Gustavo Zagrebelsky. El Derecho Dúctil

EL DERECHO DCTIL
7. La ambivalencia de la concepcin constitucional europea de los

derechos.................................................................................................... 58
8. Excursus sobre las concepciones del control de constitucionalidad
de las leyes ............................ 61
9. El significado histrico de la constitucionalizacin europea de los
derechos en la segunda posguerra................ ....................................... . 65
4. Derechos de libertad y derechos de justicia.................................................... 75

1. Los dos horizontes de los derechos: la libertad y la justicia............... 75
2. Dos ejemplos cruciales: el derecho al trabajo y el derecho al salario 77
3. Concepcin moderna y concepcin antigua de los derechos............. 79
4. Los beneficiarios de los derechos: los vencedores o los perdedores.. 82
5. La funcin instauradora o restauradora de los derechos .................... 84
6. Visin subjetiva y objetiva de los derechos................... 85
7. El tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes........................ 86
8. El lmite de los derechos......................................................................... 87
9. De los derechos a la justicia................................................................... 88
5. La separacin de la justicia respecto de la ley ................................................. 93

1. Derechos y justicia.................................................................. 93
2. La superacin de la reduccin decimonnica de la justicia a la ley ... 96
3. El significado de la constitucionalizacin de los principios de justicia 97
6. El derecho por p rincipios.................................................................. .............. 109

1. Derecho por reglas y derecho por principios...................................... 109
2. Principios constitucionales y poltica.................................................... 111
3. Derecho positivo o derecho n a tu ra l................................. 114
4. El doble alcance normativo de los principios................................... 116
5. El carcter prctico de la ciencia del derecho...................................... 120
6. Juris prudentia contra scientia juris. El pluralismo de los principios.. 122
7. Los jueces y el d erech o ...................................................................................... 131

1. El carcter prctico de la interpretacin............................................... 131
2. Los mtodos de interpretacin............................................................... 134
3. Los casos, sus exigencias de regulacin y la presin sobre el derecho 136
4. Incursus: el caso S erena....................... 140
5. La desintegracin de la interpretacin y la crisis de la certeza del
d erech o ..................................................................................................... 144
6. El derecho de la equidad y la crisis de la jurisdiccin ......................... 147
7. El puesto del legislador en el Estado constitucional.................. 150
8
1
LOS CARACTERES GENERALES

DEL D E R E C H O C O N STITU C IO N A L ACTUAL
Lo que es v erd a d e ram e n te fu n d a m e n ta l, p o r el m ero hech o de serlo, nu n - {

ca p u ede ser p u e sto , sino que debe ser siem pre p re su p u esto . P o r ello, los
grandes pro b lem as jurd ico s jam s se h allan en las constitu cio n es, en los
cdigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en o tras m anifesta
ciones parecidas del derecho p o sitivo co n las que los juristas trab ajan ,
ni n u n ca h a n e n c o n tra d o all su solucin. Los ju ristas saben b ien que la
raz de sus certezas y creencias com unes, com o la de sus dudas y po lm i
cas, est en o tro sitio. P ara aclarar lo q u e de v e rd ad les u n e o les divide es
preciso.ir m s al fo n d o o, lo que es lo m ism o, b uscar ms arrib a, en lo q u e j
no aparece expreso.
Lo que cuenta en ltim a instancia, y de lo que to d o depende, es la idea
del derecho, de la C onstitucin, del cdigo, de la ley, de la sentencia1. La
idea es tan determ in an te que a veces, cuando est particularm ente viva y es :
am pliam ente aceptada, puede incluso prescindirse de la cosa misma, com o J
sucede con la C onstitucin en G ran B retaa2 o (ejem plo no m enos intere
sante) en el Estado de Israel3. Y, al co n trario , cuando la idea no existe o se
disuelve en una variedad de perfiles que cada cual alim enta a su gusto, el
derecho posidvo se pierde en una Babel de lenguas incom prensibles entre
s y confundentes p ara el pblico profano.
Las pginas de este libro in ten tan reunir una serie de elem entos relati
vos a la C o nstitucin y a sus transform aciones en lo que hoy es p o r usar
una frm ula m ucho m s rica de contenido de lo que parece a prim era vis
ta el Estado constitucional que se h a venido construyendo en Europa.
N o se preten d e decir n ad a nuevo, pues tod o s estos elem entos son bien co
nocidos. Pero es el conjunto lo que destaca. D e la visin general se obtiene'"
una idea del derecho que parece exigir u n a p ro fu n d a renovacin de num e-
rosas concepciones jurdicas que hoy operan en la prctica. Se po n e en cues- j
tin lo que hay detrs del derecho de los tex to s oficiales, es decir, las ideas i
9
EL DERECHO DCTIL
generales, la m entalidad, los m todos, las expectativas, las estructuras de

pensam iento y los estilos jurdicos heredados del pasado y que ya no en
cuentran justificacin en el presente.
Se p o d ra decir sim plificadam ente que la idea del derecho que el actual
Estado constitucional im plica no ha en trad o plenam ente en el aire que res
p iran los juristas.
Las pginas que siguen q uerran co n trib u ir a clarificar los elem entos
que com ponen esta atm sfera. Si de cara al futuro tiene sentido hablar de
un derecho constitucional europeo, es probablem ente ah donde debern
buscarse sus fundam entos com unes, as com o las bases para una concepcin
de la C onstitucin adecuada al reto que la ciencia constitucional tiene ante
s en los prxim os aos.
1. La transformacin de la soberana
j Una cuestin que parece fundam ental es el anlisis de las tendencias genera
les del derecho constitucional que se han venido d esarrollando durante el
siglo xx en to rn o a la idea de E stado constitucional, entre las que tam bin se
encuentra, de m odo significativo, el proyecto de superacin de la divisin de
E uropa en Estados nacionales celosos de su soberana.
L En esa idea de soberana en tendida originariam ente com o situacin
eficiente de una fuerza m aterial em peada en construir y garantizar su su
prem aca y unicidad en la esfera poltica se en co n traba im plcito, in nuce ,
el principio de exclusin y beligerancia fren te a lo ajeno. D e ah derivaba
para el Estado de cara al interio r la necesidad de anular a sus antagonis
tas y de cara al ex terio r la tendencia, alim entada p o r la econom a y la
ideologa, al im perialism o o a la catolicidad, en el sentido de la teologa
poltica de Cari Schm itt4. El E stado soberano no p o d a adm itir com petido
res. Si se hubiese p erm itid o una concurrencia, el E stado habra dejado de
ser polticam ente el todo p ara pasar a ser sim plem ente una parte de
sistemas polticos m s com prensivos, con lo que inevitablem ente se habra
puesto en cuestin la soberana y, con ello, la esencia m isma de la estatalidad.
Desde la perspectiva in tern a, la soberana indicaba la inconm ensurabili
dad del Estado frente a cualesquiera otros sujetos y, p o r tanto, la im posibi
lidad de en trar en relaciones jurdicas con ellos. F ren te al Estado soberano
po podan existir ms que relaciones de sujecin.
Desde la perspectiva externa, los Estados se p resentaban com o fo rtale
zas cerradas, protegidas p o r el p rincipio de la n o ingerencia. P oda darse,
alternativam ente, la lucha entre soberanas, es decir, la guerra (una eventua
lidad regulada, luego no p rohibida, p o r el derecho internacional), o la co
existencia de soberanas m ediante la creacin de relaciones horizontales y
paritarias disciplinadas p o r norm as en cuya form acin habran participado
librem ente los p ropios Estados (los tratad o s internacionales y las costum
bres). Estaba, en cam bio, excluida p o rq u e eso habra negado su n atu rale
10
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO C O N S T IT U C IO N A L ACTUAL
za soberan a la posibilidad de un m andato sobre los Estados dim anante de

una au to rid ad superio r a cuya volu n tad tuvieran stos que som eterse (un
gobierno supranacional o incluso m undial).
Sobre el fundam ental principio de la soberana h a sido construido el
derecho pblico del E stado m o d ern o de la E u ro p a continental. En el siglo
pasado conoci su apogeo y su culm inacin en el Estado de fuerza, pero
tam bin el com ienzo de su declive, determ in ad o p o r los principios polticos
del liberalism o y de la dem ocracia co n tra los que se sublevaron los regm e
nes totalitarios de nuestro siglo en u n trgico in ten to de restauracin.
D esde el p u n to de vista jurdico, la soberana se expresaba, y casi se
visualizaba, m ediante la reconduccin de cualquier m anifestacin de fuerza
poltica a la persona soberana del Estado: Una grandiosa m etfora que
perm ita a los juristas hablar del E stado com o de u n sujeto u n itario abstrac
to y capaz, sin em bargo, de m anifestar su v o lu n tad y realizar acciones con
cretas a travs de sus rganos. La vida de esta persona vena regulada p o r
el derecho, cuya funcin era anloga a la que desem pean las leyes de la
fisiologa respecto a los cuerpos vivientes.
La ciencia poltica ha desenm ascarado u n a y m il veces esta ficcin y h a l
m ostrado las fuerzas reales, los grupos de p o d er, las lites, las clases polticas
o sociales, etc., de las que la persona estatal n o era m s que una represen
tacin, una pantalla o una m scara. P ero, desde el p u n to de vista jurdico,
est concepcin desem peaba un a funcin de gran im portancia e incidencia
prctica: perm ita do tar a cuantos actuaban en nom bre del Estado y segn su
derecho, es decir, o p eran d o com o sus rganos (he aqu la m etfora de la
persona estatal, que an funciona), de la m ism a au to rid ad que, p o r p rin c i-j
pi, era caracterstica del pro p io Estado en el cam po poltico.
El derecho relativo a esta persona soberana y a sus rganos era el
derecho del Estado (Staatsrecht , segn la expresin alem ana), cuyo signi
ficado era doble, pues inclua la idea de u n derecho creado exclusivam ente
p o r el E stado y puesto exclusivam ente a su servicio. La soberana estatal era
as el p u n to de p a rtid a y de re to rn o de este derecho, el criterio de sentido y
orientacin de to d o s sus elem entos. _î
La nocin bsica del derecho del Estado, sea en su vertiente intern a (el (
derecho pblico interno) o en la ex tern a (el derecho pblico externo o
internacional) era, p o r lo ta n to , la soberana de la persona estatal. H oy,
sin em bargo, esta nocin ya no puede reconocerse con aquella claridad como
realidad poltica o perante. D esde finales del siglo pasado actan vigorosa
m ente fuerzas corrosivas, tan to in tern a com o externam ente: el pluralism o
poltico_y_social in tern o , que se opone a la idea m ism a de soberana y de
'sujecin; la form acin de centros de p o d er altern ativos y concurren tes con
el E stado, que o p eran en el cam po poltico, econm ico, cultural y religioso,
con frecuencia en dim ensiones totalm ente independientes del territo rio es
tatal; la progresiva institucionalizacin, p rom ovida a veces p o r los propios
Estados, de contextos que integran sus p o deres en dim ensiones supraes-
tatales, sustrayndolos as a la disponibilidad de los Estados particulares; e
11
EL DERECHO D CTIL
incluso la atribucin de derechos a los individuos, que pueden hacerlos

valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que p erte
necen.
Estos factores dem oledores de la soberana, cuya fuerza haba sido am or
tiguada, al m enos en p a rte , p o r las exigencias de cohesin derivadas del
conflicto entre Este y O este, justifican hoy, quizs con nuevos m otivos, la
oracin fnebre del ius publicum europeum, como construccin concep
tual del Estado m o d ern o y de sus atributos soberanos, pronunciada hace
ahora sesenta aos con estas palabras:
Los europeos han. vivido hasta hace poco tiempo en una poca cuyos conceptos jur
dicos venan totalmente referidos al Estado y presuponan el Estado como modelo de
la unidad poltica. La poca de la estatalidad ya est llegando a su fin; no vale la pena
desperdiciar ms palabras en esto. Con ella desaparece toda la supraestructura de
conceptos relativos al Estado, levantada por una ciencia del derecho estatal e interna
cional eurocntrica en el curso de un trabajo conceptual que ha durado cuatro siglos.
El Estado como modelo de la unidad poltica, el Estado como titular del ms extraor
dinario de todos los monopolios, el monopolio de la decisin poltica, esta brillante
creacin del formalismo europeo y del racionalismo occidental, est a punto de ser
arrumbado5.
Pues bien, se tra ta ah o ra de co nsiderar si este ocaso lleva aparejado el

retorno a la situacin poltica p rem o d ern a de inseguridad e im posicin por
la fuerza, a la que se haba in ten tad o p o n e r rem edio m ediante la construc
cin del Estado soberano, o si tras esta m u erte se esconde en realidad el
nacim iento, o la prem isa p a ra el nacim iento, de u n nuevo derecho indepen
diente del co n tex to unvoco rep resen tad o p o r la soberana estatal. La res
puesta est contenida, precisam ente, en lo que llam am os el Estado consti
tucional y en la transform acin de la soberana que el m ism o com porta.
2. La soberana de la Constitucin
Si valoram os en su conjunto la reflexin cientfica sobre el derecho pblico

llevada a cabo en estas dcadas, n o p odem os dejar de n o ta r que los trm inos
y los conceptos em pleados son bsicam ente los m ism os de o tro tiem po, que
han sido heredados de la tradicin. A hora bien, ya no p ro d u cen significados
unvocos y estables. Al haberse erosionado progresivam ente el principio
unitario de organizacin poltica, rep resen tad o p o r la soberana y p o r el
orden que de ella derivaba, los significados resultantes pueden variar en
funcin de las constelaciones que se van fo rm an d o en tre los elem entos que
com ponen el derecho pblico. El rasgo m s n o to rio del derecho pblico
actual n o es la sustitucin radical de las categoras tradicionales, sino su
prdida de la posicin central6. Y ello constituye realm ente u n a novedad
de absoluta im portancia, p orque co m p o rta u n a consecuencia capital: al fal
tar un p u n to unificador to m ad o com o axiom a, la ciencia del derecho pbli
12
co puede form ular, p ro p o n er y perfeccionar sus propias categoras, pero

stas no pu ed en en cerrar y reflejar en s un significado concreto definible a
priori, com o suceda cuando la o rientacin vena d ad a desde la soberana
del Estado. H o y en da el significado debe ser construido.
ste es el rasgo caracterstico de la situacin actual. Las categoras del 1
derecho constitucional, p ara p oder servir com o criterio de accin o de jui
cio para la praxis, deben e n co n trar u n a com binacin que ya no deriva del
dato indiscutible de u n centro de ordenacin. P or usar una im agen,,el
derecho constitucional es u n con ju n to de m ateriales de construccin, pero
el edificio concreto n o es obra de la C o nstitucin en cuanto tal, sino de una
poltica constitucional que versa sobre las posibles com binaciones de esos^
m ateriales.
Las sociedades pluralistas actuales es decir, las sociedades m arcadas
p o r la presencia de u n a diversidad de grupos sociales con intereses, ideolo
gas y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente
para hacerse exclusivo o d o m inante y, p o r ta n to , establecer la base m aterial
de la soberana estatal en el sentido del pasado , esto es, las sociedades
dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativism o, asignan a la C ons
titucin no la tarea de estaM ecer directam ente u n proyecto predeterm inado
d(Tvda en~com n , s i n o la de realizar las condiciones de posibilidad de la
misma. D esde la C o nstitucin, com o p lataform a de p artid a que representa
la garanta de legitim idad p ara cada u n o de los sectores sociales, puede co
m enzar la com peticin p a ra im prim ir al E stado u n a orien tacin de uno u
otro signo, en el m bito de las posibilidades ofrecidas p o r el com prom iso
constitucional.
sta es la naturaleza de las constituciones dem ocrticas en la poca del <
pluralism o. En estas circunstancias, hay quien h a considerado posible susti
tuir, en su funcin o rd en ad o ra, la soberana del Estado (y lo que de exclusi
vo, sim plificador y o rien tad o r tena de p o r s) p o r la soberana de la C onsti
tucin. E incluso en el plano de las relaciones entre Estados se h a recorrido
un cam ino paralelo, testim oniado p o r la introduccin de la expresin Cons
titucin internacional, com o signo de u n a progresiva legalizacin y de un
repliegue de la m era efectividad del encuentro (o del desencuentro) de so-,
beranas7.
En v erdad , esta sustitucin p o d ra co nsiderarse u n p u ro artificio va
co, una m era com pensacin verbal de cu an to se h a p erd id o . A sum en este
p u n to de vista quienes conciben la sob eran a com o la situacin histrica
de u n a fuerza real capaz de im p o n erse in co n d icio n ad am ente. E n este sen
tid o , con referen cia a los Estados p luralistas actuales, antes que de so b era
na de la C o n stitu ci n sera m s ad ecuado h a b la r d e Co.nstttttn-..sin
soberano8.
T ero la soberana de la C onstitucin puede ser, p o r el contrario, una
im portante novedad, siem pre que n o se espere que el resultado haya de ser
el m ism o de o tro tiem po, es decir, la creacin de u n nuevo centro de em a
nacin de fuerza concreta que asegure la u nidad poltica estatal.
13
EL DERECHO DCTIL
r La asuncin d el pluralism o en u n a C o nstitucin dem ocrtica es sim ple

m ente u n a p ro p u e s ta de so 1uces y coexistencias posibles, es decir, un
com prom iso de las posibilidades y no un p royecto rgidam ente o rd en a
dor que p u ed a asum irse com o un a priorTel ,apoltica cnTurz propia,
de arrib a bacia abajo. Slo as pod rem o s te n e r constituciones abiertas,
constituciones que perm itan, d e n tro de los lm ites constitucionales, tan to la
espontaneidad de la vida social com o la com peticin para asum ir la direc
cin poltica, condiciones am bas p a ra la supervivencia d ua sociedad
pluralista y dem ocrtica. Ser la poltica constitucional que derive de las
adhesiones y de los ab andonos del pluralism o, y no la C onstitucin, la que
p o d r d eterm in ar los resultados constitucionales histricos concretos,
p Para darse cuenta de esta tran sfo rm aci n , ya n o puede pensarse en la
C onstitu ci n com o c en tro del que to d o derivaba p o r irrad iaci n a travs
de la so berana del E stado en que se apoyaba, sino com o cen tro sobre el
que to d o debe converger; es decir, m s bien com o cen tro a alcanzar que
com o cen tro del q u e p a rtir. La poltica constitucional m ediante la cual
se persigue ese cen tro n o es ejecucin de la C o n stitucin, sino realizacin
de la m ism a en u n o de los cam biantes eq u ilibrios en los que puede hacerse
êfectiva9.
En efecto, es a esta visin abierta de la C onstitucin, que se ha afirm a
do progresivam ente en E uropa no sin dificultad, a la que puede atribuirse el
m rito, si de m rito se trata, de haber perm itido a ls Estados abrirse con
arreglo a las distintas vas seguidas p o r cada u n o de ellos y frecuentem ente
por cada jurisdiccin constitucional nacional a la organizacin de una
au to rid ad y de u n a u n i n europeas cuya existencia m ism a contradice el
carcter absoluto del dogm a de la soberana estatal. U na E uropa que todos
querram os provista de u n autntico derecho constitucional, en lugar de un
am biguo derecho interestatal com o el que hoy existe10, pero que quizs
pocos q uerran d o tad a de soberana, en el sentido de los Estados soberanos
de otro tiem po.
3. La ductilidad constitucional
Si, m ediante u n a palab ra lo ms apro x im ad a posible, quisiram os indicar el

sentido de este carcter esencial del derecho de los Estados constitucionales
actuales, quizs p odram os usar la im agen de la d uctilidad11.
F La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse
necesariam ente un a C onstitucin p ara n o renunciar a sus com etidos de uni
dad e integracin y al m ism o tiem po n o hacerse incom patible con su base
m aterial pluralista, exige que cada u n o de tales valores y principios se asum a
con carcter n o absoluto, com patible con aquellos o tro s con los que debe
Lconvivir. Solam ente asum e carcter absoluto el m etavalor que se expresa en
el doble im perativo del pluralism o de los valores (en lo tocante al aspecto
sustancial) y la lealtad en su enfren tam ien to (en lo referente al aspecto pro-
14
cedim ental). stas son, al final, las suprem as exigencias constitucionales de

toda sociedad pluralista que quiera ser y preservarse com o tal. U nicam ente
en este p u n to debe valer la intransigencia y nicam ente en l las antiguas
razones de la soberana an h an de ser plenam ente salvaguardadas.
Los trm in o s a los que hav que asociar la ductilidad constitucional de la
que aqu se habla son la coexistencia y el com prom iso. La Visin de la pol
tica que est im plcita n o es a de la relacin de exclusin e im posicin por
la fuerza (en el sentido del am igo-enem igo hobbesiano y schm ittiano), sino
la inclusiva de integracin a travs de la red de valores y procedim ientos
com unicativos, que es adem s la nica visin no catastrfica d la poltica
posible en nuestro tiem p o 12.
Esta visin antigua de la poltica y de la C o n stitu ci n13 es la que E uropa
podra exhibir p ara ap o rtar a la com unidad m undial su p ro p ia contribucin
en el plano de la experiencia constitucional in tern a e internacional. Quizs
slo los europeos, quienes tras siglos de guerras y divisiones lacerantes sin
igual en el m u n d o acaso sean m s conscientes que cualquier o tro pueblo de
su alcance destructivo m aterial y m oral, p u ed an ser hoy p o rtad o res de esta
concepcin.
La visin que m uchos tienen en este p ero d o final del siglo es la de una
gran desolacin de ideales, ideologas y esperanzas truncadas que, en buena
lgica, ya debera d ar paso a un m o rtfero com puesto: en el plano econm i
co, la com peticin ilim itada en el m ercado de las cosas, de las ideas, de la
poltica e incluso de los hom bres y, en el plano cultural, la rivalidad destruc
tora de las pequeas identidades colectivas. Si as fuera, estaram os dando
un gran paso atrs. La historia poltica euro p ea de este siglo y los frutos que
hubieran p o d id o m adurar, incluidos los constitucionales, se estaran dejan
do de lado. En tal caso, to d o cuanto est escrito en este libro no sera ms
que u n a celebracin ex post factum de u n a poca m uerta. Y, sin em bargo,
quizs sean justam ente los rasgos de esta poca los que p uedan m o strar una
va de salida adecuada al carcter poltico que es, y que se quiere que sea,
propio de E uropa: u n a convivencia dcui, construida sobre el pluralism o
v ja s interdependencias y enem iga de cualquier ideal de im posicin p o r J a
fuerza.
N o se trata en absoluto de una renuncia, com o p odra pensarse si se
tuyiera en m ente u n a idea m ezquina y pobre del justo m edio, en el senti
do de la aurea mediocritas. Se trata, p o r el contrario, de una m ayor plenitud
de vida constitucional que n o debe m antenerse co n la actitud resignada de
quien se pliega a un a necesidad en espera de tiem pos m ejores para restaurar
una concepcin constitucional sim plificada, m enos basada en el com prom i
so y, p o r ta n to , en este sentido, fuerte. Una plen itu d de vida colectiva que
exige actitudes m oderadas (una aurea medietas ), p ero positivas y construc
tivas, y que puede m antenerse con la consciencia de quien sabe que este
ideal corresponde a u n a visin de la vida y a u n ethos en m odo alguno
despreciables14.
15
EL D ERECHO DCTIL
4. La aspiracin a la convivencia de los principios
C reo, p o r tan to , que la condicin espiritual del tiem po en que vivim os p o

dra describirse com o la aspiracin n o a u n o , sino a los m uchos principios o
valores que confo rm an la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad,
pero tam bin las reform as sociales; la igualdad ante la ley, y p o r tan to la
generalidad de tra to jurdico, p ero tam bin la igualdad respecto a las situa
ciones, y p o r tan to la especialidad de las reglas jurdicas; el reconocim iento
de los derechos de los individuos, p ero tam bin de los derechos de la socie
dad; la valoracin de las capacidades m ateriales y espirituales de los indivi
duos, p ero tam bin la p roteccin de los bienes colectivos frente a la fuerza
destru cto ra de aqullos; el rigor en la aplicacin de la ley, p e ro tam bin la
piedad ante sus consecuencias m s rgidas; la responsabilidad individual en
la determ inacin de la p ro p ia existencia, p ero tam bin la intervencin co
lectiva p a ra el apoyo a los ms dbiles, etc.
Si cada principio y cada valor se entendiesen com o conceptos absolutos
sera im posible ad m itir otros jun to a ellos. Es el tem a del conflicto de valo
res, que querram os resolver d an d o la victoria a todos, aun cuando no igno
rem os su tendencial inconciliabilidad. En el tiem po presente parece dom i
n ar la aspiracin a algo que es conceptualm ente im posible, pero altam ente
deseable en la prctica: n o la prevalencia de u n slo valor y de un slo
principio, sino la salvaguardia de varios sim ultneam ente. El im perativo
terico de n o contradiccin vlido p ara la scientia juris - no debera
obstaculizar la labor, p ro p ia de la jurisprudentia, de in tentar realizar positi
vam ente la concordancia prctica15 de las diversidades e incluso de las
contradicciones que, aun siendo tales en teora, n o p o r ello dejan de ser
deseables en la prctica. Positivam ente: no, p o r tan to , m ediante la simple
am putacin de potencialidades constitucionales, sino principalm ente m e
diante p ru d en tes soluciones acum ulativas, com binatorias, com pensatorias,
que conduzcan a los principios constitucionales a u n desarrollo conjunto y
no a un declive conjunto.
P or los estudios que cultivan, los constitucionalistas saben que la lucha
poltica se expresa tam bin m ediante u n a peren n e pugna p o r la afirm acin
liegem nica de proyectos particulares, es decir, form ulados com o universa
les y exclusivos. T am bin saben, sin em bargo m irando desde arriba, com o
su ciencia p erm ite y exige hacer , que si esto es lcito, adem s de inevita
ble, p a ra cada p arte poltica en liza, n o lo es (ya) p ara el derecho constitu
cional del Estado dem ocrtico y pluralista actual. Saben que el derecho cons
titucional, invocado en las salas de los tribunales constitucionales, en las
aulas universitarias y en tod o s los lugares en los que puede ejercer una in
fluencia sobre la realidad, tiene que m an ten er abiertas sus posibilidades y
condiciones de existencia y no cerrarlas abrazando enteram ente la perspec
tiva de alguna de las partes. Saben, en fin, que hoy existe contradiccin
entre derecho constitucional y adhesin unilateral a un proyecto poltico
particu lar cerrado.
16
D e la revisin del concepto clsico de soberana (interna y externa), que- !

es el precio a p agar p o r la integracin del pluralism o en la nica unidad
posible una u n id ad dctil, com o ya se h a dicho , deriva tam bin la exi
gencia de ab an d o n ar la que p odram os llam ar soberana de u n nico princi
pio poltico d o m in an te del que p u ed an extraerse deductivam ente todas las
ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusin de lo diferen
te, segn la lgica del aut-aut, del o d en tro o fuera. La coherencia sim
ple que se o b ten d ra de este m o d o n o p o d ra ser la ley fundam ental in trn
seca del derecho constitucional actual, que es ms bien la del et-et y que
contiene p o r ello m ltiples prom esas p ara el futuro. En este sentido, se ha
hablado con acierto de un m odo de pensar posibilista o de la posibili
dad (M oglichkeitsdenken ), corno algo particularm ente adecuado al dere
cho de nuestro tiem p o 16. Esta actitu d m ental posibilista rep resen ta para el
pensam iento lo que la concordancia prctica rep resen ta p ara la accin, j
5. Una dogmtica fluida
A falta de un a expresin m ejor, he defendido en o tro lug ar17 la exigencia de

una dogm tica jurdica lquida o fluida que p u ed a co n tener los elem en
tos del derecho constitucional de n uestra poca, aunque sean heterogneos,
agrupndolos en u n a construccin necesariam ente n o rgida que d cabida
a las com binaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de la
poltica constitucional. Se tra ta de lo que p o d ra llam arse la inestabilidad de
las relaciones en tre los conceptos, consecuencia de la inestabilidad resultan
te del juego pluralista en tre las p artes que se desarrolla en la vida constitu
cional concreta. La dogm tica constitucional debe ser com o el lquido d o n -1
de las sustancias que se v ierten los conceptos m antienen su individualidad
y coexisten sin choques destructivos, aunque con ciertos m ovim ientos de
oscilacin, y, en to d o caso, sin que jam s u n slo com ponente pueda im po
nerse o elim inar a los dem s. Puesto que no p u ede h ab er superacin en una
sntesis conceptual que fije de u n a vez p o r todas las relaciones entre las
partes, degradndolas a sim ples elem entos constitutivos de u n a realidad
conceptual que las englobe con absoluta fijeza, la form ulacinjde una dog
m tica rgida n o p u ed e ser el objetivo de la ciencia constitucional.
T I nico contenido slido que la ciencia de u n a C onstitucin pluralista
debera defender rigurosa y decididam ente contra las agresiones de sus ene
m igles el de lap lu ralid ad de valores y principios. El nico valor simple es
bi d la atem peracin necesaria y el nico contenido constitucional que no se
presta a ser integrado en o tro s ms com prensivos y que, p o r consiguiente,
puede asum ir la dureza de u n concepto constitucional combatiente es el de
la necesaria coexistencia de los contenidos. Pero ms all de los escasos
supuestos en que la p ro p ia C onstitucin establece gradaciones y jerarquas
el m odo en que los .valores y p rin cipios.convivan ya no es un problem a de la
ciencia constitucional, sino de la p o b tica constitucional.
17
EL DERECHO DCTIL
Tal vez sea sta u n a co nclusin que n o satisfaga las exigencias de

claridad, p u re z a y co h eren cia del p en sam ien to , p ero la convivencia h u
m ana no es asu n to de p u ro p en sam ien to . En h acer posible aquella coexis
tencia hay u n a lab o r altam en te m erito ria p a ra quienes piensan que la m ul
tiplicidad, au n cu an d o difcil, nun ca deja de ser deseable y que la p len itu d
de la vida, ta n to individual com o social, n o p u ed e red u cirse a abrazar
o b stinad am en te u n solo v a lo r y a en cerrarse en la ciega defensa del m is
m o. Los h o m b res y los ju ristas inflexibles y sin m atices no se co m p ad e
cen bien co n el tip o de v ida in d iv id u al y social que reclam a el Estado
constitu cio n al de n u e stro tiem p o . Su presencia, adem s de ser fuente de
fragilidad y em otiv id ad , co n stitu y e u n p o te n c ia l de asocialidad, agresivi
dad, au to rita rism o y, en fin, n o slo de in co n stitu cio n alid ad , sino ta m
bin de a n tico n stitu cio n alid ad .
En pocas palabras, las disciplinas sociales en general, y el derecho cons
titucional en particular, deberan preocuparse p o r actuar com o la zo rra del
enigm tico fragm ento de A rquloco, que sabe m uchas cosas, y no com o el
erizo, que slo sabe un a grande58.
La hiptesis que o rien ta las observaciones que siguen es que cada uno
de los grandes temas del derecho constitucional actual se caracteriza
estructuralm ente p o r la presencia de elem entos constitutivos que, para p o
der coexistir, deben ser relativizados en tre s, es decir, deben p o r retom ar
la idea central hacerse dctiles o m oderados. sta hiptesis po d ra com
probarse tan to respecto al m odo en que el derecho constitucional concibe
las relaciones entre Estados (su carcter abierto y cooperativo, la conexin
entre derecho intern o y derecho internacional), cuanto respecto al m odo en
que concibe la disciplina de la vida poltica in tern a de los Estados. Sin em
bargo, la com probacin ms espectacular y relevante hace referencia al tem a
constitucional p o r excelencia: el p ro p io m o d o de concebir el derecho. Al
final, cualquier o tro aspecto de la organizacin jurdica depende y encuen
tra explicacin en la transform acin esencial que ha sufrido el derecho com o
tal. A esta transform acin, tan im p o rtan te com o generalm ente poco adver
tida, van dedicadas las pginas siguientes.
N OTAS
1. La im portancia condicionante de las ideas, concepciones o teoras jurdicas en o rd e n a la

operatividad prctica del derecho ha sido puesta de m anifiesto, en relacin con el derecho constitucional,
p o r M . Dogani en un libro significativam ente titulado Interpretazioni della C ostituzione, Angel, M ila
no, 1982 (del mismo autor, tam bin Le ragioni della d iscontinuit tra la cultura giuspubblicistica p re e
post costituzionale, en La necessaria discontinuit. Im m agini nel diritto pubblico, II M ulino, Bologna,
1990, pp. 111-112). Tam bin, L. Gianform aggio, L 'in terp retazio n e della C ostituzione tra applicazione
di regle ed argom entazione basata sui princip: Rivista Internazionale d i Filosofa del D iritto (1985),
pp. 65 ss., y G.Pitruzzella, Considerazioni su lidea di costituzione e il m utam ento costituzionale:
Archivio d i D iritto costituzionale 2 (1991), 2.
2. C. T u rp in , British G overnm ent and the C onstitution, W eidenfeld and N icolson, London,
21990,p. 19.
18
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO C O N S T IT U C IO N A L ACTU A L
3. A. Bacak, C onstitutional Law w ith o u t a C onstitution: the R ole o f the Judiciary, en S. Shetreet
(comp.), The Role o fC o u rts in Society, N ijhoff, D ordrecht, 1988, pp. 448 ss. y, del m ism o autor, Judicial
Discretion, Yale Univ. Press, N ew H aven and L ondon, 1989, pp. 200 ss,
4. C. Schm itt, D er W ert des Staates u n d die Bedeutung des E inzelnen, M o h r, T bingen, 1914,
p. 44.
5. Id., E l concepto de lo poltico. T exto de 1932 con u n prlogo y tres corolarios, trad. de R.
Agapito, Alianza, M adrid, 1991, p. 40 [no sigue la traduccin castellana: N . de la T.]. Las transform acio
nes del derecho internacional, desde sistema concreto de Estados soberanos a vaco norm ativism o de
planteam iento universalista, h an sido sugestivam ente (y catastrficam ente) descritas p o r el m ism o a utor
en El nom os de la tierra en e l Derecho de G entes d el lus p ublicum europaeum , trad. de D. Schilling,
CEC, M adrid, 1979. Es bsico en la literatura secundaria P. P. P ortinaro, La crisi dello lus pubblicum
europaeum. Saggio su Cari S c h m itt, C om unit, M ilano, 1982.
6. Por ejem plo, R. RuffilK, Crisi dello Stato e storiografia contem pornea (1979), ahora en
Istituzioni Societ Stato II, N ascita e crisi dello Stato m oderno: ideologie e istituzioni, II M ulino, Bologna,
1990, pp. 213 ss.
7. A Cassese, II diritto itttem azionale nel m o n d o contem porneo, II M ulino, Bologna, 1984,
caps. I y II.
8. O . K irchheim er, C ostituzione senza sovrano, D e D onato, Bar, 1982 y, all, la introduccin
de A. Bolaffi, 11 dibattito sulla C ostituzione e il problem a della sovranit: saggio su O tto Kirchheimer,
relativos a la experiencia de la R epblica de W eim ar, paradigm a de la disolucin de la soberana por
agresin pluralista interna. En M . Kriele, Introduccin a la teora del Estado, Fundam entos histricos de
a legitim idad del Estado constitucional dem ocrtico (1975), trad. de E. Bulygin, D epalm a, Buenos Aires,
1980, pp. 149 ss., la argum entacin sobre el fin de la soberana estatal desde o tro p u n to de vista, que
tambin ser desarrollado aqu ms adelante: la relativa autonom a del derecho frente al Estado.
9. D ebo las imgenes em pleadas en este prrafo a algunas sugerencias de M aurizio Fioravanti,
formuladas en el curso de un debate de teo ra de la C onstitucin organizado p or la Facultad de Ciencias
polticas de la U niversidad de Cagliari el 21 de febrero de 1992. De M . Fioravanti, p o r el inters para los
temas tratados en estas pginas, vase Quale futuro per la costituzione : 'Quaderni fiorentini per la
storia del pensiero giuridico X X I (1992).
10. P. H aberle, G em eineuropisches V erfassungsrecht; Europdische Grundrechte Zeitschrift
(1991), pp. 261 ss.
11. !En italiano, el calificativo m i te se p redica de aquello que es m anso, tranquilo, apacible. Se
ofrecen p o r ello varias posibilidades p a ra su traduccin, entre las que se encuentran, adem s de las ya
citadas, las de sosegado, dulce, calmoso, com prensivo. H e escogido, sin em bargo, el trm ino ductilidad
para traducir el original italiano m itezza. Dctil, en la lengua castellana, adem s de su significado
original, se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acom odadizo, dcil, condescen
diente, p o r lo que me parece que se ajusta bien al significado que el au to r h a querido transm itir con el
trm ino m ite , aunque tam bin sea consciente de lo llam ativo que puede resultar. Desde luego, la eleccin
no es incontestable, pues no deja de ser hetero d o x o en el contexto jurdico llam ar dctil al derecho,
pero lo m ism o sucede con la utilizacin del trm ino m ite en la cultura jurdica italiana [N. de la T.].
12. D. Sternberg, II vocabolo poltica e il concetto di poltica, D om inio e accordo y Ma-
chiavelli, machiavellismo e poltica, en Im m agini enigmatiche d elTuom o, Il M ulino, Bologna, 1991, pp.
149 ss. En contra, coherentem ente con la nocin opuesta de poltico y con la asuncin de la soberana
como concepto central, C. Schm itt, E l concepto de lo poltico, cit., pp. 49 ss. y 67 ss.
13. Antigua en el sentido de H . A rendt, La condicin hum ana (1958), trad. de R. G il, Paids,
Barcelona, 1993.
14. M e parece que hay que estar de acuerdo con la idea de L. Strauss, N a tu ral Right a n d H istory,
trad. it. p o r la que se cita D iritto naturale e storia, M elangolo, G enova, 1990, p. 75 (en el cap. II diritto
naturale e la distinzione tra fatti e valori), a p ro p sito de la observacin de M . W eber, segn la cual
cientficamente el justo m edio no es en absoluto ms correcto que los ideales del m s extrem ista partido
de derecha o de izquierda; ms bien es inferior a las soluciones extrem as porque, en cierto m odo, resulta
ms am biguo. Cuando se reflexiona sobre argum entos tales dice Strauss no deben olvidarse ni por
un m om ento las consecuencias generales que el extrem ism o, de un lado, y la m oderacin, de otro, tienen
sobre la vida social... La cuestin, bien entendida, es saber si las ciencias sociales n o deberan em pearse
en la bsqueda de soluciones sensatas a los problem as sociales y si la m oderacin n o ser ms razonable
que e extremismo.
15. M e inspiro aqu en la term inologa y en el concepto de K. Hesse, G rundzge des Verfas-
sungsrechts der Bundesrepublik D eutschland, M ller, H eidelberg, 131982, sobre to d o , pp. 127 ss., donde
19
EL DERECHO DUCTIL
se seala la praktische K onkordanz com o eJ objetivo a realizar en todos los casos de interseccin y
colisin entre derechos y o tro s bienes jurdicos constitucionalm ente p rotegidos [hay traduccin caste
llana a cargo de P. C ruz V laln de dos de los ttulos publicados en esta o b ra (Concepto y cualidad de la
C onstitucin y La interpretacin constitucional, en Escritos de Derecho constitucional, CEC, M adrid,
1983]. U na aplicacin sistem tica de este criterio en P. H aberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art.19
Abs.2 G rundgesetz, M ller, H eidelberg, 31983, p. 329. En F. M ller, D ie Positivitat der G rundrechte,
D uncker & H um blot, Berln, 21990, pp. 46 $$., u n a sistem tica de la limitacin recproca (wechselseitige
Begrenzung) d e las n orm as de derecho constitucional.
16. P. H aberle, D m okratische V erfassungstheorie im Lichte des M glichkeitsdenkens (1977),
ahora en Die Verfassung des Pluralismus, A thenum , Knigstein, 1980, pp. Lss., donde a) el pensam iento
p o sibilista, calificad o ta m b i n co m o p en sam ien to p lu ra lista de las alternativas (pluralistisches
A lternativendenken), se diferencia (pero sin contraposiciones) de b) el pensam iento de la necesidad
(N otw endigkeitsdenken), caracterstico de las concepciones instrum entales del derecho, concebido com o
medio necesario para alcanzar un fin, y de c) el pensam iento de la realidad (W irklichkeitsdenken), carac
terstico del pensam iento constitucional orien tad o p or la concrecin de la situacin existente. Estas indi
caciones, que no pueden ser desarrolladas aqu, tienen tan slo el valor de una invitacin a profundizar en
ellas.
17. II m to d o di M ortati, en F. Lanchester (com p.), C ostantino M ortati, ESI, N apoli, 1989,
pp. 51 ss.
18. L Berln, II riccio e la volpe, en II riccio e la volpe. Raccolta d i saggi, A delphi, M ilano, 1986,
pp. 71 ss.; tam bin del mismo autor el ensayo publicado en Prometeo 1 (1988).
20
2
DEL ESTADO D E D E R E C H O AL ESTADO C O N STITU C IO N A L
1. El Estado de derecho
El siglo xix es el siglo del Estado de derecho o, segn la expresin alem a

na, del Rechtsstaat1. En la tipologa de las form as de E stado, el E stado de
derecho, o Estado bajo el rgim en de derecho, se distingue d e l Machtstaat,
o Estado bajo el rgim en de fuerza, es decir, el E stado absoluto caracters
tico del siglo xvii, y del Polizeistaat, el Estado bajo el rgim en de polica,
es decir, elrg im en del D espotism o ilustrado, o rien tad o a la felicidad de los
sbditos, caracterstico del siglo xvm. C on estas frm ulas se indican tipos
ideales que slo son claros conceptualm ente, p o rq u e en el desarrollo real de
los hechos deben darse p o r descontado aproxim aciones, contradicciones,
contam inaciones y desajustes tem porales que tales expresiones no registran.
Estas, no obstante, son tiles p a ra recoger a grandes rasgos los caracteres
principales de la sucesin de las etapas histricas del Estado m oderno.
La expresin Estado de derecho es ciertam ente u n a de las ms afortu
nadas de la ciencia jurdica contem pornea. C ontiene, sin em bargo, una no
cin genrica y em brionaria, aunque n o es u n concepto vaco o una frm ula
mgica, com o se ha dicho p ara d enunciar u n cierto abuso de la m ism a2. El
Estado de derecho indica u n valor y alude slo a u n a de las direcciones de
desarrollo de la organizacin del Estado, p ero n o encierra en s consecuen
cias precisas. El valor es la elim inacin de la arbitraried ad en el m bito de la
actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La direccin es la inversin de
la relaci n en tre p o d e r y d erech o q u e co n stitu a la q u in taesen cia del
Machtstaat y del Polizeistaat: n o ms rex facit legem, sino lex facit regem.
Sem ejante concepto es ta n abierto que todas las pocas, en funcin de
sus exigencias, han p o d id o llenarlo de contenidos diversos ms o m enos
densos, m anteniendo as continuam ente su vitalidad3. El propio Estado cons
titucional, que es la form a de E stado tpica de nuestro siglo, es presentado
21
EL DERECHO DCTIL
con frecuencia com o u n a versin particu lar del Estado de derecho. Esta
visin no resulta necesariam ente forzada, si consideram os la elasticidad in
trnseca del concepto, aunque p ara una m ejor com prensin del m ism o es
aconsejable no dejarse seducir p o r la continuidad histrica e intentar, p o r el
contrario, p o n e r en claro las diferencias.
N o cabe d uda que el Estado de derecho ha representado histricam ente
uno de los elem entos bsicos de las concepciones constitucionales liberales,
aunque no es en absoluto evidente que sea incom patible con otras orienta
ciones poltico-constitucionales. A ntes al co n trario , en su origen, la frm ula
fue acuada p ara expresar el Estado de razn (Staat der V em u n ft )4, o
Estado gobernado segn la voluntad general de razn y orientado slo a la
consecucin del m ayor bien general5, idea perfectam ente acorde con el
D espotism o ilustrado. Luego, en o tro co n tex to , p u d o darse de l una defi
nicin exclusivam ente form al, vinculada a la au to rid ad estatal com o tal y
com pletam ente indiferente a los contenidos y fines de la accin del Estado.
C uando, segn la clebre definicin de u n jurista de la tradicin autoritaria
del derecho pblico alem n6, se estableca com o fu ndam ento del Estado de
derecho la exigencia de que el p ro p io Estado fije y determ ine exactam ente
los cauces y lm ites de su actividad, as com o la esfera de libertad de los
ciudadanos, conform e a derecho (in der Weise des Recbts ) y se precisaba
que eso n o supona en absoluto que el Estado renunciase a su po d er o que se
redujese a m ero o rdenam iento jurdico sin fines adm inistrativos propios o
a simple defensa de los derechos de los individuos, an no se estaba nece
sariam ente en con tra del E stado de polica, aunque se trasladaba el acento
desde la accin libre del Soberano a la predeterm inacin legislativa.
D ada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una frm ula carente
de significado sustantivo desde el p u n to de vista estrictam ente poltico-cons
titucional, no es de ex tra ar que en la poca de los totalitarism os de en tre
guerras se pudiese originar una im p o rtan te y reveladora discusin sobre la
posibilidad de definir tales regm enes com o Estados de derecho7. U n sec
to r de la ciencia constitucional de aquel tiem po tena inters en presentarse
bajo un aspecto legal, enlazando as con la tradicin decim onnica. Para
los regm enes totalitario s se tratab a de cualificarse no com o una fractura,
sino com o la cu lm in aci n en la leg alid ad de las prem isas del E stado
decim onnico. Para los juristas de la contin u id ad n o existan dificultades.
Incluso llegaron a sostener que los regm enes totalitarios eran la restaura
cin tras la p rdida de au to rid ad de los regm enes liberales que sigui a
su dem ocratizacin del E stado d e.d erech o com o Estado que, segn su
exclusiva v o lu n tad expresada en la ley positiva, actuaba para im poner con
eficacia el derecho en las relaciones sociales, fren te a las tendencias a la
ilegalidad alim entadas p o r la fragm entacin y la an arqua social8,
f C on u n concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se
produca, sin em bargo, u n vaciam iento que om ita lo que desde el p u n to de
vista pro p iam en te poltico-constitucional era, en cam bio, fundam ental, esto
es, las funciones y los fines del E stado y la naturaleza de la ley. El calificativo
22
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO C O N S T IT U C IO N A L
de Estado de derecho se habra p o d id o aplicar a cualquier situacin en que

se excluyese, en lnea de principio, la eventual arb itrariedad pblica y priva
da y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que sta fuese. Al final,
todos los Estados, p o r cuanto situaciones dotadas de un o rd en jurdico,
habran debido llam arse genricam ente de derecho5. Llegaba a ser irrele-_j
vante que la ley im puesta se resolviese en m edidas personales, concretas y
retroactivas; que se la hiciera coincidir con la volu n tad de u n F hrer, de un
Soviet de trabajadores o de C m aras sin libertades polticas, en lugar de con
la de un Parlam ento libre; que la funcin desem peada p o r el E stado m e
diante la ley fuese el dom inio to talitario sobre la sociedad, en vez de la
garanta de los derechos de los ciudadanos.
Al final, se poda incluso llegar a invertir el uso de la nocin de Estado
de derecho, ap artn d o la de su origen liberal y vinculndola a la dogm tica
del Estado totalitario. Se lleg a pro p iciar que esta vinculacin se considera
se, en adelante, com o el trofeo de la victoria histrico-espiritual del to talita
rism o sobre el individualism o burgus y sobre la deform acin del concepto
de derecho que ste habra c o m p o rta d o 10.
Pero el Estado liberal de derecho tena necesariam ente u n a co n n o ta-"
cin sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva
form a de E stado caracterstica del siglo xix lo que destacaba en p rim er pla
no era la proteccin y prom o ci n del desarrollo de todas las fuerzas n atu
rales de la poblacin, com o objetivo de la vida de los individuos y de la
sociedad11. La sociedad, con sus pro p ias exigencias, y no la au to rid ad del
Estado, com enzaba a ser el p u n to central para la com prensin del Estado de
derecho. Y la ley, de ser expresin de la v oluntad del Estado capaz de im po
nerse incondicionalm ente en nom bre de intereses trascendentes propios,
empezaba a concebirse com o in stru m en to de g aranta de los derechos. D
E n la clsica exposicin del derecho adm inistrativo de O tto M ay er12, la i
idea de Recbtsstaat, en el sentido conform e al E stado liberal, se caracteriza
por la concepcin de la ley com o acto deliberado de un Parlam ento rep re
sentativo y se concreta en: a) la suprem aca de la ley sobre la A dm inistra
cin; b) la subordinacin a la ley, y slo a la ley, de los derechos de los
ciudadanos, con exclusin, p o r tan to , de que p o deres autnom os de la A d
m inistracin p uedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces indepen
dientes con com petencia exclusiva p ara aplicar la ley, y slo la ley, a las
controversias surgidas entre los ciudadanos y en tre stos y la A dm inistra
cin del E stado. D e este m odo, el E stado de derecho asum a un significado
que com prenda la representacin electiva, los derechos de los ciudadanos y
la separacin de poderes; u n significado particularm ente orientado a la pro- j
teccin de los ciudadanos frente a la arb itraried ad de la A dm inistracin. "
C on estas form ulaciones, la trad icio n al concepcin de la organizacin
estatal, apoyada slo sobre el p rin cip io de au to rid ad , com ienza a ex p eri
m entar u n cam bio. El sentido general del E stado liberal de d erecho consis
te en el co n d icio n am ien to de la a u to rid a d del E stado a la lib ertad de la
sociedad, en el m arco del equilibrio recp ro co establecido p o r la ley. ste
23
EL DERECHO DCTIL
es el ncleo central de u n a im p o rta n te concepcin del derecho p re ad a de

consecuencias.
2. E l principio de legalidad. E xcursus sobre el ru le of law
Se habr n o tad o que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados
rem iten to d o s a la prim aca de la ley fren te a la A dm inistracin, la jurisdic
cin y los ciudadanos. El Estado liberal de, derecho era u n Estado legislativo
que se afirm aba a s m ism o a travs del principio de legalidad.
El p rincipio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley com o acto
norm ativo suprem o e irresistible al que, en lnea de principio, no es oponible
ningn derecho ms fuerte, cualquiera que sea su fo rm a y fundam ento: ni el
poder de excepcin del rey y de su adm inistracin, en nom bre de u n a supe
rio r razn de Estado, ni la inaplicacin p o r p arte de los jueces o la resis
tencia de los particulares, en nom bre de u n derecho m s alto (el derecho
natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios
, locales o sociales).
La prim aca de la ley sealaba as la d e rro ta de las tradiciones jurdicas
del A bsolutism o y del A n d e n Rgime. El E stado de derecho y el principio de
legalidad suponan la reduccin del derecho a la ley y la exclusin, o p o r lo
m enos la sum isin a la ley, de todas las dem s fuentes del derecho.
Pero qu debem os en ten d er en realidad p o r ley? Para obtener una
respuesta podem os co n fro n tar el principio de legalidad continental con el i
rule o f lau> ingls.
En todas las m anifestaciones del E stado de derecho, la ley se configura- ;
ba com o la expresin de la centralizacin del p o d er poltico, con in depen
dencia de los m odos en que sta se hubiese determ inado histricam ente y <
del rgano, o conjunto de rganos, en que se hubiese realizado. La em inen
te fuerza de la ley (forc de la loi - Herrschaft des Gesetzes) se vinculaba i
as a u n p o d e r legislativo capaz de decisin soberana en nom bre de una
*funcin o rd en ad o ra general. i
En la F rancia de la R evolucin, la so b eran a de la ley se apoyaba en la
d o ctrina de la so berana de la n acin, que estaba representada p o r la
Asam blea legislativa. En A lem ania, en u n a situacin co n stitucional que no
haba co n o cid o la v icto ria n iveladora de la idea francesa de nacin, se
tratab a, en cam bio, de la concepcin del E stado so berano, personificado
prim ero en el M onarchisches Prinzip y despus en el Kaiserprinzip, soste
nido y lim itado p o r la rep resen taci n de las clases. Las cosas no eran dife
rentes en el constitucionalism o de la R estau raci n del que el E statuto
albertin o era u n a m anifestacin , b asado sob re el dualism o, ju rd icam en
te no resu elto , en tre p rin cip io m o n rq u ico y prin cipio representativo. La
soberana indecisa13 que caracterizaba estas form as de E stado slo poda
sobrevivir m ed ian te co m prom isos y la ley se eriga en la fuente del d ere
cho p o r excelencia al ser la expresin del acu erd o necesario en tre los dos
24
DEL ESTADO DE D ERECHO AL ESTADO C O N S T IT U C IO N A L
m xim os principios de la C o n stitu ci n , la cm ara de los rep resen tan tes

y el rey.
En la soberana legislativa estaba nsita la fuerza norm ativa absoluta,
pero tam bin el deber de asum ir p o r entero el peso de todas las exigencias
de regulacin. M xim o p oder, p ero m xim a responsabilidad14. En este sen
tido, el principio de legalidad n o era m s que la culm inacin de la tradicin
absolutista del Estado y de las concepciones del derecho natu ral racional
objetivo que haban sido su trasfo n d o y justificacin15. El hecho de que el
rey fuese ah o ra sustituido o apoyado p o r asam bleas p arlam entarias cam bia
ba las cosas en m uchos aspectos, p ero n o en la consideracin de la ley com o
elem ento de sostn o fuerza m otriz exclusiva de la gran m quina del Esta
d o 16. El b u e n fu n c io n a m ie n to de la se g u n d a co in c id a con la fu erza ,
incondicionada de la prim era. -J
En este fundam ental aspecto de la concepcin de la ley, el principio de
legalidad en Francia, A lem ania y, en general, en E uropa continental se dis
tanciaba claram ente del paralelo, p ero m uy d istinto, p rincipio ingls del
rule o f law (tam bin ste un con cep to conviene advertir n o m enos
abierto que el de Estado de d e re c h o 17). D istinto p o rq u e se desarroll a
p artir de o tra historia constitucional, p ero o rien tad o a la defensa de sim ila
res ideales polticos18.
Rule o f law and not o f m en no slo evocaba en general el topos
aristotlico del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hom bres,
sino tam bin la lucha h istrico-concreta que el P arlam ento ingls haba sos
tenido y ganado c o n tra el absolutism o regio. En la trad ici n eu ropea co n ti
nental, la im pugnacin del absolutism o signific la preten si n de sustituir al
rey p o r o tro p o d e r absoluto, la A sam blea soberana; en Inglaterra, la lucha
contra el absolutism o consisti en o p o n er a las p retensiones del rey los
privilegios y libertades tradicionales de los ingleses, representados y de
fendidos p o r el Parlam ento. N o hay m o d o m s categrico de indicar la
diferencia que ste: el absolutism o regio fue d erro tad o , en u n caso, com o
poder regio; en o tro, com o p o d e r ab so lu to 19. P or eso, slo en el p rim er caso
se abri la va a lo que ser el absolutism o p arlam en tario p o r m edio de la
ley; en el segundo, la ley se conceba solam ente com o u no de los elem entos
constitutivos de u n sistem a jurdico com plejo, el com m on law, nacido de
elaboracin judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de
razn y de legislacin, de historia y de tradiciones20.
La historia inglesa, cien aos antes que la con tin en tal, haba hecho del
Parlam ento el rgano tu telar de los derechos c o n tra el absolutism o regio,
m ientras que los Parlam entos continentales postrevoluconarios seguan ms
bien la va de co n cen trar en s m ism os la sum a p o testad poltica bajo form a
legislativa. La originaria concepcin inglesa de la ley com o producto de
justicia, ms que volu n tad poltica soberana, puede so rp ren d er a quien
tiene las ideas m odeladas sobre la trad ici n constitucional de la E uropa
continental, pero a la luz de los avatares histricos del constitucionalism o
ingls no tiene nada de incom prensible21.
25
EL D ERECHO DCTIL
La naturaleza de rgano de g aranta de las libertades inglesas arm oniza

ba perfectam ente, p o r lo dem s, con u n a concepcin de la actividad parla
m entaria m s jurisdiccional que poltica, en el sentido continental22.
C om o es sabido, el P arlam ento ingls tiene su origen en los consejos que el
rey consultaba p ara m ejorar el derecho existente, que tenan desde el
p u n to de vista actual carcter incierto. La consulta, con frecuencia, vena
determ inada p o r los m alos resultados del com m on law en los casos concre
tos. Segn las categoras actuales, p o d ra hablarse de u n a funcin entre la
norm acin y el juicio. El P arlam ento p o d a considerarse, al estilo m edieval,
un T ribunal de justicia23. El procedim iento p flam entario no se encontraba
en las antpodas del m odelo judicial: en am bos casos rega la exigencia del
due process, que im plicaba la garanta p a ra todas las partes y para todas las
posiciones de p o d e r hacer valer las propias razones (audiatur et altera pars)
en procedim ientos im parciales. P or su p arte, la funcin legislativa se conce
ba com o perfeccionam iento, al m argen de intereses de parte, del derecho
existente.
P or lo dicho, al m enos en el origen del P arlam ento ingls de la poca
m oderna no se pro d u ca un salto claro entre la produccin del derecho
m ed ian te la activ id ad de los trib u n a le s y la p ro d u c c i n legislativa.
Circumstances, conveniency, expediency, probability se han sealado com o
criterios esenciales de esta extraccin del derecho a p artir de los casos24. Y
en efecto, los progresos del derecho n o d ep endan de una cada vez ms
refinada deduccin a p artir de grandes principios racionales e inm utables
(la scientia iuris), sino de la induccin a p artir de la experiencia em prica,
ilustrada p o r los casos concretos (la iuris prudentia), m ediante challenge
and answer, trial and error.
En esto radica to d a la diferencia entre el E stado de derecho continental
y el rule o f law britnico. El rule o f law com o se ha podido decir25 se
orienta originariam ente p o r la dialctica del proceso judicial, aun cuando se
desarrolle en el Parlam ento; la idea del Rechtsstaat, en cam bio, se reconduce
a un soberano que decide unilateralm ente. Para el rule o f law, el desarrollo
del derecho es u n proceso inacabado, histricam ente siem pre abierto. El
Rechtsstaat, p o r cuanto concebido desde un p u n to de vista iusnaturalista,
tiene en m ente u n derecho universal y atem poral. Para el rule o f law, el
derecho se origina a p artir de experiencias sociales concretas. Segn el
Rechtsstaat, p o r el contrario , el derecho tiene la form a de un sistem a en el
que a partir de prem isas se extraen consecuencias, ex principiis derivationes.
Para el rule o fla w , el estm ulo p ara el desarrollo del derecho proviene de la
constatacin de la insuficiencia del derecho existente, es decir, de la prueba
de su injusticia en el caso concreto. La concepcin del derecho que subyace
al Rechtsstaat tiene su p u n to de p artid a en el ideal de justicia abstracta. La
preocupacin p o r la injusticia da concrecin y vida al rule o f law. La ten-
/dencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos.
Estas contraposiciones reflejan los m odelos iniciales, pero han cam bia
do m uchas cosas al hilo de u n a cierta convergencia entre los dos sistemas.
26
Desde el siglo pasado, el rule oflau/ se ha tran sfo rm ad o en la sovereignity o f

Parliament16, lo que indudablem ente ha aum entado el peso del derecho
legislativo, aun q u e sin llegar a su p lan tar al com m on lau/, com o testim onia
el hecho de que en G ran B retaa no existan cdigos, en el sentido continen
tal. Pues bien, aunque hoy en da ya n o sea posible fo rm ular contraposicio
nes tan claras com o las que se acaban de sealar, stas sirven p ara esclarecer
los caracteres originarios del Estado de derecho continental y m ostrar la
existencia de alternativas basadas en concepciones n o absolutistas de la ley.
M s adelante verem os cm o estas referencias p u ed en hablar un lenguaje
qe el E stado constitucional, en ciertos aspectos, h a actualizado.
3. Libertad de los ciudadanos, vinculacin de la Administracin:

el significado liberal del principio de legalidad
El principio de legalidad se expresaba de m anera d istinta segn se tratase d e l

la posicin que los ciudadanos asum an frente al m an d ato legislativo o de la
posicin que la A dm inistracin asum a frente a dicho m andato.
La sum isin de la A dm inistracin a la ley se afirm aba con carcter gene
ral, pero eran varias las form ulaciones de esta sum isin y de significado no
coincidiente. N o era lo m ism o decir que la A dm inistracin deba estar sujeta
y, p o r tanto, predeterminada p o r la ley o, sim plem ente, delimitada p o r ella27.
En el p rim er caso, prevalente en el monismo p arlam entario francs donde
slo la A sam blea representaba originariam ente a la N aci n y to d o s los de
ms rganos e ra n sim ples autoridades derivadas28, la ausencia de leyes
leyes que atribuyesen potestades a la A dm inistracin significaba p ara
sta la im posibilidad de actuar; en el segundo, extendido en A lem ania29 y en
las constituciones dualistas de la R estauracin, la ausencia de leyes le
yes que delim itasen las p otestades de la A dm inistracin com portaba, en
lnea de principio, la posibilidad de perseguir librem ente sus propios fines.
La ley previa, com o garanta co n tra la arb itrariedad, era aqu tan slo una
recom endacin vlida en la m edida en que fuese posible30, n o u n princi
pio inderogable.
Segn la p rim era y m s rigurosa concepcin del principio de legalidad,
el p o d er ejecutivo, carente de potestades originarias, dependa ntegram en
te de la ley, que com o por m edio de un cuentagotas31 le atribua cada
potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo d ependa de leyes de
autorizacin y slo era vlida den tro de los lm ites de dicha autorizacin. La
segunda concepcin, p o r el contrario, atribua al ejecutivo la titularidad
originaria de potestades p ara la p ro tecci n de los intereses del Estado, cir
cunscribindola solam ente desde fuera p o r m edio de leyes limitadoras.
En cualquier caso, sin em bargo, se coincida al m enos en u n p u n to , sin
lo cual se h abra contradicho irrem ediablem ente la esencia del Estado libe
ral de derecho. A un cuando se sostuviese la existencia de potestades au t
nomas del ejecutivo p ara la p roteccin de los intereses u n itarios del Estado,
27
EL DERECHO DCTIL
eso slo p o d a valer en la m edida en que n o se p ro d ujeran contradicciones

con las exigencias de p ro tecci n de los derechos de los particulares, la liber
tad y la p ropiedad. Segn u n a regla bsica del E stado de derecho, las regu
laciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y
sociedad eran objeto de u n a reserva de ley que exclua la accin in d epen
diente de la A dm inistracin. La ta re a tpica de la ley consista, p o r consi
guiente, en disciplinar los p u n to s de colisin entre intereses pblicos e in te
reses particulares m ediante la valoracin respectiva del po d er pblico y de
los derechos particulares, de la au to rid ad y de la libertad32,
A hora bien, es caracterstico del E stado liberal de derecho el m odo en
que se estableca la lnea de separacin entre E stado y ciudadanos. Segn tal
m odelo, la posicin de la A dm inistracin frente a la ley se diferenciaba
esencialm ente de la de los particulares.
La ley, de cara a la p roteccin de los derechos de los particulares, no
estableca lo que la A dm inistracin n o po d a hacer, sino, p o r el contrario, lo
que poda. De este m odo, los poderes de la A dm inistracin, en caso de
colisin con los derechos de los particulares, no se conceban com o expre
sin de autonom a, sino que se configuraban n orm alm ente com o ejecucin
de autorizaciones legislativas.
N o habra podido decirse lo m ism o de los particulares, para quienes
rega justam ente lo contraro: el principio de autonom a, m ientras no se
traspasara el lm ite de la ley. Aqu la ley n o era u n a norm a que debiera ser
ejecutada, sino sim plem ente respetada com o lm ite externo de la auto
nom a contractual o, com o tam bin se deca, del seoro de la voluntad
individual. Era as diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinacin
de la funcin adm inistrativa, de cara a la p ro teccin del inters pblico
preestablecido legislativam ente; sim ple regulacin y lim itacin de la auto-
J nom a individual, en defensa del inters individual.
Esta d istinta posicin frente a la ley, que diferenciaba a la A dm inistra
cin pblica de los sujetos privados, era la consecuencia de asum ir, junto al
principio de legalidad , el principio de libertad com o pilar del E stado de
derecho decim onnico. La p ro tecci n de la libertad exiga que las interven
ciones de la au to rid ad se adm itiesen slo com o excepcin, es decir, slo
cuando viniesen previstas en la ley. P o r eso, p a ra los rganos del E stado, a
los que no se les reconoca ninguna au tonom a originaria, to d o lo que no
estaba p erm itid o estaba proh ib id o ; p ara los particulares, cuya autonom a,
p o r el contrario, era reconocida com o regla, to d o lo que no estaba prohibi
do estaba perm itido. La ausencia de leyes era un im pedim ento para la ac
cin de los rganos del Estado que afectara a los derechos de los ciudada
nos; supona, en cam bio, u n a im plcita autorizacin para la accin de los
particulares. C om o acertadam ente se ha dicho33, libertad del particular en
lnea de principio, p o d er lim itado del Estado en lnea de principio.
Estas afirm aciones n o son m s que u n m odo de expresar los principios
fundam entales de to d a C onstitucin autnticam ente liberal, de todo Estado
liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) com o
28
regla, la au to rid ad del E stado (en presencia de leyes) com o excepcin34.

Tales principios constituyen la inversin de los principios del Estado de
polica, fundado no sobre la libertad, sino sobre el paternalism o del Esta
do, donde, en general, la accin de los particulares se adm ita slo m ediante
autorizacin de la A dm inistracin, previa valoracin de su adecuacin al
inters pblico33. En el E stado de polica, una sociedad de m enores; en el
Estado liberal, u n a sociedad de adultos.
. 4. La ley com o norma general y abstracta
La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el

hecho de que la n o rm a legislativa opere frente a todos los sujetos de dere
cho, sin distincin, est necesariam ente conectado con algunos postulados
fundam entales del E stado de derecho, com o la m od eracin del poder, la
separacin de poderes y la igualdad an te la ley36.
El Estado de derecho es enem igo de los excesos, es decir, del uso no^
regulado del poder. La generalidad de la ley co m p o rta u n a norm ativdad
media, esto es, hecha p ara todos, lo que naturalm en te contiene una garan
ta c o n tra u n uso desbocado del p ro p io p o d er legislativo37. j
La generalidad es adem s la prem isa p ara la realizacin del im p o rtan te
principio de la separacin de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los
sujetos considerados individualm ente sustituiran a los actos de la A dm inis
tracin y a las sentencias de los jueces. El legislador co ncentrara en s todos
los poderes del Estado. Si el derecho constitucional de la poca liberal h u
biese perm itid o este desenlace, to d a la lucha del E stado de derecho contra
el absolutism o del m o n arca habra ten id o com o resultado que la arbitrarie
dad del m onarca fuese reem plazada p o r la arb itraried ad de un a Asamblea, y
d entro de sa p o r la de quienes hubiesen constituido la m ayora poltica38.
La generalidad de la ley era, en fin, garanta de la im parcialidad del
Estado respecto a los com ponentes sociales, as com o de su igualdad jurdi
ca. En todas las C artas constitucionales liberales del siglo xix est recogido
el im p o rtan te p rincipio de la igualdad ante la ley com o defensa frente a los
privilegios (etim olgicam ente: leges privatae) tp ico s de la sociedad
preliberal del A ntiguo rgim en. D esde el p u n to de vista del E stado de dere
cho, slo poda llam arse ley a la no rm a intrnsecam ente igual para todos, es
decir, a la no rm a general.
V inculada a la generalidad estaba la abstraccin de las leyes, que puede)
definirse com o generalidad en el tiem po y que consiste en prescripciones
destinadas a valer indefinidam ente y, p o r tan to , form uladas m ediante su
puestos de hecho abstractos35. La abstraccin resp o n d a a una exigencia de
la sociedad liberal tan esencial com o la generalidad: se tra ta b a de garantizar
la estabilidad de orden jurdico y, p o r consiguiente, la certeza y previsibilidad
del derecho. La abstraccin, en efecto, es enem iga de las leyes retroactivas,
necesariam ente concretas, com o tam bin es enem iga de las leyes a trm i-
29
I
EL DERECHO DCTIL
no, es decir, destinadas a agotarse en u n tiem po breve, y, en fin, es enem iga

^jde la m odificacin dem asiado frecuente de unas leyes p o r otras.
5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal:

el ordenamiento jurdico com o dato
Ê n el p lan o de la organizacin jurdica del E stado, el principio de legalidad

traduca en trm inos constitucionales la hegem ona de la burguesa, que se
expresaba en la C m ara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los
jueces, que de ser po deres aut n o m o s pasaban a estar subordinados a la ley.
C on respecto a la jurisdiccin, se tratab a de sancionar definitivam ente
la degradacin de los cuerpos judiciales a aparatos de m era aplicacin de un
derecho n o elaborado p o r ellos y la elim inacin de cualquier funcin de
contrapeso activo, del tip o de la d esarrollada en el Antiguo rgim en p o r los
^grandes cuerpos judiciales.
P or lo que se refiere al ejecutivo, p o d er en m anos del Rey, la cuestin era
ms difcil no slo poltica, sino tam bin constitucionalm ente, pues lata la
exigencia de garantizar el llam ado privilegio de la Administracin, de acuer
do con su naturaleza de actividad para la proteccin de los intereses pbli
cos. Esta funcin em inente de la A dm inistracin, ligada an a lo que quedaba
de la soberana regia, difcilm ente poda conducir a la plena asimilacin de su
posicin a la de cualquier o tro sujeto del o rden jurdico. Desde luego, la
A dm inistracin estaba subordinada a la ley, pero , dadas las prem isas consti
tucionales que derivaban de las races absolutistas de los ordenam ientos con
tinentales, difcilm ente poda pensarse que aqulla, com o regla general, se
situara en una posicin de p aridad con otros sujetos no pblicos y entrase en
contacto con ellos m ediante autnticas relaciones jurdicas.
Esta consideracin explica las dificultades, los lm ites y, en to d o caso,
las peculiaridades que, pese a la afirm acin generalizada del principio de
legalidad, se p resen taro n d u ran te to d o el siglo xix a pro p sito de la realiza
cin de dicho principio en relacin con la A dm inistracin. D ificultades que
alcanzaron su grado m xim o cuando se tra t de o rganizar de form a concre
ta la suprem aca de la ley p o r m edio de controles eficaces y externos a la
pro p ia A dm inistracin, com o los judiciales40.
Sin em bargo, y pese a las dificultades que en co n traro n para afirm arse
plenam ente, las dos vertientes del principio de legalidad, en relacin con los
jueces y en relacin con la A dm inistracin, aseguraban la coherencia de las
m anifestaciones de volu n tad del E stado, en la m edida en que todas venan
uniform adas p o r el necesario respeto a la ley. N o se planteaba, en cam bio,
porque an n o exista, la exigencia de asegurar tam bin la coherencia del
conjunto de las leyes entre s.
Este p u n to es de im portancia capital.
C ualquier o rdenam iento jurdico, p o r el hecho de ser tal y no una m era
sum a de reglas, decisiones y m edidas dispersas y ocasionales, debe expresar
30
una coherencia intrnseca; es decir, debe ser reconducible a principios y

valores sustanciales unitarios. En caso co n trario se ocasionara u n a suerte
de guerra civil en el derecho vigente, paso previo a la anarqua en la vida
social.
En la poca liberal la u n id ad sustancial de la A dm inistracin y de la
jurisdiccin co n stitu a u n p ro b lem a que deba ser resu elto, y se resolva
com o se acaba de decir, recu rrien d o al prin cip io de legalidad. R especto a la
legislacin, en cam bio, n o surga u n p ro b lem a anlogo de u n id ad y cohe
rencia. Su sistem aticidad p o d a considerarse u n d ato , u n p o stu lad o que
.vena asegurado p o r la tendencial u n id ad y hom og en eid ad de las o rien ta
ciones de fo n d o de la fuerza poltica que se expresaba a travs de la ley,
sobre to d o p o rq u e la evolucin de los sistem as constitucionales hab a ase
g urado la hegem ona de los principios polticos y jurdicos de la burguesa
liberal.
La expresin jurdica de esta hegem ona era la ley, a la que, en conse
cuencia, se le reconoca su p erio rid ad frente a to d o s los dem s actos jurdi
cos y tam bin frente a los docum entos constitucionales de entonces. Las
C artas constitucionales dualistas de la R estauracin venan degradadas, p o r
lo general m ediante avatares p o co claros desde el p u n to de vista jurdico
pero bastnte explcitos desde el p u n to de vista poltico-social, a constitu
ciones flexibles, esto es, susceptibles de ser m odificadas legislativam ente.
C om o se p u d o afirm ar, aquellas constituciones es decir, los com prom isos
entre m onarqua y burguesa, aunque previstos com o perpetuos e irrevo
cables y sin u n procedim iento de revisin deban considerarse para la
burguesa (y slo p a ra sta!) u n p u n to de p a rtid a y n o de llegada41. Perm a
neca, pues, u n elem ento de intangibilidad, p ero ste slo operaba en una
direccin, co n tra el retorno a las concepciones absolutistas, sin que h u
biera po d id o im pedir que la ley de la burguesa avanzase. _
As pues, las leyes, al ocupar la posicin m s alta, n o tenan p o r encim a *
ninguna regla jurdica que sirviese p ara establecer lm ites, para p o n er o r
den. Pero no haba necesidad de ello. Jurdicam ente la ley lo po d a todo,
p orque estaba m aterialm ente vinculada a un co n tex to poltico-social e ideal
definido y hom ogneo. En l se contenan las razones de los lm ites y del
orden, sin necesidad de prever ninguna m edida jurdica p ara asegurarlos. El
derecho en tra en accin p a ra suplir la carencia de u n a ordenacin expresa
da directam ente p o r la sociedad, y no era ste el caso. U na sociedad poltica
monista o m onoclase, com o era la sociedad liberal del siglo pasado,
incorporaba en s las reglas de su p ro p io orden. *
N aturalm ente, las consideraciones precedentes no son ms que una drs
tica esquem atizacin y sim plificacin de acontecim ientos b astante diferen
tes que se desarrollaron con caractersticas y ritm os desiguales en los distin
tos pases de la E uropa continental. N o obstante, en general puede constatarse
un m ovim iento unvoco de las fuerzas que anim aban la legislacin. Las fuer
zas antagonistas, en lo esencial, aparecan neutralizadas y no encontraban
expresin en la ley. El p ro letariad o y sus m ovim ientos polticos eran m ante
31
EL DERECHO DCTIL
nidos alejados del Estado m ediante la lim itacin del derecho de voto. El
catolicism o nica fuerza religiosa que habra po d id o plantear conflictos
cuando n o vena integrado en el derecho com n perm aneca al m argen del
m ism o, bien a consecuencia de una autoexclusin, com o en Italia, bien d e
bido a la poltica co n co rd ataria que le reconoca u n espacio separado del
resto del ordenam iento, de m anera que as n o com prom eta la hom ogeneidad
de la legislacin civil.
E n este p an o ram a, el m o n o p o lio poltico-legislativo de una clase social
relativam ente hom ognea d eterm inaba p o r s m ism o las condiciones de la
unidad de la legislacin. Su coherencia vena asegurada fundam entalm ente
p o r la coherencia de la fuerza poltica que la expresaba, sin necesidad de
instrum entos constitucionales ad hoc. D icha coherencia era un presupuesto
que la ciencia jurdica poda considerar com o rasgo lgico del ordenam iento42,
slidam ente construido sobre la base de algunos principios y valores esen
ciales y no discutidos en el seno de la clase poltica: los principios y valores
del Estado nacional-liberal.
Estos principios del orden am ien to , es decir, su p ropia unidad, nacan,
pues, de una u nidad presupuesta que, al ser fundam ental, tam poco tena
que ser expresada form alm ente en textos jurdicos. Sobre la base de esta
prem isa, la ciencia del derecho p o d a m an ten er que las concretas disposi
ciones legislativas no eran ms que partculas constitutivas de un edificio
jurdico coherente y que, p o r tan to , el in trp rete p o d a recabar de ellas,
inductivam ente o m ediante u n a o peracin intelectiva, las estructuras que lo
sustentaban, es decir, sus principios. ste es el fund am ento de la in terp reta
cin sistem tica y de la analoga, dos m todos de interpretacin que, en
presencia de una laguna, es decir, de falta de u n a disposicin expresa para
resolver una controversia jurdica, perm itan individualizar la no rm a preci
sa en coherencia con el sistema. La sistem atcidad acom paaba, p o r tanto,
a la plenitud del derecho.
N o p odram os com prender esta concepcin en su significado pleno si
pensram os en la ley com o en las leyes que conocem os hoy, num erosas,
cam biantes, fragm entarias, co n tradictorias, ocasionales. La ley p o r excelen
cia era entonces el cdigo, cuyo m odelo histrico d u ran te to d o el siglo X IX
estara represen tad o p o r el C digo civil napolenico. En los cdigos se en
contraban reunidas y exaltadas todas las caractersticas de la ley. R esum
moslas: la volu n tad positiva del legislador, capaz de im ponerse indiferen-
ciadam ente en to d o el te rrito rio del E stad o y flue se en d erezaba a la
realizacin de u n proyecto jurdico basado en la razn (la razn de la b u r
guesa liberal, asum ida com o p u n to de p artida); el carcter deductivo del
desarrollo de las norm as, ex principiis derivationes ; la generalidad y la abs
tr a c c i n , la sistem atcidad y la plen itu d .
En verdad, el cdigo es la o b ra que representa to d a u n a poca del dere
cho43. Parecidas caractersticas ten an tam bin las otras grandes leyes que,
en las m aterias adm inistrativas, con stitu an la estru ctu ra de la organizacin
de los Estados nacionales.
32
N o es que los regm enes liberales no conocieran o tro derecho aparte de

ste. Sobre to d o en relacin con los grupos sociales m arginados, las consti
tuciones flexibles p erm itan intervenciones de excepcin (estado de sitio,
bandos m ilitares, leyes excepcionales, etc.) p ara co n ten er la p rotesta poltica
y salvaguardar as la hom ogeneidad sustancial del rgim en constitucional li
beral. P ero tales intervenciones, consistentes en m edidas ad hoc, irrecondu-
cibles a los principios, tem porales y concretas en contradiccin, p o r tan to ,
con los caracteres esenciales de la ley, segn los cnones jurdicos liberales
eran consideradas com o algo ajeno al o rdenam iento, com o actos episdicos
incapaces de contrad ecir la hom ogeneidad bsica que lo inspiraba.
6. Positivismo jurdico y Estado de derecho legislativo
La concepcin del derecho p ro p ia del Estado de derecho, del principio de

legalidad y del concepto de ley del que hem os hablado era el positivismo
jurdico com o ciencia de la legislacin positiva. La idea expresada p o r esta
frm ula presu p o n e u n a situacin histrico-concreta: la concentracin de la
p roduccin jurdica en una sola instancia constitucional, la instancia legisla
tiva. Su significado supone una reduccin de to d o lo que pertenece al m un
do de derecho esto es, los derechos y la justicia a lo dispuesto p o r la
ley. Esta sim plificacin lleva a concebir la actividad de los juristas com o un
m ero servicio a la ley, si no incluso com o su sim ple exgesis, es decir, con
duce a la p u ra y sim ple bsqueda de la volu n tad del legislador.
U na ciencia del derecho red u cid a a esto n o h a b ra p o d id o reivindi
car nin g n v alo r au t n o m o . E ra, pues, ap ro p iad a la afirm acin despecti
va: tres palabras rectificadoras del legislador co n v ierten bibliotecas en te
ras en basura44.
Pero esta vocacin de la ciencia del derecho es la que ha sido m antenida
p o r el positivism o acrtico en el curso del siglo xix aun cuando existe
distancia en tre esta rep resentacin de la realidad y la realidad m ism a45 y
todava hoy suele estar presente, com o u n residuo, en la opinin que, p o r lo
general inconscientem ente, tienen de s m ism os los juristas prcticos (sobre
todo los jueces). Pero es u n residuo que slo se explica p o r la fuerza de la
tradicin. El E stado constitucional est en contradiccin con esta inercia
m ental.
7. El Estado constitucional
Q uien exam ine el derecho de nuestro tiem po seguro que no consigue des
cubrir en l los caracteres que constituan los p ostulados del E stado de dere
cho legislativo. La im portancia de la tran sfo rm aci n debe inducir a pensar
en un autntico cam bio gentico, m s que en u n a desviacin m om entnea
en espera y con la esperanza de una restauracin.
33
EL D ERECHO DCTIL
La respuesta a los grandes y graves problem as de los que tal cam bio es
consecuencia, y al m ism o tiem po causa, est co n tenida en la frm ula del
Estado constitucional. La novedad que la m ism a contiene es capital y afecta
a la posicin de la ley. La ley, p o r p rim era vez en la poca m oderna, viene
som etida a una relacin de adecuacin, y p o r ta n to de subordinacin, a un
estrato ms alto de derecho establecido p o r la C onstitucin. D e p o r s, esta
innovacin p o d ra presentarse, y de hecho se ha p resentado, com o una sim
ple continuacin de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus
ltim as consecuencias el pro g ram a de la com pleta sujecin al derecho de
todas las funciones ordinarias del E stado, incluida la legislativa (a excep
cin, p o r ta n to , slo de la funcin constituyente). C on ello, p o d ra decirse,
se realiza de la form a ms com pleta posible46 el principio del gobierno de las
leyes, en lugar del gobierno de los hom bres, principio frecuentem ente con
siderado com o una de las bases ideolgicas que fundam entan el E stado de
derecho47. Sin em bargo, si de las afirm aciones genricas se pasa a com parar
los caracteres concretos del Estado de derecho decim onnico con los del
Estado constitucional actual, se advierte que, ms que de una continuacin,
se trata de una p ro fu n d a transform acin que incluso afecta necesariam ente
a la concepcin del derecho.
8. La ley, la Administracin y los ciudadanos
En la actualidad, ya no vale com o antes la distincin en tre la posicin de los

particulares y la de la A dm inistracin frente a la ley. H o y sera problem tico
p ro p o n er de nuevo con carcter general la doble regla que constitua el
sentido del principio de legalidad: libertad del p articular en lnea de princi
pio, p o d e r lim itado del Estado en lnea de p rincipio48. Esta regla est ya
erosionada en am bas direcciones, en relacin con los particulares y con la
A dm inistracin.
La crisis de la vinculacin de la A dm inistracin a la ley previa deriva de
la superacin, p o r p arte del ap arato del E stado, de su funcin prevalente-
m ente garantizadora es decir, de su funcin de garanta concreta de las
reglas jurdicas generales y abstractas m ediante actos aplicativos individua
les y concretos (prohibiciones, autorizaciones, habilitaciones, decisiones,
etc.) y de la asuncin de tareas de gestin directa de grandes intereses
pblicos. La realizacin de estas tareas de gestin requiere la existencia de
grandes aparatos organizativos que actan necesariam ente segn su propia
lgica, d eterm inada p o r reglas em presariales de eficiencia, exigencias obje
tivas de funcionam iento, intereses sindicales de los em pleados (por no h a
blar de las reglas inform ales, p ero n o p o r ello inexistentes, im puestas p o r el
patronazgo de los p artidos polticos). Este conjunto de reglas es expresin
de una lgica intrnseca a la organizacin y refractaria a u n a norm ativa
externa. H e aqu u n im p o rtan te factor de crisis del principio tradicional de
legalidad49.
34
Q uienquiera que reflexione sobre su p ro p ia experiencia con las grandes

organizaciones pblicas dedicadas a la gestin de intereses pblicos, com o
p o r ejem plo la sanidad o la enseanza, seguro que p o d r ofrecer m uchos
ejem plos de la fuerza ineluctable de la que p odram os llam ar la concreta
legislatividad de la organizacin. F rente a ella, el principio de legalidad, es
decir, la p redeterm in aci n legislativa de la actuacin adm inistrativa, est
fatalm ente destinado a retroceder.
Incluso la realizacin de tareas adm inistrativas orientadas a la p ro tec
cin de derechos pinsese de nuevo en el secto r de la sanidad y la ense
anza puede co m p o rtar a m enudo restricciones que n o estn pred eterm i
nadas jurdicam ente. Ello supone un vaciam iento de la funcin liberal de
la ley, com o regla que disciplina la colisin entre a u to rid ad y libertad.
_ Se afirm a as un principio de au tonom a funcional de la A dm inistracin
que, en el m bito de leyes que sim plem ente indican tareas, restablece situa
ciones de suprem aca necesarias p a ra el desem peo de las mismas, atribuyen
do im plcitam ente, en cada caso, las potestades que se precisan para su reali
zacin50. E n estos su p u e sto s n o p o d ra h ab larse, salvo a co sta de un
m alentedido, de m era ejecucin de la ley. En presencia de objetivos sustan
ciales de am plio alcance, indicados necesariam ente m ediante form ulaciones
genricas y cuya realizacin supone una cantidad y variedad de valoraciones
operativas que n o pu ed en ser previstas, la ley se lim ita a identificar a la a u to
ridad pblica y a facultarla para actu ar en p ro de u n fin de inters pblico.
Para to d o lo dem s, la A dm inistracin acta haciendo uso de una especfica
autonom a instrum ental, cuyos lm ites, en relacin con el respeto a las posi
ciones subjetivas de terceros, resultan fundam entalm ente imprecisos.
En estos casos, en efecto, es p ro p io de la A dm inistracin, y no de la ley,
individualizar el rea sobre la que debe desplegar sus efectos en el m om en
to en que la aplica51. P or tan to , corresp o n d er tam bin a la A dm inistracin
establecer la lnea de separacin en tre su au to rid ad y la libertad de los suje
tos. Esto es particu larm en te evidente (y necesario) en los ya num erossim os
casos en que se confieren a las adm inistraciones funciones a m itad de cam i
no entre la accin y la regulacin: las funciones de planificacin. Dichas
funciones inciden n orm alm ente en el m bito de la actividad econm ica:
precisam ente u n m bito privilegiado de la tu tela legislativa de los particu
lares, segn la concepcin de la legalidad caracterstica del siglo xix.
En segundo lugar, se p roduce tam bin u n a p rd id a de la posicin origi
naria de los particulares frente a la ley en num erosos sectores del derecho
que ya no se inspiran en la prem isa liberal de la au to n o m a com o regla y del
lmite legislativo com o excepcin.
N o es slo que la ley intervenga para orientar, esto es com o suele
decirse para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el
caso de la propiedad y la iniciativa econm ica), autorizando a la A dm inistra
cin a p o n er en m archa m edidas conform adoras de la autonom a privada.
Es que adems, en determ inados sectores particularm ente relevantes p o r la
connotacin social del Estado contem porneo, se niega el principio de la
35
EL DERECHO D CTIL
libertad general salvo disposicin legislativa en contrario. En su lugar se esta

blecen prohibiciones generales com o presupuesto de norm as o m edidas p ar
ticulares que eventualm ente las rem uevan en situaciones especficas y a m e
nudo tras el pago de sumas en concepto de ttulos diversos. Pinsese en las
actividades relacionadas con la utilizacin de bienes escasos de inters colec
tivo, y p o r ello particularm ente preciosos (el suelo, los bienes ambientales
en general). La tendencia es a considerarlas prohibidas en general, salvo auto
rizacin cuando sean com patibles con el inters pblico, situacin que deber
ser valorada p o r la A dm inistracin en cada caso, y m ediante pago p o r el
particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la
utilizacin privada del bien.
Presum iblem ente, en u n a lgica no m uy distinta est tam bin destinada
a inspirarse en los casos en que el derecho consiga establecer su prim a
ca la regulacin jurdica de la aplicacin de la tecnologa a otro bien
precioso p ara la sociedad, la vida. T o d o lo relacionado con las interven
ciones artificiales sobre la vida hum an a (gentica, reproduccin, extraccin
y trasplante de rganos, in terru p ci n voluntaria del em barazo, suicidio y
eutanasia) est regulado, y an lo estar m s, m ediante prohibiciones gene
rales, salvo las excepciones establecidas positivam ente. De este m odo, fren
te a los peligros de u n a lib ertad sin responsabilidad, resurge la llam ada a un
paternalism o del Estado del que quizs no p u ed a prescindirse en asuntos
com o stos.
Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las prem i
sas del principio de legalidad decim onnico. El significado que debe atri
buirse a la ausencia de leyes es u n a cuestin que h ab r de resolverse depen
diendo de los distintos sectores del ord en am ien to jurdico, en algunos de
los cuales se p o d r m an ten er la existencia de norm as generales im plcitas de
libertad, m ientras que en o tro s deber reconocerse si acaso la existencia,
p o r as decirlo, de norm as generales prohibitivas. La regla liberal clsica,
segn la cual las actividades privadas siempre son lcitas si no vienen ex p re
sam ente prohibidas p o r la ley, invierte su sentido en algunos supuestos y, en
cualquier caso, ya no p u ede ser afirm ada con carcter general,
' H oy da ya no se m antienen los caracteres liberales de la ley, concebida
com o lmite a la situacin de libertad hatural presupuesta en favor de los
particulares. Separada de este contexto general de referencia, en el que actua
ba estableciendo los lmites entre dos m bitos perfectam ente distinguibles, el
de la autoridad pblica y el de la libertad privada, la ley ha perdido el sentido
de la orientacin, hacindose tem ible p o r lo im previsible de su direccin.
9. La reduccin de la generalidad y abstraccin de las leyes
A la confusin en la relacin au to rid ad pblica-libertad privada se aade el

deterioro de las caractersticas de generalidad y abstraccin de la ley com o
norm a jurdica.
36
La poca actual viene m arcada p o r la pulverizacin del derecho legisla-'

tivo, ocasionada p o r la m ultiplicacin de leyes de carcter sectorial y tem po
ral, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado de abstraccin52, hasta
el extrem o de las leyes-m edida y las m eram ente retroactivas, en las que no
existe una intencin regulativa en sentido propio: en lugar de norm as, m e
didas.
Sintticam ente, las razones de la actual desaparicin de las caractersti
cas clsicas de la ley p u ed en buscarse sobre to d o en los caracteres de
n uestra sociedad, condicionada p o r u n a am plia diversificacin de grupos y
estratos sociales que p articipan en el m ercado de las leyes. _'}
D ichos grupos dan lugar a u n a acentuada diferenciacin de tratam ien
tos norm ativos, sea com o im plicacin em prica del p rincipio de igualdad
del llam ado Estado social (para cada situacin una disciplina adecuada a
sus particularidades), sea com o consecuencia de la presin que los intereses
corporativos ejercen sobre el legislador. D e ah la explosin de legislaciones
sectoriales, con la consiguiente crisis d e fp rin c ip io de generalidad.
"" La creciente vitalidad de tales grupos d eterm in a adem s situaciones so
ciales en cada vez m s rpida transform acin que requieren norm as jurdi
cas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a p erd er rpidam ente
su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. D e ah, la
crisis del principio de abstraccin.
A estas explicaciones debe a ad irse a n la cada vez m s m arcada
contractualizacin de los contenidos de la ley. El acto de creacin de dere
cho legislativo es la conclusin de un proceso poltico en el que participan
num erosos sujetos sociales particulares (grupos de presin, sindicatos, p arti
dos). El resultado de este proceso plural est, p o r su naturaleza, m arcado p o r
el rasgo de la ocasionalidad. C ada u n o de los actores sociales, cuando cree 7
haber alcanzado fuerza suficiente p ara o rien tar en su pro p io favor los trm i
nos del acuerdo, busca la aprobacin de nuevas leyes que sancionen la nueva
relacin de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradiccin de la
generalidad y abstraccin de las leyes, ligadas a u n a cierta visin racional del
derecho im perm eable al p uro juego de las relaciones de fuerza.
En estas circunstancias, se reduce n o tablem ente la aspiracin de la ley a
convertirse en factor de ordenacin. M s bien expresa u n desorden al que
intenta, a lo sum o, p o n e r rem edio ex post factum .
1Q. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional:

el ordenamiento jurdico com o problema
A Jap u D e n y a c i n d e la ley se aade la h eterogeneidad de sus contenidos. El

pluralism o de las fuerzas polticas y sociales en iiza, adm itidas todas a la
com peticin p ara que p u edan afirm ar sus pretensiones en las estructuras
del Estado dem ocrtico y pluralista, conduce a la h e te ro geneidad de los
valores e intereses expresados en las leyes.
37
EL D ERECHO DCTIL
La ley en este p u n to de su historia ya no es la expresin pacfica

de una sociedad poltica internam ente coherente, sino que es m anifestacin
e instrum ento de com peticin y enfren tam ien to social; no es el final, sino la
continuacin de un conflicto; no es u n acto im personal, general y abstracto,
expresin de intereses objetivos, coherentes, racionalm ente justificables y
generalizables, es decir, si se quiere; constitucionales, del ordenam iento,
lis, p o r el co n trario , u n acto personalizado (en el sentido de que proviene
de grupos identificables de personas y est dirigido a otros grupos igual
m ente identificables) que persigue intereses particulares.
La ley, en sum a, ya n o es g aran ta absoluta y ltim a de estabilidad, sino
que ella m ism a se convierte en in stru m en to y causa de inestabilidad. Las
consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella
expresa se m ultiplican, a su vez, en raz n del n m ero progresivam ente cre
ciente de intervenciones legislativas requeridas p o r las nuevas situaciones
constitucionales m ateriales. El acceso al Estado de num erosas y heterog
neas fuerzas que reclam an p roteccin m ediante el derecho exige continua
m ente nuevas reglas e intervenciones jurdicas que cada vez extienden ms
la presencia de la ley a sectores an terio rm en te abandonados a la regulacin
autnom a de los m ecanism os sociales espontneos, com o el o rd e n econ
mico, o dejados a la libre iniciativa individual, com o era la beneficencia, hoy
respaldada o sustituida p o r la in tervencin pblica en la asistencia y en la
seguridad social. En estos cam pos, en los que las leyes actan sobre to d o
com o m edidas de apoyo a este o aquel sujeto social y vienen determ inadas
ms p o r cam biantes relaciones de fuerza que p o r diseos generales y cohe
rentes, la inestabilidad es m xim a y se hace acuciante la exigencia de protec
cin frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulares que im pulsan la
legislacin.
La am plia contractualizacin de la ley, de la que ya se ha hablado, da
lugar a u n a situacin en la que la m ayora legislativa poltica es sustituida,
cada vez con ms frecuencia, p o r cam biantes coaliciones legislativas de inte
reses que o p eran m ediante sistem as de do u t des.
La consecuencia es el carcter cada vez ms com prom isorio del produc
to legislativo, ta n to ms en la m edida en que la negociacin se extienda a
fuerzas num erosas y con intereses heterogneos. Las leyes pactadas, para
p o d e r conseguir el acuerdo poltico y social al que aspiran, son co n tradicto
rias, caticas, oscuras y, sobre to d o , expresan la idea de que para conse
guir el acuerdo to d o es susceptible de transaccin entre las partes, incluso
los ms altos valores, los derechos m s intangibles.
Adem s de ser consecuencia del pluralism o poltico-social que se m ani
fiesta en la ley del Parlam ento, los o rd en am ien to s actuales tam bin son el
resultado de u n a m ultiplicidad de fuentes que es, a su vez, expresin de una
pluralidad de o rdenam ientos menores que viven a la som bra del estatal y
que no siem pre aceptan pacficam ente u n a posicin de segundo plan o 53. A
este respecto, se ha hablado de gobiernos particulares o gobiernos prva
melos que constituyen o rdenam ientos jurdicos sectoriales o territoriales.
38
D e tales ordenam ientos, algunos p ueden considerarse enem igos del es

tatal y ser com batidos p o r ello, p ero o tro s p u ed en ser aceptados para con
cu rrir con las norm as estatales en la form acin de un o rdenam iento de com
posicin plural. De este m odo, la estatalidad del derecho, que era una prem isa
esencial del positivism o jurdico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio
y la ley se retrae con frecuencia p ara dejar sectores enteros a regulaciones de
origen diverso, provenientes bien de sujetos pblicos locales, en conform i
dad con la descentralizacin poltica y jurdica que m arca de form a caracte
rstica la estru ctu ra de los E stados actuales, bien de la au tonom a de sujetos
sociales colectivos, com o los sindicatos de trabajadores, las asociaciones de
em presarios y las asociaciones profesionales. Tales nuevas fuentes del dere
cho, desconocidas en el m onism o p arlam en tario del siglo pasado, expresan
autonom as que n o p ueden insertarse en un nico y centralizado proceso
norm ativo. La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al m onopolio le
gislativo del siglo pasado, constituye as o tro m otivo de dificultad para la
vida del derecho com o ordenam iento.
Segn lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse com pletam ente
la idea de que las leyes y las o tras fuentes, consideradas en su conjunto,
constituyan de p o r s u n o rd en am ien to com o p o d a suceder en el siglo
pasado . La crisis de la idea de cdigoS4 es la m anifestacin m s clara de
este cam bio. En estas condiciones, la exigencia de u n a reconduccin a u n i
dad debe ten er en cuenta la crisis del principio de legalidad, determ inada
p o r la acentuada p rd id a de sentido, pulverizacin e incoherencia de la ley
y de las otras fuentes del derecho.
11. La funcin unificadora de la Constitucin.

E l principio de constitucionalidad
N o debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia*!

de leyes y otras norm as sea una perversin transitoria de la concepcin del
derecho, pues responde a una situacin estructural de las sociedades actuales.
El siglo x x ha sido definido com o el del legislador m otorizado en todos los
sectores del ordenam iento jurdico, sin exclusin de ninguno. C om o conse
cuencia, el derecho se h a mecanizado y tecnificado55. Las Constituciones
contem porneas intentan p o n er rem edio a estos efectos destructivos del o r
den jurdico m ediante la previsin de u n derecho ms alto, dotado de fuerza
obligatoria incluso p ara el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto,
contener, orientndolos, los desarrollos contradictorios de la produccin del
derecho, generados p o r la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones
sociales que se ejercen sobre el m ism o. La prem isa p ara que esta operacin
pueda tener xito es el restablecim iento de una nocin de derecho ms p ro
funda que aqulla a la que el positivism o legislativo lo ha reducido. _J
C om o la unid ad del o rdenam iento ya n o es un d ato del que pueda sim
plem ente tom arse n o ta, sino que se ha convertido en u n difcil problem a, la
39
EL DERECHO DCTIL
antigua exigencia de som eter la actividad del ejecutivo y de los jueces a

reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la propia actividad
del legislador. H e aqu, entonces, la o p o rtu n id ad de cifrar dicha unidad en
un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los
que, a pesar de to d o , existe un consenso social suficientem ente am plio. El
pluralism o no degenera en an arqua norm ativa siem pre que, pese a la dife
rencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una conver
gencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia polti
ca y social que puedan, as, q u ed ar fuera de to d a discusin y ser consagrados
en un tex to indisponible p a ra los ocasionales seores de la ley y de las fuen
tes concurrentes con ella.
La ley, un tiem po m edida exclusiva de to d as las cosas en el cam po del
derecho, cede as el paso a la C onstitu ci n y se convierte ella m ism a en
objeto de m edicin. Es d estro n ad a en favor de u n a instancia ms alta. Y esta
instancia ms alta asum e ah o ra la im po rtan tsim a funcin de m antener u n i
das y en paz sociedades enteras divididas en su in terio r y concurrenciales.
U na funcin inexistente en o tro tiem po, cuando la sociedad poltica estaba,
y se p resu p o n a que era en s m ism a, u n id a y pacfica. En la nueva situacin,
el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecucin de
este objetivo de unidad.
12. Rasgos de la unificacin del derecho en el Estado constitucional
C on esto, sin em bargo, el tem a del derecho en el Estado constitucional

apenas queda esbozado, pues la cuestin que se tra ta de abordar hace refe
rencia a la naturaleza de esta unificacin. Si penssem os, m ediante una
trasposicin del viejo o rd en conceptual, en u n a m ecnica unificacin de
arriba hacia abajo, p o r m edio de u n a fuerza jurdica jerrquicam ente supe
rior que se desarrolla unilateral y deductivam ente a p artir de la C onstitu
cin, invadiendo todas las dem s y subordinadas m anifestaciones del dere
cho, andaram os com pletam ente errados. Estaram os proponiendo de nuevo
un esquem a que sim plem ente sustituye la soberana concreta del soberano
(un m onarca o u n a asam blea p arlam entaria), que se expresaba en la ley, por
una soberana abstracta de la C onstitucin. Pero sem ejante sustitucin no es
posible 54 y nos conducira a u n m alentendim iento de los caracteres del Esta
do constitucional actual.
En p rim er lugar, lo que se viene o p eran d o en ste no es en absoluto una
unificacin, sino una serie de divisiones, cuya com posicin en unidad no
puede p ro p o n erse en los trm inos lineales con que en el pasado se realizaba
la coherencia del ord en am ien to bajo la ley.
A este respecto, p odem os decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza
al Estado constitucional actual es ante to d o la separacin entre los distin
tos aspectos o com ponentes del derecho que en el Estado de derecho del
siglo XIX estaban unificados o reducidos en la ley. Para expresar cum pli-
40
dam ente la so berana histrico-poltica de la clase social duea de la ley y

para hacerse posible en la prctica, la soberana de la ley deba suponer
tam bin la reconduccin y, p o r tan to , la reduccin a la p ro p ia ley de cual
quier o tro aspecto del derecho. E n esta reconduccin y reduccin consista
p ro p iam ente com o se h a dicho el positivism o jurdico, es decir, la te o
ra y la prctica jurdica del Estado de derecho decim onnico. Si el positivismo
todava no h a sido aban d o n ad o ni en la teo ra n i en la p rctica jurdica del
tiem po presente, y si los juristas co n tin an considerando su labor bsica
m ente com o un servicio a la ley, aunque integ rad a con la ley constitucio
nal, no es p o rq u e a n pued a ser vlido en la nueva situacin, sino po rq u e
las ideologas jurdicas son adaptables. La supervivencia ideolgica del
positivism o jurdico es u n ejem plo de la fuerza de inercia de las grandes
concepciones jurdicas, que a m enudo contin an operan d o com o residuos,
incluso cuando ya h an p erd id o su razn de ser a causa del cam bio de las
circunstancias que originariam ente las haban justificado.
A ntes de pasar a considerar su m o d o de com ponerse, es preciso prestar
atencin a las separaciones que constituyen la novedad fundam ental de los
ordenam ientos jurdicos del siglo xx y que hacen del iuspositivism o deci
m onnico un p u ro y sim ple residuo histrico.
NOTAS
1. N tese el o rd en de construccin de las frm ulas com puestas Staatsrecht (.supra, p. 11), y
Rechtsstaat, en cada u n a de las cuales el significado fuerte corresponde al p rim ero de los dos trm inos.
2. Indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, M o h r, Tbingen, 1986, cap. 1.
: 3. K. Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, en Verffentlichungen der Vereinigung der
D euischen Staatsrechtslehrer, W . de G ruyter, B erlin-N ew York, 1982, p. 8.
4. K. T. W elcker, D ie letzten Grnde von Recht, Staat u n d Strafe (1813), reed. Scientia, Aalen,
1964, pp . 25-2 6 y 71 ss.
5. J. C. F. von A retin, Staatsrecht der konstitutionellen M onarchie (1824), citado en E. W .
B kenfrde, Entstehung u n d W andel des Recbtsstaatsbegriffs (1969), ah o ra en Recht, Staat, Freiheit,
Suhrkam p, F rankfurt a. M ., 1991, p. 145.
6. F. J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- u n d Staatslehre a u f der Grundlage christlicher
W eltanschauung, parte l, libro IV (1878), reim presin G. Olms, H idesheim , J1963, p p . 137-138.
7. La discusin que en A lemania implic no slo al m bito de los juristas, com o C. Schmitt,
O . K oellreutter, J. Binder, E. R. H u b er y E. Forsthoff, sino tam bin a u n crculo de hom bres del rgimen,
como J. Frank y H . G ring fue reconstruida p o r F. N eum ann, The G ovem ance o fth e R ule o fL a w . A n
Investigation into the Relationship between the Political Theory, the Legal System and the Social Background
in the C om petitive Society, 1936 [trad. alem ana Die H errschaft des Gesetzes, Suhrkam p, Frankfurt a. M .,
1980, pp. 249 ss.]. Para la discusin en Italia, cf. P. Bodda, Lo stato di diritto, M ilano, 1935; E. Allorio,
Lufficio del giurista nello Stato unitario: ]us (1942), p. 282. Para el debate en cuestin, C. Lavagna, La
dottrina nazionalsocialista del diritto e dello Stato, Giuffr, M ilano, 1938, pp. 71 ss.; F. Pierandrei, I diritti
subbiettivi pubblici nelVevoluzione della dottrina germnica, Giappicheili, Torino, 1940, pp. 2 25 ss.
E ntre todas, resulta elocuente la doble posicin asum ida p o r C. Schm itt, quien en un prim er m o
m ento sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerado este
ltim o sustancialm ente com o u n c o n ce p to del liberalism o (N ationalsozialism us u n d R echtsstaat:
Juristische W ochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y despus, adecundose al am biente oficial, se dispuso a
aceptar la tesis de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global d e la discusin m ediante la
reduccin del Estado de derecho a un concepto exclusivam ente form al (Was b edeutet der Streit um
den Rechtsstaat ?: Zeitschrift f r die gesam te Staatswissenschaft [1935], pp. 189 ss.). En esta segunda
41
EL DERECHO DCTIL
ocasin, se suprim a del concepto de Rechtsstaat cualquier connotacin (o incrustacin) sustancial-cons-

titucional m ediante su total form alizacin y tecnificacin.
8. M . Fioravanti, Costituzione e Stato di diritto: Filosofa poltica 2 (1991), pp. 325 ss.
9. As, en consonancia con su genrica desvalorizacin de to d o concepto que no fuese exclusiva
m ente form al, H . Kelsen, Teora pura del Derecho (1960), trad. de R. V ernengo, UNAM, M xico, 1979,
p. 3 15; Id., D er soziologiscbe u n d der juristiscke Staatsbegriff. Kritische XJntersuchung des Verhltnisses
von Staat u n d Recht, M o h r, T bingen, 21928, p. 19 i . ^
10. C. Schmitt, Was b ed eu tet der Streit um d en R echtsstaat ?, cit., p. 201.
11. R. v. M ohl, E ncyklopadie der Staatsw issenschaften, Siebeck, Freiburg-T bingen, 21872,
p. 106. Sobre las transform aciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat, D. G rim m , Die
deutsche S taatsrechtslehre zwischen 1 7 5 0 u n d 1945 (1984), a h o ra en Recht u n d Staat der brgerlichen
G esellschaft, Suhrkam p, F ran k fu rt a. M ., 1987, pp. 2 9 8 ss. y E. W . B ckenforde, Entstehung un d
W andel des R echtsstaatsbegriffs, cit., pp. 144 ss.
12. O . M ayer, Derecho adm inistrativo alem n (1904), trad. de H . H . H eredia y E. K rotoschin,
D epalm a, Buenos Aires, 1982, vo. I, pp. 72 ss.
13. Por ejemplo, E. W . B ckenforde, G eschichtliche Entw icklung u n d B edeutungsw andel der
Vcrfassung, en A. Buschmann (ed.), Festschrift f r R. G m r zu r 70. G eburtstag, Gieseking, Bielefeld,
1983, p. 10.
14. C. Schmitt, Legalidad y legitim idad (1932), trad. de J. D az G arca, Aguilar, M adrid, 1971.
15. A. de Tocqueville, El Antiguo Rgimen y la Revolucin (1856), trad. D . Snchez de Aleu,
Alianza, M ad rid ,1982, p. 58, cita u n a ilustrativa carta del 1790 de M irabeau a Lus X V I en la que dice:
C om parad el nuevo estado de cosas con el antiguo rgim en; esta com paracin consuela y hace nacer la
esperanza. U na parte de los actos de la Asamblea nacional, la m s im p o rtante, es claram ente favorable al
gobierno m onrquico. <No significa nada, pues, n o ten er Parlam ento (el Parlam ento nobiliario d el A n ti
guo rgimen, que. controlaba los actos del rey), ni pases de estados, ni cuerpos del clero, d la nobleza, de
los privilegiados? La idea de n o fo rm ar ms que u n a sola clase de ciudadanos le hubiese agradado a
Richelieu: esta superficie com pletam ente igual facilita el ejercicio del p oder. M uchos reinados de gobier
n o absoluto n o habran hecho ta n to p o r la au to rid ad real com o este solo ao de revolucin.
16. Sobre las m etforas m ecnicas del Estado y su significado en el m bito de las concepciones
del Estado, O . M ayr, A uthority, L iberty a n d Autom atic M achinery in Early M odem Europe (1986), trad.
it. La bilancia e Vorologio. Libert e autorit nel pensiero poltico d ellEuropa m oderna, II M ulino, Bologna,
1988. La tradicin continental absolutista se reconduce a la imagen del reloj, es decir, del m ecanismo
capaz de funcionar slo si el m ovim iento se le confiere desde el exterior, desde la fuerza que puede operar
com o la cuerda: al m argen ya de la m etfora, la ley del Soberano. La tradicin antiabsolutista britnica,
en cam bio, se refleja en la im agen de la balanza, cuyo funcionam iento consiste en el equilibrio y se
determ ina a travs de un juego in tern o de acciones y reacciones que actan p o r el reequilibrio.
Adems, B. Stollberg-Riigne, Der absolute deutsche F rstenstaat ais M aschine, en A nnali dellTstituto
storico italo-germanico in Trento, IJ M ulino, Bologna, 1989, pp. 99 ss.; S. Smid, Recht und Staat ais
M aschine. Z u r B edeutung einer M etapher, en Der Staat, 1988, pp. 325 ss. y F. Rigotti, M etafore della
poltica, II M ulino, Bologna, 1989, sobre todo, pp. 61 ss.
17. L. Paulson, Teorie giuridiche e R ule o f Law , en P. C om anducci y R. Guastini (coords.),
Analisi e diritto 1992, Giappichelli, T o rin o , 1992, pp. 251 ss.
18. D . N . M acC orm ick, Der Rechtsstaat und die rule o f law: Juristenzeitung (1984), pp. 65 ss.
19. Sobre el desarrollo del rule o fla w en la poca del conflicto e n tre Jacobo I y el Parlam ento en
las prim eras dcadas del siglo xvn, K. Kluxen, Geschichte u n d Problem atik des Parlam entarism o, Suhrkamp,
Frankfurt a. M ., 1983, pp. 50 ss.
20. Sobre el significado doblem ente antiabsolutista de la defensa del com m on law hecha por Edw ard
Coke, tan to contra el absolutismo regio com o contra el absolutismo parlam entario, K. Kluxen, op. cit.
21. R. D reier, Recht u n d G erechtigkeit (1982), ahora en Recht - Staat - V e m unft, Suhrkam p,
Frankfurt a. M ., 1991, pp. 24 ss. y G . Bognetti, I d iritti costituzionali neiresperienza costituzionale:
Q uaderni di Justitia (M ilano) 2 7 (1977), p. 27, n o ta 4.
22. J. H aberm as, Morale, diritto, poltica, Einaudi, T o rin o , 1992, p. 70; R. D reier, op. cit.; M .
Kriele, op. cit., pp. 106 ss.
23. U. M attei, C o m m o n Law . Il diritto anglo-americano, U tet, T orino, 1992, pp. 77 ss.
24. K. K luxen, Die geistesgeschichtlichen G rundlagen des englischen Parlam entarism us, en Id.
(coord.), Parlam entarism us, A thenaum , Berln, 51980, p . 103.
25. M . Kriele, Introduccin a la Teora del E stado (1975), trad. de E. Bulygin, D epalm a, Buenos
Aires, 1980, pp. 146 ss.
42
26. A. V. Dicey, Introduction to th e S tu d y o fth e L a w o f the C onstitution, M acm illan, London,

*1915, pp- XXX V I ss.
27. K. Eichenberger, G esetzgebung im Rechtsstaat, cit., p. 9.
28. Por ejem plo, R. C arr de M alberg, L a loi, expression de la volont gnrale, Sirey, Paris,
1931, pp. 17 y 29 ss.
29. O. M ayer, op. cit., vol. I, pp. 80 y 84 (en las posteriores ediciones de esta obra, la idea d e la
potestad originaria del ejecutivo an queda m s puesta en evidencia, al observar que com pete a ste vivir
y actuar, incluso en ausencia de u n a ley que dirija su accin).
30. O . R anelletti, Principi di diritto am m inistrativo, vol. 1, Pierro, N apoli, 1912, p. 143.
31. R. C arr de M alberg, op. cit., p.30.
32. La frm ula ley en sentido m aterial en contraposicin a la ley en sentido m eram ente
form al haca referencia a las norm as que incidan sobre la libertad y los derechos individuales, y, dada
la ideologa jurdica del Estado liberal de derecho, sta era la autntica tarea de la ley. Este concepto
tena u n significado desde el p u n to de vista de la divisin d e poderes constitucionales. En las constitucio
nes dualistas, en efecto, la funcin de dictar n orm as legislativas slo en sentido form al (referentes a la
organizacin y a la accin del Estado, sin consecuencias directas sobre los derechos de los particulares)
poda dejarse en m anos del gobierno. Sobre el tem a, P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches,
vol. II, M o h r, Freiburg i. Br.} -1887, pp. 2 2 6 ss.
33. C. Schmitt, Teora de la C onstitucin (1928), trad . y prlogo de F. Ayala con un eplogo de
M . G arca Pelayo, Alianza, M ad rid , 1982.
34. El antecedente fam oso d e esta concepcin est contenido en el artculo 5 de la D eclaracin de
los derechos del hom bre y del ciudadano de 1789: La Loi na le d ro it dfendre que Ies actions nuisibles
la socit. T o u t ce qui nest pas dfendu p a r la Loi ne p eu t tre co n train t faire ce q u elle n ordonne
pas.
35. La discusin indicada en el texto volvi a cob rar actualidad a p ro psito del as llam ado
Estado adm inistrativo, u n a continuacin tardo-decim onnica de tem ticas del Estado de polica. Se
trataba de definir el significado del silencio legislativo, del espacio vaco de derecho. La doctrina
liberal, en contraste con la proclive a la au toridad, sostena que las intervenciones adm inistrativas praeter
legem deberan considerarse ilegtimas, en la m edida en que en tran en contradiccin con la llam ada
norm a general exclusiva de libertad, segn la cual todo lo que no est expresam ente prohibido est
perm itido.
Los trm inos de la discusin en F. C am m eo, Della m anifestazione della v o lonta dello Stato nel
cam po del d iritto am m in istrativ o , en V. E. O rla n d o (com p.), Prim o tra tta to com pleto d i diritto
am m inistrativo italiano III, Societ Editrice Libraria, M ilano, 1901, p. 143; D . D onati, II problem a delle
acune nelTordinam ento giuridico, Societ Editrice Libraria, M ilano, 1910; O . R annelletti, op. cit., vol. I,
pp. 279 ss. (los prim eros p a ra los principios del Estado de derecho, el ltim o, p ara los del Estado adm inis
trativo). Sobre este debate histrico, R. G uastini, Com pletezza e analogia. Studi sulla te o ria generale del
d iritto italiano del prim o N ovecento, en M ateriali per una storia della cultura giuridica, recopilados por
G. Tarello, vol. VI, II M ulino, Bologna, 1976, p p . 513 ss.; y M . Fioravanti, Costituzione, am m inistrazione
e trasform azione dello Stato, en A. Schiavone (coord.), Stato e cultura giuridica in Italia dalTUnit alia
Repubblica, Laterza, Bari, 1990, p. 36.
36. A p artir de estos elem entos, los m odelos ideales de la generalidad de la ley en el siglo xix
liberal se asientan en la sret com o condicin de la libertad de la que habla M ontesquieu (Esprit des lois,
X II, 2; trad. de M . Blzquez y P. de V ega, D el espritu de las leyes, Tecnos, M ad rid , 1 9 8 5 )), ms que en
la rousseauniana volont gnrale del pueblo soberano que decide teniendo frente a s al pueblo mismo en
corps (Contrat social, II, 6; trad . de S. M as, en Escritos de com bate, Alfaguara, M adrid, 1979).
37. L. Duguit, Trait de droit constitutionel, vol. II, Fontem oing, Paris, 1923, p. 145: la ley
puede ser mala, to d o lo injusta que se quiera, pero su redaccin general... reduce al m nim o este peligro.
El carcter garantista de la ley e incluso su p ro p ia razn de ser se encuentran en su carcter general.
38. C. Schmitt, Teora de la C onstitucin, cit., p. 159.
39. La expresin supuesto de hecho (el trm ino italiano es fattispeci) significa representa
cin o descripcin del h echo de la vida al que la norm a atribuye una cierta relevancia jurdica (como
derecho subjetivo, ilcito, deber, etc.). El supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado n o en concre
to, es decir, con referencia a circunstancias histricam ente determ inadas, sino con vocacin de p erm anen
cia. En la lengua alem ana, el equivalente de supuesto de hecho es Tatbestand, expresin que encierra en
s, de m odo ms claro que la expresin italiana, a idea del estar, de la estabilidad, de la duracin,
expresada p o r la raz st de bestehen.
43
EL DERECHO DCTIL
40. ste es el gran tem a de la justicia en la Adm inistracin, a propsito del cual es preciso
sealar la dificultad de considerar a la A dm inistracin com o parte de u n a relacin sobre la que un juez es
llamado a juzgar en un procedim iento contradictorio y paritario. Q ueda, p o r lo general, u n reconoci
m iento residual de la posicin de autoridad de la A dm inistracin en relacin con la libertad de los admi
nistrados que lleva a la creacin de sistemas de justicia adm inistrativa diferentes de los sistemas jurisdic
cionales com unes, en los cuales el juez adm inistrativo est llam ado a proteger la legalidad del acto de la
A dm inistracin ms bien que las pretensiones-jurdicas subjetivas d e los adm inistrados. El m odelo, a
grandes rasgos, viene representado p o r el napolenico Conseil d ta t francs. La alternativa es la repre
sentada p o r el sistem a de derecho comn vigente en G ran Bretaa, d o nde, en aplicacin d el rule o fla w ,
los adm inistradores {civil servants) se sitan en el m ism o plano que los adm inistrados y sus controversias
se dirim en ante los tribunales de justicia ordinarios (aunque sea con algunas limitaciones): al respecto, el
famoso captulo XII de la p a rte II (del ttu lo Rule o f L aiv C om pared w ith D roit adm inistratif) de la
Introduction to the Study o f the L a w o fth e C onstitution, cit., pp. 213 ss., de A V. Dicey. Para la cuestin
en Italia, en el m bito del debate europeo, B. Sordi, G iustizia e a m m inistrazione nell'Italia librale,
Giuffr, M ilano, 1985; sintticam ente, A. R om ano, Premessa a C om entario breve alie leggi sulla giustizia
am m inistrativa, Cedam , Padova, 1992, pp. IX ss. Puede verse un cuadro com parativo en G. F. Ferrari,
Giustizia am m inistrativa in d iritto com parato, en Digesto IV, Discipline pubblicistische, U tet, T orino,
1991, pp. 5 6 7 ss.
41. La doctrina de la concepcin de las C artas octroys com o constituciones flexibles puede ser
representada en Italia p o r el clebre artculo de Cam illo de C avour, aparecido en II Risorgimento del 10
de m arzo de 1848; sobre el m ism o vase J. Luther, Idee e storie d i giustizia costituzionale nell'O ttocento,
Giappiceli, T o rino, 1990, pp. 170 ss.
42. Sobre la base de este presupuesto, se sostena que las concretas disposiciones legislativas
podan considerarse com o partculas constitutivas de un edificio coherente y que el intrprete, recurrien
do a los principios que sustentaban aqul, po d a recabar, m ediante u n a sim ple operacin intelectiva, las
norm as necesarias p a ra colm ar las eventuales lagunas de tal edificio.
43. H . Coing, Algemeine Z ge d er privatrechtlichen G esetzgebung im 19. Jahrhundert, en Id.
(coord.), H andbuch der Q uellen u n d L iteratur der neueren europaischen Privatrechtsgeschicbte, parte DI,
Das 19. Jahrhundert, vol. I, pp. 3 ss., Beck, M nchen, 1989, pp. 4 ss.
44. El a u to r de esta expresin (que se suele u sar en la form a: un plum azo del legislador y
bibliotecas enteras se convierten en papel m ojado) es J. H . K irchm ann, L a jurisprudencia no es ciencia
(1847), trad. de A. Truyol y Serra, CEC, M ad rid , 31983. El contexto de la referida afirm acin es la
concepcin de la jurisprudencia com o u n m ero trabajo a p a rtir de los defectos d e la legislacin positiva:
la ignorancia, la desidia, la pasin del legislador constituyen el objeto de los estudios de los juristas. Ni
siquiera el genio se niega a ser instrum ento de la sinrazn, ofreciendo para justificarla to d a su irona, toda
su erudicin. P o r obra de la ley positiva, los juristas se h an convertido en gusanos que slo viven de la
m adera po d rid a; alejndose de la sana, establecen su n id o en la enferma (Ibid., p. 29). Sobre esta repre
sen ta c i n , C. S ch m itt, Die Lage d e r e u ro p a isc h e n R ech tsw issen sch aft (1 9 4 3 -1 9 4 4 ) , a h o ra en
Verfassungsrechtliche A ufstze aus den Jahren 1 9 2 4 -1954, D uncker & H um blot, Berlin, 31985, p. 400.
45. P o r ejemplo, A. G m baro, Cdice civile, en Digesto IV, D iscipline privatistiche, sez. civile
II, U tet, T o rin o , 1988, pp. 4 5 0 ss.
46. En todo caso, n o se trata de una realizacin total, imposible en cualquier visin no rigurosa
m ente iusnaturalista del derecho. El elem ento poltico, es decir, em anado de la concreta voluntad de los
hombres, est sim plem ente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta proble
mtica, M . Dogliani, C ostituente (potere), en Digesto IV, Discipline pubbliscistiche, vol. IV, U tet, T orino,
1989, pp. 281 ss.
47. Al respecto, C. Schmitt, Teora de la C onstitucin, cit., p p . 149 ss. y N . Bobbio, Governo
degli uom ini o governo delle leggi?, en N u o va antologa., 1983, pp. 135 ss.
48. Supra, pp. 2 7 ss.
49. Por todos, S. Fois, Legalit (principio di), en Enciclopedia del diritto, Giuffr, M ilano,
1973, vol. X III, especialm ente pp. 696 ss.
50. En este d esarro llo , q u e bajo ciertos aspectos p o d ra p a re ce r u n retro ceso a situaciones
preliberales, encuentran explicacin las num erosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de de
rechos, no necesariam ente legislativas (del enferm o, del estudiante, de los usuarios en general), garantiza
dos por Tribunales ad hoc, ajenos a la organizacin judicial del Estado e insertados en la lgica de la
organizacin a la que van referidos. N a d a nuevo: frente a la reproduccin de situaciones de suprem aca
adm inistrativa se m anifiesta una recuperacin de las exigencias del Estado de derecho.
44
51 . A. Predieri, Pianificazione e costituzione, C om unit, M ilano, 1963, p. 272.

52. Ibid., p. 270.
53. El fenm eno de la pluralidad de los ordenam ientos jurdicos ha sido destacado y tem atizado
com o rasgo propio del Estado contem porneo (frente a las lam entaciones de quienes, ai com ienzo del
siglo, sim plem ente vean en ello la crisis del Estado to u t cour) p o r S. R om ano en su m s clebre obra, E l
ordenam iento jurdico (1918), trad. de S. y L. M artn-R etortillo, IEP, M adrid, 1963. Sobre el particular,
P. Biscaretti di Ruffia (coord.), L e dottrine giuridiche di oggi e linsegnam ento d i Santi R om ano, Giuffr,
M ilano, 1977 (sobre to d o , N . Bobbio, Teora e ideologia nella d o ttrin a di Santi Romano, pp. 25 ss.
[hay versin castellana del trabajo de N . Bobbio a cargo de A. Ruiz M iguel en C ontribucin a la teora del
Derecho, F. Torres, Valencia, 1980, pp. 155 ss.]). En el m ism o volum en, para la crtica a las visiones
corrientes del Estado pluralista como m odelo esttico y la afirm acin del pluralism o como fenm eno
de transicin de una vieja a u n a nueva obligacin poltica monista, G . M iglio, La soluzione di u n
problem a elegante, p. 214. La aceptacin de este p u n to de vista conducira a desvalorizar demasiado el
significado de la actual estructuracin pluralista de los Estados y a afianzar, en el plano terico, su co n tra
rio; es decir, la versin fuerte de la soberana estatal.
54. Puesta en evidencia, en Italia, sobre to d o p o r N . Irti, L a edad de la descodificacin (1986),
trad. de L. Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.
55. C. Schm itt, Die Lage der europaischen R echtsw issenschaft (1943-1944), cit., pp. 4 04 ss.
y 420.
56. As, en u n m arco conceptual de trazos distintos, pero anlogam ente inspirado, A. Baldassare,
Costituzione e teora dei valori, en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.
45
EL DERECH O DCTIL
31. Para la distincin, R. Koselleck - C. M eier, Fortschritt, en G eschichtliche Grundbegriffe.

Historsches Lexikon zu r politisch-sozialen Sprache in D eutschland, 1975.
32. Rerutn novarum (n. 16), sealada muchas veces com o la encclica de los derechos, inicia su
exposicin de las relaciones entre las clases sociales con estas elocuentes palabras: Toda la enseanza
cristiana, de la que es intrprete y custodio la Iglesia, es eficacsima p ara conciliar y p o n e r de acuerdo a los
ricos y a los proletarios, recordando a unos y a o tro s sus m utuos deberes [ino sus derechos recprocos!],
em pezando p o r aquellos que im pone la justicia.
33. Para esta objecin a la teora de los derechos hum anos, en el m bito de la teologa d e la
Reform a, U. Schneuner, M enschenrechteCund christliche Existenz, en J. Listl (coord.), Schnften zum
Staatskirchenrecht, D uncker & H um blot, Berln, 1973, p. 424. Referencias en G. Thils, D roit de 1 homme
et perspectves chrtiennes: Cahiers de la Revue Thologijue de T ouvain 2 (1981), pp. 114 ss.
34. H . H ofm ann, N atur u n d N aturschutz im Spiegel d er Verfassung: Juristenzeitung (1988),
pp. 265 ss. ^ -
35. La libert consiste p ouvor faire to u t ce qui ne n u it pas a autrui: ainsi, 1 exercice des droits
naturels de chaqu hom m e n a de bornes que celles qui assurent aux autres m em bres de la socit la
jouissance de ces mmes droits. Ces bornes n e p euvent tre dtrm ines que p a r la loi.
36; Tngase en cuenta que Pacem in terris, definida p o r R. L a Valle (Pacem in terris, Edizioni
C ultura della Pace, Firenze, 1987) com o la encclica de la liberacin, se inicia con una exposicin
genuinam ente aristotlica (o tom ista) del orden en el universo y del orden en los seres hum anos.
37. C arta encclica Redem ptor hotninis (1979) de Juan Pablo II.
38. Palabras del p apa Juan Pablo II en 1989, con ocasin de la presentacin de un docum ento de
la C ongregacin para la doctrina de la fe sobre teologa m oral.
39. La prim era generacin estara representada p o r los derechos liberales; la segunda, p o r los
derechos relativos al m u n d o del trabajo; la tercera, p o r los derechos sociales en general. La cuarta
com prendera los derechos referentes a la supervivencia misma del hom bre (en la actual y en las futuras
generaciones) y a la conservacin de su m edio am biente. Es im p o rtante darse cuenta de que los derechos
de la ltim a generacin pertenecen p o r lo general a la categora de los derechos a la justicia, m otivo por
el cual, cuando en el texto se h ab ^ d e-trad ici n antigua o m o d erna de los derechos, estos adjetivos se
deberan usar entre comillas.
40. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundam entales I. Teora general, Eudem a, M adrid, 1991,
^ 41. Sobre el p articu lar, L. Chieffi, II valore costituzionaale della pace, Liguori, N apoli, 1990,
pp. 167 ss.
42. U. K arpen, La tu tela delPam biente com e d iritto fondam entale o come finalita statale? Un
elem en to p e r u n a n u ova C o stitu zio n e d o p o la riu n ificazio n e d ella G erm ania, en G tunsprudenza
costituzionale, 1991, pp. 1055 ss. y J. Lutlier, A ntropocentrism o e ecocentrism o nel d iritto aUambiente
in G erm ania e in Italia, en Poltica del diritto, 1989, pp. 673 ss., esp. 676 ss.
92
5
LA SEPARACIN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
El segundo rasgo caracterstico del constitucionalism o de nuestro tie m p o 1

consiste en la fijacin, m ediante norm as constitucionales, de principios de
justicia m aterial destinados a in fo rm ar to d o el o rd en am iento jurdico. Esto
constituye un cam bio im p o rtan te respecto a las concepciones del Estado de
derecho. D urante m ucho tiem po n o se advirti y tales principios fueron
relegados al lim bo de las proclam aciones m eram ente polticas, sin inci
dencia jurdica prctica. j i
1. Derechos y justicia
Los principios de justicia m aterial se han ido enriqueciendo y generalizando 1

a m edida que se han hecho evidentes las consecuencias perturbadoras y
los costes sociales de los derechos individuales o rientados a la libertad.
Ya desde antiguo, se advirti en el m bito del derecho privado la nece
sidad de circunscribir la au to n o m a individual, previndose para ello la n u
lidad de los actos jurdicos que co ntravinieran el o rd en pblico. En el
E stado liberal, sin em bargo, esta nocin era slo lim inar y serva para esta
blecer (junto a las buenas costum bres) u n lm ite que la autonom a privada
n o poda traspasar. El orden am ien to defenda de este m odo los valores fun
dam entales sobre los que se levantaba frente a la an arqua del libre juego de
las voluntades individuales. En la actualidad se va m ucho ms all. Los p rin
cipios de justicia vienen previstos en la C onstitucin com o objetivos que los
poderes pblicos deben perseguir. El cuadro n o es esttico, vuelto hacia el
pasado, sino dinm ico y abierto al futuro. El E stado no est llam ado slo a
im pedir, sino tam bin a pro m o v er, em peando positivam ente p ara este fin
sus propias fuerzas y las de los sujetos privados. j
En to d o caso, el problem a sigue siendo el de co m p oner (en ciertos ca-
93
EL D EREC H O DCTIL
sos, recom poner) contextos objetivos, sustrados, p o r tan to , al p u ro y sim

ple seoro de las voluntades individuales. D esde el cam po de la econo
ma se h a p asado as a las condiciones de la vida social en general, a las
relaciones del hom b re co n el m edio n atu ral y hoy se abre cam ino, cada vez
con ms fuerza, la exigencia de regular las relaciones entre la generacin
actual y las venideras.
En cada uno de estos cam pos, el Estado co ntem porneo, a travs de
polticas especficas (econm icas, sociales, am bientales), se h a hecho ga
rante de la existencia de condiciones objetivas de o rden estructural. Si se
repara en las polticas sociales de to d o s los E stados europeos, ya iniciadas
por Inglaterra, Prusia y Francia en el siglo p asado y, an antes, en form a
paternalista y au to ritaria p o r el Estado de polica del xvm, se advierte que
estam os ante u n a gran tendencia constitucional m aterial del Estado con
tem p o r n e o , incluso co n in d ep en d en cia de las C onstituciones.
C onsiguientem ente, h oy en da el derecho no es slo el coniunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio de u n o p u e de concillarse con el arbi-
trio del o tro segn u n a ley universal de la iibertad, com o afirm a la fam osa
definicin kantian a1. o es el p u ro y sim ple form al acuerdo de los arbi
trios, segn la despreciativa frm ula hegeliana. Es el conjunto de condicio
nes en las que necesariam ente deben m overse las actividades pblicas y p ri
vadas para la salvaguardia de intereses m ateriales no disponibles. Es un orden
objetivo previsto paya lim itar la inestabilidad de las voluntades.
D icho de o tro m odo, hay exigencias de justicia general, existe un orden
que est p o r encim a ta n to de las voluntades individuales particularm ente
consideradas cuanto del acuerdo de las mism as que se expresa a travs del
principio de la m ayora, u n o rd en que debe ser perseguido com o tal. Las
norm as de justicia de las C onstituciones actuales establecen as u n a distin
cin, que puede convertirse en contraposicin, entre intereses individuales
e intereses generales cualitativam ente distintos de la p u ra y simple sum a de
los individuales.
Tal vez una serie de profundas razones histrico-culturales haya hecho
difcil darse cuenta de la distancia que m edia entre la problem tica de los
derechos y la problem tica de la justicia. El im perialism o del lenguaje de los
derechos h a o c u lta d o lo que cu las exigencias de la justicia hay de irreductible.
TaqulIos. Los que en el captulo anterior se han denom inado derechos orien
tados a la justicia son un ejemplo elocuente de u n uso invasor y a veces abusivo
de este lenguaje. De los derechos orien tad os a la justicia se destaca general
m ente su funcin individual y de este m odo no resulta clara la distancia que
los separa de los derechos o rientados a la libertad. Debera, en cam bio,
subrayarse su carcter distintivo: el estar, p o r as decirlo, a mecho cam ino,
entre el inters individual y el g e n e ra l N o constituyen, en efecto, slo un
'm edio de proteccin del prim ero, sino tam bin una form a de prom ocionar
un orden general justo m ediante el estm ulo de energas individuales.
A veces tam bin se in ten ta u n a reduccin anloga para el o rd en objeti
vo, cuando se subraya que ste, en to d a dem ocracia an tro pocntrica y no
94
LA SEPARACIN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
s
1 i
- L.Q
estato-cntrica , reenva necesariam ente al sujeto hum ano, a sus condicio - i I ^
nes espirituales y m ateriales. Pero esta reduccin resulta inexacta en un
doble sentido. s 9 %
En prim er lugar, es verdad que los m otivos ltim os de la actuacin del T C
Estado dem ocrtico contem p o rn eo , aunque a p rim era vista hagan referen-
cia a un suje to distinto y a veces co n trap u esto a los individuos" se orientan.
sin em bargo, en su favor y la valoracin de la legitim idad del Estado en 2 s
c u en tra en ello su fun d am en to 2. A hora bien, esto slo significa que el senti
do de la accin estatal ha cam biado y que h a n cado en descrdito los m itos
to talitario s com o la N aci n o la Raza, en cuyo no m b re se llam aba al sacrifi
cio de las individualidades hum anas. N o significa que la accin estatal p u e
da configurarse com o el contenido de pretensiones subjetivas tuteladas jur
dicam ente com o autnticos derechos. N o significa que la accin propiam ente
poltica del Estado se haya tran sfo rm ad o en el cum plim iento de una obliga
cin jurdica.
En segundo lugar, y sobre to d o , es im posible reducir el orden justo a los
derechos, pues el postulado de la justicia pertenece a un ethos dom inado p o r
*
los deberes, no p o r los derechos individuales. N o puede pretenderse la justi
cia y pensar en construirla sobre los derechos, rechazando los deberes. Con
V s
los derechos orientados a la justicia se ha in tentado u n a operacin de este
gnero, pero se ha visto que se tra ta de una operacin principalm ente verbal.
Q uienes slo h an pensado en la constitucin com o ordenam iento de la justi - 12 P
cia y no com o ordenam iento de la libertad, n o han invocado una Declaracin
P i"
de d erech os, sino una D eclaracin de deberes constitucionales3.
La aspiracin constitucional al o rd en justo hace que la dim ensin del
debr, de ser sim ple reflejo o la o tra cara de los derechos, pase a convertirse
en un elem ento au t n o m o propiam en te constitucional. Una vez ms, se
m uestra el carcter com puesto del derecho constitucional actual y la necesi
dad de com binar sus elem entos integrantes. 14
D igam os entonces que la vida co lectiva, desde el p u n to de vista del
derecho constitucional actual, n o es slo el conjunto d e jo s derechos indivi
duales y d e los actos que constituyen su ejercicio.. sinoi que es tam bin un >
o rd en objetivo que co rresponde a ideas objetivas de justicia que im ponen
deberes.
Esta ltim a afirm acin p o d r no gustar a cuantos 4 p u ed an ver oculto en
ella un peligro constructivista u holista. Pero esta es nuestra situacin.
En las constituciones europeas actuales, el peligro que rep resen ta el Estado
p o rta d o r de una tica to talitaria n o se com bate elim inando la dim ensin de
la justicia, sino legitim ando u n a tensin y u n libre en fren tam iento entre las
diversas concepciones de justicia, pluralm ente adm itidas p o r las C onstitu
ciones para hacer posible su conciliacin en el m om ento histrico-concreto.
Es v erdad que el llam am iento a u n a de las m uchas visiones de la justicia h a
sido histricam ente el argum ento de to d os lo s to talitarism os ideolgicos.
Pero hay tam bin u n a cierta fero cidad en la libertad asum ida com o princi-
pio absoluto, y Saint-Just saba lo que deca al proclam ar el despotism o de la
95
EL DERECHO DCTIL
libertad. En las C onstituciones vigentes, los principios de justicia o p eran de

m odo distinto p orque son num erosos. En lugar de ser com o el vector que
hace irresistible la fuerza que acta en su n om bre, p onen en escena vectores
que se m ueven en m uchas direcciones y es preciso calcular cada vez la
resultante de la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado constitu
cional no viene dado, sino que debe ser construido.
Esto p o d r ten er lugar, precisam ente, en u n a situacin en que se garan
ticen los derechos individuales, sobre to d o los que tienen un valor poltico
(desde la libertad de opin i n al clrecho de voto). D erechos y justicia en
cuentran as u n p u n to de colaboracin. Q ue sta no sea fcil es evidente.
Pero que sea indispensable n o lo es m enos.
2. La superacin de la reduccin decim onnica de la justicia a la ley
El hecho de que los elem entos que form an la definicin jurdica de la justi
cia estn hoy recogidos en las C o nstituciones, es decir, estn constitucio-
nalizados, sienta tam bin en este caso, com o ya sucedi con los derechos,
las condiciones p a ra la su p eraci n de la segunda gran reduccin del
positivism o jurdico del siglo X I X : la redu cci n de la justicia a la ley.
El positivism o jurdico, al negar la existencia de niveles de derecho
diferentes de la volu n tad recogida en la ley, se cerraba intencionalm ente la
posibilidad de u n a distincin jurdicam ente relevante entre ley y justicia.
T al distincin poda valer en o tro plano, el plano de la experiencia tica,
pero no en el jurdico. Del m ism o m o d o que los derechos eran lo que la ley
reconoca com o tales, la justicia era lo que la ley defina com o tal. La rela
cin ley-justicia se adecuaba perfectam ente a la relacin ley-derechos5.
En u n a sociedad poltica d o n d e la hegem ona la ostentaba una sola cla
se, la ley reflejaba un orden sim ple con el que poda identificarse en tera
m ente, expresando su intrnseca visin de la justicia. N o faltaban las crticas
al ordenam iento jurdico liberal burgus desde otras visiones de la justicia,
pero, p o r definicin, d ad a la estru ctu ra cerrada del E stado, tales crticas
no podan ser sino externas, antijurdicas. R epresentaban una am enaza para
el ordenam iento com o tal, no siendo integrables en tanto la C onstitucin
de aquel E stado siguiera siendo la que era.
T am bin respecto al tem a de la justicia en el derecho, el advenim iento
de la dem ocracia pluralista p roduce u n cam bio. C uando todos los com po
nentes de la sociedad p ueden particip ar en la elaboracin de la C onstitu
cin, se desvanece la posibilidad de seguir considerando que el fundam ento
de la justicia del o rd en jurdico es u n a cuestin prejurdica, carente de
relevancia p ro p ia desde el p u n to de vista intern o del derecho vigente. En el
pasado, segn las frm ulas de los juristas, de jure condito los problem as de
la justicia no podan tom arse en consideracin; lo habran podido ser de
jure condendo, pero esto ya no era u n p u n to de vista jurdico, sino de pol
tica legislativa.
96
LA SEPA R A CI N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
La C onstitucin pluralista p resenta la estru ctu ra de u n pacto en el que

cada una de las partes im plicadas in tro d u ce aquellos p rincipios que se co
rresp o n d en con sus ideales de justicia. De este m odo, dichos principios vie
nen rescatados del m bito de lo prejurdico e insertados plenam ente com o
tales en el derecho. Esta operacin es u n elem ento tan relevante para las
concepciones jurdicas que constituye incluso la condicin del xito de la
p ro p ia obra constituyente com o o b ra de to d o s y no com o im posicin unila
teral de una p arte sobre otra. Es, p o r tan to contrariam ente a lo que afir
m an los partidarios de soluciones constitucionales sim ples, no de co m p ro
m iso6- un signo de fuerza y n o de debilidad de la C onstitucin p o r cuanto
am pla sus fund am en to s consensales.
El co n ten id o de la ley n o est estrictam ente vinculado a estos princi
pios, com o ocu rrira si los m ism os fueran unvocos, su com posicin necesa
ria, sus consecuencias de sentido nico, sus equilibrios inm odificables. Si as
fuese, la vida poltica se vera inm ediatam ente petrificada, destruida su puesta
en juego. La ley expresa, p o r el c o n tra rio , las com binaciones posibles en tre.
los p rin cip io s co n stitu cio n ales, que se lim itan a estab lecer los pu n to s
irren u n ciables d e cualquier com binacin. La ley m antiene as su carcter de
acto cread o r de derecho y n o viene d e g ra d a d a a m era ejecucin de la C ons
titucin.. Se configura, sin em bargo, com o derecho particu lar y contingente,
es decir, com o derecho que refleja el p u n to de vista de los sujetos polticos
que ocasional y tem p o ralm en te logran prevalecer en el proceso legislativo
en v irtud del principio de la m ayora7. T am bin desde esta perspectiva apa
rece claro el cam bio respecto a las concepciones decim onnicas de la ley.
3. E l significado de la constitucionalizacin de los principios de justicia
a) La oposicin a la fuerza disgregadora de los derechos individuales fk
D ebem os reflexionar ah o ra sobre el significado objetivo de la constitucio

nalizacin de los principios de justicia, desde el p u n to de vista de las con
cepciones del derecho constitucional e in dependientem ente de las distintas
razones poltico subjetivas que h an anim ado a los constituyentes.
T al significado puede expresarse com o el intento de m od erar el p o ten
cial agresivo, disgregador y destructivo de los derechos, en p articular de los
derechos orien tad o s a la v oluntad. En sntesis, la presencia de los principios
de justicia p o n e de m anifiesto la u n ilateralidad de la idea estratgica, en
o tro tiem po difundida en Italia, de la in terp retaci n magis ut valeant de las
norm as constitucionales sobre derechos.
En prim er lugar, est la necesidad de contener los factores disgregador es
nsitos en los derechos orientados a la libre voluntad. Los derechos y la
justicia expresan dos tendencias opuestas de la vida social: la tendencia a la
desintegracin, los derechos; la tendencia a la integracin, la justicia. La
crisis de los regm enes liberales a finales del siglo pasado fue interp retad a
97
f
EL DERECHO DCTIL
com o el resultado de fuerzas excesivam ente disgregadoras, en ausencia de

un m arco de referencia objetivo p ara su contencin. Se com prende p o r ello
la introduccin de declaraciones de principios de justicia en las C onstitucio
nes de la segunda posguerra, tras la p recursora C onstitucin de W eim ar.
f El nfasis en los derechos individuales es la respuesta constitucional al
exceso de estructuracin social; el nfasis en la justicia lo es al desencadena-
m iento de las energas individuales que conducen a_ la im posicin de los
O
(dercciio sd e los) m s fuertes sobre los (derechos de los) ms dbiles, tal y
v
com o afirm a a paradoja de la ibertad>yes decir, la tendencia de la m xim a
& 1 libertad a convertirse en m xim a op resi n 8. La proclam acin constitucional
% 't * de los principios de justicia asum e im plcitam ente, com o prem isa, que la
r - *-*
sum a de las pretensiones de los particulares tuteladas p o r el derecho, en las
& T -T
que se sustancian los derechos individuales, n o produce p o r s m ism a un
r
V*
orden o, p o r lo m enos, u n o rd en aceptable. La idea del orden espont
neo, esto es, del o rd en que se form a sin otras reglas que las exclusivam ente
s 1 procedim entales y a p a rtir de la volu n tad de los particulares o rientada a la
o . ~
f !
consecucin de sus intereses y p rotegida p o r el derecho, es una idea extraa
J 1
ja las C onstituciones del siglo xx.
i
> C iertam ente, las razones de esta ex traeza hay que buscarlas en el m un
do de la econom a, en las grandes injusticias y tensiones sociales generadas
por el desarrollo del capitalism o industrial del siglo pasado y de las dos
prim eras dcadas del actual, as com o en la crisis de los aos trein ta de
nuestro siglo y en sus efectos sociales devastadores. Pero hoy da los m o ti
vos de desconfianza han aum entado enorm em ente con la percepcin del
cambio cualitativo intro d u cid o en nuestra vida p o r la aplicacin de la fuerza
tecnolgica a los derechos-voluntad. U n cam bio para el que se h a sugerido
la im agen dram tica del Prom eteo definitivam ente desencadenado, al que
la ciencia p ro p o rcio n a fuerzas nunca antes conocidas y la econom a un infa
tigable im pulso9.
La to m a de conciencia de esta nueva situacin hace que hoy sea invia
ble, con m ayor razn que en el pasado, el ideal de un orden espontneo
com o resultado del lbre desarrollo y de la libre com binacin de los indivi
duales derechos-voluntad. Este ideal h a sido teorizado de varias form as, p o r
ejem plo, en la perspectiva de la m ano invisible, del equilibrio ciberntico
de fuerzas, del o rden espontneo convencional, es decir, basado sobre la
reciprocidad y equivalencia de las expectativas nacidas de experiencia y
racionalidad, y de la teo ra de los juegos10.
T odas estas teorizaciones, aunque referidas al m undo de hoy, navegan
en la utopa, pues se basan en una circunstancia que en las sociedades actua
les, m acroscpicam ente, ya no se da: la interdep endencia entre los sujetos
que conform an el o rden social, es decir, su im posibilidad de prescindir de la
libre racionalidad de los dems. U na circunstancia que rem ite a una cierta
igualdad de situaciones y p o deres sociales. N o deja de ser significativo que
el estudio del ord en espontneo se o riente, p o r lo general, a la sim ulacin y
al anlisis de las condiciones en sociedades a escala reducida donde no exis-
98
LA SEPA RA CI N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
ten grandes concentraciones de p o d er, com o la trib u prim itiva, las p eque
as sociedades rurales, la aldea de pescadores. H o y da, sin em bargo, estas
condiciones son pu ram ente im aginarias en los m bitos nacionales e in tern a
cionales, do n d e las innovaciones que la tecnologa h a hecho posibles y la
desigual disponibilidad de m edios econm icos son de p o r s factores que
aum entan la desigualdad entre los pocos que se encu en tran en posicin de
dom inio activo y los m uchos que se hallan en posicin de dom inio pasivo.
La libertad-voluntad de los prim eros se desvincula progresivam ente de la
condicin de equilibrio, la anloga lib ertad-voluntad de los segundos. Por
ello, la idea de un o rd en espontneo a gran escala en las sociedades contem
porneas est lejos de ser una idea socialm ente beneficiosa y fcilm ente
aceptable.
D esde luego, tam bin as p o d ra producirse u n ord en espontneo, pero
difcilm ente nos parecera que correspondiese a las expectativas: u n orden
libre para la m inora (en el sentido de ausencia de lm ites a los derechos-
voluntad), p ero injusto p ara la m ayora. U na m ayora de hom bres apartados
de sus condiciones naturales de vida, m anipulados en las conciencias, di
rigidos, contro lad o s y u niform ados en las necesidades y en el consum o (no
necesariam ente en el sentido de lim itacin m aterial) y acaso, en u n futuro
p rxim o, una m ayora m odificada p o r m edio de la tecnologa gentica. Una
m ayora cuya vida se hara progresivam ente artificial, c o n tra la prem isa y
aspiracin de las teoras de la sociedad com o o rd en espontneo: el m anteni
m iento de la originaria naturalidad de las condiciones de vida individual y
social. El estado de naturaleza, situacin inicial co m n a todos, se convierte
al final en privilegio reservado a unos pocos. O bservem os alrededor nues
tro,, ya ahora, los diferentes estilos y calidades de vida de los pocos y de los
m uchos.
b) La recuperacin p o r el E stado de com petencias polticas C

y ijvT
en la econom a
La realizacin de los principios de justicia establecidos p o r la C onstitucin

corresp o n d e, obviam ente, al E stado y sus polticas. Los p articulares son los
destinatarios de tales polticas.
Vc). I * J o,., fc&'c eV-ecW
El Estado, en la m edida en que desarrolla esta funcin, no con stituye un

mal, ni siquiera u n mal necesario. A unque n o es un bien en s m ism o,
com o m antenan los totalitarism os, el E stado rep re senta al m enos el instru-
m ento sine qua non de un o rd en de justicia n o espo n tneo. Estam os, pues,
lejos- tan to de las concepciones de la m ano invisible, cuanto de las ideas
m eram ente residuales del E stado com o sujeto au torizado a actuar slo
cuando quiebra el ord en social espontneo. N i Estado abstencionista ni m era
subsidiariedad del E stado, com o sostienen las concepciones m inim alistas
de la teo ra liberal y de la d o ctrin a social de la Iglesia catlica.
El m bito p o r excelencia de la intervencin estatal sigue siendo, com o
siem pre, el del ejercicio de los derechos econm icos. Pero es evidente que
99
EL DERECHO DCTIL
hoy sus objetivos son m ucho ms vastos, en consonancia con las crecientes
expectativas sobre la justa redistribucin social de los bienes m ateriales y
con la incidencia d estru cto ra que la econom a, acelerada p o r la tecnologa,
tiene sobre otros bienes sociales, com o la vida, la salud y el m edio am biente.
Esta labor de protecci n activa de d eterm inados principios de justicia
frente a la capacidad agresiva de los derechos-voluntad supone un cam bio
profu n d o respecto al siglo xix. P ara describir la situacin de entonces suele
recurrirse a u n a simplificacin que tiene b astante de ideolgico y n o m u
cho de real. Se afirm a que la libre com petencia de las fuerzas econm icas
independientem ente del E stado era el elem ento esencial de la estructu
racin de la sociedad y que p o r ello el E stado slo tena funciones extrnse
cas: la garanta de la libertad de concufrencia, y p o r tanto la proteccin de
la pro p ied ad y de la libertad de iniciativa econm ica, y, a lo sum o, su apoyo
a travs de m edidas dirigidas a la eficiencia del m ercado (la creacin de una
m oneda nica, de infraestructuras p ara la circulacin de los bienes econ
micos, etc.). Las difundidas m etforas del Estado-gendarm e y guardin
nocturno expresan to d o esto.
Si se observa la realidad histrica, sin em bargo, habra que precisar que
esa descripcin slo vale en u n sentido m uy aproxim atvo. En efecto, no
faltaban en absoluto m edidas de in tervencin estatal sobre las tendencias
naturales del m ercado, p o r m s que la ideologa liberal-librecam bista, en
la m edida en que se presentaba con la p retensin de ser fiel a un orden
econm ico refractario a las intervenciones arbitrarias, conform e a la n a
turaleza del hom bre, haya in ten tad o que se olviden. A unque su entidad ha
cam biado en funcin de las circunstancias y de las necesidades, siem pre ha
existido u n a intervencin pblica en la econom a, reclam ada ya en el con
tex to del m ercantilism o, de la fisiocracia, del E stado polica, del parlam en
tarism o y del autogobierno ingls y continuada en el Estado liberal europeo
del siglo pasado (obras pblicas, regulacin sobre bienes pblicos com o minas
y aguas, m edidas proteccionistas p ara el m ercado in tern o , apoyo a sectores
econmicos particulares m ediante las polticas de contratacin pblica, etc.,
por n o hablar de las polticas y las guerras colonialistas e im perialistas, que
fueron ciertam ente m uy im po rtan tes desde el p u n to de vista de su inciden
cia en la econom a nacional).
D e m anera que el p u n to clave, incluso p ara co m prender los caracteres
5 r
del siglo x x en este aspecto, n o parece que sea ta n to la presencia o la ausen-
S1^
cia de polticas pblicas referidas a la econom a, cuanto el hecho de que eL
capitalism o liberal hu b iera sustrado lo econm ico del m bito de la decisin
poltica o, dicho de o tro m odo, h ubiera su bordinado o som etido lo p o ltico
a lo econm ico. D esde la ptica del anlisis, h abra que ten er presente que
la alternativa verdaderam ente relevante, y n o slo para la com prensin his-
trico-jurdica de los sucesos ocurridos, n o sera la que se establece entre
|5 3 abstencionism o e intervencionism o, sino m s bien la que se da entre auto y
heterogobierno de la econom a. C o n trariam en te a lo que pudiera parecer,
la prim era alternativa no equivale en absoluto a la segunda. A qulla tiene en
100
cu enta los m edios, m ientras que sta tiene en cuen ta los sujetos y los fines
de la intervencin. Los m edios p ueden ap arecer com o algo neutro. Por
ejem plo, las polticas intervencionistas keynesianas p u ed en ser tan to instru
m entos de autogobierno com o de hetero g o b iern o de la econom a, depen
diendo de quien las adopte y de los fines p ara los que se adopten.
As pues, no es que no existiesen intervenciones estatales con incidencia
directa o indirecta sobre el m ercado, sino que lo esencial era que tales in ter
venciones no p reten d an im poner u n a visin su p erio r sobre la dinm ica de
las fuerzas econm icas en nom b re de principios generales defendidos p o r
una instancia p ro p iam en te poltica. La dependencia de lo poltico respecto
de lo econm ico de la que los aspectos elitista-censitarios de las form as
polticas eran u n a m anifestacin ex tern a en el plano constitucional haca
as que, en el fo n d o , tales intervenciones fu eran adoptadas p o r las fuerzas
econm icas dom inantes y en p ro de sus intereses.
N o proced e discutir aqu las consecuencias de esto que com o se ha
m antenido represen ta un unicum , si no u n m ostrum , en la experiencia de
las sociedades hum anas, donde lo econm ico h a sido siem pre tan slo u n
elem ento ms de los o rdenam ientos polticos11. Se tra ta nicam ente de p o
n er en evidencia que, en el siglo pasado, lo econm ico era com o la estructu
ra en la que se apoyaba to d a la sociedad y que to d as las dem s funciones
sociales, la cultura, el arte, etc., y la p ro p ia poltica venan a dep en d er de
esta base que sostena to d o el edificio. P or ta n to , en el siglo pasado, la lucha
p o r el p o d e r se desarrollaba esencialm ente sobre el terren o econm ico, el
decisivo.
El siglo xx es, p o r el co n trario , el siglo del in ten to (a su b rayar: slo d el
intento) de apropiacin (o de reapropiacin) de lo econm ico p o r parte de
lo p o ltico. P o r usar la m ism a im agen, la estru ctu ra que se quiere que sos
tenga la sociedad ya n o es lo econm ico, sino lo poltico. D esde este p u n to
de vista, nuestro siglo h a in ten tad o recu p erar la tradicin, co ntra la orgullo-
sa pretensin del capitalism o decim onnico de silenciar lo poltico o de
hacerle hablar su m ism o lenguaje.
En efecto, no obstante su radical oposicin, ta n to la experiencia m ar-
xista-leninista que sigui a la R evolucin de o ctubre com o el totalitarism o
fascista de entreguerras in ten taro n reafirm ar la suprem aca de lo poltico
sobre lo econm ico12. A m bos constituyeron u n a respuesta apoyada en razo
nes objetivas (el m arxism o sovitico, u n a respuesta ex ante que saltaba la
fase del capitalism o liberal; el fascism o, u n a respuesta ex post) para hacer
frente a los factores de desestructuracin generados p o r el principio del
m ercado om niregulador13, ta n to en lo econm ico com o en lo social y
en lo poltico. U n principio cuyos enorm es costes sociales se haran m ani
fiestos en el p ero d o de la gran depresin del m u n d o capitalista.
Pero tam poco las C onstituciones de la segunda posguerra, que en el
cam po de los derechos rep resentan la inversin de los presupuestos de los
totalitarism os ta n to de izquierda com o de derecha, han renunciado al in
ten to de reco n d u cir lo econm ico al seno de lo poltico. D ichas C onstitu-
101
EL DERECHO DCTIL
d o n e s asignan al E stado los in stru m en to s y la com petencia p a ra regular la

econom a que los E stados occidentales que escaparon a las tendencias to
talitarias ya se haban dado d u ran te la gran crisis p o r la fuerza de la necesi
dad. Pero n o se trata slo de esto; es decir, n o se trata slo de regular lo
econm ico con fines p u ram en te lim itados a lo econm ico en funcin
solam ente de su eficiencia y estabilidad y de intervenir en los m om entos
crticos m ediante instrum entos y polticas de co n tro l del ciclo econm ico.
Esto en trara an d e n tro de la lgica de u n capitalism o liberal, aun cuando
sera u n capitalism o escptico sobre las capacidades de autoregulacin es
p o n tn ea y socialm ente benfica del m ercado y consciente de la necesidad
de aceptar intervenciones co rrectoras en los m om entos de crisis14. Se trata
de m ucho ms. Es el in ten to cualitativo de hacer com patible el desarrollo
econm ico con un ord en social justo, cuyas connotaciones esenciales o cons
titucionales se definen ex ante, en lugar de dejarlas al resultado ex post de
la com peticin entre las fuerzas econm icas.
Podra parecer que este in ten to co rresponde a una actitud am bigua o
reticente de las C onstituciones en relacin con el m ercado, en tan to que
sistem a autoregulativo de lo econm ico que o pera en base a objetivos
internos a su p ro p ia lgica. Pero quizs m s que de am bigedad o reticencia
se trate de u n a actitud rica en sugerencias, abierta y susceptible de discu
sin. Las C onstituciones reconocen el m ercado, y p o r tan to la autonom a
de lo econm ico, m ediante la garanta de los derechos de los operadores
econm icos (propiedad privada, libre iniciativa econm ica, libertad con
tractual, etc.). Sin em bargo, expresan igualm ente la consciencia de que ste
no puede ser el nico y ltim o horizonte, n o slo porque lo econm ico es
incapaz de u n a autoregulacin to tal, sino, sobre to d o , porque su desarrollo
no lleva autom ticam ente consigo o tro s valores no econm icos con los que
los de la econom a deben form ar un sistem a. La fam osa frm ula del artculo
14.2 de la C onstitucin alem ana, la p ro p ied ad obliga15, expresa con abso
luta claridad esta referencia a u n o rd en general en el que los derechos p er
tenecientes al m bito econm ico se h an de in tro d u cir com o partes no ex
clusivas de aqul. El m ism o principio, cuya fo rm ulacin aparece adaptada a
las distintas tradiciones jurdicas, se encuentra, p o r ejem plo, en el artculo
4 2.2 de la C onstitucin italiana, en el artculo 3 3 .2 de la C onstitucin espa
ola, etc.
E n el concepto de Estado social de d erech o 14 se expresa esta doble
caracterizacin de la regulacin constitucional de lo econm ico: constitu-
cionalizacin de los derechos de p ro p ie d a d y libre iniciativa (derechos-vo-
luritad) y valoracin p o r el E stado de exigencias de justicia, sea com o p ro
teccin de derechos de justicia, sea com o afirm acin inm ediata de necesidades
objetivas de alcance general.
E ntre estas exigencias no se incluyen hoy slo las relativas a la justicia
econm ica. N o se tra ta nicam ente de im pedir que la econom a, ab andona
da a sus propias reglas, perjudique intereses pblicos asim ism o de naturale
za econm ica (com o los relativos al pleno em pleo y a la plena utilizacin de
102
LA SEPA RA CI N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
los factores productivos, a la redistribucin equitativa de la ren ta, a la

cuanta, destino y localizacin de las inversiones, etc.).
La tom a de conciencia del carcter expansivo de los intereses econm i
cos, m ultiplicados p o r las posibilidades derivadas de la tecnologa, ha hecho
que el n m ero de valores de justicia que p u ed en en trar h oy en colisin con
los derechos econm icos se haya increm en tad o m ucho respecto al pasado.
La salud puede ser perjudicada p o r ciertas form as de organizacin del tra
bajo; el m edio am biente, p o r ciertos tipos y ciertos m odos de produccin;
la dignidad del h om bre, p o r la com ercializacin de rganos o de su im agen;
la libre conciencia individual, p o r m edios de persuasin oculta; la vida, p o r
la experim entacin m dica con seres hum anos (y no hum anos) vivos; los
derechos de las generaciones futuras al goce de condiciones fsicas y
afectivas no alteradas arbitrariam en te, p o r la tecnologa gentica y p o r las
distintas form as de pro creaci n artificial; la paz, p o r la produccin y co
m ercio de arm as que llevan consigo la condena de su utilizacin.
En algunos de estos casos n o estn en juego solam ente derechos eco n
m icos. Puede tratarse de derechos de o rd en espiritual, com o la investiga
cin cientfica, o incluso de u no de los derechos prim ordiales: el derecho a
la procreacin . Las exigencias de justicia reclam an que en casos com o stos
se pon g an lm ites a los derechos-voluntad. El derecho constitucional al
m enos en los pases d o n d e m ayor conciencia existe de la gravedad de los
peligros que acechan am pla su alcance atribuyendo a los particulares
..SiiCLCuwtt-
nevos derechos a la justicia, cu ando es jurdicam ente posible, y, cuando no
lo es, atribuyendo al E stado nuevas y en o tro tiem po im pensables com pe
tencias de regulacin. En to d o caso, lo que se p roduce es u na restriccin de
los derechos-voluntad cuyo significado n o puede tom arse a la ligera: sus
riesgos son evidentes, p ero tam bin lo son sus buenas razones.
c) El cambio de relacin en tre ho m b re y m edio am biente
A unque sea p o r razones opuestas a las de la antigedad el exceso y no el

defecto de fuerza tecnolgica aplicada a la utilizacin de la naturaleza el 'Jl
universo en que se desenvuelve la vida hum ana en la actualidad em pieza a y
parecer un sistema cerrado, donde todos los espacios estn distribuidos dentro
de u n equilibrio global y ninguno p u ede m odificarse sin que de ello deriven ;
consecuencias p ara el conjunto. El llam ado ecosistem a es el equivalente g
m o d erno del cosm os cerrado de los a n tiguos,
La explosin dem ogrfica n o hace ms que acentuar, a nivel planetario, ^
la p ercepcin de la fin itu d y rigidez de los espacios n aturales, as com o de
la inevitable relacin de confinam iento en tre to d o s los seres vivos (al
m enos m ientras que, y en la m ed id a en que, nuevos descubrim ientos cien
tficos no p erm itan la a p e rtu ra de nuevos espacios y la disponibilidad de
nuevos recursos y, p o r esta va, nuevas com pensaciones a nuestros dere
chos-voluntad).
Pero no es slo esto. La novedad ms relevante que cam bia radicalm ente
103
EL DERECHO DCTIL
nuestra relacin con la naturaleza consiste en que sta, p o r vez prim era, ha
perdido la capacidad de vivir y regenerarse p o r s m ism a17. De ah la exigen
cia de u n a revisin que cuestione la originaria prom esa bblica de la tierra
como objeto de conquista del hom bre, u n a prom esa que hoy se asemeja
irnicam ente a una condena a m uerte. N o se tra ta de favorecer nuevos mitos
de la naturaleza, sino de revisar antiguas convicciones, cuya falta de funda
m ento ha sido puesta de m anifiesto p o r el desarrollo de la vida hum ana
sobre la tierra. H asta la poca presente, el h o m b re ha vivido con la tran q u i
lizadora e inconsciente conviccin de que, cualesquiera que fuesen sus obras
(guerras o artificios), la naturaleza ofreca una base segura desde la que se
podra reem prender continuam ente cualquier o tra em presa futura, dado que
era realm ente capaz de regenerarse p o r s sola. H oy en da, el hom bre debe
tratar la tie rra con sus tcniqas p a ra aliviar los destrozos que l m ism o ha
causado. La relacin m aterna de otro tiem po ha cam biado de signo y, com o
Ssifo, el hom bre debe tran sp o rtar continuam ente su fardel para reponer
piedra sobre p iedra en el m onte de la naturaleza. Para evitar la catrstofe se
h abierto ya paso la conviccin de que, p o r seguir con la m etfora, es preci
so detener aquellas alteraciones de la naturaleza que hagan caer ms piedras
de las que el hom bre est en condicin de volver a subir.
Las dos situaciones indicadas convergen en la m ism a direccin: la nece
sidad de derechos-voluntad ms m esurados, m enos insolentes 18 que aque
llos a los que nos hem os h abituado, cuando el ejercicio de tales derechos
im plique alteracin y d eterio ro de los recursos naturales. D e hecho, ya se
est reduciendo progresivam ente la pro p ia base m aterial para el ejercicio de
tales derechos. La volu n tad n o puede tutelarse com o derecho sin lmites
intrnsecos, p o rq u e ya no es ilim itado el cam po fsico natural en que se
ejercita. En to d o s los cam pos relacionados con los recursos naturales y con
su conservacin p ara el disfrute de esta generacin y de las futuras, la
artificializacin de n uestra vida, es decir, la creciente subordinacin a re
glas dictadas p a ra su p lan tar la esp ontaneidad de los com portam ientos, es ya
un rasgo caracterstico de esta segunda m itad de nuestro siglo y tam bin un
problem a que ir hacindose cada vez m s difcil en el futuro.
Los derechos-voluntad ya n o se m ueven, p o r tan to , en una ausencia de
lm ites y reglas, segn el esquem a clsico, com o si fuesen residuos del estado
de libertad n atu ral com patibles con el pactum societatis. A diferencia de
otro tiem p o , los derechos cuyo ejercicio incide sobre la naturaleza m aterial
del m u n d o p resuponen hoy la referencia a un m arco objetivo en el que
situarse p ara g arantizar su supervivencia y asegurar su equitativa y generali
zada utilizacin.
d) La desconfianza del hom bre frente al hom bre
La situacin actual de los derechos hum anos debe valorarse finalm ente en el
m arco de una d u d a sobre el fu n d am en to de las teoras acrticas de los dere
chos hum anos, p articularm ente de aqullas construidas en funcin de los
104
derechos-voluntad. ste es un p u n to que n inguna teora de los derechos

consciente de sus fundam entos pued e dejar de lado y que debe ser tom ado
en consideracin al m argen de cualquier apriorism o ideolgico.
A nte to d o , tngase en cuenta que la im agen que el hom bre tiene de s
m ism o encierra u n originario y d eterm in an te valor constitucional. E n efec- }
to, cualquier gran concepcin constitucional p resu p o n e u na determ inada ( J
visin del hom bre (el M enschenbild del que habla la literatu ra jurdica '"
alem ana)19. Esto vale ta m bin p ara los d e rechos. Por ello n o es posible igno- j ^
ra r esta im agen y su plausbilidad. A travs de la construccin de esta visin 5 4
la ciencia del derecho constitucional en tra en sintona con los caracteres j
espirituales generales de su poca. Es m s, p ro bablem ente pueda decirse 15
que la im agen del hom bre que la ciencia constim cional hace suya rep resenta J |
el p u nto de contacto m s d eterm inante entre e! derecho en general y el
clim a cultural en que se desarrolla. P o r ello, sobre to d o en relacin con este 2 f
p u n to , la ciencia constitucional n o puede perm anecer replegada sobre s J?
m ism a desoyendo las voces que vienen de fuera. i
T odas las doctrinas de los derechos inspiradas en el hum anism o laico se_
justifican slo en el m bito de una antropologa positivaLLa antropologa^
negativa (com o la que concibe al hom bre com o la m s feroz de las bestias o la jo .>
que parte de una naturaleza hum ana degradada p o r una culpa originaria) es jd /
ms bien la prem isa de las teoras de los deberes. Se ha dicho con acierto 20 .
que los derechos del hom bre no presuponen necesariam ente una visin ^ ~
cristiana del mismo. Sin em bargo, slo p ueden fundarse sobre la frm ula {'_> *
hom o hominis sanctus... Para la aceptacin de los derechos hum anos es pre- <5
ciso partir de una prem isa de este tipo, es decir, u n a p rem isa positiva sobre el _a i ,
hom bre, que ya se encuen tra en Sneca e incluso antes en la Stoa^1. Es, en -7 ? ,1.
efecto, p ro p ia del estoicism o la idea de la em patia, esto es, la arm ona del A j
hom bre con la naturaleza universal y la inclinacin natural a am ar a los otros T \ '
hom bres: del am or p o r los hijos al am o r p o r el gnero hum ano. Esto enlaza " v
con la idea de la igual dignidad de todos los hom bres com o consecuencia
de la participacin de la hum anidad en la divinidad, y en esta concepcin
universalista del hom bre se encuentra el p u n to de contacto con el anuncio
revolucionario paulino de la igualdad de tod o s en C risto (Glatas 3,28).
Tam bin en el m bito del derecho constitucional, la valoracin de los
derechos-voluntad requiere la aceptacin de esta prem isa. A hora bien, justa
m ente sobre este p u n to inicial de to d a reflexin sobre los derechos, la caute
la, si no incluso la desconfianza, es hoy obligada. Tal vez aqu se produzca
un cam bio respecto a lo que es el estilo p ro p io de la reflexin jurdica. Pero
no es posible hacer o tra cosa. M e parece que el argum ento irrefutable y
decisivo contra to d a visin acrticam ente optim ista es la constatacin de las
grandes tragedias causadas p o r el hom bre, y slo p o r l, con su libre volun
tad. En nuestro siglo, estas tragedias se resum en en Auschwitz. U na palabra
que no afecta slo al m undo judo o slo a la historia poltica, ni m ucho
m enos a la historia de un pueblo (o de dos), sino que sita a todas las ciencias
del hom bre, el derecho entre ellas, frente a u n hecho de prim ersim o alcance
105
EL DERECHO DCTIL
para la com prensin de su objeto. Auschw itz n o es u n hecho histrico com o

tantos otros, sino u n evento de la autoconciencia hum ana, una som bra que
pesa en la consideracin que el hom bre p u eda ten er de s mismo.
C u a n d o la m em oria era ms viva y despierta que hoy se plantearon
interrogantes sobre la posibilidad de que el hom b re conservara su propia
estim a y, en consecuencia, se p reg u n t si an se p o d ra confiar en sus cuali
dades m s propiam en te hum anas e incluso, la d u d a ms radical p ara los
creyentes, si n o estara definitivam ente m u erta la idea de un Dios bueno,
om nipo ten te y al m enos parcialm ente inteligible y si n o habra sido destrui
da la p ro p ia idea del ho m b re y d su valor22. Y cuestionar a Dios no puede
dejar indem ne al hom bre, si hem os de seguir las palabras del D ios bblico:
hagamos al h o m b re a n u estra im agen y sem ejanza (Gnesis, 1,26).
Por lo que nos concierne directam ente com o juristas, a estas preguntas
i debe aadirse otra: la de si todava son posibles los derechos, que constitu-
J* 4 yen la culm inacin del v alo r del hom bre.
| j - Auschw itz es un suceso bivalente. N o s m uestra lo que nunca debi ha-
ber sucedido de acuerdo con la idea que tenem os de nosotros m ism os, pero
j '} nos m uestra que sucedi. Y sucedi p o rq u e as lo quisieron los propios
I "j % hom bres. En la naturaleza hum ana hay h o rro r p o r Auschwitz, pero en ella
; s estn tam bin las causas que lo p ro d u jero n 23.
| j Podem os hablar de los h o rro res de A uschw itz y extraer de ah com o
o suele hacerse un argum ento en favor de los derechos hum anos. En este
% caso son las vctim as quienes hablan. Pero si escucham os tam bin a los car-
1 A. niceros, debem os sacar la o tra p arte d l a enseanza: el erro r de querer
j , \ ^ fundam entar sobre una idea tica del hom bre positiva v acrtica el reconoci-
nl ' ent o de los derechos que constituyen la arm adura del seoro de su
*3*7 ^ voluntad24.
' Frente a to d o esto, tan slo cabe desconfiar, y no para negar los dere
chos, sino p ara buscar u n a defensa fren te a sus aspectos ms agresivos. En
ltim a instancia, los prin cipios objetivos de justicia sirven para esto. Obli-;
, gan a la volu n tad deseosa de actuar, sea individual o colectiva, a confro ntar-
l se, m oderarse e incluso plegarse: en to d o caso, a aceptar que no es la nica
fuerza constitutiva del derecho y a convertirse ella m ism a en objeto de un
posible juicio de validez.
, v> NOTAS
:
~ ^ 1. I. Kant, Principios m etafsicos de la d o ctrin a del D erecho, en La metafsica de las costum -
S bres, trad. de A. C ortina y J. Conill, Tecnos, M adrid, 1989, p. 39.
2. R. A rnold, Profili di giurisdizione costituzionale comparata^ LIN T, Trieste, 1990, p. 2.
^ 3. S. W eil, L enracm em ent. Prlude une dclaration des devoirs envers ltre hum ain (1949),
trad. it., L a prim a radice. Preludio ad una dichiarazione dei doveri verso lessere um ano, SE, M ilano, 1990,
c lb id .y el ensayo de G . C. G aeta, II radicam ento della poltica, pp. 269 ss.
4. C om o, p o r ejemplo, F. A. von H ayek, en p articu lar Scientism a nd the S tudy o fS ociety (1942-
106
LA SEPA RA CIN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
1944), trad. it. en Conoscenza, mercato, pianificazione, 11 M ulino, Bologna, 1988, pp. 87 ss. y Rules and
order (1973), trad. it. en Legge, legislazione e libert, 11 Saggiatore, M ilano, 1986, especialm ente pp. 13
ss., o K. R. Popper, sobre to d o , a crtica a la filosofa de Platn, H egel y M arx contenida en La sociedad
abierta y sus enem igos (J1966), trad. de E. Loedel, Paids, Barcelona, 1982.
5. El precursor de esta reduccin anloga a la arriba sealada de los derechos a la ley en la
poca m oderna es, de nuevo, T h. H obbes. Vase, p o r ejem plo, esta afirm acin en D el ciudadano, cap. XII
(Las causas que pueden disgregar desde d en tro u n Estado), 1: En el estado de naturaleza, en donde los
individuos viven con igualdad de derechos y sin haberse som etido m ediante p actos al p o d e r de otros, el
juicio sobre el bien y el m al es com petencia de cada uno. Pero en el estado civil, esa proposicin es f a ls a -
las leyes civiles son las reglas del bien y del mal, de lo justo y lo injusto, de lo h onesto y de lo deshonesto
y, p o r tanto, se debe considerar com o b ueno lo que el legislador m anda y como m alo lo q ue prohiba (ver
tam bin caps. VI, 9 y XIV, 17; trad. de A. Catrysse, IEP, Caracas, 1966). En Leviatn, parte II, cap.
X X IX , pueden leerse anlogas afirm aciones.
6. Infra, pp. 112 ss.
7. Los trm inos jurdicos de la discusin en G . Zagrebelsky, D iritto costituzionale I. Il sistema
costituzionale deile fo n ti del diritto, U TET, T o rin o , 1987, p. 61. Vase tam bin, infra, cap. 7, 7.
8. K. R. Popper, La sociedad abierta y sus enem igos, cit., p. 126.
9. H . Joas, E l principio responsabilidad (1979), C rculo de Lectores, Barcelona, 1994, p. 15.
10. P or ejem plo, F. H ayek, Legge, legislazione e libert, cit., pp. 48 ss.; D . C. N o rth , Institutions:
J o u rn a lo fE c o n o m ic Perspectiues (invierno 1 9 9 1), pp. 9 7 ss.; R. Snyden, Spontaneous O rder; Journal o f
E conom ic Perspectives (otoo 1989), pp. 85 ss.
11. K. Polanyi, La gran transformacin. Crtica del liberalismo econm ico (1944), trad. de J. V alera
y F. lvarez, La Piqueta, M adrid, 1989, cuya tesis de la tendencia autodestructiva del libre m ercado y de la
gestacin del fascismo mundial a partir de este fenm eno acaso debiera ser corregida en el sentido del texto,
esto es, insistiendo no tanto en la natural libertad de m ercado, que no exista com o tal, cuanto en la
pretensin de autogobierno de lo econm ico com o posible causa de la desviacin totalitaria en el perodo
de entreguerras.
12. Para el rgim en sovitico, lo acertado de i afirm acin del tex to se puede entender subrayan
do, el significado prctico y terico del leninism o; p a ra el fascismo conviene h ablar sim plem ente de un
intento. N o se puede to m ar posicin aqu sobre el dilem a interpretativo, debatido en sede histrica,
acerca de si el fascismo represent la fase extrema del gobierno capitalista p o r m edio del Estado total
o si, a la inversa, encerraba u n valor propiam ente poltico y anticapitalista. N o cabe duda que, en
teora (al m enos p o r lo que se refiere al llam ado fascismo de izquierda), vale la segunda parte de la
alternativa. Q u haya significado el fascismo en la prctica es u n in terrogante cuya respuesta correspon
d e a la historiografa.
13. La referencia es a la in terp retaci n del fascismo com o fenm eno m undial propuesta p o r
K. Polanyi (op. cit.), segn la cual el fascismo eu ro p eo no es una casualidad, o un sueo de la razn, o la
traicin de las sociedades abiertas p erp etu ad a p o r u n a filosofa hoista, sino una perversa consecuencia
estructural del m ercado autorregulador: si existi alguna vez un m ovim iento poltico que respondiese a
las necesidades de una situacin objetiva, en lugar de ser la consecuencia de causas fortuitas, ste fue
justam ente el fascismo. Al m ism o tiem po, el carcter destructivo de la solucin fascista era evidente.
Propona u n m odo de escapar de u n a situacin institucional sin salida que era, en lo esencial, la m isma en
u n gran nm ero de pases, de m anera que in ten tar aplicar este rem edio equivala a difundir p o r todas
partes una enferm edad m ortal. As perecen las civilizaciones (p. 371).
14. N un ca debera olvidarse que p arte de los pases del m undo occidental sali de la gran crisis no
ta n to con las m edidas intervencionistas concertadas entre el gobierno y las em presas del N e w D eal, sino
con la guerra m undial, que p o d ra definirse com o la m edida keynesiana ms trgicam ente espectacular.
Lo cual es com o decir que la m ayor confirm acin de una d o ctrin a econm ica establece tam bin, p arad
jicam ente, sus lmites.
15. Frm ula trad a del artculo 153.3 de la C onstitucin de W eim ar. N tese la asonancia con
noblesse obligue. V aran los tiem pos y los ttulos de la ventaja social. Pero tam bin aquella frm ula
pretenda indicar la pertenencia y la orientacin de los privilegios nobiliarios a un orden de justicia que
trascenda su goce p uram ente personal.
16. Enunciado en algunas C onstituciones de distinto m odo y con diferente nfasis (art. 1.1 de la
C onstitucin espaola; art. 20.1 de la C onstitucin alem ana, etc.), p ero existente en to d o caso, incluso
cuando no se enuncia, com o rasgo caracterstico de la experiencia constitucional europea actual.
17. H . Joas, E l principio responsabilidad, cit.
107
EL D ERECHO DCTIL
18. Este adjetivo se repite co n frecuencia en la polm ica dirigida p o r el pensam iento tradiciona-
lista laico y catlico contra la D eclaracin de 1789. Se vuelve a en contrar, p o r ejem plo, en Burke y en
varios docum entos papales e indica la alteracin arbitraria de un orden cerrado, que no perm ite la bs
queda de nuevos equilibrios en otros espacios. En aquel entonces el am biente cerrado era el de la trad i
cin o el de la v erdad de la fe, tam bin ellos recursos finitos y, p o r ello, incom patibles con las innova
ciones de los derechos-voluntad (sobre to d o los conectados a la libertad de conciencia y a la m anifestacin
del pensam iento). Frente a esta finitud de los cam pos del espritu estaba la infinitud de la naturaleza y de
las posibilidades de la libertad hum ana en relacin co n ella. H oy la situacin se h a invertido. El im perati
vo de la salvaguarda del ord en existente h a pasado del m bito del espritu al de la naturaleza. Pero la
situacin no es en absoluto clara si se considera lo ilusorio que resultara u n a libertad espiritual privada de
la posibilidad de incidir sobre el m undo e x tern o y, p o r tan to , tam bin sobre el de la naturaleza.
19. Acerca del valor constitucional de esta visin sobre la que no se h a profundizado en la
literatu ra italiana , E. W . B ckenfrde, Das-Bild vom M enschen in der Perspektive der heutigen
R echtsordnung (1985), ahora en Recht, Staat, Freiheit, cit., pp. 58 ss.; P. H aberle, Die Wesensgehaltgarantie
des A rt.19 A bs.2 G G , cit., passim y, sobre to d o , Id., D as M enschenbild im Verfassungsstaat, D uncker 6c
H um blot, Berlin, 1988.
20. M . Spieker, M enschenrechte in der katholischen Soziallehre, en H . J. Faller - P. K irchof -
E. T rger (coords.), Verantw ortlichkeit u n d Freiheit. Festschrift f r W. Geiger zu m 80. G eburtstag, M ohr,
Tbingen, 1989, p. 66.
21. C icern, D e legibus, I, p. 43: Atque, si n atu ra confirm atura ius non erit, virtutes omnes
tollentur; ubi enim liberalitas, ubi patriae caritas, ubi pietas, ubi autem bene m erendi de altero aut referendae
gratiae voluntas p o te rit existere? N am haec n ascuntur ex eo, quia n atu ra propensi sumus ad diligendos
hom ines, q u o d fundam entum iuris e st ..
22. Se h a dicho (supra, p. 87, n. 33) que la desconfianza del pensam iento cristiano reform ado
frente a los derechos hum anos viene precisam ente m otivada p o r esta connotacin estoica.
23. H . Joas, D er G ottesbegriff nacb A u sch w itz, trad. it. l l concetto di D io dopo A uschw itz, II
M elangolo, G enova, 1989.
24. En ese gran y extrao rd in ario tra ta d o de an tropologa m o ral experim ental que es I som m ersi e
i salvati de Prim o Levi (en Opere I, Einaudi, T o rin o , 1987, pp. 664 ss.) pueden leerse frases elocuentes. A
propsito de los Sonderkom m andos (cuya concepcin y organizacin fue el delito ms dem onaco del
nacionalsocialismo, p. 689), u n m iem bro de ellos afirm a: no debis creer que som os m onstruos. Somos
como vosotros, slo que m ucho ms infelices. En varios pasajes se habla de esa zona gris inquietante
que hay en el nim o de cada uno de nosotros, d o nde las cualidades m orales son indefinibles a pr'tori.
N osotros estam os todos en la zona gris. N inguno p o d ra jurar sobre s mismo (p. 693). En el captulo
La vergenza se lee: aquellos de n osotros que son justos, un n m ero ni m ayor ni m enor que en
cualquier o tro g rupo hum ano, han sentido rem ordim iento, vergenza, do lo r en sum a, p o r lo que otros, y
no ellos, haban hecho y en lo que se haban sentido im plicados, p o rq ue saban que lo que haba sucedido
en to rn o suyo, y en su presencia, y en ellos mismos, era irrevocable. Ya nunca podra repararse; habra
dem ostrado que el hom bre, el gnero hum ano, n osotros en definitiva, som os potencialm ente capaces de
construir u n a m ole infinita de dolor; y que el d o lo r es la nica fuerza que se crea d e la nada, sin gastos ni
fatiga. A ado que la idea del hom bre despus d e Auschwitz tiene que haber resultado m ucho ms inso
portable a los m ejor dotados con la v irtud que adm iram os com o la ms hum ana, la com pasin y la
participacin en la condicin de los dems. Justam ente p o r ello, los hom bres ms sensibles se m archaron
cuando contem plaron el ro stro de M edusa y n o fueron capaces d e decir: esto es cosa de los otros y no
ma. Vctim as y verdugos se vieron reunidos en la misma naturaleza. C om o en la antigua to rtu ra, al vivo
se le ataba al cadver y el cadver conduca al vivo a la m uerte.
108
6
EL D E R E C H O P O R PRIN CIPIO S
La superacin del E stado de derecho legislativo lleva consigo im portantes

consecuencias p ara el derecho com o tal. Se puede decir, en general, que las
dos separaciones de la ley de las que hasta aqu se ha hablado la separa
cin de los derechos y la separacin de la justicia h a n d o tad o de enorm e
relevancia a un a distincin estructural de las norm as jurdicas no desconoci
da en el pasado, p ero que hoy, en el Estado constitucional, debe ser valo
rad a m ucho ms de cuanto lo haya sido con anterio rid ad.
1. Derecho por reglas y derecho por principios
C on la palabra n o rm a se alude a que algo deba ser o producirse; en

particular, a que un hom bre deba com portarse de determ inada m anera1.
Sin em bargo, de cara al significado de la separacin de la ley respecto de los
derechos y de la justicia, d en tro de u n a noci n genrica de no rm a de este
tipo es im p o rtan te diferenciar lo que p o d ra denom inarse regla de lo que
p o d ra, p o r el co ntrario, denom inarse principio. Si esa separacin no se
reflejase en la distincin regla-principio, no te n d ra la capital im portancia
que hoy, en cam bio, debe reconocrsele en el m undo del derecho.
La literatu ra sobre el m o d o de en ten d er la diferencia entre los princi
pios y las reglas jurdicas es extenssim a y constituye p o r s m ism a una de
m ostracin elocuente no slo del carcter problem tico, sino tam bin de la
relevancia de esta distincin a la que ahora se presta u n a atencin crecien
te2. A qu podem os lim itarnos a las observaciones que tienen inters para el
desarrollo de nuestro razonam iento, evitando e n tra r en com plicaciones que
slo produ ciran dispersin3.
Si el derecho actual est com puesto de reglas y principios, cabe observar 1
que las norm as legislativas son, prevalentem ente reglas, m ientras que las
109
EL D ERECHO DCTIL
norm as constitucionales sobre derechos y sobre La justicia son prevalente-

m ente principios (y aqu interesan en la m edida en que son principios). P or
ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distin
guir la C onstitucin de la ley.
C uando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar
en to d o caso determ inadas prestaciones en los servicios pblicos esenciales
estam os en presencia de reglas, p ero cuando la C onstitucin dice que la
huelga es u n derecho estam os ante u n principio. Las C onstituciones, a su
vez, tam bin contienen reglas, adem s de principios. C uando se afirm a que
la detencin debe ser confirm ada p o r el juez en el plazo de cuarenta y ocho
horas estam os en presencia de n a regla, p ero cuando se dice que la libertad
personal es inviolable estam os ante u n principio.
_Cules son las diferencias e n tra reglas y principios?
En p rim er lugar, slo los principios desem pean un pajaeLpjxmiarnpnre
constitu cio n al, es d ecir, constitutivo del o rd e n jurdico. Las reglas, aun
que estn escritas en la C onstitucin, n o son ms que leyes reforzadas,por
su fo rm a especial. Las reglas, en efecto, se agotan en s m ismas, es decir, no
tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan4.
A parte de esto, sin em bargo, quizs la diferencia ms im p o rtan te pueda
venir sugerida p o r el distinto tratam iento que la ciencia del derecho o to r
ga a reglas y principios. Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas
m todos de la interp retaci n jurdica que tiene p o r objeto el lenguaje del
legislador. En las form ulaciones de los principios hay poco que in terpretar
de este m odo. P or lo general, su significado lingstico es autoevidente y no
hay nada que deba ser sacado a la luz razo n an do sobre las palabras. Las
frm ulas de principio son a m enudo expresiones un tanto banales, pro
ducto de u n a recepcin jurdica de tercera o cuarta m ano5, pero no p o r
ello m enos venerables, que rem iten a tradiciones histricas, contextos de
significado, etc., y que, ms que interpretadas a travs del anlisis del
lenguaje, deben ser entendidas en su etbos6. En pocas palabras, a las reglas
se obedece y, p o r ello, es im p o rtan te determ in ar con precisin los precep
tos que el legislador establece p o r m edio de las form ulaciones que contie
nen las reglas; a los principios, en cam bio, se oresta adhesin v. p o r ello,
es im p o rtan te com prender el m u n d o de valores, las grandes opciones de
cultura jurdica de las que form an p arte y a las que las palabras no hacen
sino u n a sim ple alusin.
As pues -por lo que aqu interesa , la distincin esencial parece ser la
siguiente: las reglas nos p ro p o rcio n an el criterio d e nuestras acciones, nos
dicen cm o debem os, n o debem os, podem os actuar en determ inadas situa-
ciones especficas previstas p o r las reglas m ism as; los p rin cip io s, directa
m ente, no nos dicen n ad a a este respecto, p ero nos pro p o rcio nan criterios
para tom ar posicin ante situaciones concretas p ero que a priori aparecen,
S-- s indeterm inadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias,
de adhesin y apoyo o de disenso y repulsa hacia to d o lo que puede estar
im plicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de
110
EL D ERECH O POR PRINCIPIOS
supuesto de hecho, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las

reglas, slo se les pued e d ar algn significado o p erativ o hacindoles reac
cionar ante algn caso co n creto . Su significado n o puede determ inarse en
abstracto, sino slo en los casos concretos, y slo en los casos concretos se
puede enten d er su alcance.
Se p o d ra indicar la diferencia sealando sim plem ente que son las re
glas, y slo las reglas, las que p u ed en ser observadas y aplicadas m ecnica y
pasivam ente. Si el derecho slo estuviese com puesto de reglas no sera in
sensato pensar en la m aquinizacin de su aplicacin p o r m edio de au t
m atas pensantes, a los que se les p ro p o rcio n ara el hecho y nos daran la
respuesta. Estos autm atas tal vez p o d ra n hacer u so de los dos principales
esquem as lgicos p ara la aplicacin de reglas norm ativas: el silogismo judi
cial y la subsuncin del supuesto de hecho co n creto en el supuesto abstracto
de la norm a. A hora bien, tal idea, tpicam ente positivista, carece totalm ente
de sentido en la m edida en que el derecho contenga principios. La aplica
cin de los principios es com pletam ente distinta y req u iere que, cuando la
realidad exija de noso tro s u n a reaccin, se tom e posicin ante sta de
conform idad con ellos. U na m quina capaz de tom ar posicin en el senti
do indicado es u n a hiptesis que ni siquiera p u ede tom arse en considera
cin m ientras la m quina siga siendo m quina.
2,. Principios constitucionales y poltica ^
D ada la im portante diferencia de prestaciones que se p uede esperar de las

norm as-principio y de las norm as-regla, y d ad a la diferente actitud que se
tiene ante unas y otras, se ha du d ad o incluso de la id o n eidad de las prim eras
para op erar com o verdaderas norm as jurdicas, es decir, para operar en la
actividad judicial. A este respecto, el debate terico m s im p o rtan te es el
que tuvo lugar cu ando se crearo n las prim eras form as de jurisdiccin cons
titucional en E uropa.
P or una p arte7, se pona en evidencia, y con razn, la diferencia entre
los principios constitucionales y las norm as jurdicas que los jueces, segn la
trad ici n del E stado de derecho legislativo y del positivism o jurdico, deben
aplicar en los procesos. Los principios constitucionales carecen de supuesto
de hecho y, p o r tanto, n o p u ed en ser utilizados en la operacin lgico-
iurdica (en p articular, en la subsuncin en el supuesto de hecho), que,
segn aquella tradicin, es la nica a la que habra po d id o referirse el trm i
no aplicacin.
Estas consideraciones fueron expuestas a com ienzos de los aos treinta
en una fam osa polm ica sobre los problem as generales de la justicia constitu
cional. Se sostena, de u n lado, que el con tro l de constitucionalidad de la
actividad estatal no p o d a consistir propiam ente en una aplicacin en el
sentido judicial de la palabra de las norm as constitucionales a los conteni
dos de dicha actividad. P or ello, a m enos que se incurriera en un evidente
111
EL DERECHO DCTIL
abuso de las formas, la garanta de constitucionalidad de la actuacin del

Estado n o podra configurarse com o actividad jurdica y, ms especficamente,
judicial. D ebera concebirse, p o r el contrario, en trm inos polticos y atribuir
su com petencia a rganos com prom etidos y responsables polticam ente. La
estructura de las frm ulas constitucionales de principio las adscribira, en
efecto, al cam po de la utilizacin o gestin poltica, irrem ediablem ente
incom patible con la naturaleza de las funciones que se consideran autntica
m ente judiciales, segn nuestra tradicin del Estado de derecho. Esta cir
cunstancia no slo derivara, com o n orm alm ente sola y suele sealarse, del
carcter im preciso y no rgida y m ecnicam ente constrictivo de los princi
pios y, p o r tan to , del carcter inevitablem ente creativo nsito en la determ i
nacin de su significado. D erivara tam bin, y sobre todo, de su pretensin
de generar adhesin y participacin en la concepcin poltica de la que son
expresin.
La observacin, en lo principal, estaba evidentem ente fundada8. Era, en
cam bio, unilateral en sus consecuencias. La negacin de la posible relevancia
judicial de los principios constitucionales constitua una simple radicalizacin,
operad a p o r m otivos polm icos, de la concepcin positivista de la jurisdic
cin. La cuestin n o era y no es elim inar los principios del horizonte
ju rd ic o y judicial p o r n o ten er cabida en una determ inada concepcin del
derecho, p o r lo dem s proveniente de u n a poca conclusa. Al contrario, es
preciso darse cuenta de que el derecho p o r reglas del Estado de derecho
decim onnico era algo cualitativam ente distinto al derecho p o r principios
del E stado constitucional con tem p o rn eo y de que este cam bio estructural
del derecho tiene que co m p o rtar necesariam ente consecuencias m uy serias
tam bin p ara la jurisdiccin. P o d r decirse que no siem pre se tra ta de con
secuencias tranquilizadoras, p o r lo que se refiere a ciertas exigencias que en
otro tiem po se consideraban irrenunciables p o r ejem plo, la certeza y la
previsibilidad de las decisiones judiciales y quizs tam bin la posicin no
engage de los jueces 9. Pero no m irar a la realidad p ara evitar ver sus as
pectos m enos tranquilizadores no la transform a de acuerdo con nuestros
deseos.
La discusin sobre las norm as constitucionales de principio se suscit
de nuevo en la poca de las nuevas C onstituciones de la segunda posguerra.
A hora la cuestin se p lanteaba en trm inos an m s generales. Se trataba de
determ inar lo que p o d ra llam arse derecho constitucional autntico y de
evitar su contam inacin con afirm aciones espreas, carentes de carcter
jurdico y polticam ente peligrosas..
- Segn la m en talid ad d el positivism o ju rd ico , las n o rm as de principio, al
contener frm ulas vagas, referencias a aspiraciones tico-polticas, p ro m e
sas n o re a lizables p o r el m om ento , esconderan u n vaco jurdico y p roduci
ran u n a contam inacin de las v erdaderas norm as jurdicas con afirm acio
nes polticas, pro clam aciones de buenas intenciones, etc. Estas norm as no
p o dran ser alegadas ante un juez p o r p arte de los interesados, seran causa
de aspiraciones frustradas y, de este m o d o , alim entaran la desconfianza en
112
EL D ERECHO POR PRINCIPIOS
el derecho; si alguien pretendiese ex traer de ellas consecuencias jurdicas

concretas aum entara la confusin y la inseguridad. D ichas norm as te n
dran una im p o rtan cia exclusivam ente poltica y virtual. A nte los electores
seran una ocasin de p ro p ag an d a electoral y m s tard e, en la lucha parla
m en taria, p re te x to s p a ra acusarse recp ro cam en te 10. E n to d o caso, su
operatividad com o autntico derecho estara condicionada a las sucesivas
opciones polticas de la ley que las desarrollara. P o r ta n to , en c o n tra de la
naturaleza del derecho constitucional, existiran as norm as de la C onstitu
cin que estn p o r debajo y despus y n o por encim a y antes de las
decisiones legislativas. Especialm ente, to d o lo relacionado con las grandes
orientaciones, con las grandes posiciones de conjunto sobre los problem as
de los derechos y la justicia p o r cuanto im posible de ser codificado en
reglas jurdicas en sentido p ro p io , estara fuera de la C onstitucin, sera
no constitucionalizable11.
En la Asam blea constituyente italiana y en el Parlamentariscker Rat de
la R epblica Federal A lem ana se desarroll un debate sobre la naturaleza de
las norm as constitucionales de excepcional im portancia p ara la teora actual
de la C onstitucin y del derecho. M s o m enos explcitam ente, la cuestin
im plicada era nada m enos que la validez de las concepciones tradicionales
del positivism o jurdico en el nuevo co n tex to constitucional. E n Italia se
vencieron las objeciones a las norm as de p rincipio y prevaleci claram ente
la posicin favorable a las m ism as12; en A lem ania ocurri lo c o n trario 13,
aunque al final frm ulas com o la de Estado social de derecho o principios
com o el de dignidad hum ana term in aro n p o r in tro d u cir lo que se haba
querido excluir. Esto dem uestra que clusulas de este tip o representan una
tendencia de fo n d o del constitucionalism o actual14, confirm ada p o r las ms
recientes C onstituciones eu ro p eas15.
Lo que debe qued ar claro de aquel debate es que n o se tratab a en abso
luto de defender la verdadera naturaleza del derecho co ntra el intento de
falsearla p o r razones polticas contingentes. M s all de las convicciones
subjetivas y de que se fuese consciente de su p uesta en juego, se tratab a de
un enfrentam iento entre dos diferentes concepciones del derecho, ninguna
de las cuales era ms verdadera que la otra. Los enem igos de las norm as
constitucionales de principio defendan u n a visin del derecho propia del
Estado de derecho legislativo y del positivism o jurdico. Sus partidarios, en
cam bio, consciente o inconscientem ente, abran el cam ino a una nueva con
cepcin, m s com pleja que la a n te rio r y llena de consecuencias. Las reglas
jurdicas que caen en el m bito de disponibilidad del legislador com enzarn
a concebirse slo com o u n a de las caras del derecho. Se establecer com o
norm al exigencia la de hacerla concordar con la o tra cara, la de los p rin
cipios contenidos en la C onstitucin. La satisfaccin de esta exigencia slo
po d ra ser, en ltim a instancia, com petencia de la jurisdiccin.
Luego se ver cules seran las transform aciones necesarias. P or ahora
baste advertir que la controversia sobre las norm as constitucionales de p rin
cipio esconda u n a apuesta b astante ms im p o rtan te de lo que aparentaba.
113
EL D ERECHO DCTIL
Dicha apuesta haca referencia al papel de la legislacin y, correlativam ente,

de la jurisprudencia en la determ inacin del derecho. La relacin entre ambas
ya n o p o d ra ser jerrquica, com o p o stu la ra el E stado de derecho legislativo
de o tro tiem po. El Estado-legislador (ordinario o constitucional), que d u
rante un siglo haba sido considerado el depositario exclusivo d e to d o p o -
der de ese tipo, vera redim ensionar su papel de seor del derecho. A
p artir de entonces se le debera llam ar seor de la ley, pero no del derecho.
Una exigencia de tip o iu sn aturalista asom aba16.
^ 3. Derecho positivo o derecho natural
Las observaciones con las que se concluye el epgrafe an terio r explican tam
bin p o r qu la crtica positivista a las h o rm as constitucionales de principio
parti de o tra preocupacin: n o slo defender, com o la nica verdadera,
la pro p ia concepcin del derecho fren te a las incursiones de la poltica, sino
tam bin preservar la positividad del derecho frente a la destructiva inci
dencia del derecho n atural. Los principios constitucionales, con su ap ertura
a los derechos del ho m b re y los grandes principios de ju sticia es decir, a
los tem as que d u ran te siglos haban sido el caballo de batalla de las diversas
versiones del derecho n atu ral parecan constituir u n a tra m pa particular-
mmUe peligrosa p ara la au to rid ad de la ley en cuanto alguien decidiera tOr
m arlos en serio y, bajndolos de las nubes de las m eras declaraciones, inten
tara extraer de ellos alguna consecuencia concreta para el derecho.
D esde su p u n to de vista, el positivism o jurdico tena razones para p re
ocuparse17, aun cuando los principios establecidos p o r la C onstitucin no
son, desde luego, derecho n atural. Tales principios representan, por el con
trario, el m ayor rasgo de orgullo del derecho positivo, p o r cuanto constitu
yen el in ten to de positivizar lo que d u ran te siglos se haba considerado
prerrogativa del derecho natu ral, a saber: la d eterm inacin de la justicia y
de los derechos hum anos. La C onstitucin, en efecto, aunque trasciende al
derecho legislativo, n o se coloca en u n a dim ensin independiente de la vo
luntad creadora de los hom bres y, p o r tan to , no precede a la experiencia
jurdica positiva. La separacin de los derechos y de la justicia respecto de la
ley no significa, en consecuencia com o ocurre, en cam bio, en todas las
m anifestaciones del iusnaturalism o su fu ndam entacin en la esfera de un
orden objetivo, intangible p ara la v oluntad hum ana: los derechos encuen
tran su base en la C onstitucin y .la C onstitucin es, por definicin, una
creacin poltica, n o el sim ple reflejo de u n o rd en natural; ms an, es la
m xim a de todas las creaciones polticas.
De o tra parte, sin em bargo, los principios constitucionales sobre los
derechos y la justicia n o se p u ed en confundir co n la legislacin. Se errara
bastante si se concibieran los principios com o norm as legislativas simple-
m ente reforzadas p o r su especial form a constitucional. A este respecto, re-
Anfta til reco rd ar de nuevo la distincin en tre C onstitucin y ley constitu-
114
cio n al18. Las C onstituciones dem ocrticas actuales se deliberan en asam

bleas constituyentes que expresan el pluralism o poltico de la constitucin
m aterial al com ienzo de experiencias poltico-constitucionales an p o r
definir, es decir, cuando todas las fuerzas, debido a la inseguridad de sus
intereses particulares inm ediatos, se ven inducidas a o b rar sobre la base de
consideraciones de orden general. Se com prende as p o r qu el m om ento
constitucional, al ser p o r definicin el m om ento de la cooperacin gene
ral, tiene caractersticas com pletam ente excepcionales en la vida poltica de
un pueblo y p o r qu, dicho sea de paso, no se puede crear y recrear a placer,
com o p reten d en hacer tantos aspirantes a renovadores de la C onstitucin.
En los m om entos constituyentes, las voluntades polticas de los sujetos
polticos se co o rd in an p ara la consecucin de un objetivo com n: dictar
principios que, estando p o r encim a de los intereses particulares de cada
u no, perm itan la convivencia de to d o s19. A unque en el p roceder de las asam
bleas constituyentes n o falten, claro est, los acentos partidistas, los p rin ci
pios de las constituciones pluralistas, p ara posibilitar un pacto com n en el
que cada parte p u eda reconocerse (y en vista del cual est dispuesta a re n u n
ciar a algo de s y a reco n o cer algo de los otros), se asem ejan, en su fo rm u
lacin universalista y abstracta, a los principios de derecho natural. La con
firm acin poltica de la n aturaleza de estas norm as est en el hecho de que,
p o r lo general, las C onstituciones se ap rueban, si no p o r unanim idad, al
m enos p o r am plsim a m ayora. En sum a, p ara volver a n u estro tem a, se
p o d ra incluso decir que las C onstituciones reflejan el orden natural his-
j n c o -c o n c re to de las sociedades polticas secularizadas y pluralistas, en las
q ue, p recisam ente p o r ello, n o p o d ra p ro p o n erse de nuevo un derecho
n atu ral con fu n d am en to teolgico ni racionalista.
N o se trata, p o r supuesto, de un derecho n atu ral en el sentido clsico,
p ero desde luego no es lo que en las dem ocracias pluralistas y com petitivas
actuales se establece m ediante la ley, expresin norm al n o de u n m om ento
cooperativo, sino, en un sentido com pletam ente em prico, de m om entos
com petitivos entre grupos polticos. La ley es expresin y m edio de una
lucha poltica en accin, en la que cada fuerza ocupa un a posicin estratgi
ca determ in ad a y, sobre tod o , conocida. La consciencia de los trm inos de
esta lucha es lo que hace prevalecer el inters com petitivo y configura la ley,
segn lo que ya se ha dicho, com o expresin y continuacin de un en frenta
m iento poltico.
C uando u n asunto constitucional est en m archa y las posiciones polti
cas estn definidas, tam bin p a ra las leyes constitucionales p u ede decirse lo
m ism o que p ara las ordinarias, aun cuando p a ra su aprobacin se prevean
m ayoras m s am plias. A diferencia de la C onstitucin, que es la ley de la
concordia, las leyes constitucionales son esencialm ente leyes de la discordia.
Se p o d ra afirm ar que son la co ntinuacin de la lucha poltica al m xim o
nivel, es decir, con los m edios del derecho constitucional: m xim a ley, m xi
m a discordia. Es esta consideracin lo que explica el hecho aparentem ente
paradjico de que el v erd ad ero m o m en to constitucional es slo el inicial y
115
EL D EREC H O DCTIL
que es ms fcil h a c e r una C onstitucin de la nada que m odificar en lo

sustancial u n a ya existente..
As pues, cabe decir en sntesis que la C onstitucin no es derecho n atu
ral, sino m s bien la m anifestacin m s alta de derecho positivo. Sin em bar
go, dado que el derecho constitucional se presenta no com o voluntad de una
parte que se im pone sobre la otra, sino com o expresin de un equilibrio
objetivo, en el sentido arriba indicado, la relacin entre ley (incluida la ley
constitucional) y C onstitucin s aproxim a a la relacin entre la ley y eL
derecho natural. El estilo, el m odo de argum entar en derecho con stitucio- _
nal se asemeja, en efecto, al estilo, al m o d o de argum entar en derecho
natural, com o sabe cualquiera que est fam iliarizado con las grandes deci
siones de los T ribunales constitucionales. A p ropsito de las jurisdicciones
constitucionales, se ha hablado agudam ente de adm inistracin judicial del
derecho de naturaleza20 y se ha observado21 que la in terpretacin de la
C onstitucin adquiere cada vez ms el aspecto de una filosofa del derecho,
pues sus procedim ientos, n o obstante estar vinculados al derecho vigente, no
pueden desenvolverse en el universo cerrado de las reglas jurdicas. En los
Estados constitucionales m oder n os, los principios m orales del derecho natu-
ral se han inco rp o rad o al derecho positivo. Las m odalidades argum entativas
d e l derecho constitucional se abren as a los discursos m etajurdicos, tanto
ms si se to m an en consideracin los principios de la C onstitucin.
En los p rin cip io s constitucionales confluyen, p o r tanto, aspectos de te-
m ticas positivista's e iusnaturalistas. N o es difcil co m prender que justa
m ente sobre ellos (y, p o r consiguiente, sobre las declaraciones de los dere
chos y de la justicia) las grandes concepciones del pensam iento jurdico
co n tem porneo hayan podido e n co n trar com prom isos satisfactorios en su
conjunto. Y se com prende tam bin que la cuestin de si las Constituciones
contem porneas se abren al derecho n atu ral o si, p o r el contrario, es posible
su to ta l com prensin sobre la base de las categoras del iuspositivism o sea
un problem a todava sin resolver22 y probablem ente irresoluble m ientras se
'5 apoye sobre u n rgido aut-aut.
?
C
4. E l doble alcance norm ativo de los principios
aI
p-
La analoga en tre los principios constitucionales y el derecho natural de la
que acaba de hablarse n o se basa slo genrica y superficialm ente en una
cierta correspondencia de contenidos, com o los derechos del hom bre y la
3 - . justicia. La positivacin de contenidos morales afirm ados p o r el dere-
S cho natural que se opera en el m xim o nivel del ordenam iento ju rd ic q ^ j
i- Se
que es de grandsona im p o rtancia [tara ja historia del derecho, s lo es una
ti ti circu n h an cia h istricam ente contingente que en el futuro po d ra ser susti

tuida p o r elaboraciones m ateriales diferentes, ta n to del derecho constitu
cional com o del derecho n atural. C u ando se haba de que el prim ero se
l I
acerca al segundo a travs de los principios constitucionales, lo que se quie-
lo Qj
116
EL D EREC H O POR PRINCIPIOS
re p o n er de m anifiesto es, p o r el contrario , una sem ejanza funcional no

contingente que hace referencia al m odo o rd in ario de operar en la vida
prctica del derecho. Este p u n to n o suele resaltarse com o su im portancia
requerira, debido a que, p o r lo general, el alcance de los principios resulta
cercenado en una de sus dim ensiones esenciales. T al cercenam iento es, una
vez ms, consecuencia de u n a sim plificacin tpicam ente positivista.
Segn el p u n to de vista tradicional del positivism o jurdico, los p rin ci
pios del derecho desem pean una im portante funcin supletoria, integradora
o correctiva de las reglas jurdicas. Los principios o peraran para perfeccio
nar el orden am ien to y en traran en juego cuando las o tras norm as no estu
vieran en condicin de desarro llar plena o satisfactoriam ente la funcin
regu ladora que tienen atribuida.
Se seala, p o r ejem plo, que n o hay regla escrita que no presente algn
m argen de am bigedad o que no se preste a alguna in terpretacin evasiva;
que no to do s los casos que requieren u n a regulacin jurdica encuentran
siem pre la regla adecuada, o que frecuentem ente y m ucho m s en los
caticos ordenam ientos jurdicos de la poca actual se p roducen colisio
nes entre los conten id o s de las norm as jurdicas (reglas co n tra reglas, o
reglas contra principios), no siem pre fciles de resolver con los instrum en
tos de elim inacin de antinomias que los p ro p io s o rdenam ientos prevn
(prevalencia de la n o rm a m s reciente, de m ayor grado, ms especial, etc.).
En estos casos p ara superar las dudas interpretativas, colm ar las lagunas y
resolver contradicciones de o tro m o d o irresolubles en traran en accin
los p rincipios del derecho, con su fuerza directiva ta n to ms vinculante en
cuanto vengan recogidos en la C onstitucin.
E sto ya es u n a form a de asignar un papel im p o rtan te a los principios,
porque en todos los casos que se acaban de indicar de carencia de una o de
una sola regla, las tesis positivistas ms estrictas se lim itaban a afirm ar la
ausencia de derecho y la libertad del in trp rete p ara recu rrir a criterios
m orales, en to d o caso extrajurdicos. A qu, segn este p u n i de vista, ya no
estaram os ante una. interpretacin y se h ab ra posibilitado pro p iam ente
una funcin creativa de la jurisprudencia22.
C oncebidos com o perfeccionam iento del ord en am iento jurdico24, los
principios desem pean u n a funcin en la p rctica del derecho. Sin em bar
go, esta concepcin no slo es parcial, com o se d ir de inm ediato, sino que
encierra adem s la intrnseca contrad icci n de asignar a las norm as de m a
yor densidad de contenido los principios u n a funcin puram ente acce
soria de la que desem pean las norm as cuya densidad es m en o r las re
glas . Esto d eriva del p ersisten te prejuicio de pensar que, en realidad, las
verdaderas norm as son las reglas, m ientras que los p rin cipios son un plus,
algo que slo es necesario com o vlvula de seguridad del ordenam iento.
Una vez ms, el positivism o se revela com o u n a ideologa distorsionadora
en el cam po del derecho.
Sin em bargo, si consideram os seriam ente la diferencia estructural entre
los principios y las reglas, nos darem os cuen ta de la im posibilidad de redu-
117
EL D ERECHO DCTIL
cir el alcance de los prim eros a u n a m era funcin accesoria de las segundas.
Los principios ya se ha dicho n o im p o n en u n a accin conform e con el
supuesto norm ativo, com o o curre con las reglas, sino una tom a de posi
cin conform e con su ethos en todas las no precisadas ni predecibles even
tualidades concretas de la vida en las que se puede plantear, precisam ente,
una cuestin de principio. Los principios, p o r ello, no agotan en absoluto
su eficacia com o apoyo de las reglas jurdicas, sino que poseen una au t n o
m a raz n de ser frente a la realidad.
La realidad, al ponerse en c o n ta c to con el principio, se vivifica, p o r as
decirlo, y adquiere valor. n lugar de presentarse com o m ateria inerte, ob
jeto m eram ente pasivo de la aplicacin de reglas, caso concreto a encuadrar
en el supuesto de hecho norm ativo previsto en la regla com o razona el
positivism o jurdico-, la realidad ilum inada p o r los principios aparece re-
| vestida de cualidades jurdicas propias. E L valor se in corpora al hecho e
im pone la ad opcin de tom as de posicin jurdica conform es con l (al
j legislador, a la ju risprudencia, a la ad m inistracin, a los particulares y, en
; general, a los intrpretes del derecho). El ser ilum inado p o r el principio
an no contiene en s e l deber ser, la regla, p ero s indica al m enos la
1 direccin en la que debera colocarse la regla p ara no contravenir el valor
i contenido en el principio.
; La incidencia directa de los p rincipios sobre la realidad, es decir, la
j posibilidad de que confieran a los hechos u n valor norm ativo propio, es
[ algo no slo no previsto, sino incluso excluido p o r el positivism o jurdico.
Por ello, n o sera posible pensar en una recuperacin positivista de la
tem tica de los principios m ediante el paso de u n positivism o de las reglas a
j un positivism o de los principios.
j La doctrina del positivism o se basa en la m s rgida incom unicabilidad,
I en el ms rgido dualism o entre ser y deber ser y, desde esta prem isa, acusa de
j incurrir en la falacia naturalista a todas las concepciones que, com o aque-
I lias que rem iten al derecho natural, p retenden establecer un puente entre la
i realidad y el valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la
j razn, los juicios de valor de los juicios de hecho. El m undo jurdico, que es
i el m undo del deber ser, esto es, del valor, del actuar y de la voluntad, sera
independiente del m undo de la realidad, del conocim iento, de la razn. Su
criterio de validez n o sera la verdad, sino la com petencia. La norm a jurdica
vlida sera aquella que proviene de u n a voluntad autorizada, con total inde
pendencia de los contenidos de dicha volu n tad 25. La realidad, p o r s misma,
no planteara ninguna p retensin jurdica, p o rq u e su verdad no tendra
nada que ver con la v oluntad de la que la n orm a jurdica deriva.
Esta conclusin, desde luego, es coherente con una prem isa con la que
es fcil estar de acuerdo: de los juicios de hecho slo pueden derivar otros
juicios de hecho; de los juicios de valor, slo o tro s juicios de valor. El paso
i de u n o s a otros presupone que se introduzca en los prim eros u n juicio del
1 segundo tip o , o en los segundos u n juicio del p rim er tipo. Son cuestiones
j_dem asiado conocidas com o p ara detenerse en ellas26.
118
EL D ERECHO POR PRIN CIPIO S
Pero n o se tra ta aqu de discutir esta posicin desde el p u n to de vista de

sus buenas o m alas razones filosficas. Se trata, p o r el contrario, de p o ner
en evidencia una cuestin de enfoque. U na cosa es razo n ar sobre el plano
teortico y o tra razonar sobre el plano de las caractersticas de un ordena
m iento jurdico concreto, esto es com o suele decirse sobre el plano
dogm tico. Puede suceder que lo que resulta insostenible teorticam ente
sea viable dogm ticam ente. En p articu lar, si se sostiene desde el prim er
p u n to de vista que el derecho slo es funcin de la volu n tad y, p o r tan to ,
que la v o lun tad jurdica es soberana , bien p u ed e o cu rrir que esta volun
tad haga plausible justam ente lo que la razn teo rtica ha excluido. En p a r
ticular, es m uy posible que la id ea de que la realidad carece de valor, en el
plano teortico , deba ser sustituida p o r la de su p len itud de valor, en el
plano dogm tico, si el ord en am ien to jurdico as lo h a querido. Es exacta
m ente eso lo que sucede en los ordenam ientos jurdicos en los que rigen
norm as de principio.
En presencia de los principios, Ja realidad expresa valores y el derecho
funciona com o si rigiese un derecho n atural. D e nuevo, y ahora por un
m otivo atinente al igual m o d o de o p erar y no a la igualdad de contenidos, el
derecho p o r principios encuentra al derecho natural.
Es p ropio , en efecto, de cualquier visin iusnaturalista autntica asum ir
la.m u d e: verd adero, justo, obligatorio. K p artir del sFJlo~verdadero) s
llega al deber ser (lo obligatorio) a travs del criterio de la justicia. Q ue el
contenido de lo que es justo (es decir, lo verdadero) venga determ inado por
referencia a la volu n tad divina im presa en el o rd en de la creacin, o por
r e fe re n c ia a la n a tu ra le z a d e las co sas , c o n c e b id a n a tu r a lis ta o
racionalistam ente, o de cualquier o tro m odo, n o cam bia la estructura del
paso, tpico de derecho natural, del m undo de la realidad al m undo de la
obligatoriedad.
Segn el p ensam iento iusnaturalista, el p a so del ser al deber ser resulta
posible porq u e se asum e la justicia com o valor. La justicia representa el
m xim o im perativo o la n o rm a prim aria presupuesta de a que d en v ac af-
quier o tra norm ativictad. Las doctrinas del derecho natural, p o r tanto, no
desm ienten en absoluto la separacin positivista. T am poco su deber ser
deriva exclusivam ente del ser. En efecto, que la justicia deba ser realizada
no es en absoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el ms obvio o
m enos controvertible de los valores.
En los ordenam ientos jurdicos basados en los principios, en cambio
aquel paso no depende de un valor reconocido a priori, com o sucede para la
doctrina del derecho natural, sino de norm as de derecho positivo. A unque
no se establezca expresam ente, en to d o principio se sobreentiende el im pe
rativo: tom ars posicin frente a la realidad conform e a lo que proclam o.
El resultado es el m ism o en am bos casos: p o r u n a razn teortica, en el
prim ero; p o r u n a razn dogm tica, en el segundo.
El paralelism o resulta as m uy claro. La igualdad de estilo argum entativo
en derecho constitucional y en derecho natural, a la que m s arriba se
119
EL D ERECHO D CTIL
h a aludido, encuentra ah o ra otras buenas razones de explicacin. El punto

de contacto consiste en la relevancia que se atribuye a la realidad o, m ejor,
a las exigencias de carcter jurdico que la realidad lleva consigo.
5. El carcter prctico de la ciencia del derecho
Segn el dualism o positivista, la produccin del derecho es decir, la

norm acin v endra determ in ad a m eram ente p o r la voluntad creadora y,
al contrario, el conocim iento del derecho es decir, la ciencia jurdica
dependera puram ente de la reflexin racional. D e este m odo, norm acin y
ciencia del derecho se reconducen a dos facultades del espritu hum ano
entre las que n o existira ningn n exo de unin. La produccin de norm as
sera una actividad a-racional y, a su vez, la reflexin cientfica, al tener
com o objeto u n a m era v oluntad transcrita en norm as, po d ra definirse como
ciencia slo en u n sentido secundario o instrum ental. Se tratara de una
ciencia que n o d o m in a sus p ro p io s fines. M s que de ciencia jurdica se
debera hablar de_tcnicajurdica, a] servicio dtTotra cosa y de o tro s. Quie-
nes piensen ^jue ser buenos juristas significa ser buenos tcnicos d el dere
cho se enorgullecern de esta servidum bre. ;
En pocas palabras, el m u n d o del derecho sera el m undo de la voluntad.
Incluso alh' dqnde se atribuye una funcin a la ra z n es decir, en el cam p a
de la tcnica jurdica sta sera d ependiente de la voluntad. D ando la
vu elta a T om s de A quino, el positivism o d eb era ad o p tar la frm ula:
V oluntatem sequitur, n on praecedit intellectus com o reflejo de la otra,
auctoritas, non veritas, facit legem.
j- En to d o caso, segn el positivism o el derecho no p o d ra considerarse
un a ciencia prctica. Es m s, la p ro p ia idea de una ciencia prctica debe
parecer u n a contradiccin en trm inos. C on esta frm ula se alude a una
l im p o rtantsim a cuestin co ncerniente a los fundam entos m ism os de la vi-
j sin que los juristas tienen de su actividad.
El significado de tal visin27 puede ser aclarado partien d o de la venera-
; ble distincin aristotlica entre las ciencias. Se consideran ciencias teorticas
: aquellas en las que el hom bre se p o n e en relacin con el m undo que no
cam bia n i es cam biable segn el inters h u m ano (as son las ciencias de la
naturaleza y las ciencias de lo divino). P or el contrario, se consideran cien-
: cias prcticas aquellas que tienen com o m bito m aterial lo que, pudiendo
ser de un m odo o de o tro , est co m prendido en el radio de influencia de la
- accin hum an a28. O bjetivo de las ciencias teorticas es el conocim iento; de
: las ciencias prcticas, la accin29; raz n final de las ciencias teorticas es
| p o n e r a la razn en contacto con la verdad; de las ciencias prcticas, ponerla
en contacto con el actu ar30.
As pues, la funcin de las ciencias prcticas consiste en conducir el ac
tu ar y, p o r tan to , la volu n tad que lo m ueve al dom inio de la razn; es decir,
en d eterm inar las condiciones de u n uso de la voluntad conform e con la
120
EL D ERECHO POR PRIN CIPIO S
razn. Su presupuesto es q u e ja reflexin racional tenga algo que decir sobre

la o rientaci n d e la accin. Esta es la que se denom ina razn prctica.
P ero, es concebible que la razn se p ro p o n g a u n a funcin de este tipo?,
puede decirse que u n a v o lu n tad es razonable o racional y, p o r tan to , en su
caso, irrazonable o irracional? En p articular, puede referirse esta pregunta
a la voluntad que o p era a travs del derecho?
A poyndose en sus prem isas dualistas, el positivism o asum e una posi
cin negativa en to d a la lnea. Es m s, afirm a incluso el carcter contradic
to rio de la conexin m ism a en tre ciencia y praxis: o es ciencia y entonces, al
no ten er nada que ver con la v oluntad, n o es prctica; o es voluntad y
entonces, al n o ten er n ad a que ver con la razn, no es ciencia. El conoci
m iento est anim ado p o r la razn, p ero la v o lu n tad lo est p o r la pasin:
Una razn que crea normas es una razn que conoce y al mismo tiempo que quiere, es
a a vez conocer y querer. Esta es la nocin contradictoria de la r a z n p r c tic a 31.
La cuestin, en cam bio, tiene p len o sentido p ara el iusnaturalism o, que

puede aferrarse a una realidad cuya verdad, com o se h a visto, puede con
ducir a la obligatoriedad a travs de la justicia. La reflexin racional sobre la
realidad en cualquier m odo que sea concebida puede llegar a p ro p o r i
cionar indicaciones vinculantes p ara la voluntad. E x facto, ius oritur. A la
praxis jurdica se llega a p a rtir de la verd ad conocida p o r la razn. i
Sin em bargo, tam bin en esta cuestin se p u ed e prescindir de afro n tar
el tem a teorticam ente. D esde el p u n to de vista intern o de un sistem a jur i7
dico positivo, cuando en l rijan principios la situacin es com pletam ente <j* L
anloga a la del derecho n a tu ra l. C om o consecuencia de decisiones de dere
cho positivo, la situacin es com o si rigiese el derecho natural. P or eso, - i >
puede decirse con fundam ento que la ciencia del derecho positivo e n jrn 2
ord en am iento jurdico por principios debe considerarse una ciencia prc
tic a , po rq u e del ser ilum inado p o r los principios nace el deben ser.
Sobre esto las connotaciones objetivas de valor p rovenientes de una rea
lidad de hecho, u n a vez puesta en contacto con principios puede trabajar
la razn, sobre esto p u ede haber u n enfrentam iento m ediante argum entos
que no sean m eros disfraces de la voluntad, sino autnticos llam am ientos a
1/1
una com unidad de raz n .
El derecho com o disciplina prctica est necesariam ente anclado a la
realidad. C ontrariam ente a lo que a prim era vista p odra parecer, los princi- j
pios no determ inan el o rdenam iento slo a travs de derivaciones deductivas jC
que im iten torp em en te a las ciencias lgico-form ales. x principiis deriva- ^
tiones podra valer si se reconociese nicam ente su prim era dim ensin, la de > 4
norm as que condicionan el desarrollo de todas las dem s norm as. Bajo esta . , I
perspectiva pod ran encontrarse de acuerdo quizs significativam ente _ t
ta n to las do ctrin as positivistas com o las del iu sn atu ralism o p u ram en te !y - -
racionalista. Pero estaram os ante u n a perspectiva parcial que ignora la o tra j
y ms alta dim ensin de los principios com o criterios de valor de la realidad.
121
La concepcin del derecho por principios tiene, por tanto, los pies en
la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el p u n to de partid a del
desarrollo del orden am ien to , pero tam bin el p u nto al que ste debe reto r
nar. N atu raleza prctica del derecho significa tam bin que el derecho, res
petuoso con su funcin, se p reo cu p a de su idoneidad para disciplinar efec
tivam ente la realidad conform e al valo r que los principios confieren a la
m ism a. As pues, las consecuencias prcticas del derecho n o son en m odo^
algu no u n aspecto p o sterio r, independiente y carente de influencia sobre el
p ro pio d erecho, sino que son u n elem e n to cuaificativo del m ism o32. N o se
trata en absoluto de asignar a lo fctico u n a p rio rid ad sobre lo norm ati
vo, sino de m an ten er u n a concepcin del derecho que perm ita que estos
dos m om entos no sean irrelevantes el un o p ara el o tro, com o, p o r el contra
rio, sucede en el positivism o.
La im p o rtan cia de esta tem tica resulta evidente en to d o s los p ro b le
m as relativos a la validez de las n o rm as jurdicas. Si el derecho debe volver
a la realid ad , es decir, si debe o p e ra r en cada caso concreto conform e al
valor que los p rin cip io s asignan a la realid ad , n o se puede c o n tro lar la
validez de u n a n o rm a ten ien d o en cuen ta exclusivam ente lo que sta dice.
N o basta co n sid erar el derecho de los libros, es preciso ten er en cuenta
el dere chcT e~~cc i n ; n o b asta u n a validez lgica es necesaria una
validez prctica. C untas veces el significado en ab stracto de u n a n o r
m a es diferente de su significado en el caso co ncreto?, cuntas veces las
condiciones reales de fu n cio n am ien to de u n a n o rm a tu ercen su sentido,
en ocasiones in v irtien d o la in ten ci n del legislador? Siem pre que se p ro
duce esta desviacin, el d e re cho v iviente, o sea, el derecho que efecti
vam ent e rig e, n o es el que est escrito en los tex to s, sino el que resulta del
im pacto en tre la n o rm a en ab stracto y sus condiciones reales de funciona-
m iento. La ju risp ru d en cia que se cierra al conocim iento de esta valoracin
m s am plia de las norm as, v alo raci n que in d u d ab lem ente abre el cam ino
a una visin de sociologa jurdica, se co n d en a a la am p u taci n de una
p arte im p o rtan tcTde Ja funcin de garanta del derecho en un ordenam iento
d eterm in ad o p o r p rin cip io s33.
6. Juris p ru d en tia frente a scientia juris. El pluralismo de los principios
Si objeto y m todo deben concordar, hay que rechazar la idea de tratar cien
tficam ente el derecho actual al estilo de u n a disciplina lgico-form al. Las
.cosas, en cam bio, seran de o tro m odo si se pensara que se est ante u n sistema
dado y com pleto, derivado de un nico fundamento y capaz de desarrollarse
deductivam ente atendiendo al principio de no contradiccin. sta era la con
viccin p ro p ia del iusnaturalism o racionalista, heredada despus p o r el
positivism o legislativo de tradicin continental. Sobre estbase se poda per
seguir coherentem ente u n a ciencia del derecho construida segn dem ostracio
nes more geomtrico, a im agen y semejanza de las disciplinas lgico-formales.
EL D EREC H O POR PRINCIPIOS
Tales ideas, p o r el contrario, deben parecer carentes de sentido a quie

nes consideran que el derecho no es un dato, sino u n incesante hacerse
d o n d e confluyen m ltiples exigencias planteadas p o r num erosos y a veces
contradictorio s principios que p reten d en venir realizados en el contacto
con la realidad viva de las experiencias sociales.
R esulta a q u o p o rtu n a la co n tra p o sic i n , cuyo p ro fu n d o significado
o rig in ario ya n o se percibe hoy, en tre scientia juris y juris prudentia 34, la
p rim e ra com o ra c io n a lid a d fo rm al, la seg u n d a com o ra cio n alid ad m a te
rial, es decir, o rien tad a a los contenidos. En trm inos aristotlicos, episteme
fren te a phronesis; en t rm in o s escolsticos, ratio speculativa frente a
ratio practica. M ie n tra s el c rite rio que p resid e las p rim eras es la o p o si
cin cu alitativ a v erd ad ero -falso , to d o -n a d a , el que p resid e las segundas
es u n a p ro g re si n cu an titativ a que va desde lo m en o s a lo m s a p ro p iad o ,
desde lo m en o s a lo m s o p o rtu n o , desde lo m en o s a lo m s adecu ad o y
p ro d u ctiv o . Son d os m en talid ad es c o n trap u estas en g eneral. E n el le n -3
guaje que hoy suele usarse, esta aten ci n a lo posible en la realizacin de
los principios se d en o m in a razonabilidad: u n a discutible ex p resi n para
alu d ir a lo que clsicam ente se co n o ca com o la prudencia en el tra ta
m ien to del derecho. J
E st claro que este m o d o de situarse fren te al d erech o constituye sola
m en te una actitu d , u n a pred isp o sici n hacia soluciones dctiles que to
m en en consid eraci n to d as las razones que p u ed an reivindicar buenos
p rin cip io s en su favor. N o es, en cam bio, la clave p a ra resolver to d o
p ro b lem a jurdico, com o si se tratase de u n a f rm u la que perm itiera o b te
n er la solucin de un p ro b le m a m atem tico. Busca la respuesta ms ad e
cu a d a p ara las expectativas legtim as y, p o r ello, est ab ierto al e n fre n ta
m iento en tre todas las posiciones que rem iten a p rin cip ios vigentes en el
derecho. En los con tex to s pluralistas es necesario hacer discursivo y per
suasivo el p ro ced im ien to a fin de alcanzar el p u n to de m xim a realiza
cin de los principios en juego. Esto n o significa re d u c ir la determ in aci n
del d erecho a u n a ret rica, p o r vieja o nueva que sta sea3, sino que su p o
ne que hay que p o n e r en m archa pro ced im ien to s leales, tran sp aren tes y
responsables que p erm itan co n fro n ta r los p rin cip io s en juego36 y que hay
que seleccionar u n a clase jurdica (en los rganos legislativos, judiciales
y forenses, adm inistrativos, etc.) capaz de re p re se n ta r p rincipios y no slo
desnudos intereses o m eras tcnicas. Estas son las condiciones para el triunfo
de la pru d en cia en el derecho.
Se ha dicho que scientia y prudentia expresan tam bin una sucesin de
grandes pocas del derecho. La ciencia sera la ap o rtaci n del racionalism o
que h a caracterizado al m un d o m o d ern o , m ientras que la prudencia sera
expresin de u n a racionalidad m aterial orien tad a a valores que entr en
decadencia p o r ser incom patible segn la clebre tesis w eberiana con el
proceso de progresiva form alizacin del derecho m o d ern o 37.
Si esto fuera cierto, ten d ram o s que ad m itir que en los ordenam ientos
contem porneos han resurgido aspectos del derecho prem oderno. Aun cuan-
12 3
EL- D E R E C H O DCTIL
do lo hayan hecho inadvertidam ente, los autores de las C onstituciones vi

gentes han puesto las condiciones p ara u n a renovacin del derecho con la
im p ro n ta de la trad ici n antigua. Una vez ms, la idea de un desarrollo
lineal de las concepciones del derecho dem uestra ser una ideologa infun
dada.
La restauracin de u n m to d o lgico-form al de tratam iento del dere
cho actual supondra, en cam bio, esto s, u n retroceso, pues hoy sera im po
sible u n formalismo o u n positivismo de los principios. Su carcter abierto
y su pluralism o son u n obstculo insuperable p a ra ello.
r El contenido de los principios constitutivos del ordenam iento jurdico
depende del contexto cultural del que form an parte. Tales principios expre
san im portantes y m uy valorados conceptos, com o la igualdad, la libertad,
la justicia, la solidaridad, la p erso n a y la dignidad hum ana, etc., pero el
contenido de estos conceptos, es decir, su concepcin, es objeto de inago
ta b l e s discusiones. Las concepciones ejercen su influencia sobre cada aplica
cin de los principios, p o rq u e las declaraciones constitucionales al respecto
no son m s que esbozos cuyo alcance concreto se mueve en el sentido de la
evolucin de las ideas3. El con ju n to de lo s principios c o n stitu c io n a le s
com o atinadam ente se ha dicho39 debera constituir u n a suerte de sen
tido com n del derecho, el m bito de en tendim iento y de recproca com
prensin en to d o discurso jurdico, la condicin para resolver los contrastes
p o r m edio de la discusin y n o a travs de la im posicin. Los principios
deberan desem pear el m ism o papel que los axiom as en los sistemas de
lgica form al. A hora bien, m ientras estos ltim os se m antienen siem pre igual
en la m edida en que se perm anezca en el m ism o sistem a, los axiom as de las
ciencias prcticas, com o el sentido com n en la vida social, estn som etidos
al efecto del tiem po. U n sistem a de derecho que pretendiese justificarse por
s m ism o se m overa en el vaco40, lo que resulta tan to ms cierto con
referencia a u n derecho p o r principios. Esto explica el camino histrico
que las Constituciones son capaces de recorrer, pese a perm anecer inalteradas
en su form ulacin literal41.
La pluralidad de los principios y de los valores a los que las C onstitucio
nes rem iten es la o tra razn que hace im posible u n form alism o de los prin
cipios. P or lo general, los principios no se estru cturan segn una jerarqua
de valores. Si as fuese, se p ro d u cira u n a incom patibilidad con el carcter
pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucio
nales m ateriales de la actualidad. E n caso de conflicto, el principio de ms
rango privara de valor a todos los principios inferiores y dara lugar a una
am enazadora tirana del valor esencialm ente destructiva. Y este riesgo
tam bin es predicable del que aparece com o el m s elevado de los valores, la
justicia entendida en m odo abstracto:
Existe un fanatismo de la justicia (fia t ju s titia , p e r e a t m u n d u s ) que ofende no slo al

amor, por no hablar del amor al prjimo, sino tambin a todos los valores superiores
y que se confunde con el valor de la muerte y de la destruccin42.
124
La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarqua form al entre"!

ellos hace que no pued a existir u n a ciencia sobre su articulacin, sino una
p rudencia en su p o nderacin. La concordancia prctica, a la que ya se h a j
aludido43, o el balance entre los bienes jurdicos dirigido p o r el principio
de proporcionalidad (Gterabwagung ausgerichtet am Verkltnismssig-
keitsgrundsatz), del que habla la d o ctrin a alem ana, en tran den tro de este
enfoque. Sin em bargo, p o r m uchos esfuerzos que las jurisprudencias consti
tucionales hayan hecho p ara form alizar los procedim ientos lgicos de esta
ponderacin, los resultados desde el pu n to de vista de u n a scientia juris
son desalentadores. Q uizs la nica regla form al de la que quepa hablar sea
la de la optim izacin posible de to d o s los principios44, p ero cm o alcan
zar este resultado es u n a cuestin em inentem ente p rctica y material.
Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesa
rio que pierd an su carcter absoluto, esto es, la condicin que eventualm en
te perm itira co n stru ir un sistem a form al cerrad o a p artir de uno slo de
ellos. C oncebidos en trm inos absolutos, los principios se convertiran rp i
dam ente en enem igos entre s. Al final, u n o se erigira en soberano sobre
to d o s los dem s y slo perseguira desarrollos consecuentes con l. Pero en
las C onstituciones pluralistas n o cabe que esto sea as. Los principios y los
valores deben ser contro lad o s p ara evitar que, adquiriendo carcter absolu
to , se conviertan en tiranos.
P or lo dem s, es p ro p io de los principios y de los valores su capacidad 5
para relativizarse a fin de po d er conciliarse recprocam ente. Desde este p u nto
de vista, se distinguen tan to de la tica com o de las reglas jurdicas.
U na distincin de los estoicos ensea que slo la v irtu d tica es absoluta
y que solam ente p o r ella se p u ed e y se debe m o rir, incluso m ediante el
suicidio, cuando n o hay o tra salida. Pero n o puede decirse lo m ism o de los
valores (axia ), que expresan sim plem ente aquello que resulta deseable. E n
tre los valores se pued e llegar a pactos. El derecho p o r principios de valor
constituye u n a relativizacin de la tica. Puede parecer u na renuncia pero,
en la poca del pluralism o, relativizar u n a tica n o significa renunciar a
ten er una visin del m u n d o , sino que significa co nsiderar que la superviven
cia del m und o es condicin necesaria p ara la realizacin del p ro p io proyec
to tico45.
P or otro lado, tam bin desde el pun to de vista de su carcter relativizable,
los principios se distinguen de las reglas46. Las reglas son aplicables a la
m anera del todo o nada, del aut-aut. Si se dan los hechos previstos p o r
una regla y la regla es vlida, entonces debe aceptarse la respuesta que sta
pro p o rcio n a, sin escapatoria ni m ediacin posible. N o sucede as con los
principios, p o rq u e stos presen tan u n a dim ensin que las reglas no poseen:
la del peso y la im portancia.
N o resulta m uy difcil co m p ren d er que la dim ensin del derecho p o r
principios es la m s id n ea p ara la supervivencia de u n a sociedad pluralista,
cuya caracterstica es el contin u o reequilibrio a travs de transacciones de
valores. P rueba elocuente de ello es la tendencia, ms o m enos consciente-
125
EL D ERECHO DCTIL
m ente ad o p tad a p o r la m ayor p arte de las jurisdicciones constitucionales, a

concebir to d o contenido de las C onstituciones (incluidos los derechos fun-
Ldamentales) com o declaraciones de valores.
Es necesario, sin em bargo, percatarse del hecho de que esta idea de las
transacciones en tre valores puede derivar en algo m uy parecido al m ercado
de los valores, y esta m utacin gentica del espritu en econom a resultara
plenam ente realizada cuando a cada v a lo r com o valor de cambio le
fuese atrib u id o su justo precio. Es indudable que las sociedades occiden
tales, m ediante la extensin ya casi ilim itada de la categora del dao (es
decir, del valor violado) resarcible (es decir, transform able en dinero), por
la que desgraciadam ente han trabajado desde hace dcadas generaciones de
juristas y de jueces anim ados p o r las m ejores intenciones, han llegado ya
m uy lejos en este cam ino de la m ercantilizacin integral de los valores
jurd ico s47.
4 U na sociedad v erdaderam ente pluralista debera levantar slidas defen
sas co n tra u n a tendencia de este gnero, tendencia que, al final, no satisfara
p o r igual to d o s los valores en juego, ni siquiera m ediante la transform acin
de los valores sacrificados en v alor-dinero, sino que conducira p u ra y sim
plem ente a la tiran a de u n slo valor, el valor de la econom a, capaz de
som eter a su yugo a tod o s los dem s, originariam ente de naturaleza no
econm ica. Las sociedades que quisieran preservar su carcter pluralista
deberan afirm ar valores que n o tiene precio, valores entre los que el
equilibrio deba alcanzarse m ediante la pon d eracin con otros valores del
mismo tipo, sin la participacin del m dium hom ologador y desnaturalizador
del dinero.
NOTAS
1. Siguiendo a H . Kelsen, Teora pura del Derecho, trad. de R. V ernengo, UNAM , M xico,
1979, p. 18; Id., Allgemeine Theorie der N orrnen (1979), trad. it-, Teora generale delle norm e, Einaudi,
T orno, 1985, p. 4.
2. Bastara pensar en la posicin estratgica que ocupa la categora de los principios en a obra de
R. D w orkin, Los derechos en serio (1977), trad . de M . Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, y de R. Alexy,
Teora de los derechos fundam entales (1985), trad. de E. G arzn Valds, CEC, M adrid, 1993, en particu
lar cap. III. En nuestra literatura reciente, L. G ianform aggio, L interpretazione della C ostituzione tra
applicazione di regle ed argomentazione basata sui principi: Riuista intem azionale di filosofa del diritto
(1985), cit.; S. Bartole, Principi generali del diritto (diritto costituzionale), en Enciclopedia del diritto
XXXY, Giuffr, M ilano, 1986, pp. 494 ss. y F. M odugno, Principi generali dellordinam ento giuridico,
en Enciclopediagiuridica'K-'XTV, Istituto per lEnciclopedia italiana, Roma, 1991; F. Sorrentino, I principi
generali dellordinam ento giuridico nelPinterprtazione e nellapplicazione del diritto: D iritto e societd
(1987), pp. 181 ss.; R. Guastini, Sui principi di diritto: D iritto e societd (1986), pp. 601 ss.; Id., Principi
di diritto, en D alle fo n ti alie norm e, G iapichelli, T o rino, 1992, pp. 143 ss. y, p o r ltim o, V arios, I principi
generali del diritto, Academia N azionale dei Lincei, R om a, 1992 (en particular, las contribuciones de
A. Pizzorusso y R. Sacco).
3. Complicaciones com o la de la u lterio r distincin entre principios y valores, de la que aqu
puede prescindirse. Est claro que al hablar siem pre de principios se asigna a esta palabra u n significado
ms bien am plio, capaz de com prender, p o r ejem plo, tam bin a las norm as program ticas'de la C o n sti-.
tucin; esto es, las que indican a la colectividad estatal y al Estado m ism o los fines dignos de ser persegu-
126
dos. D esde el p u n to de vista d e lo que se dice en el texto, principios, valores y program as desem pean
todos la mism a funcin. A u n uso am plio de la nocin se atiene el que, en tre nosotros, es todava el
estudio clsico de la m ateria: V. Crisafulli, La C ostituzione e le sue disposizioni di principio, Giuffr,
M ilano, 1952, donde, junto a las norm as constitucionales que contienen principios generales del d ere
cho, se habla de principios constitucionales program ticos.
4. Para la distincin constitucin-ley constitucional, C. Schm itt, Teora de la C onstitucin, trad.
y prlogo de F. Ayala, Alianza, M adrid, 1982, pp. 45 ss.
5. R. Smend, C onstitucin y D erecho constitucional (1928), en C onstitucin y Derecho cons
titucional, trad. de J. M . Beneyto, CEC, M adrid, 1985, p. 133.
6. L. G iaform aggio, L'interpretazione de lia C ostituzione..., cit., p. 66.
7. C. Schmitt, L a defensa de la C onstitucin (1931), trad. de M . Snchez Sarto, Labor, M adrid,
1931, reim p. con p rlogo de P. de Vega, T ecnos, M ad rid , 1983, pp. 43 ss., do n d e se encuentran observa
ciones anticipadoras acerca del tipo de problem as que to d a jurisdiccin constitucional actual debe afron
tar, ligados, p o r lo general, a la necesidad de evaluar la validez de las leyes con la ayuda de puntos de
vista fundam entales y de principios generales que slo im propiam ente p u ed en definirse com o norm as
(segn los postulados del positivismo jurdico).
8. El antagonista de Schm itt, H . Kelsen (en W er sol der H te r der Verfassung sein? [1931], trad.
it., La gustzia costituzionale, G iuffr, M ilano, 1581, pp. 229 ss.), subray con razn que la concepcin
schm ittiana de la jurisdiccin com o m era aplicacin n o controvertida de la regla al supuesto de hecho era
una caricatura, un fantoche que ningn jurista conocedor de la naturaleza actual de la jurisdiccin habra
tom ado en serio y que pareca creada adrede p o r su antagonista para facilitar su funcin polm ica espec
fica: la destruccin de las prem isas de un posible control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes.
P or lo dem s, en la rplica de Kelsen, y en conform idad con su visin gradualista de las fuentes y con la
correspondiente concepcin de la interpretacin del derecho com o progresiva reduccin de la discrecio-
n alidad del intrp rete a m edida que se desciende de las fuentes ms generales a las ms especficas, la
diferencia entre principios (constitucionales) y reglas (legislativas) se reduce im propiam ente a una pura
cuestin cuantitativa. De este m odo, la novedad que rep resen tan los principios constitucionales se
pierde en el m bito de una concepcin del d erecho que acalla artificiosam ente los elem entos ms caracte
rsticos del constitucionalism o actual. La p ru eb a de esta falta de com prensin se encuentra en la p ropues
ta de Kelsen de reducir al m nim o los principios constitucionales a fin de evitar el exceso de discreciona-
lidad que de ello se derivara p a ra el juez constitucional: com o si se tratase sim plem ente de u n problem a
de tcnica de la redaccin de los textos constitucionales y no, en cam bio, de p rofundas transform aciones
determ inadas p o r exigencias fundam entales objetivas. Sobre el particular, en tre otros, N . Z anon, La
pom ique entre H ans Kelsen e t Cari Schm itt sur la justice constitutionnelle, en G roupe d tudes e t de
R echerche sur la Justice C onstitutionnelle (GERJC), A nnuaire International de Justice constitutionnelle
V, 1989, Economica-Presses Univ. dAix-M arseilles, 1991, p p . 184 ss.
9. C om o referencia p u ed e verse E. Forsthoff, Rechtsstaat im W andel (1964), tra d . it., Stato di
diritto in trasform azione, G iuffr, M ilano, 1973, en especial el captulo sobre la Transform acin de la
ley constitucional, pp. 195 ss. En este escrito se polem iza vivam ente co n tra el abandono de los seguros
p u n to s de referencia del positivism o en o rd e n a la concepcin de las n orm as jurdicas. El objeto de la
polm ica es, significativam ente, la reduccin de los derechos constitucionales a p rincipios y valores de
R. Sm end (C onstitucin y D erecho C onstitucional, cit.), acusada de conducir a procedim ientos y
m todos arbitrario s de in terp retaci n . Sin em bargo, una cosa es discutir de teoras en teora y o tra
d istinta es considerarlas desde el p u n to de vista d e su adecuacin a la situacin histrica. Siendo una de
las caractersticas esenciales d e esa situacin h istrica la tran sfo rm aci n del derecho en principios y
valores, es preciso dar cuenta de ello m ediante teo ras concretas adecuadas, teniendo p resente justa
m ente lo que subraya co n acierto Forsthoff: que no se p u ed e tra ta r a los principios y a los valores com o
si fuesen reglas.
10. P. C alam andrei, L a C ostituzione della Repubblica italiana (1948), ahora en Opere giuridiche
III, Jovene, N apoli, 1968, pp. 245 ss., que sintetiza as las crticas a las Constituciones p o r principios
anim adas p o r la tradicin jurdica liberal, u n a tradicin ligada ms que ninguna o tra al postulado positivista
del derecho como regla. Sobre el particular, co n referencia a la posicin de A. C. Jem olo, N . Bobbio
(E ncontraba la C arta constitucional retrica, grandilocuente, llena de prom esas que a un jurista no
p od an dejar de parecerle genricas: la R epblica se funda sobre el trabajo, la R epblica tutela el paisaje.
Im agino que se preguntara: cqu quiere decir?) y G . Spadolini (Encontraba que ei antiguo texto de
C ario A lberto estaba escrito de m anera seca, condicin que no hallaba en la p rosa de nuestros constitu
yentes. Y en esto estaba plenam ente de acuerdo con C roce, que daba tam bin un juicio negativo de la
127
EL DERECHO DCTIL
C onstitucin. Les pareca im posible que de la colaboracin en tre tantas personas pudiera salir algo sensa
to: cada u n o se habra em peado fatalm ente en aadir al docum ento sus propios lances oratorios. C onsi
deraba la C arta constitucional u n texto p aren tico : es decir, m oralizante, adm onitorio, exhortativo. Y,
en sustancia, po co aplicable) en la C onm em oracin de A. C. Jem olo en la A cadem ia dei Lincei, 19 de
diciem bre de 1991 (indita).
11. E. Forsthoff, E l Estado en la sociedad industrial (1971), trad. de L. Lpez G uerra y J. Nicols,
IEP, M adrid, 1975; Id., La trasform azione della legge costituzionale, cit., p. 197, donde hay una crtica
a la jurisprudencia por valores en nom bre de la defensa del ordenam iento jurdico, entendido como
sistema que p retende tener valor absoluto (p. 201).
12. Las buenas razones de tal posicin fu e ro n expuestas an te la Asam blea constituyente sobre
todo p o r C. M o rta ti en la Relacin prelim inar sobre el tem a: I d iritti um ani. Parte I. Sulla dichiarazione
dei d iritto -C o n sid erazio n i generali, ah o ra en G . D Alessio (coord.), A lie origini della C ostituzione
Italiana, II M ulino, B ologna, 1979, p p . 244 ss. Sobre el debate en Italia, especialm ente, C. M ezzanotte,
II giudizio sulle leggi I. Le ideologie del costituente, M ilano, 1979, pp. 118 ss. Y, con p articu lar referen
cia a la posicin de P. C alam andrei, A. Pace, D iritti de lib e rta e diritti soziali nel pensiero di P.
Calam andrei, en P. Barile (coord.) Fiero Calamandrei, Ventidue saggi su un grande m aestro, Giuffr,
M ilano, 1990, pp. 122 ss.
13. U na reconstruccin de las razones que llevaron al constituyente alem n a renunciar a los
Programmsatze en R. M ussgnug, Zustandekom m en des G rundgesetzes und E ntstehen der BRD, en
H andbucb des Staatsrechts der BRD I, H eidelberg, 1987, pp. 2 3 7 ss.
14. U. Scheuner, Staatszielbestimmungen, en Festschrift f r E. Forsthoff, Beck, M nchen, 1972,
pp. 325 ss.; D. G rim m , V erfassungsfunktion u n d G rundgesetzreform (1972), ah o ra en Die Z u k u n ft der
Verfassung, Suhrkam p, F ran k fu rt a. M ., 1991, en especial, pp. 319 ss., con una crtica a las posiciones de
E. Forsthoff a las que se refieren los escritos cit. supra, n. 11.
15. E ntre ellas destaca la C onstitucin espaola con la declaracin de principios que ostenta
como ap ertu ra (art. 1), segn la cual Espaa se constituye en u n E stado social y dem ocrtico de D erecho,
que pro p u g n a com o valores superiores de su ordenam iento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralism o poltico (sobre el tem a, G. Peces-Barba, Los valores superiores, Tecnos, M adrid, 1984). El
debate sobre las llamadas Staatszielbestim m ungen, vistas con desagrado p o r la Ley Fundam ental de Bonn,
se ha reanudado a p ropsito de la m odificacin constitucional consiguiente a la reunificacin alemana.
Por ejem plo, R. Scholtz, Neue Verfassung o d er R eform des Grundgesetzes? G rundfragen der aktuellen
Diskussion y W . G raf V itzthum , Soziale G ru n d rech te u n d Staatszielbestim m ungen m orgen. Landes-
verfassungsgebung u n d G rundgesetzreform : Zeitschrift f r Arbeitsrecht 4 (1991), pp. 688 ss. y 698 ss.,
respectivam ente.
16. A este respecto, se p o d ran citar las palabras de E. K aufm ann: Der S taat schafft nicht Recht,
d e r Staat schafft G esetze; u n d Staat utid G esetz stehen u n te r dem Recht (El Estado no crea Derecho,
crea leyes; y Estado y ley estn som etidos al Derecho), pronunciadas para describir las consecuencias de
la proclam acin constitucional del principio de igualdad (E. K aufm ann, Die G leichheit vor dem Gesetz
im Sinne des A rt. 109 d e r R eichsverfassung, V er ffen tlich u n gen der Vereinigung der D eutschen
Staatsrechtslehrer, H eft. 3, W . de G ruyter, Berlin-Leipzig, 1927, p. 20). Vase Ibid., pp. 53-55, la rplica
positivista de H . Kelsen, en la que las premisas realistas del positivismo y las prem isas metafsicas dei
derecho n atu ral vienen identificadas m ediante un p o te n te anacoluto: Lo que conduce al derecho natural
es la eterna cuestin de qu haya detrs del derecho positivo. Y quien busca la respuesta m e temo no
encuentra ni la verdad absoluta de u n a metafsica ni la justicia absoluta de u n derecho de naturaleza.
Q uien levanta el velo y no cierra los ojos se encuentra con la cabeza de G orgonas de la fuerza.
17. Vanse las consideraciones de R. D reier, R ecbt-Staat-V em unft, Suhrkam p, Frankfurt a. M .,
1991, p. 105.
18. La posibilidad de utilizar, con distintos pro p sito s y bajo diversos aspectos, la distincin
debida a C. Schm itt (supra, p. 110, n. 4) constituye la prueba de su gran variedad de significados, no
.necesariam ente todos explicitados p o r su autor.
19. P ara la te o ra del m om ento constituyente es de fundam ental im portancia lo que observa
J. Rawls, A Tbeory o f Justice (1971), a p ro p sito de la posicin original que hace posible el pacto
constitucional en presencia del velo de ignorancia, es decir, de la ausencia de conocim iento de hechos
contingentes que co n trap o n en los intereses de las partes polticas (trad. d e M . D . G onzlez, Teora de la
justicia, FC E, M adrid, 1979).
20. W . N aucke, Versuch ber den a ktuellen S til der Rechtsschrften der H .E hler A kadem ie, Kiel,
1986, p. 21, citado p o r J. H aberm as, Morale, Diritto, Politica, Einaudi, M ilano, 1992, p. 20.
12 8
L D ERECHO POR PRIN CIPIO S
21. J. H aberm as, Morale, D iritto, Poltica, cit., p. 17.

22. C on referencia a Italia, vase A. Barbera, Art. 2, en C om m entario della C ostituzione, edit.
p o r G . Branca, Principt fondam entali, Zanichelli, Bologna-Roma, 1975, pp. 80 ss. y P. F. Grossi, Intro-
duzione ad uno studio su i diritti inviolabilt nella C ostituzione italiana, Cedam , Padova, 1972, pp. 11 ss.
23. As, uno de los padres fundadores del positivism o jurdico, J. Austin, afirm aba: so far as the
judges arbitrium extends, there is no law a t all. A la m ism a conclusin llegaba, en o tro contexto, la
te o ra de la interp retaci n de H . Kelsen (La teora pura del D erecho, cit., pp. 349 ss.), sobre la base d e su
visin del desarrollo gradual del o rdenam iento jurdico, segn la cual ste pro cedera a travs d e progre
sivas especificaciones, desde las norm as m s genricas a las m s especficas. C ada trnsito sera fruto tanto
de conocim iento com o de voluntad, p o r cuanto constara de una p a rte ya determ inada p o r la n orm a m s
general (objeto de conocim iento) y d e u n a parte jurdicam ente no predeterm inada e n la que tendra lugar
una creacin de derecho p o r m edio de elecciones voluntarias, jurdicam ente libres.
24. Segn lo ya expuesto en Italia p o r V. Crisafulli, La C ostituzione e le sue disposiziont di
principio, cit.
25. Estas posiciones estn contenidas en la gran obra de H . Kelsen, la elaboracin ms elevada de
la teora positivista-form alista del derecho y la que ms se corresponde con la misma. El dualismo
kelseniano est expresado del m odo ms riguroso en la Intro d u cci n y en el captulo prim ero de Proble
m as capitales de la teora jurdica del Estado (1910), trad . de de la 2 .a ed. alem ana (1923) de W . Roces,
con notas, revisin y presentacin de U. Schmill, Porra, M xico, 1987; Id., Justicia y D erecho natural
en V arios, Crtica del Derecho natural (1959), trad. de E. Daz, Taurus, M adrid, 1966; Teora general del
Derecho y del Estado (1945), trad. d e E. Garca M aynez, UNAM, M xico, 21983. Un exam en crtico del
conjunto de estas posiciones en V. Possenti, Irrazionalit del diritto? La destructio dellidea di ragion
pratica in Kelsen: Jus (1988), pp. 2 7 2 ss.
26. Para u n a sntesis, Ch. Perelm an, La lgica jurdica y la nueva retrica (1976), trad. de L. Diez-
Picazo, Civitas, M ad rid , 1979.
27. Sobre la que puede verse en n uestra literatura, en distintos sentidos, N . Bobbio, Scienza e
tcnica d el diritto, Giappicheli, T o rino, 1934, pp. 35 ss.; Id., Teora della scienzagiuridica, G iappichelli,
T orino, 1950, p p . 117 ss.; S. Pugliatti, La giurisprudenza com e scienza pratica: Rivista italiana di
scienze giuridiche (1950), pp. 49 ss. H ay que subrayar que du ran te m uchos aos la discusin pareci
acallarse, suplantada p o r tem ticas derivadas del positivism o dom inante. M s recientem ente h a habido
un replanteam iento de la misma, sobre to d o en Alemania: p o r ejem plo, M . Kriele, Introduccin a la
Teora del Estado (1975), trad. de E. Buiygin, D epalm a, Buenos Aires, 1980, pp. 4 3 ss. y Id., Recht u nd
praktische V e m u n ft, V andenhoeck &c R uprecht, G ttingen, 1979, pp. 17 ss., en el m bito de lo que se ha
denom inado la Rehabilitierung der praktischen Philosophie (rehabilitacin de la filosofa prctica).
28. G. Brien, D ie Grundlegung der politischen Philosophie bei Aristteles (1973), trad. it., La
filosofa poltica d i Aristteles, 11 M ulino, Bologna, 1985, sobre to d o , p p . 123 ss.
29. tica a N icm aco, 1095 a 6, trad. de M . Araujo y J. M aras, CEC, M adrid, 1985.
30. Metafsica, 993 b 20.
31. H . Kelsen, Justicia y derecho natural, cit., p. 119. A nlogam ente en Teorie generale delle
norm e, cit., caps. XVII y XVIII.
32. M . Kriele, Introduccin a la Teora d el Estado, cit., p. 43, donde se observa que m uchas de las
diferencias de opinin en la in terp retaci n del derecho en tre quienes desconocen su naturaleza prctica,
derivan no tanto de la diversa valoracin abstracta sobre las reglas jurdicas com o tales, cuanto de la
distinta consideracin acerca de la im portancia de las consecuencias prcticas.
33. En relacin a la jurisprudencia de la C o rte constitucional italiana, h e desarrollado estos
conceptos en La d o ttrin a costituzionale del d iritto vvente, en G iurisprudenza costituzionale, 1 9 8 6 ,1,
pp . 1148 ss.
34. Lleno de sugerencias, P C appellini, Juris p rudentia versus scientia juris: prolegom ena a ogni
futuro lessico poltico eu ro p eo : Filosofa poltica 1 (1987), pp. 313 ss.
35. La referencia crtica es a la nueva retrica de Ch. Perelm an (La lgica jurdica y la nueva
retrica, cit.), que presenta inevitablem ente un aspecto subjetivista negativo para el derecho. Puesto que
la capacidad de persuasin depende de la habilidad de quien usa los instrum entos retricos, el hom bre
est antes que la cosa y esto antepone siem pre los intereses particulares com o poco, el m enos peligroso
de todos, la vanagloria , en co n tra de la principal exigencia de to d a v erdadera ciencia del derecho: el
distanciam iento de s mismo.
36. P or ejem plo, J. H aberm as, Morale, D iritto, Poltica, cit., p. 30.
37. P. Cappellini, Juris p ru d en tia versus scientia juris..., cit., pp. 3 3 4 ss.
129
EL D ERECHO DCTIL
38. Sobre concepto-concepcin del concepto, R. D w orkin, L os derechos en serio, cit-, pp. 214.ss.
39. Ch. Perelm an, La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., pp. 155 ss., y H . G. G adam er, Das
Erbe Europas (1989), trad. it., L eredit delVEuropa, Einaudi, T o rin o , 1991, p. 124, trad. cast., La heren
cia de Europa (1989), Pennsula, 1990, p. 12.
40. J. H aberm as, Morale, D iritto, Poltica, cit., p. 53.
41. P. Haberle, Zeitund Verfassxmg:ZeitscbriftfrPolitik (1974), pp. 111 ss. (ahora en Verfassung
ais ffentlicher Prozess, 1978, p p . 59 ss.); Id., Zeit u n d Verfassungskultur, en A. Peisl - A. M ohler
(coords.), Die Zeit, en Schriften der Carl-Friedrich-von-Siemens-Stifung VI, 1983, pp. 289 ss.
42. N . H artm ann, E th ik, W . de G ruyter, Berlin-Leipzig, 1926, p. 524.
43. Supra, p. 16.
44. R. Alexy, Teora de los derechos fundam entales, cit., pp. 86 ss.
45. S. N ato li, La lgica delle azioni. Senso, regle, valori: Filosofa poltica (1991), p. 410.
46. R. D w orkin, Los derechos en serio, cit., pp. 74 ss.
47. Una crtica, com o Siempre brillante y corrosiva, a este m odo de concebir el derecho por
valores, en C. Schm itt, Tyrannie der W erte (1967), trad. it., La tirannia dei valori, en Rasegna di
diritto pubblic, 1980, pp. 3 ss.
130
7
LOS JUECES Y EL D E R E C H O
Las separaciones ley-derechos-justicia y principios-reglas encuentran su u n i

d ad en la aplicacin judicial del derecho, u n a actio dplex de la que las
concepciones positivistas de la jurisdiccin h a n ocultado du ran te m ucho
tiem po una de las partes. En tales concepciones, la realidad a la que el dere
cho se aplica aparece siem pre com o ensom brecida y p rivada de to d o valor,
ya se razone en trm inos de silogism o judicial, d o n d e el hecho que se
cualifica jurdicam ente constituye la prem isa m enor y la regla jurdica la
prem isa mayor, o en trm inos de subsuncin del supuesto de hecho j
concreto en el supuesto de h echo abstracto, o en o tro s trm inos similares, j
La aplicacin pued e concebirse aqu segn el significado ms tosco de la j
palabra a sem ejanza de un a accin consistente en su p erp o n er una form a a ;
una m ateria inform e p ara m oldearla segn sus trazos.
D esde luego, hubo u n tiem po en que esta representacin, aunque ex-1
presada en form as m enos ingenuas, constitua realm ente el m odelo de la
aplicacin judicial del derecho. Y tam poco hay que excluir en absoluto que
todava hoy, en las ms diversas sedes relacionadas con el derecho, c re a -;
cin, ejecucin, aplicacin o estudio, sean m uchos los que conciban el dere
cho com o u n arsenal de m oldes jurdicos las norm as que se aplican
sobre la realidad. Sin em bargo, es evidente que to d o eso contrasta sustan
cialm ente con la configuracin del derecho que se h a ido desgranando en
las pginas precedentes. Se tra ta ahora, al final, de explicar p o r qu.1
1. E l carcter prctico de la interpretacin *5
Segn la concepcin positivista tradicional, en la aplicacin del derecho la

regla jurdica se obtiene ten ien d o en cuenta exclusivam ente las exigencias
del derecho. E xactam ente eso significaban la in terp retaci n y los criterios
131
EL DERECHO DCTIL
(o cnones) p ara la m ism a elaborados p o r el positivism o. C om o, adem s,

una vez d eterm inada la regla, su aplicacin concreta se reduca a un m eca
nism o lgico sin discrecionalidad y en caso de que hubiese discrecionali-
dad se afirm aba la ausencia de derecho- se com prende que los problem as
de la aplicacin del derecho viniesen ntegram ente absorbidos en los de la
interpretacin.
Se elim inaba as de raz to d a influencia del caso en la interpretacin del
derecho. La labor de la jurisprudencia se agotaba en el m ero servicio al
legislador y a su voluntad, es decir, en ser expresin del verdadero signi
ficado contenido en las frm ulas utilizadas p o r el legislador.
En un p rim er m o m en to se pensaba en el legislador histrico, cuya vo
luntad real contenida en la ley tratab a de reconstruirse. Luego, el legislador
histrico-concreto fue reem plazado p o r el legislador com o abstraccin, como
sujeto ideal que habra pro d u cid o la ley en el m o m ento en que haba que
aplicarla. Esto supona ya una gran transform acin. R esultaba m anifiesto
que continuam ente resurgan exigencias de aplicacin del derecho y era
necesario que su in terp retaci n se orientase p o r esas exigencias. La ley es
ms perspicaz que el legislador es el paradjico lem a de esta transform a
cin1. Para hacer que el derecho legislativo fuese sensible a las exigencias
prcticas se lo objetivaba a travs de u n a ficcin, de un pu ro y simple expe
diente carente de fundam ento terico, p ara as p o d er tratarlo ms libre
m ente m ediante la in terp retaci n evolutiva. Se produca as una contradic
cin de la que la visin objetivista de la volu n tad de la ley era u n velo
dbilsim o p ara quien hubiese querido rasgarlo2 entre la voluntad de m an
tener una cierta posicin ideolgica que consideraba slo una vertiente
de la jurisprudencia y la v oluntad de anim ar la realidad ante el derecho
legislativo.
Pero esta contradiccin term in ar p o r m anifestarse com o tal y hacerse
insostenible cuando el derecho pase a concebirse com o una disciplina prc
tica. La jurisprudencia, en ese m om ento, deber p onerse al servicio de dos
seores: la ley y la realidad. Slo a travs de la tensin entre estas dos ver
tientes de la actividad judicial se p o d r respetar esta concepcin prctica del
derecho.
C abe decir, en general, que el caso n o p u ed e com prenderse jurdica
m ente si n o es p o r referencia a la n o rm a y sta p o r referencia a aqul, pues
no es slo el caso el que debe orien tarse p o r la norm a, sino tam bin la
no rm a la que debe orien tarse al caso3. La ignoran cia de cada un o de estos
elem entos de la in terp retaci n p ro d u cira dos defectos opuestos. T om ar
en consideracin exclusivam ente los casos d ara lugar a una p u ra y sim ple
casustica, incom patible con la existencia del derecho com o o rdenam ien
to ; to m a r en co nsideracin exclusivam ente el o rd en am ien to conducira a
u n a ciencia teortica, intil p ara la finalidad del derecho. Exceso de con
crecin en u n caso; exceso de abstraccin en el o tro . En cualquier caso,
m alen ten d im ien to de la n atu raleza del derecho y m alentendim iento de la
interpretacin m ism a.
132
LOS JUECES Y EL DERECHO
Elim inar cada u n o de estos dos aspectos supone o negar la vinculacin!

de la actividad judicial al derecho positivo, tran sfo rm ndola en resolu
cin equitativa de casos, o negar su carcter prctico, tran sform ndola en
u n a m era descripcin sistem tica de reglas vlidas p o r s m ism as. En el p ri
m er caso no estaram os ante u n a v erdadera interp retaci n del derecho, sino
ante u n a creacin ocasional del m ism o p o r p arte del juez que resuelve la
concreta controversia. En el segundo, la in terp retaci n se cerrara en un
discurso sobre el derecho carente de sentido, desconectado de su esencial
funcin reguladora y privado, p o r ello, de su razn de ser. Q uien as proce
diera ad o p tara lo que se ha definido com o el m todo del no-saber sobre el
p ro p io hacer4. Un estudio del derecho y, p e o r an, una jurisprudencia
com pletam ente encerrados en las form ulaciones jurdicas, sin conciencia
alguna de los fenm enos a los que stas dirigen su fuerza norm ativa, seran
obras extravagantes de juristas puros (com o existen no pocos, orgullosos
e intiles), que no deberan interesar a nadie.
Segn la concepcin p rctica del derecho, en cam bio, la interpretacin
jurdica es la bsqueda de la n o rm a adecuada ta n to al caso com o al ordena
m iento. En esta definicin se p o n e de relieve el carcter bipolar de la
interp retaci n y se indica su vocacin p ara conjugar am bas vertientes hasta
hacerlas coincidir eri u n resultado satisfactorio p ara am bas. El intrp rete no
est al servicio exclusivo ni de u n a ni de o tra, sino, en to d o caso, de las dos
a la vez, m anifestando as u n a cierta auto n o m a frente a cada una de ellas,
que deriva del vnculo que lo hace d ep en d er de la otra. -*
T al vez sea posible ex p lo tar la incierta etim ologa de interpretacin,
u n trm ino com puesto en el que el sustantivo (praest o praestati), de oscu
ro significado5, va p recedido p o r la preposicin nter. E st preposicin indi
ca con seguridad un a actividad interm edia o m ediadora que p ara nuestro
p ro p sito podem os situ ar entre el caso real y la n orm a que debe regular
lo. A ctividad interm ed ia que se sita en la lnea de tensin que vincula la
realidad con el derecho, lo que representa el ensim o replanteam iento de la
lucha, jam s ex tinguida y acaso irrenunciable, en tre la ratio del caso y la
voluntas de la ley. De acuerdo con los caracteres actuales del derecho, tal y
com o h an sido antes descritos, la ratio se h a secularizado y, en cierto senti
do, tam bin se ha positivizado con el establecim iento convencional de los
principios constitucionales, m ientras que la voluntas de la ley h a sido des
pojada de la condicin de fuerza ciega que aspira a im ponerse siem pre.
T am bin la ley viene som etida a los principios constitucionales y hasta que
este som etim iento n o se realiza la tensin de la que hablam os no se m ani
fiesta. Es en el caso crtico en que esta tensin aparece cuando se produce
una contradiccin. E ntonces es im posible negar que la originaria, no supe
rad a y tal vez nunca enteram ente superable divisin en tre las exigencias del
derecho ex parte societatis y las exigencias del derecho ex parte potestatis
reaparece com o problem a.
E n el proceso de in terp retaci n del derecho, el caso es el m o to r que *
im pulsa al in trp rete y m arca la direccin. P artiendo del caso se acude al
133
EL DERECHO DCTIL
derecho p ara interrogarlo y o b ten er de l una respuesta6. A p artir del caso,

el intrp rete procede a buscar las reglas y vuelve a l, en un procedim iento
circular (el llam ado crculo interpretativo) de direccin bipolar que fina-
liza cuando se com ponen de m o d o satisfactorio las exigencias del caso y las
^ p re te n sio n e s de las reglas jurdicas7.
C uando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede
decirse que se ha logrado la interpretacin. Pero cuando esto no sucede, se
ponen de m anifiesto las diferencias entre la concepcin actual del derecho y la
dom inante en la poca del Estado de derecho decim onnico. All era la ley la
regla jurdica que contrastaba con las exigencias de regulacin y nada poda
im p ed ir su aplicacin. O p erab a la m xim a dura lex sed lex, que es la
quintaesencia del positivism o acrtico. H oy, p o r el contrario, la im posibilidad
de alcanzar aquella com posicin abre una cuestin que no afecta ya a la inter
pretacin de la ley, sino a su validez. Las exigencias de los casos cuentan ms
que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. D ebiendo elegir entre sacrifi
car las exigencias del caso o las de la ley, son estas ltim as las que sucum ben en
el juicio de constitucionalidad al que la p ropia ley viene som etida.
f 2. Los m todos de interpretacin
N o se com prendera el significado de las afirm aciones que acabam os de

hacer es m s, p o d ra considerrselas carentes de sentido si se m antuvie
ra que el o rdenam iento est siem pre en condicin de ofrecer al intrprete
una y slo u n a respuesta p ara reg u lar el caso, slo con que se lo interp rete
correctam ente o, dicho de o tro m odo, con que se haga un buen uso de los
m todos de interpretacin. Si as fuese, el conten ido de la norm a depende
ra en teram ente del derecho y el caso, con sus exigencias, no tendra m odo
de com parecer. Las definiciones positivistas seran to talm en te apropiadas,
C'-TW'r>i>en
m ientras que la concepcin prctica de la in terp retaci n (la bsqueda de la

norm a adecuada tan to al caso com o al ordenam iento) aparecera com o un
atentad o a los caracteres del derecho positivo.
Sin em bargo, que esto no es as ya es algo fuera de discusin en la cien
cia jurdica actual. Para co m p ren d er esta cuestin fundam ental es necesario
Tsaber qu son en realidad los m todos de interp retacin. La bsqueda de la
V u kiO V strtf . r i_A
regla no viene determ inada p o r el m to d o , sino que es el m todo el que est

en funcin de la (direccin de la) bsqueda, depend iendo de lo que se quie
re encontrar. El m to d o es, en general, slo u n expediente argum entativo
para m o strar que la regla extrada del ord en am ien to es una regla posible, es
Ijdecir, justificable en un o rdenam iento dado.
Esto es cierto a condicin de que n o se adm ita la existencia de un slo
m todo, y es tan to m s cierto en la m edida en que sean num erosos los
m todos adm itidos y carezcan de jerarqua en tre s.
El pluralism o de m todos es u n rasgo esencial de nuestra cultura ju rd i
ca. Esto se m uestra con claridad desde la escuela histrica, en cuya teora
134
de la interp retaci n confluan la gram tica y la sintaxis, la lgica, la historia

y el sistem a8. A tales criterios se aad en hoy otros, com o la com paracin de
los principios jurdicos, consecuencia ta n to de la aproxim acin entre los
derechos com o de la creacin de un nuevo derecho com n9, o el anlisis
econm ico del derecho, que in tro d u ce entre los datos a tom ar en conside
racin en la aplicacin de las norm as jurdicas el clculo de la relacin entre
costes y beneficios y las consecuencias redistributivas del p ro d u cto social10.
La ausencia de jerarqua es, a su vez, un dato que puede ser constatado
diariam ente p o r cualquiera que tenga alguna experiencia en la interpreta
cin del derecho. El positivism o legalista, del que los cdigos son expresin,
intent establecer un orden subordinando la intervencin de los criterios
lgicos (la analoga, la consideracin del sistema) y de las presunciones (la j
intencin del legislador) al fracaso del criterio prncipe segn esa ideolo- j
ga: la referencia a la letra de la ley. A hora bien, las norm as sobre in terpreta
cin dictadas p o r el legislador en cualquier tiem po y ordenam iento, al no
haber logrado nunca su objetivo, se sealan com o ejem plos del fracaso de la
pretensin de to d o derecho positivo de establecer l m ism o las condicio- ;
nes de su alcance, es decir, de cerrarse en s m ism o. La interpretacin no i.
depende de la voluntad del legislador que p reten d e regularla, sino al revs, y
ello por la simple razn de que tam bin esta voluntad debe ser interpretada.
La pluralid ad de m todos, cada uno de los cuales puede ser utilizado1!
alternativam ente frente a cualquiera de los otro s, y el eclecticism o de las
doctrinas de la in terp retaci n son un indicio de lo que hoy aparece com o
una indeterm inacin de la naturaleza del derecho legislativo.
En efecto, to d o m to d o , de p o r s, rem ite a u n a cierta concepcin
ontolgica del derecho: p o r ejem plo, la in terp retaci n exegtica rem ite a la
idea del derecho com o expresin de una v oluntad legislativa perfecta y com
pletam ente declarada; la in terp retaci n segn la in tencin del legislador, a
la idea positivista del derecho com o (mera) volu n tad de aqul; la in terp reta
cin sistem tica, a la idea del derecho com o sistem a; la interpretacin hist
rica, a la idea del derecho com o hecho de form acin histrica; la interp reta
cin sociolgica, al derecho com o p ro d u cto social; la in terp retaci n segn
cnones de justicia racional, al derecho n atural. -i
El pluralism o m etodolgico est tan arraigado en las exigencias del dere
cho actual que ninguna controversia sobre los m todos ha logrado jams
term inar im poniendo uno de ellos en detrim ento de los dem s y, al final,
todas se han resuelto con la propuesta de aadir algn o tro a la lista. P or ello,
quien se esfuerza en im poner un m todo obtiene el efecto opuesto de contri
buir a la libertad interpretativa y, de este m odo, se tiene la im presin de que
los esfuerzos tericos sobre los m todos... tienen algo de donquijotesco11.
Esta tendencia estructural a la m ultiplicidad de m todos y de las con
cepciones sustantivas del derecho que subyacen a los m ism os term ina por
situar el problem a ya no en la naturaleza del derecho y de su in terp reta
cin, sino en su funcin. Y la solucin es conform e con el significado
com puesto de la experiencia jurdica co n tem p o rn ea y con la dependencia
135
EL D ERECHO D CTIL
de la ley de la o tra vertiente del derecho: el derecho escrito en las leyes

sirve p ara p ro p o rcio n ar a los casos la regla que les corresponde, pero carece
de p o d er exclusivo p ara determ inarla.
En estas condiciones, la pluralid ad de m to d o s y su equivalencia no es
un defecto, sino u n a posibilidad de xito cuando se in terp reta la ley buscan
do la regla adecuada. La interp retaci n legislativa abierta no es u n erro r que
la actual ciencia del derecho deba corregir, sino un aspecto irrenunciable a
la vista de su objetivo.
r Las posibilidades de la in terp retaci n d ep en d en adem s de la actitud
del p ro p io legislador. La discrecionalidad de que goza el intrp rete para
reconducir a la ley las exigencias de regulacin que presenta el caso no slo
depende de los m todos de in terp retaci n y de su nm ero, sino tam bin de
la estru ctu ra de la p ro p ia ley. A veces, incluso, el derecho, p o r as decirlo,
no presenta resistencia a ser in te rp re ta d o de acuerdo con estas exigencias
casusticas. Esto sucede sobre to d o con las norm as elsticas o abiertas,
es decir, las que utilizan las llam adas clusulas generales, cruz de to d a
concepcin estrictam ente positivista del derecho y de la funcin judicial y
delicia de to d o crtico de la m ism a12. C uando se expresa de este m odo (bue
nas costum bres, buena fe, buen p ad re de familia, inters pblico,
relaciones sociales justas, etc.), es el p ro p io legislador quien declara su
incapacidad p ara p rever la concreta aplicacin y quien autoriza expresa
m ente que los casos y sus exigencias obtengan reconocim iento.
3. Los casos, sus exigencias de regulacin y la presin sobre el derecho
H asta aqu se h a hablado de casos y de sus exigencias de regulacin com o si

fuesen conceptos evidentes. Pero n o es as. El caso n o debe entenderse como
un suceso histrico en su dim ensin m eram ente fctica (adm itiendo que
fuese posible u n conocim iento de la realidad que tuviera este carcter bru
to). E l c a s o , p a ra el juez y p ara la ciencia ju rd ica, es esencialm ente u n
aconteciniiento problem tico que p lantea la cuestin de cm o responder al
m ism o, de cm o resolverlo en trm inos jurdicos. Para el derecho, p o r ta n
to , el caso n o es algo que deba ser sim plem ente registrado, sino algo que
debe ser resuelto. La resolucin viene exigida p o r la existencia del pro b le
ma. C om o sucede con todos los problem as, tam bin los problem as jurdicos
deben ser com prendidos. A hora bien, no es lo m ism o la com prensin de
un problem a m atem tico, p o r ejem plo, que la com prensin de un problem a
de.deber ser. D e cara a la aplicacin (y, an antes, a la individualizacin
p o r m ed io de la interpretacin) de la regla jurdica, la com prensin del caso
presupone que se entienda su sentido y que se le d un valor a travs,
precisam ente, de las categoras de sentido y de valor de que disponga el
intrprete. La categorizacin del caso a la luz de las mismas indicar as en
qu direcciones y en vista de qu resultados deber buscarse en el o rd en a
m iento la regla idnea p a ra ser aplicada.
136
P o r sentido debe entenderse aqu la conexin en tre u n a accin y su

resultado social. La com prensin del sentido de una accin, es decir, de su
lgica social13, slo se alcanza ponin d o la en relacin cot los efectos que
se considera que puede p ro d u cir. P or ejem plo, el m ism o hecho m aterial de
p ro cu rar la m uerte a u n ho m b re pued e ser entendido en varios sentidos
diferentes: com o accin dirigida c o n tra la vida ajena, o co n tra los sufri
m ientos ajenos (eutanasia), o c o n tra la degeneracin de la especie hum ana
(eugenesia), o com o instrum ento de la guerra, o com o defensa de un bien
esencial pro p io o ajeno (legtim a defensa), o com o sancin p o r un delito
(pena capital), o com o precio incluso de la ex perim entacin m dica con
seres hum anos, o, en fin, com o va obligada p ara la extraccin de rganos
utilizables para trasplante. La com pra de m enores, hijos de padres indigentes,
puede ser vista com o un com ercio de seres hum anos o com o acto de bene
ficencia encam inado a m ejorar sus condiciones de vida o a satisfacer una
necesidad afectiva de los com pradores. La constriccin fsica y psquica de
un txico-dependiente puede verse com o u n a im posicin sobre su libertad
o com o un m edio p ara liberarlo de o tra im posicin m s profunda.
La com prensin de sentido dirige y condiciona la com prensin de valor
de cara al juicio. Se tra ta de dos m om entos lgicam ente distintos, pero que
seco n d icio n an recprocam ente. Es evidente que u n a determ inada com pren
sin de sentido puede p ropiciar, m ejor que otras, diversos valores y que la
asuncin d ciertos valores, m ejor que de otros, puede hacer ver en los
casos ciertos significados antes que otros. Esto se m uestra con claridad en el
ejem plo que se com enta en el epgrafe siguiente.
Es im p o rtan te sealar que el sentido y el valor que resultan relevan-
. tes desde el p u n to de vista de la aplicacin judicial tienen un significado^
objetivo, n o subjetivo. C om o el derecho es n o rm a media que slo excep
cionalm ente atribuye relevancia a las m otivaciones internas de los agentes,
la categorizacin de las acciones de stos debe ir referida al contexto cultu
ral objetivo en que se desarrollan. N atu ralm en te, cuando tal contexto falte,
po rq u e, p o r ejem plo, se trate de u n nuevo tip o de accin y~no"haya acuerdo
sobre su sentido, o p o rq u e existan divergencias sobre los valores, quien
aplica el derecho se en co n trar sin otros parm etros que los que l mismo
p u eda darse. La aspiracin a la objetividad ceder paso entonces a las visio
nes subjetivas. A hora bien, esto es consecuencia de u n defecto, po rq u e el
p u n to de vista del derecho sigue siendo intrnseca y radicalm ente diferente
al de la psicologa y la sociologa (particularm ente al de la llam ada sociolo
ga com prensiva), donde, p o r el contrario , es esencial identificarse con el
p u n to de vista del agente p ara p o d er indagar las estructuras reales del com
p o rtam ien to social14.
En pocas palabras, la com prensin del caso consiste, p o r tan to , en esta
categorizacin de sentido y de valor. Esto perm ite en tender p o r qu puede
hablarse de solucin adecuada al caso. El h echo, p o r s m ism o, en su simple
realidad histrico-m aterial (siem pre que sea posible percibirlo as) no plan
tea pretensiones, es m udo y no postula adecuacin alguna. Las cosas cam-
137
EL DERECHO DCTIL
bian, sin em bargo, una vez que tal hecho se som ete a esa categorizacin
m ediante la cual viene entendido, com prendido o experim entado.
A este respecto se hacen necesarias algunas precisiones.
En p rim er lugar, las pretensiones del caso afectan tan to a quien crea
com o a quien in terp reta el derecho. En u n o rdenam iento constitucional, la
norm a legislativa que contradiga tales p retensiones es tan invlida com o la
decisin del juez o la conclusin de u n a doctrina jurdica. T odas las m ani
festaciones del derecho estn sujetas a la lgica del caso, aunque de m odo y
con consecuencias diversas.
En segundo trm ino, el derecho positivo co n tro la slo parcialm ente los
criterios de la categorizacin de sentido y de valor. Precisando m s: co n tro
la m enos los de sentido que los de valor. M ientras los valores pu ed en ser, y
de hecho son, establecidos positivam ente m ediante norm as de principio
(aunque sea en el m o d o abierto del que se ha hablado), en el sentido
estam os tod o s inm ersos, incluido el legislador. El co n tex to de sentido es el
presupuesto de la posibilidad m ism a de recproca com prensin. Es raro,
p o r ello, que los tex to s de derecho positivo se arroguen la capacidad de
im poner u n a determ inada com prensin de sentido, po rq u e esto est n o to
riam ente p o r encim a n o slo de las posibilidades del derecho positivo, sino
de cualquier cosa que sea positiva, en el sentido de establecida.
El derecho positivo presupone, p ero no puede im poner, una com pren
sin de sentido. Q ue, p o r ejem plo, la in terru p ci n voluntaria del em barazo
sea un hom icidio u o tra cosa distinta es. evidentem ente el presupuesto de
cualquier legislacin sobre el ab o rto , p ero ningn legislador puede p reten
d e r qu e su a su n ci n de se n tid o sea v in c u la n te . T a n to es as que, en
num erossim os Estados, cuando esa p ercepcin ha experim entado un cam
bio pro fu n d o , la presin del caso, categorizado de m anera distinta que en el
pasado, ha im puesto soterrad am en te la transform acin de las reglas jurdi
cas a travs de u n esfuerzo de adecuacin tan to de la jurisprudencia, com o
de la legislacin, com o de la ciencia del d erech o 15. Y hoy, cuando esta
categorizacin tiende a m odificarse nuevam ente, son previsibles nuevas trans
form aciones.
Esto es tan to com o afirm ar, u n a vez m s y desde un particular p u n to de
vista, que el derecho n o puede separarse del am biente cultural en que se
halla inm erso y erigirse com o sistem a n orm ativo in d ependiente y autosufi-
ciente. Es un a parte, aunque im p o rtan te, p ero slo una parte, nunca el todo.
Se co m p ren d e, en fin, que u n a vez que a los casos especficos y concre
tos les sean atribuidas p reten sio n es de sentido y de valor anterio rm en te
desconocidas, p resio n en sobre el derech o p ara que se im ponga la solucin
adecuada, no slo m ed ian te reform as legislativas, sino tam bin m ediante
continuas reconstrucciones in terp retativ as del o rd en am ien to vigente. Para
ciertos casos v ald rn ciertas reglas. P ero al cam biar los casos, es decir, la
categorizacin de sen tid o y de valor, se te n d e r a buscar nuevas reglas,
aunque las fo rm u lacio n es ex tern as d el d erech o positivo p erm anezcan
inalteradas.
138
M s an, com o se ha p o d id o sealar16 en relacin con la m xim a in

Claris non fit interpretatio, u n te x to que sobre el pap el y a la luz de la expe
riencia pareca claro, puede oscurecerse ante el surgim iento de un caso nue
vo. N o es que antes no existiese u n a preten si n del caso, pero la com pren
sin de sentido y de valor, al ser pacfica, perm aneca en estado latente. Se
hace explcita cuando se to m a conciencia de la novedad del caso. La regla
m oral, p ara cualquier no-relativista17, n o fracasa ni e n tra en crisis porque
sea superada p o r la evolucin social. D icha regla expresa un valor absoluto
y su separacin de la experiencia n o co n d en a la regla, sino la prctica. La
regla jurdica, en cam bio, se diferencia de la a n terio r en que no aspira a una
justicia abstracta e inm vil y en que busca la com posicin m s adecuada
posible de m ltiples aspectos de la convivencia social. Est, p o r tan to , am
pliam ente som etida a la influencia de fuerzas de transform acin que p ro
m ueven la llam ada in terp retaci n evolutiva a p a rtir de casos que, distin
guiendo u n antes y un despus en la interpretacin, pueden denom inarse
acertadam en te casos crticos18.
Pero de casos crticos tam bin puede hablarse en o tro sentido, para
indicar las situaciones en que las categorizaciones de sentido y de valor
aparecen con to d a claridad y con to d a su im portancia. Se tra ta de casos
sobre los que no existe acuerdo, sino divisin entre los intrpretes acerca
del sentido y del valo r que hay que atribuirles. Es m uy fcil dem ostrar la
im p o rtan cia decisiva que tiene este gnero de valoraciones en m uchsim as
cuestiones que tocan tem as com o la vida (la concepcin, la gestacin, el
ab o rto , etc.), la m uerte (la eutanasia, p o r ejem plo) y la salud (los trasplan
tes, la ingeniera gentica), la biotica en general o el estado civil de las
personas (em pezando p o r las cuestiones vinculadas a las adopciones y al
acogim iento de m enores, etc.): problem as particularm ente significativos para
nuestros fines, p orque perm iten dem ostrar la im portancia que tiene el m odo
de en ten d er los casos que precede a la bsqueda de la regla. M odos de
entender o com prensiones opuestos pueden conducir a soluciones jur
dicas opuestas. El ngel de la m uerte que ayuda a los enferm os term inales
a p o n er fin a su vida puede considerarse u n peligrossim o crim inal o un
benefactor digno del reconocim iento de sus sem ejantes. En el prim er caso,
no sera difcil en co n trar en el o rdenam iento la regla que ms gravem ente
sanciona su com portam iento. Pero, en el segundo, sera igualm ente fcil
en co n trar la regla adecuada p ara dejarlo absuelto p o r considerar que el
hecho no constituye delito. La gestacin del em brin en m ujer distinta de la
m adre (con los consiguientes y gravsim os problem as m orales y jurdicos
relativos a la posicin de los sujetos im plicados) puede verse com o el ms
noble inten to de satisfacer el n atu ral deseo a la m atern id ad y a la paternidad
o, al contrario , com o la violacin de la ms sagrada ley n atu ral de transm i
si n de la v id a . Y ta m p o c o a q u se ra d ifc il in d iv id u a liz a r en los
ordenam ien to s vigentes las reglas adecuadas a estas opuestas com prensio
nes del caso.
139
EL D ERECHO DCTIL
^ 4. Incursus: el caso Serena
Intentarem os esclarecer la fuerza condicionante de las valoraciones que pre

ceden y orien tan la bsqueda de la regla, utilizando p ara ello un caso que
acertadam ente puede definirse com o crtico y que h a dividido a la opinin
pblica desde el hom b re de la calle hasta el p residente de la R epblica
en dos partidos netam ente identificados p o r opuestas tom as de posicin
de sentido y de valor19.
El asunto era el siguiente: u n a n ia nacida en un pas lejano fue trada
ilegalm ente a Italia y un m atrim o n io la tena consigo com o hija. La situacin
de hecho era ilegal, p ero ya se haba p ro lo n g ad o du ran te ms de u n ao
m ediante las estratagem as usadas p o r los cnyuges (prim ero una falsa decla
racin de p atern id ad n atu ral del ho m b re y luego la solicitud de adopcin o
de acogim iento) con la evidente in tencin de consolidarla y hacer cada vez
ms difcil la separacin de la nia.
E ra indiscutible de un lado la ilegalidad de la situacin, p ero tam
bin era indiscutible de o tro lado que se haba constituido un lazo
afectivo en tre la nia y su nueva familia. Qu se poda hacer? Dejar a la
nia d o n d e estaba, buscando la form a de sanar la ilegalidad, o acabar con
sta, alejando a la nia de la fam ilia e iniciando los procedim ientos p ara que
fuese ad o p tad a p o r o tro s cnyuges? D esde luego era un im portante y an
gustioso dilem a. Se pued e hacer sufrir a una sola persona, a un slo nio,
es decir, al ser m enos culpable, en atencin a u n a razn de o rd en general?
M s an, se pued e fun d ar el bien de m uchos o de todos sobre la infelicidad
de un slo inocente?
La legislacin dejaba m rgenes de m aniobra al intrprete. Q uien hubie
se actuado ilegalm ente p ara in tro d u cir a u n m en o r extrao en el ncleo
fam iliar p erd a por eso m ismo el derecho de solicitar la adopcin. Sin em
bargo, com o posibilidad residual y co n efectos m s lim itados, estaba previs
ta la adopcin en casos especiales, un supuesto que perm ita su p erar las
lim itaciones de la ad opcin ord in aria cu ando el m enor, p o r diversos m o ti
vos, se encontrase en condiciones objetivas que im pidieran de hecho dicha
adopci n ordin aria. E sta posibilidad (prevista p o r razones de edad, de
m inusvala, etc., de los m enores) haba sido objeto de aplicaciones extensi
vas. Las exigencias de los casos concretos haban em pujado en esta direc
cin. S op o rtan d o las crticas de quienes tem an que ello constituyese un
estm ulo al trfico de m enores, se haba adm itido excepcionalm ente la posi
bilidad de adopcin p a ra los adultos.que hubiesen violado la ley cuando ya
se hubieran pro d u cid o ta n profu n d o s lazos afectivos con el nio que su
in terru p ci n fuese p ara l causa de grave turbacin. En este caso, se consi
deraba ms im p o rtan te la p roteccin de los m enores que la ilegalidad del
com portam iento de los m ayores20.
Los jueces de m enores han rechazado esta" in terpretacin ms am plia, y
lo han hecho p oniendo lealm ente al descubierto (es decir, sin esconderse
tras la pan talla que p ro p o rc io n a u n m ero discurso tcnico sobre la ley) los
140
m otivos de fondo sobre los que se basaban su decisiones, los m otivos que
h aban orien tad o su interpretacin.
Sim plificando un poco las cosas, puede decirse que en el caso caban dos
significados sociales distintos. H ab a un in ten to de hecho consum ado p o r
p arte de los adultos, que tal vez tuviera su origen en un acto de com ercio
cuyo objeto fue la nia. En este caso, el sentido de la h istoria vena d eter
m inado p o r el com po rtam ien to de los adultos. P ero tam bin se p o d a (y se
deba) co ntem p lar la o tra cara del asunto, es decir, la integracin ya realiza
da, aunque ilegal, de u n a nia en u n a fam ilia. A qu, el sentido de la historia
vena dado p o r la situacin de la m enor.
N atu ralm en te, los dos partidos que se h aban form ado estaban dis
puestos a reconocer la existencia de los dos significados. Pero la necesidad
de hacer prevalecer u n o u o tro haca inconciliables am bas posiciones. Q uie
nes subrayaban la m ala accin de los adultos tenan que co nsiderar secunda
ria, y p o r tan to sacrificable, la posicin de la nia; quienes se preocupaban
p o r la situacin de la n ia tenan que considerar secundaria, y por tan to
perdonable, la m ala accin de los adultos. Fuese cual fuese la solucin elegi
da, se tendra que sacrificar un sentido de la historia al otro.
Los valores en juego, p o r o tra parte, conducan igualm ente a u n a elec
cin entre soluciones contrarias.
P o r cuanto historia de adultos, lo que pareca deseable era desincentivar
el com ercio de nios, im pidiendo que los responsables de la violacin de la
ley obtuviesen ventaja de la violacin mism a. A tal fin, era preciso encontrar
en el ordenam ien to la regla que im pidiera a los adultos alcanzar su objetivo
y tal regla no p o d a ser o tra que la que im pona la separacin de la nia. Lo
q u e particularm ente p reocupaba e inquietaba era el hecho de que, de ese
m odo, u n ser hum ano, adem s com pletam ente inocente, viniese usado como
medio, aunqu e fuese con el fin de tu telar a otros seres hum anos, vctim as
potenciales del m ism o tipo de com ercio.
P o r cuanto asu n to de la nia, el valor en juego era evidentem ente su
tranquilidad espiritual, evitarle el trau m a de separarse de la fam ilia que de
hecho se haba co nstituido en to rn o a ella. Para d efender este valor deba
buscarse en el o rdenam iento la regla que, de u n m o d o u o tro , perm itiera a
la nia quedarse donde estaba. Lo que aqu, en cam bio, p ro d u ca inquietud
era que una eventual decisin en ese sentido pudiese constituir u n estm ulo
para la im portacin ilegal e in co n tro lad a de m enores en Italia. La p ro te c
cin de la pequea, com o fin, h abra p odido derivar en u n peligro futuro
para muchos otros pequeos com o ella.
Esto resum e lo esencial, dejando al m argen otros aspectos no m enos
im portantes que, sin em bargo, h an desem peado u n pap el secundario en la
orientacin de la decisin.
Los jueces han seguido la p rim era va. D m osles la palabra21.
En prim er lugar, u n a im p o rtantsim a precisin de o rden general sobre
la posicin del juez, n i siervo pasivo de la opinin pblica ni de la ley:
141
EL DERECHO DCTIL
... permtase hacer referencia a un punto de partida que puede parecer fro y formalis
ta, pero que constituye un elemento esencial en el ordenamiento constitucional. Los
jueces solamente estn sujetos a la ley (art. 101, cpv. Cost.). Y deben aplicar laley en
conciencia, incluso a riesgo de ganar impopularidad... Cuando los jueces advierten
que la ley es injusta, plantean la cuestin de legitimidad constitucional, abriendo as la
posibilidad de que esa ley sea anulada. Pero cuando los jueces estn convencidos en
conciencia de que la ley es justa, deben aplicarla con fidelidad, incluso yendo contra
corriente. Las sentencias y las resoluciones judiciales no pueden ser fruto de la emo
cin popular, y mucho menos de presiones o amenazas. Y justamente por ello la Cons
titucin se preocupa de proteger a los jueces frente a presiones y chantajes para que
puedan ser verdaderamente independientes en sus decisiones. La independencia de los
jueces es un valor importantsimo para toda la colectividad. Esto no significa que el
juez est autorizado a encerrarse en un desdeoso aislamiento. Antes al contrario,
como tiene encomendada la difcil y tremenda tarea de aplicar la ley del Estado, que
rida por el Parlamento en aras del bien colectivo, el juez debe ser un servidor del bien
colectivo. Sabe que en ciertas situaciones cualquier decisin ser criticable, porque
cualquier decisin presentar aspectos negativos junto a los aspectos positivos. Sabe
que no tiene el monopolio de la verdad y vive con dramatismo sus decisiones, especial
mente en un caso como ste, que es un caso difcil porque afecta a una nia de tres
aos, indefensa e inocente. El nudo que esta historia ha planteado a los jueces es, a
primera vista, el del conflicto entre el inters de la persona y el inters de la ley (entre
el hombre y el sbado, segn la vivida imagen evanglica).
Despus, el encuadram iento general del caso, com o m anifestacin de

un peligroso y extendido fenm eno de m ercantilizacin de jvenes vidas:
Es preciso ser consciente de que a travs de falsos reconocimientos de paternidad

natural se lleva a cabo, en Italia y en el resto del mundo, un vasto y lucrativo trfico
de nios. Quien quiere obtener un nio sin pasar por los controles establecidos por la
ley (controles que han sido previstos para defender a los nios e impedir que se
conviertan en objetos de mercado, en mercancas) recurre a mediadores o directa
mente a una mujer embarazada dispuesta a vender a su hijo: pagando cuanto sea
preciso, obtiene un nio, lo reconoce como su hijo natural y el juego ha terminado.
Los Tribunales de menores vigilan mucho este fenmeno, porque en l est en juego
el destino de muchos nios. Y la ley contiene normas dirigidas a combatir los falsos
reconocimientos.
P or consiguiente, la adhesin al espritu de la ley o, m ejor an, a una

visin particu lar de la m ism a com o in stru m en to p ara com batir el m enciona
do fenm eno social22 (m ientras que, dicho sea de paso, el partido co ntra
rio po n a el acento en la p roteccin del inters especfico del m enor, que
ciertam ente es o tro de los fines de la ley):
En un pas como el nuestro, donde los pillos tienen va libre y donde abundan los
perdones y amnistas, la gente no acierta a entender por qu los jueces no pueden
hacer una excepcin en un caso semejante.
La respuesta es simple, aunque no fcil.
Hay en Italia una ley previsora y avanzada que protege a los nios contra los fraudes,
explotaciones, mercantilizaciones por parte de los adultos... Todo ataque a esta ley es
un ataque a los nios y a los mecanismos para su proteccin. Toda indulgencia con el
142
fraude es un estmulo a los defraudadores, a quienes especulan con nios, a quienes

comercian con ellos...
F inalm ente, el apasionado y elevado nfasis en la dim ensin general del

caso:
No se trata de un desencuentro entre amor y burocracia, entre los buenos, que

invocan las razones del corazn, y los malos, que ejercitan un poder injusto e
insensible. Aqu est en juego el inters de muchos nios. Tambin es amor y jus
ticia el procurar la proteccin de todos los nios... La resolucin del Tribunal de
menores... pretende dejar claro que no hay salvacin para el fraude a esta ley, ni
escapatoria, ni remedio posible; que los jueces no pueden hacer excepciones cuando
la ley no las prev; que cualquiera que pretenda instrumentalizar a los nios con
falsos reconocimientos o con mentiras de anlogo tipo no podr contar con perdo
nes y no podr aprovecharse del hecho consumado para alegar derechos.
Serena no es hermana slo de N. [hijo de la pareja]. Es hermana de otros
muchos nios, cuyo destino no puede ser puesto en peligro por la solucin del caso.
Los jueces son profundamente conscientes de esto y sienten que tienen encima una
gran responsabilidad. Se dan perfectamente cuenta de los pliegues humanos del caso;
pero no creen, en conciencia, poder decidir de otro modo. No pretenden tener el
monopolio de la verdad. Han meditado mucho, porque el caso es delicado, difcil,
lacerante. Han concluido que su deber consiste en decidir teniendo en cuenta no slo
a Serena, sino a los muchos nios a quienes esta ley est destinada a proteger.
N atu ralm en te, en otras partes de las decisiones se afro n ta tam bin la
posicin concreta de la nia que haba dado lugar al caso. C on alguna vaci
lacin, se sostiene que de la decisin de separacin, claro est, po d ra d eri
var sufrim iento, p ero que en cualquier caso la responsabilidad deba recaer
n el com p o rtam ien to irresponsable de los adultos y que, a largo plazo, la
solucin p o r la va o rd in aria (es decir, m ediante u n a adopcin regular por
o tra pareja que reu n iera los requisitos previstos p o r la ley) red undara en
inters de la p ro p ia nia, pues slo as se le p o d ra garantizar un pleno
estado fam iliar. C on tod o , es evidente que estos argum entos servan para
reforzar los o tro s generales indicados ms arriba.
La historia que se ha referid o a grandes rasgos dem uestra con claridad
que la solucin judicial al caso depende de la asuncin de criterios de senti
do y de valor que precede a la in terp retaci n de los tex tos legislativos. D e
m uestra, adem s, la in terrelacin entre las categoras de sentido y de valor
utilizadas, entre las que no se sabra establecer una p rio rid ad de efectos.
Pone en claro tam bin que se h a acudido a la ley sabiendo ya lo que se
quera enco n trar en ella y que, en caso de n o haberlo en contrado, se habra
podido plan tear u n a cuestin de inconstitucionalidad.
Q uizs p o d ra haberse esperado algo ms sobre la argum entacin en
trm inos de derecho positivo de los criterios generales que han servido de
base a la actuacin de los jueces. En efecto, p o r ms que existiese una abso
luta evidencia axiolgica en las prem isas sobre la necesidad de com batir el
com ercio internacional de nios, no era en absoluto evidente que para ello
14 3
EL D ERECHO DCTIL
se pud iera p o n er en peligro u n bien especfico y actual de la nia (peligro

que los jueces, a pesar de m inim izar, n o negaban). ste es el p u n to sobre el
que se p ro d u jo el choque frontal y n o m ediado jurdicam ente entre los dos
partidos.
Precisam ente en este p u n to p o d ra h ab er tenido cabida una argum enta
cin de principios, vinculada al derecho vigente y atisbada en el pasaje
donde se dice que la nia es herm ana de todos los nios que podran
llegar a ser objeto de trfico ilcito. El principio de solidaridad (traduccin
en trm inos cristiano-catlicos de la fraternidad ilustrada) es un principio
constitucional de alcance fundam ental. De q u erer extraer consecuencias
concretas de l, esta expresin algo dulzona m uestra to d a su crudeza y su
tragedia. El deber de solidaridad significa que se puede endosar a alguien
una carga en atencin al bien de otro. En el fondo, la decisin del caso
Serena ha supuesto justam ente esto: p ara p ro teg er a m uchos nios se ha
adm itido u n peligro p a ra el bien de u n a nia.
En lneas generales, el principio constitucional de solidaridad parece ad
m itir que la balanza pueda inclinarse en este sentido. E structuralm ente, no
son distintos otros casos igual o m s trgicos que ste, en los que el coste
para la consecucin de u n cierto bien colectivo no se puede distribuir sobre
to d a la sociedad, sino que necesariam ente recae p o r entero sobre una o unas
pocas personas. C uando se discute si en el caso del secuestro de una persona
con fines de extorsin es lcito im pedir contactos entre los parientes del
secuestrado y los secuestradores, o si en. el caso de acciones terroristas que
utilizan la am enaza a la vida de alguien com o in strum ento para presionar al
Estado es lcito abandonar a la vctim a a su suerte, el problem a es cualitativa
m ente anlogo. El in ten to de im pedir que los crim inales consigan su objetivo
y de desincentivar crm enes similares en el futuro, legitima que los costes
inm ediatos a pagar se concentren sobre personas particulares?
El principio constitucional de solid arid ad perm ite al m enos situar el
com ienzo de la discusin en el m bito de u n valor objetivo y sustraerla a la
p u ra pasin subjetiva. C on to d o , el p rincipio an n o encierra la solucin,
siendo evidente la im portancia que tienen en ella las valoraciones concre
tas: sobre to d o , la com paracin del bien general que se quiere alcanzar con
la entidad del bien individual puesto en peligro. El derecho por principios
m uestra as con claridad su esencial dim ensin concreta y la ineludible lla
m ada que contiene a la pru d en cia de quien debe hacerlo vivir sin embalsa
m arlo o hacerlo absoluto com o un fetiche.
5. La desintegracin de la interpretacin y la crisis

de la certeza del derecho
A las concepciones de la in terp retaci n que adm iten el recurso a los princi
pios (sean stos de derecho natural o de derecho constitucional) se les obje
ta generalm ente, en nom bre de la certeza del derecho, que abriran el cam i
144
LOS JUECES Y EL D ERECHO
no al arb itrio de los intrp retes, autorizados a in tro d u cir puntos de vista
cam biantes en la reconstruccin de las reglas jurdicas y en su aplicacin. La
certeza del derecho debera descansar, segn esta opinin, en un corte de
lo que excede p o r arrib a y p o r abajo, es decir, de los principios y de los
casos. El derecho debera asentarse sobre lo que queda en m edio, las reglas.
A hora bien, es preciso ten er en cuenta que aqu n o se est avanzando en
absoluto u n a p ro p u esta de poltica jurdica sobre la interpretacin. N o se
trata, p o r ello, de valo rar sus m ritos o defectos a fin de adm itirla o recha
zarla. A qu se est sim plem ente describiendo lo que en realidad sucede en la
vida concreta del o rdenam iento. C ualquier jurista con ocedor de las caracte
rsticas de su trabajo sabe cunto influyen las pretensiones de los casos en la
d eterm inacin de la regla y sabe que la in terp retaci n , si no est o rientada o
ligada a u n caso, es u n girar en el vaco carente de sentido (a m enos que se
considere que tiene sentido buscar el m ayor n m ero posible de significados
encerrados en los enunciados de la ley, segn el ideal de u n a in terp retaci n
exclusivam ente teortica que prop o n e la teora pura del derecho23). D e acuer
do con la n aturaleza p rctica de la ciencia del derecho, esta influencia del
caso no se puede elim inar. Es m s evidente en los casos crticos, p ero
tam poco est ausente en los que p odram os llam ar de rutina, d o n d e sim ple
m ente parece ausente p orque o p era silenciosa e inadvertidam ente en la con
ciencia de los juristas.
Lo que puede aparecer com o arbitrio de los intrpretes y falta de certe
za del derecho no depende en absoluto, en lo fundam ental, de una u otra
concepcin de la in terp retaci n del derecho, sino de condiciones m ucho
ms de fondo en las que el derecho est llam ado a operar. En el E stado
liberal de derecho, no se senta la agudeza de estos problem as y la in terp re
tacin po d a reducirse a la b sq u ed a del significado de las norm as queridas
p o r el legislador. Ello derivaba no de u n a m ejor y ms clara doctrina de la
in terpretaci n , sino sim plem ente de un co n tex to poltico y cultural h o m o
gneo y de situaciones sociales m ucho ms estables que las actuales. D ada la
u n iform id ad de los contextos de sentido y de valor en los que operaban
tan to el legislador com o los intrpretes, la presin de los casos crticos
sobre el derecho, si no inexistente, era al m enos tan poco evidente que
p o d a despreciarse o, en to d o caso, no creaba problem as de principio. El
derecho p o d a perm itirse ser esencialm ente un derecho por reglas, p o r
cuanto ya estaba resuelto el problem a de los valores fundam entadores. Las
concepciones de la in terp retaci n que el positivism o jurdico haba elabora
do de acuerdo con las caractersticas de aquel derecho podan, p o r tan to ,
sin que fuese forzado, olvidarse incluso de la doble vertiente del derecho.
As pues, la razn de la tem ida explosin subjetivista de la in terp reta
cin se encuentra, u n a vez ms, en el carcter p luralista de la sociedad ac
tu al y de esa sociedad parcial qu es la com unidad de los juristas y operado
res jurdicos. stos asum en puntos de vista distintos que no pueden dejar
de reflejarse en su actuacin, y esta diversidad se acenta p o r la npvedad de
los problem as continua y urgen tem en te planteados por la evolucin de la
145
EL DERECHO DCTIL
ciencia, la tcnica y la econom a. L a causa de la falta de certeza en los p ro ce

sos de aplicacin del derecho n o radica en una m ala disposicin m ental de
los juristas, sino en el agotam iento de u n cuad ro de principios de sentido y
de valor com partidos p o r la generalidad. Al faltar un nico y seguro hori
zonte de expectativa24 en o rden a los resultados de las operaciones de in
terpretaci n , los cam inos de la ju risprudencia term inarn bifurcndose y,
en m uchos casos, se p erd er tam bin la posibilidad de distinguir el princi
pal de los desviados.
A unque to d o ello co m p o rta efectos negativos para la certeza del dere
cho, hay que ten er claro que stos n o son u n a anom ala, sino la consecuen
cia de los sistemas jurdicos actuales. Se los p o d r rep ro b ar, pero las cosas
seguirn com o estn. P or o tra p arte, si se tien en en cuenta algunos hechos
que hoy los principios que contienen valores de justicia se han convertido
en derecho positivo integrado en la C onstitucin; que, p o r consiguiente, la
apelacin a la justicia, ju n to o fren te a las reglas jurdicas, ya no puede verse
com o un gesto subversivo y d estru cto r del derecho (a diferencia de lo que
suceda en la poca del positivism o jurdico), sino que es algo previsto y
adm itido; que tales principios consisten fundam entalm ente en nociones de
conten id o variable25 y, p o r tan to , cum plen u n a funcin esencialm ente d i
nm ica , se co m prender entonces que se h a introducido en el o rd en a
m iento u n a fuerza p erm anentem ente o rien tad a al cambio.
/ La fijeza, que es u n aspecto de la certeza, ya n o es, p o r tan to , una carac
terstica de los actuales sistem as jurdicos y el dficit de certeza que de ello
i deriva n o p o d ra rem ediarse con una teo ra de la interpretacin m s ad e
cuada. Si acaso p ero esto es o tra cuestin , debe pensarse en organizar
esa tendencia a la transform acin intrnseca al ordenam iento para que no
destruya otros valores, com o la igualdad jurdica, la previsibilidad, la im p ar
cialidad y el carcter n o arb itrario de la actuacin adm inistrativa y judicial.
Particularm ente naif, adem s, es la llam ada a la letra de la ley que a
m enudo se quiere o p o n er a la evolucin del derecho para preservar su cer
teza. En efecto, a quien observara que un a actitud interpretativa m s riguro
sa pod ra frenar la fragm entacin de la jurisprudencia se le po d ra contestar
que ni siquiera conseguira tan to el que parece el ms seguro e incontestable
de todos los criterios de in terp retaci n , el literal (consistente en atrib u ir a la
ley el significado que resulta de las palabras que el legislador ha em pleado).
C uando existen distintos contex to s de sentido y de valor, ni siquiera la letra
es una garanta de certeza. La argum entacin literal de Porcia co ntra la
pretensin de Shylock (en Shakespeare, El mercader de Venecia, IV, I) es
una dem ostracin clsica de ello. El p ro p io legislador incurre norm alm ente
en este equvoco y, en el in ten to de hacer claro su pensam iento y su volun
tad, abunda en palabras que deberan esclarecer el sentido de otras palabras,
m ultiplicando as, en vez de reducir, las posibilidades interpretativas de su
pro d u cto . D e este m odo, la m era exgesis de los textos resulta, al final, la
ms abierta de todas las interpretaciones.
Por o tra parte, no slo es dudoso que la certeza, com o fijeza del o rd en a
146
LOS JUECES r EL DERECHO
m iento en todas sus partes, p u eda ser hoy u n objetivo realista. T am bin es
dudoso que sea deseable. La certeza descargara sobre el legislador u n a ta
rea insoportable de incesante m odificacin del derecho vigente, una tarea
que se desarrolla, en cam bio, en la lab o r silenciosa y so terrada de las salas de
los tribunales y de los estudios de los juristas. Y ello sin ten er en cuenta que
m uchos de los nuevos interro g an tes planteados al derecho p o r el' progreso
tecnolgico (pinsese en la tecnologa gentica) quizs pued an encontrar de
fo rm a m s adecuada u n a prim era respuesta en un procedim iento judicial,
en el que se co n fro n ten p ru d en tem en te los principios im plicados, que en
asam bleas polticas, d o n d e el recurso a los principios es con frecuencia un
in stru m en to partidista.
6. E l derecho de la equidad y la crisis de la jurisdiccin '
La problem tica coexistencia en tre los distintos aspectos que constituyen el

derecho (derechos, justicia, ley) y la adecuacin en tre casos y reglas son
cuestiones que exigen una p articular actitud espiritual p o r p arte de quien
o p era jurdicam ente. A esta actitud, que guarda un a estrecha relacin con el
carcter prctico del derecho26, se le den o m ina razonabilidad y alude a la.
necesidad de u n .esp ritu de adaptacin de alguien respecto a algo o a
algn o tro , con el fin de evitar conflictos m edian te la ad o p cin de solucio
nes que satisfagan a todos en el m ayor grado que las circunstancias perm i
tan. Razonable, tam bin en el lenguaje com n (s razonable), es quen
se d a cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a com posi
ciones en las que haya espacio no slo p ara una, sino para m uchas razo
nes. Se trata, pues, n o del absolutism o de u n a sola razn y tam poco del
relativism o de las distintas razones (una u otra, iguales son), sino del p lura
lism o (unas y otras a la vez, en la m edida en que sea posible). R etornan en
este p u n to las im genes de la ductilidad y de la zo rra con que se com enz
describiendo las aspiraciones plurales de las actuales sociedades, aun cuan
d o en la m etafrica poltica clsica la zo rra rep resen ta la astucia sin preju i
cios y cnica, m ientras que ah o ra la astucia que se precisa carga con el peso
de m uchas tareas, de m uchas responsabilidades.
La m anera de concebir la razonabilidad ha cam biado: de requisito
subjetivo del jurista ha pasado a ser requisito objetivo del derecho. Es razo
nable el derecho que se presta a som eterse a aquella exigencia de com posi
cin y ap ertu ra, es decir, el derecho que no se cierra a la coexistencia
pluralista.
En la prctica de la aplicacin judicial, el carcter razonable del dere
cho se evidencia en sus dos m om entos: la categorizacin de los casos a la luz
de los principios y la b squeda de la regla aplicable al caso27. Es razonable la
categorizacin de los hechos que to m a en cu enta todos los principios im pli
cados; es razonable la regla, individualizada en el m arco de las condiciones
lim itadoras del derecho com o o rdenam iento, que resp onde a las exigencias
147
EL D ERECHO DCTIL
del caso. En la bsqueda de esta razonabilidad de conjunto consiste la

labor de unificacin del derecho que tiene asignada com o tarea la jurispru
dencia.
j C ontrariam en te a un a idea p oco elaborada y sim plista, sugerida a p artir
de la C onstitucin rgida y de la relacin de supra-sub-ordenacin que sta
instituye en tre proposiciones constitucionales y legislativas, la unificacin
jdel derecho en el E stado constitucional tiene poco que ver con una activi-
jdad de com binacin-com parcin-seleccin de textos norm ativos. La fun-
jcin unificadora de la jurisprudencia, p o r el contrario, no es independiente
| de las exigencias de justicia sustantiva m aterializadas en los casos que han de
Iser resueltos jurdicam ente. T an poco independiente es que incluso se orienta
por ellas.
En lneas generales, esto debe llevar a reco n o cer que el necesario carc
ter razonable o no arb itrario de la ley28, es decir, la relacin de tensin entre
el caso y la regla29, introduce inevitablem ente un elem ento de equidad en la
vida del derecho. O , m ejor dicho, lo rein tro d u ce, al restaurar u n a relacin
esencial30 despus de que el positivism o jurdico hubiese pretendido elimi-
jn a r to d o vestigio de la m ism a en nom b re del valor absoluto de u n a voluntad
jcualquiera, con tal de que estuviese revestida de la form a legislativa. La
iseparacin positivista en tre jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de dere-
j cho responda a la presupuesta separacin en tre las dos nociones y serva
! para identificar el derecho slo con la ley.
i U na vez aclarado el fundam ento no. iusnaturalista que hoy hay que dar
j a la nocin de equidad, no se com prende p o r qu, habindose restaurado su
j sustancia, n o pueda restaurarse tam bin su nom bre.
Este venerable concepto resurge hoy en form as com pletam ente origina
les31 y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, com o consecuencia de
la constitucionalizacin de los derechos y principios de justicia y del corre
lativo final de la o m nipotencia de la ley. P or u n a va de todo p u n to insospe
chada, dicho concepto p o n e en discusin m uchas certezas heredadas del
pasado.
De cara a la com prensin de los sistem as jurdicos de la tradicin euro
peo-continental, la equidad p o d ra p erm itir nuevos enfoques en la com pa
racin con sistem as de case-law. P ero, sobre to d o , y operativam ente, el
resurgir de la equidad no pued e dejar de p o n er en cuestin la actual estruc
tu ra organizativa y funcional del p o d e r judicial, concebida en un m bito
ideal com pletam ente d istinto, d o n d e la jurisdiccin se entenda positivista
m ente com o aplicacin unilateral, m ecnica, pasiva, tcnica de la ley por
p arte de funcionarios-burcratas.
El estatuto de la jurisdiccin a n es bsicam ente el pensado en un
tiem po en que se consideraba que el derecho coincida con la voluntad esta
tal expresada en la ley y era concebido p o r ello com o algo com pletam ente
independiente de cualesquiera exigencias de equidad, es decir, de adecua
cin a los casos sobre los que estaba llam ado a incidir. La separacin entre
juicios de hecho y juicios de derecho y la preten si n (por lo dem s, desm en
148
tid a p o r la prctica) de erradicar los prim eros de la actividad del T ribunal de

C asacin p a ra co ncentrar sta sobre la defensa abstracta de la ley frente a
sus interpretaciones errneas, son las hoy cada vez m enos sostenibles conse
cuencias de aquella concepcin32.
La form a actual de asegurar la au to n o m a e independencia de los jueces
no es ms que el perfeccionam iento de la aspiracin positivista a una aplica
cin exacta de la ley, es decir, n o alterad a p o r influencias de ningn gnero,
llevada a cabo p o r u n cuerpo estatal com puesto de tres inanims.
La sum isin del juez slo a la ley, el prin cip io com n de la tradicin
liberal que las constituciones actuales indefectiblem ente proclam an, sigue
siendo en ten d id o com o servicio pasivo a la volu n tad del legislador, sin que
se in ten ten interpretaciones del m ism o m s conform es con el sentido que
hoy en da tiene el vnculo en tre la ley y su aplicacin jurisdiccional. Y sin
em bargo, com o se ha dem ostrado a travs de u n estudio de historia consti
tucional)5, no hay frm ula constitucional que m s refleje en su significado
las caractersticas generales del orden am ien to jurdico en que los jueces es
tn llam ados a operar.
El doble carcter de la actividad jurisdiccional, en tre los casos y las re
glas, debera llevar a p reguntarse si no es en general u n a incongruencia la
gestin estatal de u n derecho que ya n o es slo v o lu n tad del Estado y si no
deberan acom eterse las p ro fu n d as reform as organizativas consiguientes.
R eform as que se hacen necesarias p ara reducir la distancia que m edia entre
la extrao rd in aria pro fu n d id ad y creatividad de la funcin judicial actual y la
organizacin en la que sta se desarrolla, originariam ente pensada p ara u n
cuerpo de funcionarios pblicos cuya caracterstica m s apreciada era la
apata social y el h bito de ocultar las propias decisiones detrs de un b u ro
crtico ita lex.
El p u n to sobre el que es preciso insistir es la posicin dual que necesa
riam ente corresponde a la m agistratura en el E stado constitucional34: una
especialsima y dificilsima posicin de interm ediacin entre el Estado (como
p o d e r poltico-legislativo) y la sociedad (com o sede de los casos que plan
tean pretensiones en nom bre de los principios constitucionales), que no
tiene paralelo en ningn o tro tip o de funcionarios pblicos.
D e esta posicin debe derivar u n a doble dependencia, en el sentido de
doble fidelidad, y una doble independencia, en el sentido de relativa au to
nom a, tan to respecto a la organizacin que expresa la ley, cuanto respecto
a la sociedad que es titu lar de pretensiones constitucionalm ente garantiza
das. D ependencia e independencia dobles que deben com binarse, puesto
que se condicionan recprocam ente. Las form as de reclutam iento de los
jueces, la concepcin de su responsabilidad, la valoracin de sus aptitudes,
la estructura de los rganos en los que se desarrolla su carrera, el m odo de
organizar su trabajo, una nueva definicin de las com petencias judiciales
que elim ine de la jurisdiccin to d o lo que es slo legisdiccin, y no p ro
piam ente jurisdiccin, y que bien p o d ra ser desarrollado p o r rganos
adm inistrativos independientes, son slo algunos de los aspectos implica-
149
El D EREC H O DCTIL
dos. Pero n o faltan, y son determ inantes, las responsabilidades de la ciencia

del derecho, hasta ah o ra sustancialm ente en consonancia con una concep
cin de la jurisdiccin que ya n o es actual,
j En los pases de la E uropa continental, sin excluir ninguno, la pasividad
ante las exigencias de transform acin q u e se im ponen con fuerza en la ma-
; gistratura p ro d u ce u n sentim iento generalizado de insatisfaccin que, p o r
! o tro lado, no consigue en co n trar salidas constructivas. Los jueces continan
j cultivando una idea anacrnica de s mism os, com o depositarios de conoci-
) m ientos em inentem ente tcnico-jurdicos vlidos en cuanto tales, alejndo-
1se as de las expectativas que la sociedad p one en ellos sin recibir respuesta,
j Los polticos aprovechan la crisis de legitim idad de la jurisdiccin para in-
j ten ta r operaciones involutivas que supondran u n a abandono no slo de las
| exigencias del Estado constitucional, sino incluso del Estado de derecho.
5 7. El puesto del legislador en el Estado constitucional
La unidad del derecho, segn las exigencias del Estado constitucional, nos ha
llevado a reconocer la excepcional im portancia de la funcin jurisdiccional.
Podram os as term inar considerando a los jueces com o los actuales seores
del derecho, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dim ensiones del
derecho: la ley, los derechos y la justicia. H abam os com enzado nuestro reco
rrid o en una poca constitucional m uy distinta, cuando el seor del derecho
era el legislador y esos elem entos que com ponen el derecho se encontraban
todos reunidos en l, en la ley. La transform acin del Estado de derecho
legislativo decim onnico en el E stado constitucional del siglo x x parece haber
com portado este cam bio de m ano, ciertam ente al m argen de las intenciones
y de las previsiones de los autores de las C onstituciones actuales. Pues bien,
llegados a este pun to parece lgico preguntarse qu es lo que queda de la ley.
La cuestin puede sintetizarse en la p reg u n ta sobre si la legislacin es
hoy en da u n a funcin de sim ple actuacin de los derechos y de la justicia,
totalm en te vinculada a los principios de la C onstitucin, o si queda, al m e
nos en parte, algo de su originaria libertad p ara d eterm inar sus contenidos.
De fo rm a com pletam ente convencional podem os ad o p tar la term inologa
em pleada en el anlogo debate que ha ten id o lugar en A lem ania y hablar, en
el prim er caso, de constitucionalism o y, en el segundo, de legalismo,
segn que el acento se ponga sobre la C o nstitucin o sobre la ley35.
La respuesta depende ante todo.de las caractersticas especficas de cada
C onstitucin. Es muy distinto que la C onstitucin haya sido concebida como
un marco abierto de principios, cuya com binacin histrico-concreta se
rem ita a las vicisitudes polticas sucesivas, o com o un marco cerrado consis
tente en un ordenam iento de valores estructurados segn una rgida jerar
qua que dom ine todo el desarrollo legislativo y cualquier otra funcin estatal.
D esde este pun to de vista, las caractersticas de la C onstitucin federal
alem ana y, acaso tam bin, de la C onstitu ci n espaola36 pueden proporcio-
150
n a r argum entos p a ra la tesis del constitucionalism o. La C onstitucin ita

liana, p o r el contrario, al derivar de contribuciones poltico-ideales m enos
estructuradas, parece prestarse con m ayor dificultad a u na concepcin se
m ejante.
A h o ra bien, es preciso ten er en cuenta que n o se tra ta slo de esto. La
tom a de posicin sobre el significado abierto o cerrado de las declara
ciones de principios de la C onstitucin, la eleccin entre el constituciona
lismo y el legalismo, no d epende de fo rm a decisiva slo de las expresio
nes constitucionales. D epende fundam entalm ente de consideraciones ms
generales sobre o tro s aspectos esenciales de la estru ctu ra constitucional, en
p articu lar sobre la relacin entre legislacin y jurisdiccin. _
El constitucionalism o envuelve com pletam ente la legislacin en una
red de vnculos jurdicos que debe ser recogida p o r los jueces, ante to d o p o r ;
los jueces constitucionales. El legalismo, p o r el contrario, se preocupa p o r
la autonom a del legislador y p o r eso exige que el co n tro l de la jurisdiccin
sobre el legislador discurra d en tro de lm ites com patibles con tal autono- j
ma. D esde la ptica de la doctrina de las fuentes, para el constitucionalismo i
la C onstituci n es u n pro g ram a positivo de valores que lia de ser actuado j
p o r el legislador; p ara el legalismo, la C onstitucin es u n bosquejo orien- j
tativo que ha de ser sim plem ente respetado p o r el legislador. Los jueces,
en este segundo caso, se vern inducidos a reco n o cer al legislador am plios |
m bitos de libertad n o prejuzgados p o r norm as constitucionales, m ientras j
que en el primero se sentirn autorizados a realizar un co ntrol de fondo e
ilim itado sobre todas sus decisiones y en tod o s sus aspectos. _?
Segn las concepciones europeas37, to d a construccin conceptual que no
reconozca a las razones del legislador un lugar adecuado e independiente
debe tem erse com o un peligro para el equilibrio constitucional. La legislacin
tiene un fundam ento constitucional propio. Es expresin de derechos polti
cos que, en virtud de la C onstitucin, estn en el m ism o plano que los otros
derechos y principios de justicia. E n caso de contradiccin, cede la ley, com o
exige la C onstitucin rgida. Pero esto no autoriza en absoluto a negar a la
legislacin su carcter originario y espontneo, es decir, a despolitizarla,
degradndola a m era funcin tcnica p ara la actuacin de los contenidos
constitucionales, p o r m s elevados y seductores que stos puedan ser38. El
positivism o legislativo se ano ta aqu todava algn pun to a su favor.
A unque la vieja concepcin de la ley com o in strum ento de autogobierno
p o p u lar haya cado en descrdito bajo los em bates de la crtica realista,
sigue siendo verd ad que en dem ocracia esta concepcin es m enos infundada
e ilusoria que en cualquier o tro rgim en. P or ello, en tan to que expresin
de derechos dem ocrticos, a la ley debe reconocrsele un valor en s misma,
con independencia de sus contenidos y de sus vnculos de derivacin a p ar
tir de los preceptos constitucionales. La ley, p ara valer, n o requiere ninguna
legitim acin de conten id o o sustantiva, aun cuando puede deslegitim arse
p o r contrad ecir a la C onstitucin. En otras palabras, la ley vale en lnea de
principio porque es ley, no p o r lo que disponga.
15 1
EL D ERECHO DCTIL
El reconocim iento de la legislacin com o funcin originaria y no deri

vada depende necesariam ente de que la C onstitucin se conciba no com o
un sistem a cerrado de principios, sino com o u n contexto abierto de elem en-
, tos, cuya determ inacin h istrico-concreta, d e n tro de los lm ites de elastici-
i dad que tal co n tex to p erm ite, se deja al legislador. Slo as es posible que la
i existencia de u n a C onstitucin que contiene principios sustantivos no con-
; tradiga el pluralism o, la libertad de la dinm ica poltica y la com peticin
entre propuestas alternativas. Pensar lo co n trario no slo representa una
i m anifestacin de soberbia de los juristas, sino que constituye tam bin un
riesgo holstico de asfixia poltica p o r saturacin jurdica. La C onstitu-
j cin se situara c o n tra la dem ocracia.
Teniendo en cuenta la relacin de tensin entre C onstitucin y dem o
cracia, se com prende lo delicado de la relacin en tre jurisdiccin y legisla
cin. Se justifican as to d as las reservas ante los diversos intentos puestos en
m archa para desplazar la lnea de confn de esta relacin en favor de la juris
diccin y negar a la ley el valor que le pertenece en cuanto tal.
El llam ado uso alternativo del d erech o 39 represent un intento de este
tip o a com ienzos de los aos setenta. D icho inten to consista en derivar
directam ente de los principios constitucionales reglas aplicables en sede ju
dicial com o alternativa, precisam ente, a las establecidas p o r el legislador. A
las reglas legislativas se les privaba del valor que debera garantizar su insercin
en el crculo interp retativ o ju n to a los principios que cualificaban los casos.
El uso alternativo del derecho consista, en lo esencial, en una am putacin,
es decir, en la categorizacin de sentido y de valor del caso a la luz de la
C onstitucin y en la deduccin de la regla a p a rtir de sus principios, com o si
stos constituyesen u n sistem a cerrad o sin espacios para el legislador.
En un riesgo de uso alternativo del d erecho incurre tam bin la C orte
constitucional cuando p reten d e decidir las cuestiones de constitucionahdad
sin lim itarse a elim inar la ley in co nstitucional y a diferir al legislador la
aprobacin de una nueva regla. C u ando la p ro p ia C orte establece la regla
que ex trae d irectam ente de la C onstitucin y la indica sin ninguna alterna
tiva, term in a d an d o u n a in terp retaci n cerrada del m arco constitucional,
debilitando los derechos del legislador y el carcter poltico de su funcin y
reduciendo sus leyes a tm idas prop u estas facultativas.
Se justifican as las reservas n o slo en relacin con las llam adas senten
cias-ley, m ediante las cuales la C o rte constitucional determ ina la norm a
conform e con la C onstitucin que debe sustituir a la declarada inconstitu
cional, sino tam bin en relacin con las m otivaciones de las sentencias cons
titucionales que co nstrien y lim itan excesivam ente la p lu ralidad de elec
ciones legislativas futuras y en relacin con los m andatos dirigidos al
legislador que a veces establecen los jueces constitucionales40.
P or lo general, las reservas se dirigen contra la creacin judicial de reglas
jurdicas. A hora bien, tal vez no sea ste el aspecto ms relevante, porque
dicha creacin puede resultar necesaria p ara satisfacer en el caso concreto
pretensiones fundadas en derechos reconocidos p o r norm as constitucionales
152
LOS JUECES Y EL D EREC H O
de principio, cuando falten reglas legislativas acordes con tales principios, i

En ausencia de leyes, excluir la posibilidad de esa integracin judicial del j
ordenam iento ten d ra com o consecuencia el vaciam iento de derechos reco
nocidos en la C onstitucin. Las reservas m s fundadas hacen referencia, p o r ;
el contrario, al peligro de que el cuadro de principios constitucionales venga ;
cristalizado en d etrim ento de la libertad de apreciacin poltica del legisla
dor. T al peligro no existe cuando la derivacin de la regla la hacen los jueces
ordinarios, cuya jurisprudencia puede ser siem pre superada p o r una diferen
te valoracin del legislador en el m arco de las posibilidades constitucionales.
El peligro existe, en cam bio, cuando es la C orte constitucional la que im pone
la regla, presentndola com o algo exigido p o r la C onstitucin. En este caso
hay verdaderam ente u n riesgo de exceso de juridificacin y constitucio-
nalizacin de la vida poltica, riesgo que n o puede silenciarse en nom bre del
consenso sobre los contenidos de las norm as establecidas p o r la C orte cons
titucional.
En sntesis: el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas com o
partes del derecho, y no com o todo el derecho. Pero puede pretender,
tanto de los jueces com o de la C orte constitucional, que se m antengan abiertas
las posibilidades de ejercitar su derecho a co n trib u ir polticam ente a la fo r
m acin del o rdenam iento jurdico. Si este derecho no se respetase, tal vez
tendram os un Estado ms constitucional, p ero desde luego ya n o u n Estado
constitucional dem ocrtico.
Podem os, p o r tan to , corregir la afirm acin con que com enzam os este
epgrafe. H oy, ciertam ente, los jueces tienen u n a gran responsabilidad en la J
vida del derecho desconocida en los ordenam ientos del Estado de derecho i
legislativo. P ero los jueces n o son los seores del derecho en el m ism o sen
tido en que lo e ra el legislador en el pasado siglo. Son m s exactam ente los j
garantes de la com plejidad estructural del derecho en el Estado constitucio
nal, es decir, los garantes de la necesaria y dctil coexistencia entre ley,
derechos y justicia. Es ms, p odram os afirm ar com o conclusin que entre ;
Estado constitucional y cualquier seor del derecho hay u n a radical in-
com patibilidad. El derecho no es u n objeto p ro p ied ad de u no, sino que j
debe ser objeto del cuidado de todos.
NOTAS
1. Sobre ello, C. Schm itt, Die Lage der uropischen Rechtswissenschaft (1943-1944), ahora
en Verfassungsrechtliche A u fsa tze aus den Jahren 1 9 2 4 -1 9 5 4 , D uncker 6C H u m b lo t, Berln, 31985,
pp. 407 ss. e indicaciones en la n o ta 22.
2. Cosa que hizo en los prim eros aos de este siglo la llam ada escuela del derecho libre, que
precisam ente sobre la base de la consideracin de u n p resunto significado objetivo de la ley term in
perdiendo to d a capacidad d e previsin an te la infinita riqueza d e casos de la vida, respecto a los cuales el
derecho legislativo era visto com o un m ar de lagunas. Es representativo, H . K antorow icz (Gnaeus Flavius),
La lucha por la ciencia del Derecho (1906), trad. de W . G odschm it, en el volum en colectivo La ciencia
del D erecho, que recoge trabajos de Savigny, von Kirchm an, Z itelm an y K antorovicz, Losada, Buenos
Aires, 1949, pp. 323 ss. U na visin de conjunto en L. Lom bardi V ailauri, Saggio sul diritto giurisprudenziale,
15 3
EL DERECHO DCTIL
G iuffr, M ilano, 1967 (especialm ente cap. III) y en A. G ngel, Der R ichter u n d seine Rechtsfindung im
Licht d er Freirechtslehre. Ein kurzer Streifzug du rch zwei Z eitschrften, en A rchiv f r R echts-und
Sozialphilosophie, 1991, pp. 121 ss.
3. N . Luhm ann, Sistema jurdico y dogm tica jurdica (1974), trad. de I. de O tto, CEC, M adrid,
1983, y F. M ller, Richterrecht. Elem ente einer Verfassungstheorie, D uncker & H um blot, Berln, 1986,
pp. 4 6 ss., a propsito de la ilusin de u n a lex a nte casum y del concepto de concrecin del derecho.
4. Segn el rep ro ch e que R. Sm end, C onstitu ci n y D erecho constitucional (1928), trad. de
J. M . B eneyto, CEC, M adrid, 1985, p. 193, dirige al form alism o iuspositivista acrtico.
5. En A.W alde, Lateinisches etymologisches W rterbuch vol. I, Cari W inter, H eidelberg, 41954,
pp. 710 ss. y A. E rnout - A. M eillet, Dictionnarie etym ologique de la langue latine - H istoire des m ots,
Librairie C. Klincksieck,. Pars, 31951, pp. 571 ss., se recogen las ms variadas hiptesis, algunas ligadas a
la actividad m aterial de interm ediacin de negocios y otras a la com prensin de la v oluntad ajena.
6. Puede adm itirse que en la interpretacin cientfica (es decir, de la ciencia del derecho) la
actividad interpretativa se d esarrolla en el sentido inverso, del derecho al caso. Esto m odifica el orden de
priorid ad d e los factores de la com prensin jurdica, p e ro n o los caracteres constitutivos de la in terp reta
cin misma: el caso a cuya regulacin va destinada la no rm a no ser u n caso histrico concreto como
ocurre en la interpretacin judicial sino una conceptualizacin h ipottica del mismo realizada p o r el
intrprete. Sin em bargo, el cam bio de orden no carece de consecuencias: una actitud de la ciencia jurdica
quizs m enos fantasiosa que la de la jurisprudencia, puesto que la riqueza de los casos de la vida real
supera la capacidad de im aginacin, y un favorecim iento de p u n to s de vista abstractos. P o r ello, el in ter
cam bio entre jurisprudencia terica y jurisprudencia prctica es siem pre fecundo.
U na distincin m uy difundida (y teorizada, p o r ejem plo, p o r S. Pugliatti en La giurisprudenza com e
scienza prattica, cit.), en co n tra de la tesis de la esencial unidad in terpretativa del derecho m antenida en
el texto, separa la ciencia del derecho, dirigida al conocim iento de ste com o tal, de la tcnica del dere
cho, dirigida a la aplicacin del conocim iento cientfico. Pero eso equivale a negar el carcter prctico de
la ciencia del derecho y a privarla de su significado.
7. Indicaciones en L. de R uggiero, Sul concetto di precom prensione, en Poltica del diritto,
1984, p. 580.
8. C. F. von Savigny, Sistem a del Derecho rom ano actual (1840), trad. de J. M esa y M . Poley,
con u n prlogo de M. D u ran y Bas, F. G ngora y C om paa Eds., M adrid, 1878-1879, I, pp . 145 ss.;
sobre esto, M . Krele, Theorie der Rechtsgew innung en tw ickelt a m Problem der Verfassungsinterpretation,
D uncker & H um blot, Berln, 21976, pp. 81 ss.
9. P. H ab erle, G ru n d rech tsg eltu n g u n d G ru n d re c h ts in te rp re ta tio n im V erfassungsstaat:
Juristenzeitung (1989), pp. 913 ss.
10. U n ejem plo, a p ro p sito del exam en de un p ro b lem a de derecho a prestaciones mdicas
especializadas en estructuras privadas, en el m bito del sistem a pblico del derecho a la salud, en
G. France, II co n tro llo delle tecnologie m ediche alia luce d ella sentenza n. 992 /1 9 8 8 della C orte
costituzionale: N o m o s (1989), p p . 25 ss. En general, P. L. C hiassoni, Origini e diffusione dellanalisi
econm ica del d iritto negli Stati U niti: le indagini positive di R ichard Posner, en P. C om anducci y
R. G uastini (coords.), A nalisi e diritto 1991, G iappichelli, T o rin o , 1991, pp. 9 ss.
11. M . Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, cit., p. 26.
12. Se tra ta de norm as sobre las que, com o se h a po d id o decir (S. R odot, Repertorio d i fine
secolo, Laterza, Bari, 1992, p. 159) pueden co ntinuar la discusin y el enfrentam iento entre distintos
m odelos de regulacin social, en tre valores diversos. Lo que, n aturalm ente, sucede n o en abstracto,
segn la perspectiva de la ley, sino en concreto, segn la perspectiva de la jurisprudencia.
13. S. N atoli, La lgica delle azioni. Senso, regle, valori, Filosofa poltica (1991), pp. 399 ss.
14. Es fundam ental M . W eber, Econom a y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva (1922),
trad. de la 4.a ed. alemana corregida y aum entada (1956) a cargo d e J. M edina Echavarra, J. Roura,
E. m az, E. G arca M ynez y J. F e rrater M o ra, co n n o ta p relim in ar de J. M edina Echavarra, FCE,
M xico, 21964, p p . 6 -7 e Id., ber einige K ategorien der verstehenden Soziologe (1913), trad. it.,
Acune categorie della sociologa com prendente, en 11 m todo delle scienze storico-sociali, Einaudi,
T orino, 1958, p p . 243 ss.
15. Un cuadro com parativo en G ro u p em en t dtudes et de R echerches sur la Justice Constitu-
tionnelle (GERJC), A nnuaire International de Justice C onstitutionnelle II, 1986, Econm ica, Presses
U niversitaires dA ix-M arseille, 1986, pp. 80 ss.
16. L. M engoni, D iritto e valori, cit., p. 480.
17. Sobre la tendencia del relativismo tico a u n juridicismo tico, H .-G. G adam er, Verdad y
m todo. Fundam entos de una hermenutica filosfica (1965), trad. de la 4.a ed. alemana (1975) de A. Agud
154
y R. de Agapito, Sgueme, Salamanca, 1984. U n reflejo de ello es la tendencia de quienes, al hacer absoluta
la dim ensin jurdica, atribuyen valor tico al derecho.
18. Los no especialistas en derecho estn p erfectam ente al co rrien te de cuanto se dice en el texto
y califican a veces los efectos de la p resi n del caso sobre la ley com o un rodeo, casi com o si se
produjera una curvatura en el recto curso del derecho. C ito, p o r todos, un denso artculo de S. Q uinzio,
Una legge contraria alia p iet va aggirata con tim ore e trem ore, en La Stam pa, 13 d e abril de 1992, a
p ropsito de la posibilidad (prohibida p o r la ley, tal y com o se in terp retab a hasta entonces) de extraer los
rganos vitales a una nia nacida casi com pletam ente descerebrada y, p o r tan to , destinada a m orir en
pocos das. En l se lee: extraigam os pues, si encontram os un m odo para b o rd ear la ley (por lo general,
siem pre se encuentra alguno).
19. R econstrucciones y com entarios del suceso, que adquiri tonos d e particular virulencia e
intolerancia, en L. Lenti, II caso Serena: i bam bini n o n si usucapiscono, en Giurisprudenza italiana,
1 9 8 9 ,1 ,2 y L. Pepino, Serena, i giudici e Iin terv en to pubbiico nel settore minorile: Q uestionegiustizia
2 (1 9 8 9 ), pp. 43 4 ss.
20. As, L. Rossi C arleo, Laffidam ento e le adozioni, P. Rescigno (dir.), Trattato di diritto
privato IIL Persone e fam iglia, U tet, T o rin o , 1987, p. 237.
21. Las resoluciones judiciales reproducidas (entre las que se sealan particularm ente las dos
pronunciadas p o r la Seccin de m enores del T ribunal de apelacin d e T u rn , del 15 de m arzo y del 21 de
abril de 1989) estn publicadas en un epgrafe al com entario jurisprudencial de L. Lenti, citado supra, en
h o ta 19.
22. Este p u n to de la afirm acin de los jueces h a sido criticado p o r com entaristas que habran
preferido el silencio sobre los m ritos o dem ritos de la ley y que sta fuese sim plem ente aplicada.
C rticas injustificadas ho y , c u an d o a travs d e la in te rp re ta c i n y, ev en tu alm en te, la cuestin de
constitucionalidad, los jueces p u ed en (y deben) hacer prevalecer la equidad sobre la m era voluntad del
legislador.
23. H . Kelsen, La teora pura del derecho, trad. de R. V ernengo, U N A M , M xico, 1979, p. 351.
24. Segn la frm ula de J. Esser, Vorverstandnis u n d M ethodenw ahl in der Rechtsfindung, trad.
it., Precomprensione e scelta del m todo nel processo di individuazione del diritto, ESI, N apoli, 1983,
p. 140.
25. Al respecto, Ch. Perelm an y R. V ander Elst (coords.), Les n otions co n ten u variable en droit,
B ruyiant, Bruxelles, 1984.
26. Supra, pp. 120 ss.
27. Segn la esquem atizadn de N . M acCorm ick, O n Reasonableness, en Ch. Perelm an y R. V ander
Elst (coords.), Les notions de contenu variable en droit, cit., pp. 131 ss., se trata de la razonabilidad como
cuestin de hecho y de la razonabilidad como cuestin de derecho. Pero la co rrespondenda no es perfecta,
al tratarse de una d istin d n construida en el seno de la perspectiva positivista y, p o r tanto, del dualismo
hecho-derecho.
28. Sobre las tcnicas a travs de las cuales la razonabilidad im pone sus buenas razones en la
aplicacin del derecho, Ch. Perelm an, Le raisonnable en d ro it et le draisonnable en droit, en Archives
de Philosophie du D roit, 1978, pp. 35 ss.
29. Para los fines de lo dicho en el tex to , es m uy significativo el concepto de proporcionalidad,
que no es ms qu e una variacin y una precisin del concepto d e razonabilidad que encuentra general
aplicacin en todos los cam pos del derecho, incluido el control de constitucionalidad de las leyes. La
relacin de tensin de la que se habla en el texto es en este caso evidente. Es m uy elaborada, com o de
costum bre, la jurisprudencia al respecto del T ribunal constitucional federal alem n, que subordina la
validez de las leyes restrictivas del ejercicio de derechos a la superacin de algunos tests dirigidos a
com probar en el caso concreto que, respecto al inters pblico perseguido p o r el legislador, la limitacin
de los derechos resulte idnea, necesaria, la m enos restrictiva y la ms congruente con todos los valores
que estn en juego. Sobre el particular, para u n a visin general, R. Dechsling, Dos Verhaltnismdssigkeitsgebot.
Bine Bestandsaufnahm e der Literatur zu r Verhltnismassigkeit staatlichen H andelns, F. V ahlen, M nchen,
1989. En la literatu ra de lengua francesa, F. D elpre, Le principe de p ro p o rtionnalit en d ro it public.
lm ents danalyse au d p art de la jurisprudence du Conseil d tat, en Eapports belges au X Congrs
international de droit com par (Budapest), B ruyiant, Bruxelles, 1978, pp. 503 ss. y X. Philippe, Le controle
de proportionnalit dans les jurisprudences constitutionnelle et adm inistrative frangaises, Econm ica,
M arseilles, 1990.
30. Desarrollos sugestivos sobre el particular, en F. Gallo, Sulla definizione celsina del diritto, en
Studia e t docum enta historiae iuris, 1987, pp. 7 ss. e Id., Sulla definizione del diritto, en A tti della
Accademia delle Science di Torino, Classe di Scienze morali, storiche e filologiche, vol. 1 2 3 ,1 9 8 9 , pp. 15 ss.
155
EL DERECHO DCTIL
31. Lo que no constituye una novedad, p o rq u e to d a etapa del d e re c h o incluso el positivismo,

contra sus propias premisas ha conocido su m odo de m anifestar la misma exigencia de contenido: vase
C. A. Cannata y A . G m baro, L ineam enti di storia della giurisprudenza europea II, Giappichelli, Torm o,
1989, p. 67 y P. Silly, Equt (storia del diritto), en Digesto IV, Sez. civile, vol. VII, U tet, T orino, 1991,
pp. 477 ss.
32. Sobre ello, M . Tarufo, Cassazione e revisione; u n problem a nella storia delle istituzioni
giudizarie, en Materiali p er una storia della cultura giuridica I, 1982, pp. 5 7 ss.
33. P. Bockelmann, Richter u n d Gesetz, en Rechtsproblem e in Siaat un d Kirche. Festsckrift fr
R u d o lf S m en d z u m 70. G eburtstag, Schwartz, G ttingen, 1952, pp. 2 3 ss.
34. El ya citado ensayo n. 78 del Federalista (vase supra, cap. 3 , n. 35) delinea u n tipo de
organizacin judicial com pletam ente centrado en u n a idea de interm ediacin entre Estado y sociedad,
idea significativa y anticipadora, p o r cuanto se refiere a un contexto constitucional en el que los derechos
se haban independizado to talm ente de la ley (algo que en nuestro caso se realizar bastante m s tarde).
35. R. D reier, Konstitutionalismus u n d Legalismus-Zwei A rten juristischen D enkens im demokra-
tischen Verfassungsstaat, en E. E. Dais - S. Jorgensen - A. Erh-Soon Tay (coords.), K onstitutionalism us
versus legalism usf, H eft 40 de Archiv fr R echts- u n d Sozialphilosophie, 1991, pp. 85 ss., donde el
contraste entre las dos posiciones es visto com o u n a nueva m anifestacin del perenne conflicto derecho
natural-derecho positivo.
36. La jurisprudencia constitucional alem ana est m arcada p o r el intento de construir una teora
de los valores (f/ertordnungstheorie), especialm ente en to rn o al concepto de ordenam iento de base
liberal-dem ocrtico (freiheitlich-demokratische G rundordnung), del que habla el artculo 21 , 2 de la
Constitucin. Algo parecido habra podido suceder en v irtud de la proclam acin de los valores superio
res del artculo 1 de la C onstitucin espaola (supra, p. 113, n. 15). Poda suceder, pero no h a sucedido,
porque el Tribunal constitucional ha tenido en cuenta otras consideraciones constitucionales, del tipo de
las que a continuacin se exponen en el texto.
37. Vase supra, pp. 58 ss.
38. En este sentido, C. M ezzanotte, Corte costituzionale e legitimazione poltica, cit., p.125. En
sentido contrario, K. Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, cit., p. 120: la ley ya se h a rebajado a
ejecucin de un program a constitucional.
39. Sobre el mismo, Varios, U uso alternativo del diritto, Laterza, Bar, 1973.
4 0 . Los trm inos d el debate en Italia en F. M od u g n o , C orte costituzionale e p otere legislativo
y G, Zagrebelsky, La C o rte costituzionale e il legislatore, am bos en P. Bariie - E. Cheli - S. Grassi
(coords.), Corte costituzionale e sviluppo della form a d i g o vem o in Italia, Il M ulino, Bologna, 1982,
pp. 19 ss. y 103 ss., respectivam ente.
156
i
I

Gustavo Zagrebelsky. El Derecho Dúctil

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EL DERECHO DCTIL

7. La ambivalencia de la concepcin constitucional europea de los

4. Derechos de libertad y derechos de justicia.................................................... 75

5. La separacin de la justicia respecto de la ley ................................................. 93

6. El derecho por p rincipios.................................................................. .............. 109

7. Los jueces y el d erech o ...................................................................................... 131

LOS CARACTERES GENERALES

Lo que es v erd a d e ram e n te fu n d a m e n ta l, p o r el m ero hech o de serlo, nu n - {

generales, la m entalidad, los m todos, las expectativas, las estructuras de

za soberan a la posibilidad de un m andato sobre los Estados dim anante de

incluso la atribucin de derechos a los individuos, que pueden hacerlos

Pues bien, se tra ta ah o ra de co nsiderar si este ocaso lleva aparejado el

Si valoram os en su conjunto la reflexin cientfica sobre el derecho pblico

co puede form ular, p ro p o n er y perfeccionar sus propias categoras, pero

r La asuncin d el pluralism o en u n a C o nstitucin dem ocrtica es sim ple

Si, m ediante u n a palab ra lo ms apro x im ad a posible, quisiram os indicar el

cedim ental). stas son, al final, las suprem as exigencias constitucionales de

4. La aspiracin a la convivencia de los principios

C reo, p o r tan to , que la condicin espiritual del tiem po en que vivim os p o

D e la revisin del concepto clsico de soberana (interna y externa), que- !

5. Una dogmtica fluida

A falta de un a expresin m ejor, he defendido en o tro lug ar17 la exigencia de

Tal vez sea sta u n a co nclusin que n o satisfaga las exigencias de

1. La im portancia condicionante de las ideas, concepciones o teoras jurdicas en o rd e n a la

DEL ESTADO D E D E R E C H O AL ESTADO C O N STITU C IO N A L

El siglo xix es el siglo del Estado de derecho o, segn la expresin alem a

de Estado de derecho se habra p o d id o aplicar a cualquier situacin en que

es el ncleo central de u n a im p o rta n te concepcin del derecho p re ad a de

2. E l principio de legalidad. E xcursus sobre el ru le of law

m xim os principios de la C o n stitu ci n , la cm ara de los rep resen tan tes

La naturaleza de rgano de g aranta de las libertades inglesas arm oniza

Desde el siglo pasado, el rule oflau/ se ha tran sfo rm ad o en la sovereignity o f

3. Libertad de los ciudadanos, vinculacin de la Administracin:

El principio de legalidad se expresaba de m anera d istinta segn se tratase d e l

eso slo p o d a valer en la m edida en que n o se p ro d ujeran contradicciones

regla, la au to rid ad del E stado (en presencia de leyes) com o excepcin34.

. 4. La ley com o norma general y abstracta

La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el

no, es decir, destinadas a agotarse en u n tiem po breve, y, en fin, es enem iga

5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal:

^E n el p lan o de la organizacin jurdica del E stado, el principio de legalidad

una coherencia intrnseca; es decir, debe ser reconducible a principios y

N o es que los regm enes liberales no conocieran o tro derecho aparte de

6. Positivismo jurdico y Estado de derecho legislativo

La concepcin del derecho p ro p ia del Estado de derecho, del principio de

8. La ley, la Administracin y los ciudadanos

En la actualidad, ya no vale com o antes la distincin en tre la posicin de los

Q uienquiera que reflexione sobre su p ro p ia experiencia con las grandes

libertad general salvo disposicin legislativa en contrario. En su lugar se esta

9. La reduccin de la generalidad y abstraccin de las leyes

A la confusin en la relacin au to rid ad pblica-libertad privada se aade el

La poca actual viene m arcada p o r la pulverizacin del derecho legisla-'

1Q. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional:

A Jap u D e n y a c i n d e la ley se aade la h eterogeneidad de sus contenidos. El

La ley en este p u n to de su historia ya no es la expresin pacfica

D e tales ordenam ientos, algunos p ueden considerarse enem igos del es

11. La funcin unificadora de la Constitucin.

N o debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia*!

antigua exigencia de som eter la actividad del ejecutivo y de los jueces a

12. Rasgos de la unificacin del derecho en el Estado constitucional

C on esto, sin em bargo, el tem a del derecho en el Estado constitucional

dam ente la so berana histrico-poltica de la clase social duea de la ley y

ocasin, se suprim a del concepto de Rechtsstaat cualquier connotacin (o incrustacin) sustancial-cons-

26. A. V. Dicey, Introduction to th e S tu d y o fth e L a w o f the C onstitution, M acm illan, London,