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LE DROIT r

DES

lAtt

M. DE SAVIGNY
PROFESSEUR DE DROIT A LUNIVKRST DP. BERLIN
MEMBRE DE L'iBStltOT DF. FRANCE

TRADUIT DE L'ALLEMAND

PAU

0. GRARDIN ET P. J0Z0N V
Avocats, lioctcurs en droit.

TOME PREMIER

PARIS
auguste durand, libraire-diteur
hue des grs, 7

1863
I
LE DROIT
DES

OBLIGATIONS

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Imprim pnr Clinrlo Noblet, rue Soufflot, 18.

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.
)- zi

LE DROIT
DKS

OBLIGATIONS
PAR

M. DE SA VIGNY
l'RFE&SEUR OF. DROIT A L* UNIVERSIT !>F, Il F. R LIA

M K M II R K DF. LiNSTiTUT DF. FRANCE

TRADUIT DK L'ALLEMAND

par

. GRARDIN ET P. JOZON
Avocats, Docteurs en droit.

TOME PREMIER

/iTs3

PARIS
AUGUSTE DURAND, LIBRAIRE-DITEUR
RtE DBS GRKS, 7

1803

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PRFACE DES TRADUCTEURS

Nous offrons aujourdhui au public la traduction du

dernier trait de M. de Savigny : le Droit des obli-

gations. Ce trait, dont le deuxime volume a t


publi en 1853, clt dignement la srie duvres

remarquables inaugures un demi-sicle auparavant,


en 1803, par le Droit de la possession.

La vie de M. de Savigny a t, en effet, aussi longue

que bien remplie. N en 1779, Francfort-sur-le-


Mein, il fit ses tudes luniversit de Marbourg,
fut reu docteur en droit en 1801, et ne tarda pas

ouvrir des cours particuliers, dont le succs croissant

le fit nommer en 1808 professeur luniversit de

Landshut. En 1810, lors de la cration de luniver-


sit de Berlin, il fut appel y siger et y occupa
T. i.

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2 PRFACE DES TRADUCTEURS.

bientt la premire place. Ses leons et ses ouvrages

tendirent sa renomme en Prusse et dans toute lEu


rope, et les honneurs et les dignits ne lui manqu-
rent pas. Nous nous bornerons dire quil tait

membre correspondant de lInstitut de France (Aca-

dmie des sciences morales et politiques), et quil fut

ministre dtat et de justice du royaume de Prusse,

de 1842 1848.

A cette poque, ses opinions, minemment conser-


vatrices, le contraignirent donner sa dmission. Il

rentra dans la vie prive, et se livra de nouveau enti-

rement ltude du droit. Il est mort en 1861.

M. de Savigny est certainement un des plus grands

jurisconsultes de notre poque. Il runit en lui, un

degr quil na t donn aucun auteur moderne


datteindre, lrudition patiente, la connaissance appro-

fondie des textes, lesprit de gnralisation, et, par-

dessus tout, la science historique. Marchant sur les

traces de Cujas, et profitant de lavantage que lui

donnaient sur ce dernier les lumires nouvelles, fruits

des progrs de la science, il prend toujours lhistoire

pour guide ; cest elle quil demande linterprtation

des textes obscurs ou interpols, la conciliation de

ceux qui paraissent se contredire, lexplication de ceux

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PRFACE DES TRADUCTEURS. 3

qui renferment des dispositions contraires au droit de

Justinien. Grce ces qualits, grce aussi une opi-

nitret dtude extraordinaire, il suffisait M. de

Savigny de quelques dcisions mutiles et incom-

pltes, pour en faire sortir toute une thorie inaper-

ue avant lui, comme il suffisait Cuvier de quelques

os dun monstre antdiluvien pour reconstituer lani-

mal tout entier. Cest ce travail de rdification du


droit romain qua t consacre la carrire de M. de

Savigny.

Aprs le Droit de la possession (1803), il publia,

en 1815, le premier volume de son Histoire du droit'

romain au moyen ge, et rvla au monde savant


linfluence persistante et jusqualors ignore du droit
romain au milieu des sicles les plus barbares. Le
dernier volume parut en 1851. Cependant, en 18/iO,

il avait entrepris son grand ouvrage intitul : Systme


du droit romain actuel ouvrage , la fois thorique

et pratique ; car on sait que le droit romain est encore

le droit commun de lAllemagne. 11 voulait y dposer


tous les trsors de science quil avait accumuls, et il

se proposait de parcourir, aprs cette introduction

gnrale, le cercle entier des institutions juridiques

romaines. 11 ne tarda pas sapercevoir que laccom-

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4 PRFACE DES TRADCCTEURS.

plissement de cette tche aurait exig plusieurs vies

dhomme, et dut se restreindre, regret, aux parties


du droit dont ltude offrait le plus dattraits sa vive

intelligence. Intervertissant lordre quil stait dabord

fix, il attaqua en premier lieu le droit des obliga-

tions, avec lespoir de terminer au moins ce trait.

Mais, encore retard par ses occupations politiques,

il ne put mme en achever la partie gnrale, et ne

traita que deux des quatre divisions dont il stait

propos lexamen.

On doit dautant plus regretter quil nait pas trait

le deux dernires, que jamais M. de Savigny ne


stait montr plus grand crivain, ni jurisconsulte

plus accompli, que dans les deux volumes quil a

publis. Les romanistes franais, M. Pellat leur

tte, nhsitent pas placer le Droit des obligations

au premier rang des uvres de M. de Savigny.

En aucun autre crit, lauteur na fait preuve de


plus dlvation dides, de plus de science, de plus

de sagacit. Les diffrentes thories des obligations


naturelles, solidaires, indivisibles, de Y argent, de

la reprsentation, des titres au porteur de ,


la nature

des dlits, y sont successivement tudies par lui avec

la mme profondeur, la mme rudition pntrante,

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PRFACE DES TRADUCTEURS. 5

la mme lucidit et la mme intelligence des textes,

dont quelques-uns, ceux, par exemple, qui concernent

lindivisibilit, taient si souvent cits sans tre com-


pris, et quelquefois lappui dune doctrine directe-

ment oppose celle quils sanctionnaient. Il tait

rserv M. de Savigny de leur restituer leur vri-

table sens, et de porter en mme temps la conviction

dans lesprit du lecteur, par sa dmonstration toujours

vive et incisive.

Cependant, malgr cette valeur ds longtemps


reconnue, le Droit des obligations tait le seul des

ouvrages importants de M. de Savigny qui nait point

encore t traduit en franais. Cest cette lacune que

nous avons voulu combler. Nous avons t, nous nous

plaisons le dire ici, soutenus dans cette entreprise

par les exhortations et les encouragements de M. D-

manget. M. Demangeat, qui a tant tudi les roma-


nistes allemands, a bien voulu, en outre, nous aider

de ses conseils, et nous autoriser recourir ses

lumires lorsque nous en sentirions le besoin. Nous


avons plus dune fois profit de lautorisation.

Il nous reste ajouter quelques mots sur la manire


dont nous avons compris notre rle de traducteurs.

Nous avons pens que, dans la traduction dun ou-

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6 PRFACE DES TRADUCTEURS.

vrage de science, surtout dun ouvrage aussi profond

que le Droit des obligations, o le style, quoique fort

beau, est peu de chose en comparaison de la pense

quil sert interprter, les premires qualits re-

chercher taient l exactitude et la clart.

Nous nous sommes donc par-dessus tout efforcs,

dune part, de conserver le sens prcis et mme,


autant que possible, l'ordre et la place de chaque ide

dans la phrase. Nous ne nous sommes rsigns in-

tervertir cet ordre quautant que llgance du style

lexigeait imprieusement. Lorsquune expression alle-

mande navait pas dquivalent en franais, nous


avons, suivant les cas, comment en note notre tra-

duction par peu prs, ou bien nous avons laiss le

mot allemand, en lexpliquant par une paraphrase

place en note ou entre parenthses.

Dautre part, nous navons pas oubli que nous

nous adressions des lecteurs franais, peu habitus


aux tournures passives et aux formes abstraites quaffec-

tionne la langue allemande. Nous avons d y substi-

tuer frquemment, pour plus de nettet, des tournures

actives et des ides concrtes, conformes au gnie


de notre langue, et nous avons cherch profiter des

ressources quelle offre lcrivain pour rendre plus

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/

PRFACE DES TRADUCTEURS. 7

saisissable et mieux faire ressortir la pense, quelque-

fois un peu obscure, de M. de Savigny.

Les citations, si prcieuses pour se reporter, dans

ltude complte dune question, aux diffrents auteurs

qui lont traite, ont t lobjet de nos soins particu-

liers. Nous avons reproduit le titre original des ou-

vrages allemands, en le faisant suivre, quand il ne se

comprenait pas de lui-mme, de la traduction fran-

aise. Nous navons substitu le titre franais au titre

allemand que pour les renvois frquents que fait lau-

teur son Systme du droit romain actuel et au

Droit des obligations. Tous ces renvois ont t vrifis,

et nous avons joint au numro de la page de loriginal,

quand il tait indiqu, le numro de la page corres-


pondante de la traduction franaise, savoir : celle de

M. Gunoux, pour le Systme, et la ntre, pour le

Droit des obligations.

Les notes qui manent de lauteur sont indiques


par des lettres; celles qui manent de nous, par des

chiffres. Nous en avons t sobres, et nen avons ajout

que l o nous les avons juges, sinon indispensables,

au moins fort utiles. Ce nest pas que nous nayons eu

souvent des objections faire aux doctrines de lau-

teur; mais ces objections peuvent, en gnral, se ra-

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V

H PRFAC DES TRADUCTEURS.

mener lide suivante, que nous exprimons ici une


fois pour toutes, afin dviter les rptitions.

On sait que les savants de lAllemagne se partagent

en deux coles lcole historique, et lcole philoso-

phique. Dans la solution donner aux .questions poli-

tiques, juridiques, conomiques, ces deux coles par-


tent de principes opposs : lune fait plus de cas de la

tradition et des antcdents dune nation; lautre, des

donnes philosophiques et des thories spculatives

amenes par les progrs de la science pure. M. de Sa-

vigny, bien quil ne ft pas ladversaire dclar de

lcole philosophique, inclinait videmment vers les

ides de lcole historique, dont les adhrents le re-

connaissaient mme comme le chef. Son amour de


lantiquit, dans ltude de laquelle il avait toujours

vcu, joint ses opinions politiques peu librales, lui

inspiraient pour toute innovation une rpulsion in-

stinctive. Il jugeait spcialement dangereuses et tait

port rejeter celles dont le but consistait donner

aux particuliers plus de libert et dinitiative, et di-

minuer lomnipotence de ltat et linfluence quil

acquiert en intervenant dans les affaires prives. La



lecture des chapitres qui traitent de largent et des

titres au porteur suffira pour confirmer cette assertion.

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PRFACE DES TRADUCTEURS. 9

Or, ces ides ne sont pas les ntres. Linitiative indi-

viduelle nous sduit; linfluence gouvernementale ne

nous semble pas toujours heureuse. Des esprits plus


avancs que nous vont mme jusqu dire que la pro-

sprit matrielle, la dignit et llvation morale des

nations peuvent avoir souffrir de lexagration de

cette influence.

Nous ne croyons cependant pas faire tort nos

aspirations en rpandant les doctrines contraires de

M. de Savigny. Cest un mauvais moyen de dfendre


une bonne cause, que de dissimuler les arguments qui

peuvent lui tre opposs. Rien ne sert mieux, au con-

traire, prouver sa force, que de montrer quelle peut

rsister, sans en tre branle, lattaque dadversai-

res minents tels que M. de Savigny. Quelle que soit

lopinion quils adoptent, on peut tre certain que la

discussion y gagnera. Ce sont autant de lumires nou-

velles qui lclaireront. La meilleure manire de servir

la science et la vrit est de multiplier autant que

possible ces lumires, et cest l le but que nous avons

poursuivi.

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PRFACE DE L'AUTEUR

Je me suis dj expliqu sur le plan de louvrage que


je commence aujourd'hui ,
dans la prface place en

tte des huit volumes de mon Systme * du droit

romain actuel (p. vii-ix). Cet ouvrage diffr, par son

titre, de ce systme en huit volumes; mais, en fait,

cen est la suite, de sorte que le systme renferme la

partie gnrale toute entire, tandis que louvrage


actuel commence la partie spciale.

Les thories exposes dans le dernier chapitre (de

lArgent), qui est en mme temps le plus tendu du


prsent tome *, se distinguent de la mthode que jai

* Nous croyoDs, pour plus de clart et d'exactitude, devoir traduire


par : Systme, le mot allemand System, auquel M. Gunoux a substi-
:

tu le mot : Trait. M. Pcllat, et les autres auteurs qui citent M. de


Savigny, emploient galement le mot : Systme.
1 Nous avons
report ce chapitre au commencement du (orne
second.

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.

12 PRFACE DE l/ AUTEUR.

suivie justju ce jour, en ce que, ilaus ce chapitre, les

principes gnraux du droit romain sont sans doute

mis en application ,
mais que, dans la recherche de
questions spciales et trs-controverses ,
les sources
de ce droit ne sont mentionnes quincidemment et
accessoirement.

En revanche, il tait indispensable pour cette tude


dentrer dans lexamen de faits et de relations qui

excdent les bornes de la science du droit , mais sans


lesquels les rgles juridiques qui y sont dveloppes

ne pouvaient ni tre comprises, ni porter la conviction

dans lesprit du lecteur.

Comme, sur ce terrain, je me sentais transport

hors du domaine du droit, jai cru devoir pro-


fiter des conseils et de linstruction dun profond
connaisseur en celte matire. Ce secours ma t fourni

de la manire la plus aftable et la plus bienveillante

par M. le contrleur-gural des monnaies, Kandel-

liardl; aussi je saisis loccasion de len remercier pu-

bliquement.

crit en mai 1 85 1

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LE DROIT

DES

OBLIGATIONS

er
S 1 -

INTRODUCTION.

AUTEURS A CONSULTER SLR LE DROIT DES OBLIGATIONS.

B . Donellus, Commentera de jure civili, Mb. 12-16.


B . Bcher, des Rechlder Forderungen (le Droit des Actions). 2' di-
tion. Leipsick, 1830 (l w , 1813).

Ci. F. Koch, das Redit der Forderungen nach gemeinen und nach
Preussischem Recht (le Droit des Actions, d'aprs le droit com-
mun et le droit prussien). Breslau, t. 1-3, 1836, 1840, 1843 (t. 1,

2 de la partie gn.). y joindre, du mme auteur : Lehrbuch des


preussischen Rechts (Trait de droit prussien), t. 2, Berlin, 1846.

(Jnlerholr.ner, Lchre des R. R. vod den Schuldverhaltnissen


(Thorie du droit romain sur les rapports dobligation) t. 1, 2,

Leipsick, 1840 (t. 1 de la partie gn.).

Puchta, Pandekten. 4 e dition. Leipsick, 1848, 218-410.


Vorlesungen (Cours publics). 2 dition, t. 2. Leipsick, 1849,
218-240.
Cursus der Institulionen, t. 3. Leipsick, 1847, 258-280.
Vangerow, Pandekten, t. 3. Dernire dilioD. Marbourg et Leipsick,
1850.
14 INTRODUCTION.

J'ai fait valoir en un autre endroit la ncessit qui

se prsente, pour l'ensemble du systme du droit, de


sparer des doctrines spciales, une partie gnrale qui

doit leur servir de base commune (a). Une ncessit

analogue se reprsente en particulier dans chacune des


grandes thories du systme : ainsi, dans le droit des
obligations, le droitdes choses, le droitdela famille, le

droit des successions. Mais il


y a une raison spciale
pour donner plus dimportance cette partie gnrale
dans le droit des obligations , et elle y revendique une
place plus considrable que dans les autres grandes

thories dont nous venons de parler.

Le droit des choses est limit un petit nombre


dinstitutions juridiques, domines chacune par des
rgles spciales, qui ne laissent que peu de place des

thories gnrales. Dans une situation analogue se

trouvent le droit de la famille et le droit des succes-

sions; en sorte que, dans toutes ces institutions, la for-

mation du droit par la libre volont des parties est

renferme dans dtroites limites.


Autre est la nature du droit des obligations. Les

obligations isoles, qui en forment la partie spciale,

sont d'abord infiniment plus nombreuses et plus va-

ries que les institutions isoles du droit des choses et


des autres grandes thories dj indiques. Mais ces

(a) Systme du droit romain actuel, t. i, 58.

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INTRODUCTION. <5

obligations nombreuses et varies ne doivent tre


considres elles-mmes que comme des cas isols,
dont une longue exprience nous a appris connatre
la frquence et limportance toute spciale. A ct

delles, il reste toujours une large place pour la for-

mation dobligations nouvelles, que peuvent amener


les ncessits changeantes provoques par la succes-
sion des temps ou mme par la libre volont des par-

ties. Ces obligations, qui sont chaque instant sus-


ceptibles de se produire, ne sont dabord rgies que

par les principes de la partie gnrale, et, pour r-


pondre ce but ,
ils doivent tre suffisamment d-
velopps (b).

La partie gnrale du droit des obligations va donc


tre expose dans les quatre chapitres suivants :

Chapitre 1 er . Nature des Obligations.


Chapitre 2. Sources des Obligations.
Chapitre 3. Extinction des Obligations.
Chapitre 4. Moyens juridiques contre la violation

des Obligations. -

(i) Cette nature propre de la tme du droit, a t dmontre


partie gnrale du droit deB obli- par Puchla, Pandekten, 218,
galions, si diffrente eu cela des et Yorlesungen (Cours publics),
uutres parties principales du sys- 218.

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r
IG CH. l' . NATURE DES OBLIGATIONS.

CHAPITRE PREMIER

NATURE DES OBLIGATIONS

2 .

I. IDE DE LOBLIGATION.

La nature gnrale de lobligation nous amne


considrer successivement les points suivants : I. Ide

de lobligation; IL Ses diverses espces ;


III. Personnes
qui y figurent; IV. Son objet.

Lide de lobligation a dj t tablie ailleurs (j

de la manire suivante : Elle consiste dans la domina-

tion sur une personne trangre ;


non pas, cependant,

sur la personne tout entire (car elle aurait pour r-


sultat labsorption de la personnalit mme), mais sur
des actes isols, qu'il faut considrer comme une res-

triction sa libert et un assujettissement notre

volont. Le dveloppement de cette ide doit porter,

en partie sur les per son ns qui figurent dans

(n) Systme, t. i, 53, p. 338,339 (p. 332, 333, trad. de M. Guenoux).

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2. IDE UE lobligation. 17

lobligation, en partie sur les a c t e s auxquels lobli-

gation sapplique.

Dans toute obligation nous trouvons deux person-


nes places dans un rapport dingalit lune vis a

vis de lautre. Dun ct nous voyons la libert person


nelle tendue au-del de ses limites naturelles, comme
domination sur une personne trangre; de lautre ct,
nous voyons la libert naturelle restreinte, comme un
tat dassujettissement et de contrainte (b). Nous
pouvons envisager ces tats opposs des personnes,
parties dans lobligation, comme deux activits lis

tinctes, dont lune consiste dans la prestation du dbi-


teur et l'autre dans la coercition (laction) que peut

employer le crancier. Cependant dans cette conception,

cest lactivit du dbiteur qui doit tre considre

comme le point capital, comme lessence propre de

lobligation, et celle du crancier comme laccessoire.

Car dans lobligation comme dans tout rapport de droit

en gnral, ltat normal et naturel consiste dans la

reconnaissance et lexcution volontaire du droit, tan-

dis que la lutte contre une rsistance injuste (la coerci-

tion, laction) ne peut tre considre que comme le

redressement dun tat anormal (c). Cest ainsi que le

(i) L. 108 de P. S. (50, 10.) Dc- essentiellement dans la prestation


bitor intelligitur is, a i/uo invito du dbiteur, ne laisse pus de pro-
exigi pecuniu potest. duire des consquences pratiques
(c) Cette distinction, en vertu importantes. Cf. Systme T. 8.
de laquelle lobligatiou consiste P. 201 (p. 109, trad.J.
T I.

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er
18 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

caractre essentiel de la proprit consiste avant tout

dans la domination illimite et exclusive de la personne


sur la chose, et cest un simple accident, lorsque cette

domination se manifeste sous la forme de la revendica-

tion exerce contre un usurpateur.


Les actes dont laccomplissement forc constitue
lessence de lobligation, viennent dtre indiqus

comme des exceptions isoles, par opposition lint-

gralit de la libert personnelle, et comme une res-

triction la libert propre de lune des parties. Ces


deux caractres doivent tre ici lobjet dun examen
plus approfondi (d).

La qualification que nous donnons aux actes, dactes

isols, ne doit pas tre entendue en ce sens littral

que , dans tous les cas, chaque obligation doive nces-


sairement se restreindre un acte unique ;
tout au
contraire, lobligation peut porter sur plusieurs actes

isols, voire mme sur un ensemble dactes tels quils

reprsentent une activit continue et collective. Encore

doivent-ils toujours, dans leur rapport avec le cercle

de la libert complte du dbiteur ,


apparaitre comme
un minimum ; car, cest cette situation seule qui nous
amne concevoir l'assujettissement rsultant de lobli-

gation, sans que la personnalit mme du dbiteur soit


(d) la nature des ade9 qui
Sur (du droit), 07. Puchta. Cursus,
sont propre de lobligation.
le ni. p. 2, 3. Pandekten, 220.
Cf. Hegel, Philosophie des Redits

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2. IDE DE LOBLIGATION. 19

absorbe. Or celle nature des actes susceptibles de


faire lobjet de lobligation peut tre tablie par deux
sortes de caractres ,
souvent lies lune lautre :

dabord par leur tendue ;


car, en fait, la plupart des

obligations portent sur des actes compltement isols

et transitoires, par exemple, celui de payer une somme


dargent; ensuite par leur dure, car le plus souvent

laccomplissement de l'obligation entraine son extinc-


tion instantane, et dans ces deux cas il est vident que
lobligation ne saurait avoir pour but final dassujettir

la personne , mais seulement dassurer lexcution en


provoquant son activit. Et mme dans les cas plus
rares o lobligation sapplique des actes continus

dune dure indtermine, comme dans le mandat et

la socit, on a pris soin, en tablissant la facult de

renonciation ,
de maintenir lide naturelle que nous
nous sommes faite des actes obligatoires.

La nature que nous assignons ici ces actes nous


paratra plus claire encore, par la comparaison avec les

servitudes. Cest lobligation qui restreint la libert

naturelle de la personne; cest la servitude qui res-

treint la libert, naturelle de la proprit. Et mme, en


Admettant des servitudes ,
on lsa renfermes dans
dtroites limites, atiu quune volont arbitraire nap-

portt pas sans motifs, la libert de la proprit,

des restrictions dont la ncessit, ne se ferait pas sentir.

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20 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

Ces limites consistent, en partie dans la dure du droit,


comme dans les servitudes personnelles (e); en partie
dans son tendue , restreinte de telle faon dans les

servitudes prdiales, quelles ne sont reconnues qusau-

tant que leur exercice procure au propritaire voisin


un avantage dcoulant de son droit sur l'immeuble ,

et non pas un avantage purement personnel ( f ).


Dans ces deux cas, l'ide commune repose sur ce

principe que la limitation de la libert naturelle (de la

personne ou de la proprit) ne doit tre reconnue et

protge, parles institutions de droit, que dans les

bornes exiges par la ncessit vritable des affaires.

Par cette ide sexplique aussi la dcision dun juris-

consulte romain, que, dans les cas douteux, lextinc-

tion de lobligation doit tre favorise plutt que sa


cration (#). La justification de cette dcision, en appa-
rence partiale ,
dcoule dun point de vue purement
pratique; mais elle se fonde aussi sur ce que le cran-

cier (le demandeur), maitre dintenter laction, a une


supriorit immense sur son adversaire en ce sens quil

est en son pouvoir dintroduire linstance plus tt ou

(e) L. 3 2. L. 56 de usufructu ut facilior sis ad liberationera.


IJ, 1 ). Cf. Systme, t. I, 56, d. Cf. aussi L. 125 de K. J. (50, 17).
(/) /,. 8 pr. de serv. (8, I ). L. 4, Des applications pratiques de cette
5, 0, de serv. pr. ru.it. (8, 3). ide seront prsentes en plus
(rj)L. 47 de O. et A. (44, 7). d'un endroit, et notamment au
...libi de oblignndo qusenlur, 19, lorsque nous traiterons de
propensiores esse debere nos, si iacqnisition des obligations par
nabeamus occosionein ail negau- personnes trangres.
dnm. L'bide iiberando, ex diverso.

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2. IDE DE LOBLIGATION. 21

plus tard, suivant quil y voit une utilit directe pour

lui-mme, et un dsavantage pour son adversaire.


Cette importante considration pratique a dj t pr-

sente sur linstitution de la prescription des actions

(Systme, l. v, p. 271) (p. 290 trad.).

Les actes obligatoires ont en outre t indiqus

comme restreignant la libert propre de l'une


des parties. Examine ce point de vue, lessence des

obligations nous apparat comme la transformation

dactes qui ,
jusque-l, devaient tre considrs comme
des vnements futurs accidentels et incertains ,
en
vnements ncessaires et certains. Mme le but dfi-
nitif tic lobligation est de placer le crancier dans une

position telle quil puisse compter avec certitude sur


larrive de ces vnements.
Mais les obligations ne comprennent que les actes

qui peuvent revtir ce caractre extrieur, et sont

susceptibles dtre soumis, comme les choses,

une volont trangre. Cette ide suppose que ces


actes doivent avoir une valeur pcuniaire, ou tre
susceptibles dune estimation en argent (/t). Suppo-
sons, par exemple, la convention entre plusieurs

personnes ,
de sassembler rgulirement pour se

(A) L. 9 2 de statu lib. (40, 7). rique possuut... Cf. Systme,


...ea emm in ohligatione con- t. I, 56, p. 369, 377 (363, 372,
sistere, qme pecunia lui prsta- trad.).

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22 CH. T". NATURE DES OBLIGATIONS.

perfectionner dans la science ou dans les arts. Cette

convention revtira peut-tre la forme extrieure dun


contrat, mais elle ne pourra pas donner naissance
une obligation.
L'acte, qui forme l'objet de lobligation, est dsign
par quelques autres dnominations spciales. Nous le

nommons tantt prestation, tantt a c c o m-


plissement. La premire dnomination sappli-
que de prfrence lactivit impose au dbiteur; la

seconde ,
au rsultat qui doit suivre lobligation et
dont la ncessit et la certitude sontconsidres comme
le but de cette obligation.

3 -

I. IDE (suite). EXPRESSIONS TECHNIQUES.

Le rapport de droit entre deux person-

nes que nous tudions ici, et dans lequel lune delles

nous apparat comme assujettie (en partie), est dsign

par lexpression technique romaine obligaiio (a). Cette


expression embrasse par consquent deux tats dis-

tincts lun de lautre, et mme opposes, et il est logi-

(
a)Pr
J. rie oblig.( 3, I3).Obli-
. staulia... in ao consislit... ut
gatio eil juris vinculum, qtio ne- alium nohit obstringnt ad dandum
ce&sitateflrWr/HiiKJ- alicujussol- aliqnid, va! faciendum, vel prs -
vi>ndaj rei.
L. 3 fu\ de O. et tanduro.

A (44, 7). ObligatioDum sub-


'

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3 . IDE. EXPRESSIONS TECHNIQUES. 23

que de lappliquer aussi bien lextension de la libert

du crancier b
( ),
qu la restriction de la libert du
dbiteur; pour ce dernier tat, il
y a une expression
spciale : oportet, employe rgulirement de toute
antiquit (c). Ces deux tats, placs lun ct de
lautre, sont dsigns par lexpression commune : obli-

galio{d).

En dehors de ce rapport de droit, il


y a encore beau-
coup dautres cas, o nous trouvons une ncessit- ju-

ridique ; mais pour eux lexpression obligaiio nest pas


l'expression technique (e). Ainsi la ncessit de recon-

natre la proprit dautrui est loppos de Yobliga-

(b) L. 1 1 de div. rer. (I, 8). formules daction pour indiquer


...ipsum jus succession is el ,
la ncessit qui astreint le dbi-
ipsum jus utendi fruendi, et ipsum teur, est oportet. L. 37 de V. S.
:

jus obligations, iucorporale est.n (50, 16), 76 1, L. 89, L. 125


Mme langage daus le 2 J. de de f. O. (45, 1), L. 27 de nou.
reb. incorp. (t, 2). L. 1 28 le V. (46, 2), Cl. Systme, t. v, 216,
O. (45, 1). a Su obligationis. g., p. 80 (p. 87, 88, trad.).
Est galement dcisive, en faveur (d) 1 de dunb. reis (3, 16).
J.
de cette terminologie, lexpression ...ln ulraque tamen obligatione
trs-frquente : adquirere una res vertitur, et vel alter debi-
obligutionem, qui dsigne directe- tum accipiendo , vel alter sol-
ment le droit de crance. L. vendo, omnium perimit obliga-
16 de V. O. (45, 1), L. 46 tionem et omnes librt.
pr. de J. dot. (23, 3), 4, J. de (e) Je ne veux cependant pas
inut. stip. (3, 19), rub. Inst. III, absolument soutenir quil ny ait
28. jamais aucune exception cette
(c) L. 36 de reb. cred. (12, 1). rgle. Ainsi, Ulpien
dit, dans
bligatio tua adversus me. la L. 3 pr. de cens. (50, 15] :
De mme lexpression actio, qui ...usque ad sexagesimum qnin-
dsigne directement lactivit du tum annum tributo capitis obli-
crancier, s'applique aussi ltat gantur. Or, limpt nest point,
(dassujettissement) du dbiteur. proprement parler, une obtiga-
L. 8 ijuod cujusque unie. (3, 4). tio; cest une charge publique.
per nctiones debitorum eivitutis, Cependant chaque cote exigible
agentibns satiseri oportet. peut tre considre comme une
Lancienne expression technique, obligatio envers le fisc. Cf. aussi
spcialement employe daus les plus bas, note k, vers la Un.

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24 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

tio(f); il en est (le mme de chacune des ncessits ta-


blies par la libre puissance de lautorit publique (g );
il en est de mme enfin de la ncessit qui rsulte

dans un procs de la libre dcision du juge, sans que,

pour y contraindre le dbiteur, le crancier ait eu un


droit daction (h).

L'expression romaine indique concorde parfaite-

ment avec les ides juridiques elles-mmes. 11 est dau-

tant plus important de la comprendre et de la saisir

bien exactement, que, depuis longtemps, une thorie

trs-diffrente, que nous allons exposer ,


avait obtenu
une grande vogue. Voici les ides fondamentales sur
lesquelles repose cette thorie. Dun ct figure le

droit dune personne, en tant que pouvoir ou domina-


tion reconnue, digne de protection, sans distinguer

(A) I J. de uct. (4,6). ...Nain- fois ctaitleprteur, comme dans


que agit unnsquisque aut cum eo lexemple cit daus le texte ,
qui ei obligatus est... aut cum eo lorsque le testateur a rgl ldu-
agit, gui nullo jure ei obliqaius cation de ses enfants; dans dau-
est... quo casu prodil actones tres cas, ctait lempereur ou les
in rem sunt veluti si rem cor-
: pontifices, lorsque la disposition
poralem possideat quis ,
quant portait sur lrection dun monu-
Titius suant esse afflrmet... ment. L. 50, I de lier. pet. (5, 3).
() L. 7 de ann. leg. (3:), t). Cf. M a j a n s ad xxx le. fragrn.,
" ...In testameutis qudam acn t. 1, p. 338.
Dans tous ces cas,
buntur, qu ad auctoritatem dun- lautorit jouissait de la plus
taxat scribentis referuntur , nec complte libert dinterposer ou
abligationem pariunt... Et in om- non sa puissance.
nibus, ubi auctoritas sola testato- L. 49
[.h) deact. emt. (19, 1).
1

ris est, neque omnimodo sper- Cura h (usuite) non sint in


nenda, neque omnimodo obser- obligations , sed officio judicis
vnnda est : sed interventu judicis preestentur. L. 54 pr. loc. (19, 2),
hc omnia debent, si non ad tur- L. 58 pr. ad Sc. Treb. (36. 1).
jem causam feruntur, ad effectuai Dans ce mme sens, la judicis
fierduci. Judex est choisi ici potestus a t ailleurs oppose
dessein comme reprsentation la juris ncessitas. L. 40 pr. de
abstraite de lautorit. Quelque- jud. (5, 4).

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3 . IDEE. EXPRESSIONS TECHNIQUES. 23

entre ses diffrents objets et ses sources. En opposi-

tion ce droit figure le devoir, appel aussi bien en-


gagement ou lien, en tant que ncessit impose une

ou plusieurs personnes de respecter ce droit ,


et de ne
pas le violer. Le droit sappelle jus, le devoir obligalio.

Ainsi correspond au jus du crancier Y obligalio du d-

biteur; de mme quau jus du propritaire correspond


V obligalio de tous les autres hommes de respecter sa
proprit.

Cette thorie est errone et blmable par deux rai-

sons diffrentes : dabord en ce que lanalogie et la dif-

frence naturelle des ides juridiques en sont obscur-

cies; en second lieu, lemploi de lexpression romaine

obligalio, dans un sens compltement tranger aux Ro-


mains, nous enlve lexacte conception des dcisions,

de nos sources de droit (i). Le vritable sens de cette


expression a t d'une part trop restreint, en ce quon

ne veut lappliquer qu ltat de loblig, et non ce-


lui du crancier, cest--dire lensemble de la rela-

tion entre ces deux personnes ;


dautre part, on lui a

donn une trop grande extension, en ce' quon a d la

(i) H u goa mis un grand zle critiquer, trouver accs dans ls


dans plusieurs de ses crits com- uvres lgislatives modernes, qui
battre cette erreur; il l'a particu- ont pris naissance au moment o
lirement fait dune manire d- elle dominait, par exemple dans
taille dans le civilitischer Maga- le Preuszische Landrecht (droit
zin (Magasin de droit civil), t. 3, national prussien). Koch
traite
u xx.
On ne pouvait pas man- ce point en dtail dans ses For-
quer de voir la tnorie et la ter- derungeu (Droits de crance), t.

minologie que nous venons de

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er
26 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

transporter hrs des institutions du droit des obliga-

tions (dans le sens que nous lui avons assign plus


haut), pour lemployer dans toutes les autres parties du
droit priv, par exemple, dans le droit des choses;

voire mme hors des limites du droit priv; car on


en est venu dire ; une obligalio d'un particulier en-
vers lEtat.

Lexpression : obligalio, telle que nous venons de


lexpliquer, a pour principe limage dun lien; cest

pourquoi elle a t choisie pour mettre en lumire


ltat dune volont assujettie ou enchane. Elle cor-
respond une srie dexpressions techniques analogues,
quon emploie tantt sous la forme de verbe, tantt
sous celle de substantif : neclere et ncxum, conlrahere et

conlraclus, solvere et solulio.

On peut encore citer les expressions suivantes comme


ayant une grande, affinit avec le mot: obligalio. Il faut

y comprendre dabord la s o u r c e de ce rapport de


droit, c'est--dire lacte obligatoire k ).
( L engage-
ment dune chose sappelle encore obligalio, parce que
ia chose est greve dun rapport semblable celui qui

(4) L. 1 21 de tut. et rat. fessiouis, vel depositionis, tulem


distr. (27, 3). < lu tutela ex una eum esse credenilum, qnalem se
obligatione duas esse actiones ei. scripsit, et inter acta depo-
constat. De mme dans les ex- suit. Dailleurs, le rapport qui
pressions : verborum, litterarum lie lecolon au matre ne3t pas
obligalio. Pareillement dans la une obligation dans le sens strict;
L. 22 C. de agric. (11, 47). Tune ci mais aussi la citation appartient
ex utroi/ue genere obhgutionis, id au temps de Justinien.

est, tam scriptar, quain con-

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. ;

4 IDE. ANALOGIES. 27
.

astreint le dbiteur dans Vobligatio proprement dite (l).

Ltat spcial des deux personnes qui figurent lune


vis vis de lautre dans l'obligation, est dsign par les

expressions credilor et debilor, creditum et debitum et

il est certain que ces expressions techniques doivent


tre admises dune manire gnrale, sans distinguer

lorigine de lobligation (ni). Cependant lemploi


gnral de ces expressions appartient surtout lpoque

du dveloppement le plus complet du droit romain;

car dans lorigine elles taient restreintes au prt (n).

Reus est lexpression commune pour dsigner les deux

parties (o).

s*.

IDE (suite). ANALOGIFS.

Nous avons dj, dans un autre endroit, appel lat-

tention sur l'importance quil y a, pour pntrer fond

lessence des institutions de droit, rechercher atten-

(f) Ainsi dj dans lexpression : (n) . 20 de jud. (5, 1), . 5


ubligatio prdiorum, du temps 3 de O. et A (44, 7). Cette trans-
.

de Trajan, et dans beaucoup de formation de lemploi de lexpres-


passages des anciens jurisconsul- sion se trouve clairement dmon-
tes; de mme aussi n e e t e r e tre dans la . 10, 1 1 de V. S. (50,
pignori, par exemple, dans la L. 16). Cf. Systme ,
t. 5, p. 5i 3
52 2 de ptictis (2, 14), . 27 de (p. 520, trad.).
piyn. ar.t. (13,7). (o) Fr. J. de duob. reis (3, 16),
tnt)L 10, 11, 12, pr. 108 de V. . 1, . 16 de duob. reis (45, 2).
S. (50, 16). .3 fam. erc. F e s t u s, v reus et v contes-
(10, 2), . 1 de compens. (16, 2). tai.

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er
28 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

tivement leurs analogies relles ou apparentes avec

dautres institutions (a).

Or le droit des obligations parait prsenter une dou-

ble analogie : avec le droit de la famille, et avec le droit

des choses; entre ces deux droits, il tient pour ainsi


dire le milieu.

A premire vue laffinit avec le droit de la famille

parat prpondrante : car lobligation, de mme que le


rapport de famille, engendre un lien entre deux per-

sonnes isoles et dtermines. Mais, aprs un examen


plus attentif, cette analogie apparente svanouit de-

vant une diffrence bien plus profonde : car lobligation

a pour but des actes isols, soumis lempire dune


volont trangre, tandis que le droit de famille produit

des rapports journaliers, fonds sur la nature et la

morale, rapports que la libre coopration des membres


isols de la famille doit constamment former et mettre

en pratique (b).

11 faut au contraire signaler une analogie bien au-


trement essentielle entre les obligations et les rapports

du droit des choses, dont la proprit forme la base.

11 est vrai que dans la proprit nous ne rencontrons

pas les deux personnes isoles, qui sont de lessence de


lobligation. Mais en revanche ces deux institutions ont

(a) Systme, t. 1; prface, (6) Systme, t. f, g 58, p. 387


p. xxxvi (p. xxxiv, xxxv, trail.). (p. 381, 382, trad.).

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A. IDE. ANALOGIES. 29

ce caractre commun, que l'obligation, comme la pro-


prit, consiste dans la domination dune personne
dtermine sur une fraction du monde extrieur. Aussi
constituent-elles par leur runion le droit des biens,

dont elles sont les deux parties corrlatives : en effet le

droit des choses comprend le principe du droit des

biens, -abstraction faite de toute relation d'homme

homme, tandis que cette relation est prcisment


lobjet du droit des obligations (c) : nous trouvons en-
core deux rapports intimes entre les obligations et la

proprit. Le premier consiste en ce que les actes,

compris dans lobligation, doivent tre susceptibles

d'une valuation en argent ( 2. h.), le second, en ce

que les obligations les plus nombreuses et les plus im-


portantes nont dautre but que de mener lacquisi-

tion de la proprit ou de ses dmembrements ( ).


d,

Si nous comparons le droit des obligations dans son

ensemble avec les autres parties voisines du systme


du droit, nous constatons la prdominance des traits

caractristiques suivants. La pratique gnrale des

affaires, au temps actuel, donne une importance vi-

demment progressive linfluence du droit des obliga-

(c) Systme, t.t, 5G, 58. ont attribue cette dernire


(rf) Systme, t.i, i>. 339, p. 372- analogie, et qui a pour rsultat
374 (p. 333, p. 360-368, Irai!.). Ici dobscurcir le vritable rapport
nous devons pareillement prmu- qui unit ces deux partie du
nir le lecteur contre l'influence droit.
exagre que beaucoup d'auteurs

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30 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

lions, plutt quaux autres parties du droit c'est par :

lui, en effet, que les tendances et les ncessits de notre

poque reoivent de prfrence leur satisfaction.


Ensuite, les ides juridiques et les principes des Ro-

mains ont conserv une efficacit reconnue dans le droit

des obligations plutt que dans les autres parties du

droit(e). Enfin, le droitdes obligations se prte, mieux

que les autres parties du droit, des combinaisons par-


ticulires. La libert des personnes qui forment ces

rapports de droit, apparat ici avec des restrictions

moindres que dans le droit des choses et de la famille,

si bien que cest dans cette partie du droit quil faut

chercher de prfrence le sige des rgles uniquement


destines concilier le droit avec les exigences nou-
velles^.
Enfin, le caractre propre du droit des obligations,

que nous venons de signaler, nous conduit encore


une remarque spciale sur le rle des faits juri-
diques par rapport aux obligations. Lide de ces

faits a dj t expose un autre endroit (</). Mais pour

le dveloppement plus complet de cette ide, il faut

maintenant ajouter que ces faits juridiques fonctionnent


de deux manires diffrentes :

(e) Ces deux traits du droit des publics), g 218.


obligations sont mis en relief (/) Cf. Systme, t. 1, 10.
d'une manire frappante dans (g) Systme, t. 3, 104.
P u c h t a, Vorlesungen (Cours

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4. I. IDE. ANALOGIES. 31

Ils apparaissent dabord dans une fonction gnrale

/et ncessaire, comme conditions effectives de 1'


a p-

p I i c a t i o n normale des rgles du droit : par

exemple, quand la proprit est acquise et perdue par

tradition ou prescription, ou bien, quand des obliga-


tions naissent de contrats ou de dlits, et steignent

par l'excution ou par une convention.

Mais en outre ils apparaissent dans une fonction sp-

ciale et tout accidentelle, comme conditions effectives

de la modification arbitraire des rgles du

droit. A cette fonction se rfrent lide et les expressions


trs-rpandues chez les crivains modernes, et qui

consistent dans la distinction des rapports de droit en

esscnlialia, naturalia et accidenlalia (/t). Cette remarque

fort exacte repose sur ce quon peut imaginer dans les

rapports de droit trois sortes dtats :


1 un tat dont

on ne peut concevoir la suppression sans que lide du

rapport de droit soit par l mme anantie, comme,


par exemple, dans le prt, le transport de proprit ;

2 un tat qui fait rgulirement partie du rapport


juridique, mais que cependant la libre volont des par-

ties peut exclure ou modilier, comme, par exemple, la

diligenlia, qui est impose de droit au vendeur et au

locataire; 3 un tat qui ne fait pas rgulirement

partie du rapport juridique, mais que cependant la

(A) A v e ran i u 8 Interpret., L. 4,G,12. M il b 1 e n b r u c h, I0+.

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er
32 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

libre velout des parties peut y introduire, comme par


exemple une condition ajoute au contrat, ou une acti-
vit spciale, quun pactum adjcclum impose au vendeur
dun objet, en outre de la tradition. Dans ces deux
derniers cas ,
la fonction modificatrice des
faits juridiques que nous avons mentionne plus haut,

se rencontre suivant la volont des parties ;


mais pour
carter toute confusion dans les ides, il faut toujours

la distinguer del fonction gnrale, qui a uniquement

pour effet de servir de base lapplication normale

des rgles de droit. Si, par exemple, une maison est

vendue pour une somme de 1,000, ou si un testateur


institue hritires deux personnes pour parties gales,

ces faits juridiques nont rien de commun avec la dis-

tinction en essentialia, naturalia et accidenlalia.s

Les principes (pie nous venons de poser taient natu-


rellemcntdj reconnus par lesjurisconsultes romains,

et il ne nous reste plus qu tablir comment leurs


expressions techniques concordent avec ces principes.

Les essentialia des crivains modernes sont dsigns


alternativement chez les Romains, quand ils traitent

des obligations, par deux expressions : dabord par


substantiel, expression qui ne peut donner lieu aucune
quivoque (t), mais aussi, et mme plus frquemment,

(0 12 pr. de contr. end. constilit ex pretio, c'est--dire


(18, 1). ...Kroplionis substantia l'essence du contrat le vente

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,

4 . I. IDE. ANALOGIES. 33

par lafwra (t). De mme aussi, ils emploient l'expres-

sion nalura en matire de servitudes pour dsigner

leur essence (la siibslantia ) (/).

Mais dans un bien plus grand nombre de textes


les naluralia des modernes sont aussi exprims par

nalura, et ce mot comprend les rsultats qui, sans


doute, drivent de plein droit dun rapport juridique,

mais que cependant la libre volont des parties peut

modifier (m). Aussi lexpression nalura est-elle qui-

voque, et ncessite des prcautions spciales dans lin-

terprtation des sources du droit. Maints crivains


modernes ont tent dappliquer le mot autonomie
exige un prix convenu entre Ica lies, et la rapporte l'anomalie
parties, de aorte qu'un change- quoffre la servitus oneris ferendi,
ment du prix engendrerait un qui certainement peut porter sur
nouveau contrat.
Nous voyons un fait positif. Mais si le mot na-
aussi la obligationum substantia tura devait avoir, dans l'interpr-
dans la L. 3 /ir. de O. et A. V. tation de ce passage, le sens que
plus haut, 3, a. les modernes rendent par les na-
{k) L. 12 2 quod metus (4, 2). turalia, il faudrait en conclure
proplcr naturam metus causa que dans toutes les servitudes la
actionis, qu damnum exigit. libre volont des parties pourrait
L. 5 l'n f. de fidejuss. (46, 1). introduire une obligation de fa-
...quia natura obligationum cere, et il ne faudrait pas limiter
duaruin, quas haberet, ea esset, ce rsultat un cas aussi isol,
ut... altra consumeretur. L. 9 aussi rare et aussi peu impor-
1 de duob. reis (43, 2): Statum tant.
et naturam obligationis... mutare (m) L. 11 1 de ad. emt.
non potest. Cf. L. 14 13 de (19, 1). < quod si nihil convenit,
relig. (H, 7), L. 139 de V. O. lune ca prstabuntur, qu natu-
(43, 1) indivisa natura. raliter ins uni hujus judicii potes-
(/) Z..15 l de servit. (8, 1). tati. L. 5 4 de presser, ver b.
Servitutum non ea natura est, (19, 5). u potest maudatum ex
ut aliquid faciat quis... sed ut pacto etiam naturam suant exce-
aliquid patiatur aut non faciat. dere. f.. 27 2 de pactis (2, 14).
C'est tout A fait tort quA v e - quotiens enim ad jus, quou lex
r a n i u s, l.c. num. v, explique natures ejus tribuit, de dote actio
ici l'expression natra par rgle redit... Cf. L. 7 5 de pactis
gnrale, soumise cependant aux (2, 14), L.24 in f. ih[>os. (16, 3),
modifications arbitraires des pur- L. 21 3 de test. (22, 5).
T. I. 3

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34 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

aux cas o les faits juridiques apparaissent dans leur


fonction modificatrice des rgles de droit. Nous avons
dj protest un autre endroit contre lemploi de
cette expression (n).

Les dveloppements, que nous venons de donner sur


ia double fonction des faits juridiques, et sur les autres

matires qui sy rattachent, sont en eux-mmes appli-

cables toutes les parties du systme du droit. Jai

considr lintroduction au droit des obligations comme


la place la plus convenable pour ces dveloppements,

parce que dans cette partie du systme du droit, la

plus libre carrire souvre la volont modificatrice

des parties, et que cest dans les actes juridiques, sp-

cialement dans les conventions obligatoires (o), que


se prsentent les applications les plus nombreuses et
les plus importantes de ces fonctions.

11. DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. C1V1L1S ET NATURALIS


OBLIGATIO. IDE.

A. O. Weber, Systematische Eulwickelung der Lettre von (1er


natiirlichen Verbiudlichkeit (Exposition systmatique de la tho-

rie de lobligation naturelle), 1784, plusieurs fois rdit depuis,

(n) Systme, t. 8, 360, notes (o) Systme, t. 3, 104, 114


a, b, c. 140,141.

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. NATURALIS 0DI.IGAT10. IDE. 3

entre autres Leipsick, 1825, 8 (mes citations se rfrent & la


3* dition, 1800).

A. F. B. Bellrre, Quid estobligatio naturalis ex scDtentia Rome*


norum Lovanii, 182B, 4.
Ki. le Pfordteii, De obligationis civilis in naturalein transit. Lips.,

1843, 8.
Pnchta, Pandekten, 237, Vorlesungcn (cours publics), 237, Cur-
sus, t. 3, 268 .

Pour arriver au dveloppement complet de cette

ide de l'obligation, il est ncessaire dexposer les

divisions qui soffrent notre observation dans les

limites de cette ide. Parmi les divisions dont il sagi-

rait danalyser lorigine, nous navons mentionner

en cet endroit que celle qui existe entre la civilis et la

naturalis obligatio. Sans doute, dautres crivains pla-

cent encore sur la mme ligne plusieurs divisions,

par exemple : la division en obligations unilatrales et

synallagmatiques, principales et accessoires, etc. Tou-


tefois, la nature de ces dernires sera mieux comprise

si nous les rapporlons non pas lide dobligation elle-

mme, mais la source des obligations, et surtout aux

contrats, comme la source la plus importante.

La distinction de la civilis et de la naturalis obligatio

est en corrlation vidente avec lopposition que nous

(i) Ajoutez deux professeurs de droit romain prs les Facults de


Paris et de Toulouse E. : Machelard,
des Obligations natu-
relles en droit romain, 1861; et M. Massol, de lObligation
naturelle en droit romain et en droit franais, 1862.

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3G Cil. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

avons prsente dans un autre endroit , du jus civile

et du jus gentium (a). Cest ainsi quelle se lie avec la

division des manires dacqurir la proprit en civiles

et naturelles (6), de mme quavec la parent civile et

naturelle (c). La reconnaissance gnrale dune telle

corrlation est ici dautant moins suffisante, quelle se

prsente prcisment dans les obligations, sous divers

points de vue ,
quil faut soigneusement distinguer.
La division des obligations en civiles et naturelles

se rapporte dabord leur origine, puis la ca-


pacit juridique des personnes, enfin la

nature et ltendue de leur e f f i c a c i t. Tous ces

points de vue se relient lun lautre, mais chacun a

aussi sa nature propre ,


et cest pourquoi il est bon
daccorder une attention spciale, non-seulement la

dtermination de lide elle-mme, mais aussi la pr-


cision dans lemploi des termes.

A. En se plaant au point vue de lorigine, il


y a des
obligations qui proviennent du jas gentium, et dautres

qui sont trangres au jus gentium, et qui ont tout

dabord trouv leur source dans le jus civile des Ro-


mains (d ).

(a) Cf. sur cette opposition : tium dure oportet, cujus (idem sc-
Systme, t. I, g 22. cuti surnus.
2 J. de j. Hat.
(4) g 1 1 J. de div. rerum (2, 1). (t, 2). lix hoc jure genliuui
(c) L. 4, 2 de grad. (38, 10). omnes peue contractus introt uct i
{d) L. 84, Si de R. J. (50, 17). suut. ut emptio-venditio, loealio-
Is natura dbet, quem jure gen- conduclio..., mutuurn, et alii in-

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5. NATURALIS 0BL1GATI0. IDE. 37

Ce nest cependant pas cette opposition quil faut


rattacher la terminologie qui nous occupe; ce qui con-

duirait penser que les obligations nes du jus gen-


liutn sont restes trangres au droit civil ;
tout au

contraire, le droit civil peut aussi les reconnatre et

les sanctionner, et mme, les obligations les plus

nombreuses et les plus importantes sont surtout celles

communes en ralit ces deux droits (note d). Daprs


cela il
y a, un double point de vue, deux autres
classes dobligations qui, bien que dans un sens diff-

rent, peuvent tre considres comme des exceptions


cette rgle. Dun ct, il
y a les obligations naturelles,
qui, exceptionnellement, nont, pas t sanctionnes

par le droit civil; nous en parlerons surtout avec d-

tails ,
en traitant de notre opposition au troisime

point de vue (au point de vue de 1


e ff i c a c i t )

( 7).
De lautre ct ,
il
y a les obligations qui tirent
leur origine du droit civil seul, et sont trangres au

jus gentium.

Nous devons maintenant considrer plus attentive-

ment les obligations communes aux deux droits, et

celles qui appartiennent exclusivement au droit civil.

Mais ce serait une erreur de regarder ces deux classes

numerabile3.
L. 5 de just. et exceptis quibusdam, qim jure ci-
jure ( I, 1). n Ex hoc jure gen- vili introducta sunt.
tiuxu... obligationes mstitut : .
r
38 en. l' . NATURE DES OBLIGATIONS

comme deux moitis gales, entre lesquelles se parta*

grait en quelque sorte tout le contenu du droit des


obligations. Au contraire, il faut considrer les obli-

gations communes aux deux droits comme la rgle

prpondrante et dominante, tandis que celles qui sont

purement civiles portent en elles un caractre dexcep-


lion (<?). Ce serait encore une erreur dfaire concorder
cette distinction avec une diffrence dans lefficacit ,

dans la fausse croyance que les obligations purement


civiles donnent lieu des actions plus strictes que

celles qui drivent du jus gentium; car ces dernires


engendrent des actions d'espces les plus diffrentes :

actions prtoriennes, activits b. f. civiles et condi-


tions (/).

11 importe avant tout de distinguer lune de lautre


dune manire sre les deux classes dobligations dont
il sagit; et, en fait, elles peuvent se ramener des prin-

cipes certains.

Au jus gentium appartiennent toutes les obligations

fondes, non pas sur des institutions arbitraires, mais

sur la naluralis ratio, sur la base naturelle du droit (g).

On arrive ainsi incontestablement reconnatre quune

() L. 5 de just. et jure (V. les condictions fondes sur uu


noie d). enrichissement injuste appartien-
(f) Le prt a sa source dans le nent au jus gentium. L. 25 ter.
jus gentium ( 2 J. de /. nul. V. arnot. (25, 2).
plus haut note d), et cependant il (y) Systme, t. t, 15, p. 55
produit une conaictio; de mme (p. 52, trad.).

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,

3 . NATURALIS OBLIGATIO. IDE. 39

obligation peut natre de trois sources indpendantes

les unes des autres f

Libre volont du dbiteur (contrat);

Enrichissement injuste au prjudice dautrui (h);


Violation du droit, quand on intente, comme
rsultant du dlit, une action n'aboutissant qu
une simple indemnit;
Appartenanlau jus civile et trangres au jus genlium,
sont les obligations suivantes :

(a Quelques-unes sont du domaine de la pratique


rgulire des affaires. A cette classe appartiennent

celles qui sont fondes sur des formes arbitraires, et


rsultant de coutumes nationales particulires.

La literarum obligalio (par linscription sur le

registre domestique dun citoyen romain);

La ncxi obligatio (par lopration de ls et libra,

en prsence de cinq tmoins).

A vrai dire, il faudrait encore ranger ici la

(A) L. 25 rer. amot. (25, 2). pletior factus est : nam in pupil-
jure gentiom condici pulo posse lum non. tantum tutori, veruin
res ub bis qui nou ex pista causa cuivis aclioncm, in quantum lo-
possident. L. 14 decond. ind. cupletior factus est. dandam
(12, 6). natura quum est, ne- D. Pius rescripsit. (Daprs ces
minem cutn alterius detrimenlo derniers mots, il nest pas dou-
fieri locupletioreiu. L. 15 pr. de teux que le naturatiter obligari
cond. ind. (12,6). Indebiti soluti dsigne ici, non pas uqe obliga-
condietio riaturalis est. n L. 5 pr. tion incomplte (sans action)
de auet. (26, 8). ...cum soins lu- mais bien une obligation munie
tor mutuam pecuniaiD pupillode- d'action, dont lorigine se rap-
derit,vel ab eo stipuletur.nonerit porte au jus gentium). Cf. plus
obligalus tutori : naturatiter ta- bas, 23, b. c. d.
men obligabitur in quantum locu-
40 Cn. 1". SATURE DES OBLIGATIONS.

stipulation o la demande et la rponse, qui consti-

tuent la forme du contrat, sont aussi fondes sur

une coutume nationale propre aux Romains. Nous


allons en parler un peu plus loin.

Cependant il laut reconnatre que tous ces cas offrent


une nature mixte. Leur forme positive, avec leffet

spcial qui y est attach, est sans doute juris civilis.

Mais en tant que la volont des parties en est la base,

chacun des rapports de lune des espces ci-dessus in-


diques peut tre attribu au jus gentium, de mme
quun contrat consensuel.
b
(i Dautres obligations appartiennent au domaine

des droits injustement troubls, et rsultent des dispo-

sitions, destines les sauvegarder ou les rtablir. A


cette classe appartient la rei judical obligalio. Car,

quelque salutaire quil soit que tout jugement, qui a


force de chose juge, soit maintenu dune manire abso-

lue, mme au risque damener une injustice relle,

cependant ce principe doit tre considr comme une


disposition artificielle du droit positif, et non comme
une manation de la naluralis ratio (i).

A cette classe appartiennent spcialement toutes les

actions rsultant des dlits, en tant quelles tendent

non pas simplement au rtablissement de ltat de


droit antrieur au moyen dune indemnit, mais
(i) Systme, t. 6, 280. t. 5 249, e.

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6. NATURALIS OBLIGATIO. IDE (SUITE). 41

lapplication dune peine; car toute peine est trangre

la naturalis ratio, et se fonde sur une disposition du


droit positif, ce qui rsulte indubitablement de la me-
sure tout fait arbitraire de la peine.

Un examen plus attentif des obligations qui appar-

tiennent au jus civile conduit la conviction quon

peut fort bien concevoir sans elles un tat de droit sa-

tisfaisant, en sorte quelles apparaissent comme super-


flues en un certain sens. Aussi les formes de contrat
mentionnes plus haut ont-elles effectivement disparu
dans le droit de Justinien. Et pour ce qui concerne les

peines, elles sont sans doute indispensables en elles-

mmes, au moins en droit criminel. .Mais leur intro-

duction partielle dans le droit des obligations se fonde

sur des dispositions toutes du droit positif; cette

partie de la lgislation a dj subi de nombreuses res-


trictions dans le droit de Justinien, et dans le droit

actuel il nen reste que trs-peu de traces.

S 6.

II. DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. CIVI LIS ET NATURALIS

OBLIGATIO. IDE (SUITE).

Au point de vue de la capacitjuridique


des personnes, il
y a des obligations qui sont accessi-

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r
42 CU. l" . NATURE DES OBLIGATIONS.

bls tous, et d'autres pour lesquelles les citoyens

romains ont seuls cette capacit.


Il faut transporter ici les mmes observations que
nous avons dj faites sur le premier point de vue (5,
e, f.). 11 ne sagit pas de partager les obligations en
deux moitis gales : car celles accessibles tous for-

ment la partie la plus considrable, et celles restreintes

aux Romains, un petit nombre dexceptions. De mme


il ny a aucune distinction gnrale quant lefficacit :

car parmi les obligations accessibles tous, il se pr-

sente des cas o lefficacit revt son caractre le plus

strict ,
par exemple dans le prt dargent.

La division dont nous nous occupons se distingue

surtout par son troite liaison avec celle que nous


venons d'tudier (5). Nous devons citer notamment
cette rgle sans exceptions, que toutes les obligations

sorties du jus genlium sont en mme temps accessibles

tous les hommes, prgrins comme citoyens romains ;

il en rsulte que lindication dune obligalio juris gen-


tium rappelle constamment cette double ide : celle de
lorigine, et celle de la capacit personnelle et gnrale,

qui se rattachent une telle obligation. Ainsi, dans le

prt, on nous fait remarquer positivement quil avait

son origine dans le jus genlium (a), et quil tait acces-

(a) 2 J. de j. nat. (1, 2) V. plus haut, 5, d.

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G. NATURALIS OBLIGATIO. IDE (SUITE). 43

sible tous galement (b), et ces deux attributs sont


indiqus parla mme expression. De mme aussi Yobli-

gatio juris civilis dsigne une obligation qui prend son


origine dans le droit civil, et qui, par suite, nest acces-

sible quaux Romains (c). Aussi cette partie de notre


tude est-elle beaucoup simplifie, et il nous suffira

dajouter quelques dtails plus prcis sur les obliga-

tions accessibles seulement aux Romains.


Sur la lilerarum obligalio sest leve la controverse
suivante. Les Proculiens niaient quaucun engagement
ptnatre contre lesprgrins, du nomen dun Romain ;

les Sabiniens ne refusaient cet effet qu la transcriptio

a persona in pcrsonam, et validaient celle a re inper-

sonam (note c). Le doute sur la question en gnral (en

laissant de ct la distinction des Sabiniens) pourrait

bien tre clairci de la manire suivante. Ce contrat


reposait tout entier sur la tenue rgulire des registres

domestiques des Romains, par consquent sur une


coutume foute particulire ce peuple : aussi pouvait-

on le ranger dans le droit civil, et l'interdire aux pr-

grins. Seulement son essence ne consistait pas dans une

(4) G ai u s, Lib. 3 132. an obligentur percgiini, merito


Unde proprie dicitur, arenriis quritur, quia qundam modo juris
nominibus eliaoi peregriuos obli- civilis est talis obligatio : quod
gari, quia non ipso nominc, sed Nerv plaait. Sabino aulem et
nmneratione pecuui obligantur: Cassio visum est, si a re iu per-
uod genus obi igationis juris gen- sonam fiat nomen transcripticiuin,
?ium est. eliam peregrinos obligari si vero :

(c) G a u s ,
i Lib. 3 133. a persona in personam, non obli-
i Transcriptions vero norainibus gari. >
U CH. I
er
. NATURE DES OBLIGATIONS.

criture commune aux deux parties, mais dans une


criture uniquement mane du crancier, Y expensila-
tio (bien entendu avec le consentement du dbiteur) :

de l, on pouvait conclure que le Romain, par Yexpen-


silalio porte sur son registre la charge d'un prgrin
qui y consentait, pouvait obliger celui-ci. Le fait que
le prgrin ne tenait pas et ne pouvait pas tenir le codex
ncccpli el expensi romain ntait pas un obstacle la

validit de lengagement (</).

Dans la nexi obligntio on peut, sans le moindre doute,

admettre cette mme restriction personnelle, comme


aussi dans la mancipation, qui sen rapproche beaucoup,

et linterdire purement et simplement aux prgrins(e).


Mme, on pourrait se demander si les Latins, admis la

mancipation ct des citoyens romains, ont t aussi


admis au nexum, sur lequel il nous reste si peu de ren-
seignements.

Pour la stipulation aussi, on pourrait tre port la

considrer comme une institution restreinte aux Ro-


mains, lexclusion des prgrins, d'abord ,
parce

quelle sest forme du nexum ([), ensuite, parce qu'elle

reposait aussi sur une forme toute positive, qui se rat-

(rf) Cf. surtout Saviguy, Ver- (/) Cf. Systme, t. 5, p. 538


mischte Schriften (mlanges). T. 1, (p. 538, trad.), et Vermischte
num. ix. Schriften (mlanges), t. 2, p. 410.
() G a i u s , Lib. t, H9.
Ulpien, xix, 4, 5.

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G. NATURAL1S OBLIGATIO. IDE (SUITE,). 43

tachait une coutume nationale propre aux Romains.


Mais ici la ncessit pratique a amen forcment le

sacrifice de cette consquence rigoureuse, non cepen-


dant sans quil en restt un souvenir isol. En effet,

toutes les transactions staient si universellement con-

centres dans la stipulation, que les rapports toujours

croissants avec les innombrables prgrins qui habi-

taient Rome et les provinces, avaient rendu presque


indispensable leur admission la stipulation. Ainsi, on

regardacomme rgle certaine que lastipulation, comme


lacceptilation, tait devenue juris genlium, cest--dire

accessible galement aux prgrins et aux Romains ;

on conserva comme unique exception cette rgle la

stipulation sous la forme : spondes ? spondeo, dabord

comme souvenir de lancienne restriction, ensuite,

parce que cette forme avait sans doute t celle de


lantique nexum (g).

En admettant des formes de contrat particulires et

positives, les Romains avaient t dailleurs si cons-

quents et si impartiaux, quils avaient aussi reconnu

aux prgrins des formes qui leur taient exclusive-

(</) G a i u s, Lib. 3 93. Sed tb. 179. ...si id, quod tu


lic quidem verborum obligatio : mihi debeas, a peregrino, cum
dari spondes? spondeo, propria quo sponsus communio non est,
civium romanorum est; cter spondes verbo stipulntus sim.
vero juris genlium sunl itaque : L. 8 4 de acceptilat. (40, 4).
inter oinnes hommes, sive cives hoc jure utimur, u t j uris genlium
romano8,sivc peregrinos valent. sit acceplilatio.

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4G Cil. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

ment applicables, parce (luelles taient fondes sur

leurs coutumes nationales (A).

Nous avons dj remarqu plus haut ( 5 )


que les

actions rsultant des dlits, et aboutissant une peine,

taient en dehors de la naturalis ratio, et devaient, par

suite, rentrer dans lejtfs civile. Il en rsultait ncessai-

rement quentre Romains il ne pouvait


et prgrins,
y
avoir, proprement parler, aucune action pnale dans
le sens du vieux droit strict. Celte consquence donne

lieu lobservation remarquable qui suit : Au point de

vue pratique, il et t absurde de laisser commettre

en libert et avec impunit des vols par les prgrins

qui habitaient Rome, et de leur accorder un si injuste

privilge ;
la mme observation sapplique aux dlits

commis au prjudice des prgrins. On ramena cette

consquence sous le niveau des ncessits pratiques

par des actions lictives : on feignit dans la formule de


laction que le prgrin (demandeur ou dfendeur) tait

citoyen romain, ce qui permit de lui appliquer directe-

ment laction du dlit (t).

(A) G
a i u s , Lib. 3 134. tions pnales plus rcentes, dri-
...ebirographis et syngraphis..., vant par exemple de ldit du
quod gmis obligation^ proprium prteur , leurs formules nont
peregrinorum est. certainement jamais coutenu de
(0 G a i u s, Lib. 4 37, o ce fictions, mais elles taient direc-
procd est appliqu a la civilis tementapplicables aux prgrins;
furti actio (des 12 tables) et cependant, le sens de cette appli-
l'actio leyis Aquiir. Il s'appli- cation tait le mme que celui
quait aussi, saus aucun doute, aux qu'exprimait autrefois la fiction.
actions dinjures rsultant de la Quant aux actions rsultant
loi des 12 Tables. Quant aux ac- de la liternrum oOligatin, du

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7. NATURALIS 0BL1GATI0. IDE (SUITE). 47

% 7.

Il DIVERSES ESPCES D'OBI.IGATIONS. C1VILIS ET NATURALIS

OBLIGATIO. IDE (SUITE).

C. Au point de vue du caractre et du degr de f-

f i c a c i t, il faut distinguer les obligations pour-


vues et celles dpourvues d action (civi-

les et nalurales) : celte destinction est la plus impor-


tante des trois, et mme si nous avons particulirement
dvelopp les prcdentes, cest pour jeter une clart
plus vive sur tout lensemble de celle dernire.

Lessence de lobligation consiste dans un tat d'as-

sujettissement (2). La manire rgulire pour forcer

lexcution cette libert assujettie et contrainte,

est laction ;
aussi lobligation pourvue dac-
tion (protge par elle) est-elle par excellence lobli-

gation proprement dite, la vritable obligation. Mais il

y a des cas o la contrainte ne peut seffectuer dune

manire aussi simple : ce nest que par des voies indi

nexum et de la stipulation : spon- nus , la suite d'un prt, d'une


des ? spondeo , la ncessit ne vente, etc., il n'a certainement
stait pas fait sentir de les rendre jamais t question dactions ficti-
accessibles aux prgrins par des ves car ces actions taient fon-
;

Actions, et quant aux actions por- des elles-mmes sur le jus gen-
tes devant le prtor pereyri- tium.
;

er
4R CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

rectes et accidentelles quon parvient lexcution, et

ces obligations improprement dites, nous les nommons


obligations dpourvues d action (
nalurales ).

Ici encore ce serait une erreur complte de regar-


der les obligations pourvues et dpourvues daction

comme deux moitis gales ou presque gales du do-

maine entier des obligations. Tout au contraire, les

obligations pourvues daction constituent la rgle de

beaucoup prpondraute, et celles dpourvues daction

un nombre dexceptions (comparativement rares). No-


tons que ce rapport entre les deux classes correspond

ainsi aux deux origines diffrentes des obligations,


prsentes plus haut ( o). Cest en traitant ce point

que nous avons dj fait observer que les obligations

tirent leur origine en partie du jus civile, en partie du

jus gentium ces dernires forment limmense majo-


rit. Ces obligations du jus genlium sont en grande
partie reconnues par le jus civile, et celte reconnais-

sance consiste prcisment les munir dune action.


Quelques unes cependant, par suite de certaines cir-
constances qui sy opposent et qui les rendent impar-

faites, ne sont point reconnues par le droit civil, et la

ngation de cette reconnaissance se manifeste prcis-

ment par le refus daction. Si donc ces dernires sont


appeles de prfrence nalurales (et cest l lemploi le

plus frquent de cette expression), cest on ce sens

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.

7. NATURAI.1S OBLIGATIO. IDE (SUITE). 49

quelles ne sont que nalurales (


a ), tandis que la

plupart des autres ont t sanctionnes par le droit civil.

C'est une manire de sexprimer tout fait analogue,

qui fait dire que lacheteur dune res mancipi par la

simple tradition, reoit la chose t a n t u m in bonis (b),

tandis que par la mancipation il la acquise sans doute

ex jure Quiritiim, mais en outre il la galement in bo-


nis (c).

Cest pourquoi les mots civilis obligatio et droit dac-

tion sont pris comme synonymes (d). De mme, dans


le cas dune obligation dpourvue daction, on nie

lexistence mme dune obligalio (e), prcisment parce


quelle nest quune obligation improprement dite.

Dans cette obligation, layant-droit ne sappelle pas

creditor ( fj, ni loblig debitor (g), et sils prennent ces

tione id veniet, rel.


(a) L. 5 pr. de pign. (20, 1) : et (e)
2, 4 de pactis (2, 14).
L. 1

vel pro civili obligatione, vel ho- Sed in alium coutractum


et si
noraria, vel tantum natuiali. n res non
transeat, subsit tamen
L. 95 4 de solut. (46, 3) : Na- causa eleganter Ari-to Celso res-
:

t ural is obligatio... justo pacto... pondit , esse obligationem... et


i'pso jure lollilur quia vinculum
:
ninc nasci civilem obligationem...
quitatis quo solo sustinebatur ,
,
Sed cum nulla subest causa
conventions quitate dissolvi- ...constat non posse constitui obli-
tur. gationem. lgitur nuda paclio obli-
(4) U 1 p i e n, I, 16. Qui gationem non parit, sed parit ex-
tantum in bonis, non etiain ex eeptionem. n

jure Quiritium servum habet (f) L. 10 de V. S.(50, 16).


rel. Quoi) si natura debeatur, non
(e) Gai a, Lib. 1 54 ...vel sunt loco creditoru-i. L. 42
1 de O. et A (44, 7) : s Crdito-
-
in bonis, vel ex jure Quiritium,
vel ex ulroque jure cujusquam ns eos accipere dcbemus qui ali-
aervua esse iutelligitur, rel. quam actionem babent. n
(d) L. 5 1 de prscr. verb. (g) i. 108, L. 178 3 de V. S.
(19, 51 ...dubium non eat, nasci (50, 16).
civilem obligationem : in qua ac-
T. I. t

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>0 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

noms, ce nest que minus proprie, per abusionem (/t). La


dette elle-mme est indique dans ces cas par le mot
indebilum (i).

Il nous reste encore dterminer plus exactement


le sens de lexpression que nous avons dj employe

et applique si souvent jusquici.

Civilis obligatio, civiliter obligari ou non obligari, in-

dique quune obligation est pourvue daction, sans dis-


tinguer son origine (jus civile ou jus gentium). L'emploi

de cette expression a dj t justifi par des passages

tout fait premptoires (notes d, e), et le sera encore

davantage par d'autres observations qui vont suivre. A


un seul point de vue, cette terminologie souffre une
lgre drogation, quon peut attribuer une simple

ngligence dexpression. Pour lapplication de lide

dune civilis obligatio, il est tout fait indiffrent de

rechercher quelle peut tre lespce daction employe,

une civilis aclio, une honoraria actio, ou un exlraordi-


narium judicium (A). Dans quelques textes on a report

par ngligence sur les obligations cette nomenclature

des espces dactions : ainsi on parle dune obligatio

(/i) L. 16 4 de fidej. (46, 1) d i c t i o on emploie cependant

(V. plus bas, note p). une autre expression. L. 64 de


(i) L. 5 2 de sol. (46, 3). Ici on cond. ind. (12. 6) : * debili vel non
appelle indebit les intrts, qui debiti ratio in condictione natu-
ex paclo naturaliter debeban- raliter inieiligenda est.
tur. L. 28 C. de pactis (2, 3). [k) L. 10. !.. 178 3 de V. S.,
Dans la matire de Vindebiti c o n- L. 42 1 de O. et A. (44, 7).

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7. NATURAL1S OBLIGATIO. IDE (SUITE). fil

civilis ou honoraria, et quelquefois ct on place la na-


turalis comme une sous-division de la classification,

tandis que partout on aurait d parler seulement dune


obliyalio civilis, munie dune aclio civilis ou honoraria (/).

On aurait d'ailleurs pu concevoir que lexpression


civilis obliyalio ft employe mme pour exprimer
qu'une obligation a sa source dans le jus civile, par

opposition au jus yenlium ( 5). Mais cette expression

ne se prsente jamais exactement dans celte acception,


et Gains ne lemploie quune fois dans un sens analogue
dans le passage suivant :
quodam modo juris civilis

est talis obligatio (6, c).

\'aturalis obligatio, naluraliler debere ou obligari,

indique qu'une obligation est dpourvue daction, ou

na qu'une efficacit incomplte. Sur cepointaussi, nous


avons dj cit des passages dcisifs (notes a,f, i ), que
nous ferons suivre encore dautres plus nombreux, et

qui dmontrent que cette signification de lexpression

technique est non-seulement juste, mais encore rgu-

lire et de beaucoup la plus usite dans les textes.

Seulement il en est ici autrement que lorsquil sagit

(/) L. 5 jor. de pign. (V.


plua 13). Le rapprochement opr dana
haut, note ), de plus L. 1 1 de la L. 40 pr. ad Sc. Treb. (36, 1)
nov. (46 , 2) :qualia proceasit
est beaucoup plua e*act, et la-
obligatio, ulrumnaturelle, an ci- bii de tout reproche : actiones,
vilis, au honoraria.
L. t 24 qu jure civili ror.ipelunt, houoru-
de exerc.. (14, 1), L. 8 4 de uc- rice actiones, et causa naturalium
cept. (40, 4), i J. de oblig. (3, obligutionum.

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,

er
o2 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

dune civilis obligation n effet, dans beaucoup de textes,


naturalis obligatio est aussi employe pour indiquer

quune obligation a sa source dans le jusgenlium,


mme dans les cas o cette obligation, en fait, engendre
une action, et doit ncessairement, dans un autre sens,

tre appele civilis. Ainsi un texte dit de la condictio

indebiti quelle est naturalis (m) , videmment en ce


sens seulement, que cette obligation (pourvue certai-

nement dune action) tire son origine du jus gcntium.


Cest absolument dans le mme sens quun autre

texte emploie lexpression naluraliler obligabilur (n),

pour qualifier une obligation dont laction a son origine

dans un enrichissement injuste. Dans un autre en-


droit Paul dit dun prt d'argent qui a t aprs coup
revtu des formes de la stipulation, que le crancier

na pas entendu ncessairement abandonner l'action que


le prt lui avait fait acqurir. Il exprime ainsi cette

ide : Plane si prcedat numeratio, sequalur stipulatio,


non est dicendum, recessum a naturali obligatione (o).

11 appelle ainsi le prt une naturalis obligatio, par

opposition la stipulation, videmment parce que le

prt appartenait au jus genlium ( G, a, h). Celte asser-

(m) L. 15 pr. de cond. indeb. lexpression civilis a t reporte


(V. plus haut, 5, A). Ici lexpres- inexactement de laction sur l'o-
sion naturalis, qui convient pro- bligation (V. plus haut, note t).
prement lobligation, est repor- (n) L.'pr. deauctAX. plus haut,
te sur laction, comme il lin- 5, A).
verse , dans dautres passages [o) L 126 2 de V. O. (46, 1).

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7. NATURALIS 0BLIGATI0. IDE (SUITE). o3

tion pourrait paratre en contradiction avec la circon-


stance que la stipulation, elle aussi, est devenue du jus
gentium; toutefois, ce point nest vrai qu lexception
del stipulation pondes spondeo ( 6, g), et prcis-

ment, cest de cette stipulation quil tait question en


termes exprs dans le texte cit de Paul (
spopondil

Flavius Candidus domines meus ). Aussi pouvait-

on, par une consquence ncessaire, opposer cette


stipulation le prt antrieur, comme une naturalis obli-

galio. Dans cette tude, nous rencontrons deux


textes, spcialement importants, qui exigent une atten-
tion toute particulire, parce que leur vritable inter-
prtation a t trs-souvent conteste. Le premier texte,

qui est de J ul i en, est ainsi conu (p):Naturales obli-


gationes non eo solo stimantur, si actio aliqua earum
uomine competit : verum etiam quum solula pecunia

repeti non potest.Nam licet minuspropriedeberedicun-


tur naturales debitores, per abusionem intelligi pos-

sunt debitores : et qni ab his pecuniam recipiunt.debi-

tum sibi rcpiss. La premire partie de ce texte (jus-


qu non potesl) se trouve une seconde fois dans le Di-
geste, absolument dans les mmes termes ( quelques
petits dtails prs)(r/). Jexpliqueainsi ce texte : Comme

l'auteur est indiqu diffremment


(p) i. |6 4 de fidej. (46, t). La
seconde moiti du texte a dj t suivant les manuscrits Paulu-i
:

utilise plus haut, note A. (Florent.), Ul[>iarms,Julianus.


(q) L. 10 de O. etA. (44, 7). Ici

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,

54 CU. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

naturelles (cest--dire drivant du jus gentium ) obliga-


tiones, il faut considrer, non-seulement les obligations

qui engendrent des actions (


et cest la majorit, par

exemple, la vente, le louage, le prt), mais encore celles

qui ont pour unique effet dempcher la rptition. dun

paiement (fait par erreur). Car on peut aussi consid-

rer et dsigner les dbiteurs (


dans cette seconde classe
dobligations) comme debilores, bien entendu nalurales
debitores, bien que cette expression soit prise ici abusi-

vement et non dans son sens propre. Cette explication

a dj t adopte en substance par d'autres auteurs ;

mais on lui a oppos lexplication diffrente qui suit,

et daprs laquelle le texte entier, dans toutes ses

parties, naurait trait qu des obligations dpourvues


daction (r). Daprs eux, le sens serait celui-ci : Une
obligatio naturalis se reconnat ce caractre, que, non-
seulement, elle peut (accidentellement) engendrer une

action, comme laction contre le tiers-dtenteur ou la

caution lorsque lobligation a t renforce dune hypo-

thque ou dun cautionnement, mais encore quelle

(r) V a u g e r o w, p. 5, sui- compltement la correction pro-


vant de trs-prs Unterhol- pose par certains auteurs : si
z n e r, p. 12, 13 ; toutefois des actio uliijua earum nomme non
auteurs plus anciens se sont dj compatit (Il o t o ma u, obs.
engags, de diverses manires, Lib. 3, C. 2). Puch Pan-
t a,
dans des voies analogues, comme dekten ,
237, note c, est en
Weber natiirl. Verbindliclikeit substance d'accord avec nous sur
(obligation naturelle) 51, G 1 il c k, linterprtation que nous venons
t. 1, p. 188, 189. 11 faut rejeter de dfendre.

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7. NATURALIS OBUGATIO. IDE (SUITE). 55

empche la rptition dun paiement fait par erreur.

11 nous faut rejeter cette explication, parce que lexpres-


sion du jurisconsulte (avec si et cwm) indique des cas
distincts dobligation, et non des effets diffrents dune
seule et mme espce dobligation. Ensuite il faut

remarquer que le caractre et la dnomination de la

naluralis obligalio ne lui viennent pas de ce quelle

tire une force accidentelle dune hypothque, d'un


cautionnement, ou dun paiement (fait par erreur);
mais si ces vnements peuvent se joindre elle en

gnral, quand njme par le fait ils ne sy joindraient


pas, cest simplelieiR parce quelle est s u s c e p l i b e
1

de servir de base certaine de tels moyens de sanction.

Pour achever cette recherche terminologique, il faut

encore mentionner les expressions employes par beau-

coup dauteurs, qui divisent tout le domaine des obli-


gations en ces trois classes :mere civiles, mere naturelles,

mixtee. Au premier abord on pourrait croire que cette

terminologie est en conformit parfaite avec les ides

que nous avons exposes. Car moi aussi jai soutenu


cette proposition, que les obligations de beaucoup les

plus nombreuses et les plus importantes drivaient du

jus gentium, et taient en mme temps reconnues par


le jus civile (par consquent mixl ), mais que de chaque
ct de ces deux grandes masses, on trouve deux
classes, qui prsentent jusqu un certain point un

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,

56 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

caractre exceptionnel : celles qui drivent du jus ci-

vile, trangres au jus gentium (mere civiles ); et dautre

part, celles qui prennent leur origine dans le jus gen-

tium et ne sont pas reconnues par le droit civil (


mere
n alurales). Cependant il faut rejeter tout a fait cette

terminologie; dabord sans doute parce que les expres-

sions employes sont compltement trangres aux

jurisconsultes romains, mais aussi parce qu' cette

division se sont lies maintes erreurs, qui portent sur

le fond mme des choses, et quil importe encore plus

de rejeter absolument, que cette terminologie moderne


et forme plaisir.

En effet, on a lhabitude de supposer tacitement lis

cette division les deux systmes de droit, jus civile et

gentium, qui seraient placs lun ct de l'autre


sans dpendance ni relation entre eux. Mais en fait il

faut regarder ces deux droits comme ayant lun sur


lautre une influence rciproque, et formant par leur
runion un tout pratique. Cette opposition se manifeste
dans les applications importantes qui suivent. Pour

parler dabord de ce quils appellent les obligaliones

mere civiles, il serait faux de croire que les rgles du


jus gentium naient eu sur elles aucune influence. La

stipulation spondes spondeo appartenait sans aucun


doute cette classe. Si cependant elle tait la suite

dun dol, la doli exceplio appartenant au jus gentium la

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7 . NATUItALIS 0BL1GAT10. IDE (SUITE). 57

paralysait aussi srement que si le dol avait dtermin

un contrat du jus genlium (s).

La mme liaison se manifeste aussi un autre point


de vue, et est encore plus souvent mconnue. Les lois

qui dfendent lusure ou le jeu, sont toutes positives

et compltement trangres au jus genlium. Nanmoins


il serait tout fait fauxdadmettre unenaluralisobligalio

dans les contrats dfendus par ces lois. Au contraire, le


jus civile empite ce pointsur le jus genlium, que les ef-

fets de ce dernier sont paralyss, et ainsi la loi positive

elle-mme est reconnue par les rgles du jus genlium (t).


Cependant cette ide a encore besoin d'une dtermina-
tion plus prcise. 11 nest pas vrai de dire que toute
rgle du droit positif ait pour rsultat dempcher lex-

istence dune naluralis obligalig en opposition avec

elle, et ses effets (sans doute incomplets). Il faut, au


contraire restreindre celte consquence aux lois qui

prsentent une nature restrictive et toute positive. Jai

dj tent de dterminer dune manire prcise cette

classe de lois un autre endroit, et dans un autre

(*) Cette rgle est clairement dos esse constat eos, quibus de-
reconnue danses textes suivants : betur ex quacumque actione vel
L. 42 t de O. et A. (44, 7)/ Cre- persecutioue, vel jure civili, sine
ilitores eos accipere debemus qui ulla exceptiunis perpetu remo-
aliquam aclionem vel ciuilem ha- lione, vel honorario, vel extraor-
bent, sic lumen ne exceptione sum- dinario. Cf. plus haut, note f.
moveantur, vel houorariam actio- (<) Cf. Systme, t. 1, 22, page
nem, vel in factum. L. 10 de V. 116 (p. 112, trad.).
S. (50, 16). o Creditores accipien-

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.*>8 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

but (w). Aussi trouvera-t-on dans lexposition suivante


des cas isols de naluralis ubligalio, quune rgle con-

traire du droit civil nempche pas dexister et de


produire certains effets pourvu que cette rgle ne
porte pas en elle-mme ce caractre de rigueur.

8 .

II. DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. CIVILIS ET NATUIIAL1S

OBL1GATIO. EFFETS DE LA NATURALIS.

La naluralis obligalio a t indique, sans autre d-


veloppement, comme une obligation dpourvue d'ac-

tion ( 7). Si elle navait que ce caractre ngatif, on


ne pourrait certainement pas la considrer comme une
obligation, cest--dire comme la base dune prestation

force ( 2). Aussi a-t-il fallu lui attribuer des effets

positifs, (pie nous nous sommes borns prsenter


comme indirects et accidentels, en les opposant la

facult de produire une action. Nous devons mainte-


nant examiner successivement ces effets de lobligation

dpourvue daction.
En gnral, on les exprime ainsi : lobligation d-

pourvue daction est susceptible de donner lieu une

(h) Systme, t. 8, 349.

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8. NATURALIS OBUGATIO. EFFETS. 59

prestation valable, lorsque les circonstances du l'ait

sont telles quon peut se passer de l'action en excu-

tion. Ce principe gnral est applicable dans les cas

suivants, que nousdevons, par suite, considrer comme

les effets successifs de la naturalis obligatio.

I. Solulum non repetere Compensation, Impu-


,

tation sur le pcule. Obligations accessoires (cau-

tionnement, constitut, hypothque, novation (a).

1. Solulum non repetere (b), ou en dautres termes :

Exclusion de la condiclio indebili.

Ce premier effet, quon prsente le plus souvent entre

tous , comme le caractre distinctif de la naturalis

obligatio, a la signification suivante (c).

Lorsquun objet est livr dans lintention dteindre


une dette, cetacte produit, en rgle gnrale, ces effets

invariables: le dbiteur est libr de sa dette, et lobjet

livr passe irrvocablement dans les biens du crancier.


Lors cependant que le premier de ces effets ne peut
se produire, parce quil nexistait pas de dette valable,

la question slve de savoir si le second effet se pro-


duira nanmoins.

(a) A un point de vue gnral, nes ex dote); cependant les Ro-


ces effets ont dj t prsents mains ne lemploient pas comme
ilnus un autre endroit. Systme, expression tcchuique dans cette
t. 5. 250, 25t. application spciale.
(o) Des crivains modernes em- (c) Ce point a dj t expliqu
ploient bieu aussi l'expression : ailleurs dans un autre but. Cf.
soluti retentio,qm sans doute nest Systme, t. 3, Appendice, vin,
pasoppose au gnie de la langue mim. xi; t. 5, Appendice, xiv,
romaine (cf. par ex. les retentio- uuin. vu.

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(>n CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

Ici noos devons distinguer deux cas : Celui qui a

livr a-t-il connu labsence de toute ncessit juridi-


que, et sest-il cependant dtermin livrer par des
motifs spciaux ,
par scrupule, point d'honneur, pr-

occupation de son crdit, etc.; alors la prestation de-

meure irrvocable, et la proprit de lobjet livr

reste chez le dtenteur titre de donation. Celui qui a

livr a-t-il au contraire suppos par erreur une dette


valable, alors il peut rpter lobjet livr par la con-

dictio indebiii, si bien que lerreur est le fondement


de cette condiction ( d).
Il reste encore la question de savoir daprs quels

principes, en cette matire, la dette doit, quant la

condieiio indebiii, tre considre comme valable ou non.


Puisque la condiction elle-mme repose sur le jus gen-

lium ,
il faut entendre lide dobligation naluraliler ;

il suffit, par consquent, mme dune naturalis oblign-

tio pour exclure absolument la condiclio indebiii (e).

Assurment ,
cette proposition doit sentendre dun

paiement fait par erreur, et principalement du

cas o celui qui a pay croyait par erreur que lobliga-

tion dpourvue d'action en tait pourvue. Eu effet,

lorsque, sans tre dans lerreur sur ce point, il a pay

(d) L. i S I de cowl. ind. (12, . dj t rapports plus liant, S !j,

6), L. 53 de R. J. (30, 17). h, et 7, i.


(e) Les passages dcisifs ont

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8. NATURALIS OBLIGATIO. EFFETS. Gl

en connaissance de cause, lirrvocabilit de la pres-


tation nest plus un effet positif de la naturalis obli-

gatio : dans ce cas, ny et-il mme aucune dette, le

paiement ne pourrait pas tre rpt (note d).


La signification que nous venons de donner au solu-
tnm non repeicre, comme tant leffet positif, le pre-

mier et le plus gnral de la naturalis obligatio, est

reconnue textuellement et directement dans beaucoup


de textes ( f).
Il va de soi qu'on ne rpte pas dans

chacun de ces textes tout lenchanement dides que


nous venons de dvelopper, spcialement la supposi-

tion dune erreur, dans les cas o cette circonstance


doit avoir quelque influence sur la dcision ;
partout il

est sous-entendu. /

(Jette proposition est reconnue et prcise, dans

dautres textes, par le dveloppement de lide inverse,

que la condictio indebili nest applicable quen labsence

dune naturalis obligatio, ou lorsque celle-ci, ayant

exist, a t anantie (g)-, toujours dans la supposition

tacite, que celui qui a livr, la fait par erreur, et non

avec connaissance de cause.


2. Compensation.

(/) L. 13 pr., I. 19 pr , L. 38 4 de fid. (46, 1. V. plus haut,


1, 2, L. 60 pr. rie cond. ind. (12, 7, p. q), L. 5 2 de sol . (46, 3).
6), /.. 3 7 quod quisquc juri.r (y) !.. 42 pr. dejurej. (12, 2), L.
(2, 2}, L. 60 2 de i>ecul (15, 1), 38 pr., L. 41, h. 47 de cond. ind.
L. 10 de O. et A. (41, 7), L. 16 ( 12 , 6 ).

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(>2 CH. 1". SATURE DES OBLIGATIONS.

Dans le dernier tat du droit, existe ce principe im-


portant et gnral, que tout dbiteur peut opposer en

compensation son crancier ce que celui-ci lui doit

de son ct, en supposant que les deux obligations


portent sur des quantits, bien entendu sur des quan-
tits de mme espce (argent contre de largent, fro-

ment contre du froment, etc.). Mais ce principe ne fut


pas toujours en vigueur, au moins dans toute son
tendue : il ne se dveloppa et ne fut reconnu que
successivement (h). Il avait pour base la simple wt/ui-

las, le jus genlium, et il tait naturel quune telle op-


ration pt embrasser non-seulement les obligations

pourvues daction, mais encore celles qui en taient


dpourvues. Cette application nexigeait pas lemploi
dune action : il suffisait dune simple dfense laction

du demandeur, cest--dire dune simple exception.

En fait, une simple naturalis obligatio peut aussi


bien quune civilis servir de base la compensation :

cest un point expressment reconnu dans nos sources


de droit (i).

3. Deduclio sur le pcule.

Quand un pre de famille confiait un pcule son

fils ou son esclave, et contractait ensuite avec eux,

[U) G a i u s, Lib. 4 61-63, quoi! nalura debetur, venil in


30, 39 J. de act. (4, 6). compensai ionem. L. 20 2 de
(i) L. 6 Je comp. (16, 2). Etiam statulib. (40, 7).

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8. NATUKALIS OBI.IGATIO. EFFETS. f>3

ilen rsultait de vritables obligations rciproques,


ce-
pendant simples naturelles obligaliones c'est--dire sans
,

droit d action (A). Elles avaient pour effet


de se payer
tacitement par elles-mmes, au moyen dun simple
calcul et dune imputation. Ainsi ce que le fils devait
son pre, se payait de soi-mme au moyen dune diminu-
tion tacite du pcule : il en tait de mme de la dettodu
pre, qui laugmentait tacitement, absolument comme
si lun ou lautre avait pay comptant Pour pro-
(/).

duire cet effet, il suffisait dune obligation dpourvue


d action : ce point est indubitable, puisque les rap-

ports entre ces personnes ne pouvaient engendrer au-

cune autre obligation (note A).

J1 nous reste parler des effets qui drivent des


garanties accessoires ajouter lobligation,

d. Cautionnement.
Pour rendre possible et compltement efficace une
telle sret, on peut aussi bien concevoir une dette
principale dpourvue, que pourvue daction, en sorte

que la caution est expose une action, l mme o le

dbiteur principal ne peut tre actionn (w).

S. Constitut.

(k) Cf. Systme, t. 2, p. 33, 36, fid. (46. I), f- 42 pr.de jurej.
54 (p. 33, 3 !, 53, trad.). (12. 2), L. 50 2. de pec. (15. 1),
{/) L. 9g 8, 4 depec. (15, 1 ),L. L. 13 pr. de eond. ina. (12. 6), L.
38 1,2 de cond. ind. (12, 6). 7 1 de exc. (44. 1).
(w) L. 6 2, 8 3 ,L. 00 de

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04 GH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

Tout ce que nous disons du cautionnement, doit tre


tre tendu au constitut, et ses effets prsentent mme
une plus grande varit, en ce sens quils se rfrent
non-seulement au constitut qui a pour objet la dette

dautrui, mais encore celui qui sapplique la dette

du constituant lui-mme : ainsi toute dette par elle-

mme dpourvue daction peut se transformer en une


civil! s ohligatio au moyen dun simple constitut, cest-
-dire au moyen dun pacte redoubl (n).

6. Droit dhypothque.
Une hypothque ne peut tre tablie valablement

quen supposant une obligation valable. Toutefois cet

effet sapplique aussi bien une obligation dpourvue

que pourvue daction (o) : ainsi le crancier, qui na

aucune action personnelle contre son dbiteur, acquiert


par le moyen de lhypothque une liypolhccaria nctio

contre tout dtenteur du bien hypothqu.

7. Novation.

Toute obligation peut tre teinte, lorsque dans cette


intention on met sa place une autre obligation : ce qui

sefaitrgulirementendroitromaiu parunestipulation.

Celte transformation suppose, pour sa complte effi-

cacit, une premireobligation juridiquement valable :

(n) L. 1 lde pec. const. (13. 5). haut 7. u), L. 13 pr. de crmd.
u Debituui auleui vel nalura suf- ind. (12.6), Z.. Il 3 de pign. uct.
licit. (13. 7).
(o) L. 5 pr. de pign. (V. plus

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8. NATURALIS 0BL1GATI0. EFFETS. G5

mais celle-ci peut tre aussi bien une obligation d-

pourvue que pourvue (l 'action (p).

Un coup dil rtrospectif sur ces effets diffrents

de lobligation dpourvue daction nous montre que


dans tous les cas o de tels effets ont t produits par

des circonstances accidentelles, le crancier peuten fait

se passer de laction personnelle :*!ans les trois pre-

mierscas, parcequil a dj effectivement obtenu lobjet

de la dette par une autre voie (</); dans les quatre der-
niers cas, parce quun rapport de droit accessoire lui

a procur quelque autre action, qui produit le mme


rsultat que laction personnelle.

Nous devons maintenant envisager les etlets que


nous venons de runir en ce sens que toute nnluralis
,

ohlifintio est en rgle gnrale capable de les engen-

drer; de mme on peut en principe conclure de ce que


lun de ces effets est reconnu, lexistence des autres,

et par suite lexistence del naturalis obligatio. Cepen-


dantil ne faut pasadmettre absolument etsans exception

tjue tous ces effets soient toujours runis. Au contraire,


il est dans la nature propre de quelques-unes des insti-

tutions de droit dont nous nous occupons, de ne pas

(p) L. 19 4
de don. (39. 5), L. Ce rsultat est eu partie la
(7 )
1 1 de nuv. (46. 2). Ce dernier suite de la rgle que la naturalis
texte montre qu'il suffit mme que obligatio donne tonjourslieu Aune
la seconde obligation soit une sim- exception, i. 7 4 le partis ( 2 .
ple naturalis obligatio. Cf. 3 J. 14), L. 94 3 de so/ut. (46. 3).
Qui b. mod. obi. toit. (3. 29).

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en. r. NATURE DES OBLIGATIONS.

pouvoir servir de base certains de ces effets. Nous


allons en parler en traitant de chacun des cas de la

nalurali oblijalio.

SQ-

ii. DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. C1VILIS ET NATORALIS


OBL1GATIO. CAS ISOLS DE LA NATURALIS.

Nous avons dj remarqu plus haut que les obliga -


lions pourvues et dpourvues daction ne doivent pas

tre considres comme deux moitis gales des obliga-


tions, mais quau contraire, celles qui en sont pour-
vues forment la rgle debeaucoupdominante, et celles

qui en sont dpourvues, une srie dexceptions cette

rgle, fondes sur ltat dimperfection de certaines


obligations ( 7). 11 nous faut maintenant grouper ces
dernires obligations; pour les unes, cet tat drive

de leur origine-, les autres y ont t rduites par un v-


nement postrieur. 11 va de soi que lexposition de ces
cas peut, en grande partie, se rattacher aux dveloppe-
ments plus complets qui suivront sur le droit des obli-

gations, et ne servir ici que d tude pralable.


Les sources de cet tat dimperfection se dcompo-
sent en quatre classes ainsi quil suit.

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4

9. NATUR. OBLIGATIO. CAS PARTICULIERS. G7

Dfaut de formes du fait gnrateur de lobli-


gation.

Absence de la jouissance ou de l'exercice du

droit.

Consquence rigoureuse du droit civil, non re-


connue par le jus gentium.

Rsultats particuliers du droit des actions.

A. Dfaut de formes du fait gnrateur de lobli-

gation,

1 . Convention conclue dans la forme du nudum pnc-

tum, l o une stipulation aurait t ncessaire ()


.

Que, dans ce cas, il ny ait pas de droit daction, ce

qui constitue le ct ngatif de la naluralis obligatio,

cest un point reconnu si clairement dans plusieurs

textes, quaucun doute ne pouvait jamais slever ce


sujet (6). En revanche, lexistence positive de la nalu-
ralis obligatio, avec les consquences pratiques exposes
au 8, exige une dmonstration plus srieuse.

Si nous considrons cette question un point de vue


gnral, surtout d'aprs la nature du jus gentium, nous

(a) La relation entre ces deux pactio obligationem non jxirit, sed
forinesdceonvention,commeaU3si pnrit exceptioucm. (Qnici obli-
les cas dans lesquels une sti pu- gntiosign'ihecivitisobligattoonae-
ou nest pas ncessaire,
lation est tio, cest un point dj dmontr
ne peuvent tre indiqus qu'en plus haut ", e, par la citation
traitant des conventions. En at- complte de ce texte. L, 45 eod.
tendant, nous les supposons con- ad actionem .. nudum partum
nus. nulli prodesse potesl. L. 28 C.
(//) L.7 de pactis (2 14).Nuda eod. ( 2.3).

1
Cf. . M a e ii c I a r d, p. 28 !)(!.

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,

er
68 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

pourrons reconnatre, sans aucun doute, lexistence

dune telle obligation. Car la libre volont du dbiteur

de sengager ( 5) existe videmment, et la forme arbi-

traire de la stipulation, qui est absente, ntant fonde

que sur une simple coutume nationale, est complte-

ment inconnue au jus gentium (e). Cette proposition est

galement proclame par les jurisconsultes romains en

termes tout a fait prcis ( d ).

A ces principes gnraux se rattache la dcision des

Romains sur un cas isol dune importance particulire.

Les intrts dune somme prte ne pouvaient tre r-

clams en justice quen vertu dune stipulation (e);

sils taient promis par un pacte nu, il ne naissait

(c) Sans doute la stipulation plus clairement lide que le jus


sauf une exception unique, tait gentium donne une force obliga-
devenue accessible aux prgrins, toire au pacte nu.
L. 95 4 de
dans le but de faciliter les trassac- sol. (4ti.3)(V. g 7. a). On dit ici
tious, et en ce sens, elle avait t expressment du pactum nu, que
admise dans le jus gentium ( vinculo quitatis sus-
6 ,g). Mais ce ntait pas une raisou tinetur, cest--diresrement par
pour enlever au pacte nu la force le jus gentium.
Jaccorde une
dun engagement qui lui tait in- influence moindre aux passages
hrente daprs le jus gentium. qui disent que le pacte nu engen-
[d) L. 84 1 de fi. J. (50.17) (V. dre une exception, comme
plus haut 5, d). Les mots eujus la L. 7 4 de pactis (V. plus haut
fidem secuti sumus, dsignent di- note*), et lai. 40 de H. C. (12.1).
rectement le ca3 dans lequel les Car dun ct exceptio nest pas
parties se sont contentes dun lexpression exacte pour indiquer
pacte nu, sans recourir la ga- les effets positifs de la naturalis
rantie plus sre de la stipulation ; obligatio ( 8), et dun autre ct
et c'est pour ce cas quon emploie on peut considrer l'expression
ici lexpression nutura debet.
: parit exceptioncm , comme dsi-
L. 1 pr. de.pactis: Hujus edicti gnant la convention extinctive
trgum naturalis est Quid enim (pactum de non petendo), tandis
tum congrnum fidei humance, quant quil nest ici question que de
ea, qu inter eos placuerunt, ser- lorigine de lobligation.
vare? On ne peut pas exprimer (e) Cf. Systme, t 0, 268.

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9 NATUR.
. 0BLIGATI0. CAS PARTICULIERS. 69

aucune action. Cependant on reconnat expressment


dans ce cas lexistence dun naturale debitum(f); en
outre limpossibilit de rpter les intrts pays (g);

enfin la facult de garantir par une hypothque valable


un tel pacte dintrts (h).

Nous avons montr plus haut (8) que ces deux


consquences taient la marque certaine de lexistence

dune naturalis obligalio.

Cet effet du pacte nu avait aussi t reconnu de tout

temps sans difficult par la plupart des auteurs. Mais

rcemment il a t contest par plusieurs (i) ; cest

pourquoi cette question exige actuellement un examen


plus attentif.

Le principe gnral que nous venons dexposer a t


contredit par U n t e r h o 1 z n e r de la manire sui-

vante : Lorsque dans un tat, par exemple Rome,


sest introduite une forme positive de contracter, dans

(/) L. 5, 2 de toi. (*6. 3). ...si possuut ... /..3 C. de pactis (2.3).
sint usurai dbite, et aliai indebi- (h) L. 11 3 rfe pign. act. (13.
t... puta qudain earum ex sti- 7), L 4. h. 22 C. de usuris (4.32).
pulatione, gwr.dam ex pucto na- (i) L e 1 i v r e , P. 21. M
e -
taraliter debebantur. (V. plus y e r f e 1 d, Scheukungen (Dona-
haut 7, i). L'objection de Le- tions), pages 344-346. Unter-
livre, p. 21, quil ue seraitici h o 1 z n e r, I,
g 23. Parmi les
question que de naluralitert/eim, vieux crivains, G i
p h an i u s,
et non do naturalis obligalio Iect..\llorpb.,p..57 1,572, a dfendu
est sans aucun fondement; car de- cette opinion, mais & 1 aide dar-
bitum est synonyme d'obliyatio. guments bien notamment faibles;
en ce sens quon ne peut conce- parce que, daDs aucun texte du
voir lun sans l'autre ( 2). droit romain, il nest dit express-
{g)L. 5, 2 dt sol. (4(1.3). ...ex ment quun nudum partum engen-
paoticonvenlione datai, repeti non dre une naturalis obligalio.

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r
70 CH. l* . NATURE DES OBLIGATIONS.

tonte hypothse, o les parties ont fait une conven-

tion en ngligeant cette forme, le doute slve sur

le point de savoir si leur intention de se lier a t

srieuse, et le doute sur ce point ne permet pas


mme la naissance dun rapport dobligation natu-

relle. Mais par l la question est dtourne ds

principes, et transporte dans le domaine du fait pur,

qui prsente la plus grande varit. Lorsque deux Hu-


mains faisaient un pacte nu oralement, cest--dire
dans des circonstances telles quils auraient pu aussi
facilement faire une stipulation, alors peut-tre le soin

bien volontaire de laisser de ct une forme aussi

simple pouvait faire douter sils avaient voulu con-

clure ds prsent le contrat, ou seulement le prpa-

rer. 11 arrivera souvent que ce doute mme sera com-


pltement cart par les autres circonstances, par
exemple, par lexacte prcision des expressions em-
ployes, ou parce quelles manent de campagnards
ignorants ou dtrangers. Mais lorsque le pacte nu
intervenait entre absents, par lettre et en des termes

tout fait dcisifs, par consquent, dans un cas o la

stipulation tait impossible entre les parties, alors le

doute disparat compltement. Ainsi cette objection ne


peut en aucune faon diminuer la force des principes
gnraux sur lesquels repose mon systme.
On dit encore que les textes cits sur lobligation

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9 . NATIt. 0BL1GATI0. CAS PARTICULIERS. 71

naturelle rsultant d'un simple pacte d'intrts ne


prouvent rien. Ce serait l simplement une exception
isole la rgle, et cette exception se justifierait par

lquit naturelle qui exige que largent prt produise


des intrts. Mais ces textes nont nullement trait

une telle exception, ni cette prtendue quit : ils

considrent au contraire le nalurale debitum et la pos-

sibilit dy ajouter une hypothque valable comme la

simple consquence du nudum paclum en lui-mme,


absolument comme sil sagissait dun pacte ayant un

autre objet, quel quil soit. Le sens que mes adver-


saires ont essay dattribuer ces textes, repose donc
sur une interprtation tout fait arbitraire et force,

uniquement motive par la ncessit de dfendre une


opinion prconue.

Ces crivains ont en outre invoqu deux principes


positifs lappui de leur opinion :

Dabord la dcision en vertu de laquelle le dbiteur,

qui linterrogation du stipulant na pas rpondu ora-

lement, mais seulement par un signe de tte, nest pas

mme li naturellement (A). Ny a-t-il pas cependant

ici certainement un nudum paclum? Cest prcis-


(A) L. 1 2 de V. O ( <5.1 ). autern civililcr, setl nec naturaliter
Si qu b itai.nterroget:dabis? res- obligatur, qui ita adrmit : et ideo
poriderit quittai? et is ntique in ea
:
recte dietum est, non ohligari pro
causa est, ut obligetur. Contra si eo nec fidcjussorem quideui .

sine verbis adnuisset. Non tantum

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er
72 CU. I . NATURE UES OBLIGATIONS.

ment ce dernier point qu'il faut nier. Le stipulant


avait lintention de conclure une stipulation, et pas
autre chose; accepter lefficacit douteuse dune naln-

ralis obligalio, ctait certainement bien loin de sa pen-

se, et il prfrait peut-tre rpudier un engagement


aussi imparfait. Il ne subsiste donc rien quun essai
infructueux de stipulation, et pour le nudum pactum
le consentement du crancier fait dfaut.

Secondement, on se fonde sur les contrats innoms.


La simple convention dchange, dit-on, constitue un
nudum pactum : si cette convention engendrait leso/?<-

tum non repelere, la partie qui a la premire livr sa


chose ne serait pas admise la rclamer, puisquelle

aurait excut sans retour possible sa naluralis obli-

galio. Or, les textes accordent formellement cette


rptition au moyen de la condiclio ob causant dalo-

rum : ainsi la convention dchange na pas fait natre

une naluralis obligalio.

Cet argument, certainement trs-spcieux, ne peut

tre compltement rfut que dans lexposition sys-


tmatique des contrats innoms, et spcialement de
leur histoire. Ici nous nous bornerons, en attendant,

h prsenter les remarques suivantes. Celui qui accom-


plit le premier une convention dchange ,
livre non
pas solvendi, mais obligandi causa pour provoquer une

prestation rciproque. Toute la thorie de la condiclio

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10 . NATUR. OBLG. CAS PARTICULIERS. 73

indeiii et du solulum non repetere doit donc tre com-


pltement carte ici : cette thorie ne sapplique quau

cas o lon a en vue le paiement dune dette quon


croyait faussement exister, et ce nest nullement le cas

actuel. La partie qui a excut la premire, est com-


pltement difie sur le rapport juridique en question,

et cest pour cela quelle ne peut pas rpter par la

condiclio indebiti, ce qui serait vrai mme dans le cas


o il nexisterait aucune obligation (pas mme une na-

turelle). El le rpte, parce que la prestation rciproque

sur laquelle elle comptait na pas encore t accom-

plie.

10 .

11. DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. C1V1LIS ET NATCUALIS

OBLIGATIO. CAS ISOLS DE LA NATURAL1S (suite).

B. Absence de la jouissance ou de lexercice du


droit.

2. Rapports juridiques entre le pre et le lits

Les actes productifs dobligations qui interviennent


entre ces deux personnes, rendent le pre dbiteur du

iils et le fils dbiteur du pre. Mais cette obligation

nest pas productrice daction (a), elle ne vaut que

(ci) L. 4.11 dejud. (5.1). L. 16 de furtis (47 2). Cf. systme, t. 2, 67.

* Cf. E. M a c h e 1 a r il, p. 132 150.

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7 i Cil. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

comme naluralis obligalio. Ici sapplique (ont parti-

culirement lextinction tacite par voie de diminution


ou daugmentation du pcule, rsultat qui se produit
de lui-mme, sans la participation des personnes int-

resses (V. plus haut, 8, n 3).

3. Rapport juridique entre le matre et son esclave L

Ici sapplique la mme rgle qu'entre le pre elle

fils
(
b ). Le matre peut, par suite de contrats, devenir

dbiteurde son esclave(e), et rciproquement. Ces deux


rapports dobligation sont dpourvus d'action , aussi

bien avant quaprs laffranchissement. Leur exis-


tence et leur efficacit juridique sapprcient daprs

les mmes conditions de fait, que celles de l'obliga-


tion pourvue daction qui se forme entre hommes
libres (rf).

Comme efict de cette dette, nous trouvons le solu-

lum non repetere (e), et, comme pour le fils, la diminu-


tion tacite du pcule (/).

(b) Cf. Systme, 65 et ap-


t 2, ne devient pas mme dbiteur -
pendice iv (se rapporte ce cas tur aliter.
et aussi an suivant). (e) L. 64 de cond. ind. (12.6).
64 decond. ind. (12.6), L.
(c) L. Celte exclusion de la condictio in-
40 S 3 de'condit. (35.1). debiti, comme effet propre de la
(rf) L. 49
2 de per. (15.1). Ut naluralis obligatio, ne peut se
dbiter vel servus domino vel do- manifester qu'aprs laffranchisse-
minos servo intclligalur, ex causa ment; auparavant ou ne pourrait
civilicomputandum est. Il suit de concevoir aucune action de la part
l que le matre, par la simple du matre.
mention sur son livre de compte, \ f) L. 5 4 de pce. (15.1), L.<
'
t

quil est dbiteur de son esclave, 2-8, b. il, 6 9, !.. 15 eod.,


L. 30 pr de uct. entti (19 1).
1 f f. E. M a e h e 1 a r d, p. 188 194.

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10. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 7.)

A. Engagement dun esclave vis vis dun tiers 1

(note 6).

Ici encore existe une obligation dpourvue daction,

avec les effets positifs mentionns plus haut. Sont sp-


cialement indiqus le solulum non repclere, la com-
pensation, la validit dun cautionnement, dune hy-
thque, dune novation, appuys sur une pareille

dette (g).

Dans ce cas lesclave se distingue du fils, en ce que

le filiusfamilias ,
vis vis d'un tiers, peut contracter

une dette munie daction.

5. Engagement dun impubre sans V aucloritas du


s
tuteur .

Ce cas, depuis le temps des glossateurs, a t lune


des principales thses controverses du droit romain ;

lorigine de cette discussion se trouve dans les textes

contradictoires (en ralit ou en apparence) des anciens

jurisconsultes. Pour prparer la saine intelligence de

ces textes, il faut en faire prcder lexplication de


considrations gnrales sur la capacit de iimpu-

(). U de O. et A. (41.7), L. ttdib. (40.7), !.. 10 1 de dm.


50 2 de lie. (15.1), L. i;( pr. de (39.5). Uu i u s, Lit.. 3, 1 1.
cond. ind. (12.6), 20, 2 de sta-

1 Cf. E. M a c h e I a r <1, p. 156 188.


4 Cf. E. Machclard, p. 200 233, et C. A. P c 1 a l, doyen
1

de lu Facult de droit de Paris : Textes choisis des Pandectes, p. 203


217. Paris, !36.

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1

7G CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

brc quant lexercice des droits, particulirement au


point de vue des obligations (/t)

Daprs le jus gentium, cette incapacit ne dpend

que du dveloppement des facults personnelles de


lindividu. Sil a lintelligence de la nature du rapport
de droit et de l'acte quil fait, il devient dbiteur, et la

fixation dune limite dge, qui a toujours une nature


essentiellement positive, ne peut servir de base h

aucune distinction. Cette rgle a t explicitement

reconnue et consacre en droit criminel, comme aussi

dans les obligations rsultant de dlits, et encore dans

les rapports obligatoires qui naissent dun dol, et qui

ont une nature dlictueuse (


note m ). La controverse
se restreint donc aux rapports obligatoires, o il nest

intervenu aucun dol.

Cest pour ces obligations que le jus civile a imagin

une protection artificielle, en soumettant limpubre

lautorit de son tuteur jusqu sa pubert, et en se

rfrant ainsi la limite positive mentionne plus haut,

sans tenir compte du dveloppement des facults de

chaque individu. Cet tat de dpendance prsente, au

(h) Cf. Systme, t. 3 107, 108, etsuiv.; Webe r, p.258etsuiv.;


o ce point est trait en dtail et Lelivre, nat. obi., p. 34-
systmatiquement. Parmi les 60;Rudorf, Vormundscbaft
auteurs modernes, qui ont crit (Tutelle), 1. G0schen
1 . p. 279;
sur cette controverse, et qui ci- Vorlesuugen (Cours publics),
tent un grand nombre de vieux 638; Vaugerow, t, 279;
interprtes, il fautmentionner les P u c h t a, Pandekten, 237.
suivants : G 1 c k, l. 4, p. 62

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)
,

10 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 77

point de vue des rapports obligatoires (spcialement de

ceux qui naissent de conventions ),


la signification sui-

vante. Limpubre peut acqurir une crance ( stipulari

lui seul; mais il ne peut devenir dbiteur ( promillere)

quavec Yaucloritas de son tuteur (i).

En considrant plus attentivement la signification et

le but de cette rgle aussi absolue, on saperoit quelle


tend uniquement protger le mineur contre un pr-
judice possible. Le dveloppement naturel de cette
considration conduit cette autre rgle, analogue
dans ses rsultats, que l'impubre peut aussi devenir
dbiteur sans son tuteur, lorsquil rsulte des circon-

stances quil ne souffre aucun prjudice, par exemple

lorsque lopration juridique la enrichi ( locuplelior

faclrn ); dans ce cas on ne peut lever aucun doute sur


la validit de son engagement, mme sanctionn par

une action. Celte rgle importante est proclame dans

beaucoup de textes, et on ne trouve nulle part lappa-


rence dune contradiction. Elle se prsente notamment

dans les applications suivantes.

Limpubre qui emprunte une somme de son tuteur

lui-mme, ou lui promet quelque chose par stipula-

tion, devient son dbiteur et peut tre actionn par

(t) L. 9 /. du nuct. (2C.8), pr. cette rgle cal prsente comme


J. de u uct. ( 1 .29) dans cos textes
: indubitablement tablie.

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r
7S Cil. l . NATURE DES OBLIGATIONS.

lui jusqu concurrence de lenrichissement que lui a

procur lopration (A).

11 en est de mme par rapport aux tiers qui con-

tractent un commodat (/) ou un dpt (m) avec lim-


pubre.
De mme encore, lorsque limpubre gre laffaire

dautrui sans mandat, et senrichit ainsi (n) : enfin,

lorsquil nomme un imlitor, et quil est actionn par

Yinstitoria actio (o).

A labsence totale d aucloritas doit tre assimile

dans tous les cas une uuctorilas imparfaite (p).

Dans quatre des textes cits ici (notes k, l, n, p), on

indique comme servant de base cette rgle un rescrit

de D. P i u s. Maints crivains modernes ont interprt

ce rescrit en ce sens, quil aurait tabli pour la pre-

mire fois cette rgle et que celle-ci naurait pas exist

avant lui et sans lui ; cest certainement une ide


fausse. Ce rescrit, comme tous les rescrits en gnral,

(&)L. 5 pr. de auct. (26.8). V. et si dolus non intervenit.


plus haut 5, C'est prcis- (a) L. 3 4 de neg. geslis (3.5).
ment dans cette application quon Pupillus sane, si uegotia gessc-
pouvait surtout mettre en doute rit, post rescriptum U. Pii conve-
la possibilit duneaction, cause niri potest in id, quod Cactus est
de la participai ion intresse du locupletior : ageudo uutem, com-
tuteur lopration. pcnsaliouem ejus, quod gessit, pa-
(/) L. I
2, L. 3 pr. comm. (13. titur.
6 ). (o) L. 9.10 de instit. (14.3). Voici
(ml L. 1 la depos. (16.3) ...si quelques passages plus gnraux,
apud doli mali jam capaeem depo- o ce mme principe est reconnu.
eucris, agi posse, si dolutn coui- A. 8 15 ad. ic. Yell. (16.1).
misit : nam et in quantum locuple- 00 de sol. (46.3).
tior Cactus est, dalur actio iu eum. (/>) f. 1 pr. de auct. (20.8).

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10. N ATI' K. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 7t)

na quun caractre de grande autorit, et na eu sp-

cialement pour but que dcarter lerreur etle doute(r/).

11 faut en chercher le principe dans le dveloppement

naturel des condictions, dont le but spcial tait de


sopposer ce quune personne s'enricht accidentelle-

ment et injustement du bien dautrui (r).

La remarque suivante va nous convaincre que ce


principe na jamais pu tre compltement mconnu.

Supposons un impubre actionn en vertu dun prt


dargent quil a contract; toute la somme est encore

entre ses mains (peut-tre na-t-il encore fait que la

confondre avec son propre argent, circonstance qui


exclut la revendication), ou, en plaant cet argent, il

a acquis une crance sur un dbiteur trs-solvable, ou

enfin il a achet un immeuble dune valeur au moins


gale au prix quil la pay; dans ces cas, le tuteur ne

peut repousser laction dirige contre le pupille, ans


se rendre coupable dun dol. Toutes les rgles de la

tutelle n'ont t introduites que pour protger le pu-

Cf. Systme, t. 1, 24. A la aucun doule.


( 7)
vrit Ulpien dit dans la !.. 3 4 (r) Cf. plus haut 5 A.
de neg. gestis [ J.5). oPupillus. .. De plus, Systme, t. 5. Appen-
post rescriptum D. Pii, convenir! dice xiv. Num. 8 . Enfin L.
polestn (note n); mais ce nest l 14 de cond. ind. (12.li). Nam
quune inexactitude d'expression, hoc natura lequum est neminem
qui ne peut nous autoriser ad- cinn alterius detrimeuto fieri lo-
mettre le contraire pour le temps cupletiorcin. De mme t.20li de
antrieur. Il aurait seulement fallu fi. J. (50,47).
dire que le rescrit ne laissait place

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er
80 . CII. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

pille, et non pour lui procurer un bnfice injuste aux


dpens dautrui.
En cartant de cette manire les cas dans lesquels le

pupille sest enrichi, il ne reste dans la controverse

que ceux o il ny a pas eu enrichissement, cest--

dire ceux o il serait oblig simplement en vertu de


lacte juridique auquel il a concouru son prjudice.

11 ne nat certainement pas ici dobligation pourvue


daction; mais en nat-il une naturelle, dpourvue
d'action avec ses consquences propres? Telle est

prcisment la question.

Nous avons dj observ plus haut que la limite de

la pubert, arbitrairement fixe comme instant o

lindividu est capable dexercer ses droits, sappuie

sur une disposition toute positive, et est trangre au

jus gentium (s). De l, comme consquence, on peut

affirmer lexistence dune naluralis obligalio avec

ses rsultats particuliers ( 8).

Parmi les jurisconsultes romains, les uns rsolvent


la question ngativement, les autres affirmativement.

Deux seulement se sont prononcs pour la n g fi-

ls) Sans doute G a i u s, Lib. porter au tuteur, diffre compl-


1, 189, dit que linstitution de la tement de lincapacit juridique
tutelle existe chez tous les peu- du pupille jusqu' lpoque fixe de
ples et est ainsi jurisgentium. Mais la pubert, et de la validit artifi-
cette institution en elle-mme qui cielle imprime scs actes par le
enlve limpubre ladministra- complment de Yaudoritas.
tion de ses biens pour la trans-

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10 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 81

t i v e, mais en termes trs-dcisifs : L i c i n i u s


Ru f i n u s et N r a t i u s. Le premier dit (t) : Pu-
pillus mutuam pecuniam accipiendo ne quidem jure
nalurali obligalur. Et le second (u) : Quod pupillus
sine tutoris auctoritate promiserit (et) solverit, repe-

titio est : quia nec natura debet.

Tous deux nient trs-catgoriquement lexistence


dune naturalis obligatio; le second, en admettant
comme consquence de cette ngation le solulum
repelerc.

Ni lun ni lautre ne distinguent si limpubre sest

enrichi ou non; on pourrait donc daprs leurs expres-

sions gnrales, les comprendre en ce sens que, dans

le cas denrichissement aussi il fallait carter toute

obligation, mme naturelle. Daprs les principes expo-

ss plus haut, cette interprtation est inadmissible,

surtout manant du texte de Licinius Rufinus, qui na

vcu quaprs le temps de I). Pius. On doit donc en-

tendre ces textes des consquences produites par le

contrat mme, abstraction faite des consquences sp-

ciales rsultant de lenrichissement qui a pu acciden-

tellement se produire (en dehors du contrat).

La question est rsolue affirmativement,


dans un grand nombre de textes, prcisment par les

(I) L. 59 de O. et A. (44.7). () L- 41 de cond. ind. (12.6),

D'Kjitized by Google
,

82 Cil. i". NATURE DES OBLIGATIONS.

crivains les plus autorises duDigeste : P a p i n i e n,

Ulpien, Paul.
Pour linterprtation de ces textes, il faut faire cette

remarque prliminaire : les uns reconnaissent directe-


ment lexistence de la naturalis obligalio ; les autres

tel ou tel de ses effets caractristiques; dautres en-


core, lun et lautre la fois. En outre, il
y en a qui
ne mentionnent nullement la circonstance de lenri-

chissement (laissant ainsi, sen tenir aux textes, la

question indcise), dautres la nient positivement. On


pourrait, dans linterprtation des premiers, supposer

tacitement un enrichissement. Alors il faudrait, daprs

la doctrine expose plus haut, toujours admettre une

civil! s obligalio ; et si cependant, dans nos textes , on

parle dune naturalis obligalio ,


il faudrait rapporter

cette expression non pas leffet de lobligation, mais


a sa source, terminologie moins usite, quon ne doit

pas admettre facilement sans motifs spciaux (u).

Le contraste ressort trs-clairement dun passage


d U p
1 i e n ,
dj cit plus haut (w) et dont voici

(ti) Je fais cette remarque en ne serait appele naturalis qu


passant, propos de l'opinion de cause de son origine. Moi-meine
P u c b t a, qui, sur la question j'aiappliqu cette terminologie
principale, arrive A dire que la lexplication de la L. Spr.deauct.
controverse doit tre rsolue n- ( 5, A); mais dans cette loi cette
gativement, et que lexpression acception tait fonde, et mme
naturalis obligatio , employe ncessaire, puisquil tait expli-
dans plusieurs textes, doit tre qu dans le texte que l'obligation
entendue dune obligation pour- tait pourvue daction.
vue daction raison dun enri- (w) L. 3 i de neg. gestis (3, 5)
chissement (sous-entendu) : elle transcrite plus haut note n.

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,

10 . NATUR. OBI.IG. CAS PARTICULIERS. 83

en peu de mots le contenu. Quand un impubre gre


sans mandat les affaires dautrui, il faut distinguer

deux cas : il sest enrichi, ou ne sest pas enrichi. Jus-

qu concurrence de son enrichissement, il peut tre


actionn (in id quod factus est locupletior); en tant quil
ne sest pas enrichi, lopration en elle-mme doit sans
doute tre prise en considration (quod gessit) comme
base dune obligation, mais sans quil en rsulte dac-

tion contre lui. Mais sil veut dans ce cas rclamer

ses dbourss, il doit souffrir la compensation pour le

prjudice que ses actes ont caus son adversaire (cest

l une consquence de la simple naluralis obligalio,

(pie du reste Ulpien ne mentionne pas expressment).


Tout aussi dcisif est un passage de S c v o 1 a (x).

Quand un pupille, sans ladjonction de son tuteur

promet par stipulation de donner un esclave, et fournit

une caution, il ne nat contre lui-mme aucune action


(nulla pelitio est) ;
mais la caution est tenue en vertu

dune action. Ce rsultat est un signe certain de la

naluralis obligalio ( 8), de mme que le refus de lac-

tion contre le pupille indique sans aucun doute que,


dans lhypothse de Scvola, celui-ci r.e stait pas en-

richi.

P a p i n i e n, son tour, cite le cas suivant (ij) :

(x) L. 127 de V. O. {45, I). ...non enim quanto locupletior


/.. 93 2 de sol. (40, 3). pupillus factus est, consequitur.
(y)

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84 Cil. . NATURE DES OBLIGATIONS.

un pupille contracte un prt sans lautorisation do son


tuteur; il meurt laissant pour hritier son crancier.
Dans les rapports de cet hritier avec des tiers (par
exemple, des lgataires ou des fidicommissaires), il

ny a pas lieu de rechercher si le pupille sest enrichi

par suite du prt et jusqu concurrence de quelle


somme mais ;
lhritier fait entrer en compte toute la

somme, comme une dette paye (par confusion). Evi-

demment lengagement par lui-mme, indpendam-


ment de tout enrichissement, est ici reconnu comme
naturalis obligatio.

On trouve encore dans P a p i n i e n le cas sui-

vant (2): un pupille contracte, sans son tuteur, un prt

sed insolidum creditum suum ex ncessit dinterprter le testa-


hereditate retinet. Ce mme ment; mais lexpression petitor,
texte, 4, dcide quun pupille qui gouverne tout ce qui suit, ne
(par ses contrats) fait natre con- peut tre rapporte au testateur
tre lui une naturalis obligatio, et quen forant le sens des mots;
en tire cette consquence que car celui-ci nest que creditor :

lextinction de la dette principale pour tre appel petitor, il fau-


par pacte de remise ou serment drait quil et intent, ou au
anantit ipso jure lobligation, et moins prpar nue action ;
aussi
libre ainsi la caution fournie par est-ce tout fait arbitrairement
le pupille. que G o d e f r o i propose la
(z) !.. 23 1 quando dies (30, 2). correction : testalor. Mais au con-
0 ...si petitur ail prsens debitum traire il est question de linten-

verba retulit, quia niliil ejus d- tion diffrente et de la rsolu-


bet, nullius momenti legatum tion du lgataire, qui pourrait ds
erit quod si verbo debiti natura-
: maintenant essayer une actiou et
lem obligationem et futuram snlit- ce point de vue tre nomm
tionem cogitavit. intrim niliil Ti- exactement petitor. Du reste,
tius petef, quasi tacite couditiff on peut tre davis diffrent sur
inserta sit ; non secus ac si ita lexplication possible de cette dif-
dixisset , Titio dalo quod pupillus ficult; mais ce n'est pas l le
solveril. P u c h t a (et d'autres point capital de notre texte. Il a
avant lui) expliquent le texte par pour objet essentiel la reconnais-
la possibilit de deux vues diff- sance expresse dune naturalis
rentes chez le testateur, et par la obligatio. Cependant Puchtacher-

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10 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 85

qui ne lenrichit pas. Le crancier lgue celte crance

h Titius. Si Titius veut considrer le legs comme un no-


men legatum ordinaire, et agir contre lhritier, il sera

cart, puisquil nexiste pas de dette actuelle qui

puisse lui tre cde. Mais le legs nest pas dnu

deffet, si le lgataire le considre comme portant sur

la naturalis obligatio, et, par suite, subordonn, dans


son efficacit, un paiement faire dans un avenir in-

certain par le pupille (volontairement, peut-tre mme


par erreur). Aussitt que ce paiement a lieu, le lga-

taire peut rclamer largent de lhritier. Ici, lexis-

tence de la naluralis obligatio est textuellement ex-


prime, et reconnue dans un de ses effets les plus
importants, le solulum non repelere (8).
U 1 p i en dit quil suffit, pour quune novation sac-

complisse, que la stipulation qui intervient ensuite

dans ce but soit valable ou civiliter , ou naluraliter.


Comme exemple du dernier cas, il mentionne la pro-

messe du pupille, sans lautorisation du tuteur (aa). Ici

che sauver son interprtation, c a u s e. faut rejeter une


Mais il

en prtendant que cette expres- telle interprtation, si elle nest


sion ntait pas prise ici dans son fonde sur aucune autre raison
sens propre et juridique, mais que sur la ncessit de sauver
dans un sens purement de fait, une opinion prconue.
savoir, dans le sens d'une conven- (aa) L. t 1 de nov. (46, 2j.
tion apparente, qui navait au- qualiscumque obligatio ...no-
cune consquence juridique, mais vari verbis potest, dummodo se-
qui, plus tard seulement, pouvait quens obligatio nui civil iter teneat,
acqurir une elficaeit acciden- dut naturaliter ; ut puta sipupillus
telle par un paiement fait sine tutorisauctoritate promise -
en connaissance de rit. Ulpien dit encore ailleurs

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80 CH. l". NATURE DES OBLIC.ATIONS.

il est de la dernire vidence que le jurisconsulte sup-


pose un contrat sans enrichissement; autrement, il

serait valable civiliter ; en outre ,


il est certain quici

le naluraliler leneal ne peut pas signifier que, lobliga-


tion a son origine dans le jus gcnliutn, mais quelle

na quune efficacit incomplte, puisque cest elle

seule quon peut opposer d'une manire exacte une


prommio, quai civiliter tenet.
P a u 1 dit dans le mme sens Pupillus : sine tutoris

auctoritate non obligatur jure civili (cest--dire de


manire quil en naisse une action (66). Et le juris-

consulte rsout ainsi le cas suivant (ce) :

Un pupille contracte un prt sans lautorisation de


son tuteur. Le crancier lgue ce dbiteur un esclave
sous la condition quil acquittera sa dette. Si le paie-

ment a lieu, son accomplissement produira un double


effet ;
il vaudra dabord comme excution de la condi-

quc la promesse unilatrale du mettrait eu contradiction avec,


pupille engendre un vritable rfe- lui-mme. Cf. note ce.
biinm, eflicace en ce sens quil (cc)L. 21 pr. ad L. Falc. (35,
pourra plus tard servir de base il 2). On
trouve une dcision tout
une novation valable en droit, si fait semblable de M a r c e u
bien que la promesse n'aura pas dans la L. 44 de sol. (46, 3).
i


le caractre dune donation. L. Dans un autre texte Marci en
19 4 de don. (39, 5). reconnat aussi quun prt dar-
(bb) L. 43 de O. et A. (44, 7). gent, fait un pupille, engendre

Lorsque, ailleurs, le mme une vritable naturalis obligatio,


Paul dit que le pupille, quun con- qui, entre autres effets, est sus-
trat de prt a enrichi, ne peut pas ceptible de passer un fidicom-
rpter largent quil a rendu [L. missaire avec toute lhrdit du
19 1 de cond. ind. 12, 6), il ne pupille. L. 64 pr. ad Sc. Treb.
faut point en tirer un argumen- (36, 1).
tum a contrario; sinon Paul se

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10 NATUR.
. OBL1G. CAS PARTICULIERS. 87

tion, puis comme extinction de la naluralis obligalio

(qui se trouve ainsi reconnue ici). Ce second effet d-


pend si peu du premier, que mme, dans le cas de nul-
lit du legs, la somme paye ne peut pas tre r-
pte (signe certain de la naluralis obligalio) (Y. plus

haut, 8).

Pomponius rsout ainsi le cas suivant (dd) :

Un pupille est actionn en restitution dune somme


quil a emprunte sans son tuteur, et sur le serment
qui lui est dfr, il jure se dare non oporlere. Par l la

naluralis obligalio se trouve teinte, et sil paie plus

tard (par erreur), il pourra rpter. Mais si le serment


ne porte que sur le dfaut A auctorilas, et non sur la

rception mme des cus, la naluralis obligalio continue

de subsister, et la caution fournie peut encore tre ac-


tionne plus tard. On reconnat donc ici indubita-

blement une naluralis obligalio rsultant dun simple

contrat, et en combinant directement cette obligation


avec les effets connus du solulum non repetere et
dun cautionnement valable, il sensuit que cette ex-

pression est ncessairement prise dans son sens propre

et ordinaire, comme synonyme dobligation dpour-

vue daction et non dobligation pourvue daction et

[dd) L. 42 de jurejur. (12


pi',
,
soluta pecunia repeti posait; et
2). Dans le cas du premier ser- dans le cas du secoua serment :
ment, il est dit naluralis obli-
: hoc casu fidejussorcm prtor
galio bac pacUone tolletur, ut non tuebitur.

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88 Cil. 1". NATUIlF. DES OBLIGATIONS.

drivant du jus gentium ; ainsi le jurisconsulte sup-


pose dcidment un prt sans enrichissement.

Ecoutons enfin G a i u s parlant dun pupille qui a

promis sans son tuteur. 11 est, dit-il, non obligatus (


savoir civililer ), mais un sponsor peut valablement
sengager pour lui. De mme il dit en un autre endroit

que la promesse dun pupille sans son tuteur est bien

une obligatio nulla ( savoir civililer ), mais quelle peut


cependant teindre par novation une obligation ant-
rieure (ce). Ces deux dcisions supposent incontesta-

blement une obligation dpourvue d'action avec les

effets positifs que nous lui avons reconnus ( 8).

Si nous embrassons maintenant dun coup dil g-


nral cet ensemble de dcisions, nous trouvons deux
textes qui rsolvent ngativement la question contro-

verse; beaucoup dautres (manant prcisment des


plus grands jurisconsultes) qui la dcident affirmati-
vement. Depuis les glossateurs, on sest efforc de ne
voir l quune contradiction apparente, et de lcarter

par des distinctions. Ainsi, on a rapport les dcisions

(ce) G a i u , Lib. 3, 119, J. qnib. motI. loi/, obi. (3, 29),


170. Ces mois obligatio nulla est et doivent y tre expliqus de
ont t transports textuellement mme,
de ce dernier passage dans le 3

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10 . NATCR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 89

affirmatives un ge plus avance du pupille, les nga-


tives un ge moins avanc (
pubertati , infanti pro-

ximi ) ; on a appliqu les premires aux tiers, les se-

condes au pupille lui-mme. Ces tentatives de concilia-


tion et dautres analogues sont tout fait arbitraires et

sans fondement dans les textes mmes : la plupart sont


directement contraires aux cas juridiques prsents
plus haut. Rcemment on 1
a regard comme gnrale-

ment vraie lopinion ngative, en prtendant que la

naluralis obligalio reconnue dans beaucoup de textes,

devait tre entendue de cas denrichissement, et que

lexpression se rapportait lorigine de lobligation, et

non pointa son efficacit (incomplte) ( ff ). Jai essay

de rfuter cette opinon par lexplication des textes qui


ont trait la question.

Un examen sans parti pris conduit donc cette

conviction quil nest pas possible en fait de concilier


ces textes ; mais quils nous rvlent entre les juris-

consultes romains une controverse qui ntait pas

(ff) P u c b t a - Pandekten, carter quelques-uns par une ex-


231. yuan taux textes dfavorables plication force, et U laisse les
il celte opinion, il sefforce den autres de ct.

1
M. de Savigny semble oublier que l'opinion ngative, adopte par
Puchta, avait dj t professe et soutenue avec force par Cujas.
V. notamment, tit. de V. O. ad leg. 127, si pupillus, 1. 1, colonne 124(1,
edit. Neap. 1722; Qust. Papin. ad leg. 25, t si heres, quando dits
leg., t. 4, col. 500; Qust. Pauli ad leg. 21 si pupillus, ad leg. Falcid.
t. 5, col. 1091-1092; tit. de O. et A. ad leg. 59 pupillus mutuam, t. 8,

col. 390.

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90 CH. i". NATURE DES OELIGATION5.
%

encore teinte de leur temps, et qui a par erreur

trouv place dans le Digeste. Dans la lgislation de

Justinien il nous faut prfrer lopinion affir-


mative; non-seulement cause du nombre bien
suprieur des dcisions, mais encore parce que cette

opinion compte parmi ses partisans les jurisconsultes


romains les plus autoriss, et quelle a aussi en sa fa-

veur les principes du droit romain (note s). La plupart


des auteurs modernes ont aussi adopt cette manire

de voir (gg).
Cependant il nest pas inutile de rechercher com-
ment est ne lopinion ngative de certains juriscon-

sultes romains. En faveur de cette opinion, on pour-


rait un point de vue pratique prsenter beaucoup
darguments, et si la question tait pose dans une
lgislation moderne, elle pourrait bien tre tranche

dans le sens de la ngative. Lorganisation positive de

la tutelle doit avoir pour but la protection absolue des

impubres contre leur inexprience et leur faiblesse

de caractre, qui pourraient les entraner dans de no-


tables prjudices, alors mme que le dveloppement de
leur intelligence leur permettrait de bien comprendre

(gg) Prudorff et G o e s - bituelle dans les distinctions de


clien, Voir plu haut, note h. ses devanciers , et abandonne
G 1 c k place aussi cette dci- ainsi le bnfice du principe quil
sion en premire ligne; mais il a pos.
retombe ensuite sa manire ha-

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10 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 91

les affaires auxquelles ils participent; et cependant

cela suflit daprs les principes naturels (et par suite

daprs le jus gentium pour leur confrer lexercice de


)

leurs droits. En appliquant ces ides aux contrats


quils ont conclus sans leur tuteur, il faut recon-

natre que ce serait une demi-mesure, de les prot-

ger uniquement contre laction, et dabandonner au

hasard le soin de dcider si les effets positifs de la

naluralis obligatio ne leur feront pas cependant prou-

ver de dommage. Il serait donc plus pratique daller

jusquau bout, de sacrifier jusquau rsultat que nous


venons de mentionner, et de refuser leurs conven-
tions mme les effets dune naluralis obligalio. Dans

un cas tout analogue on est arriv prcisment celte

consquence. Les intercessions des femmes sont pa-


ralyses par le Sc. Vellcianum. Cette disposition est

trangre au jus gentium : et ainsi les principes men-


tionns plus haut conduiraient attribuer ces inter-

cessions la force dune naluralis obligatio. Cependant

on leur refuse les effets positifs de cette naluralis


obligatio (hh).

Mais en revanche on ne se dissimule pas les dangers


quengendre la situation des mineurs. Par suite de

nouveaux dveloppements, la restitution, qui lori

(AA) L. 40 pr. de cornl. ind. et dautres textes.


(12, 6), L. 1 7 res pign. (20, 3),

<

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.

92 CH. 1'. NATURE DES OBLIGATIONS.

gine navait t introduite que pour les mineurs (pu-

bres), a t tendue aux impubres (ii). Cette restitu-

tion servirait au besoin de protection aux impubres


pour les cas o la naluralis obligalio rsultant de leurs

actes, pourrait leur occasionner quelque perte, par

exemple : si la compensation mentionne plus haut


par Ulpien (note n) devait produire son effet contre

eux.

Ainsi en est-il dans le droit de Justinien. Quant aux

applications actuelles de ce principe, ce nest point ici,

mais dans la thorie de la tutelle quelles peuvent tre

recherches ou tablies. 11 faut surtout observer que

chez nous la distinction entre la tutelle et la curatelle

des mineurs, et par suite le caractre propre de Yauc-

torilas, se sont vanouis. Les consquences de ce chan-

gement, quon peut apprcier divers points de vue,

exigent une recherche attentive et srieuse. Nous au-


rons galement a nous demander si et de quelle manire
on peut encore appliquer dans le droit actuel le rapport
juridique que nous venons dexposer.

6. Engagement dun fils en puissance paternelle par


suite d'un prt d'argent, Sc. Macedonimmm \
Dans ce cas il
y a une naluralis obligalio (kk), en ce

(ii) Cf. Systme, t. 7, 322. (kk) L. 10, L. 18 Je Sc. Mac. (14,6).

* Cf. E. M a c li e 1 a r d, p. 1 1 0 131

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.

10. NATUR. OBI. IG. CAS PARTICULIERS. 93

sens que lexception rsultant du snatus - consulte

nest dirige que contre laction ;


mais du reste cette
obligation peut produire ses effets contre le fils lui-

mme (soit avant, soit aprs la dissolution de la puis-

sance paternelle), ou contre le pre comme aclio de

peculio.

Ici se prsentent encore les consquences ordinaires

de la naturalis obligalio ( 8), dabord le solution non


repelere (II).

Ensuite la validit dun cautionnement; cependant


en principe, la caution, lorsquelle est actionne, peut

aussi invoquer lexception; elle le peut dans tous les

cas o elle aurait un recours contre le dbiteur prin-

cipal. Mais alors son engagement, comme celui du d-

biteur principal, a la force dune naluralis obligatio ;

et, si elle paie, elle ne pourra pas rpter (mm).

De mme, une hypothque garantirait valablement

celte dette; seulement le dtenteur a lexception,

comme la caution (nu).

Eniiu, lobligation peut aussi tre nove valable-

ment (oo).

Si lon veut rechercher la base de cette disposition

(//) L. 9 4, 5 de Sc.
Mac. (U, L. 18 de Sc. Mac. (14, 6).
C), L. 26 S 9, L. 40 pr. de cond. Inn) L. 2 qu res pign. (20, 3).
ind. (12, 6), L. 14 de H. C (12, 1), (oo) L. 19 de me. (46, 2), L. 20
L. 19 de non. (46,-2). de Sc. Mac. (14,6).
(mm) L. 9 V, 4, l. 10, L. 11,

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94 OH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

anormale, on aperoit bien clairement que cette dfense


est, clans toutes ses parties, purement positive et tran-
gre au jus gentium. La mme situation se reprsente

dans le Sc. Velleianum, qui a avec le Sc. Macedonianvm


beaucoup danalogie ,
et qui ne laisse cependant pas
subsister de naturalis obligatio (noie h h). Il parait donc
quon avait cru devoir se montrer moins svre dans la

dfense de prter un fils de famille. Dailleurs celle-


ci s'appliquait indpendamment de toute ide de dol,
d'usure, de dissipation ou de lsion prjudiciable. au
fils, ainsi mme dans les cas o le crancier navait rien

se reprocher. Cest ainsi quon avait gnralis la

disposition afin datteindre et dcarter dautant plus

srement les cas o il


y avait danger vident, peut-tre
culpabilit. Pour prvenir ces cas, le simple refus de
laction pouvait paratre suffisant; car un usurier se
prtera difficilement une opration qui ne doit trou-

ver une sanction bien accidentelle et incertaine que


dans les eflets de la naturalis obligatio.

JL DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. CIVILIS ET NATURALIS


OBLIGATIO. CAS ISOLS DE LA NATURALIS (suite).

C. Consquences strictes du droit civil non recon-


nues par le jus gentium.

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11. NATUR. 0BLIG. CAS PARTICULIERS. 95
7. Suivent maintenant quelques cas o les cons-

quences strictes du droit civil conduisent une rigueur


que repousse le besoin des affaires. Cette rigueur exige
#

un adoucissement rsultant de Yquitas qui domine


dans le jus gentium.

Mentionnons dabord le cas o le crancier institu

hritier par son dbiteur, charge par lui de restituer

toute l'hrdit, a t, malgr| lui, contraint de faire

ladition et la restitution, cas dans lequel la retenue

du quart lui est interdite 1 . Daprs le droit strict, la con-


fusion a teint, ipso jure, la crance mais ce rsultat
;

est videmment contraire Yquitas. Aussi la crance


doit-elle subsister comme naluralis obligalio, avec ses

consquences ordinaires. Un paiement accidentel et


fait par erreur ne peut donc pas tre rpt ; et si la

dette a t garantie par une hypothque, le crancier


pourra plus tard la faire valoir, soit par voie dexcep-

tion, sil dtient lobjet hypothqu, soit par voie dac-

tion, sil ne le possde pas (a).


8. Nous trouvons un autre cas de mme espce,
propos de la maxima capitis deminutio, dans le trs-an-

(a) L. 59 pr. ad Sc. Treb. (36, 1.) tur. Remauet ergo propter pignua
...igitur non tantum retentio, naturalis obligatio. Pour T'ei-
sed eiiain petitio pignons nomine pli cation du texte entier, Cf. Sys-
competit, et solutum non repete- tme, t. 5, 250, q.

i Cf. E. Machelard, p. 294 315.

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9(> CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS. .

cien droit '. Celle-ci (par exemple, dans le cas d-


rogation) librait le dbiteur de ses dettes. Mais ,

comme ce rsultat contrariait videmment lquitas,

les dettes subsistaient comme naturelles obligutio-

nes ( b ).

Ce principe a de bonne heure perdu en droit romain


sa signification pratique. Cette libration futconsidre

comme tellement contraire la nature, quon admit

contre elle une restitution illimite, si bien que laction

perdue en elle-mme reparaissait sous le nom dune


fictitia actio (c). Aussi la naturalis obligatiu, avec ses

effets spciaux et limits, tait-elle devenue inutile, et

en fait elle avait disparu.

D. Rapports particuliers au droit des actions.


9. Absolution irrvocable, mais intervenue par er-
reur, dun vritable dbiteur *. Que ce dbiteur

soit protg contre toute action ultrieure par lex-

ception de chose juge, ce point ne souffre aucune dif-

ficult. En revanche, depuis les glossateurs jusqu

[b] L. 2 de cap. min. (4, 5). autre circonstance (L. 32 pr. de


Hi qui capite minuuutur, ex pec. 15, 1): Sed licct hoc jure
hiscausis, qu capitis deminutio- contingat, Lamen cequitas dictt,
iieiu prcesseruut, marient ob/i- judicium in eos dari, qui occasione
gati naturaliter.
Aux cas de juris liberantur.
celte espce (notes a, b) on peut (c) G a i u s, Ub. 3, 84, Lib.
appliquer lexpression remarqua- 4, 38. Cf. Systme, t. 2, 70,
ble quUlpieu emploie dans uue m, o; t. 7, 333.

i Cf. E. M a c h e 1 a r d, p. 318 a 335.


4 Cl. K, M a u h e 1 a r d, p. 414 il 445.

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li. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 97

nos jours, la question a t trs-vivement controver-

se, de savoir si labsolution laisse subsister une nalu-

ralis obligalio.

Pour mexpliquer sur la persistance de la naluralis

obligalio (d), je dois dabord faire remarquer que ses


effets, cause de la nature particulire de lexception

mentionne plus haut, paraissent moins complets que


dans la plupart des autres cas, cest ce que jai dj

observ ci-dessus en terminant le 8.

Pour la persistance de lobligation naturelle, on invo-


que dabord un principe gnral. La force juridique inat-

taquable dune dcision errone se fonde sur une rgle

toute positive, et est trangre au jus genlium ( 5, *').

Ce point est reconnu dune manire indirecte, mais in-

contestable, dans un passage des Institutes, o Yexcep-


tio rei judicat nest pas, comme beaucoup dautres,

base sur 1 guitas particulire au jus genlium (e}.

Sont encore plus dcisifs plusieurs textes, qui dans

(d) Cf. Systme, t. 5, 249, c, * quia iniquum est, eum condem-


250, g.
Un texte qu'on fait nari; et en fait elles ont toutes
souvent valoir dans cette ques- pour base la naturalis quitas, le
tion, la L. 8 1 Rntam rem (40, jus genlium. Suit dans le 5 lex-
8), lui est en ralit tranger : il ceptio rei judicat, propos de
appartient la premption d'ins- laquelle on ne mentionne pa3 l'i-
tance dont nous traiterons plu3 niquum, videmment pour la dis-
bas : ce sera le moment de luti- tinguer des prcdentes mais on
:

liser. dit simplement debes per excep-


:

(e) Dans les S 1-4 J. de except. lionem rei judicat aajuvari (Cf.
(4, 12) on prsente toute la srie Systme, t. 5, 249, e).
c'est
des exceptions telles que les exc. tout fait A tort que maints cri-
doli, nietus, vacti , jurisjurandi, vains modernes ont compris ce
comme fondes sur ce motif : passage des Institutes en ce sens
T. I. 7

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.

98 en. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

le cas dont nous nous occupons, tantt affirment di-

rectement lexistence de la naturalis obligalio, tantt

prsentent telle ou telle de ses consquences spciales.

De tout temps les deux partis se sont accords re-

garder, comme le plus important de ces textes, la dci-

sion suivante donne par P a u 1 (f) sur un cas juridique

particulier.

Julianus verum debitorem post litem contesta-

tam, manente adhuc judicio, negabat solventem


repetere posse, quia nec absolutus, nec condem-

natus repetere posset. Licet enim absolutus sit,

nalura tamen debitor permanet; similemque esse

ei dicit, qui ita promisit : sive navis ex Asia vene-

rit, sive non venerit, quia ex una causa alterius

solutionis origo proficiseitur.

Je mefforcerai en premier lieu dtablir le sens pr-

cis et incontestable des mots employs. Un vritable

dbiteur est actionn, il paie aprs la litiscontestation,

mais avant le jugement, et il veut, dans cet intervalle,

rpter ce quil a pay. Cest cette rptition que lui

refuse Julien (avec lassentiment tacite de Paul). Le

que sa principale force reposait ralis obligalio. Elle se rapporte


sur cette expression: niliilominus surtout, non pas cette persis-
obligalio durt. Car cette mme tance, mais au contraire lide
expression se retrouve (avec des tout oppose de la diffrence qui
applications diffrentes) dans les spare lextinction ipso jure de
paragraphes prcdents, propos celle qui sopre per eeceptionem
dexceptions, qui ne laissent vi- (f ) L. 60 pr. de cond. ind.
demment pas subsister de nalu- ( 12 , 6 ).

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11. NATUR. OBUG. CAS PARTICULIERS. 99

motif apparent de cette rptition, motif qui est sup-


pos invoqu par le dbiteur et qui est combattu dans

le texte, est le suivant. Celui qui paie (par erreur)

une dette conditionnelle, peut rpter ce quil a pay :

car pour le moment il ny a pas encore de dette, et cest

seulement lvnement qui prouvera -


sil y a eu vri
tablement dette ou non (g). Il semble quon doive pla-
cer sur la mme ligne que le dbiteur conditionnel, ce

dfendeur qui a pay : car, sil est condamn, il est d-

biteur; sil est absous, il nest pas dbiteur, et cest

actuellement un point tout fait douteux et incertain

que celui de savoir lequel des deux rsultats se pro-

duira. Julien dtruit cet argument spcieux par les

considrations suivantes. Labsolution nanantit au-

cunement la dette : car le vritable dbiteur (il est

ici suppos tel) reste soumis, mme aprs son absolu-

tion, une naturalis obligalio (natura debilor perma-


nel ); et elle suffit pleinement pour exclure la condic-

tion (/t). Ce dfendeur doit plutt tre mis sur la mme


ligne que celui qui a promis quelque chose sous deux

(o) L. IG pr. t L. 18 de cond. mande seulement si, en prsence


ind. (12, G). du paiement, et eu en faisant
(A) Cest sans ncessit aucune abstraction lexistence
,
dune
que maints auteurs compliquent dette vritable et certaine serait
la question en y mlant celle de exclue par la simple considration
savoir si le fait du paiement n'a dune absolution possible. Cest
pas teint mme la naturalis obli- la question quil se pose pour
gatio, et rendu par suite l'absolu- pouvoir ensuite dcider sil y
tio ncessaire. Julien ne recher- avait un debitum, ou un indebi-
che pas l'influence du paiement tum solutum, condition fonda-
sur la dette existante : il se de- mentale de la condictio indebiti.

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400 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

conditions alternatives, qui sont la contre-partie lune

de lautre. Car puisque lune delles doit ncessaire-


ment arriver, il sensuit que la promesse, condition-
nelle dans les termes, est en fait pure et simple.

De cette explication du texte, qui est en concor-


dance exacte avec les expressions et la liaison intime

des ides, rsultent ces deux points : dabord la per-


sistance dune naluralis obligalio aprs labsolution

obtenue par un vritable dbiteur ; en second lieu,

lexclusion, fonde sur ce motif, de la condic-

lio indebiti, ce qui est toujours le signe le plus certain,

et leffet le plus remarquable dune vritable naturalis


obligatio. Toute la marche des ides montre videm-
ment que Julien veut purement et simplement repous-
ser la prtention la condictio, fonde sur ce raisonne-

ment sans distinguer


;
si le paiement a t effectu ds
maintenant, pendant le procs (comme il le suppose)

ou aprs linjuste absolution du dbiteur. Car, dans

les deux cas, sapplique galement le principe natura

debilor permanet.

Ces considrations rsolvent dj si compltement


toute notre question, que nous naurions pas, propre-

ment parler, besoin des autres textes pour la fortifier.

Cependant nous devons les examiner en dtail, aussi

bien que les arguments spcieux quon leur oppose.

Mais avant daborder ce double examen, il nous faut

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11. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 101

encore rechercher attentivement dans quelle situation


Julien se plaait en fait, pour rsoudre le cas juridi-

que quil se proposait. La situation qui se prsente


tout dabord et le plus naturellement, semble tre

la suivante : le dfendeur, vritable dbiteur, a re-


connu pendant le procs linjustice de sa rsistance et

a pay. Il sen est immdiatement repenti, en rflchis-

sant quune absolution est toujours possible. Alors il

veut exercer la condiclio indelrili, et cest elle que Ju-


lien lui refuse. La dernire dcision reste encore

vraie dans ce cas ;


mais les arguments proposs ne lui

conviennent plus, et nous pouvons en conclure cer-


tainement que Julien ne peut pas avoir ainsi raisonn
dans tout le texte sur une hypothse aussi simple.

Lorsque le dfendeur payait en parfaite connais-


sance de cause, il avait incontestablement lintention

de mettre fin la contestation ,


en se dsistant com-
pltement de ses prtentions. Cet acte prsente un ca-
ractre tout fait analogue celui de laveu judiciaire

et de la transaction (i). Dans tous ces cas, il ne peut


jamais tre question de la condiclio indebili; car linten-

tion directe des parties a t de terminer la contesta-

tion, et cette intention a produit son effet, lors mme


que la dcision future aurait pu amener un rsultat

(i) Systme, t. 7, 302, 303.

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er
102 OU. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

tout diffrent (A). Toute largumentation du texte ne


peut nullement sappliquer cette ide. Car lors mme
que la dcision absolutoire ne laisserait pas subsister

de naluralis ubligatio, la prestation ne serait cependant

pas soumise une rptition. La supposition dune na-

luralis obligalio aurait donc t, dans la dcision de ce

cas juridique, tout a fait illogique et errone. Lune des

conditions essentielles de la condiction, la prestation

par erreur (J), aurait toujours fait dfaut dans ce cas ,

et il est compltement inutile de rechercher si lobli-

gation elle-mme tait imparfaite ou non.

Pour viter cette contradiction profonde entre les

circonstances que nous supposons et les motifs de la

dcision de notre texte , il faut admettre que Julien,

dans le cas juridique quil rsout, supposait un dfen-

deur, qui navait pas sur la relation de droit la notion

claire que nous avons suppose plus haut, et ne payait


nullement dans lintention vidente de mettre fin la

contestation. Ceci donne dabord penser que le d-

fendeur avait t tromp par la fausse nouvelle dune

condamnation qui laurait dj frapp. On peut encore


supposer quil ne savait absolument rien de la contes-

tation engage ;
quil ne pouvait donc payer dans lin-

tention de la terminer, mais quil voulait simplement

(A) L. 65 1 de cond. ind. (12, >


(/) Systme, t. 3, p. 360, p. 447
6), L. 2 C. de transnct. (2, 4). et s. (p. 361, p. 425 et s. trad.).

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11. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 103

teindre une dette quil reconnaissait. Cest ce casque

conviennent parfaitement les motifs du texte. Mais il

y a encore bien des manires de lexpliquer. Le dbi-


teur originaire peut tre mort immdiatement aprs la

litiscontestation, et son hritier a pay la dette, qui

lui semblait acquise, sans avoir connaissance du procs

engag. Ou le dbiteur peut avoir contract hors de son

domicile, tayant promis de payer au lieu du contrat, il

a immdiatement constitu un mandataire dans ce lieu

mme pour le cas possible dune contestation, et lui a

donn le pouvoir de soutenir un procs, sil


y avait lieu

(m). Le mandataire a effectivement engag la litiscontes-

tation, et le dbiteur, sans en tre inform, a pay son


domicile. Cest quelque cas de cette espce que Julien

a d avoir prsent lesprit, et peut-tre lavait-il ex-


A

pos avec soin dans le texte complet , sans quil nous

en reste de traces dans lextrait de Paul.

A ce texte si dcisif sen joint un autre, tout fait

analogue et manant galement de Paul (n) :

Judex si male absolvit , et absolutus sua

sponte solverit, repetere non potest. #

Ici on exprime directement liniquit de labsolu-


tion, qui dans le texte prcdent avait t indique

dune manire non moins douteuse par les mots verum

(m) Cf. Systme, t. 8, 370. (n) L. 28 de cond. ind. (12, 6).

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,

er
104 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

debilorem; cette ide le jurisconsulte rattache lexclu-

sion de la condictio indebiti et reconnat par cons-


quent la persistance dune naturalis obligatio L'unique

raison de douter, trs-souvent mise en avant, se trouve

dans les mots : sua sponle, quon pourrait entendre


ainsi : volontairement, et avec la complte
connaissance de la vraie situation des choses, donc
sans aucune erreur, 'si bien que cette absence derreur,

et non pas la supposition dune naturalis obligatio,

serait le motif pour lequel la condiction devrait tre

refuse. Il faut cependant rejeter sans hsiter cette ex-

plication cause des mots : si male absolvit, qui ne


peuvent pas rester sans signification. Car lorsque le

dfendeur , la suite dune juste absolution, paie,

sans erreur et en pleine connaissance de cause, ce quil

peut faire par bien des motifs divers (par exemple :

par gnrosit, par compassion, par dsir dassurer

son crdit , en voulant seulement faire reconnatre son


droit), alors pareillement la condiction est exclue, et la

dcision de Paul serait tout aussi vraie pour le cas :

si recte absolvit (o) : il est donc compltement im-


possible que les mots : si male absolvit, aient t

insrs dans le texte ,


s'ils avaient le sens que leur

(o) L.26 3 cond. ind. (12,


fie ptuant peti non poterat : quare
6). Indebitum... accipimus... et hoc quoque repeti poterit, nisi
si per aliquam exceptionem per- sciens se tutum exceptione solvit.

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H. MATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 105

prtent nos adversaires. Il ne reste plus qu expliquer

mon point de vue lexpression : sua sponte. Ces

mots nindiquent que la libert daction, sans faire

allusion aux motifs du paiement ou la connaissance

que le dbiteur a pu acqurir des faits. Us nont en


ralit pour but que de montrer clairement au lecteur
la vritable situation. On pourrait, par exemple, tre

choqu de la circonstance quun dfendeur absous ait

pay. Celui qui est condamn, paie, parce que le juge


ly contraint, ou pour chapper cette contrainte,

mais toujours contre sa volont ;


on ne peut vrai dire
appliquer ces motifs celui qui a t absous : car on

doit toujours penser quil agit volontairement, mme


lorsquon peut aussi bien supposer un paiement fait

par erreur quen connaissance de cause.

11 nous faut encore observer quaprs linjuste abso-


lution du dbiteur principal, le cautionnement inter-

venu antrieurement continue rester valable, et

quun nouveau cautionnement peut tre fourni. Cest


la consquence du principe gnral, dj mentionn,
d'aprs lequel un cautionnement valable peut garantir

mme une obligation dpourvue daction ( 8, m). On


trouve encore une reconnaissance indirecte et remar-

quable de cette validit dans un texte d U 1 p i e n (p),

(/,) L. 8 3 de fut. (46, i). Et accipi potest, quia etcivilis et na-


post litein contesta tam ndejussor turalia subest obligatio : et boc

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106 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

qui dcide quun cautionnement peut tre fourni dans

le cours dun procs; il en donne cette raison, que


mme dans une dette poursuivie en justice, il
y a,

outre llment civil, encore un lment naturel. Ce


motif concorde dune manire digne de remarque avec
le texte de Julien expliqu plus haut; Ulpien veut dire
parla: mme au cas o le dfendeur serait absous, et lors

mme que le cautionnement ninterviendrait quaprs


labsolution, llment naturel de lobligation subsis-

terait, et suffirait pour maintenir le cautionnement.


Seulement l'efficacit de ce cautionnement est res-
treinte. Car, lorsque la caution est actionne, elle

peut se dfendre par lexceptio rei judical, comme


nous lavons prouv plus haut pour le Sc. Macedonia-
num ; non pas certes dans tous les cas, puisquelle n'a
pas t partie au procs, mais seulement dans ceux o

elle aurait un recours contre le dbiteur principal, qui

verrait le droit rsultant pour lui de son absolution


ananti, si on refusait lexception la caution (9).

et Julianus admittit; eoque jure lexc. Sc. Macedoniani ; cette


utimur. L'application du prin- exception n'est donne qu la '

cipe au cas dune absolution ult- caution qui a droit un recours


rieure nest pas exprime dans le ( 10, mm). Nous sommes auto-
texte (au moins tel qu'il est insr riss tendre aussi la mme res-
dans le Digeste) ; mais elle existe triction, Yexceptio rei judicatce
pour le cas de condamnation. de la caution soit cause de
,

(9 ) Dans
la L. 7 1 de except. la runion dj mentionne de
(44, 1) Yexceptio rei judicatte est ces deux exceptions, soit cause
accorde la caution, sans con- des motifs srieux donns plus
ditionau moins en apparence; haut dans le corps de l'ouvrage.
mais on assimile ce cas celui de

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11. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 107

Une situation analogue se rencontre pour le droit des


hypothques, quand le dbiteur actionn personnelle-
ment a t absous. Lhypothque conserve son effica-

cit mme ct dune obligation dpourvue dac-

tion ( 8, o), mme encore aprs une absolution injuste.


Mais si Yhypolhecaria aclio sexerce contre le dbiteur,

possesseur lui-mme du bien hypothqu, il la re-

poussera par Yexceptio rci jmlical, et en ce sens on

peut dire : pignus liber alur. Contre un tiers possesseur,


au contraire, laction nest pas soumise cette restric-
tion (r).

Enfin mentionnons aussi la compensation comme


sappliquant au cas qui nous occupe. Il faut admettre

quon peut opposer en compensation une crance,


mme aprs une injuste absolution; car toute obliga-

tion dpourvue daction suffit ce rsultat (s). Si ce*

(r'i Los textes principaux sont peut tre et a t en effet inter-


L. 27 de pign. (20, 1 ), et L. 13 qui- prte dans un sens diffrent.
tus mod>s pign. (20, 6). Cf. Sys- Voici lexplication qui est justifie
tme, t. 3, 230, g.
Quandon par lensemble des ides : Celui
refuse l'exception au tiers posses- ui a pay la suite dune con-
seur, celle dcision ne doit s'en- amnatiou passe en force de
tendre que du possesseur qui chose juge, ne peut en aucun
n'a avec le dbiteur aucun rap- cas exercer la rptition (alors
port de droit. Est-il seulement mme quil voudrait prouver
le successeur titie particulier quil ny a pas de dette); ni mme
du dbiteur, alors il a 1 exception laire valoir celte facult de rp-
dans tous les cas. Cf. Systme, ter comme moyen de compensa-
t. 6, 301, A, i. tion. Mais s'il na pas encore
(s) V. plus haut, 8, i.
A la pay, et quil soit actionn eu
vrit, nous ne trouvons aucune paiement par la judicati actio, il
preuve de la possibilit de cette pourra, sans aucun doute, oppo-
compensation. Spcialement, on ser en compensation une (autre)
ne peut invoquer en ce sens la crance qui existe son profit.
L. 2 C. de comp. (4, 31); car elle

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108 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

pendant le dfendeur veut faire valoir la compensation


au moyen dune doli cxceptio, elle sera paralyse par

une replicatio rei judical, rsultat qui nous donne un


nouvel exemple de lefficacit trs-restreinte de cette
naturalis obligatio persistante; nous nous sommes
dj expliqus plus haut ( la fin du 8) sur ces effets

restreints.

Dans toute cette recherche, nous navons jusquici


considr les consquences dune injuste absolution que

sous la forme qu elles revtent dans le droit de Justi-


nien, savoir sous la forme dune exceplio rei judical.

Mais, pour tre complets, il nous faut encore jeter un


coup dil rtrospectif sur le droit antrieur. A cette

poque, dans les cas les plus graves et les plus impor-
tants, labsolution produisait un effet beaucoup plus
nergique. Lorsque, par exemple ,
dans un lgitimant
judicium, la formule de laction avait une juris civilis

inlentio, X exceplio rei judical tait inutile, puisque, ds

le principe, la litiscontestation et ensuite le jugement


teignaient ipso jure tout le rapport de droit prexis-

tant (i). Le vritable dbiteur, absous par erreur, avait

donc t libr ipso jure, et on se demande comment


cet effet pouvait se concilier avec la persistance dune

(I) G a i u s, Lib. 4, 106. 107, taient dans la villa de Rome sur


180, 181. Cette forme les prts, les stipulations et d'au-
Lib. 3,
plus stricte sappliquait notam- trs contrats,
ment tous les procs qui sagi-

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11. NATUR. 0BL1G. CAS PARTICULIERS. 109

naluralis obligatio. On pourrait supposer que, dans ce

cas particulier, leffet si nergique que nous venons


dattribuer au jugement anantissait compltement
mme la naturalis obligatio. Bien que nous nayons
pas de document sur celte question, cette supposition

nen doit pas moins tre rejete comme tout fait in-

vraisemblable. Car toute cette institution tait au plus

haut degr positive, bien plus encore que le maintien


des dcisions injustes ayant acquis force de chose ju-
ge; elle tait compltement trangre au jus genlium,

et nous pouvons admettre comme certain que, dans ces

cas si rigoureux de lancien droit, la naturalis obligatio

persistait, et que Yexceptio rei judicat, qui remplaait


lextinction ipso jure dans toutes les instances autres

que les lgitima judicia, et qui subsiste seule dans le


dernier tat du droit, ne pouvait nullement diffrer en
ce point de cette institution de droit strict.

Nous devons encore repousser avec plus de force

lopinion qui voudrait, pour lancien droit, introduire

entre les deux formes de procdure une distinction

en sens contraire ; savoir que, dans les instances de

droit strict, le dbiteur absous resterait soumis une

naluralis obligatio, tandis que dans les autres instances,

traites plus librement, elle aurait t anantie par le

jugement dabsolution, Une telle opinion contredit

tout lensemble du dveloppement naturel du droit.

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er
110 CU. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

La procdure rigoureuse de lancien droit, domine par


la forme, aurait donc produit des effets moins nergi-

ques et conserv plus de respect pour le jusgentium,


que la procdure plus large de lpoque postrieure,
sur le dveloppement de laquelle la libre interprta-

tion des jurisconsultes navait pas pu rester sans in-

fluence!

Je reviens maintenant au point de dpart de toute

cette recherche, pour rsumer lopinion des autres


auteurs sur notre controverse. Jusqu ces derniers
temps, elle a t traite avec beaucoup de zle et de

talent, et les deux opinions ont trouv pour dfenseurs


des crivains renomms.
Contre la persistance de la naturalis obligalio

se sont prononcs : Yangerow, Pfordten, et

W a e c h te r (m) \
Parmi ces auteurs, Pfordten a particulirement mis
au service de cette recherche un soin extraordinaire ;

() V ang e r o w, t. 1 (1839), Pfordten, de obligatio-


diss.
173, o il cite beaucoup dcri- ns civilis in naturalem transitu
vains plus anciens.
P f o r d- W
(Lips. 1843), 7. a ec h t c r
t e n, im Archiv. fr civil. Praxis, Eroerterungen (Discussions) , li-
t. 21 (1841) , p. 108-153 , et vraison 3 (1846), p. 27-34.

* Ajoutez E. M a c h e 1 a i d, p. 417 437. 11 nous semble, conform-

ment aux ides de M. Alachelard, que lobligation naturelle, admise


par M. de Savigny, est bien difficile concilier avec le respect d la
chose juge. M. Alachelard rfute dune manire ingnieuse l'argument
spcieux quon lire de la loi 60 de cond. ind., qui, selon lui, entend
par verus debitor un dbiteur dont la dette est inconteste, mais qui a
t libr la suite dun de ces accidents de procdure si frquents
en droit romain, tels que la plus-ptition.

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11 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 111

il sest surtout attach lhistoire des principes. Cet

auteur, comme tous les autres, reconnat que, dans nos

sources de droit, la dcision si claire et si explicite de


Julien (note /^formele point central de la discussion, et

il cherche en carter la force probante en faveur de lo-


pinion oppose la sienne de la manire suivante (u).

La naturalU obligalio doit certainement avoir subsist

dans les cas de l'ancien droit, o labsolution teignait


ipso jure le droit antrieur du crancier (note <), mais
non dans tous les autres cas. La dcision de Julien doit
tre rapporte un de ces cas : donc pour le dernier

tat du droit ,
dans lequel cette institution spciale a
disparu, elle na plus de signification. Jai dj cher-

ch plus haut montrer quil ne fallait attribuer la

distinction faite par lancien droit entre les cas o le

jugement oprait ipso jure ou per exceptionem, aucune


influence sur la persistance de la naturalis obligalio ,

et moins queloutautre.linfluencesignale parPfordten

(ce serait bien plutt linfluence contraire). Mais mme


abstraction faite de cette considration, cette interpr-

tation de lopinion de Julien doit tre compltement


rejete pour deux autres motifs : dabord, parce que

la supposition que le texte sapplique un tel cas de-

vrait y tre introduite tout fait arbitrairement, puis-

(t>) Pfordten, p. 140-153.

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U2 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

quaucun mot ny fait allusion en outre, parce


: que nous
serions forcs dadmettre que les compilateurs auraient,

par suite dune erreur difficile expliquer, introduit

dans le Digeste cette preuve de la persistance dune natu-

ralis obligalio, alors que de leur temps cette persistance


ne pouvait plus se produire dans aucun cas.
Pour la persistance de la naluralis obligalio, et

par consquent pour lopinion que jai dfendue, se


prononcent Puchta et Fein (w).

Adoptent pour ainsi dire une position intermdiaire:


K i e r u 1 f f et Buchka ( x ). Ils tiennent aussi

pour la persistance dans le droit romain ;


mais dans le

droit moderne il devrait, daprs eux, en tre autre-

ment on ne ; voit pas bien comment ni pourquoi. Kie-


rulff, en particulier, blme les jurisconsultes romains
davoir consacr la persistance, ce quil explique seule-

ment par la difficult quils prouvaient abandonner


les anciens principes de la rpublique.

10. Prescription de l'action personnelle

Sur les effets de celte prescription ,


il a exist de

tout temps une vive controverse. Lopinion qui a runi

(ui) Puchta, Pandeklen (Droit civil), t. I (1839), p. 43.


293.
E. F i n, Archiv., t. 26
,

B u c h k a, Einflussdes Prozesses
(1843), p. 161-200, p. 339-400, o (Influence de la procdure), par-
se trouve aussi une rfutation d- lie 1 (1846), p. 315, suiv., partie
taille de Pfordten, p. 376. 2, p. 200.
(x) Kierulff, Civilrecht

t Cf. E. M a c h e 1 a r d, p. 450 511, qui, ici encore (spcialement


p. 498), nous semble avoir rfut victorieusement M. de Savigny.

11. NATUR. 0BL1G. CAS PARTICULIERS. 113

le moins de suffrages, est celle qui prtend (au moins


dans certains cas) que lobligation serait teinte ipso
jure, en y comprenant la naturalis obligalio. Presque

tous les auteurs saccordent dire que la prescription

teignait laction seulement per exceplionem, et la con-

troverse se rduit (comme pour labsolution intervenue


par erreur) la seule question de savoir sil subsiste

une naturalis obligalio. Je me suis dj prononc expli-

citement dans un autre endroit pour cette persis-

tance (y), je ne puis donc ici, pour lensemble de la

question, que renvoyer ce dveloppement. 11 faut seu-

lement la complter par lexamen des motifs qua pr-


sentsun contradicteur rcemment entr dans la lice ( 2 ).
Pfordten admet le principe que jai pos, et daprs

lequel la naturalis obligalio reste intacte, lorsque lex-

tinction de lobligation nest pas fonde sur le jus gcn-

tium, mais il soutient que prcisment dans lespce la

prescription y trouve son fondement. Aussi alirine-t-

il que la naturalis obligalio est teinte parla prescrip-

tion, en exceptant les obligations fortifies par une hy-

pothque. Pour dmontrer que la prescription drive du


jus gentium, il sappuie sur ce quelle a t introduite

par le prteur, qui suivait les rgles du jus gentium .

Ces motifs sont tout fait insoutenables, je m'explique:

(y) Systme, t. 5, 248-251. vrage latin cit dans la note u.


(z) P I o r d t e d, 6 de lou-
H4 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

La prescription de l'action ne peut pas driver du jus


genlium, puisquelle a une nature tout arbitraire,
toute positive, comme toute rgle dont lapplication

porte sur des rapports de nombres (a). On peut encore


objecter que, chez les Romains eux-mmes, les actions

les plus nombreuses et les plus importantes ne furent

soumises aucune prescription jusquau temps des


empereurs chrtiens : il leur tait donc impossible de la

considrer comme une institution commune tous les

peuples civiliss. En outre, on ne peut soutenir que


la prescription des actionsait t invente par ldit du

prteur. Lesprteurs nont restreint dans le dlai dune

anne que lexercice des actions introduites par eux-


mmes (ce quils pouvaient faire comme ils lenten-

daient) : ainsi toutes les actions civiles, cest--dire

les plus nombreuses et les plus importantes ,


tiraient

leur prescription non point de ldit, mais des lois de

lempire, cest--dire du droit civil. Enfin, mme


en labsence de ces motifs, cette opinion devrait encore
tre rejete, parce que cest une erreur complte diden-
tifier le droit prtorien au jus genlium. Sans doute beau-

coup de dispositions de ldit sont sorties du jus gen-

(aa) Les prescriptions ordinai- unes ne durent que six mois, ou


res des actions varient depuis un atteignent jusqu a cent ans.
au jusqu' trente ans; quelques-

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il. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. Ho
iium; mais une grande partie de ce mme dit na
point cette origine (66).

1 1 . Premption dune action personnelle \


D'aprs lancien droit, toute action tait perdue
pour le demandeur, quand le procs avait dur un cer-
tain temps sans avoir t tranch par un jugement (cc.)

Cette rgle tait videmment trangre au jus genlium,


et par suite devaitlaisser subsister la naturalis obligatio.

Cette persistance est aussi, dune part, textuelle-

ment admise, dautre part, reconnue dans ses effets

les plus importants : notamment dans lexclusion de


la condiclio indebiti et dans la persistance de lhypo-
thque (dd).
2
12. Jus ini quuni .

Lorsquun magistrat, investi de la puissance judi-


ciaire, introduit un nouveau principe arbitraire de
droit, il en doit souffrir lapplication son prjudice
dans ses propres transact ions venir. Cette peine atteint

(hb) Contre cette identification tem amisit, une fois aussi quod
du jus gentium avec le jus hono- litem lempore ainisit. Dj cette
rarium, jai dj protest un alternative dexpressions montre
autre endroit. Systme, t. 1, 22, ue le litem amittere ne saurait
p. 118 (p. 114, trad.). signer ici une absolution (que
(cc) G a i u s, lib. 4, 104, 105. nous nommons bon droit un
(dd) L. 8 1 ralam rem (46, 8). anantissement de la procdure),
...quia naturale debitum ma- mais une premption dinstance.
net.
L. 30 1 ud L. Agu. Cf.Systme, t. 5, 249, d. K e 1-
(9, 2). Dans ces deux textes, il est 1 e r, Litiscontestation , p. 158 ,
question d'un crancier qui li- 169 ;
Pfordten (note u), 5.

i Cf. E. Machelar d, p. 364 380.


4 Cf. E. M a c h e 1 a r d, p. 512 513.

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.

H6 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

aussi la partie qui, par ses propositions, a motiv cette

injustice (ee).

lien rsulte, entre autres consquences, que ce ma-


gistrat, sil a une crance fonde en elle-mme, doit
cependant se voir repouss de sa demande. Mais ce pr-
judice, comme toute autre peine, est tranger au jus
genlimn, de sorte que cette dette subsiste encore comme
naturalis obligalio, et si le dbiteur paie, bien que par

erreur, il ne peut rpter ce quil a pay par la cundic-

lio indebiti ( ff).

12 .

11. DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. C1VILIS ET NATURALIS

OBLIGATIO. CAS ISOLS DE LA NATURALIS (suite).

Suivent maintenant plusieurs cas, qui sont parfois


indiqus aussi comme des cas de naturalis obligalio ; ils

nen produisent cependant pas les effets dans toute

leur plnitude, mais ils se bornent en offrir quel-

ques-uns en apparence.

(ee) L. t
1 quod quisque juris jamaia applique que Vadversario
(
2 , 2 ). p o s t u t a n t e. L. I 1 , L. 3 2
(ff) L. 3 7 eod. Ex hac causa eod. Dans lapplication ici men-
golutum repeti non posse Julia- tionne, il ne faut considrer l'ac-
nus putal superesse enim natura-
: tion que comme paralyse /ier
leni causant, qu inhibct repeti- exceptionem
tionem. Cette peine nest

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,.

12. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 117

1. Il faut dabord y comprendre lobligation dune


femme marie, qui donne une dot son mari, dans

l'opinion errone quelle y tait oblige (par exemple,

par contrat) 1
. Tout ce que la femme donne ainsi, elle

ne doit pas, malgr son erreur, pouvoir le rpter,

parce quelle est oblige naturellement fournir une


dot (a). On voit donc apparatre ici le solulum non repe-
tere, dont ltendue et les limites sontentiremenl fixes
par la prestation mme. Mais il nest pas question des

autres effets, et en fait ils ne pourraient s'appliquer,

cause de lindtermination de lobjet. Ainsi, par


exemple, on ne peut concevoir que le mari, actionn

(a) L. 32 2 de cnnd. ind. (12, des circonstances individuelles;


6). Millier, si in ea opinions sit, dautre part, il y a bien des enga-
ut credat se, pro dote obligatam, gements moraux divers (pietatis
quidquid dotis nomine dederil, causa), comme la charit, lamour
non repetit. Sublataenira falsaopi- de la famille, etainsi de suite, dans
nione, relinquitur pietatis causa, lesquels il est certain que le so/u-
ex qua solulum re/ieti non potest. tum non repetere na point lieu
Il est vrai quon ne trouve pas ici pour le cas de paiements faits par
lexpression naturalis obltgalio: erreur.
Puchta semble attribuer
on dit simplement : pietatis causa, trop d'importance lexpression :
mais la consquence quon y rat- pietatis causa, qui du reste ne se
tache immdiatement, le solulum prsente pas flans le cas suivant.
non repetere, se justifie, si cette La naturalis obligatio, qui in-
expression dsigne ici une natu- combe la femme pour la cons-
ralis obligatio.
P u c h t a titution dune dot , doit tre
(Cursus, t. 3, p. 66) nie dans ce tendue au pre de la femme
cas et le suivant lexistence dune qui constitue une dot sa fille
vritable naturalis obligatio, et par stipulation, dans la fausse
admet seulement un engagement croyance quil est dbiteur de
de conscience; la rptition am- cette fille. L. 46 2 de j. dot
nerait donc, d'aprs lui, un r- (23, 3). Un tiers aurait pu, dans le
sultat peu moral, que le droit ne cas d'une pareille erreur, intenter
saurait protger. Mais ce rsultat aussi bien une action en libra-
ne se produit pas toujours avec tion qu'opposer une doli exceptio.
certitude : il dpend bien plutt L. 7 pr. 1 le doli exe. (44, 4).

1
Cf. E. M a c h e 1 a r d, p. 282, note.

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118 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

par sa femme en vertu dun contrat, ait lide de lui

opposer en compensation cet engagement naturel. Car


il nest pas dit que la femme soit oblige donner en
dot toute sa fortune : on ne pourrait donc pas savoir
jusqu concurrence de quelle somme le mari pourrait
opposer la compensation.

Peut-tre l'intrt principal qui a fait admettre cette

rgle tait-il dexclure dune manire certaine toute

ide de donation. Dun ct toute donation entre poux


tait prohibe, et regarde comme nulle; dun autre

ct, la constitution de dot, spcialement de la part de

la femme, semblait naturelle et dsirable, quelle et

lieu avant ou pendant le mariage. Ou ne pouvait pas

carter plus srement cette contradiction apparente,

quen admettant une naluralis obligatio contre la femme


pour se constituer une dot, dont ltendue reste ind-
termine :
par l toute constitution ralise (mme par

erreur) tait le paiement dune dette, et lide de dona-


tion tait entirement carte (6).

2. Les prestations de services dun affranchi envers


son patron prsentent un caractre tout faitanalogue.
Elles sont tantt [abrites (
travaux manuels ou intellec-

tuels), tantt officiales (services personnels). Des pre-


mires il nen est pas question ici, mais bien des se-

(*) Cf. Systme, t. 4, p. 53, 51, 82, 174 (p. 54, 55, 84, 178, trad.)

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12. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. M9
condes. qui ont trait uniquement aux rapports person-

nels du patronage, tandis que les premires sont de


telle nature quelles pourraient tre promises et four-

nies soit un patron, soit un tranger (c).

Le patron navait pas de droit daction pour rclamer


les officiales oper, lorsquelles ne lui avaient pas t

promises par contrat : mais il subsistait leur gard une


obligation dpourvue daction. Son effet tait demp-

cher laffranchi, qui avait pay en nature dans la fausse


croyance dun contrat, ou qui stait acquitt en argent,
dintenter la condiclio indebili(d ). Les autres effets,

comme la compensation, etc., ne pouvaient se produire


par suite du mme motif que jai fait valoir plus haut
a

propos de la dot, savoir que lobjet de lobligation,


compltement indtermin en lui-mme, ne saurait
tre fix que par la prestation effective; cest seule-

ment alors quil peut donner lieu un effet juridique.

3. Actio de peculio.

Lorsqu raison de la dette d'un esclave ou dun (ils,

le pre de famille est attaqu par V actio de peculio, il

jouit du privilge de ntre contraint payer que jus-

te! L. 6, /.. 9-12 (le op. libert. naturalis obligatio), qui manquait
(38, I). pour la dot (note a). P u c h t a,
(d) L. 6 . 12 de cond. ind. qui traite absolument de mme
(12, 6). ...condicere eum non les deux cas, est oblig dadmet-
posse... nalura enim o/ieras pa- tre que l'expression est ici em-
trono libertus debet. Ici nous ploye improprement, pour dsi-
trouvons effectivement l'expres- gner un simple engagement de
sion : nalura debet (synonyme de conscience.

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120 Cil. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

qu' concurrence des valeurs que renferme le pcule


(au temps du jugement). Mais, si volontairement il paie
au-del, mme par erreur, il ne peut rpter ce quil
a pay (e). On pourrait tre tent de considrer cette

dcision incontestable comme un signe et une preuve


dune naturali obligalio, cest--dire dune obligation
incomplte et dpourvue daction. Cependant un exa-
men plus attentif doit faire rejeter cette ide.

Le pre de famille, qui donne un pcule, veut par


l sobliger sans restriction pour toutes les oprations

juridiques quentreprendra celui qui le reoit, il

nexamine pas quelle sera la valeur du pcule telle

ou telle poque. La restriction de la condamnation la

valeur du pcule porte donc non pas sur la dette elle-

mme, mais surlexcution actuelle^; daprs lestyle de

lancienne procdure, elle se place, non dans Yinlenlio

(qui comprenait toujours la dette entire), mais dans la

condemnatio : le dfendeur nvite donc une condamna-


tion complte que par une exception dilatoire. Il en
rsulte que, s'il survient plus tard quelque nouvelle

valeur dans le pcule, la partie de la dette qui na pas

t paye pourra tre complmentairement rclame (J),

(e) L. 11 de cnnd. ind. (12, 6). (/) .30 4 de pec. Is, qui sc-
Si is, cum <juo de peculio ae- mel de peculio egit, rursus aucto
tum est, per mprudentiam plus, peculio de residuo debiti agere
quam in peculio est, solvent, rc- potest. A cette premire ide se
petere non potest. rattache cette autre, que la va-

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)

t2. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 121

do la consquence incontestable que la dette en elle-

mme a exist de tout temps et dans toute son tendue


comme civilis obligalio.

Au premier abord, cette dcision parat en contra-


diction avec la rgle, que la sentence du juge puise le

droit du crancier, mme quant aux parties de lobjet

en litige qui ny ont pas t comprises (g) : do on


aurait pu faire dcouler une exception de chose juge
contre la nouvelle demande introduite pour rclamer

ce qui reste d. Il faut donc toujours entendre la pre-


mire dcision en ce sens que le jugement qui con-
damne une partie de la dette, rserve une action

postrieure pour obtenir le reliquat. Cette restriction

tait-elle exprime, et dans quels termes, cest l une


question secondaire et toute de forme. Dans la proc-
dure romaine, cette rserve aurait pu tre effectue de
la manire la plus simple par une caution impose au

dfendeur.

4. Beneficium competenti.

Ce quon appelle beneficium compelenli engendre


absolument le mme rapport de droit, que celui que

leur du pcule s'estime au jour poralem exceptionem timet, si-


du jugement, et nou au moment milis est conditionali ereditori.
de lintroduction de laction. L. (Cf. Systme, t. 5, p. 175-177

30 pr. t L. 32 1 eod.
Quant (p. 188-191, trad.).
linfluence dune exception dila- (g Systme, t. 6, p. 303 (p. 308,
toire sur une dette, cf. L. 55 de trad.).
V. S. (50, 16). ...quiauteintem-

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r
I2'2 CH. l* . NATURE ES OBLIGATIONS.

nous avons dj expliqu en dtail dans Yactio de pe-

culio. Si celui qui appartient ce bnfice, par exem-


ple ,
le dfendeur a Yaclio pro socio, a des ressources

infrieures au montant de la dette, il ne sera condamn


lacquitter que pour partie : sil paie par erreur le

total (par exemple, avec laide dun tiers) il ne peut


pas rpter ce quil a pay (/t), ce qui donne encore

ce cas lapparence d u ne si m [il e nature lis obi igetto. Mais


ce n'est l quune pure apparence, comme dans le cas

prcdent. La dette entire a toujours exist, mme


comme civilis obligativ, et cest par une exception dila-

toire que le dfendeur a momentanment vit la con-


damnation pour le tout, et par suite lexcution ;
ainsi

la diffrence qui spare ce cas des autres actions

personnelles ordinaires, napparaissait dans lancienne

procdure que dans la condemnalio, et non dans


Yintenlio. Quil en soit ainsi en fait, cest ce qui rsulte

incontestablement de la circonstance que la civilis obli-

gatio (toujours persistante) peut faire lobjet dune

nouvelle action pour ce qui reste encore d, aussitt

que le dbiteur acquiert de nouveaux biens (i).

Dans les cas suivants, o quelques auteurs ont aussi


soutenu lexistence dune naturalis obligatio, il
y a en-

(/;) L. 8, 9 de cond. ind. (12, G). Pour plus de sret, on peut


(i) L. 8 C. soluto matr. (4, 18). aussi, ds prsent, imposer au

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12 . NATUIt. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 123

core moins de motifs, mme apparents, pour ladmettre


que dans ceux que nous venons dexaminer.
Nos sources de droit remarquent occasionnellement
que par donation on peut obliger naluraliler le dona-
taire des services rmunratoires ; mais il est vident

quon parle ici en fait et nullement en droit ,


si bien,

par exemple, que 1 esolulum non repelere ne pourrait

certainement pas se fonder sur une pareille base (A).

De mme dans dautres cas, il est question d'actes

qui sont excuts par point dhonneur, ou pour obir

une coutume ou quelque scrupule. A cette classe ap-


partient le cas o un hritier acquitte en totalit les

legs ou les fulicominis mis sa charge, alors que, da-

prs les principes gnraux du droit, ou mme daprs

lordre du dfunt, il pourrait leur faire subir une rduc-

tion (/). Il serait tout fait faux dappliquer ici lide

dfendeur une caution prornis- me reproche davoir autrefois


soire pour le cas o il reviendrait plac sur la mme ligne le cas du
meilleure fortune. L. 63 4 beneficium competenti, et les cas
pro soc. (17, 2). Il serait tout de vritable nuturalis obligatio.
fait faux de considrer la possi- (k) L. 23 H
de lier. pet. (5, 3).
bilit dintenter une nouvelle ac- ...quamvis ad remunerandum
tion et dexiger une promesse, sibi uiiquem naturaliter obliguve-
comme une diffrence entre les rint. L. 54 S 1 de furtis (47, 2),
deux actions ici rapproches, ou beneficii deoitorem sibi adqui-
entre le nouveau et lancien droit, rcre. Cf. Systme, t. 4, 153,
et dexpliquerpar ces suppositions hj i, k.
la relation qui existe entre les 15 de don. int. vir.
(/) /,. 5
trois textes cits (notes f et t). (24, plenius o/ficium fidei
1),
Au fond, ce sont autant de ma- prstand. L. 2 C. de fid. (6,
nires diffrentes d'exprimer un 42), cum
ex conscientia relicti
seul et mme principe juridi- fideicommissi defuucti voluntati
que. Cest juste titre que satisfactum esse videatur.
G. F e i u, Archiv., t. 26, p. 386,

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isole. Nous avons dj sig "?** ciaque cas
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les obligations 3SSe
drivant de a
c nlra , PPliennent
de jeu, de contrats
passs par de dettes

actions extrajudiciaires et les tra .
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Lapplication de cette

ments
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t2. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 125

de ces mmes limites, des cas douteux, o toute la dif-

ficult consiste rechercher exactement lintention

particulire de la loi quon considre, puisque ni lide

de loi positive, ni lide de loi absolue ne suffisent

pour nous clairer (o). A ce point de vue il est facile

dexpliquer pourquoi le Sc. Macedonianwn laisse sub-


sister, en dpit de sa prohibition, une naturalis obli-

galio, tandis que le Sc. Yelleianum nen laisse subsister

aucune (p).

Remarquons encore en terminant que, dans certains

cas, les jurisconsultes romains avaient mis en doute et

controvers lexistence dune naturalis obligalio, et son


efficacit comme base dun cautionnement ou comme
moyen dteindre par novation une obligation valable (9).

13.

11. DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. CIVILIS ET NATURALIS

OBLIGATIO. CAS ISOLS DE LA NATURALIS (suite).

Pour arriver bien concevoir dans leur ensemble les

cas de naturalis obligalio que nous venons de traiter, il

(o) Systme, t. 8, 349. (?) Gai us, Lib. 3, 119,


(/>) Systme, t. 5, p. 375, 379 179.
(p. 401, 405, trad.).

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126 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

est ncessaire de se placer un point de vue plus lev,


et de considrer attentivement les diffrentes espces
dobligations valables et non valables.
Ltat normal dune obligation, qui est aussi le plus

commun, consiste dans sa complte validit tous


gards, aussi bien quant au jus civile que quant au
jus genlium : dans ce cas lorigine de lobligation ( 5)
est compltement indiffrente.

En opposition complte avec ce cas, nous trouvons

celui de la ngation absolue de la validit de lobliga-


tion, aussi bien d'aprs le jus civile, que daprs le jus

genlium.

Entre ces deux extrmes, se placent diffrents cas


dune validit incomplte; ce propos nous avons
considrer les trois principes opposs qui suivent, in-

dpendants lun de lautre, dont la confusion a donn

lieu de frquentes mprises.

Dabord lobligation peut tre ou devenir in-

efficace, suivant que linefficacit a exist ds lorigine,

ou na t produite que par un vnement postrieur(a).


Quant aux rsultats de lobligation, cette distinction

est indiffrente.

[a) Dans lapplication de cette sa pense d'une manire trs-


ide ii la naturalii obligntio , qui i liste: Elle a sou principe ou dans
est elle-mme une espce dobliga- lorigine imparfaite, ou dans l'ex-
tion incomplte ( 7), 1> u c h t a, tinction imparfaite dune obliga-
Pandekten, 237, exprime ainsi tion.

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13 . NATO R. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 127

En second lieu, lobligation pourvue daction peut


tre ou devenir inefficace, soit ipso jure, soit per

exceptionem (b). Lintrt pratique le plus important

de celte opposition se manifestait dans la procdure ro-


maine, o le juge devait dans tous les cas prendre en
considration Y ipso jure, et le per exccplionem, dans

beaucoup dactions, seulement quand ctait exprim


dans la formule : cet intrt a disparu chez nous. Mais
cette distinction sappuie encore sur une opposition plus
gnrale et plus profonde, qui mme pour le droit ac-

tuel est apprciable et importante, seulement avec cette


diffrence que nous navons plus ces formes dtermi-
nes, par lesquelles les Romains avaient eu soin d'ta-

blir une distinction facile et sre entre lun et lautre

cas (c). Le caractre de cette opposition gnrale et

encore en vigueur est celui-ci : dans le cas de 1?/jso jure

il ny a jamais eu de droit de crance; dans le cas du


per exceptionem, au contraire, le dbiteur a un droit

inhrent sa personne, celui de traiter le droit du

crancier (qui existe en lui-mme) comme sil nexis-

tait pas (d).

(6) Cf. Systme, t. S, 225 et sr de le reconnatre. Nous


228. sommes rduits aujourdhui in-
(c) L'engagement rsultant terprter moins srement cette
dune stipulation devait-il, dans volont dans chaque ca3 isol.
lintention des parties, tre d- (</) Cf. Systme, t. 5, p. 157.
truit ipso jure ou per exceptionem, 158 (p. 168, 170, trad.). Cest
lemploi de lacceptilatiou ou du tort quon confond souvent cette
pacte nu offrait un moyen facile opposition avec celle du droit ci-

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er
128 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

En troisime lien, la cause, quelle quelle soit, qui

empche l'obligation de valoir, peut prendre sa source

soit dans le jus civile seul, soit dans le jus genlium

seul. Si elle tire son origine la fois de ces deux


droits, alors se reprsente le cas prcdemment cit, de

la ngation absolue de lobligation.

En jetant un coup dil rtrospectif sur ces opposi-

tions, nous distinguerons les cas suivants , dans les-

quels lobligation, au lieu d'tre rgulire et valable

tous gards, nous apparat comme imparfaite sous un

certain rapport.

A. Une obligation pourvue daction (


civilis obligatio)

peut tre restreinte dans son efficacit per exceplio-


nem, et cela de deux manires :

1. Dabord sans la coopration du jus genlium ,

si bien quelle conserve une efficacit positive

comme naturalis obligatio.

2. En second lieu, avec la coopration du jus

genlium ,
si bien quelle na pas mme deffet

comme naluralis obligatio.

B. Une nulla jure civili obligatio peut prsenter ce

caractre :

vil etdu droit prtorien (attendu avance que le dfendeur devait


que beaucoup dexceptions ap- invoquer linefficacit per excep-
partieuneut entirement au droit lionem,e t quil n'avait pas besoin
civil);cest aussi tort quon d'invoquer celle ipso jure.

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13. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 129

3. Soit sans la coopration du jus genlium, si

bien quelle a une efficacit positive comme natu-


ralis obliglio.

4. Soit avec la coopration du jus genlium, si

bien quelle na pas mme deffet comme nalunilis


obliglio.

De l drivent quatre combinaisons, quatre classes

de cas possibles, et on aperoit immdiatement que


tous les cas isols et exposs plus haut de la vritable
naturalis obliglio doivent trouver place dans la pre-

mire ou la troisime de ces quatre classes.


ij.

I. Civilis obliglio, inefficace per exceptionem , mais

laissant subsister une naluralis obliglio efficace.

A cette classe appartiennent, dans la srie expose

plus haut, les cas suivants :

Senalusconsullum Macedonianum (n 6 du 10).


Absolution intervenue par erreur dun vrita-
ble dbiteur (n 9 du 1 1).

Prescription dune action personnelle (n 10 du

Su).
Jus iniquum (n 12 du 11) (e).

(e) Sur cette circonstance que droits dactions repousss per ex-
ce cas est plac ici parmi les ceplinem, cf. plus haut, g II ,ff
T.l. 9

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.

130 CH. I". NATURE DES OELIGATIONS

Civilis obligalio, inefficace per excep lionem, et nayant

mme pas de valeur comme naturalis obligatio. A cette


classe appartiennent toutes les obligations dont les ac-

tions sont paralyses parles exceptio doli , metus, pacli


jurisjurandi, de mme par Y exceptio Sc. Velleiani, cas

dont il sera spcialement question dans ce paragraphe.

3 Nulla jure
. civili obligalio (f), mais laissant subsis-

ter une naturalis obligalio efficace. A cette classe ap-

partiennent, dans la srie expose plus haut, les cas

suivants :

Nudum paclum (n* 1 du 9).

Rapports entre le pre et le lils (nu 2 du 10).

Rapports entre le matre et lesclave (n 3 du

10).
Engagement dun esclave envers un tiers (n 4

du 10).
Engagement dun impubre (N 3 du 10)
Restitution dun fidicommis (N 7 du 11).

Minima capilis deminulio (N8 du 11).


Premption dinstance (N 11 du 11).

4 Huila jure
.
civili obligalio, nayant pas mme de

valeur comme naturalis obligalio.

cas emportent toujours la ngation absolue


; es

... paus tous ces cas, il y a dfaut, au lieu que dau3 les cas
,7,'. ioso jure obligatio, c'est-- des deux classes prcdentes, une
une action action fonde eu elle-mme es
compltement paralyse per exceptioner.i.

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13. NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 131
il une obligation et de tous les effets qui y sont atta-
chs.

A celte classe appartiennent les contrats


dun in-
sens ou dun enfant.

De mme les obligations, repousses par des lois


restrictives, dont il a dj t trait plus haut la fin

du 12.

Enfin les obligations teintes non point cependant


,

dans tous les cas dextinction, mais seulement par


suite des modes dextinction les plus nombreux et les
plus importants, comme le paiement, la novation,
lacceptilation, la confusion, etc.

Parmi ces quatre classes, nous devons encore la

seconde un examen plus attentif; car au sujet de sa


nature on a commis diverses mprises que nous devons

carter ici.

Le premier point tablir est la limite entre cette

classe et la premire, dans laquelle lexception qui re-

pousse laction, laisse subsister une naluralis obligatio


efficace. A quels signes pouvons-nous reconnatre si

une exception a ce caractre de laisser subsister ou

non la naluralis obligatio ?

Un mode de dlimitation trs-rpandu, et qui parait

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132 CH. 1". NATURE DES 0BL1C.ATI0NS.

mme confirm par maints passages des jurisconsultes


romains, est celui-ci : il faut rechercher si lexception

a t introduite pour punir le crancier, ou au con-


traire pour protger le dbiteur. On doit rejeter celte

opinion comme insoutenable (g).

Le vritable point de vue est plutt celui-ci : quand


lexception est conforme aux principes du jus gentium
(de la naturalis ratio ou de Yguitas), la naturalis obli-

gatio elle-mme est anantie ;


lorsquau contraire lex-

ception ne se fonde pas sur le jus gentium, mais sur

les rgles toutes positives du droit, la naturalis obli-

gatio conserve son efficacit.

Cette dlimitation trouve une justification dcisive

dans les raisons suivantes : dabord dans la liaison in-

time, dveloppe plus haut, entre la naturalis obliga-

tio et le jus gentium ( 7) : en second lieu, dans lap-


plicalion qui en est faite accidentellement des cas

isols, et qui sexplique facilement et incontestable-

ment par ce principe, sauf lunique restriction de

Vexceplio Sc. Velleiani, cas dont il va tre question

linstant : enfin, en troisime lieu, dans le texte sui-

vant de Julien (/t), ou daprs Ma r c e 1 1 u s 1


il

confirme directement cette dlimitation.

(y) Cf. sur toute cette question : (h) L. CB de fl. J. (50, 17) de
Systme, t. 5, 249. Julien, liv. lx Digestorum.
(Julien florissait sous Adrien; M a r c e 1 1 u s sous Antonin et
Marc-Aurle : il faudrait donc supposer, pour que Julien pt citer Jlar-

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\ .

13 NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 133

Marcellus : Desinit debitor esse is, qui nactus

est exceptionem justam, nec ab quilate naturali


abhorrentem.
Le sens est celui-ci. Un dbiteur doit tre considr

comme libr de sa dette, non-seulement quand elle

est compltement anantie (comme par le paiement),


mais aussi quand il acquiert contre laction du cran-

cier une exception fonde sur une rgle de droit. Ce


dernier point nest cependant vrai que pour les excep-

tions qui sont conformes Yquitas naluralis (au jus

gentium ), et non pour celles qui y sont contraires (i).

Julien veut donc dire : Lorsqu ct du jus exceptio-

nis, acquis aprs coup, persiste une naluralis obligalio,

le dbiteur na pas encore cess dtre debitor (k).

(i) Que
la naluralis ratio (cest- 7, notesf, g, h. La terminologie
-dire Yquitas naluralis) soit sy- tait donc en ce point quelque
nonyme du jus gentium , en ce peu indtermine et confuse.
sens quelle en forme sub- la Aussi ,
lorsque dans plusieurs
stance, c'est ce qui est dcid di- textes on dit creditor is est, qui
:

rectemeul dans la L. 9 de J. et J. cxceptione ( perptua ) summoveri


(i, 1), et 1 J. de j : nat. ( , 2), non potest (L. 55, L. 10 de V. S.
reproduit de G a i u , Lib 1 , 1 . 50, 16 , L. 42 1 de O. et A Ai,
Cf. aussi Systme, 1. 1, p. 110 7],il faut expliquer cette expres-

(p. 106, trad.1. sion absolue, en partie par la ter-


(
k ) Le mme Julien , auquel minologie variable, dont nous
appartient le texte que nous ci- venons de faire mention, en par-
tons, dit ailleurs que les naturales tie par cette circonstance que
debitores pouvaient, juste titre, dans ces textes, en parlant dex-
sappeler debitores, bien que seu- ceptio on avait surtout en vue
,

lement minus proprie et per a bu- celle fonde sur le jus gentium,
sionem. Cf. le texte transcrit dans comme les exe. pacti, doli, juris-
le corps du 7, la note p, jurandi, qui se prsentaient dail-
comme aussi les textes cits au leurs plus souvent que les autres.

a vcu assez longtemps pour crire encore au moment o


cellus, quil
Marcellus publiait ses premiers ouvrages ; aussi la sincrit de ce texte
nous parait-elle fort suspecte.
13i CH. l'\ NATURE DES OBLIGATIONS.

puisquil subsiste toujours plusieurs effets importants

dun rapport dobligation (comme, par exemple, dans le

cas dune action personnelle prescrite) ;


au contraire, si

lexception est conforme au jus gentium (par exemple,


exc. parti, jurisjurandi), alors on ne peut plus en au-
cune faon lui donner le nom de debilor, pas mme dans
le sens impropre de ce mot.

Lexplication ici prsente du texte que nous venons


de citer, et en particulier de lexpression exceplio jusla,

doit encore tre confirme et complte par lexamen

de quelques autres textes se rapportant au mme ordre


d'ides. On dit quune action peut tre jusla (fonde
en droit), mais cependant iniqua daprs les circon-
stances donnes : alors elle est repousse par diverses

cxceptiones (t). Et on ajoute tout fait dans le mme


sens, et se rapprochant encore plus de notre texte :

Une exceplio pouvait tre prima facie jusla, mais en


mme temps iniqua; alors on pouvait la repousser par

une replicatio (m). On rpte ensuite la mme dcision

en termes tout fait semblables propos des dupliques


et des tripliques (n). Ces textes, comme le ntre, par-

(/)Pr. J. de except. (4, 13). tio vocatur. Presque textuelle-


(m) Pr. J. de replie. (4, 14). ment conforme G a i u a, Lib.
o Ioterdum evenit, ut exceptio, 4, 126.
(pue prima facie justa videtur, (m) 1, 2 J. de replie. (4, 14),
inique noceat. Quod cura accidit, tirs de G a i u 3, Lib. 4, g 127,
alia allegatione opus est, adju- ISS.
vandi actoria gratia, qu repbea-

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13 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 133
'
lent dune exceplio justa, qui nest pas conforme au
jus gentium (iniqua, ab quitate naturali abhorrens). Il

faut ncessairement complter les propositions qui pr-

cdent, de la manire suivante. Sans doute dans tous

les cas de cette espce, une naturalis obligalio doit con-


tinuer produire ses effets ct du jus exceplionis qui
existe en ralit. Mais ces casse distinguent les uns des
autres, en ce que dans quelques-uns lexception est

paralyse par une rplique (o), ce qui na pas lieu dans

dautres cas.

Ainsi les exceplio Se. Mucedoniani, rei judical, etc.,

ne sont point paralyses par une rplique, parce quelles


reposent sur des rgles de droit positives, dont lesprit

conduit directement admettre que laction doit tre

et rester en fait paralyse par lexception (p).

Nous avons dj fait observer que Y exceplio Se. Vel-

(o) Dans Gaius et dans les Ins- (p) On pourrait tre choqu de
titutes on prsente le cas dune nous voir traiter ici cotte question
parti exceptio, paralyse par la avec tant de dtails. Nous y avons
parti replicatio, drivant dune t pouss par le dsir de rfu-
convention postrieure. Il en est ter lopinion contraire dun cri-
de mme incontestablement de la vain ae ces derniers temps.
replicatio doli, metus, jurisju- F e i n, en effet (Archiv., t. 26,
randi, lorsque le pacte de remise ). 385 393) , commence par
a t conclu par suite dun dol ou fouer ma dlimitation fonde sur
dune menace, ou lorsquil a t le fus gentium, puis il arrive il la
ni sur le serment dfr. Cest rejeter pour proclamer cette r-
tout fait arbitrairement que gle diffrente, ce quil pense,
K i e ru 1 f f, p. 185, entend lear- daprs laquelle il faudrait recher-
ceptio non ab quitate naturali cher si lexception est ab quitate
abhorrens dune exception, la- naturali abhorrens. Je crois avoir
quelle on ne peut opposer aucune dmontr que cest simplement
replicatio. Cest aussi arbitraire- l une manire diffrente dexpri-
ment que F e in, p. 388, inter- mer une seule et mme rgle.
prte V exceptio justa de La mme B u c h k a, I., p. 320, suiv., a
manire. parfaitement compris la chose.

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13G on. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

leiani est en dsaccord avec le principe ici pos; car

elle est dune nature aussi positive, et aussi trangre

au jus gentium que Yexceptio Sc. Macedoniani, etcepen-


dantelle ne laisse pas subsister d enaturalis obligalio(g).

Sans doute on aurait cru la protection quon voulait

accorder aux femmes intercdant pour autrui insuffi-

sante, si on navait pas repouss mme tous les effets

du cautionnement, indirectement attachs la natura-

lis vbligalio. Ainsi on cra en quelque sorte pour ce cas


isol une naturalis quitas artificielle (r), et quelque
trange que paraisse cette dcision au premier abord,

au fond la consquence est la mme que lorsque des


lois d'une nature restrictive sopposent lapplication
du jus gentium dans des cas isols ( 7, , u, 12, p).

11 faut encore rechercher, propos des obligations

de la classe ci-dessus mentionne, par quelle expres-

sion technique on peut les distinguer des autres. La seule

(q) Que cette obligation nexiste majeures pour intercder est


pas, et que notamment solutum aussi trangre au jus gentium,
repeti potest, cest ce que dit ex- que leur incapacit (admise dans
pressment la L. 40 pr. de cond. le trs-ancien droit) pour tous les
ind. (12, 0), cf. Systme, t. 5, actes juridiques eu gnral (cf.
p. 315, 379 (p. 401, 405, trad.). G a i u s, Lib. I, 189, 190).
Cependant cette protection ac- (r) L. 22adSc. Vell. (16,1).
corde aux femmes a un carac- ...cum eas virilibus offieiis fimgi
tre positif et de bonne police et ejus generis obligationibus obs-
tout comme le Sc. Macedonia- tringi non sit quum...
num ; car lincapacit des femmes

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13 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 137

expression non quivoque est : inanis obligatio. C'est

ainsi spcialement que doit tre appele la stipulation,

fonde sur une cause immorale, en ce sens quelle peut

tre compltement paralyse par une doli exceptio (s) ;

de mme aussi lintercession dune femme ,


laquelle

soppose Y exceptio Sc. Velleiani l


( ).

Une expression technique rejeter est celle em-


ploye par plusieurs crivains : inefficax obligatio. Sans
doute, on trouve une fois dsigne ainsi la stipulation,

laquelle on peut opposer une doli exceptio, et ce cas

rentrerait en fait dans notre matire(w). Mais la mme


expression sert dsigner la stipulation conditionnelle,

aprs que la condition a dfailli ( v ), et ce cas nappar-

tienten aucune faon notre tude, puisqualors lobli-

gation est compltement nulle, absolument comme si

elle navait jamais t forme. 11 convient dautant plus

de rejeter lapplication notre cas de cette expression,


que dans beaucoup de textes laction drivant de la sti-

pulation, laquelle soppose une pacti ou doli ou mlas

exceptio, est appele une efficax actio (w), videmment


en ce sens que laction, fonde en elle-mme, est seu-

(s) L. 8 (te cond. ob. turp. De mme aussi la L. 39 de don.


(12, 5). int. v. (24, 1), o les mots inanis
(I) L. 8 9 ad Sc. Vell. (16, 1), stipulatio dsignent une stipula-
L. 95 2 de sol. (46, 3).
Nest tion nulle.
pas concluante lu L. 24 mand. lu) L. 13 de j. dot. (23, 3).
(11, 1). qui pourrait aussi s'appli- f) L. Il 5 de receptis (4,8).
que? l'inefficacit dune action par (te) 1,3 J de except. (4, 12).
suite de linsolvabilit du dbiteur.

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138 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

lementparalyse per exceptionem. Les expressions :


cffi-

cax et inefficax dsignent donc la validit ou linvalidit


un [certain point de vue, et laissent compltement
indcise la question de savoir sur quelles bases et jus-

qu quel degr la validit ou la nullit doivent tre

admises. Cest tout fait dans le mme sens indter-

min que lexpression inefficax est applique dautres

ides de droit, par exemple, inefficax iradilio , decre-

tum, scnlenlia ,
pactum, legatum, ademlio.
Don eau dsigne les cas dont nous parlons par

lexpression : obliyalio sine r e (i), videmment par


analogie de la bonorum possessio sine re. Nous ne pouvons
admettre cette expression comme technique, attendu
quelle ne sappuie pas sur les sources. Cependant le

rapprochement quelle indique avec une autre institu-

tion juridique, est exact et propre en faire saisir la

nature.

Enfin, il est ncessaire de mieux prciser encore la

relation juridique que font natre les obligations de la

classe que nous dcrivons.


a

Comme ici laction est repousse par une exception,

et qu'enmme temps il ne subsiste pas de naluralis

obligalio, on pourrait croire que ces obligations doivent

(x) D o n e I 1 u a, Lib. 12, C. 2, 2.

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13 . NATUR. OBLIG. CAS PARTICULIERS. 139

tre places absolument sur la mme ligne que celles

qui sont compltement nulles. Mais elles sen distin-

guent sous les points de vue qui suivent, et par suite

desquels elles peuvent recevoir une efficacit acci-

dentelle.

Dabord ces exceptions, comme toutes les autres,

sont fondes sur le droit dune personne dtermine ;

elles ne peuvent donc en aucune faon tre invoques


par un tiers ; moins quil ne soit en relation juridi-
que avec cette personne.
En second lieu, elles se fondent toujours sur un
droit elles propre, qui peut se dvelopper indpen-

damment de l'obligation, et prir sans elle : en ce cas,

lobligation primitive reparat dans sa complte effica-

cit comme droit muni daction (j/).

Entin, en troisime lieu, lobligation pourvue dac-

tion pouvait devenir efficace, parce que le prteur n-

gligeait d'insrer lexception dans la formule, sil

sagissait dune action o le juge navait pas la facult

de prendre lexception en considration en vertu de son


propre pouvoir.
Toutefois, ces circonstances, par suite desquelles

une telle obligation peut devenir efficace aprs coup

() L, 95 2 de sol. (46, 3), 27 2 dmolis (2, 14). Cf. Sys-


incipit obligatio civilis auxi- tuie, t. 5, p. 157 (p. 168, trad.).
lium exception! ainittere. L.

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140 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

sont tout accidentelles et trangres son essence.

Aussi Yinanis obligalio quivaut-elle une obligation


nulle, entre les personnes qui lont originairement con-
tracte z
( ).

U.

Il DIVERSES ESPCES DOBLIGATIONS. CIV1LIS ET NATURALIS

OBLIGATIO. DROIT MODERNE.

Pour terminer, il faut rechercher ltat de la nau-


ralis obligalio dans le droit moderne.
A combien de doutes, combien derreurs cette ma-
tire na-t-elle pas donn lieu chez les jurisconsultes

modernes? Nous avons dj expos ce point plus haut


propos de plusieurs questions isoles. Mais plus dange-
reux encore taient les faux principes qui dominaient
nagure, et qui ne sont devenus plus rares que de notre

temps.
Citons en premire ligne la thorie daprs laquelle

tout engagement drivant du droit naturel devait, aussi

endroit civil, produire un effet complet, lorsque ce

(z) l.
7 de dolo (4, 3).
8 nulla sit exceptione obstaute.
...debere dici , quasi nulluactio L. 112 de R. J. (50, 17). Ni-
sit. qu exceptione repellitur, de hil interest, ipso jure quis aclio-
dolo decernendam. L. 23 de ncm non habeat, aD per excep-
Y. O. (15, l),quia snperioruim tionem intirmctur.

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14 . NATUR. OBLIG. DROIT ACTUEL. 141

dernier droit ne le prohibait pas, ou nen altrait pas

l'efficacit. Elle avait pour base une complte mcon-


naissance des ides romaines sur le jus gentium (dans
leur rapport avec la naturalis ratio : le jus gentium
)

tait aussi considr par les Romains comme un droit


positif, distinct seulement du jus civile, et cette distinc-
tion ne reposait que sur une base purement histori-
que. Citons encore la thorie diffrente en elle-
mme, quoique rentrant souvent dans la prcdente,

des engagements moraux (devoirs de conscience),


auxquels la loi, et l, par caprice, avait attach un
effet civil (a).

La valeur de la thorie qne nous avons expose


doit tre en gnral reconnue dans le droit moderne,
bien qu'une grande partie des cas cits plus haut ne

puisse pas y rentrer par diffrents motifs (6).

Le pacte nu (n 1) ne peut plus tre cit comme en-


gendrant une simple naturalis obligalio, puisque, dans
le droit actuel, comme nous allons le montrer, il pro-
duit un droit daction. Les rapports juridiques dri-

vant de lesclavage (n os 3, 4) ont disparu chez nous,

de mme que la peine du jus iniquum (n 12), comme


tant un principe propre la constitution romaine.

(a) Cf. sur ces opinions nagu- (A) Telle est aussi lopinion
res en vigueur P u c h t a. Pan-
: dU u tc r li o 1 z n e r, I, 9.
dekten, 237, note d.

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er
142 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

La capitis deminutio et leffet particulier qui y tait


attach (n8), ainsi que la premption d'instance

(n il), taient dj hors dapplication dans le droit

de Justinien.
Parmi les autres cas qui subsistent encore aujour-
dhui, la plupart sont dune application trs-rare, et

offrent en consquence peu dimportance pratique.


Les cas qui pourraient prsenter le plus dintrt

dans la pratique actuelle, sont la prescription d'une

action personnelle (n 10), et l'injuste absolution d'un

vritable dbiteur (n 9). Ce dernier cas ne prsentait

dj en droit romain quune efficacit propre trs-


restreinte (11). Mais les circonstances suivantes sop-

posent ce que ces deux cas soient appliqus chez nous

dune manire satisfaisante. Au milieu des nombreuses

controverses entre les auteurs, il sera difficile aux

juges de sorienter srement dans celte application;


aussi serait-il ncessaire quune bonne cole propaget,
plus quon ne le fait actuellement, la science des prin-

cipes fondamentaux du droit. De plus, la perturbation

a t jete dans toute cette partie du droit par la dis-

parition dun trs-grand nombre de cas, parmi les-

quels se trouvaient prcisment ceux qui pouvaient de

prfrence assurer la naluralis obligatiu une place

parmi les connaissances juridiques vulgaires et acces-

sibles tous : je veux parler du pacte nu et des rap-

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14 . NATUR. OBI. IG. DROIT ACTUEL. 143

ports drivant de lesclavage, qui, par leur application

trquente dans la pratique ordinaire de la vie, taient


de prfrence connus, et propres se vulgariser.

Si nous embrassons ces considrations dun coup


d il gnral, il nous faut dire : 11 ny a aucune nces-
sit de changer sur ce point ltat de notre droit com-
mun ' par une lgislation nouvelle ;
aussi bien il ne
faut pas attendre de lapplication de cette partie du
droit une influence apprciable et salutaire sur la pra-

tique des affaires. L dailleurs o on pourrait trouver

ncessaire ou utile d'introduire une nouvelle lgisla-

tion, cest--dire en ce qui concerne la procdure, on


peut peine esprer quon adopterait ou quon main-
tiendrait cette institution daprs le droit romain : on
prfrerait sans doute, par des rgles plus simples et

plus facilement reconnaissables, fixer uniformment

la pratique.

Mais le cas de beaucoup le plus important de lappli-

cation de la naturalis obligalto romaine, et qui exige

encore aujourdhui la plus srieuse attention, est le cas

du pacte nu non ; pas, la vrit, en ce qui concerne

lapplication du droit commun, car, comme nous


lavons dj fait remarquer plus haut ,
l'effet parti

i Nous avons dj averti le lecteur, dans la prface, que le droit


commun dont ou parle ici et dans plusieurs autres endroits est encore
le droit romain du Corpus juris civilis.

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144 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

culier du nudum jpaclum, oppos la stipulation, a dis-

paru chez nous; mais dans les cas o une lgislation


moderne impose quelque forme positive aux conven-
tions, circonstance qui peut aussi bien se prsenter

dans les pays o le droit romain est encore entirement

en vigueur, que dans ceux o il a perdu son empire.


Alors il
y a ncessit urgente de rechercher attentive-
ment, et de dterminer exactement les consquences

de lomission de cette forme prescrite. On pourrait,


dans ce but, utiliser avec succs la thorie du droit

romain sur la naturalis obligalio, et rsoudre par l le

problme dune manire satisfaisante. Mais si lon veut,

au lieu de sen tenir simplement ses dispositions, les

remplacer par dautres, il faut, pour chaque cas, se

rendre compte des ncessits pratiques auxquelles on


sefforcera de donner satisfaction. Car si on laisse in-
dcises les consquences de lomission des formes, ou

si on ne trouve dans la loi que des prescriptions isoles,

sans aucun caractre densemble, et mme contradic-

toires, alors la pratique est invitablement amene

ltat le plus dplorable. Les juges, abandonns eux-

mmes, iront chercher grand peine quelque secours

chez les auteurs qui ont crit sur le droit commun,


n'ayant dautre guide que le hasard; et ils seront

entrans suivre cette multitude de fausses dci-

sions quon a donnes sur la thorie romaine de la

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' .

14. NATUR. OBLIG. DROIT ACTUEL. 145

naturalis obligatio, et que nous avons exposes plus


haut.

Deux exemples vont expliquer et confirmer ces as-

sertions. Le Code franais exige pour toutes les con-


ventions dont l'objet excde cent cinquante francs, un

acte crit, en labsence duquel il nest reu aucune


preuve par tmoins, et par suite l'action doit tre re-

pousse^). Cest l un nouveau pacte nu (analogue au


nudumpaclum romain, oppos la stipulation), mais

on ne fixe, en aucune manire, les consquences res-

treintes qui pourront, en rsulter. Ailleurs le Code ac-


corde la rptition de Yindebum qui a t pay (d) , et

cette occasion il ajoute : La rptition nest pas ad-


mise lgard des obligations naturelles qui ont t vo-
lontairement acquittes ' Comme dans aucun autre en-
droit le Code ,
ma connaissance, ne dfinit lide dune
obligation naturelle', on semble penser que le juge ap-
pliquera la thorie romaine sur la naturalis obligatio,

quoiqu ce point de vue lexpression volontairement


acquittes' ne soit pas heureusement choisie; car cette
expression semble impliquer, de la part de celui qui

excute, la connaissance que la dette nexistait pas. Il

nest mme pas invraisemblable (quoique cela ne soit

(c) Code civil, art. 1


1341-1348. (d) Code civil, art. i 1235,
art. i 1376-1381.

* En franais dans loriginal.


T. I. 10

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er
146 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

exprim nulle part) quon ait voulu considrer lobli-

gation rsultant dune convention verbale au-dessus de


1

cent cinquante francs, comme une obligation naturelle ,

que le juge devrait en consquence traiter- comme les

Romains traitaient lenudum paclurn \


La lgislation prussienne contient beaucoup plus de
dcisions isoles, et cependant elle laisse subsister des

doutes et des hsitations nombreuses.


En gnral elle prohibe la rptition de tout paie-

ment, intervenant mme la suite dun lien purement


moral, dun engagement imparfait (e). Cette dcision

est la consquence des mprises des auteurs anciens


sur la naturalis obligalio romaine, et conduit, si on la

prend la lettre, ce rsultat (bien difficilement ad-

missible), que largent vers, par suite de la croyance

errone une obligation, ne pourrait pas tre rpt,

si celui qui a pay tait engag par charit ou recon-

(e)AllgemeinesLandrccht (Droit est question des Droits in-


national gnral), I, 16, 178 , complets , cest--dire de ces
179. Ce passage doit tre rappro- droits qui ne produisent ni ae-
ch de lIntroduction, 86, o il lions ni exceptions.

* En franais dans loriginal.


'-
M. de Savigny semble
n'avoir pas bien compris lart. 1341, et ne
pas s'tre proccup de la place qu'il occupe dans le Code. Cet article
a uniquement trait une question de preuve lobligation de plus de:

150 francs, non constate par crit, loin dtre naturelle, existe avec
tous ses effets civils seulement elle ne pourra tre prouve par
:

tmoins, mais bien par laveu ou le serment lcrit nest exig que ad
:

p obalionem, et non ait solemnitatem, comme les paroles de la stipu-


lation.

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14. NATUH. 0BLIG DROIT ACTUEL. 147

naissance payer une pareille somme (par exemple)


prester des aliments).

En outre, la lgislation prussienne a ordonn que

toutes conventions dont lobjet est dune valeur sup-

rieure SOthalers' fussent constates par crit, ce qui

donne aux conventions orales une nature analogue au


nudum partum romain (f). Cette prescription est plus

rigoureuse que celle du droit romain, en ce quelle

nexempte pas de la ncessit de cette forme les con-


trats consensuels, pas mme les contrats rels, lex-

ception seulement du prt ( g ).

Si nous nous demandons maintenant quelles sont les

consquences de lomission de cette formalit, et par

consquent de la naturalis obligatio qui existe dans ce

cas, on trouve cette dcision, quil ny a que lexcu-


tion complte des deux parties, et seulement dans le

cas de meubles, qui supple au dfaut de forme et

prvienne toute difficult, do il suit que lexcution


unilatrale, ou incomplte, ou applique des im-
meubles, laisse toujours place la rptition de lob-

(/) A. L. R., 1, S, 131. L'ori- donnance de 1770, 2, 6, navait


gine de cette prescription est pas mme except le prt (ce qui
l'Ordonnance (encore plus rigou- est peine comprhensible) : elle
reuse) du 8 fvrier 1770 (N. 0. C., permettait seulement la revendi-
t. 4, p. 6603). cation pour les pices dargent
(?)
A. L. R., I, 1I, 727. L'Or- qui se retrouvaient en nature.

* 187 fr. 50 c. Le tbaler ou cu de Prusse vaut 3 fr. 75 c.

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er
148 Cil. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

jet livr (h). Mais il est encore bien difficile de conci-


lier avec cette dcision la rgle plus gnrale, ci-dessus

mentionne, daprs laquelle lexistenoe dun lien pu-


rement moral doit suffire pour exclure toute rptition
(note ); car lengagement moral daccomplir une con-

vention verbale pourra difficilement tre rvoqu en

doute. Et mme, dans un autre passage, la rptition

de ce qui a t pay, appuye sur le seul motif de

lomission des formes lgales, est expressment refu-

se, et ce refus est prcisment fond sur lexistence

de lengagement moral (i).

Ainsi donc cest peine sil est possible de recon-


natre dans cette thorie un enchanement d'ides bien
logique; la pure application des principes du droit
romain, exposs plus haut, aurait conduit un rsul-
tat plus satisfaisant (A).

(A) A. L. R., 146, 147. La


I. 5, doctrine est traite dans la lgis-
consquence tire de ce principe lation prussienne , cf. Koch,
dans le texte est en partie recon- Obligationen, 1, 3, et K o c h,
nue, prcisment 161. Preussisches Redit (Droit prus-
(i) A. L. R., I, 16, 184, qui sien) II, 453, o les difficults
renvoie (trs-logiquement) au du droit prussien, dans celte
178. thorie, sont dmontres par
(A) Sur la manire dont cette lexamen de cas pratiques.

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15 . DTERMINATION DES PERSONNES. 149

15 .

III. PERSONNES PARTIES DANS loRLIGATION. A. DTERMI-


NATION DES PERSONNES.

Le troisime point qui, par rapport la nature gn-

rale des obligations, demande tre prcis dune

manire plus exacte ( 2), a trait aux personnes qui


figurent dans lobligation, et que nous avons dsignes

plus haut sous les noms de crancier et dbiteur.

Plusieurs questions importantes, relatives ces per-

sonnes, concernent non pas les obligations en gnral,

mais seulement celles qui naissent de contrats ;


au lieu
den traiter ici, il nous semble plus convenable de nen
parler qu propos des contrats, qui forment la source

la plus importante des obligations(chap. 2). Dans toute


cette recherche, le seul point quil nous reste consi-
drer ici, se rsout en deux questions :

A. Dtermination des personnes;


B. Pluralit de personnes figurant dans lobliga-

tion au point de vue actif ou passif.

A. La dtermination des personnes parties

dans lobligation comme cranciers ou dbiteurs doit

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er
150 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

tre rattache la recherche plus gnrale dj effec-

tue ailleurs sur les faits qui relient des rapports de

droit une personne dtermine (a) 1


.

Comme dans tout rapport de droit en gnral, de


mme aussi dans les obligations, les sujets du droit
sont mis en relation dune manire rgulire par un

certain vnement concernant un individu dtermin,


cest--dire par un fait actif ou passif de lhomme, qui
sapplique directement des personnes dtermines,

elles fait reconnatre aussitt comme sujets de lobli-

gation.

Mais ct de ce rapport sen trouve un autre d-


tourn, plus artificiel, qui se fonde sur un certain

caractre gnral, compatible avec la plus grande di-

versit dindividus.

Si nous appliquons ces considrations aux obliga-


tions , il se trouvera que ce rapport, moins commun ,

sera de prfrence amen entre les parties par une


certaine chose. Alors la proprit sur cette chose,

ou quelque droit rel sur elle, ou sa possession, con-


stituera le caractre propre dterminer la position du
crancier, ou celle du dbiteur, peut-tre mme la

(a) Systme, t. 2, 103.

* Ce paragraphe paratra saua doute assez obscur, eu raison de cette

circonstance, qu'il a trait en grande partie aux institutions du droit


fodal, encore en vigueur dans plusieurs contres de l'Allemagne.

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15 . DTERMINATION DF.S PERSONNES. 151

position des deux sujets de lobligation, bien quen

eux-mmes tous ces rapports de droit soient complte-

ment trangers lessence de lobligation.

En droit romain, ce rapport artificiel noffre ni une


grande frquence, ni une importance spciale. Il trouve

son dveloppement le plus prcis en matire d'usu-

fruit, o il existe, ct du droit rel, une obligation


bien distincte entre le titulaire du droit et le nu-pro-

pritaire (b). Cette obligation est indpendante du mode


dtablissement de l'usufruit : on ne peut donc en au-
cune faon la considrer comme une suite de la con-

vention qui avait pu donner naissance lusufruit.

Elle sapplique au contraire toute personne, titu-

laire un instant quelconque de la proprit ou de

lusufruit, alors mme que des vnements postrieurs

(ft-ce la prescription) pourraient avoir amen un

changement complet dans la personne des ayant droit


primitifs. Nous trouvons des rapports obligatoires

analogues ,
se rattachant la proprit dune part et

au jus in rc de lautre, dans lemphytose et lhypo-

thque. Une application plus loigne de ce rapport


artificiel se rencontre en droit romain dans les actiones

in rem script , o la position de celui qui est la fois

dbiteur et dfendeur doit tre considre comme la

(4) Cf. spcialement le titre du Digeste : usufr. quemurlm. cav. (1, 9).

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152 Cl). 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

simple consquence del possession dunechose, cest-


-dire dun rapport, compltement tranger en lui-

mme lobligation, moiti de fait, moiti de droit (c).


Ce rapport artificiel a pris des proportions plus
vastes et acquis une importance pius grande dans le

droit allemand, notamment dans \esRcallasien (charges


relles) et dans les Bannrechten (droits de juridic-
tion)Mci, la position ,
soit du crancier , soit du dbi-
teur, soit mme de lun et de l'autre en mme temps,
s e rattache des caractres tout--fait accidentels,

trangers la nature de lobligation, et cette position

se transmet avec ces caractres dautres personnes,

sans quon observe aucunement les rgles dictes

pour la transmission des obligations. Cependant ces

relations juridiques sont et restent de vritables obli-

gations, et leur caractre propre consiste uniquement


dans la manire dont le droit ou lobligation , ou tous

les deux la fois, se relient des personnes dtermi-

nes (d)> Leur nature vritable nest obscurcie que par

Systme, t. 5, 208. doivent produire leur effet entre


(et
(a) Quand un bien roturier doit le propritaire, quel quil soit, du
redevance annuelle en bien auquel le droit est d (comme
naver une
grains, ou fournir crancier) dun ct, et le pro-
arient ou en
ce sont l de pu- pritaire ou emphytote , quel
certains services,
Les mmes obli- quil soit (comme dbiteur), de
res obligations.
pourraient, en dautres rautre ct, sans examiner par
o-ations
circonstances, prendre naissance quel mode lun ou lautre a pu
entre des
individus dtermins entrer en possession du fonds.
hritiers). Mais ici elles
(et leurs

quen Allemagne les terres se divisent encore en domaines


1
On sait
et fodaux sur les domaines
: fodaux se sont conservs des
allodiaux

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lo. DTERMINATION DES PERSONNES. lo3

la terminologie de certains auteurs, qui parlent de

droits rels subjectivement et objectivement ;


expres-

sions qui sont mme passes dans des lgislations mo-


dernes (e).

Parmi les cas dont la nature toute particulire a t

ici l'objet dun examen spcial, il sen trouve quel-

ques-uns, certains gards trs-importants, qui ne se

prsentent pas dans toutes les obligations, mais uni-

quement dans les conventions obligatoires ;


nous en
traiterons donc non pas ici, mais propos des conven-
tions productives dobligations (chap. 2) ( f ).

(e) Le A. L. R. prussien, 1, 2, espce sappellent Droits sur


125-130, fixe les expressions la chose, et cest eux qu'il
techniques de la manire sui- faut rappoiter les lois qui parleui
vante. Il y a des droits rels de de droits rels sans autre udui-
deux espces:!) Eu gard au sujet, tion. Si cette terminologie na
auquel ils appartiennent (ils se pas engendr autant derreurs
rattachent une chose). Ceux- quon aurait pu peut- tre sy at-
ci peuvent tre, relativement Ix tendre, le motif eu est dans cette
leur objet, simplement person circonstance, que dans lexposi-
nels, ou en mme temps des tion des droits pris isolment, on
droits sur une chose. 2) Au point en a fait proportionnellement un
de vue de leur objet. Ceux-ci usage trs-restreint.
peuvent, eu gard au sujet au- (/') A cette matire se rattache

quel ils appartiennent, tre sim- spcialement la thorie impor-


plement personnels, ou tre aussi tante et ditlicile des titres au por-
rels. Les droits de cette seconde teur.

droits seigneuriaux, analogues aux droits de rentes, de justice, etc.,


qui existaient en France avant 1789.

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154 CH. 1". NATURE UES OBLIGATIONS.

16 .

III. PERSONNES PARTIES DANS LOBLIGATION. B. OBLI-

GATION CORRALE. INTRODUCTION.

SOURCES.

Inst. ni, IG de duobus rois.


IMjf. xlv, 2 de duobus reis.
Cod. vin, 40 de duobus reis.

AUTEURS.

Ribbcntrop, Lehre von den Correal-Obligationen (Thorie des obli-


gations corrales), Gltingue, 1831.
Koch, l'orderungen (Droits de crance), t. 2, 61-66. Lchrbucb (Ma-
nuel), Fia il 519.
I*nch(n, Pandnkten et Vorlesungen (Cours publics), 233-235.
VaiiRero, p. 64-101 i.
Cf. Systme, t. 5, 232, p. 220-222 (p. 237-239, trad.), 235 (a).

Il est de lessence de lobligation de renfermer deux


personnes, places lune en face de lautre, un crancier

et un dbiteur ( 2).
Mais les faits desquels rsulte lobligation peuvent

tre tels quils se rapportent, du ct du crancier, non

pas une personne seule, mais plusieurs en mme

(a)Les endroits que nous indi- sion d'une iustitution juridique,


quons nont donn qu'un lger diffrente eu elle-mme , mais
aperu de cette thorie, locca- analogue, concours des actions.
le

1 Ajoutez un auteur franais, H. Ch. D e m an g e a t, Des obli-

gations solidaires, Paris, 1859.

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10 . PEliS. CORRF.ALIT. INTRODUCTION. 155

temps : pareille situation peut se prsenter du ct du


dbiteur, et mme des deux cts la fois. Il faut

alors dterminer les consquences qui vont dcouler

de cet tat des faits.

Il faut admettre comme rgle pour les cas en ques-

tion que l'obligation, qui est une en apparence, se d-


compose au moyen dun simple calcul, en autant
dobligations isoles et indpendantes les unes des
autres, quil y a de personnes de chaque ct de l'obli-

gation. Quand donc un individu promet de payer cent

deux personnes prsentes devant lui, cest absolu-

ment comme sil avait promis cinquante chacune


delles. De mme encore, quand deux personnes pro-

mettent cent une troisime, cest comme si chacune


avait seulement promis cinquante. Pareillement quand
deux copropritaires afferment un bien rural, ou quand
lunique propritaire afferme un bien deux per-
sonnes, il en rsulte pour chacun des deux bailleurs,
ou pour chacun des deux fermiers, des droits et des
obligations fractionns en une moiti intellectuelle, in-

dpendante de lautre moiti qui figure ct delle (6).

Ces deux obligations nont de commun, que ce fait

(b) L. il 1, 2 de duob. reis la rgle de beaucoup prpond-


(45, 2), L. 5 C. si certum (4, 2), rante. Les modifications, quexi-
L. 1,2 C. si plures (7, 55). On gent les obligations indivisibles,
suppose naturellement des obliga- ne pourront s'expliquer que quand
tions, qui sont en elles-mmes nous traiterons de cette classe
tlivisibles; ce qui forme du reste d'obligations ( 34).
1>6 CU. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

qu'elles ont pris acidentellement naissance au mme


moment ;
il ny a pas entre elles de corrlation
intime.

Mais la volont des personnes intresses peut,

titre d exception, tablir un rapport de droit


absolument diffrent : celui o une seule et mme
obligation se rfr compltement, sans partage,

chacun des cranciers ou des dbiteurs individuelle-


ment. Ce sont les conditions de fait de cette exception
(les sources do elle dcoule), ainsi que ses effets,

quil faut maintenant exposer en dtail. Pour jeter au


dbut de la clart sur cette situation, il faut immdiate-

ment en faire remarquer le caractre le plus saillant.

11 consiste en ce que chacun des cranciers peut agir

lui seul pour le tout, et la prestation faite lun teint

la dette vis vis de tous ; de mme chacun des dbi-


teurs peut tre poursuivi pour le tout, et le paiement

fait par l'un les libre tous.

11 convient de se mettre en garde ds prsent contre

la confusion qui consisterait admettre tort la rci-

proque de cette ide. savoir que partout o lon observe

le caractre que nous venons dindiquer, il faudrait

admettre en mme temps lexception mentionne plus

haut, cesl-a-dire un seule et mme obligation, se

rapportant pour le tout plusieurs personnes. Tout au

contraire ce caractre peut se prsenter aussi dune

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IG. PERS. CORRALIT. INTRODUCTION. 157

manire accidentelle dans des obligations tout fait

distinctes et indpendantes les unes des autres (c).

Les expressions techniques des Romains [tour indi-


quer le rapport de droit contenu dans lexception que

nous venons de formuler, sont les suivantes. Les

cranciers ou les dbiteurs, rattachs un tout artifi-

ciel, sappellent duo rei


(
d ). Pour distinguer les cran-

ciers des dbiteurs, on les appelle duo rei credendi ,

debendi (e), ou, comme la stipulation tait la cause la

plus frquente de cette exception : duo rei stipnlandi,

promittendi. Il faut toutefois remarquer que ces der-

nires expressions semploient mme propos dautres

contrats, en dehors de la stipulation (/"). Une fois on

trouve aussi lexpression correus, pour indiquer ce rap-

port : cest de l que des crivains modernes ont form


et employ trs-frquemment les expressions : obli-
gations corrales et corralit (</)-, en

(c) Ribbenlrop, qui a le commune pour dsigner le cran-


premier approfondi cette distinc- cier et le dbiteur (g 3, o).
tion, dsigne ( 5, il, 27) les deux (e) L. 34 pr. de recept. (i, 8).

cas cits par ces expressions : (/) L. 9 pr. de d. r. (4, 2),


Identit et Solidarit texte important dont il seru bien-

des obligations. Ou peut aussi les tt question avec plus de dtails.


distinguer par les dnominations : (o) Correus ou Conreus dan3 la
cas vritables et cas i m- I. 3 3 de lib. leg. (34, 3) ( Con-
proprcment dits de la nus daus la Flor., mais aussi dans
corralit. des dilious de la Vulgate, par
(d) Rubrique du titre du Di- exemple Ven. 1417, correus daus
geste xcv, de duobus reis cons-
:
Haloaiider). 11 faut rejeter abso-
tituendis, de mme dans la !.. 3, lument les expressions quon u
1 de ce titre et daus dautres formes avec celle- l : correalis
g
textes; Jteus est l'expression et correalitas, quand on doit les

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er
158 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

prenant cette terminologie comme point de dpart, on

arrive une corralit active et passive, sui-

vant que ce sont plusieurs cranciers ou plusieurs d-

biteurs qui figurent dans une relation de cette nature.

En outre le mme rapport est encore frquemment indi-

qu par lexpression : in solidum obligari (A) \ Toutefois

cette expression technique est trs-vague. Elle dsigne

partout un tout illimit, par opposition une certaine

limitation, que cette limitation repose sur une divi-

sion du tout, ou sur une exception ou une restriction.

Lexpression est par consquent employe avec assez

dexactitude! pour dsigner le rapport personnel de

corralit que nous dcrivons ici ;


mais elle est gale-

ment exacte propos dun rapport personnel dune


nature tout fait diffrente ( note A) ; et mme pour
indiquer certaines limitations qui ne se rattachent nul-

lement au rapport personnel de plusieurs cranciers ou


dbiteurs. Ainsi on sen sert pour exprimer quun d-

biteur nest pas oblig seulement dans les limites de la

consistance actuelle d'un pcule; ou seulement dans

leslimites des biens dont il a hrit; ou jusqu concur-

employer comme expressions la- personne ne se serve en latin du


tines. Mais le fait de s'en servir en mot realitas.
les germanisant nest pas plus une (A) L. 2 de d. r. (45, 2), 1 J.
inconsquence, que quand nous eod. (3, 16) et certains autres
parlons de R a i t , bien que
I textes.

* M. D e m a n g e a t traite ce point en dtail, p. 7 13.

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f. PERS. CORRALIT. INTRODUCTION. 459

rence de sa solvabilit; ou pour exprimer encore quun

dbiteur est oblig par une noxalis actio sans pouvoir

se librer au moyen de la noxie datio (i). Cette expres-

sion technique ne dsigne donc avec certitude le rap-

port de corralit, que l o il sagit purement et

simplement de rpondre cette question : dans le cas

donn, ce rapport existe-t-il ,


ou, au contraire, y a-t-il

une obligation divise entre plusieurs personnes?

Une situation analogue en apparence aux hypo-


thses dont nous traitons ici, bien quau fond essentiel-
lement diffrente, est celle-ci : plusieurs obligations
indpendantes peuvent avoir entre elles certains points
de contact extrieurs par lorigine et lidentit de
lobjet. Quand deux personnes commettent un vol en

commun, chacune delles devient dbitrice de la peine

tout entire, dont est frapp le vol, absolument comme


si elle avait vol seule (A); les deux obligations sont
compltement indpendantes lune de lautre. La mme
hypothse se rencontre quand trois personnes tant en

(t) L. 44 de peculio (15, i). lexpression : in solidum obliijari.


L. 152 3, L. 157 2 Je II. J. L. 1 C. de coud. furt. (4, 8) sin-
(50, 17j.
L. 23, 25 de re jud. gulos quoique in solidum teneri.
(42, 1). L. 2 pr. de nox. act. Ajoutons L. 55 t de admin. (20,
(9, 4). 7), L. 21 9 de furtis (47, 1), i.
(A-) Cf. plus bas 20, Ou em- 1 19 ri is qui test. (27, 4).
ploie encore pour ce rapport

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1G0 en. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

prsence, lune delles promet cent chacune des deux

autres, ou se fait promettre cent par chacune delles.

Ce fait engendre des obligations distinctes, absolu-


ment indpendantes lune de lautre, comme si deux
conventions taient intervenues en des lieux diffrents

et des poques diffrentes (/). Tous les cas de lespce

que nous dcrivons en ce moment nont donc pas le

moindre rapport avec la rgle expose plus haut, pas

plus quavec son exception, et mention nen a t

faite ici que dans le but de prvenir des confusions


possibles.

propos du rapport fondamental qui constitue ici

la rgle et lexception dans la thorie de lobligation

corrale, il nest pas sans importance de rechercher si

les jurisconsultes romains ont t guids, en admet-


tant ce rapport, par des raisons srieuses ,
par cons-
quent par le besoin vritable de cette institution juri-

dique. Car de ce point dpend celui de savoir si nous


avons de justes motifs de nous contenter de ce rapport
pour le droit actuel, ou si nous devons au contraire
regarder comme utile la transformation du principe.

(/) Pr. J. de d. r. (3, (6). spondeat, alia atque alia erit obli-
...Nam si prius Titius spopon- gatio, Dec credunturduo rei stipu-
derit ,
deiude alio iuterrogaule laudi esse.

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16 . PERS. CORRAUT. INTRODUCTION. 161

Il ne sera toutefois possible de rpondre cette


question quaprs avoir expos toute linstitution juri-

dique dans ses dtails (cf.


22).

Il est possible qu ct de lobligation corrale on


rencontre, dans des cas particuliers, certains autres

rapports de droit, qui peuvent avoir avec elle divers

points de contact. Le plus important de ces rapports


est la socit.

Plusieurs cranciers corraux, de mme que plu-


sieurs dbiteurs corraux, peuvent se trouver en so-

cit ;
alors ce rapport formera la base de lobligation

corrale. Mais ce serait une grave erreur de croire que


toute obligation corrale doit se combiner avec une so-

cit. Cette opinion trouve une rfutation complte

dans les textes du droit romain qui supposent prcis-


ment tantt que lobligation corrale existe concur-
remment avec une socit, tantt quelle existe sans

elle (m).

Alors mme que lexamen de rapports de droit

(m) L. 3V pr. de recefilis (4, 8), rale. L. 12 C. si certum (4, 2).


L. 3 3 de lib. leg. (34, 3), L. Ces deux rapports de droit sont
62 pr. ad L. Faie. (35, 2), L. 10 parfaitement indpendants l'un
de duob. reis (45, 2), L. 71 pr. de de lautre : mais la volont des
fidej. (46, 1). De mme lexis- parties peut les mettre en rela-
teuce dune socit nentralne pas tion l'un avec lautre.
lexisteace duae obligation cor-
T I. Il

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162 OU. r. NATURE DES OBLIGATIONS.

particuliers pourrait nous faire voir d'ordinaire lobli-

gation corrale unie une socit , et cela trs-fr-

quemment et mme dans la plupart des cas, cette

observation ne nous autoriserait cependant pas


considrer comme la rgle juridique cette situation,

la prsumer, et regarder les autres cas comme de


simples exceptions. Au contraire, cette situation n'est

quun fait tout accidentel; elle doit toujours tre

prouve par celui qui lavance et qui veut en tirer des


avantages pour lui-mme.

17.

111. PERSONNES PARTIES DANS LOBLIGATION. B. OBLIGATION


CORRALE. SOURCES \

Ce nest que comme une exception la rgle quon

rencontre la situation spciale dans laquelle une seule

et mme obligation se rapporte toute entire, et sans

partage, chacun de plusieurs cranciers ou dbi-


teurs ( 16). Il faut dabord exposer les sources de

cette situation exceptionnelle.

Ces sources peuvent sc ramener simplement au point

) Cf. U fi ma n gea t, comment, de la 9 /. de dmb reis (45, 2),


|>. ISO 225.

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17 . PERSONNES. CORRALIT. SOURCES. 163

de vue gnral suivant: Lexception prend naissance,


quand les personnes, dont lactivit engendre lobliga-

tion, le veulent ainsi ; en labsence de cette volont,


lexception na lieu que dans le cas unique o lobli-

gation elle-mme est indivisible, et encore dans le cas

seulement de pluralit de dbiteurs (obligation cor-


rale passive) (a). La volont qui donne naissance la

corralit peut rsulter dun contrat, ou dune disposi-


tion de dernire volont, ou dune dcision judiciaire.
Le contrat peut tre un contrat solennel, dont la nature

particulire consiste dans la forme spciale la mani-


festation de la volont : stipulation , contrat littral.

Mais tout autre contrat peut aussi bien servir pour


atteindre ce but.

La corralit qui rsu.te dun contrat suppose le

concours de volont des personnes qui forment le con-

trat(crancier et dbiteur). La dernirevolont, comme


source de cette exception, est par sa nature une volont
unilatrale ,
et en cela elle a une certaine analogie
avec la dcision judiciaire.

De ces observations il rsulte quon peut concevoir.

(a) La plupart des auteurs mo- tion indivisible nous venons dj


dernes pensent que le rapport de de reconnatre cette cause do-
corralit peut se produire dans rigine, et nous en parlerons plus
de trs-vastes proportions, mme loin en dtail ( 34). Pour les hy-
sans la volont des parties int- pothses ptus frquentes dobli-
resses, eu vertu dune prescrip- gation corrale improprement
tion lgale : c'est ainsi quon dite, nous rectifierons cette opi-
s'exprime. Pour le casde l'obliga- nion dans les 20, 21.

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1G4 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

comme sources de lexception dont il sagit, les causes

suivantes, en tant que cette exception repose sur la

volont des parties intresses :

a. Stipulation;

b. Contrat littral ;

c. Autres contrats;

d. Dernire volont;

e. Dcision judiciaire \
Les deux premires nont plus dapplication dans le

droit actuel : elles ont cependant besoin dtre expo-

ses en dtail, parce que sans elles on ne pourrait avoir

quune notion trs-imparfaite des dcisions du droit


romain sur le rapport juridique dont il est ques-

tion ici.

a. Stipulation.
De mme que la stipulation tait pour les Romains
la base prdominante de leurs relations juridiques, de

mme aussi elle tait la forme, dont ils se servaient le

{ cest un peu inexactement que M. de Savigny fait rsulter de la

dcision judiciaire une solidarit fonde sur la volont des parties. La


dcision judiciaire engendre la solidarit soit en droit, lorsque le juge
condamne plusieurs dfendeurs, par exemple des coauteurs dun mme
dlit payer solidairement une certaine somme tilre de dommages-
intrts; soit en fait, lorsque, par erreur, il condamne comme dbiteurs
solidaires de simples dbiteurs conjoints (Cf. Ch. Dmangeai,
p. 201). Mais ni dans lun ni dans lautre de ces ca3, on ne saurait dire
que la solidarit drive de la volont des parties intresses.

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17. PERSONNES. CORUAL1T. SOURCES. 165

plus frquemment pour donner naissance aux relations

de corralit(). Seulement la stipulation est soumise

au mme rapport de rgle et dexception que celui que

nous avons expos plus haut dune manire gnrale :

car le texte principal qui sy rfr ( 16, b) parle pr-

cisment de stipulations.
Ici encore, il s'agissait donc dinterprter une mani-
festation de volont (c), et, pour atteindre ce but, il ny

avait pas de formule invariable ni exclusive. Les ex-

pressions qui prsentaient le moins de doute taient

certainement celles-ci : a eosdem quinque aureos, eam-


dem pecuniam, eadem decem spondeo (d) ;
car on in-

diquait videmment par l que lobjet des deux obli-

gations devait tre non-seulement de mme espce et

dune gale tendue ,


mais encore devait tre un seul
et mme objet (sauf quil portait en mme temps
sur plusieurs personnes). La simultanit de lopra-

tion ne suffisait pas elle seule pour donner naissance


lexception , de mme qu linverse la non-simulta-

nit de lopration nexcluait pas ncessairement lex-

ception; un intervalle modr entre les deux oprations


ne devait par consquent pas tre un obstacle la COr-

td)) La formation de l'obligation ()/.. 3 pr., L. 4 de d. r. (5, S),


corrale par stipulation est traite ) Pr. J. de d. r. (3, 16), L. 3,
avec dtails par Ribben- L. 12 g 1 eod. (43, 2).
t r o p, 17.

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166 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

ralit, en supposant toutefois quelles eussent lieu


dans une seule et mme journe (e).

Il faut ici faire une observation pralable, qui ne


peut recevoir son dveloppement complet que dans la

suite de cette tude. Parmi les obligations qui rsultent

des contrats, les unes ont un but principal, les autres

un but accessoire, en ce sens quelles sont simplement


destines fortifier et a soutenir une autre obligation.

Telle tait la rgle chez les Romains pour les obligations


corrales, fondcssur des stipulations, rgle qui se pr-

sentait encore par rapportau crancier, qui sadjoignait

un crancier accessoire (adstipulator), et par rapport

au dbiteur auquel sadjoignait un autre dbiteur (ad-


promissor) : toutefois cette dernire situation tait in-

comparablement plus frquente et plus importante {[).

Dans tous ces cas il naissait un rapport de droit com-

plexe. 11 existait entre le contractant principal et le

contractant accessoire une vritable obligation cor-

rale, maisaussi en ralit une obligation accessoire, et

la runion de ces deux caractres empchait lobliga-

tion corrale dapparaitre dans la puret et la perfection

soumises des rgles trs-diff-


(e) L. 3 pr., L. 6 3, L. 12 pr.
rentes : sponsores , fidepromisso-
de a. r. (45, 2).
fidejussores. G a i u s, I. c.
G a i u s, Lib. 3, UO-HT.
(/)
res,

Adpromissores. L. 64 s t sol. Dj dans le droit de Justinien il


ne reste, plus que la dernire
malr. (24, 3), L. 5 2 de V. O.
(45, 4), L. 43 rie sol. (46, 3).
Ils forme ( fidejussores ).
intervenaieut sous trois formes

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17. PERSONNES. CORRAL1T. SOURCES. 167

de sa nature; bien plus elle devait ncessairement subir


diverses modifications, quil nest toutefois possible

dexposer bien clairement que dans un autre trait, et

quon ne doit mentionner ici quen passant.


Tous ces principes du reste sont encore vrais et pr-

sentent encore de limportance dans le droit actuel,

sauf cette diffrence secondaireet trangre au fond du

droit, que nous nemployons pas plus pour les con-


trats accessoires que pour tout autre but, la forme de
la stipulation, qui est partout remplace par la simple
convention.

b. Contrat littral.
G a i u s nous a donn sur le contrat littral (lex-

pensilalio par le nomen iranscript ilium ) des dtails (g)

qui nous permettent de nous figurer avec une complte

certitude le rle quil jouait dans la formation d'une,

obligation corrale, rle qui prsentait une parfaite

analogie avec celui de la stipulation dans cette mme


formation.

Quand deux Romains portaient un tiers sur leurs

registres domestiques comme leur dbiteur pour une

seule et mme crance ,


il se produisait absolument le

mme effet que sils taient devenus duo rei slipulandi

par stipulation, comme aussi quand un Romain inscri-

(?) Ga i u s, Lib. 3, 128-129. ten (Mlanges), t. 1, il IX


Cf. Saviguy, Vcrinischle Schrif-

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,

er
lfiH . CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

vait sur son registre deux autres personnes comme ses

dbiteurs pour la mme somme. 11 est vident que,

dans les deux cas, il faut supposer le consentement de


tous les intresss dans le but de faire natre un rap-
port de droit de ce genre, de mme que ce consente-
ment tait ncessaire pour rendre valable un contrat
littral quelconque.
Nous navons pas du reste de preuves immdiates
pour confirmer cette institution du trs-ancien droit.
Mais nous possdons les tmoignages suivants, aux-
quels nous pouvons attribuer une force probante abso-

lument gale. Dans le droit de Justinien, le contrat lit-

tral a, comme chacun le sait, compltement disparu


et dj du temps des anciens jurisconsultes il ntait
pour ainsi dire plus en vigueur que dans les livres des
argentarii; cest dans cette application toute spciale
que quelques traces de celte institution sont passes
dans le Digeste. Deux textes de ce genre confirment
parfaitement lassertion mise plus haut sur le contrat
littral comme source dun rapport de corralit. Un
de ces textes parle dun pacte de remise fait par la
majorit des cranciers dun dbiteur
insolvable. 11

dit que plusieurs


titulaires de la mme crance ne
doivent compter
que pour un seul crancier, et comme
explication il cite les cas suivants (h).
(A) L. 9 pr.
de pactis
(, 14).

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,

17 . PERSONNES. CORRALIT. SOURCES. 169

Utputa plures sunt rei stipulandi vel plures

argentarii, quorum nomina simul facta sunt ,

unius loco numerabuntur, quia unurn debitum

est.

Ici Y expensilatio de la mme crance sur les regis-

tres de deux argentarii est place sur la mme ligne

quune stipulation de mme nature , et on lui recon-

nat, comme celle-ci, la force de donner naissance

une obligation corrale.


Lautre texte parle de duo rei credendi par stipula-

tion, dont lun a fait un compromis, et il assimile

ceux-ci deux argentarii, sur les registres desquels une

seule et mme crance a t inscrite la charge dun


tiers (/).

Idem in duobus argentariis, quorum nomina


simul eunt.

Le principe qu'on applique ici aux argentarii, peut


sans aucun doute tre transport pour une poque plus

recule tous les Romains : car il drive, mme


pour les argentarii, uniquement du nomen factum (de
Y expensilatio), qui prsentait exactement le mme ca-

ractre pour les argentarii et pour les autres Romains,


et non de la nature particulire de lindustrie des

(i) L. 34 pr. de receptis (4, 8). 19, v.


Cf. sur ce texte , ci-dessous
170 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

argentarii, et encore moins dun rapport de socit


entre les deux argentarii ici mentionns (A).
Cest tort que certains auteurs comparent ce
rapport des argenlarii dans une obligation corrale,
un
rapport tout diffrent, qui navait avec lui quune
analogie loigne, et ne reposait en ralit que sur le

caractre industriel des argentarii . Un tablissement


isol de banque (
argenlaria ) pouvait appartenir, soit

un propritaire unique, soit plusieurs, qui alors

formaient une socit industrielle pour exploiter cet


tablissement (J). Et dans ce dernier cas ltablisse-
ment lui-mrne, comme le registre qui sy trouvait
employ, tait unique, sans distinguer si les critures
taient dhabitude tenues par lun des associs seule-

ment, ou par plusieurs, ou par tous alternativement.


Quand un autre Romain se mettait en rapport daffaires

av ec cette banque, et la constituait sa dbitrice sur son


propre registre par expensilaiio, des doutes pouvaient
slever sur le point de savoir qui on actionnerait :

faudrait-il actionner chaque associ pour sa part, ou


bien celui qui tait la tte de ltablissement et sous

lk) P ,an3 ,
epremier texte de corralit des argentarii qui
,

l'xtc. /i)>
'* 11 nullement ques- esl au contraire affirm dune
dune socit, dans le second manire absolue par les expres-
ou observe que les deux sions qui prcdent.
{
?,,entarii pourraient tre ou non [I) Une socit de ce genre est
ar
Xa Geit de cette dernire cir- mentionne dans la L. 52 S 5 uro
^nstauce que dpend leffet du jocio (17, 2).
proini 8 ) niais non le rapport
coin

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17 . PERSONNES. CORRAMT. SOURCES. 171

le nom (raison de commerce) duquel il tait dirig?

Vu limportance considrable des argenlarii, il tait

dsirable pour la sret des autres citoyens romains

qu'on facilitt le plus possible lexercice de laction.

Aussi le droit coutumier fit-il admettre, comme rgle,

que tout membre de la socit serait oblig de rpon-

dre seul laction pour la totalit de la dette (tn). 11 en


rsulta donc un rapport analogue lobligation cor-
rale; mais il diffrait de la vritable obligation cor-

rale, cre par un contrat, et notamment par un con-


trat littral, en ce que le Romain, qui pouvait actionner
au jour de lchance lun des associs en particulier
pour toute la dette, navait peut-tre pas du tout song
lui au moment de linscription sur son registre. Il

y avait donc l une rgle de droit tout exceptionnelle

lindustrie des argenlarii, qui ne s'appliquait quen

cette matire ; elle ne se rattachait pas lensemble du


systme sur le rapport de corralit.
La mme question pouvait se prsenter en sens in-

verse, dans le cas o ctait cette banque qui avait


port une expensilalio sur son registre et le produi-

te) Au et. ad Heren- cis en particulier. Cette obliga-


11 i u m, 11, 13. o ld quod argen- tion solidaire rsulte naturelle-
tario tuleris expeiisuui , a \ocio ment des principes de l'institoria
ejus recte repetere possis. Ce uctio (Cf. plus bas, 21). Il
y
texte soppose aussi bieu la di- a beaucoup de vague dans le pas-
vision de l'action, qu sa limita- sage de Q u i u t i l i e n, V, 10,
tion lun ou 1 autre des asso- 105.
172 Cil- 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

sait en justice. Lquit exigeait quon lui appliqut n-

cessairement, pour l'avantager et lui faciliter lexercice

de laction, la mme rgle que celle que nous venons


de voir introduite contre elle. Il fallait donc que cha-
que associ pt seul rclamer toute la crance. En fait

cette rgle de droit a t consacre par les constitu-

tions des empereurs (n); elle avait le mme caractre

industriel et spcial, que celui que nous venons de


reconnatre la rgle inverse. Ces deux rgles faisaient

partie du droit commercial des Romains; elles taient

restes trangres la thorie gnrale du rapport de


corralit.

c. Autres contrats.
La formation du rapport de corralit par stipula-
tion (et par contrat littral) tait peut-tre seule pra-

tique une poque trs-recule; mais dj du temps


des jurisconsultes classiques, on admettait comme
rgle incontestable que ce rapport pouvait prendre

naissance dans les contrats bon fidei, par une simple

convention, par consquent sans stipulation. Il ne faut


pas considrer ce point comme une drogation aux

principes, introduite uniquement pour la facilit des

affaires. Ctait au contraire une consquence imm-


diate de la rgle beaucoup plus gnrale daprs la-

(n) L. 27 pr. de partis (, 14). ut solidum aller petere postit.


...tantum enim constilutum est, (Cf. plus bas, 18, u).

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17 . PERSONNES. CORRALIT. SOURCES. 173

quelle, dans toute cette classe de contrats, tout pacte

nu accessoire devait tre garanti par une action (o).

Le texte remarquable de P a p i n e n, qui contient i

dune manire gnrale le principe ici pos, s'exprime


ainsi (p ) :

Eamdem remapud duospariter deposui, utrius-


que fidem in solidum secutus (</), vel eamdem rem
duobus similiter ( r ) comrnodavi; fiunt duo reipro-
mittendi (s), quia non tantum verbis stipulations.

I.O) I. 75 de radis (2, 14). mme temps naurait pas


(p) L. 9 pr. de d. r. (45, 2). Ce suffi pour motiver l'application de
texte est dvelopp et approfondi lexception.
dans U i b b e n t r o p, 19, 20. doitdonc y avoir lieu dap-
(j) Il
() Ceci est la convention sp- pliquer, non-seulement le mme
ciale adjointe au contrat, et qui droit que dans une stipula-
lui confre sa nature exception- tion qui serait conue dans les
nelle, de mme absolument que mmes termes, mais on va jus-
dans la L. 11 eod. cette mention quemployer la mme ex-
est aussi exige dans la stipula- pression technique,
tion, voir plus haut, 16, notes b qui ne convient proprement qu
et h. la stipulation ( 16, f); assur-
(r) Similiter, de la mme ment pour faire disparatre jus-
manire, par consquent gale- quaux dernires traces du doute
ment in solitlum. Cest tort que sur lassimilation complte du
la Vulgate lit simul. Le fait de la droit dans ces hypothses diff-
tradition de la chose aux deux e n rentes *.

1
M. Dmangeai combat trs-vivement celte assimilation : son opi-
nion, expose p. 184, est longuement dveloppe dans les pages sui-
vantes (not. p. 208-216) : La premire condition pour quil y ait
obligation corrale, dit-il, cest que laction soit une condictio; lors-
quil y a seulement lieu une action de bonne foi, ou une action in
factum, la solidarit (corralit improprement dite) sera bien possible,
mais non la vritable corralit.
M. de Savigny reconnat bien
aussi des cas de coi ralit vritable et de corralit improprement dite
(solidarit) ; mais il prtend que la corralit vritable peut rsulter
mme dun contrat de bonne foi, et que tout dpend ici de la volont
des parties.
Nous nous rangerions volontiers cette dernire opi-
nion par les motifs suivants 1 La loi 9 semble bien formelle en ce
:

sens, et il est fort difficile dappliquer les expressions duo rei promit-
lendi des cas de corralit improprement dite.
2 11 est de rgle

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174 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

sed et ceteris contractibus (f), veluti enitione,

venditione, locatione, conductione, deposito, com-

inodato, testamento ().

Le principe expos ici dune manire gnrale est


encore formul ailleurs dans des applications particu-

lires : notamment pour la vente, le louage, ainsi que

pour le constitut (u). Ce dernier, en qualit de pacte


prtorien, tait ncessairement dune nature aussi li-

bre que dans le droit civil les contrats b. f.

Dans le texte cit, qui traite la question un point

de vue gnral, ainsi que dans ces applications particu-


lires, il nest question que de plusieurs dbiteurs
corraux (soit, du rapport passif de corralit); on ne

parle pas de plusieurs cranciers. On pourrait donc

(?) Ici ily a dans le texte une fiunt contractibus. Cf.Ribben-


lacune vidente, qui se trouve t r o p, p. 120.
galement dans la Florentine et (u) Le testament est ici rang
la Vulgate toutefois le sen3 et la
: parmi les contrats en prenant le
liaison des ides permettent de la mot contractas dans le sens gn-
combler sans laisser le moindre rai, dans lequel il se confond avec
doute. La glose dit a Supple
: obligatio. Cf. L. 20 de jud. (5, 1),
fiunt duo rei promittendi, secun- L. 52 de re jud. (42, 1).
dum Martinum; expressions qui () L. 13 g 3, L. 47 toc. (19, 2),
devraient tre intercales aprs L. 13 C. end. (4, 65), L. 31 10
contractibus. Cest absolument de dil. ed. (21,1) (ci. R ibbeu-
avec le mme sens que ldition t r o p, p. 159 )l L. 16 pr de ,

Lugd., 1551, 4 (et de mme C h a- pec. const. (13, 5).


r o n d a s en marge) lit : ceteris

que tout pacte ajout in continenti un contrat de bonne foi fait corps
avec lui nous ne voyons pas de raison pour en excepter le pacte de
:

corralit.
3 Les textes iuvoqus par M. Demaugeat ne sont pas
dcisifs: ils supposent bien une corralit imparfaite rsultant de
contrats de bonne foi mais rien ne nous prouve que les parties, avec
:

pas eu soin dcarter,


la libert illimite qui leur tait laisse, navaient
par un pacte spcial, les dangereuses consquences qu'entranait la
corralit parfaite.

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17 . PERSONNES. CORRAL1T. SOURCES. 17 ."

lever des doutes sur le point de savoir sil pourrait

se former aussi entre eux un rapport de corralit dans

les contrats de la classe ici mentionne. Lanalogie de


la stipulation (duo rei stipulandi ) suffirait elle seule

carter ce doute. Mais, de plus, il


y a un texte qui
reconnat formellement le rapport de corralit entre

plusieurs cranciers propos du dpt, par consquent

propos d'un contrat de la classe dont il est ici ques-

tion (it>). La raret de la mention de ce rapport, qui


pourrait mme laisser place un doute sur son admis-
sibilit, sexplique par cette circonstance qu tous

gards le rapport passif de corralit est incompara-


blement plus frquent et plus important que le rapport

actif (note f). .

En combinant les propositions nonces ici, on


pourrait tre tent dadmettre que, dans un des contrats

les plus frquents et les plus importants, dans le prt,

la formation initiale dun rapport de corralit ne serait

pas possible, mais quil faudrait toujours une stipula-

tion pour le faire natre. Le prt nest pas bon fidei;

il ne peut donc pas littralement rentrer dans la dci-

( te) L.
1 H deyios. (16, 3). nationem faciendam. La der-
Seu si duo deposuerint, et atnbo nire partie du texte est encore
agant, si quidem sic depnsucrunt, comme partout la rgle : lu pre-
ut itel unus tollat totum, poterit in mire est lexception, pour la-
solidum agere ; sin vero pro parte, quelle il faut une convention
pro qua eorum interest, tune di- spciale.
ceudum est, in pnrtenj condein-

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176 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

sion si prcise de Papinien, ni s'appuyer sur les motifs

encore plus formels de cette dcision (note o). Dun


autre ct, le prt ne tire pas, comme la stipulation,

sa force obligatoire dune forme positive et dtermine


de manifestation de volont, mais de lacte naturel dont

lessence consiste dans la dation et lacquisition de la

proprit, acte qui, en lui-mme, ne produit pas lobli-

gation solidaire de plusieurs dbiteurs; car la pro-


prit de largent ne peut toujours arriver qu un seul
individu pour le tout, ou plusieurs, chacun pour sa

part. Cependant il faut admettre, mme dans le prt,

que le rapport de corralit pouvait prendre naissance

par un simple pacte, sans stipulation. Car, ds le temps


des anciens jurisconsultes, on avait reconnu la stipu-

lation une certaine latitude dans les formes. Une sem-


blable latitude avait t tendue au prt. Lefficacit

propre et indpendante des pactes ajouts ce contrat

est consacre par la dcision suivante d U 1 p i e n (x) :

Onmia, qu inseri stipulalionibus possunt, eadem


possunt etiam numeratioui pecuni : et ideo et con-

ditiones.

A la classe de ces pactes adjoints, efficaces par eux-


mmes, appartenait certainement aussi le rapport de

corralit. On ne peut en effet douter quil ne fit partie

(x) L. 7 de fl. C. (12, I). Cf. S a v i


g u y. Systme, t. 6, 268.

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17 . PERSONNES. CORRALITE SOURCES. 177

des clauses qu inseri stipulalionibus possunt. Il en r-


sultait alors que, dans le prt, lengagement solidaire
pouvait prendre naissance la suite dun simple pacte,
par consquent sans stipulation, accessoirement la

tradition et la prise de possession de largent.

La preuve que cette consquence a t effectivement

reconnue, ressort clairement de trois rescrits de I) i o-


c 1 t i e n, dans lesquels le prt par lui-mme (le con-

trat rel) et la stipulation figurent ct lun de lautre


comme sources combines et alternatives dune obli-

gation solidaire (a: ).


1
Dans le droit actuel, il ne peut

pas d'ailleurs y avoir le moindre doute que le prt ne

soit, sur ce point, plac absolument sur la mme ligue

que tous les autres contrats '.

d. Dernire volont (y).

Un rapport de corralit peut prendre naissance par

dernire volont dans le cas o lhritier doit payer

un legs lun dentre plusieurs lgataires, qui devien-

nent par l duo rei credendi. Alors lhritier a le choix

entre ces divers lgataires ;


mais sil reste dans lex-

(x) L. 5 C. si cert. pet. (4, 2). niam, nec re, nee s olemnitate ver-
Si non singub iu solia um accepta borurn vos obligastis in aolidum.
mutin quantitate vel stiuulanti cr- Ribbentrop, p. 111, admet
diter! sponte vos obligastis... que, dans lo pit, uu engagement

L. 9 C. eud. si duos reoi stipu- solidaire ne pourrait natre que


iandi vel re pro solido tihi qusi- par stipulation.
tnm actionem ...animadverterit lu) Cf. R ib b e u t r o p, p. 42
(juilex)... L. 12 C. eod. Si... 43, p. 117-119.
cum Joue uiutuam sumsisti pecu-

i Cf. D e ma n g e a t, p. 164 il 172.

t. i.
12

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er
178 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

pectalive, lun dentre eux peut lui rclamer le legs

tout entier, ce qui exclut les autres (z). Dans le trs

ancien droit on discutait sur le point de savoir sil

fallait ranger sous cette rgle le cas o le testateur

disait : llli aut illi do lego vel dari volo, et quel

sens il fallait donner cette expression. Justinien d-

cide que aut doit tre pris pour et, et que chaque lga-

taire recevra la moiti du legs ;


par consquent il n y

aura pas de rapport de corralit (aa).

testateur peut mettre la charge de


A linverse, le

chacun de ses divers hritiers 1 acquittement d un legs


choisir celui des
in solidum. Alors le lgataire peut
pour le tout ( bb ).
hritiers quil veut poursuivre

e. Dcision judiciaire.
Quand dans un seul et mme jugement plusieurs
individus sont condamns a payer une somme en com-
mun, les choses se passent comme en matire de con-

trat. En rgle gnrale, lobligation ne porte sur chacun

deux que pour sa part ,


sans que les autres en soient

garants. Mais le jugement peut aussi obliger chacun

deux rpondre de linsolvabilit des


auties. 11 peut

enfin aller plus loin encore en les


engageant solidaire-

L. 25 pr. de leg. 3 (32, un.).



(z) L. 16, L. 24 de leg., 2 131,
Ce cas est aussi mentionn dans
U
C. de verb. et le texte sur les contrats, transcrit
(n) L. 4 pr. 1
plus haut, notes p et u.
1 de leg. 1 (30, un.),

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18. PERSONNES. CORRAL1T. EFFETS. 179

ment. Alors le jugement est la source dun vritable

rapport de eorralit, ce qui le place absolument sur la

mme ligne que les sources que nous avons indiques

jusqu prsent (cc).

* 8 .

III. PERSONNES PARTIES DANS LOBLIGATION. B. OBLIGATION


CORRALE. EFFETS.

Sur les effets du rapport de eorralit il faut avant

tout faire deux observations. Dabord ces effets sont

les mmes pour la eorralit active et passive, de sorte

que tout tmoignage ancien lappui de lune delles

peut tre considr comme probant en mme temps en


faveur de lautre. En second lieu, les rgles qui doivent

tre exposes ici sont applicables mme aux rapports

accessoires de eorralit ( 17, /), sauf les modilica-

tions qui ne peuvent tre prsentes que sur les obli-

gations accessoires.

(cc) L. 1, 2 C. si plures (7, 55), nature peut se prsenter dans le


L. 45 de re jud. (42, I). Les ex- cas o prcisment lexistence du
pressions qui sont en tte du pre- rapport passif de eorralit est
mier de ces textes sont dcisives: conteste , et que le crancier
Si non singuli in solidum... actionne en mme temps tou3 les
condeninati estis. Ou admet dbitcuis, de sorte que le juge-
donc ici que cette clause de cor- ment tablit par l mme lu cor-
ralit peut parfaitement et effi- ralit conteste. Cf. sur ce cas
cacement tre contenue dans le G 1 c k,t. 4,p. 517. M h 1 en-
jugement. Un jugement de cette bru c h, II, 491.

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180 C.H. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

Parmi les effets eux-mmes, il


y en a deux quil faut

placer en tte comme les plus simples et les plus in-


contestables.

A. Chaque crancier a le droit de rclamer la crance


tout entire du dbiteur commun (a).

Chaque dbiteur est dans lobligation de se laisser


actionner pour toute la dette par le crancier commun.
Toutefois ce nest l quun droit pour le crancier

commun; sil prfr actionner les dbiteurs isol-

ment, chacun pour sa part, il


y est encore autoris :

car ce procd ne peut tre considr que comme un


allgement la position des dbiteurs (6). Quand
un des dbiteurs empche par ses actes positifs lac-

complissement de l'obligation (par exemple, tue les-


clave promis), ce fait oblige aussi les autres ;
au con-
traire, la demeure de lun ne doit pas (en tant que
simple omission) prjudicier aux autres dbiteurs (c).

B. Le paiement, qui est fait lun des cranciers,


teint en mme temps la crance des autres, que ce

('0 4- 31 8 * de no v. (46, 2), L. ne devrait tre actionn que pour


lb de e9-*(3 l,un.). la moiti mais le jurisconsulte
:
,
3 I, L. Il pr. de d. r. lui-mme, qui mentionne cette
^:, 8 .' de leg. 1 (30, un.). opinion, convient quelle ntait
Pour l'obligation corrale qui pus soutenable en prsence des
a pria naissance non principes du droit. L. 47 loeali
par stipula-
tion mais par une
libre conven- (19, 2). Laction partielle nenlve
tion dans un pas au crancier le droit solidaire
contrat . et qui
semble appartenir un f., dvelop- pour rclamer le reste.
P, 8 rcent de liustitu- (c) L. 18 de d. r. (45, 2).
L.
) on avait vu poindre 32 4 de usur. (22, 1), L. 173 2
: P P? n due, dans le cas de sol-
vabilit ,
de R. J. (50, 17).
de deux dbiteurs, chacun

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18 PERSONNES. CORRALIT.
. EFFETS. 181

paiement ait lieu volontairement ou forcment. Le

mme rsultat se produit, quand plusieurs cranciers


reoivent le paiement, chacun pour sa part (d).

De mme linverse, chacun des dbiteurs peut, par

le paiement quil fait, teindre la dette de tous les

autres (e). Pareillement le paiement peut maner de


chacun des dbiteurs pour sa part (f).

Mais, outre le paiement, il


y a encore plusieurs
autres faits qui peuvent entraner galement un anan-

tissement complet de lobligation, avec des rsultats

plus ou moins nergiques; il faut maintenant fixer

l'influence de ces faits sur le rapport de corralit, et

sur ce point il
y a des difficults et des doutes. 11 est

vrai quon ne peut traiter fond cette question qu

propos de la thorie de lextinction des obligations :

mais il suffira ici danticiper sur une partie de cette

thorie pour atteindre le but spcial que nous nous

proposons.

Les faits dont il sagit peuvent se ramener quatre

classes :

Equivalents du paiement ( pro-

duisant le mme effet, seulement par une autre


voie).
182 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

Accord de v o 1 on t des parties intresses


sur l'extinction de lobligation.

vnements relatifs 1 a c t i o n et la

procdure.
vnements accidentels.
La difficult rsulte surtout de ce que ces classes ne
sont pas spares toujours lune de lautre par des li-

mites rigoureuses : car certains cas peuvent se ranger

tantt dans lune, tantt dans lautre classe.

Je vais maintenant exposer une srie de faits isols

et sur chacun d'eux essayer de rpondre la question

de savoir sil a ou non une influence extinctive sur


lobligation corrale (comme le paiement effectif) (g).

D'abord des quivalents du paiement.


1. Dpt fait en justice de largent qui a t of-

fert un crancier, et que celui-ci na pas accept. Cet

acte produit absolument les mmes effets que le paie-

ment vritable, et le crancier a le droit de rclamer

largent comme sil avait fait lui-mme le dpt (h).

(g) K e 1 1 e r, Lilisconteslation, br tur; quum persona liberatur,


p. 446-449, pose en principe qu'il manente obligatione, aller durt
faut distinguer si un fait atteint le obligatus. Ol peut bien admet-
ct subjectif de lobligation elle- tre ce point comme principe
mme ou seulement son ct formuler; seulement on n'carte
objectif (personnel). Ce principe en aucune faon la difficult : car
se trouve trs-expressment con- les limites de ces deux ca3 soul-
firm par les expressions sui- vent leur tour de nouveaux
vantes de la L. 19 de d. r. (45,2) : doutes.
n multurn enim interest, utrum (A) L. 19 C. de usur. (4, 32), L.
res ipsa solvatur,an persona li- 9 C. de sot. (8, 43).

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,

18. PERSONNES. CORRALIT. EFFETS. 183

Si donc cet acte est le fait du dbiteur commun vis

vis de lun de ses cranciers, les autres nont aucun


droit largent, attendu que le dbiteur peut choisir

celui auquel il veut payer (note d), et que le dpt doit


tre considr comme un vritable paiement fait au

crancier sur lequel le choix a port.

Pareillement tous les dbiteurs sont librs, quand

lun deux offre largent au crancier commun et le

dpose ensuite.
2. In solutum datiu.

Quand le dbiteur dune somme donne avec le con-


sentement du crancier une autre chose la place de
largent, il est ipso jure libr de la dette de somme (i).
Cette rgle gnrale est aussi bien applicable dans

le cas de plusieurs cranciers in solidum, que dans celui


de plusieurs dbiteurs in solidum, quand lun dentre

eux fait avec ladversaire commun une transaction de ce


genre. On pourrait se demander si cette opration doit

produire des effets analogues ceux du paiement : car

il est possible que la chose livre ait une valeur inf-


rieure, et ne couvre pas par consquent toute la dette.

Mais ce doute disparait en prsence de celle observa-

is G a i u 9, Lib. 3, 168, pr. ipso jure.Le droit de Justinien


J. qui b. modis (3, 29). Les Procu- mentionne uniquement cette der-
liens admettaient une libration nire dcision.
per exceptionem les Sabiniens

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er
184 Cil. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

tion, que lopration en question prsente en ralit

un caractre complexe : elle se compose dune vente


de la chose pour une somme gale lancienne dette

dargent, et du paiement de la dette par compensation


avec le prix de vente.

3. Novation .

La novation que lun des cranciers fait avec le dbi-

teur commun, teint aussi la dette pour les autres

cranciers. Il en est de mme de la novation entre

le crancier commun et lun des dbiteurs qui sont

obligs envers lui. Cette opration libre tous ces dbi-

teurs (A).

La dernire de ces deux propositions ne peut pas


faire lobjet dun doute; car te crancier qui a seul

intrt dans laffaire, a opr cette modification par

un acte libre de sa volont. Ou pourrait plutt lever

un doute sur la premire proposition, attendu que les

autres cranciers nont pas consenti la modification.

Cependant il faut aussi admettre sans hsiter cette

proposition. La novation est un vritable quivalent

du paiement ; cest lextinction de la crance primitive

(A) L. 31 1 de nov. (16, 2) de lis (2, 14), ne peut tre lev que
V e n u 1 e u s. Cf. sur toute
i plus loin. Cf. l'explication de la
celle question : U i bb e n - /,. 27 cit., donne dans le corps
trop, p. 268 et s. Le doute, de l'ouvruge la note m.
qui rsulte de la L. 27 pr. de pac-

< Cf. D e m a n g e a t, p. 41 64.

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18 PERSONNES. CORRALIT.
. EFFETS. 185

par la substitution dune nouvelle crance; elle a donc

absolument le mme caractre que fin solutum dalio.

Ce principe est dune vrit incontestable pour la no-

vation simple, qui saccomplit entre le crancier et le

dbiteur primitifs seulement. Mais il est encore plus

vident, quand on se rfr aux formes plus compli-


ques de la novation ; ainsi la novation, dans laquelle
le crancier accepte un nouveau dbiteur la place de
lancien, ainsi qu celle dans laquelle le crancier dl-

gue le dbiteur un tiers (son propre crancier), et se

libre par l d'une dette qui lui est propre. Tout


cet ensemble dides est expos dune manire saisis-

sante par V e n u 1 e i u s dans le texte que nous


avons cit (note A).

Au milieu de ce texte de Venuleius se trouvent les

expressions suivantes : Secundum qu si unus ab


aliquo stipuletur ,
novatione quoque liberare eum ab
altero poterit, cum id spccialiter agit : eo magis eum
eam stipulationem similem esse solutioni exislime-

mus Ces expressions ont t rcemment interprtes


en ce sens : ce nest pas toute novation qui teint les

crances eorrales existant au jour de lopration, cest

uniquement la novation, dans laquelle lintention sp-

ciale des parties a port sur une extinction totale.

Cette interprtation supple ainsi par la pense ces

expressions, cum id specialiter agit; ut eum ab

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186 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

allero liberet (A *). Selon moi , toute novation teint

dune manire absolue toutes les crances corrales;

seulement toute nouvelle stipulation intervenant entre


les mmes parties n'est pas une vritable novation.
Daprs cela, il faut entendre ces expressions en les

compltant ainsi, cum id [specialiter agit : ut prior

obligatio novctur. Je crois que ces expressions, loin de

faire partie du texte primitif de Venuleius, sont une

interpolation des compilateurs; elle avait pour but de

mettre ce texte daccord avec la prescription post-

rieure de Justinien, daprs laquelle toute nouvelle

stipulation, intervenant sur une obligation, ne doit

pas tre considre comme une vritable novation de

lancienne obligation [L. 8, C. de novat., 8, 42). Cette

opinion est fortifie par les termes suivants de la con-


stitution, termes qui concordent bien visiblement avec
le texte cit du Digeste : nisi ipsi spcdaliter remise-

vint... priorem obligationem. Ajoutons encore pour


confirmer cette ide lexpression absolument analogue

(AO H u s c h k e dans la Lio- celte convention renferme un


des Zeitschrift (Revue de Linde), vritable, in solutum dure, qui est
nouvelle srie, t. 2; p. 153 160. compltement assimil lexcu-
Un exemple quil cite me semble tion immdiate.
Pour la der-
lui tre absolument contraire. nire partie du texte de Venu-
Quand une crance coirale leius, lluschke propose quelques
dargentun des cranciers sub- corrections, qui sont trs-dignes
stitue par novation une crance dattention et trs-plausibles; ces
de grains, il est certain que tou- corrections ne touchent pas la
tes les crances sont teintes. Car controverse actuelle.

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18 . PERSONNES. CORRALIT. EFFETS. 187

qui se trouve dans la Z-.29. eod.: si id specialiter ac-

tum est.

Il est impossible de ne pas reconnatre que la nova-


tion prsente un caractre quelque peu quivoque.

Elle vient dtre considre comme lquivalent du


paiement (par la substitution dune nouvelle obligation

lancienne), et ce sera le plus souvent sa vritable


nature. Mais elle peut aussi tre employe comme une
simple forme; ainsi pour transformer lobligation en

une stipulation dabord , et pour lteindre ensuite par


acceptilation, peut-tre avec lintention de faire une
donation. Alors ce nest plus le fait de lassimilation
avec le paiement qui lui fait produire ses effets, cest

la simple volont. Si les jurisconsultes romains ad-


mettent dans tous les cas la force extinctive de la

novation, sans sarrtera cette distinction ,


ce n'est l

quune consquence de la nature rigoureusement for-

maliste (inconnue chez nous) de la novation ; il en est


de mme dans lacceptilation.
Uniquement titre de contraste, il est bon de men-
tionner le constitut ct del novation.

Les anciens jurisconsultes avaient discut la ques-


tion de savoir jusqu quel point le constitut devait

influer sur la persistance de la crance originaire.

On finit cependant par dcider que son but devait tre


non pas dteindre lobligation, ni consquemment de

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er
188 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

jouer le rle du paiement, mais seulement de fortifier

lancienne crance par laddition dune nouvelle action.

Aussi lexercice de la constitutoria aclio ne devait-il


pas entraner la consommation de l'ancienne action ;

il ny avait que le paiement effectif (


volontaire ou

forc) qui dt tre considr comme teignant les

deux dettes en mme temps l


( ). La consquence nces-
saire de cette dcision tait que, mme dans une obli-
gation corrale, ladjonction dun constitut ne pouvait

nullement affaiblir lefficacit des droits daction pri-

mitifs. 11 ne faut donc considrer que comme une


simple inadvertance des compilateurs lassertion con-
tenue dans un texte de P a u 1, qui, prenant pour

point de dpart une opinion trs-ancienne, et en gn-

ral repousse ,
dclare que le constitut fait par un

dbiteur commun avec lun des cranciers quivaut


au paiement de la dette, et anantit le droit des autres

cranciers (m). Ce texte ne peut pas tre considr


comme donnant le vritable sens du droit de Justi-

nien \

(/)L. 18 3, L. 28 depec. consi. teri postea solutum cal, quia loeo


(13, 5), L. 15 de in rem verso (15, ejus, cui jam solutum est, haberi
3), de G a i u s et d'U Ipien. debet is, cui constituitur. Alors
(m) L. 10 de pec. const. (13, 5). donc le paiement postrieur doit
u Idem e8l et si ex duohus ms ouvoir tre rpt comme inde-
slipulaudi alteri constutum, al- itum.

* Cf. en sens contraire, D e mange a t, p. 87 90.

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18. PERSONNES. CORRALIT. EFFETS. 189

4. Compensation*.
Le simple fait de lexistence dune crance rcipro-
que appartenant un dbiteur nteint pas le droit du
crancier, et ne peut, par suite, tre assimil au paie-

ment effectif (n). Quand un des cranciers actionne le

dbiteur commun, celui-ci ne peut opposer en com-


pensation la crance quil a contre un autre des cran-

ciers. De mme un des dbiteurs, actionn par le

crancier commun, ne peut opposer en compensation


la crance que son codbiteur a contre ce crancier.

Toutefois cette dernire proposition souffre une excep-

tion dans le cas o les deux codbiteurs sont en socit,

parce que ce rapport fait natre pour ces deux dbi-


teurs un intrt et un droit communs (o).

Mais si la crance rciproque, non-seulement exis-

tante, est encore reconnue et produite comme moyen


effectif de paiement, alors il laut la considrer comme
quivalant compltement au paiement qui se ferait au

comptant, et teignant, comme le paiement lui-mme,

(n) Cette proposition se lie la duo rei promittendi socii non sint,
question controverse le savoir non proderit alteri, quod stipula-
si et dans quel sens la tor alteri reo pecuniam debet.
compensation opre ipso jure ou Pour le cas de crauciers
per exceptionem dans le dernier corraux ,
qui sont en uitne
tat du droit; question quil faut temps socii, cette exception n'est
rserver pour la thorie de lex- pas applicable. Cf. surtout V a n-
tinction des obligations. g c r o w, p. 89.
(o) L. 10 de d. r. (43, 2). Si

t Cf. 1) e man g e a t, p. 27G 284.

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er
190 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

les droits des cocranciers ainsi que les obligations des

codbiteurs. Ce rsultat peut se produire aussi bien

par un rglement de compte volontaire entre crancier


et dbiteur, que par lexception de compensation op-
pose dans le cours de la procdure, et tenue pour
valable par le juge. Par l, la crance principale peut

tre anantie, soit en totalit, soit en partie, selon que

l'autre crance est dune valeur gale ou infrieure.

Suivent maintenant les cas dextinction, qui reposent


sur la simple volont des parties intresses.

5. Acceptilation \
Lefficacit extinctive de cette opration ne soulevait
de difficult aucun point de vue entre les anciens ju-

risconsultes.

Quand donc un des cranciers faisait une acceptila-

tion avec le dbiteur commun, le droit des autres

cranciers tait ananti (/)). De mme quand le cran-

cier commun faisait laceeptilation avec lun des cod-

12 de accept. (46, 4 ), librer le dbiteur. Mais ctait IA


(p) L. 13
L. 31 1 de nov. (40, 2). Une con- un acte dloyal, un dlit qui sou-
squence importante et eu mmo mettait 1 adstipulator une actio
temps une confirmation du prin- legis Anuili. Gai us, Lib. 3.
cipe rsulte de ce que l 'adstipu- 215, 216.
lator pouvait, par acceptilation,

< Cf. U e m a u g e a t, p. 22-41.

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18 . PERSONNES. CORRALIT. EFFETS. 191

biteurs, les autres dbiteurs taient en mme temps


librs (q ).

Pour expliquer cette rgle incontestable, et cepen-

dant propre tonner, surtout quand on la compare


la rgle toute dilrente du simple pacte qui va suivre
immdiatement, il faut faire deux espces dobserva-
tions.

Dabord cet efiet singulier s'explique par la nature

rigoureusement formaliste de lacceptilation. Ceci


carte en mme temps lobjection qui consiste dire

que, dans une obligation corrale active, un acte im-

prvu et unilatral de cette espce pouvait causer un


prjudice aux autres cranciers (r). Car tous avaient
consenti prcisment cette forme du contrat, et s-

taient, par l, soumis aussi aux consquences qui pou-


vaient en dcouler.

En second lieu, il faut examiner la nature quelque

peu quivoque de lacceptilation. Il serait inexact de la

regarder purement et simplement comme une conven-


tion de remise, et surtout comme une donation. Ces

(o) L. 26, L. 16 pr. de acceptil, (r) Lacceptilation du crancier


(46, 4), L. 3 3 de lib. le,j. (34, commun envers lun des dbiteurs
3), L. 12 3 de ino/f. (5, 21. rsiste bien dailleurs cette ob-
Une application remarquable rte jection apparente : car le cran-
cette rgie, pour le ca3 o lacte cier qui la consent ne fait que
se rattachait une donation d- senlever lui-mme un droit; et
fendue entre poux , se trouve les autres dbiteurs en retirent
dans la L. 5 1 de don. int. v. et seulement un profit.
ux. (24, 1).

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. t

192 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS-

expressions : acceptos fero cenlum pouvaient sans


doute avoir cette signification ; mais elles taient aussi
bien susceptibles dun sens tout diffrent, qui laissait

sous-entendu un paiement vritable, effectu soit di-


rectement par la rception de la somme due elle-mme
(auquel cas lacceplilation jouait en quelque sorte le

rle dune quittance solennelle), soit par quelque autre

prestation quivalente. Cette ide se trouve nonce dans

un texte d U1p i e n , o lacceptilalion est range


parmi les quivalents du paiement^).
t. Pacte de remise (partum de non pelendo ) Cette

convention peut, comme on le sait, tre conclue de


deux manires : in rein et in pcrsonam ( ). Le premier
cas est la rgle, et va de soi partout o une disposition

particulire ne vient pas restreindre la convention la

personne de layant droit ou de loblig. Ainsi, ce der-

nier cas ne peut tre regard que comme une exception


0
toute spciale. Le paclum in rem produit donc ses

effets en faveur et lencontre de toutes les personnes

(s) h. 16 pr. de acceptilat. (46, diffrente et pour atteindre des


4). ...quoniam relut solvisse vi- buts diffrents; mais dans tous
detur is, qui acceptilatione solu- les cas son efficacit tait gale-
tus est. Lassertion mise ici ment nergique. Line pareille
sur le caractre quivoque de forme nexiste pas chez nous, et
l'aceeptilation doit nous amener cette diffrence va recevoir bien-
lire que cette forme tait fami- tt une application plus tendue.
lire aux Romains dans le courant Textes principaux L. 7 8,
(<) :

des affaires ; elle pouvait tre L. 40 pr., L. 57 1 de puctis (2,


employe avec une signification

t CT. Dmangea t, p. 289 A 31 i

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18 . PERSONNES. C0RRAL1T. EFFETS. 193

qui succdent, daprs les principes gnraux ,


aux
droits et aux obligations, et en particulier en faveur et

lencontre des hritiers des parties, qui ont conclu le

pacte de remise.

On est tout naturellement port appliquer aussi

cette distinction aux obligations corrales ,


en ce
sens que le pacte de remise fait par lun des cran-

ciers ou lun des dbiteurs produirait aussi ses

effets lgard des autres, quand il aurait t conu

in rem (cest--dire sans tre restreint la personne),

mais non quand il aurait t conu in personam. Sans

doute, il faut incontestablement admettre comme


vraie la dernire partie de cette rgle qui semble si na-
turelle; car la meution dune restriction personnelle
empche la convention dexercer aucune influence
lgard dun tiers quel quil soit. Mais il faut repous-
ser la premire partie de la rgle, et refuser purement
et simplement mme au pacte de remise in rem toute
influence vis vis des autres cranciers ou dbiteurs,

et cela, en sattachant la nature vraie du rapport de

eorralit. Cest ce quil sagit de dmontrer et dap-


profondir sparment pour chaque hypothse.

Le premier cas d'application a trait deux cranciers


in solidum, dont l'un fait un pacte de remise avec le

dbiteur commun. Cette convention nempche pas le

second crancier de faire plus tard valoir encore son


t. i.

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194 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

droit au moyen dune action. Le texte suivant de

Paul, qui reconnat ce principe ,


exige un examen
attentif : car sa teneur, quelque peu quivoque, a

provoqu chez nos auteurs plusieurs erreurs ( u).


Si unusex argentariis sociis eum debitore pac-

tus sit, an etiam alteri noceat exceptio ? Neratius,

Atilicinus, Proculus, nec si in rem pactus sit, al-

teri nocere; tantum enim constitutum, ut soli

dum alter petere possit. Idem Labeo, nam nec


novare alium (v) posse, quamvis ci recte solvalur;

sic enim ethis, qui innostra potestatesunt, recte

solvi quod crediderint, licet novare non possinl ;

quod est verum. /de nique in duobus reis slipulandi

dicendum est.

Paul parle dabord d'un rapport de droit, dj men-

tionn plus haut, qui na avec lobligation corrale

(u) L. 27 pr.de pactis (2, 1,4). dcision relativement aux


Linterprtation de ce texte re- cranciers.
pose avant tout sur la sparation (o) K r a n t, 1. c., p. 49, se
exacte des propositions isoles trompe en ne voulant pas rap-
quil renferme. K r a u t , de ar- porter celte dcision de L&bon
gentariis , p. 44-51, en traite dune aux deux araentarii socii ; sinon
manire satisfaisante en somme ; il
y aurait ncessairement daus le
nous ferons tout lheure remar- texte : altcrum et non pas fiant.
quer dans son explication une Mais, bien qu 'alter soit lexpres-
partie errone. Beaucoup dautres sion la plus exacte et la plus pr-
auteurs sont cits par Y u n g e - cise, cependant, quand on doit
r o xv, p. 90 93. Cf. aussi, p. 95- parler de lune dentre deux per-
98. C'est dailleurs le seul texte sonnes, on trouve aussi alius pour
qui contienne une dcision sur ce alter tant daus les auteuis juri-
point. Dans la L. 21 5 de /jadis, diques que chez les crivains non
Paul soulve la question pour les juridiques; cf. Brissonius
crauciers comme pour les dbi- et G e s n e r, qui cite beaucoup
teurs, mais il ne donne pas de de textes.

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18. PERSONNES. CORRALIT. EFFETS. 19S

quune analogie apparente, et qui en diffre au fond

( 17, l, m, n). Quand deux associs grent en com-


mun un tablissement de banque, quun tiers est port
sur leur livre comme dbiteur (par expensilalio), et

que lun deux fait avec le dbiteur un pacte de re-

mise, on se demande si cette convention lie le second


associ? Trois jurisconsultes rsolvent ngativement

cette question (avec lassentiment tacite de Paul), bien

entendu, mme pour le cas o la convention est conue

in rem (cest--dire sans tre restreinte la personne).

Sans doute, disent-ils, des constitutions impriales


accordent chaque associ en particulier un certain
pouvoir de disposition sur la crance commune. Mais
ce pouvoir consiste seulement dans le droit pour cha-

cun de rclamer en justice la crance totale; il ne va


pas jusqu autoriser la conclusion dun pacte de re-

mise.

A ces expressions se rattachent immdiatement les

derniers mots du texte entier, pourlesquels uniquement

nous avons cit ici ce fragment : Idemquc in duobus reis


stipulandi dicendum est. Voici la pense de Paul : Il

faut aussi dire de deux rei stipulandi, que le pacte de

remise de lun nenchane pas l'autre, alors mme qu


le pacte serait conu in rem.

Toute la partie du texte dont il nous reste encore


parler (depuis Idem Labeo, jusque quod est verum)

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196 CH. I'\ NATURE DES OBLIGATIONS.

doit tre considre comme une parenthse destine

confirmer la proposition tjui prcde, mais n ayant

aux expressions finales du texte, qui


aucunement trait

uniquement la proposition qui pr-


se rapportent

cde cette parenthse. Labon dit que 1 un de ces deux

argentarii peut sans doute encaisser le montant de la

ne serait pas exact


crance, mais non la nover; car il

celui de
de conclure du droit dencaisser une crance
la nover ;
et lappui de cette dernire proposition il

de famille et les esclaves,


cite comme exemple les fils

pourraient gale-
qui sont sous notre puissance, et qui
argent qu ils
ment recouvrer ( pour notre compte) 1

transformer
ont prt, mais ne seraient pas autoriss

la moyen dune novation.


crance au
est ab-
Lenchanement dides que nous supposons
importance car
solument ncessaire et nest pas sans
:

restreindre la dci-
ce nest que par lui quon arrive
rei stipulandi a 1 incapacit
sion de Paul sur les duo

pour eux de faire un pacte de remise, qui pourrait


cocrancier, point sur lequel il ne peut )
enchaner le

contraire, en sattachant
avoir aucune difficult. Si au
on
la premire impression produite par les mots,
finales la dcision de
veut rattacher les expressions
Paul
Labon, qui les prcde immdiatement, alors

lun des deux rei stipulandi na pas la capacit


dirait que
commune par une novation. Mais
dteindre la crance

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18 . PERSONNES. CORRALIT. EFFETS. 197

cette proposition se trouverait dans une contradiction


insoluble non-seulement avec les principes fondamen-

taux de la matire, mais encore avec les tmoignages

les plus incontestables (note k)\


Le second cas d'application a trait deux dbiteurs
in solidum, dont lun fait un pacte de remise avec le

crancier commun. Ici on se demande si lautre dbi-

teur peut invoquer la pacli exceptio contre laction du


crancier. Daprs les principes purs du rapport de
corralit, cette question doit, comme la question ana-

logue relative aux deux cranciers in solidum, tre r-

solue ngativement, alors mme que le pacte de remise

est conu in rem. Mais il peut sintroduire ici un autre


rapport de droit, tranger en lui-mme au rapport de

corralit, et qui permettrait mme au second dbiteur


(qui na pas fait le pacte) dinvoquer la paeti exceptio.

Cest l en effet ce quil faut admettre, quand le pre-

mier dbiteur (qui a fait le pacte) a un intrt propre

ce que le second invoque lexception, cest--dire


quand laction exerce contre le second atteindrait en
mme temps le premier par voie de consquence (')

Car si dans ce cas on voulait refuser lexception au se-

(tc) L. 21 5 de partis (2, 14).

t
M. Dmangeai combat cette explication, et voit dans la
L. 27 de part, la trace dune divergence entre les jurisconsultes
romains, p. 309 310.

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er
198 CH. I . SATURE DES OBLIGATIONS.

cond dbiteur, on annihilerai, mme pour le premier


qui cependant a fait le pacte de remise, lavantage quil

doit en retirer.

Des consquences importantes, et en mme temps


incontestables, de cette rgle, se manifestent dans les

applications suivantes.

Quand deux rei promillendi sont en socit, et que

lun fait un pacte de remise, lautre peut aussi invo-

quer lexception contre laction du crancier commun,


parce que sans cela les consquences de la condamna-
tion atteindraient en mme temps le premier, et lui

enlveraient par consquent le bnfice de sa conven-

tion (
x).
Quand le dbiteur principal fait un pacte de remise,
et quensuite la caution est actionne, elle peut, en
principe, se prvaloir de lexception, parce quelle au-

rait, sans cela, contre le dbiteur principal, une action

en recours qui annihilerait pour celui-ci lavantage de


son pacte (y).

Si nous comparons le droit dj expos de laccepti-

lation (n 5) avec celui du pacte de remise (n 6), nous

(x) L. 3 3 de lib. leg. (31, 3), nexiste pas daction en recours,


L. 25 pr.de paclis (2, 14). Dans ce l aussi la caution n'a pas l'excep-
dernier texte il faut rapporter le tion. L. 5 pr. de lib. leg. (34, 3).
mot sociis non-seulement aux ar- Si le pacte de remise est conu
gentariis, mais encore aux duobus in personam, il va de soi quun
reis promittendi qui prcdent. tiers ne peut invoquer lexception,
(y) L. 21 5 de pactis (2, 14). L. 22 de pactis (2, 14).
L donc o, par exception, il

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18. PERSONNES. COKRAUT. EFFETS. 199

trouvons appliqus ces deux actes des principes com-

pltement opposs. Il ny a l aucune inconsquence;

ce nest quune varit de forme, qui peut mener dos


buts diffrents, selon le libre choix des parties int-
resses. Nous navons plus chez nous lacceptilation ;

il ne reste donc que le droit applicable du pacte de


remise, toutefois avec cette restriction bien naturelle

quil produit selon les circonstances, dans certains cas


particuliers, au moyen de dispositions spciales ins-

res dans la convention, le mme effet que celui que


pouvait produire plus facilement et plus srement chez

les Romains la forme trs-usite de lacceptilation. Il

serait donc compltement faux dattribuer sur ce point,


dans le droit actuel, lefficacit nergique de laccepti-

lation romaine notre convention de remise, et de


renverser par consquent les vritables tendances de

notre lgislation (s).

7. Transaction.

Quand entre un des cranciers ou des dbiteurs et

le contractant commun il slve un procs sur lobli-

gation corrale, et quil se termine par une transaction,

on se demande si cette convention anantit le rapport

(i)Des crivains de. lune et de lui-mme soutient lopinion ex-


lautre opinion sont cits par pose ici.

V a n g e r o w, p. 98 h 100, qui

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r
200 CH. I* . NATURE DES OBLIGATIONS.

dobligation au regard des cocranciers ou des codbi-

teurs qui nont pas pris part la transaction.

foute transaction repose ncessairement sur un aban-

don rciproque ( aa ). Aussi peut-on laconsidrer comme


une opration complexe, renfermant une excution
partielle et une remise partielle. En supposant que la

prtendue dette corrale ait pour objet une somme de


cent, et que la transaction ait permis au dbiteur ac-
tionn de se librer de toute la poursuite, en payant

comptant la somme de soixante, la dette est teinte par

un vritable paiement, jusqu' concurrence de soixante


pour tous les cranciers et tous les dbiteurs (notes c,

d, e, f). Pour quarante, au contraire, la transaction

est un pacte de remise, sur lefficacit duquel nous ve-


nons de donner des rgles compltes vis vis de ceux
qui ny ont pas pris part.

19 .

III. PERSONNES PARTIES DANS lBUGATION. B. OBLIGATION


CORRALE. EFFETS (SUITE).

Nous arrivons aux cas dextinction, qui se rapportent

laction et la procdure.
(aa) L. 38 C. de transact. (2, 4).

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19. PERSONNES. CORRAL1T. EFFETS. 201

8. Litisconteslation '.

Une institution trs-importante de l'ancien droit tait

la consommation rsultant de la
procdure. Elle reposait sur ce principe que toute
action, une fois intente et conduite jusqu la litiscon-

testation (in litem deducta actio), ne pouvait jamais


tre intente nouveau. Dans certains cas, elle tait

teinte ipso jure par la litisconteslation ; dans dautres,


le renouvel ment en tait paralys par une exceptio
rei in jndicium deduct, ou (quand le procs avait

abouti un jugement, quel quil fut) par une exceptio

rei judicat (a).

Ce principe exerait l'influence la plus marque sur

le rapport de corralit, dont le caractre essentiel

tait prcisment de renfermer non pas des obligations


distinctes, ligurant lune ct de l'autre, mais une
seule et mme obligation, qui portait tout entire et

sans partage sur chaque crancier ou sur chaque dbi-

teur isol ( 16). Ce rapport entranait cette cons-

quence ncessaire, que laction introduite par lun des

cranciers rendait impossible, mme pour les autres

() U a i u s, Lib. 3, 180, 181 . iiislitutioujuridiiiue. Cf. aussi


Lit. 4, S 106-108. La plus grande Savigny, Systme, t. 5, 235,
partie le lexcellent ouvrage de p. 254 (p. 260, trad.), et t. 6,
K e 1 1 e r sur la litisconteslation 281, 282.
se rfre & lexposition de cette
* Cf. D e mau g e a t, p. 64-84.

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202 CH. r. NATURE DES OBLIGATIONS.

cranciers, lcxercicc ultrieur dune nouvelle action,

et cela quel que ft le rsultat de la premire action,


quelle ait abouti ou non une condamnation et un
paiement. De mme quand le crancier commun pour-
suivait lun des dbiteurs, il ne pouvait plus ensuite
poursuivre aucun des autres , et ici encore, quel quait

t le rsultat de lexercice de la premire action b


( ).

Cette consquence, dj grave pour le rapport ordi-


naire de corralit, prsentait un danger extrme dans

le cas du rapport accessoire de corralit de la caution,

dont le but pouvait ainsi se trouver compltement an-


nihil. Car quand le crancier avait une fois poursuivi

le dbiteur principal.ee fait consommait pour tou-


jours et dun seul coup laction contre la caution (qui

tait pour la mme dette un second reus promiilendi),


et empchait de la renouveler tout jamais, alors

mme que cette poursuite faisait apparatre linsolva-

bilit du dbiteur principal -, ctait dans cette hypo-

thse cependant que le cautionnement aurait vrai


dire d tre dun grand secours au crancier. On cher-

chait se protger contre cette consquence illogi-

que, par des moyens artificiels, et spcialement par

une disposition particulire du contrat de cautionno-

(6) K e 1 1 e r , Litiscoutcsta- 28.


tiou, 49, 52; II i b b c n t r o p,

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19 . PERSONNES. C0RRAL1T. EFFETS. 203

ment, qui lui enlevait son caractre dobligation cor-


rale (c).

Justinien publia une loi spciale, qui devait

rendre superflue cette prcaution artificielle ;


il dcida
que laction intente contre un dbiteur ne pourrait
jamais empcher le crancier dintenter ensuite la

mme action contre la caution , ou mme contre tout

autre reus promittendi : lexcution effective seule de-

vait teindre le droit du crancier (d).

Le changement qui se produisit dans le droit de


Justinien eut mme une importance beaucoup plus
grande; car il consacra labandon complet de toute

l'institution de la consommation rsultant de la pro-


cdure (mme en dehors du rapport de corralit) (e) ;

cet abandon rsulta, non pas dune loi spciale, mais


de cette simple mention que le principe minemment
positif de la consommation rsultant de la procdure

tait supprim; ce principe tait en lui-mme si peu


naturel, quil nous serait absolument inconnu sans la

dcouverte des textes cits de G a i u s (note). Dautre

part, si ce changement important stait dj opr et


prcis clairement une poque antrieure, peut-tre

mme s'il avait t lobjet dune loi spciale , nous

(c) 116 de V. 0. (43 1). La


L. (d) l. 28 C. de fidej. (8, 41) de
L. 28 C. de fidej. (8, 41) contient lanne 531.
un renvoi ce moyen artifi- (e) S a v i g n y. Systme, t. fi,

ciel. p. 25 (p. 26, trad.), et 282.

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204 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

naurions pas eu besoin de la dcision particulire

donne en matire de cautionnement (note cl). Mais


il nest pas possible de conserver un doute sur ce chan-
gement important et dcisif, comme vritable expres-

sion du droit de Justinien. Cependant il tait presque

impossible quon ne vt pas figurer dans le Digeste cer-

taines dispositions, vestiges de lancien droit, qui sont

passes dans ce recueil par mgarde, et dont nous ne

comprenons la signification propre que par les ren-

seignements que nous donne G a i u s sur les disposi-

tions de l'ancien droit ( f ). De mme linverse, on

pouvait sattendre des interpolations dans le sens du

droit nouveau, et sur ce point aussi elles sont loin de

faire dfaut (g).

(/) Les textes qui suivent ren- actif dans le dernier tat du droit,
ferment des traces videntes de par consquent quelle subsiste
l'ancien droit (aujourdhui aban- encore chez nous. Deux des tex-
donn), qui seul peut nous en tes quil cite lappui de son opi-
donner une parfaite intelligence, nion, font partie des vestiges de
le sorte quon ne doit considrer lancien droit, que nous venons
leur insertion dans le Digeste dindiquer, et qui ont t insrs
que comme une inadvertance. !.. par mgarde dans le Digeste ; le
2. !.. iGded. r. (45,2 ),L. 116 de troisime texte (
L 57 1 de sol.
V. O. (note e), L. 5 in f. de fidej. 46, 3), loin de soccuper d'un cor-
(46, 4), L. 31 1 de nov. (46, 2), reus, uarle dun simple adjectus :
enfin aussi L. 28 C. de fidej. il n appartient donc pas notre

(note d).
Cest sans motif que matire *.

P u c h t a, Pand., 235, g, sou- (o) L. 8 1 de leg. 1 (30, un.).


tient que cest uniquement pour Si ita scriptum sit : Lucius Ti

le rapport de corralit passive tius heres meusaut Mvius heres


que l'extinction par la liti6contes- meus, deceru Seio dato, cum utro
tation est supprime, et quelle velit, Seius aget; ut, si cum uno
existe encore pour le rapport actum sit, et solvlum, alter libere-
i M. D e m
a n g e a t, sappuyant sur les lois cites, se rallie
Puchta, p. 83, 84.

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19. PERSONNES. COKFILIT. EFFETS. 20o

Sur ce principe de lancien droit, remarquons en-


core quil faut y voir une application vidente de la

faveur gnrale accorde au dfendeur (au prtendu

dbiteur) vis vis du demandeur ( 2, g).

9. Prestation dun serment dfr (h) '.

On peut concevoir de deux manires lapplication

de ce fait au rapport de corralit : dabord quand un

dbiteur jure que la dette nexiste pas ( dari non opor-

lere); puis quand un crancier jure que la dette existe

(sibi dari oporlere). Ces deux cas doivent ici faire

lobjet dun examen spar.

Le premier cas peut son tour se prsenter sous

une double face

De plusieurs cranciers, un seul peut dlrer le ser-

ment au dbiteur commun sur lexistence de la dette.

Le dbiteur, en prtant ce serment, acquiert une excep-


lio jurisjurandi qui le libre dune manire absolue,

non-seulement vis vis du crancier qui la dfr,

tur, quasi si duo rei promitteudi sorte que le fait du paiement


solidum obligati fuissent. Les tait absolument indiffrent pour
in
expressions : et solutum sont in- atteindre ce but.
De mme
terpoles bien propos dans le aussi dans la L. 2 C. de fid. tut.
sens du droit de Justinien, P o m- (5, 57) les expressions : et solvente.
p o n i u s ne peut pas les avoir
Cf. K e 1 1 e r, p. 438, R i b -
crites : car de son temps le simple b e n t r o p, p. 42 , Systme ,
exercice de laction contre 1 un t. 5, p. 255 (p. 261, trad.).

des hritiers librait complte- (h) Cf. Systme, t. 7, 3l>9 &


ment lautre hritier (note A), de
1
Cf. Dem&ngeut, p. 90-95.

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i

er
206 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

mais encore vis 'a vis des autres cranciers qui nont
pas pris part la dlation du serment (i).
Dun autre ct, le crancier unique peut aussi df-

rer le serment a lun des dbiteurs, tenus in solidum.


Si celui-ci le prte, Vexceptio jurisjurandi est acquise
non-seulement lui-mme, mais encore tous ses co-
dbiteurs, bien que ceux-ci naient pas prt le ser-
ment (A).

Celte dernire proposition reoit une application


trs-frquente et trs-importante, dans les rapports

dun dbiteur principal avec sa caution. Le serment du


dbiteur principal donne aussi la caution le droit
dopposer lexception (A); de mme le serment de la

caution donne ce droit au dbiteur principal (m). Si

ces deux dernires propositions taient isoles, on


pourrait tre tent de les faire driver de la nature ac-
cessoire du cautionnement (17). Mais comme elles

figurent ct de la proposition absolument identique,


relative deux dbiteurs principaux solidaires, il est
vident quelles drivent du rapport de corralit, que

(0 i-28
3
rfe
els
jurej. 12 2 ).
( , teri quoque prodesse debebit.
-j 1 1 o<>" r stipulandi a b a L. 28 1, L. 42 pr. S 3 de ju-
(/)
<1 U 3J r iindutn
etiarn i rej. (12, 2), i. 1 1 de except.
13 (44, 4), L. I 3 quur, rer. act.
(k ) L- 28 3 de jurej. (IJ 44, 5).
E*cmduobus
pecum*
reia promit (m) L. 28 1 ,L. 42 1,2 de ju-
ej usil alter juravi rej. (12,2).

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19 . PERSONNES. CORKALIT. EFFETS. 207

renferme aussi le cautionnement, et non de la nature

accessoire de ce cautionnement.

Le principe dont nous avons expos ici les diverses

applications, est ramen une ide commune, quand


on assimile le serment au paiement de la dette (n), ce

qui permet de le ranger parmi les quivalents du paie-

ment. Cette assimilation ne vient pas seulement lap-

pui de la vrit de notre principe; mais elle en indique

en mme temps la nature intime, et la restriction im-


portante quil faut y apporter. On doit en effet prendre
en considration les termes spciaux du serment : car

il ne faut lui attribuer cette porte gnrale quautant

quil a pour objet lexistence mme de la dette (objec-

tivement), et non pas le rapport de la dette avec telle

personne, et la situation relative particulire de cette

dette (o). Toutefois il ne faut pas interprter cette res-


triction en ce sens que le serment devrait prcisment
et spcialement porter sur le fait du paiement effec-

tu : au contraire, le serment gnral dari non opor-


tere suffisait pleinement cause de sa conception

objective : car il renfermait aussi le paiement comme

(n) de jurej. (12, 2).


L. 27 tractu. et de re, non de persona ju-
Jusjurandum etiam loco solu- ranlisageretur. L 1 3 quar.
.

tion. cedit. L. 28 1 eod. rer. acl. (44, 3). Si fidejtissor


...nam quia in loeuin solution juravit, si quidem de sua persona
succedit. tantum juravit, quasi se non esse
(o) /.. 2S 1 de jurej. (12, 2). obligation, nihil reo proderit : si
...si modo ideo interposilum est vero iu rem juravit, dabitur ex-
jusjurandum ,
ut de ipso con- ceptio reo quoque.

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)

208 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

motif possible de la non -e x i s t e ne e del dette, et

mme dans le doute on devait admettre que le serment


avait t prt sous cette forme la plus gnrale et la

plus nergique (/>).

Le second cas de serment quon peut supposer, con-


siste en ce que le crancier jure que la dette existe

(
sibi dari oportere) (9). Ici encore le serment peut se

prsenter, en ce qui touche la corralit, sous deux

faces : dabord quand un des cranciers prte ce ser-

ment, et quun cocrancier veuten faire usage contre le

dbiteur commun : ensuite, quand lunique crancier


prte ce serment, et veut en faire usage contre un d-

biteur autre que celui qui le lui a dfr.

Celte hypothse nest mentionne sous aucune

de ces deux faces dans nos sources de droit : il faut

donc admettre que le serment ne peut pas exercer la

moindre influence vis vis des personnes entre les-

quelles il na t ni dfr ni prt lorigine. En fa-

veur de cette dcision ngative on peut encore faire

valoir cette circonstance que l'efficacit si tendue

donne au serment ngatif repose sur son assimilation

L. 42 pr. de jurej. (12, 2) Cf. /. 28 8, L. 30 de jurej.


[p) Il faut s'attacher lidentit (12, 2).
entre les termes du serment an- (q
Les effets d un tel serment
trieurement prt et la question qui revt une forme positive et
de droit qui slve ensuite. Si engendre toujours une action,
cette identit existe, le serment sont traits en gnral dans la t.
produit ses effets en faveur et 9 1, 6 de jurej. (12, 2).
lencontre des tiers : sinon, non.

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19. PERSONNES. CORRfcALIT. EFFETS.
209
avec le paiement (note n) : mais il ny a pas ici dana-
logie invoquer en faveur
du serment positif (dari
oportere).

Si on objectait quil ny a pas ici entre les deux


parties (crancier et dbiteur)
galit complte de
droit, il faut rpondre quen gnral
il
y a une certaine
faveur due au dbiteur contre
crancier ( 2, ), fa-le

veur dont nous venons de faire


sentir linfluence poul-
ie rapport de corralil
dans le cas important de la
consommation rsultant de la procdure.
Ajoutons
encore cette observation purement
pratique, que l'ex-
tension considrable que nous
venons de refuser au
serment positif,
serait beaucoup moins
ncessaire dans
ce cas que dans celui du serment
ngatif. Quand le
crancier prte le serment positif, il dpend de lui
dexercer immdiatement laction, avant
quun change-
ment vienne se produire dans la fortune du
dbiteur,
ou que faits qui doivent servir
les
prouver son droit,
viennent disparatre, vnements qui
peuventtre un
danger pour lui. Au contraire, dans le cas du serment
ngatif, il n est pas au pouvoir du dbiteur de
mettre
en mouvement le procs, dans lequel doit
se dcider la
question d obligation de sorte quil reste
; expos, ntant
plus dbiteur, au danger que nous venons
de signaler.
(j est pom cela que 1 emploi plus tendu de Y Bxccplio
jurisjurandi lui offre un quitable ddommagement.

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210 Cil. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

10. Dcision judiciaire, ayant force de chose juge'.


La combinaison du jugement avec une obligation
corrale offre la plus grande analogie avec la situation

que nous venons dexposer, et il se prsente ici exac-


tement les mmes cas et les mmes questions de droit:

il reste donc se demander sur ce point si la dcision

des questions doit aussi tre la mme.


Toute cette matire dailleurs doit en elle-mme tre
considre comme beaucoup plus importante et plus

frquente que celle du serment : on peut donc ston-

ner que les anciens jurisconsultes la mentionnent plus


rarement, et la traitent dune manire moins complte

que le serment. Cette bizarrerie sexplique pourtant


trs-simplement par cette circonstance
du temps des
anciens jurisconsultes il arrivait, dans la plupart des
cas, que la litiscontestation et la consommation du
droit qui en rsultait, et dont nous avons trait au
commencement de ce paragraphe, avait dj annihil

lobligation lgard des autres cranciers ou dbi-


teurs, de sorte quil ne pouvait plus tre question des
termes du jugement, pour le but dont nous nous
occupons en ce moment.
Jarrive maintenant lexamen des questions de

4
Cf. Demaugeat, p. 95 A 99.

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19 . PERSONNES. CORRAUT. EFFETS. 211

droit particulires, ensuivant le mme ordre que pour


le serment.

Jexaminerai dabord le jugement dabsolution, puis


le jugement de condamnation.
Le jugement dabsolution peut, en premier lieu, in-

tervenir entre lun des cranciers et le dbiteur com-


mun. Ce cas nest pas mentionn dans nos sources de
droit. Mais je nhsite pas accorder au dbiteur Icj--

ceplio reijudicat mme contre laction que pourrait in-

tenter plus tard tout autre cocrancier, et cela par ana-

logie avec le serment (note i): car sur les autres points

on applique au jugement les mmes principes quau

serment.
En second lieu, le jugement dabsolution peut tre
rendu entre le crancier commun et lun des dbiteurs

qui sont obligs in solidum. Ici Yexceptio rei judical

peut encore tre mise prolit par chacun des autres


dbiteurs. 11 est vrai que ce principe nest pos dans
un texte qu propos de labsolution du dbiteur
principal, absolution qui doit pouvoir ensuite profiler

la caution (r) : si cette dcision tait isole, on pour-


rait peut-tre chercher lexpliquer par lide de rap-

port accessoire : car autrement la condamnation de la

caution lui donnerait une action eu recours contre le

(r) i. 7 1 deexc. (U, 1;.

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212 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

dbiteur, qui, parla, verrait ncessairement sannihi-

ler la libration que lui a procure le jugement. Mais un


autre texte dit formellement que ce droit rsultant de

labsolution est r c i
p r oqu e (*) ; do lon peut
conclure avec certitude que ce nest pas le rapport

accessoire de cautionnement, mais plutt le rapport de

corralit contenu dans ce cautionnement qui forme


la base de la rgle.

Les rgles applicables au jugement sont donc sur ce


point en parfait accord avec celles que nous avons expo-

ses plus haut pour le serment (t).

Il reste encore examiner le jugement de condam-


nation. Quand lun des cranciers obtient la condam-
nation du dbiteur commun, mais ne parvient pas

obtenir satisfaction pour un motif quelconque, un des


cocranciers pourrait vouloir utiliser dans son intrt

laction rsultaut du jugement. Le crancier commun


pourrait aussi faire la mme tentative, quand lun des
dbiteurs a t condamn envers lui (sans rsultat), et

exercer Yaclio rei judicat contre lun des autres cod-

biteurs. Sur cette question envisage sous ces deux

(s) L. 42 3 de jwej. (12, 2).


Cette opinion concorde avec
Item si reua juravit, fidejussor celle de R i b b e n t r o p, p.261,

tutus Bit, quia et rcs judicata se- 262, 268. Ce9 dveloppements
cundum altenitrum eorum utrique doivent servir complter : S a-
proficeret. vigny, Systme, t. 6, 301.
(?) V. plus haut notes k, l,m.

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19 . PERSONNES. CORRAUT. EFFETS. 213

faces, nous ne trouvons dans nos sources de droit au-


cune dcision : nous avons dj fait plus haut la mme
observation propos de* la question parfaitement ana-

logue qui se prsente dans le cas de prestation du ser-

ment positif ( dari oportere ) (n). Je nhsite pas appli

quer ici encore les principes poss plus haut pour le

serment, et refuser par consquent Yaetio rei judicat

dans le rapport de corralit et contre tous ceux

entre lesquels ne sest pas dbattu le premier procs.

1 1 . Sentence arbitrale \
Lefficacit rgulire de cette sentence repose sur la

peine conventionnelle, qui est encourue dans le cas o

lune des parties nobit pas la sentence. Si donc le

dfendeur est absous par larbitre, et que, cependant,

le crancier intente ensuite contre lui une action, cette

dsobissance loblige payer la peine convenue.

Or, supposons que, dans un rapport de corralit,

lun des cranciers fasse un compromis avec le dbiteur

commun, il est dboul par larbitre ;


puis son cocran-

(} On pourrait, avec quelque polhse des cohritiers qui pr-


apparence de raison, rapporter cde. montre que lappel peut tre
ce point la L. 5 pr. de appell. interjet par un tiers, uniquement
(49, 1). Igitur et venditoris fi- pour prvenir linfluence de lait
dejussor emtore victo appellabit, du jugement, qui lui porterait
licel euitor et venditor acquies- prjudice ; or on ne peut pas con-
ant. Mais la caution nest cer- clure de la facult dinterjeter
tainement pas correus de lache- appel, que le tiers appelant aurait
teur (condamn) elle ne l'est : t lgalement oblig par le juge-
que du vendeur. Et mme lby- ment rendu.
1
Cf. D e mangea t, p. 311 318.

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211 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

cier actionne le dbiteur; on se demande si le premier


crancier qui a t dbout peut tre contraint de payer

la peine? Il faut, en principe, rsoudre ngativement

cette question, parce que laction judiciaire na pas t

intente par lui.

De mme, quand le crancier commun poursuit un

des dbiteurs devant larbitre, qui le dboute, et quil

intente contre le codbiteur une action en justice. Car

labsolution arbitrale ne se rfrait pas au codbiteur;

on na donc pas contrevenu la sentence en intentant

cette action.

Il en serait autrement si ctait eu agissant contre


un dbiteur principal que le crancier eut t repouss,

et quil voult ensuite poursuivre la caution en justice.

Car cette action serait indirectement dirige contre le

dbiteur lui-mme, cause de laction en recours que

la caution a contre lui.

Il est possible que les deux premiers cas deviennent


identiques ce dernier, quand les divers cranciers ou

les divers dbiteurs sont en socit. Car la socit rend


communs entre tous les associs les bnfices et les

inconvnients qui rsultent du procs intent aprs

labsolution arbitrale; ce qui produit le mme rsultat

ijue si ce procs avait t dbattu entre les personnes


qui ont figur dans la sentence arbitrale. Aussi, quand

laction tait exerce, pouvait -on rclamer la peine

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19 . PERSONNES. CORRAUT. EFFETS. 215

stipule dans le compromis, bien que devant le juge

ordinaire ne ligurt pas le mme demandeur, ou le

mme dfendeur que celui qui avait t partie dans la

procdure arbitrale (v).

12. Prescription de laction.

Quand plusieurs cranciers ont, comme correi, la

mme action, et que laction de lun deux est pre-


scrite, pendant que la prescription court encore contre

lautre, on peut se demander si cet autre va prouver

un prjudice par suite de laccomplissement de la pre-

scription contre le premier. De mme dans le cas de


plusieurs dbiteurs corraux.

En rgle gnrale, la question sera dcide par cette

circonstance que toutes ces actions jouissent dun dlai

absolument uniforme pour la prescription.

Cependant il pourrait y avoir une drogation cette

rgle, parce que lun des cocranciers aurait interrom-

pu la prescription en obtenant une reconnaissance, le

paiement dintrts, etc ,


pendantquelautre aurait n-
glig de faire ces actes interruptifs. Mais prcisment

ce cas a t lobjet dune loi spciale de J u s t i n i e n.

Daprs cette loi ,


linterruption ,
qui a lieu au regard

(w) L. 3 pr. de receptis (i, 8). K r a u t, de argentariis, p.51 -53.


Les dtails donns dans le corps La partie qui a trait aux argen-
de louvrage ne sont que linter- tnrii a dj t mise prolit plus
prtalion de ce texte avec quel- haut, 17, i.

ques modifications. Cf. sur ce texte

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er
21<> CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

dun seul crancier ou dun seul dbiteur, doit en mme


temps produire ses effets lgard de toutes les autres
actions rsultant du rapport de corralit, et par con-
squent mettre pour toutes les parties obstacle au
cours de la prescription (te).

Il reste toutefois un cas, qui nest pas prvu par


cette loi. Quand lun des cranciers corraux meurt en
laissant un hritier mineur, son droit daction est pro-

visoirement soustrait linfluence de toute prescrip-


tion, pendant que la prescription ne cesse de courir
contre les actions de ses cocranciers, et peut par con-
squent saccomplir ( x). Si le dlai expire pendant la

minorit, le doute pourrait naitre.sur le point de savoir


si cet avantage accord au mineur profilera ses co-
cranciers, ou linverse si la perte dont sont atteints
les autres cranciers, doit aussi rejaillir sur le mineur.
Mais il faut sans hsiter rsoudre ngativement ces
deux questions. Toute faveur accorde au mineur pr-
sente une nature purement personnelle, et ne se rat-

tache nullement lexistence de lobligation. Le


rapport de corralit ne doit doue pas plus faire
obs-
tacle la faveur due au mineur qu lexpiration
du
dlai de la prescription contre ses cocranciers.

(x) Cf. Systme, t. 5, 252.

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19. PERSONNES. COURALIT. EFFETS. 217

13. Restitution.

Quand un mineur se porte caution et se fait resti-

tuer contre son engagement, le dbiteur principal ne

peut tirer aucun avantage de cette restitution, parce

quelle exerce son influence non pas sur lobligation


en elle-mme, mais seulement sur le rapport purement
personnel qui lie le mineur lobligation (y). Par le

mme motif il faut incontestablement faire encore


l'application de ce principe, quand le mineur demande
la restitution non pas contre un cautionnement, mais
contre une pure obligation corrale (non accessoire).

Il reste maintenant examiner les cas dextinction

dune obligation, que nous avons qualifis plus haut

( 18) dvnements accidentels.


1
14. Confusion .

Quand un des dbiteurs corraux meurt, et laisse

pour hritier le crancier commun, il et sembl na-

turel de dcider que la dette elle-mme tait teinte

par confusion, comme elle let t par paiement, et, par


l, les autres codbiteurs se seraient trouvs librs.

Cependant ce mode dextinction natteint pas tant


lexistence de lobligation en elle-mme, que le rapport

de cette obligation avec une certaine personne. Aussi

(y) L. 48 pr. de minor (4, 4).

1
Cf. D e m a n g e a t, p. 284 289.

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21S CI1. r. NATUliF. DES OBLIGATIONS.

est-il admis que cet vnement ne fait sortir de lobli-

gation que la personne du dbiteur dcd, mais que


le crancier peut continuer exercer sa crance contre
les codbiteurs. Il est vrai que si les deux dbiteurs
corraux taient socii, la crance ne subsisterait plus

quen partie ( 2 ).
15. Capitis deminutio.

Le dbiteur qui subissait une minima capitis demi-

nutio ,
tait en rgle gnrale libr de sa dette daprs
lancien droit (aa). En supposant que cette libration

atteignt lun des dbiteurs corraux, on pourrait se

demander si cet vnement aurait le mme caractre


que le paiement, et serait apte librer en mme temps
les codbiteurs.

11 nen tait pas ainsi en fait, mais celte libration

(:),. 71 pr. de fidej. (46, 1). teurs; de mme aussi quand un


Sed quum duo rei promittendi des cranciers institue hritier le
sint, et alteri lieres extitit crdi- dbiteur commun, ou est institu
ter, juta dubitalio utrurn
est, par lui. Voici encore des cas quel-
aller quoque liberatus est, ac si que peu diffrents, mais analo-
soluta fuisset pecunia, an persona gues. Un crancier institue hri-
tantum exemta , confusa obliga- tier son coerancier, ou un dbi-
tione. lit puto, uditione heredita- teur son codbiteur. Dans ces
tis, confuiione obligationis exitm deux cas deux crances ou deux
personam... cum alteroautem reo dettes distinctes subsistent chez
vel in solidum, si non fuerit so- la mme personne. L. 13 de d. r.
cietas, vel in partent, si socii fue- (4>, 2), L. 5 de fid. (46, I), L. 93
ruut, posse cieuitoreiu agere. pr. g 1,2 de sut. (46, 3). Au con-
Cf. R i b b e n t r o p, p. 24-26. traire la succession entre le dbi-
Le texte ne parle directement teur principal et la caution teint
que de ce cas particulier; mais il le rapport de cautionnement. L.
ny a pas de doute qu'on ne doive 5 cit.y L 93 g 2 city
aussi appliquer la mme rgle, (aa) Cf. Systme, t. 2, g 10,
quand le crancier meurt, eu lais- t. 1, 333.
sant pour hritier un des dbi-

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,

20. PERS. CORRAL1T IMPARFAITE. 219

avait, comme la confusion dont nous venons de traiter,

une nature et une efficacit simplement personnelles.


Le dbiteur seul, que ce changement avait atteint, ces-

sait dtre au nombre des dbiteurs corraux; mais


ses codbiteurs restaient encore obligs comme aupa-
ravant (66).

20 .

III. PERSONNES PARTIES DANS loBI.IGATION. B. OBLIGATION


CORRALF,. CAS IMPROPREMENT DITS.

Nous avons dj fait remarquer plus haut (, 16 c),

qu ct des cas vritables de corralit exposs ici,

il
y avait aussi des cas improprement dits, qui nont
de commun avec les premiers que certaines cons-

quences isoles (a), mais qui en different dans leur


essence. Ces cas exigent une tude attentive et minu-
tieuse; soit parce quils sont nombreux et importants,

soit parce que nos auteurs, faute davoir distingu ces

(hb) L. 19 de d. r. (45, 2). tants qui sont communs A ces


Quum duo eamdem pecuniam deux classes sont les suivants :
debout, si unus capitis derninu- Plusieurs dbiteurs peuvent, se-
tione exemtus est obligatione lon le lib' e choix du crancier,
alter non liberatur. L partie tre actionns pour le tout ; le
qui suit a t transcrite plus haut, paiement fait par un seul des d-
18,3. .
biteurs libre en mme temps
,
(a) Les rsultats les plus impor- tous les autres codbiteurs.

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220 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

deux classes de cas, sont tombs dans maintes erreurs


au point de vue des ides et des rgles de droit.
On peut signaler ici tout dabord une diffrence im-
portante entre ces deux sries de faits. Le vritable
rapport de corralit, en tant quil drive de la volont

des parties intresses, se prsente aussi bien l'gard

de plusieurs cranciers (activement) qu lgard de

plusieurs dbiteurs (passivement) ( IG). Au con-

traire, les cas improprement dits, quil sagit dexposer

maintenant, ne se prsentent jamais qu lgard de


plusieurs dbiteurs (passivement).

Les cas du rapport de irralit improprement dit


sont les suivants:

A. Lobligation ne dun dlit, en tant quelle porte

sur lindemnit.

Jai dvelopp un autre endroit cette ide que les

dlits engendrent deux espces dobligations et dac-


tions, essentiellement distinctes : les unes ayant pour
objet une peine (actions pnales bilatrales), les

autres une i nd e mn i t (actions pnales unilat-


rales). On poursuit ces deux buts tantt par des actions
diffrentes, tantt par une seule et mme action ,
qui

prsente alors une nature mixte et complexe (6).

Quand un dlit est commis par plusieurs individus

(b) Systme, t. 5, 210,211.

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20 . PERS. C0RRAL1T IMPARFAITE. 221

la fois, alors peut slever la question de savoir si ce

fait fera natre entre ces dbiteurs un rapport de cor-

ralit, ou quelque chose danalogue.


Sur cette question il faut avant tout mettre dans une

classe part les actions pnales bilatrales. Chaque


agent du dlit supporte la peine tout entire, abso-

lument comme sil avait agi seul, de sorte que la peine


est due dans lintrt de la personne lse autant de
fois quil y a dindividus ayant pris part au dlit. Ce
principe important nest formul nulle part en termes

gnraux ;
mais il rsulte dinductions si puissantes

quon ne peut pas douter de son exactitude (c).

Quelques exemples vont mettre la rgle en lumire


et la rendre incontestable. Quand trois personnes

volent cent en commun, la peine se serait leve deux

cents pour un voleur commettant seul le dlit. Cest

celte somme que, dans lhypothse ici pose, chacun

des trois voleurs doit payer, de sorte que le vol va

obtenir six cents. Quand deux personnes tuent en

commun le cheval dautrui, qui avait une valeur de

'c) Systme, t. 5, 211, b, et plan sur la rgle elle-mme.


p. 234 (p. 251, trad.) , o sont Quaud plusieurs individus trom-
cits dune manire complte les pent le Use, la peine est porte
textes qui dmoulrent les propo- au quadruple, mais elle nest due
sitions nonces ici dans le corps quune fois par tous les agents;
de louvrage.
Il n'y a cette chacun nen doit par consquent,
rgle quune seule exception v- si les autres sont solvables, payer
ritable, qui reposait sans doute quune partie. L. 46 9 le j.
sur une simple confusion de la fisci (49, 14). F i n e s t r e s in
peine avec lindemnit, et non pas llennni/enianum, p. 1047.
sur des incertitudes qui auraient
222 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

cent dans la dernire anne, chacun paie cent, et le

propritaire obtient ainsi deux cents (rf).

Dans les cas dactions pnales bilatrales il ny a donc

pas mme apparence danalogie avec le rapport de cor-


ralit.

11 en est autrement des actions pnales unilatrales,

dont lessence est davoir pour objet une indemnit


pure et simple, rsultat dun dlit.

Sans doute ici encore, daprs le principe, quand le

dlit est commis par plusieurs, lacte de chaque indi-

vidu est considr comme indpendant, sans rapport


avec les autres agents, de sorte que chacun deux est

oblig de payer toute lindemnit, et non pas seule-

ment une quote part. Mais quand lun deux a pay

cette indemnit, les autres sont par l mme librs,

parce que le fait du paiement a compltement ananti


l'ide de dommage qui tait la condition de cette obli

semble que ce soit une


(rf) Il bilatrale. Cf. Systme , t. 5
,
inconsquence de ranger le cas de p. 2114, 236 (p. 251 253, trad.).
1 actio legis Aquiti parmi les Cest ainsi que les choses se passent
actions pnales bilatrales car : dans le droit romain. Si on admet,
celte action porte tout d'abord duprs le droit actuel, que cette
sur une simple indtatnuil. Mais action porte sur une pure indem-
par suite du calcul artificiel quon nit, sans aucun calcul artificiel
y introduisait (in eo anno, ou in pour la peine (point dont il sera
diebus xxx proximis) elle pou- question plus tard), il ne faut
vait accidentellement avoir pour plus la considrer comme une
consquence tantt une simple action pnale bilatrale , mais
indemnit, tantt une indemnit comme une action unilatrale.
et une peine, et dans ce dernier Elle figure alors, au point de vue
cas la peine tait indissoluble- de la question uclueile, sur le
ment lie l'indemnit. Cette mme plan que luctio doli, et
ventualit faisait traiter laction non plus sur le mme que Vacho
comme une pure action pnale furU.

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20. PKRS. CORRALIT IMPARFAITE. 223

gation, de sorte que dsormais l'obligation na plus


dobjet.

Il est encore vrai que ce principe nest exprim nulle


part, dune manire gnrale en droit romain; mais
des inductions trs- puissantes le mettent hors de

doute (e).

On ne peut mconnatre quil ny ait l une analogie


apparente entre les actions pnales unilatrales et le

rapport de corralit : cest l ce qui de tout temps a


dtermin la plupart des auteurs admettre dans ces

actions pnales un vritable rapport de corralit.

Pour discerner exactement et srement ce quil y a


sur ce point de vrai et de faux, il sera ncessaire de

rappeler les effets exposs plus haut de la vritable

corralit ( 18, 19), et pour chacun deux, dtablir


sils sont ou non applicables aux actions pnales unila-

trales.

Dans ces actions le crancier peut librement choisir

celui des coupables auquel il veut demander lindem-

nit tout entire. Si lun deux a pay cette indem-

nit, volontairement ou par force, tdlis les autres sont

(e) Les lestes dcisifs sont ci- motif, la condictio fuiiiva (L. 1
ls : Systme, t. 5, 211, c, et C. de cond. furt. 4, 8), bien que
p. 221 (p. 236, trad.); dune ma- cette acliou ne doive pas tie
nire encore plus complte par considre comme une action p-
Ribbentrop, p. 90 106. nale. Cf. Systme, t. 5, Appen-
Il faut appliquer absolument dice, xtv, n xvit.
la mme rgle, et pour le mme

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22 *
librs. En ce qui t<)uche
ces ^
actions penales unilafe.es
avec le
concordent
rapport de corralit.
par col q Dt

en
Mais ce qui touche les
autres consquences
rapport de corralit (S 18 im nn
<h
vo,t apparatre

les
diffrences les PU,S m I ,,ees entre
nl.n mar(
actions penales^ ce rapport et
les

momese ramener
uniiatrales.

un principe
C s d *J
capital.
Tous les faits que nous avons
reconnus pl s ha ,
(S 18) comme des quivalents du
moyens indirects de donner
paie ment , mmm

satisfaction an
crancier
teignent la dette v, s vis
de tous , es
dbiteurs gaie
ment, mme
dans les actions
C es, ,e dpt fai,
pnales unilatrales -
en justice, la
'

ovation (eu tau, qnCe rcmplac e


v r ilal)lemcm
pa'ement), la compensation, qui a
mode de paiement.
,emp,ye
y col 116

Les faits suivants, au


contraire nn .

1
les actions pnales ancon
effet au rgaiM de'"?
biteurs : lacceptilation, le
"*!*
simple parte ,

~
la
(en tant quelle namne
pas une satisfaction
pins tous les faits qui ont
p ZueZ"
trait la
procdure comme
.consommation. ,o serment, ie jngemen,

srsa a as

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20. PF.RS. COR RALIT IMPARFAITE. 225

B. Certaines obligations rsultant de contrats faits

en commun sans rapport de corralil.

Nous avons dit plus haut que les obligations naissant

de la vente, du louage, du commodat, du dpt, etc.,

quand plusieurs personnes y figurent dun seul ct,

natteignent chacune de ces personnes que pour sa

part, mais quune obligation corrale peut y tre sp-


cialement insre, et que cette insertion pouvait mme
se faire, chez les Romains, par un simple pacte. Ce

point est non-seulement reconnu dans des applications

particulires; il fait mme lobjet principal dun texte

remarquable de Papinien ( 17, p).

Les cas o on stipule la corralit ne peuvent faire

lobjet daucune nouvelle difficult; mais les autres

cas (dans lesquels elle nest pas stipule) exigent un

examen plus attentif.

Je veux dabord citer des cas dans lesquels il est in-

contestable quil faut appliquer purement et simplement

la rgle que nous venons de rappeler ici. Quand quel-

quun achte ou loue deux personnes un immeuble


pour la somme de cent, sans convention de corralit,
il ne peut trs-certainement rclamer de chacune delles
que cinquante; aucune des deux ne rnond de lau-

tre (y).

tione, L. 3, i de his qui effud. contestatione.


(9, 3), pereeptione, non litis
{g) Une disposition toute posi-
T. I. 15

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-

22G Cil. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

Mais le rapport de droit peut se prsenter sous une

autre forme, quand lobligation dont il sagit de pour-


suivre lexcution, repose non pas, comme dans les

hypothses dont nous venons de parler, simplement


sur une convention, mais sur un fait ou une omission
du dbiteur, intervenue postrieurement; cette circon-
stance imprime alors i'ensemble du rapport de droit

un caractre plus personnel. A cet ordre de faits appar-


tiennent les cas suivants.

Le dpt noblige, en principe, le dpositaire qu'a

rpondre de son dol, et non de sa faute; aussi nest-il

pas responsable quand un tiers vole la chose, bien quon

doive admettre que sans une faute de sa part (5e vol

pouvait ne pas arriver (h). Quand on donne une chose


garder deux personnes, sans convention de corra-
lit, et quelle est frauduleusement dtourne par tou-

tes deux, chacune delles est obligqp in solidum; mais


quand lune a pay, lautre est libre, parce que lide

du dommage caus, par consquent, la condition de

fait de lindemnit, a disparu. Si lune delles a seule


commis la soustraction, elle est seule oblige; par con-

squent si, par mprise, lautre.est actionne, et que le

juge labsolve bon droit, ce fait nempche pas lexer-

tive, isole et ayant un caractre desclaves, qui taient en socit,


de police , dclarait tenus soli- L. 44 1 de dil. ed. (21, 1).
dairement plusieurs marchands (h) 3 J. r/uib. modis rt (3, 1 i).

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20 . PERS. CORRALIT IMPARFAITE. 227

cice de laction contre le coupable (i). Il est vident

quon applique ici les mmes principes que ceux que

nous avons exposs plus haut pour les actions pnales

unilatrales. Sil y avait ici une obligation corrale,


lexercice de laction du contrat contre le non-coupable
aurait aussi consomm lobligation contre le coupable.

Le principe que chacun des coupables peut tre ac-

tionn, non pas seulement pour moiti, mais pour le

tout, repose sur le mme motif que dans laction p-


nale unilatrale, contre deux agents du mme dlit.

Car, bien quici on intente non pas une action pnale,


mais une action naissant dun contrat, cependant ce
nest pas lobjet direct du contrat que le crancier pour-

suit par cette action; cest la violation dun droit com-


mise l'occasion du contrat, violation qui, dans ce cas,

revt mme compltement la nature dun dlit, et dun

dlit entach de dol (A).

Un engagement qui diffr quelque peu de celui-l,

mais qui repose sur des principes analogues, est celui

() L. I 43 depositi (,16, 3). On intrt propre une partie du d-


renvoie ici dune manire for- pt (sans quil y ait entre eux
melle l'exemptum duorum tuto- dacte fait en commun), chacun
rum. nest responsable que pour sa
[k) Celte dcision est admise part. Sils ont commis la sous-
aussi dune manire spciale, en traction en commun, ils sont
cas daction dirige contre plu- responsables in solidum, absolu-
sieurs hritiers du dpositaire ment comme deux dpositaires
primitif. Le dol du dfunt les primitifs (note i). L. 9, A. 22 de-
oblige chacun pour leur part. Si pas. (16, 3).
chacun deux a dtourn dans son

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er
228 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

de plusieurs locataires ou commodataires, qui reoivent

une chose pour un usage commun, sans se constituer


pourtant dbiteurs corraux. Supposons, par exemple,

une voiture destine un voyage quils veulent entre-

prendre pour une affaire commune. Sans doute, sils d-

tournent la chose dun commun accord, ils sont abso-

lument dans la position que nous venons dindiquer


quant au dpt. Mais les locataires et commodataires
sont aussi obligs la diligentia, et on fait une appli-
cation remarquable de cette obligation, quand on
dcide quils sont obligs de rparer la perte de la chose

survenue par suite dun vol; car on admet dune ma-


nire gnrale que chacun deux aurait pu empcher
le vol par sa diligentia. En supposant que, dans lhypo-

thse en question, la chose soit vole par un tiers,

chacun est oblig in solidum lindemnit; car on


peut faire chacun ce reproche quil aurait pu prvenir

tout le dommage par la diligentia qui lui incombait.

Par consquent, on peut dire que chacun est tenu de


la diligentia complte, et non pas dune demi -diligentia.

.Mais en revanche, chacun deux a 1 aclio furti contre


1
le voleur (A ).

C. Les cas que nous avons dvelopps jusqu pr-


sent vont claircir en mme temps le rapport de droit

L. 5 6, L. 7 pr. comm. (13, 6).


(fcl) 15,

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20. PERS. C0RRAL1T IMPARFAITE. 229

trs-important auquel nous arrivons. Quand plusieurs


coluteurs administrent en commun, la rgle est que
chacun deux n'est oblig que pour sa part envers le

pupille; mais les circonstances peuvent donner lieu

aussi une obligation solidaire, mme raison des

actes prjudiciables de lun des tuteurs, parce que


lautre aurait pu et d les empcher par une surveil-
lance convenable, absolument comme, dans lhypothse

cite plus haut, chaque locataire de la voiture pouvait

sparment empcher le vol. Par consquent, chaque


tuteur peut tre actionn pour le tout, et le paiement
quil fait libre ses cotuteurs (/).

Lengagement solidaire des cotuteurs se prsente

naturellement aussi dans le cas o le droit du pupille


se fonde sur des actes dinfidlit communs aux tu-

teurs, hypothse qui laisse encore place un doute


tout particulier. Les douze Tables avaient introduit

pour ce cas une action spciale, Vactio de rationibus


dislr attendis, portant sur une valeur double de la sous-

traction. 11 semble que ce soit une action pnale bilat-

rale, dans laquelle les principes exposs plus haut ne


permettraient pas que le paiement fait par lun des co-

{/) Sur lobligation


solidaire dos R u d o r f f, Vormundschaft (Tu-
tuteurs, qui ne peut tre traite 161. Il ne pouvait y avoir
telle),
dune manire satisfaisante que ici A'actiopro socio : car le rap-
sur la thorie de la tutelle, cf. port entre cotuteurs ne repose
Ribbentrop, 9, 10, et pas sur un contrat.

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er
230 CH. 1 . NATURE UES OBLIGATIONS.

tuteurs pt librer lautre (note c). Cependant on doit


admettre ici cette libration; elle sexplique par la

considration que la double valeur, objet de laction,

nest pas considre uniquement comme une peine,


mais plutt comme un intrt plus lev dans Yactio
tulelw, valu arbitrairement, pour le plus grand avan-

tage du pupille qui avait t tromp. Il ny avait donc

quune seule et mme aclio tulel, renfermant une

double condemnalio, qui tait laisse au libre choix du

demandeur (m).
En comparant les cas rassembls ici (dpt, louage

et commodat, tutelle) avec les actions pnales unilat-

rales, nous devons leur attribuer des effets absolument


identiques. Ici aussi le crancier peut attaquer chaque

dbiteur pour le tout; ici aussi le paiement fait par

lun des dbiteurs libre tous les autres; ici enfin, au-

cun des autres modes dextinction des obligations

nexerce dinfluence gnrale et dcisive, qu'aulant

quon peut les considrer comme quivalant vritable-

ment au paiement.
On rapproche trs-souvent encore des rapports con-
tractuels que nous venons dexposer, une autre situa-
tion qui, non-seulement, en diffre, mais qui prsente
encore moins danalogie que ces rapports avec la v-

(m) L. 1 21, 22, L. 2 1, L. 15 min. (2G, 7).


de tulel (27, 3), L. 55 1 de ad -

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20 . PERS. CORR.VUT IMPARFAITE. 231

ritable corralit. Cest la situation dun mandant qui


donne ordre une autre personne de prter de largent
un tiers, et se place, par l, dans une situation ana-

logue celle de la caution. Voici les principales rgles

appliques cette situation. Si le dbiteur principal

paie, le mandater est libr, car il ny a plus de dom-


mage rparer (w). Plusieurs mandalores, indpen-
dants les uns des autres, sont responsables in solidum;

le paiement fait par lun libre les autres, par le motif

dj nonc; au contraire, les autres ne sont pas lib-

rs quand lun deux est seulement poursuivi, et mme


quand il est absous (o). Le paiement fait par un man-
dater ne libre pas le dbiteur principal, parce quen-

tre eux il nexiste aucune relation juridique (p ). Il est

vident quil ne faut voir dans cette hypothse quune

analogie trs-loigne avec le rapport de corralit.

(h) L. 27 5 mand. (17, 1), L. (o) L. 52 3 de fidej. (40, I)


13, L. 71 pr. de fidej. (46, 1). (p) L. 28 mand. (17, 1), L. 13
Cf. sur toute cette tiypothae : de fidej. (46, 1), L. 95 10 de sot.
R i b b e n t r o p, 14. (46, 3).

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;

er
232 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

21 .

III. PERSONNES PARTIES DANS l/OBLIGATlON. B. OBLIGA-

TION CORRF.ALE. CAS IMPROPREMENT DITS (suite).

D. Actions dites aclioties adjecliti qualitalis (a).

La dernire classe des cas de corralit improprement


dite comprend une srie dactions qui, indpendam-
ment de laction ordinaire rsultant de lobligation,

peuvent tre intentes contre une autre personne, con-


sidre comme le vritable dbiteur. Deux de ces actions
ont trait des rapports commerciaux, dans lesquels le

dbiteur fait les affaires dautrui ;


les autres supposent
la dpendance du. dbiteur, plac sous la puissance

domestique dun pre ou dun matre. Ces actions sont


les suivantes :

Aclio exerciloria et instiloria

Aclio de peculio, de in rem verso, quud jussu,


tributoria.

Quand un armateur {exercitor), ne conduisant pas par


lui-mme telle opration, en confie la direction un
reprsentant {magister, capitaine), et que ce reprsen-

tant se livre des ngociations dans les limites de ses

(a) Ces cas sonl traits fond 49, 50, 5t.


par K e 1 1 e r, Litiscontestation,

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21. PERS. C0RRAL1T IMPARFAITE. 233

pouvoirs, sans doute ce dernier est et demeure le dbi-

teur vritable et proprement dit. Mais, en vertu de ces

oprations, larmateur est oblig, lui aussi, de rpondre

la mme action que le dbiteur, action qui reoit alors

la qualification d exerciloria actio. Aussi le crancier a-

t-il le choix entre deux actions intenter contre des

personnes diffrentes; ces deux actions ont le mme


objet (b), et cest en cela que consiste lanalogie vi-
dente de ce rapport de droit avec lobligation corrale.
Mais cette analogie reoit une extension encore plus
vaste. Quand plusieurs armateurs du mme navire ont
constitu le magislcr, Yexerciloria aciio peut galement

tre intente in solidum contre chaque armateur en

particulier (c).

On trouve exactement le mme rapport de droit dans

le cas o lentrepreneur de quelque autre opration


industrielle (commerce, fabrique, agriculture, etc.)

met un prpos (
instilor) la tte de cette entreprise,
et o celui-ci fait des contrats dans les limites de son

mandat. Le crancier a le choix de sattaquer Y insti-


lor par l'action ordinaire du contrat, ou lentrepre-
neur par cette mme action, qui prend le nom linstilo-

() Z. t 17, 24, A. 5 1 de non transfertur aciio, sed adjici-


exerc. (14, 1). Dana le dernier de tur.
ces textes le rapport de droit est (c) Z. 1 25, Z. 2, Z. 3, Z. 4
ainsi indiqu : hoc enim edicto 1, Z. 5 2 de exerc. (14, 1).

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234 Cil. 1 . SATURE DES OBLIGATIONS.

ria actio (d). Si ltablissement appartient plusieurs

individus, qui ont prpos ensemble Yinstitor, chacun


deux est aussi oblig de souffrir contre lui lexercice

de laction in solidum (e).

Quand le fils ou lesclave en puissance fait un contrat,


il se constitue dabord lui-mme dbiteur. Mais si un
pcule lui avait t confi antrieurement, laction du

contrat peut tre en mme temps exerce contre le pre

de famille avec laddition : de peculio, de sorte que le

crancier a, en quelque sorte, deux dbiteurs, contre

lesquels il peut, son choix, intenter laction (f).



Il se produit un effet analogue dans les actions : de in

rem verso, quod jussu, tributoria.

Cette ide mise par nous, que dans les cas de cette

espce, le crancier peut dabord poursuivre le dbi-

teur proprement dit, doit sentendre dans le droit ro-

main avec celte restriction gnrale que le dbiteur

principal ne se trouvait pas tre un esclave, hypothse

(jui pouvait se prsenter dans toutes les actions que

nous venons dnumrer. Car un esclave ne pouvait


pas tre actionn; il ne pouvait figurer comme dbiteur

que dans une obligation dpourvue daction ( 10 6 g). , ,

En outre, chacune des actions que nous venons d'in-


diquer est soumise des conditions et des restrictions

L. 7 de irutit. te) L. 13 2, f/e instit. (14,3).


{<1)1. 1 pr. 1,
(f) L. 44,45 de peculiu (15,1).
(1 Mi-

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21. PERS. IRRALIT IMPARFAITE. 23o

particulires, qui devront tre exposes plus tard d'une

manire complte, chacune en son lieu.

Nous navons examin ici tout ce rapport de droit

quen tant quil donne naissance une obligation cor-


rale (vritable, ou seulement apparente), et cest ce

point quil faut justifier en cet endroit.


Nous avons dj constat une analogie avec lobliga-

tion corrale : le crancier a en face de lui deux per-

sonnes, dont chacune peut tre actionne par lui, son

choix, pour toute la dette.

Nous pouvons ajouter de suite, et sans hsiter, une

seconde analogie; quand lun ou lautre de ces dbi-


teurs paie, tous deux sont librs. Cette ide, que le

dbiteur principal peut, par un paiement, teindre la

dette dune manire absolue, se comprend delle-mme,


et cette autre ide, que lautre dbiteur est capable, en

payant, de produire un effet aussi absolu, ne peut pas

souffrir de difficult; car un tiers lui-mme, quel quil

soit, peut teindre une dette en la payant, sil le fait

dans cette intention (</).

11 nous faut encore faire un pas de plus et mettre en


vidence une analogie quil ntait pas possible de re-
connatre mme dans les cas qui prcdent immdiate-

ment ceux-ci ( 20). Quand dans lune ou lautre des


(g) L. 23, 53 de sol. (46,3), L. 39 de neg. gestis (3,5).

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236 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

deux actions susceptibles dtre intentes ici, la litis-

contestation tait intervenue, les deux actions taient


compltement ananties par la consommation rsultant
de cet ate de procdure, quelle que ft lissue du pro-
cs. Le motif de cette disposition particulire tait un

motif purement accidentel. Il rsultait simplement de


ce que, dans les deux actions, Yintenlio tait exactement

conue dans les mmes termes, et devait galement


exprimer les noms des mmes personnes (/*).

Malgr ces analogies, nous devons cependant dcider


que les actions ici numres ne renfermaient pas, au
fond, un vritable rapport de corralit. Voici plutt
comment il faut les concevoir.

Pour celui-l seul qui avait conclu lopration (le

magister, Yinstilor, le fils, qui possdait un pcule), il


y
avait une obligation vritable et proprement dite. Tous
les modes dextinction des obligations, tels que nous
les avons numrs plus haut ( 18, 19), quand ils ve-
naient atteindre cette obligation, lanantissaient

tous gards, et rendaient dsormais impossible mme


lexercice de laction accessoire. Dans cet ordre d'ides

rentrent notamment les modes dextinction fonds sur


la simple volont. Quand donc le crancier remettait

(A) K e 1 1 e r,*l. c. Il met par- dune actio de peculio, combine


faitement ce point en lumire en avec l 'actio de in rem verso pour
prsentant, p. 429, la formule le mme cas.

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21 . PF.RS. CORRALIT IMPARFAITE. 237

la dette Yinslitor par acceptilation, il ny avait pins

de dette qui pt tre ensuite poursuivie contre le ma-


tre de ltablissement par Vinslitoria actio; de mme
quand une novation intervenait (i), sans sinquiter du
point de savoir si elle donnait ou non satisfaction au
crancier. Mais il faut bien se garder de renverser

toutes ces propositions. Une acceptilation du crancier,


faite lentrepreneur de lopration, aurait t un non-
sens; car celui-ci ntait pas, proprement parler, d-

biteur; seulement il tait oblig de rpondre une


action qui ne le concernait pas directement. Et mme,
une novation faite avec cet entrepreneur ne librait

Yinslitor qu'autant qu'il tait possible dy voir un v-


ritable quivalent du paiement, mais non quand elle

ne devait jouer que le rle dune simple formalit (ana-

logue lacceptilation).
Par tous ces motifs, les actions dites actiones adjec-

ti qualilalis doivent donc aussi tre ranges parmi

les cas improprement dits de corralil. Cependant il

faut convenir que cette proposition prsente un intrt

plus thorique que pratique, et quune discussion avec

les auteurs qui seraient ports admettre ici un vritable


rapport de corralit, ne prsenterait rien de srieux ni

(i) Cette proposition est directe- demum teneri, si non novaverit


ment exprime dans la L. 13 t quis eam obligationem Tel ab in-
de instit. (14, 3). a Meminisse autem stitore, vel ab alio novandi auimo
oportebit, institoria dorumum ita stipulando.
238 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

de fcond. Contre lopinion de ces auteurs, il faut sur-

tout faire remarquer que, dans les cas numrs ici, il

ne serait pas possible de trouver un argument solide


pour admettre que la corralit rsulte de la loi seule,

sans le consentement des dbiteurs ( 17, a); car dans

presque tous les cas que nous venons de prsenter,


cest daprs le consentement prcis du second dbi-
teur qui vient se joindre au premier, que se rglent les

effets de lobligation. Larmateur et le propritaire de


la fabrique, en tablissant le magisler ou 1 institor, ont

prcisment consenti laisser exercer contre eux-


mmes les actions rsultant des contrats faits par leurs

prposs; il en est de mme du pre, qui confie son

fils un pcule (
actio de peculio et tributoria), ou qui
fait conclure par son fils une opration isole (guod

jussu). Il ne resterait donc de doute que sur Y actio de


in rem verso, qui toutefois se rattache tout particuli-

rement des principes plus gnraux du droit; par


consquent il est certain quelle na pas la force de

modifier le principe de la formation des obligations

corrales.

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22. PERS. COUR. SIGN1F. PRATIQUE. 239

22 .

III. PERSONNES PARTIES DANS (/OBLIGATION. B. OBLIGA-

TION CORRALE. SIGNIFICATION PRATIQUE DE CETTE INS-

TITUTION JURIDIQUE.

Nous avons jusqu' prsent tabli et expos ce


qutait en droit romain, daprs les sources, linstitu-

tion de lobligation corrale et quelques autres institu-

tions qui sen rapprochent.

Il nous faut maitenant commencer par complter


cette thorie dans une de ses parties les plus impor-

tantes et les plus difficiles. Puis il sera ncessaire de

rechercher le rapport quelle peut prsenter avec le

droit actuel.

Toutefois, avant dentreprendre cette double recher-

che avec la perspective dun rsultat utile, il est indis-

pensable de jeter un coup dil en arrire sur les

parties principales de cette thorie, exposes jusquici,

pour y dcouvrir avec certitude la vritable significa-

tion pratique de linstitution juridique, et distinguer

ainsi dans les rgles exposes jusqu prsent les pro-

positions plus ou moins essentielles.

Si nous embrassons dans leur ensemble les effets

numrs plus haut de lobligation corrale ( 18, 19),

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240 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

nous y trouvons certains points trs-singuliers, presque


nigmatiques. Dun ct, nous apercevons un pouvoir

arbitraire et tout spcial accord aux cranciers; de


lautre, certains dangers rsultant de circonstances
accidentelles, et qui frappent non-seulement les dbi-

teurs, mais en grande partie aussi les cranciers. Parmi


plusieurs cranciers corraux, lun peut recouvrer pour

lui seul toute la crance, ce qui fait perdre aux autres

leurs droits; parmi plusieurs dbiteurs, lun peut tre

forc de payer seul la dette, sans pouvoir y faire parti-

ciper les autres. De mme il peut arriver que lexercice


imprudent dune action contre lun des dbiteurs fasse

disparatre la crance corrale, mme contre tous

les autres. Ces consquences semblent faire de


cette institution presque un jeu du hasard ,
distri-

buant laventure, sans rgle certaine, le gain et la

perte.

Ce serait une grave erreur de considrer ces rsul-


tats, qui sont susceptibles de se produire, comme le

vritable but, comme la signification pratique de lins-

titution. Toutes les consquences de lespce ci-dessus


dcrite dcoulent purement et simplement des prin-
cipes juridiques, quil nest pas possible dviter, et

sont trangres au vritable sens et au but de linstitu-

tion. La perspective de ces risques courir peut bien

rendre opportune une prudence toute spciale, quand

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22. P ERS. CORR. S1GNIF. PRATIQUE. 241

on est sur le point de sengager dans un rapport de


corralit, de mme que quand il sagit, de lexercice
des droits que doit faire natre ce rapport; la confiance

des parties lune dans l'autre, dune part; certaines


conventions accessoires et protectrices, dautre part,

peuvent carter ou attnuer les dangers ci-dessus men-


tionns. Mais il est facile dindiquer, dune manire
trs-gnrale et trs-prcise, en quoi consiste la vrita-

ble signification pratique de 1' o b 1 i


g a t i o n c or-

r a 1 e, compare un rapport dobligation divis


entre plusieurs personnes. Elle est destine confrer

au crancier un pouvoir plus tendu dans la poursuite

de sa crance : telle est sa vritable signification pra-


tique.

Ce pouvoir plus tendu du crancier se manifeste


dans lobligation corrale passive (par consquent
dans le cas le plus frquent et le plus important) un

double point de vue ; dabord en ce quil peut choisir


parmi plusieurs dbiteurs celui dont la fortune lui offre

les garanties les plus considrables pour lexcution;


en outre, en ce quil peut atteindre son but par une

action unique, dune faon plus facile et plus commode,


tandis quautrement il serait oblig dintenter plu-

sieurs actions contre diffrents dbiteurs, qui habitent

peut-tre des pays loigns lun de lautre. Il


y a l

pour lui pargne de temps, de peine et dargent. Ajou--


T. I. 16

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242 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

tons que ce mode tout spcial de poursuite esta la dis-

crtion complte du crancier, qui reste parfaitement

libre de considrer lobligation sous cette face parti-

culire, ou de la traiter comme une obligation divise

( 18, b).

11 en est de mme encore dans lobligation corrale

active, sauf cette diffrence bien naturelle quici le but


unique quon veut atteindre, cest un mode de pour-
suite plus facile et plus commode.
Il est de la plus haute importance dtablir trs-

nettement et trs-solidement que la vritable signifi-

cation de linstitution de lobligation corrale repose

sur les deux buts que nous venons dindiquer, et sur

eux exclusivement : sret et commodit dans


la poursuite du droit (a). Tant que ces deux buts, crs

(a) Une allusion vidente & ces dbiteur. Cependant certains ju-
deux but3 de lobligation corrale risconsultes semblent avoir refus
se trouve dans un texte de Mar- ce crancier la facult de pour-
cellus, dj cit plus haut ( 18,6), suivre plus commodment son
la L. 47 loc. (19,2), Ce texte parle droit par une seule action dirige
dune obligation corrale rsultant contre lun des codbiteurs arbi-
de contrats consensuels, cas qui, trairement choisi, condition tou-
vraisemblablement, appartenait tefois que les autres dbiteurs se-
au dveloppement plus rcent de raient galement solvables. Mais
l'institution, et qui, par cons- Marcellus lui-mme professe une
quent aussi, ne prsentait pas tou- autre opinion, et il accorde indis-
jours, dans ses effets, une analogie tinctement ces cranciers cor-
parfaite avec les cas primitifs (la raux les deux avantages de l'obli-
stipulation). Il ny avait pas de gation corrale (sret et commo-
doute que, dans ce cas aussi, le dit dans la poursuite), de mme
craucier dt avoir les garanties que ces avantages nont certaine-
les plus teudue-s, par consquent ment jamais t contests aux
que le codbiteur solvable rpon- cranciers corraux primitifs (par
dt de linsolvabilit de son co- stipulation).

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22. PERS. CORR. SIGNIF. PRATIQUE. 243

uniquement dans lintrt des cranciers, restent

labri de toute atteinte, on peut, par des motifs d-


quit, essayer dy apporter quelques modifications, soit

par convention, soit par application de rgles de droit

plus gnrales, sans faire brche lessence de linsti-

tution par une inconsquence.

Le point de vue auquel nous venons de nous placer


se rfrait lobligation corrale vritable et propre-

ment dite. Les cas improprement dits ( 20) diffrent


sans doute de cette corralit vritable; cependant on
a t guid par le mme point de vue dans la formation
des rgles de droit applicables ces cas. Le principe

qui veut quen vertu dun dlit commis par plusieurs

individus, chacun deux soit oblig, solidairement, au

paiement de lindemnit, ne rsulte pas de la conviction

dans laquelle on serait, que chacun deux aurait, en

ralit, t seul lauteur de tout le dommage (car il

serait possible que ce dommage ne puisse tre produit


que par les forces combines de tous les agents); mais
cette rgle a t tablie pour aider la victime du dlit
obtenir le plus srement et le plus commodment la

rparation du dommage, avantage auquel elle peut


certainement prtendre bon droit. Il nest donc pas
exact de vouloir considrer comme tout fait distincts,

ainsi que le font certains auteurs, les cas de lobligation

corrale vritable et improprement dite, en tant

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244 CH. 1". NATUItE DES OBLIGATIONS.

quil sagit du point de vue pratique sur lequel ils sont

fonds (b).

Pour nous convaincre et nous rendre bien clairement


compte de lassertion mise ici, il sera ncessaire de

jeter un coup dil sur les relations de la vie des af-

faires, dans lesquelles se prsente ordinairement une


obligation corrale. Cet examen nous mettra en mme
temps sur la voie de la rponse faire la question

souleve plushaut( 16), mais provisoirement ajourne,

sur le principe admis en droit romain, et daprs lequel

toute obligation, o ligurent plusieurs cranciers ou

plusieurs dbiteurs, ne doit, en rgle gnrale, con-

cerner chacun deux que pour sa part, mais peut excep-

tionnellement concerner chacun des contractants pour

le tout (in solidum), quand la libre volont des parties

intresses sest fixe sur cette disposition toute parti-

culire. De cette recherche rsultera la solution de la

question de savoir si ce rapport fondamental de rgle

et dexception repose sur des principes essentiels, et

peut par consquent revendiquer sa place sans modifi-

cation, mme dans le droit actuel.

Quand le propritaire dun fonds le loue deux per-

(A) Cette observation ne porte Elle n'est destine qu prvenir


atteinte ni lexactitinle ni lim- une exagration dans les suites de
portance de la distinction que cette distinction, comine cela se
moi aussi j'ai tablie entre les cas prsente par exemple dans
vritables et les cas improprement S c h r o e t e r, p. 431-433.
dits de l'obligation corrale ( 16, e).

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22 . PERS. CORR. SIGNIF. PRATIQUE. 245

sonnes pour mille thalers ' par an, il procure chacune


d'elles la moiti des avantages quon peut retirer de
la jouissance du bien. La compensation naturelle de

ces avantages consiste dans lobligation, pour chaque

fermier, de lui payer cihq cents thalers, parce que

chacun deux recueille, par le fait du propritaire, la

valeur de cette somme, ni plus ni moins. Il en est


absolument de mme quand un fonds est vendu deux

personnes pour dix mille thalers; chacun des acheteurs


reoit une valeur de cinq mille, et doit payer cette

somme comme quivalent naturel de lavantage quil a

obtenu. Voici encore un cas exactement semblable :

quelquun prte cent thalers deux personnes; chacune


delles reoit en ralit la valeur de cinquante, et len-

gagement que fait natre tout naturellement la rcep-

tion de cette somme, consiste en ce que chacune delles

devra plus tard rembourser cinquante.

Quand, dans les cas que nous venons dindiquer, on


insre une convention de corralit, pourquoi le fait-on?

Ce nest certainement pas parce quon se figure que


chacun des dbiteurs aurait profit dune valeur sup-
rieure celle que nous venons de fixer; mais cest que

le crancier, pour sa sret et sa commodit, trouve


bon de remplacer lobligation de droit commun par

1
3750 francs. Le limier ou cu e Prusse vaut environ 3 fv. 75 c.

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246 OH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

cette disposition artificielle, et que les dbiteurs veu-

lent bien s'y soumettre. Telle est la vritable significa-

tion pratique de linstitution, tout le reste nen est que


la consquence juridique, et non le but proprement
dit. Le crancier est en mme temps oblig daccepter

les risques et les inconvnients insparables de cette


situation ;
car ce nest que par ce moyen quil peut
obtenir les avantages ci-dessus mentionns; les dbi-

teurs y sont obligs aussi, parce que ce nest que sous


cette condition que le crancier veut bien leur consentir

le bail, la vente ou le prt.

De cet examen dcoule la justification complte du

principe fondamental de rgle et dexception, admis

en droit romain. Ainsi le rapport de corralit ne peut

pas tre regard comme injuste ou inique. Ce reproche


disparat compltement en prsence du fait que les

parties y ont volontairement consenti. Mais il faut bien

admettre que ce rapport ne constitue pas le rapport

de droit commun; il ne se sous-entend jamais, et il ne


peut rsulter, comme convention artificielle, que de la

volont spciale des personnes qui crent lobligation.

Il faut encore, pour achever la dmonstration, ajou-

ter cette observation. Dans les hypothses dont il sagit,

il peut y avoir en mme temps une socit entre les

dbiteurs; ainsi, quand les fermiers ou les acheteurs

veulent jouir du fonds et le cultiver en commun, ou

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22 . PERS. CORR. SIGNIF. PRATIQUE. 247

quand les dbiteurs, en vertu du prt, utilisent dans


une entreprise commune la somme de cent thalers

quils ontemprunte. Mais cette circonstance accessoire


est trangre au rapport de corralit; elle est indiff-

rente pour le crancier, et peut lui rester parfaitement

inconnue. On peut aussi concevoir la situation en cc

sens que le fonds de terre, partag immdiatement,

est cultiv par chaque fermier pour son propre compte,


ou est attribu chaque acheteur pour la moiti comme
proprit exclusive, en ce sens encore que chacun des

deux dbiteurs, en vertu du prt, reoit et consomme


pour lui seul cinquante thalers. Dans ces cas, chaque

dbiteur a dans la dette un intrt propre et partiel,

et il ne sengage dans le rapport solidaire, onreux

pour lui, que parce que le crancier la exig. Quand


donc nous allons au fond des choses, nous devons les

considrer comme si chacun avait contract une dette


propre pour la moiti, et avait de plus fourni un cau-
tionnement pour la moiti de son codbiteur. Mais

nous ne pouvons pas appeler cet acte un cautionne-


ment, ni y appliquer les rgles de droit spciales la

fidejussio; car on a employ, pour atteindre ce but,


une forme juridique toute diffrente (et certes plus fa-

vorable au crancier) (c). Mais lintention des codbi-

(c) Les Romains avaient trois nement, sans touterois sattacher


formes bien distinctes de caution- exclusivement ces formes

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er
CH- I NATURE DES OBLIGATIONS.
248 *

teurs et les relations qui existent entre eux ne peuvent


en ralit sinterprter que de cette manire. De mme
donc que la caution ordinaire est, avec le dbiteur

principal, dans un rapport de mandat, en supposant


toutefois que le dbiteur connat le cautionnement et

ne sy oppose pas, et cela mme en l'absence dune

manifestation de volont expresse et positive (d),


de mme exactement, chacun des deux fermiers a
donn lautre le mandat de sobliger solidairement,
car ce n'tait que sous cette condition que tout le con-

trat de louage pouvait tre conclu.


Nous pourrions essayer de faire encore un pas de
plus dans cette voie, et supposer le cas o lun des

deux dbiteurs corraux naurait dans laffaire aucun

intrt propre, mais ne se porterait en fait dbiteur

corral quen apparence, et uniquement pour atteindre

le but du cautionnement; ainsi, par exemple, A rece-


vrait un prt de cent, et B (sans prendre la moindre
partie de cette somme) sengagerait cependant dans la

forme dune
obligation corrale ordinaire. Mais je ne

accessoire, cest--dire lin-

lion
! wamie* &.?)
faire

tention de la caution de sobliger


de ee u
pour une affaire qui lui est tran-
ea e
' rC san
*P.ressionf -

gre. Cest prcisment l ce quon
lictre " e Saperoit pas linspection duue
convention, telle quelle est ici
suppose dans le texte.
(d) A. 6, 2, rnarui. (17,1), i.l,
19, si quid in fraud. (38,15).

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;

22. PERS. COR R S1GNIF. PRATIQUE. 219

crois pas que les Romains, avec le respect bien entendu

quils avaient pour les formes, aient employ un pro-


cd de ce genre ; ils se seraient plutt, dans ce cas,

servis dune simple /idejussio du moins je ue connais


pas de texte qui mentionne lautre combinaison (e).
Nous sommes donc autoriss admettre que, dans le

rapport passif de corralit, chacun des dbiteurs a tou-

jours un intrt propre, bien que partiel seulement,

toute lopration juridique (f).

Une observation tout fait analogue, et plus simple

encore, nous donnera une ide claire de lemploi de la

corralit active dans la vie positive. Quand deux co-

propritaires dun fonds de terre le louent ou le vendent

un tiers, celui-ci devient, dans le cours naturel des

choses, dbiteur envers chaque copropritaire, seule-

ment pour sa part et en proportion de la quotit que

lui procure dans l'immeuble chacun de ses cranciers.


11en est de mme quand deux personnes mettent en
commun une somme dargent pour la prtera un tiers.

(e) Le seul texte, qui pourrait lopinion de beaucoup d'auteurs


peut-tre se rfrer cette ide, qui considrent ce cas comme un
est la L. 18 ad Sc. Vell. (16, 1). cas spcial, produisant des cons-
Mais il faut rapporter ce texte au quences particulires,car il faut au
cas tout diffrent dune expromis- contraire le regarder comme le
sion qui, elle aussi, est une vri- cas gnral. Lopinion que nous
table intercession, et qui, par combattons est soutenue par
consquent, tombe galement sous exemple par Schrocte r,dans
la prohibition du Sc. Velleianum. la Lindes Zeitschrift (Revue de
Cf. L. 19 denov. (16, ). Linde), t. 6, p. 427.
(f) Il ne faut donc pas approuver

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er
250 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

Mais il est permis, par exception, de convenir que le

droit rsultant de ces contrats pourra tre exerc soli-

dairement par chaque crancier. Le motif qui les porte

faire cette convention, cest que peut-tre chacun de


ces cranciers est, raison de ses occupations journa-

lires, oblig alternativement de sabsenter trs-fr-

quemment, auquel cas le crancier prsent est mis

mme, par le rapport de corralit, de prendre soin,

dune manire facile et sre, des droits de labsent.


Ce rapport peut aussi se concevoir avec et sans socit.

Deux capitalistes peuvent mettre leur argent dans une

caisse commune, pour le placer intrt comme asso-

cis. Mais ils peuvent aussi, en l'absence de cette rela-


tion qui les unirait, mettre en commun un capital

isol quun tiers cherche emprunter, et tablir, en

le prtant, un rapport actif de corralit pour les mo-


tifs exprims plus haut. Dans ce dernier cas, lexistence
dun contrat rciproque de mandat entre eux sera en-
core plus incontestable que dans celui de la corralit

passive, dont nous avons dj parl plus haut.

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23. PERSONNES. CORRALITE. RECOURS. 251

23.

III. PERSONNES PARTIES DANS LOBLIGATION. B. OBLIGATION

CORRALE. RECOURS (RGLEMENT DFINITIF).

AUTEURS.

Glossa Accursii in L. 2 C. de Uuob. rcia (8,40).

W. Scll, dans la Lindes Zeitschrift (Revue de Linde), t. 3, p. 370-


422, ett. 4, p. 1 7-36 (1830-1831).
Versuche (Essais). Partie i,n t,p. 116.
Schroetcr, dans la Lindes Zeitschrift, t. 6, p. 409-446 (1833).
Habicht, Rechtliche Eroertenwgen (Discussions juridiques). Zerhst,

1843, p. 1-77.
Vangerow, p. 76-80, o beaucoup d'autres auteurs sont cits*.

Les observations gnrales prsentes au 22 sont


destines en mme temps servir de base la rponse

donner une question spciale, qui figure parmi les

plus importantes de toute cette thorie, et qui, plus

que toute autre, a t de tout temps fort controverse :

la question du rglement dfinitif entre les parties in-

tresses, ou la question du recours. Elle a trait ga-

lement lobligation corrale active et passive. Quand

* Ajoutons Dera&ugcat, p. 223-267.


er
252 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

l'un des cranciers corraux a reu la totalit de la

dette (fait en vertu duquel le but de lobligation elle-


mme est atteint), est-il oblig ensuite de partager avec
ses cocranciers? De mme quand lun des dbiteurs
corraux a pay le tout, et a, par cette prestation, mis
fin a lobligation comme telle, peut-il ensuite exiger
que ses codbiteurs lindemnisent chacun pour leur
part?

On trouve dj, parmi les jurisconsultes romains,


propos de cette question, des divergences dopinions.
Chez les glossateurs, les avis se sparent encore davan-
tage les uns des autres, et cette controverse a, en par-
tie, persist jusqu lpoque actuelle; elle a mme en
partie pris une certaine extension.
Je vais commencer par exposer les points extrmes
des diverses opinions, ainsi que les principes sur les-

quels elles reposent. Dun ct on nie tout droit


un
rglement dfinitif (recours); dun autre ct, on admet
ce rglement. Mais ces deux opinions se rapprochent

en ce sens quelles font, dans des cas particuliers, cer-


taines exceptions leur rgle.

Le motif le plus gnral de la premire opinion


(ngative) est que la nature essentielle et
abstraite de
lobligation corrale, prise en elle-mme,
ne conduit
pas a lide dun rglement; que, par
consquent, cette
ide est trangre lessence de
linstitution. Il faut

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23. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 233

admettre cette proposition; mais, la rigueur, ce

quelle renferme, ce nest pas tant la ngation du re-


cours que la simple absence dun motif pour admettre
le recours. La diffrence entre ces deux ides consiste

en ce que, sil tait possible de trouver quelque motif


pour admettre le recours ct de lobligation corrale
et en dehors delle, on ne pourrait voir dans ce recours
aucune contradiction avec le rapport de corralit, ni

aucune atteinte porte son essence. Il rsulte de l

que les cas isols de recours, admis par les dfenseurs

de cette opinion, ne peuvent pas tre regards, pro-


prement parler, comme de vritables exceptions appor-
tes une rgle rigoureuse (a), mais plutt comme des

rapports de droit indpendants, qui existent en dehors

et ct du rapport de corralit.

Le motif le plus raisonnable de la seconde opinion

(affirmative) rside dans le rapport fondamental de

rgle et dexception expos plus haut, que nous avons

constat dans le cas dobligation relative plusieurs

personnes ( IG, 22). La rgle naturelle est lobligation


divise; lexception laisse la discrtion des parties,

cest lobligation solidaire. Bien quon ne puisse pas

faire cette exception le reproche d'injustice ou dini-

quit, puisquelle a pour cause le consentement des

Cest ainsi quelles sont coin-


(n) 134, et H a b i c h t, p. 24.
prises par Schroeter, p. 433,

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254 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

parties ( 22), cependant elle prsente toujours un ca-


ractre antinaturel, et il semble, par consquent, qu'il

soit dsirable de rtablir, quant aux consquences,


la rgle naturelle de la division de lobligation, e n

tant que cela est possible, sans


porter atteinte essence du rap- l

port de corralit. Cest prcisment l ce

qui porte admettre le recours ou le rglement dfi-

nitif. Car ce rglement conduit en dernire analyse aux


mmes rsultats que sil sagissait dune dette qui et

toujours t divise, et ce fait se produit un moment


o lobligation corrale a dj accompli comme telle,

dune manire parfaite, son effet particulier. Le re-


cours a donc uniquement pour but dempcher que
lobligation corrale ne soit, en fin de compte, quun jeu

du hasard, ce qui est dailleurs absolument tranger

son essence vritable ( 22). On peut encore exprimer


ainsi lide que nous venons dexposer : le recours doit

empcher que lunne senrichisse sans cause aux dpens


de lautre, rgle qui a mme t textuellement consa-

cre dans nos sources de droit ( b ).

Tout en admettant ici la vrit que proclame la se-

conde opinion (qui accorde le recours), il faut en mme

(6) L. 206 de fi. J. (50,11), L.14 (23,3), C. 48 H. J. in vi (5,13).


decond. ind. (12,6), L. 17, 4 de Cf. plus haut 5, h.
inst. aci. (14,3), L. 6, dtj. dot.

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23 PERSONNES. CORRAUT. RECOURS.


. 235

temps restreindre cette vrit dans ses justes limites,

ce que les crivains modernes ont souvent oubli de

faire. Les raisons que nous venons de donner


1 a p p u i du recours conduisent simplement le re-

garder comme quitable et dsirable. Il semble aprs


cela que ladmission du recours ne soit pas propre-
ment parler une rgle de droit poser en principe

dans la pratique ; cest plutt un problme r-

soudre qui ne peut ltre dune manire complte et


satisfaisante que par lapplication raisonne dautres
rgles de droit indpendantes.

Cest l aussi limpression gnrale que laissent les

allusions faites dans nos sources de droit la question

du recours. Elles ne la traitent nulle part dune manire


approfondie ;
mais elles la mentionnent propos de
certains rapports de droit, et dans les dcisions assez

vagues et assez peu concordantes des anciens juriscon-


sultes, il est impossible de mconnatre le point de vue

que nous venons dindiquer.


Ils posent comme un problme rsoudre la recher-

che dun motif juridique qui justifie le recours, et ils

sengagent dans diverses voies pour atteindre ce but.

En ce qui concerne spcialement la rgle de droit qui

dfend lenrichissement aux dpens dautrui (note b),

elle est indique dans les passages cits comme un


jure natur qmtm. Dj cette expression nous amne

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236 ch. i* NATURE DES OBLIGATIONS.

regarder la rgle comme un principe abstrait


duquel plusieurs institutions juridiques importantes

tirent leur existence et leur but spcial (c), et non

cor^rne une ide pratique de droit, quil faudrait appli-

quei d'une manire directe et absolue interprtation


OI u, ;

conclu irait ncessairement aux consquences les


fausses (d). Sur ce point certains crivains mo-

dernes ses
sont tromps en cherchant tirer directe-

ent de
cette rgle de droit, la dcision de la question

du recoa
vs (e).

j c
problme vritable que nous avons rsoudre

onsiste
plutt, au point de vue du droit romain,

\couvvvr un droit d action dtermin, fond


lequel puisse sappuyer le droit au
\ u\_mme, sur
recours.
- On ne peut atteindre ce but quen exami-

nant successivement
les institutions juridiques qui,

trangres a lobligation corrale, sont susceptibles

, \ iinai oar exemple, une de telle sorte quelle change com-


thorie des
de partie de la pltement de caractre. Ainsi, par
comictions doit .tre
ramene ce exemple, on devrait avant tout
Dans d autres excepter le cas o se prsente le
principe dominant.
cls, u-engendre qu une simple
il
consentement des parties, ce qui
natwulis obligalio.p 5, .. enlverait a la rgle toute possibi-
donation, 1 un
(d) Dans toute dapplicatiou lobligation
lit

senrichit aux
dpens de 1 autre; corrale.
vente le prix
de mme dans toute (e) Tel est, sur une chelle plus
ou au-dessous de la vaste encore, le systme de
est au-dessus
chose. Pour
valeur relle de la S e 1 1, p. 375-377, combiu avec

protger ces cas et beaucoup d au- ses Versuche (Essais, t. 1 p. 116).


tres contre les atteintes qu ils Telle est aussi, mais dans des
rgle en
pourraient recevoir de la limites plus restreintes, la thorie
restreindre et de S c h r o c t e r. p. 421,427, et
question, on doit
transformer la rgle elle-mme. de V a n g e r o w, p. 79.

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23. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 257

de venir se combiner avec elle ( 16) ((). Pour chacune


de ces institutions on doit mettre en relief laction qui,

en vertu de linstitution mme, pourrait tre employe

pour faire valoir le droit au recours. Du reste, cette

recherche prliminaire se restreindra en gnral au


cas de la corralit passive, comme tant le plus impor-
tant, et en mme temps le plus dlicat et le plus con-

trovers; le recours en matire de corralit active sera

plus bas lobjet de rflexions suffisantes pour le jus-


tifier.

I. Actio pro sociu.

Quand plusieurs personnes sont entre elles dans un

rapport de socit, propos duquel elles sont amenes

contracter une dette corrale, et que lune delles paie

toute la dette, elle peut exiger par lactio pro socio que

les autres lindemnisent du paiement en proportion de


leur part. On voit se prsenter absolument le mme
rsulta!, quand ces personnes, loccasion de la so-

cit, figurent dans un rapport actif de corralit, et

que lune touche toute la crance; au moyen de cette

(f)
Tontes ces institutions de Ce sont les cas qui sont prsents
droit sont plus ou moins effleures le plus habituellement par les mo-
dj dans uos sources de droit et dernes comme des exceptions la
chez les glossateurs, o se pr- rgle (note a).
sente la question du recours.
T. I. T

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2S8 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

mme action, elle est force de mettre dans la caisse

sociale l'argent quelle a obtenu, ou (ce qui est la mme


chose) de le partager avec les autres. Ce cas de recours

n'est nullement contest, et mme les plus svres d-

fenseurs de lopinion ngative volent dans ce cas l'uni-

que exception la rgle quils soutiennent. En effet,

le recours nest pas ici susceptible de controverse; car

il rsulte si indubitablement des principes les plus g-

nraux de la socit, que nous serions forcs de lad-

mettre, alors mme quon naurait jamais vu mentionne

dans nos sources de droit cette application particu-

lire (/').

Mais cette base incontestable du recours est en mme


temps une base trs-insuffisante, en ce quelle dpend
prcisment de lexistence tout fait accidentelle dune

socit, dont la relation avec le rapport de corralit


ne peut ni tre admise dune manire gnrale, ni mme
seulement tre prsume, dans le sens juridique du

mot ( 16).
Dautres crivains ont dj fait trs-justement re-
marquer que le cas de recours ne peut pas se restreindre
rigoureusement la socit, cest--dire la commu-
naut de droit rsultant dune convention. Quand

[fi) I.e recours au moyen de Falc. (35,2), et aussi bien dans la


lactio pro socio a trouv une corralit active que passive. Cf.
applicatiou indirecte, mais incon- plus bas 25.
Wtable dnn* la L. 62 /?r t ad L

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23. PERSONNES. CORRAUT. RECOURS. 259

deux personnes deviennent copropritaires dune mai-


son en vertu dun legs (par consquent sans convention),
et contractent, pour rparer la maison commune, une
dette corrale que lune delles rembourse seule, le

recours lui est garanti par Yactio communi dividundo,

aussi bien que dans le cas de la socit vritable il est

garanti par Yactio pro socio. Vactio famili herciscund

peut avoir la mme efficacit dans une hypothse ana-


logue (g).

II. Actio mandati.

La possibilit dappliquer cette action au recours a


t dj discute bien des fois depuis lpoque des

glossateurs. Voici comment on entend ordinairement


ce point : on admet un rapport de cautionnement rci-

proque entre les dbiteurs corraux: cette supposition

une fois faite, l'application de laction ne saurait offrir

de difficult ( 22, d). On peut concevoir ce rapport


sous deux formes distinctes.
Dabord on peut supposer le cas o deux dbiteurs
corraux, ct de lobligation corrale, se portent

encore expressment et formellement cautions lun


pour lautre, de sorte que chacun fait deux contrats
diffrents avec le crancier. Ce cas est non-seulement
possible en lui-mme, mais il est mme mentionn

(g) S c h r o e t e r. p. 434. 34, a, b, e.

H a b i c h t, p. 24. Cf. plus bas.

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260 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

expressment dans le droit romain (A). Seulement,

dune part ce cas est si compliqu et si rare, quil ne

serait, prcisment par suite de cette circonstance,


daucune utilit. Dautre part, il est dautant moins

important que l o il se prsente effectivement, le

rsultat tout spcial quil est destin produire, est

la discrtion complte du crancier. Car si celui-ci ac-

tionne lun des dbiteurs pour la totalit de la dette

principale, il nest plus question du cautionnement, ni

de lactio mandati quil fait natre; cette action ne peut


se produire que quand il plat au crancier dactionner
lun des dbiteurs, moiti comme dbiteur principal,
moiti comme caution, procd vers lequel il penchera
assez difficilement.

En second lieu, on peut encore concevoir les choses

en ce sens que la simple obligation corrale, abstraction


faite de toute autre, renfermerait en elle-mme une
espce de cautionnement rciproque, duquel on pour-

rait alors faire driver Yaclio mandali, et arriver ainsi

au recours. Cette ide, si on veut laisser de ct le mot


de cautionnement, pour aller au fond des choses, est

d'une parfaite exactitude; car, en labsence dune so-

cit, l'intention de chacun des deux dbiteurs corraux

sera, la plupart du temps, de donner son codbiteur

(h) A savoir par P a p i u i e n, Cl. sur ce point plus bas, S 3.


dans la L. 11 pr. de d. r. (45,2).

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23. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 261

mandat de conclure le contrat commun, afin que ce


contrat puisse se raliser (22, p.247). Si on admet ce
point, Yaclio mandali aura toujours une base pour at-

teindre le but du recours, et on pourra dire, en partant

de cette ide, que, dans la plupart des cas, le recours

sera fond, soit au moyen de Yaclio pro socio , soit au


moyen de Yaclio mandali.

Bien que je regarde cette opinion comme fonde en


elle-mme, cependant je dois ajouter quelle ne se
trouve pas reconnue dans nos sources de droit. Jen

cherche la raison dabord dans la circonstance quune

voie diffrente pour arriver au recours, et dont il va -

tre question, a t prfre comme plus facile et plus

simple, et a obtenu plus de faveur. Lacho mandali

dont nous venons de parler, alors mme quon pour-


rait la justifier en thorie, prsente toutefois en prati-

que linconvnient de forcer le demandeur singrer

trs-soigneusement dans les relations individuelles et

les intentions des parties, ce qui entoure de difficults

et rend plus incertain le succs du procs. Mais il


y a
encore une raison plus grave pour ne pas prendre

Yaclio mandali comme base de recours. Cette base que

nous recherchons ici, si vraie quelle puisse tre, ne

convient cependant quaux obligations corrales, rsul-

tant dun contrat, et non celles quun testateur

juge propos dtablir entre ses hritiers; ainsi, bien

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CT
262 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

qu'applicable aux cas les plus nombreux et les plus im-

portants sans doute, elle ne pourrait tre gnralise.

III. Actio negotiorum geslorum, qui, sinon comme


actio directa, doit au moins sappliquer comme actio
utilis.

La considration qui semble justifier dune manire


trs-plausible ladmission de cette action, est la sui-

vante. Quand un dbiteur corral paie la totalit de la

dette, il libre en mme temps son codbiteur pour la

quote part quil devait supporter dans toute la dette

( 18); il fait donc pour lui une opration utile. Cest


pour cela quil peut lui rclamer une indemnit pour
1 avance quil a faite, par l'aclio negotiorum geslorum
contraria; cest en cela que. consiste [prcisment lac-

tion en recours.

Cette ide est une fois invoque par un ancien juris-


consulte pour fonder laction en recours du tuteur, qui,
par le paiement de la totalit de la dette, libre en mme
temps son cotuteur (t); en dehors de ce cas, cette ide
ne se trouve pas dans nos sources de droit loc-
casion de notre question de recours. Un auteur
de
1 poque actuelle a fait beaucoup defforts pour cher-
cher la gnraliser (A).

(0 30 de neg. gestis (3, 51. cas improprement dits dobligation


L engagement solidaire des tu- corrale.
teurs appartient
la classe des (A) S e 1 1, l. c. U regarde cette

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23 . PERSONNES. CORRF.ALIT. RECOURS. 263

Dun autre ct, cette manire de voir se trouve ab-


solument repousse par cette raison, que la condition
essentielle de la negotiorum geslto, cest quon prenne
soin des affaires d a u t r u i : et le dbiteur corral

qui paie, acquitte sa propre dette, qui portait sur la

totalit de la somme; donc, loin de faire laffaire dau-

trui ,
il fait exclusivement la sienne propre (1).

Cette objection est fort spcieuse : cependant elle nest

pas compltement dcisive, parce que les jurisconsultes

romains ont galement, dans quelques autres hypoth-


ses, trait la negotiorum geslio avec une certaine las-

ticit; ils ladmettent notamment et lui font produire

des effets mme propos daffaires communes aux


deux parties en cause (m); et mme dans des affaires

dont on a pris soin, non pas de son plein gr, mais en


vertu dune ncessit juridique, ou du moins en vertu

dune ncessit suppose telle (n).

Toutefois je puis m'abstenir dentrer plus avant dans

lexamen de ces raisons pour et contre; parce quon

peut faire aux deux parties en lutte le reproche com-

action comme une


base gnrale dexpliquer chaque texte qui ne
pour appuyer le recours, eu y ap- mentionne quune actio utilis,
portant seulement deux excep- par une actio negotiorum
tions : le cas du dol, et les rela- gestorum utilis.
tions de deux coftdjusseurs l'un (l) S c h r o e t e r, p. 418-422.
vis vis de lautre, parce que dans (m) 3t 7 de neg. gestis
ce cas il y a des textes du droit (3,5), t. G 2, L. 19, 2 comm.
romain qui sont formellement div. (10, 3).
contraires.
Naturellement il est (n) L . g 10 de neg. gestis (3,5),
oblig, pour tablir son opinion, L. 18 C. eod. (2,19).

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264 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

inun davoir choisi pour toute la discussion un point

de dpart inexact. Toutes deux, ce que je crois, se

trompent en faisant porter tout le poids de la contro-

verse sur lacte isol du paiement, que le dbi-

teur accomplit dailleurs en son propre nom, et non


pas par consquent pour faire laffaire d'autrui. Mais

le paiement ne peut pas tre ici considr isolment :

car il nest que la consquence ncessaire de lopration

juridique antrieure, et il constitue avec elle un tout

insparable. Plaons-nous, comme il est juste et nces-

saire de le faire, lpoque de cette opration juridique

(la formation de 1 obligation corrale), opration la-

quelle le dbiteur qui a pay plus tard tai t libre dadh-


rerou de se soustraire; il est vident daprs la discussion

qui a eu lieu plus haut, quil a contract lobligation cor-


rale en partie dans son propre intrt, en partie dans
lintrt dautrui, troitement li au sien, et en pr-

sence de ce fait, nous devons repousser dune manire


absolue lobjection, qui consisterait dire que ce fait

concerne une affaire exclusivement propre au dbiteur.


En cartant cette objection, il semble quon justifie les

dfenseurs de la negotiorum gestio. Mais par un examen

plus attentif on saperoit que lide que nous venons


de donner de lopration, conduit bien moins une

negotiorum gestio qu un mandat; car cette affaire na

pas t mene fin ( comme cela a lieu dans une nego-

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23. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 265

tiorum gestio) par une seule partie exclusivement et

insu de lautre, mais en vertu dun concours de


volonts bien connu de tous les intresss; elle

renferme donc au moins un contrat tacite (souvent

mme une convention expresse). Ainsi donc le

systme qui dfend la negotiorum gestio, ramen

ses vritables lments, tend plutt fortifier l'opi-

nion expose plus haut en dtail, qui admet Yactio


mandat i.
IV. Laction du crancier contre les codbiteurs, au
moyen dune cession faite au dbiteur qui paie. Cette

base du recours, qui est entre toutes la plus gnrale


et la plus importante, exige des dveloppements et une

tude toute particulire.


La cession indique ici se prsente trois degrs

divers ; comme acte volontaire du crancier, reposant


sur sa dtermination tout arbitraire, comme acte

susceptible dtre obtenu par la force, comme acte

feint.

A. Cession volontaire.
Le crancier commun a contre chaque dbiteur cor-
ral une action pour le montant total de la dette ( 18).

Cest cette action quil peut cder qui il veut : par

consquent, il peut, entre autres personnes, la cder

au dbiteur qui lui offre son paiement (pendant le

procs ou en dehors de toute instance), contre ses eo-

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26fi CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

dbiteurs (o). Cette manire de procder rsulte si for-

mellement de la nature gnrale de la cession, quelle

na pas besoin dune dmonstration spciale, et mme


nos auteurs nont jamais mis en doute la possibilit et

lefficacit de cette cession, applique lobligation


corrale.

On trouve donc dans cette institution une base pour

le recours, qui est autant labri du doute et de la

controverse que celle qui rsulte de la socit. Mais,

comme celle-ci, elle nest ni dcisive ni satisfaisante;

car lapplication de ces deux principes dpend gale-

ment de faits accidentels, de larbitraire individuel du


crancier.

B. Cession force.

Lexercice du recours au moyen de la cession ac-

quiert une base plus solide, ds quon peut arriver

soustraire cette cession la volont capricieuse du

crancier, en la considrant comme un acte ncessaire

et forc. En fait nous pouvons tablir comme rgle

gnrale que chaque dbiteur corral, duquel on exige

le paiement de la totalit de la dette, soit en justice,


soit en dehors de toute instance, a le droit de le refuser

(o) Quand devait se


la cession tation ft termine, car la litis-
faire dans le cours du procs, par coutestation librait les codbi
consquent ln suite de lactiou teurs. Dans le droit de Justinien,
intente, il fallait dans l'ancien il nest plus question de cette ex-

droit prendre la prcaution de tinction (19/.


lobtenir avant que la litiscontes-

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23. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 267

jusqu ce que le crancier lui cde laction contre ses

codbiteurs. Cette cession acquiert par l le caractre

dacte obligatoire, et ce procd affranchit le recours

qui sexerce au moyen de la cession, de la volont pu-


rement discrtionnaire du crancier.
Il faut prsenter pralablement ce principe impor-
tant, dans ses rapports avec des rgles de droit plus
gnrales; noufe dmontrerons plus bas ( 24) quil est

reconnu par nos sources de droit, eu gard lapplica-


tion spciale qui en est faite la question du recours
dont nous nous occupons.
Ce droit du dfendeur dexiger la cession dune

action appartenant au demandeur contre des tiers, se

rencontre dans des situations de droit tout fait diff-

rentes; mais il faut, dans tous les cas, le ramener un


seul et mme point de vue juridique. Dans toutes les

hypothses de ce genre la situation est telle que le

dfendeur actuel doit, pour ce quil va tre oblig de


prester, se prmunir contre un certain tiers, dun re-

cours, dont l'quit ne peut pas tre mise en doute,

mais qui na peut-tre pas de fondement bien solide


dans le droit strict, et dont par consquent le rsultat

resterait douteux. Il est au pouvoir du crancier de


pourvoir cette absence de sret au moyen de la

cession mentionne ci-dessus, et sans quil en rsulte

ni prjudice ni danger pour ce crancier demandeur

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er
268 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

lui-mme. Si donc il voulait refuser la cession, son

refus serait considr comme un dol, et on pourrait


en triompher par la cloli exceptio (p). La doli exccplio

est donc le moyen juridique gnral qui permet au


dfendeur de contraindre son adversaire la cession
de laction, en supposant que la prtention de ce d-
fendeur soit fonde en elle-mme (r/).

Cette doit exceptio, dans son application spciale au

cas dont il sagit ici, tant considre comme moyen


juridique, en faveur du dbiteur corral actionn pour
la totalit de la dette, de forcer le crancier demandeur
cder son action contre les codbiteurs, trouve sa jus-

tification dans lexposition donne ci-dessus (P. 254)


de la question du recours. Ladmission du recours
aboutit en dernire analyse au rapport de droit com-
mun entre plusieurs dbiteurs, le rapport de division

de la dette. Notre problme consiste donc trouver.

(p) L.
1 de doli exc. (44, 4).
1 consiste ici, comme lindique le
Ideo autem hanc exceptionem texte cit prcdemment (note p),
Prtor proposuit, ne cui dolus non pas eu ce que le demandeur
suus per oceasionem juris civilis cherche & faire un bnfice injus-
contra naturalem quitatem pro- te, mais seulement en ce quil se
sit. refuse seconder la prtention
(q) L. 65 de evict. (21, 2) (V. ci- quitable du dfendeur contre un
dessous 24 note A 1 ), L. 57 deleg. tiers, par un acte qui ne doit lui
1 (30 un.). .... notent iideicoin- faire prouver lui-mme aucun
missarius per doli exceptionem a prjudice. Il y a ici un abus du
creditoribu3, qui hypothecaiia se- droit strict, pris la lettre, et une
cum agerent,consqui,u< actiones mconnaissance de lquit incon-
sibi exhiberentur,qaoii quamquam testable, que le demandeur a le
suo tempore non fecerit, tarnen pouvoir de faire triompher sans
per jurisdictionem Praesidis pro- aucun sacrifice de sa part.
vinciae id ei prstabitur. > Le dol

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23. PERSONNES. COKRAL1T. RECOURS. 269

pour atteindre ce but, un moyen qui, dune part, laisse

labri de toute atteinte le droit rigoureux et com-


plet que lobligation corrale confr au crancier,
et, dautre part, prvienne lenrichissement dun cod-
biteur aux dpens de lautre (en opposition avec la

naluralis quitas). On rsout ce problme dune ma-


nire satisfaisante, en accordant au dbiteur corral

qui est poursuivi une doli exceptio, pour contraindre le

crancier cder laction contre les codbiteurs. Cette

cession nenlve pas au crancier la plus minime par-


celle de son droit : car il reoit immdiatement du d-
fendeur le paiement de la totalit del dette; seulement
il prte en mme temps les mains au secours dont le

dfendeur a besoin, pour soutenir sa prtention lgi-


time, darriver un rglement avec ses codbiteurs (r).

La justification que nous venons dessayer de faire

de la cession force, avait trait dabord au rapport de

corralit proprement dit. Mais en fait elle est devenue


galement applicable aux cas improprement dits de
corralit (22, b).

(r) I.e moyen de contrainte par du dfendeur dune autre manire,


la doli exceptio semble impratica- trs-simple, et mentionne encore
ble dans cette matire pour lan- ailleurs.11 refusait d'accorder lac-

cien droit : car Ica exceptions tion, tant que le demandeur ne se


taient donnes dans la formula, dcidait pas faire la cession, et
par consquent au moment mme ce refus produisait absolument le
o intervenait la litiscontestalion, mme effet que celui quaurait pu
qui teignait les actions contre les produire la concession de la doli
codbiteurs (note o). Mais le pr- exceptio.
teur venait sans doute au secours

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270 en. i". NATURE DES OBLIGATIONS.

C. Cession feinte.

Pour mettre en lumire cette partie spcialement

importante de notre question, il est ncessaire de jeter

un coup dil rapide sur les traits caractristiques de

la cession.

Le transport dun droit daction un nouveau titu-

laire soprait rgulirement dans lancienne procdure


de la part de layant droit originaire, en constituant
lacqureur procuralor pour le procs en question, par

un mandat crit, quon devait produire soit devant le

prteur, soit au moins devant le juge (s). Le transport


lui-mme devenait parfait par la litiscontestation; car

dans la formule de laction Yintentio contenait le nom


du cdant, la condemnatio le nom du cessionnaire (<).

Le cessionnaire agissait donc alieno nomme, cest--dire

quil se prsentait, vis vis du dfendeur, comme un


procuralor ordinaire, et mme le dfendeur navait pas
besoin de savoir quau fond ctait une cession que les

parties avaient en vue. Mais entre le cdant et le ces-

sionnaire il fallait que lintention formelle du transport


ft manifeste, et ce point de vue le cessionnaire tait

indiqu comme un procuralor in rem sua m, qui devait

retenir pour lui le gain du procs, tandis que le procu-

ralor ordinaire tait oblig de le restituer. A raison


(s) G a i u s, lib. 4 84. (/) G a i u s, lib. 4 $ 86.

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23 . PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 271

de ces phases diverses et de ces points de vue varis de


lopration, on dsigne la cession tantt comme un
mandatum in rem suarn, tantt en indiquant la litiscon-

testation indispensable pour sa perfection (m): mais sous


ces dnominations diffrentes, il
y a toujours la mme
opration juridique complexe. Cette marche tait

invariablement la mme, sans distinguer si la cession

devait rsulter dune libre dtermination au moment


o on la demandait, ou si elle tait devenue ncessaire
%
en vertu dune opration antrieure, si, par consquent,
dans le cas du refus, elle pouvait tre obtenue malgr
le crancier, soit par une action, soit par une excep-
tion.

Seulement, dans les cas de cession ncessaire et for-


ce, la mise excution de cette formalit juridique,
tendue, complique, embrassant souvent une priode

de temps trs-longue, pouvait soulever quelques diffi-

cults. Dabord ctait en tout cas une peine strile

pour toutes les parties, une formalit superflue, dou-


blement onreuse pour le cessionnaire, quand ladver-
saire, par enttement ou indolence, se laissait amener
jusqu' la contrainte vritable par action ou exception.

Mais ctait encore pis quand dans lintervalle entre le

mandat et la litiscontestation, le cdant mourait sans

(u) L. U 1 de nnv. (46,2), E. 1 C. de O. et A. (4, 40).

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272 Cil. i". NATURE DES OBLIGATIONS.

hritiers; car lopration dans la forme dcrite ci-

dcssus, avec linsertion du nom du cdant dans la for-

mule daction, ntait plus possible (v).

Ces inconvnients, signals sans doute par l'exp-


rience, durent tout naturellement conduire la recher-

che dun procd plus commode en affaires; on y


arriva par les dispositions suivantes. Partout o la

cession tait devenue lgalement ncessaire, on per-

mettait celui qui y avait droit, dexercer directement

laction en son propre nom, sans ce dtour superflu.


Cest ce quil faisait sous la forme dune utilis aclio,

par laquelle ce cessionnaire agissait, non pas en qua-


lit de procuralor du cdant, mais suo nomme, ce qui
signifie que Yinlentio de la formule contenait, non pas
le nom du cdant, mais celui du cessionnaire. Ce chan-
gement reposait sur cette ide que la cession, dailleurs

force, devait tre traite comme si elleavait


rellement eu lieu. On admit donc, confor-
mment cette ide, et comme consquence de cette

ncessit juridique de la cession, une cession


feinte, expression qui indique exactement la chose,

bien quelle ne se rencontre pas dans nos sources de

droit avec cette signification.

Le premier cas, dans lequel on fasse mention de

() L. 1 C.de O. et A. (4, 10).

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23 . PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 273

cette forme de droit nouvelle et trs-commode, est le

cas de lachat dune hrdit. Ici il aurait fallu, pro-

prement parler, cder une une toutes les actions

personnelles du dfunt lacheteur ; et si le vendeur


tait entt, on navait dautre ressource que de le

contraindre par une actio emti, faire la cession sp-

ciale de chacune de ces actions. On pargna lache-


teur cette peine inutile, en l'admettant exercer au

moyen dune ulilis aclio toutes les crances du dfunt,

mme sans cession relle. Ce principe important fut

sanctionn par unrescrit de lempereur An t o n i n


le Pieux (te).

Le mme principe fut appliqu ensuite dans un

grand nombre dautres cas analogues. Cest ce qui eut


lieu notamment dans la vente dune crance isole (x);

de mme dans le cas o une crance tait lgue, don-


ne en paiement, ou constitue en dot (y). Dans tous
ces cas le cessionnaire aurait pu, au moyen dune
action, forcer le dbiteur faire effectivement la ces-

sion; et alors mme quil navait pas daction, mais

seulement une exception pour exiger la cession, il

jouissait cependant du mme avantage, et par cons-

fui) L. 16 pr. de pactis (2, 14), la vente des actiones in rem. L. 9


L. 5 C. de lier. vend. (4, 39). C. cit.

() L. 7, 8, 9 C. de her. vend. (H) L. 18 C. de leg. (6, 37).



(4, 39). Il ue faut pas
restreindre L. S C. quandn fiscus (4, 13). I.
ce principe aux actions person- 2 C. de O. et A. (4, 10).
nelles ; on doit encore ltendre
It

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27+ CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

quent pouvait, sans cession effective , intenter suo

nomine Yuiilis actio (2). De mme le secours de Yutilis


actio suffisait quand la cession, commence au moyen
dun mandat, navait pas encore reu sa perfection par
la litiscontestation (notev).

Bien que nous ne trouvions la reconnaissance de

cette rgle importante que sous forme dapplications


particulires (en trs-grand nombre il est vrai), et que
nous ne la voyions pas exprime comme principe g-

nral, elle est cependant par ces applications devenue

dans le droit de Justinien une rgle vritablement


dcisive, que nous pouvons appliquer mme aux autres
cas que ceux dont il est fait mention. Il en a t de
cette rgle comme de tant dautres rgles de droit, qui
nont acquis une base solide que successivement, par

la jurisprudence des tribunaux et la thorie des juris-

consultes. Il y a donc eu une priode assez longue din-


dtermination dans le droit, pendant laquelle on pou-
vait hsiter et douter dans maintes applications parti-
culires ; aussi est-il impossible dassigner celle rgle

un point de dpart bien fixe. Ce nest que dans la lgis-

lation de Justinien quil faut ladmettre comme droit

certain et assur. Mais ce serait une erreur de consi-


drer le rescrit cit ci-dessus de l'empereur Antonin

() L. E-7 le leg. I (30, un.), cf. ci-deasua note q.

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23. PERSONNES. CORRAUT. RECOURS. 273

(note w), comme l'introduction lgislative dune rgle

de droit gnrale sur ce point.


Les dcisions plus prcises qui vont suivre, pourront
servir prvenir des mprises dans lapplication de

cette rgle.

La rgle se rfr des cessions juridiquement

ncessaires, et non pas des cessions prvoir

simplement dans lavenir, en vue desquelles il nexiste

pas encore d'opration de droit, qui pourrait justifier

leur obtention par la force.

Nos sources indiquent par les expressions suivantes

le contraste entre les deux hypothses (la cession vri-

table et la cession feinte). Dans le cas de cession vri-


table, le cessionnaire agit en justice mandatis aciioni-
bus, en qualit de in rem suam procuralor faclus; dans
le cas de cession feinte, il agit suo nomme, par une
utilis aclio. Mais mme dans ce dernier cas il agit

e x e m p 1 o creditoris, cest--dire avec les mmes


droits et les mmes restrictions que le crancier lui-

mme, exactement donc comme il agirait dans le cas

de cession vritable, dernier point quon pourrait faci-

lement rvoquer en doute cause de lexpression :

suo nomine (aa).

Une question qui prsente une importance particu-

Les expressions cites ici se


(aa) fiscus (4, 1
5), et dans la 8 C. de
trouvent dans la L. 5 C. quando fier. vend. (4, 39).

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276 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

lire, est encore celle de savoir quel mom e n t il

faut placer la cession feinte. Certains auteurs semblent

entendre les choses en ce sens que cette cession devrait


tre transporte par la pense au moment o lon serait

sur le point de la faire valoir : ce qui pourrait entra-

ner cette consquence quelle ne devrait plus sexercer,

si, par quelque motif, elle tait impossible prcisment

cette poque. Mais celte opinion est dnue de fonde-

ment. Il laut au contraire transporter par la pense la

cession feinte au moment o il


y a ncessit juridique
d'oprer la cession, par consquent au moment o la

cession vritable aurait pu tre exige, ce que

l ayant-droit a nglig de faire, se fiant notre rgle de

droit. Si une fois elle a pris naissance ce moment,


elle ne peut pas tre paralyse par des faits post-

rieurs {bb).

En terminant ces observations sur lexercice possible

du recours au moyen dactions de diffrente nature,

il faut encore mentionner une restriction gnrale ce


droit dexiger le recours. Le dbiteur solidaire, dont

(66) Cette manire de voir a en q : Quod quamquam euo t em-


sa faveur les textes suivants : pare non fecerit, lainen id ei prs-
1) le cas de la L. t C. de O. et A. tabitur. Quelques objections
(note v), dans lequel la liliscon- apparentes, rsultant de textes
testation, devenue impossible, ne qui ont trait l'obligation soli-
doit cependant pas nuire Vutilis daire des cotuteurs, seront exami-
actio. 2) Les expressions finales de nes plus bas ( 24, f).
la L. 57 de leg. 1, cite la note

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23. PERSONNES. CORRAL1T. RECOURS. 277

lobligation prend naissance dans un acte contraire


la morale, dans un dol, ny peut nullement prtendre.

Il faut avant tout constater la vrit de cette propo-

sition, quand il sagit de l'actio pro socio. Car toute so-


cit qui a un but immoral est nulle et inefficace en

elle-mme; elle ne peut donc pas engendrer une aclio

pro socio (cc).

De mme aussi tout dbiteur solidaire, qui est oblig

par suite de son dol, doit tre repouss s'il prtend


une cession force, ainsi qu Yulilis aclio, en tant que
remplaant la cession, parce quil sest rendu indigne

par son infidlit de la sage protection que ce moyen


de droit confr dans les autres cas ( ild).

Seulement si le crancier cde volontairement lac-

tion au dbiteur qui le paie, celui-ci peut sen servir

pour exercer son recours, sans gard au dol quil a

commis. Celui qui a droit une action, peut, sa


discrtion, en faire volontairement la cession toute

personne, et, dans ce cas, le codbiteur qui paie ne

peut en aucune faon la rclamer. Mais ce qui doit lui

tre refus d'une manire absolue cause de sou dol,

ce sont uniquement les d r o i t s que dautres auraient

sa place, pour se frayer un chemin au recours.

(ce) Z.. 57 pro socio (17, 2). sition sera donne dans le 24.
p/rf) La preuve de cette propo-

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278 CH. I". NATURE RES OBLIGATIONS.

24 .

III. PERSONNES PARTIES DANS LOBLIGATION. B. OBLIGATION


CORRALE. RECOURS (suite).

Dans les paragraphes prcdents nous avons expos

les points de vue gnraux sur le recours. Maintenant

il sagit de donner les dcisions de nos sources de droit


elles-mmes, en prenant une une les diverses classes
dobligations solidaires. Ces dcisions doivent montrer

la conformit de ces principes gnraux avec les sour-

ces, et, linverse, elles recevront deux leur exacte


signification.

Il faut examiner le recours dans les hypothses sui-

vantes : I. Obligations corrales actives; II. Obligations

corrales passives; III. Cas improprement dits. Le


succs de cette recherche dans les sources dpend de

la combinaison convenable faire entre les dcisions

particulires, et, pour atteindre ce but, il me semble


quil est utile de renverser lordre, et de parler dabord

des cas improprement dits, puis des obligations cor-

rales passives, enfin des obligations corrales actives.

Cet ordre dides suppose, bien entendu, que nous


sommes autoriss utiliser les dcisions des anciens

jurisconsultes sur les cas improprement dits, et les

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I

2i. PERSONNES. CORREALIT RECOURS. 279

appliquer dans de justes limites, par analogie, aux

obligations corrales vritables. Cette proposition a t

combattue par dautres crivains dans les temps mo-


dernes; mais nous avons dj cherch plus haut la

justifier ( 22, b).

I. Cas improprement dits ( 20).


A. Obligation des cotuteurs.
Nous avons dj fait remarquer ci-dessus que celte

obligation revt dans beaucoup de cas un caractre de


solidarit ( 20, l ). Quand lun des tuteurs est actionn

pour la totalit de la dette, et la paie, on se demande


sil a un recours contre les autres, et par quelle action

il peut lexercer. Cette hypothse fait l'objet de dci-


sions plus compltes que toutes les autres. 11 y a sur
ce point un texte d U 1 p i e n, dune importance toute

particulire, qui prsente dans leur ensemble la plus

grande partie des rgles exposes provisoirement plus


haut ( 23), et dont je veux prsenter en rsum le con-

tenu, avant de transcrire le texte lui-mme.

1. Le tuteur actionn pour le tout a le droit dexiger

la cession de laction contre ses cotuteurs.

2. Sil nglige de la demander et quil paie sans la-

voir obtenue, il peut cependant agir par une utilis aciio;

ce point est sanctionn par des constitutions de lem-

pereur Antoniu le Pieux, puis de lempereur qui rgnait

au temps dUlpien, ainsi que du pre de cet empereur.

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280 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

3. Mais quand il est condamn pour un dol commun,


il na ni le droit d'exiger la cession de laction, ni lu-

tilis aclio. 11 supporte justement la peine de son propre

dlit, et il est indigne davoir un recours; car on ne

peut jamais faire sortir dun dlit, pas plus que dune

socit immorale, des rsultats juridiques, ni, par con-

squent, la moindre prtention un rglement.

Voici le texte lui-mme dans son entier (a) :

( 13) Et si forte quis ex facto alterius tutoris

condemnatus prstiterit, vel ex communi gestu,

nec ei mandat sunt actiones (6), coustilutum

est a D. Pio, et ab Imperatore nostro, et D. ptre


ejus, utilem actionem tutori adversus contutorem
dandani (c).

(a) L. \ 13, 14 de tutoies (27, (cest--dire l o ne se prsente


3). Le droit la cession, ainsi aucun fait de dol), Ulpien veut
qu' Yutilis actio, est dailleurs voir ce droit reconnu. C'est ce
reconnu pour ce cas dans un res- qui rsulte encore de la L. 2 C.
crit de Caracalla. L. 2 C. de conlr. de conlr. tut. (5, 58) (note a).
tut. (5, 58). La cession seule, (c) Du rapprochement de cette
envisage sans doute comme un utilis aclio et des mandata: actio-
sans quil soit fait mention
fait, et nes, il rsulte incontestablement
du droit de l'obtenir, est cite dans uon ne peut pas supposer ici
les L. 21 de tutelle (27, 3), L. 42 2 'autre action que radio t u t e-
de ad min. (26, 7). I utilis provenant dune cession
[b] Ces expressions indiquent feinte ( 23, no).
Le renvoi que
seulement le fait que la cession fait le telle plusieurs constitu-
n'a pas eu lieu; mais elles nont tions de diffrents empereurs, est
pas trait au droit de lobtenir. important : car il ressort de l
Cest ce qui ressort incontestable- que ctait un principe de droit
ment du contraste quoffrent les gnralement reconnu , et non
expressions contenues dans le pas une opinion particulire d 'Ul-
14 : neque mandand sunt actio- pien, que d'autres jurisconsultes
nes, qui veulent dire videmment auraient peut-tre pu contester.
que dans le cas de dol le tuteur Enfin, ce qui est digne de re-
na pas droit la cession; par marque, cest que parmi les em-
consquent, dans le cas du 13 pereurs cits on voit figurer aussi

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24. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 281

( 14). Plane, si ex dolo communi conventus


prstiterit tutor, neque mandand sunt actiones,
neque utilis competit, quiaproprii delicti pcenam

subit, qu res indignum eum fecit, ut a ceteris

quid consequatur doli partieipibus. Nec enim ulla


societas maleliciorum, vel communicatio justa
da nui i ex maleficio est (d).

Un doute slve encore sur ce point, et il rsulte de

la circonstance suivante. Quand le tuteur qui paie la

totalit, veut ensuite intenter utilis actio, on pourrait


croire que prcisment son paiement a teint tout le

droit du crancier (mme contre les cotuteurs), et que

ds lors il ne peut pas plus tre question dune cession


feinte que dune cession vritable. La preuve quil n'en

est pas ainsi, ressort incontestablement du texte dUl-

pien que nous venons de transcrire, et qui accorde en


termes exprs lti//s actio, prcisment au tuteur, qui
a p a y ( si forte... prstiterit ). La solution de
cette difficult est dans la remarque laite ci-dessus, que
la cession feinte ne doit pas tre reporte au moment
o elle sexerce (par consquent aprs le paiement),

mais au moment qui la prcd, avant le paiement

D. Pius ? le mme empereur, dont termes si gnraux que nous


le resent est le tmoignage le plus sommes manifestement autoriss
ancien qui nous fasse connatre lappliquer, non-seulement au
cette utilis actio ( 23, 10). cas spcial de tutelle, mais encore
(rf) Cette partie de la dcision ii tous les autres cas, o il peut
tout entire est conue en des tre question dun recours.
er
282 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

( 23, 66). En appliquant la mme raison de douter

la cession vritable, nous arrivons cette solution.

Si la cession elle-mme a eu lieu avant le paiement,

ou si on est seulement convenu de la faire, le paiement


qui intervient ensuite ne peut pas nuire celui qui le

fait; car cet acte vaut, non pas comme extinction de

lobligation, dont on a poursuivi lexcution, mais plu-

tt comme paiement du prix de la vente et de la cession

de Yactio tutel (e). 11 en serait autrement dans le

cas o lun des tuteurs, sans avoir t poursuivi, au-

rait, en vertu de sa propre et libre dtermination, et

sans faire aucune rserve, pay la totalit de la somme,


par exemple, aprs que son cotuteur aurait t ac-
tionn et bien et dment condamn. Car, dans ce cas,

il faut rapporter purement et simplement le paiement

la crance primitive ;
mais cette crance a t teinte ;

il nest donc plus possible den faire une cession vrita-

ble; il ny a mme ici aucune raison pour accorder une

ulilis aclio (f).

(e) L. 2 C. de contr. tut. (5. 58),


entre les deux moitis du texte
(qui ne parle que dactes extra-
L. 21 de tutel (27, 3), A. 76 de
judiciaires), sintercale le cas tout
sol. (46, 3) ( partir des mota :
diffrent, ou le cotuteur actionn
quod ante solutionem).
si
decmitr. tut. (5,58), pouvait exiger de force la cession
if) L. 1 C.
par la doli exceptio, mais o il
ainsi que la premire partie de la
nglige de le faire et peut en effet
L. 7b de sol. (46, 3) (jusquaux
le ngliger, se fiant Vutilit actio
mots : cum nul la actio superfue-
texte s'explique qui lui appartient. De ce que Mo-
rit). Ce dernier
pai faiteinent en le comparant destin ne mentionne pas ce cas.
avec le premier.
La plupart ce n'est pas un motif pour quil
reluse Yutilis actio.
des auteurs se mprennent sur le
sens du texte parce quau milieu.

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24. PERSONNES. ('.(IRRALIT. RECOURS. 283

Nous avons dj fait remarquer plus haut quun ju-


risconsulte romain avait essay un autre moyen de
fonder le recours entre les cotuteurs, savoir, le moyen
de lacCto negoUorurn gestorum ( 23, i). Nous avons
dmontr immdiatement que celte opinion na pas

trouv dcho, et que notamment plusieurs constitu-


tions impriales se sont accordes entrer dans la voie

toute diffrente dune ulilis actio (base sur une cession

feinte).

B. Obligation solidaire rsultant dun dlit commis


en commun par plusieurs personnes, en tant quil sa-
git dune action pnale unilatrale (action en indem-
nit) ( 20, e).

Il nest pas rare de trouver nonce ici la rgle quun

recours est compltement inadmissible dans cette hypo-

thse. Cette rgle est vraie dune manire absolue pour


les dlits o figure le dol, par exemple, l 'actio doli;

car on peut leur appliquer parfaitement la dcision

nergique dUlpien , transcrite plus haut (notes a


et d).
Mais il en est tout autrement dans les dlits o il ny

a quune simple faute. Nous avons leur gard un t-

moignage remarquable dans un cas peu important en


lui-mme, mais quon ne doit pas hsiter considrer
comme indiquant la rgle suivre pour toute cette

classe dactions. Quand dun appartement habit et si-

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284 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

tu sur une voie publique, on a vers ou jet quelque

chose qui a caus un dommage, il en rsulte une action


en indemnit contre le possesseur de lhabitation,

comme actio quasi ex deliclo, parce quil est admis dans


un intrt de police que ce possesseur aurait pu emp-
cher le dommage par une surveillance plus active
exerce dans lhabitation. Si plusieurs chefs de famille

habitent ensemble, soit comme locataires, soit gratui-

tement, cette action est donne contre chacun deux


pour le tout avec obligation solidaire ( g ). Si lun deux

a pay le tout, il peut agir en recours contre les autres

leffet de leur faire supporter leur part. Ce recours

sexerce par Y actio pro socio, quand ils sont en socit

raison de la communaut dhabitation, par exemple


parce quils ont fait en commun un contrat de louage;

dans les autres cas par une utilis actio (h), par exemple

quand le propritaire a concd plusieurs familles

pauvres une habitation commune, ce qui na tabli en-


tre ces habitants aucun rapport contractuel. L 'utilis
actio ici mentionne est sans doute laction nonce
plus haut, rsultant dune cession feinte; ce qui con-

duit admettre cette ide, certainement exacte, que

celui <iui a t poursuivi le premier, aurait pu aussi,

[g) L. 1 10, L. 2, L.
3 de his tem danini socital ts judicio, vtl

nmeflud. (9, 3). ulti actione, ei qui solvit.


[h) L. 4 eod. prstaturi par-

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24. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 28.>

par une doit exceptio, exiger une cession vritable de

laction contre les autres.

Il faut encore appliquer cette rgle Yactio legis

Aquili, qui est beaucoup plus imporlante ; non pas


sans doute d'aprs le droit romain, dans lequel cette

action a la nature dune action pnale bilatrale, de

sorte que chacun est oblig de payer le tout, comme si

ctait une peine pure et simple, par consquent, sans

que ce paiement libre les autres individus qui ont

particip au dlit; mais bien daprs le droit actuel, si

on regarde cette action comme une pre action en in-


demnit ( 24, d). Alors dans cette action apparat le

rapport dobligation solidaire. Mais il faut distinguer,

dans chaque hypothse spciale, si le dommage est la

suite dun dol ou dune faute. Sans doute, cette dis-


tinction ne prsente pas dimportance au point de vue

du droit de la personne lse : mais dans les rapports

des auteurs du dlit entre eux, ell produit cette con-

squence, que, dans le cas de dol, il faut refuser tout

recours (note d), tandis que dans le cas de faute il faut

admettre la mme dcision que dans laction donne,

lorsquun objet a t jet d'une maison habite

(note h).

II. Cas vritables dobligation corrale passive.


Il est tonnant que nous trouvions dans nos sources

de droit si peu de dcisions sur le recours exercer


286 CH. I". NAITRE UES OBLIGATIONS.

dans ces cas, dont les principes sont arrivs dailleurs

k un haut degr de perfection. Je ne trouve que les textes

suivants, qui parlent de ce recours,

A. Lun de ces textes concerne la corralit propre-

ment dite (forme par stipulation); en parlant du rap


port entre plusieurs cohritiers, que Yaclio famili

licrciscmd dispense de demander la cession de lac-

tion, il suppose de la manire la plus incontestable

que chaque dbiteur corral, actionn pour la totalit,

est autoris k exiger par la doli exceplio la cession de

laction contre ses codbiteurs ( h ').

Quelques autres textes se rfrent non pas k lobli-

gation corrale qui a pris naissance primitivement la

suite dune stipulation, mais k des obligations cor-


rales ,
rsultant dune vente . dun louage ou dun
prt.

B. Quand plusieurs personnes achtent ou prennent


en location unechoseensobligeantsolidairement( 17),

il est au pouvoir du crancier dactionner lune delles

en particulier pour toute la dette, et cela sans distin-

guer si les autres sont ou non solvables. Cest ce que dit

M a rce 1 1 u s dans un texte important, dj cit plus

(h*) L. 65 de evict. (21, 2). reii facti proponerentvr (auquel


...nec remedio locus esse vide- cas, |>ar consquent, cette aoli
batur, ut per doli exeeptionem ac- exceptio devrait certainement tre
tioncs ei qui pecuniam creditori admise), sed famili berciscund
ddit, prstarentur, quia non duo judicium eo nomine utile est.

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24. PERSONNES. CORKALIT. RECOURS. 287

haut (i), eu ajoutant toutefois une restriction ce droit

rigoureux du crancier. Il ne doit avoir ce drdt que


sous la condition,
Si actiones suas adversus ceteros prstare non
recuset.

Ici on reconnat en termes formels le droit du dfen-


deur d'exiger la cession des actions contre les autres
obligs. Le motif de ce droit, ainsi que sa protection,
par la doti excep lio, ont t exposs plus haut avec d-

tails ( 23). Mais comme dans le droit de Justinien on


peut par Yulilis actio faire valoir toute cession force,

en mme temps comme cession feinte ( 23), nous


devons accorder galement aux dbiteurs corraux
dont parle le texte, le droit demployer cette utilis

actio, et regarder comme tout fait accidentel le fait,

(pie Marcellus nait pas indiqu aussi cette consquence


ncessaire, attache au droit qua le dbiteur d'obtenir

la cession vritable. Ce qui vient confirmer cette ide,

cest le texte cit plus haut dUlpien sur Yulilis actio

entre les cotuteurs (note a), quil faut sans hsiter ap-

pliquer par analogie lhypothse actuelle ( 22, b).

Le mme principe est encore sanctionn propos

du contrat de louage dans un rescrit imprial. Plu-

(t) L. 47 locati (19, 2). Nous donne entendre que ce droit


noue sommes djii servis plus haut rigoureux peut avoir t mis en
de ce texte un autre point de doute ou contest par dautres
vue, 17, u, 18, 6, et 22, a. Il jurisconsultes.

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288 CH. I". NATURE l>ES OBLIGATIONS.

sieurs locataires staient engags solidairement; quel-

ques-uns furent actionns pour la totalit. Le rescrit

dcide quils taient sans doute obligs de payer le

tout, mais quen mme temps ils pouvaient exiger la

cession des actions contre leurs codbiteurs (en par-

ticulier des actions hypothcaires) ( k).

C. Un rescrit imprial, qui a acquis en cette matire

plus de clbrit que tout autre texte, traite le cas sui-

vant qui se rfre au prt (/). Deux personnes avaient

reu en commun un prt, en sengageant solidairement;

lune delles, actionne pour la totalit, avait pay et

sadressait aux empereurs. Le rescrit porte que sans


doute le crancier corral a eu le droit de poursuivre

son choix lun des dbiteurs pour le tout; mais que


le consultant, aprs avoir pay, a le recours contre ses

codbiteurs, et que le gouverneur de la province n'h-

sitera certainement pas faire droit celte prten-

tion (wi).

Il est dificile de dire combien de subtilits on a d-

penses en pure perte pour lexplication de ce texte et

de chacune de ses expressions. Ceux qui sloignent le

plus de la vrit, ce sont ceux qui admettent que le droit

au recours na pas exist avant ce rescrit, et que cest

(k) L. 13 C. de loc. (4, 83). Rector provincial juvare


(m)
(/) L. 2 C. deduob. rcis (8, 40), te adversus eum.cuin quo commu-
de Diocltien et Maximien. Cest niter mutuaui pecuniamaccepisti,
le texte sur lequel la glose traite non cunctabitur.
en dtail la question du recours.

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24 . PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 289

cette nouvelle loi qui la introduit. Le texte est au con-

traire un rescrit sur le droit existant, ainsi que cela

ressort non-seulement de tous ses termes, mais surtout

de la n, qui renferme non pas une instruction sur ce

qui doit se faire, mais une promesse sur lactivit quon


est en droit dattendre du juge, par consquent un ren-
voi un droit qui existait incontestablement. Si nous

connaissions les faits qui servaient de base ce rescrit,

nous ne concevrions pas plus de doutes que son auteur,


qui avait probablement devant les yeux lexpos de ces

faits. Aujourdhui nous sommes obligs, comme pour


beaucoup de rescrits, de complter ces faits daprs

les probabilits les plus vraisemblables, et de les mettre


autant que possible daccord avec les expressions. Ce

procd conduit avec la plus grande vraisemblance

admettre une socit entre les deux dbiteurs, car


ailleurs aussi les expressions : communio, communis,
communiler, sont dhabitude employes en matire de
socit (n). Sil y avait en effet une socit, les empe-
reurs pouvaient mettre toute leur confiance dans Yaclio

pro socio, pour promettre avec pleine assurance au con-


sultant le secours du juge, qui devait dcider sur lac-

tion en recours. Cependant il faut concder aux adver-

(n) H a b i c h t, p. 40-65, qui et qui, ce propos, cite uu grand


cherche avec beaucoup de soin & nombre dautres auteurs,
justifier cette explication du texte,

T. I. t#

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er
200 CB. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

saires de cette explication que l'admission dune socit


ne prsente pas une certitude absolue : car lexpression

communiter pourrait tre employe aussi dans une si-

gnification purement de fait, sans se rfrer une so-

cit, de sorte que les deux dbiteurs se seraient con-


tents de recevoir largent au mme moment, dans le

mme endroit, par consquent en ce sens communiter,

mais ils se le seraient partag aussitt, sans le consa-

crer une opration commune (en socit). Si les em-


pereurs taient en prsence de ce dernier cas, ils doivent

avoir suppos comme incontestable quelque autre motif

juridique pour fonder le recours, et il va de soi qualors

chaque parti, dans la question du recours ( 23), inter-

prte et doive interprter en sa faveur le fait que sup-


pose le rescrit (o). A cela encore il ny a rien objecter,

seulement il faut que chaque opinion sabstienne din-

voquer le rescrit comme une preuve en sa faveur ;


elle

doit se contenter de ne pas se voir contredite par lui,

en ce sens que chacune peut lexpliquer d'une manire


satisfaisante.

111. Cas dobligation corrale active.


Il nous reste encore faire lapplication de la qaes-

(o) S e 11 P. 403-413, explique sonne ne doit senrichir aux d-


la dcision cls empereurs par pens dautrui ( 22, f, 23, e). Je
l'explique par l'utilis actin rsul-
i'aclio neyotiorum geslorum
utilis
ouij admet duue manire gn- tant de la cession feinte, qui tait
rale. S c h r o e t e r, p. 427, et
certainement admise sans contes-
Vangerow, p. 79, lexpli- tation du temps de Diocltien.
quent par cette rgle ijue per-

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24. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 291

tion du recours l'obligation corrale active , propos


de laquelle nous avons dj fait observer bien souvent

quelle se rencontre plus rarement que lobligation


passive, et prsente par cela mme une moindre im-
portance. La question du recours sagite ici sur le cas

o lun des cranciers a touch la totalit de la dette,

et o les autres demandent quil leur verse leur quote


part.

En examinant sous quelle forme lobligation cor-


rale active intervient habituellement dans la ralit

des faits (2*2), nous resterons convaincus quici les

cas se prsentent sous un aspect plus simple et plus

dgag de difficults que dans lobligation passive.


Dabord ici encore il peut exister une socit, et ce
cas sera mme vraisemblablement le plus frquent.

Alors le recours est tout fait incontestable au moyen


de Vactio pro socio 23, [' ).
(

Mais dans les cas o une socit fera dfaut, lide

de mandat rciproque sera encore bien plus vidente


que dans lobligation corrale passive.
En admettant ce raisonnement, il suffira, soit de
Vactio pro socio, soit de Vactio mandati, pour faire

natre le recours dans toutes les hypothses.

Quant une cession force, ou une utilis actio,

comme consquence dune cession feinte, ainsi que


cela se prsente dans lobligation corrale passive

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er
292 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

(23), la nature mme des choses soppose ce quil

en puisse tre question ici.

En jetant un coup dil rtrospectif sur lexamen

auquel nous nous sommes livrs jusqu prsent en ce


qui touche la question du recours, nous pouvons rsu-

mer les rsultats acquis dans les propositions sui-

vantes.

Quand il
y a une socit, cest sur elle que se base

le droit au recours, tant dans le rapport de corralil

actif que passif.

Selon les circonstances, Yactio mandati peut aussi

servir pour atteindre le mme but dans les deux cas.

En outre, dans lobligation corrale passive, le re-

cours trouve un fondement trs-gnral dans la ces-

sion force, ainsi que dans Yutilis aclio, consquence

de la cession feinte.

Chacun de ces divers moyens arrive enlever en


dernire analyse lobligation corrale lapparence

dun simple jeu du hasard.


Mais toutes ces prtentions au recours restent in-
terdites aux dbiteurs corraux dont lobligation est

fonde sur un dol.

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24 . PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 293

Les principes que nous venons dexposer sur le re-

cours ont encore besoin de quelques observations sup-

plmentaires.

Dabord on se demande quelle est la signification

propre de la cession force, ainsi que de Yutilis actio,

qui la remplace, quelle en est la porte et ltendue?

En supposant que de six dbiteurs corraux quatre


soient insolvables, et que lun des dbiteurs solvables

obtienne la cession contre lautre dbiteur solvable,

quelle serait la porte de cette cession?On pourrait se

figurer que le cessionnaire, se contentant de dduire

le sixime qui lui est propre, va pouvoir exiger de


lautre les cinq siximes qui restent, au moyen des
cinq actions qui lui ont t cdes. Alors toute la perte

rsultant de linsolvabilit retomberait exclusivement

sur le second dbiteur solvable, uniquement par suite

de cette circonstance toute fortuite quil naurait pas


t actionn le premier. Labsurdit de cette dcision

est vidente. Tout se rsout au contraire selon les

rgles de la justice, quand on prend les principes de la

socit pour base du rglement quitable (auquel la

cession, ainsi que Yutilis actio, ont pour but darriver).

Daprs ces rgles, la perte rsultant de linsolvabilit

doit retomber sur les dbiteurs solvables pour parts

gales, de sorte que, dans le cas que nous venons de


citer comme exemple, le dbiteur actionn le premier

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er
294 CH. 1 . nature 1>ES obligations.

doit obtenir la cession pour la moiti de toute la dette.

Lexactitude de cette dcision est confirme par

cette circonstance que, dans plusieurs autres hypo-

thses analogues, on reconnat quil est juste de rpar-


tir galement une perte de cette nature, notamment

propos du bnficiant dmsionis entre plusieurs coii-


djusseurs (p). Ce qui prouve quil faut ici surtout
prendre cette rgle pour base, cest que, pour fixer les

relations entre plusieurs cotuteurs obligs solidaire-

ment, qui sont en partie insolvables, on donne une d-

cision parfaitement analogue celle qui a trait aux

cofidjusseurs (</).

Jusquici notre examen, qui se rfr toute la ques-

tion du recours, a port uniquement sur le cas le plus

important et le plus frquent, dans lequel lobligation

a t teinte par un paiement comptant, reu ou effec-

tu dun seul ct. Dautres cas dextinction prsente-

ront le plus souvent moins de difficults au point de


crancier libre paracceptiia-
vue du recours. Quand le

tion lun de ses deux dbiteurs corraux, tous les deux

sont par mme librs, et il ne peut pas tre ques-


l
dfinitif (18, <j). Si au
tion entre eux de rglement
contraire il le libre par
un simple pacte, le bnfice
profit de ce dbi-
de la libration ne se produit quau

L. 5 pr. de censibus (30, 13), (?) * (2b 3).


ta
I. 2b de fidej. (-16, 1).

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S 25. PERSONNES. CORREAL1T. RECOURS. 295

leur seul, et non au profit du codbiteur, sauf le cas

o celui-ci est en socit avec le dbiteur libr, auquel

cas Yactio pro socio forme la base du rglement dfi-

nitif ( 18, H, x).

25.

III. PERSONNES PARTIES DANS LOBLIGATION. B. OBLIGATION

CORRALE. RECOURS (suite).

Pour mettre labri de toute objection la thorie que


nous dveloppons ici sur le recours, il est ncessaire,

en terminant, dexpliquer encore quelques textes sp-


ciaux qui sy rattachent plus ou moins rellement, et
pour linterprtation desquels ne se prsentait point
dendroit convenable dans ltude que nous avons faite

jusqu prsent. Voici ces textes.

I. Un texte de P a p i n i e n sur la combinaison de

lobligation corrale avec un cautionnement rcipro-


que, est ainsi conu (a) :

(a) L. 1 1 pr. de duob. reis (45, pense item t a n q u a m e u m


:

2) de Papin., lib. xi respons. q u i fidejussor. On pourrait aussi


Jaiconserv ici la leon irrpro- modinr le texte ainsi : item
chable de la Florentine, dont la quia fidejussor, cependant cette
Vnlgate s'carte jusqu rendre le correction nest pas ncessaire.
texte mconnaissable. La partie Cujas donne une bonne ex
la plus difficile du texte est dans plication du texte dans ses leons
les mots : item qui
fidejussor , sur Papinien, Opp., t. 4, p. 1311,
quon doit uinsi complter par la ed. Neap.

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296 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

Reos promittendi vice mutua fidejussores non

inutiliter accipi convenit. Reiisitaque stipulandi

actionem suam dividere si velit (neque enim divi-


dere cogendus est), poterit eumdem ut principalem
reum, item qui fidejussor pro altero exstitit, in

partes eonvenire; non secus, acsi duos promittendi

reos divisis actionibus conveniret.

La dcision du texte est celle-ci : Quand deux dbi-


teurs corraux se portent en mme temps et rcipro-

quement tidjusseurs lun pour lautre, il ne faut en


aucune faon regarder cet acte comme tant absolument
inutile et dpourvu deffet ( non inutiliter accipi). 11

produit cette consquence que le crancier, sil le

trouve bon, peut actionner lun des dbiteurs pour la

comme dbiteur principal, pour lautre moiti


moiti
comme fidcjusseur de son codbiteur (ces deux actions
ne devant pas produire un effet absolument identi
que) (b); de mme quil peut aussi diviser son gr

(A) C uj a s prsente avec une quil paie, il peut alors exercer


parfaite exactitude deux effets son recours contre son dbiteur
particuliers que peut produire principal par 1 actio mandati. Nous
laction rsultant du cautionne- pouvons encore ajouter cette con-
ment et intente pour la moiti de squence, rsultant du dernier
la dette. Le dfendeur peut faire
tat du droit, que laction peut
valoir la compensation avec une tre provisoirement arrte par
crance, qui ne lui appartient pas le beneficium excussionis (No-
lui-mme mais qui appartient
son codbiteur, dbiteur prin-
velle b).
Toutes ces cons-
quences particulires sont la-
cipal par rapport ce cautionne-
vantaae uu dfendeur, et non
ment. En outre, sil est condamn celui du crancier.
en vertu du cautionnement et ,

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2o. PERSONNES. CORRAL1T. RECOURS. 297

l'action rsultant de lobligation principale entre les


deux dbiteurs corraux (% 18, 6). Seulement il est vrai

de dire que ce procd reste lentire discrtion du


crancier, en ce sens quil ne peut pas tre contraint

diviser ainsi ses actions.

Papinien ne veut donc pas dire quune convention

de lespce dcrite ici aura des consquences trs-im-


portantes, et encore moins quelle procurera un grand
avantage au crancier (c); son observation signifie sim-
plement que cette convention ne peut pas tre regarde
comme absolument vide de sens et dpourvue de tout

effet. Aussi ce texte, considr en lui-mme et pour


lui-mme, ne prsente-t-il pas graude importance;
mais il acquiert une certaine valeur par le rapport

intime de son contenu avec la Novelle 99, dont il sera

question au 26.

II. Quand il sagit de calculer la quarte Falcidie sur

une hrdit, qui comprend une crance ou une dette


corrale, on se demande sil faut faire entrer en compte
cette obligation, et pour quelle somme. Sur ce point,
Ulpien sexplique de la manire suivante, non pas

toutefois en donnant une dcision qui lui soit propre.

(c) Le crancier na pas esp- fendeur (note b), tout en ne vou-


rer le moindre avantage de la di- lant nas cependant se charger
vision (note b) ; mais il peut avoir lui-mme du fardeau gnant de
lintention bienveillante dassurer poursuivre son droit contre diff-
et de faciliter le recours au d- rentes personnes.

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298 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

mais en prsentant purement et simplement une dci-


sion de Julien (cl).

11 faut distinguer, dit Julien, si les diffrents correi

sont ou non en socit.

Dans le premier cas il faut faire entrer lobligation

dans le calcul, comme sil sagissait non pas dune


obligation corrale, mais dune obligation divise. Il

faut donc sur-le-champ faire entrer dans lactif ou dans

le passif de lhrdit en question la quote part corres-


pondante la totalit de lobligation (e).

Au second cas se rfrent les expressions suivantes

du texte :

Quodsi societas inter cos nulla fuisset, in pen-

denti esse in utrius bonis computari oporteat id,

quod debetur, vel ex cujus bonis detrahi.

Dans ce second cas on doit donc laisser provisoire-

ment cette obligation en dehors de tout rglement,

cause de lincertitude de ces rsultats, et la rser-

ver pour un calcul faire dans lavenir, l'effet de

quoi il
y aura lieu de faire donner rciproquement des
garanties comme dans dautres cas incertains.

{d) L. 62 p r. ad L. Falc. (35, 2). sur le sens aucune influence.


La leon du texte ne peut pr- je) Le motif en est quil est in-
senter aucun doute, sauf les ex- diffrent, dans ce cas, de savoir
ressious de la Florentine : de- quel est le correus qui touchera
ere obligationern , qui doivent la crance, ou paiera la dette,
tre changes avec Haloander en puisquensuite le recours doit in-
celles-ci debeat obligalio. Cette
: vitablement amener une rparti-
modification est exige par la tion.
construction; mais elle n'exerce

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23 . PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 290

Cette partie du texte devrait, selon l'interprtation

ordinaire, prouver que dans les obligations corrales

un recours postrieur est absolument inadmissible,


sauf lexception unique de la socit ( f),
opinion qui
serait tout particulirement en contradiction avec la

cession force, ainsi qu'avec Vutilis aclio que jai ad-


mises pour baser le recours.Cette manire de voir con-

duirait reconnatre que l'opinion de Julien entrane


la consquence suivante : dans tous les cas o il ny a

pas de socit, ce serait le fait tout accidentel de la

priorit de la poursuite, qui dciderait irrvocablement

lequel des cranciers recevrait et conserverait la tota-

lit de la crance paye, lequel des dbiteurs serait

appauvri et devrait ncessairement rester tel par le

paiement de la totalit de la dette.

Mais il manque compltement cette explication un


lment ncessaire. Sans doute Julien veut exprimer
une opposition entre les deux cas, mais on doit plutt
interprter ainsi cette opposition. Dans le cas de socit

le rglement, loin de dpendre dactes et de rsolutions

laisses la discrtion des parties, trouve dans la so-

cit elle-mme une base aussi solide que dans le cas

dune dette divise ds lorigine. 11 en est tout autre-

ment quand (en labsence de socit) le recours doit se

(/) H a b i c h t, p. 25. Cf. supra, 23, a.

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er
300 CH. I . NATURE DES OBLIGATIONS.

fonder sur la cession exerce au moyen de la doit ex-

ceptio, ou mme sur Yutilis aclio. Car ce recours dpend


alors du fait, que le dbiteur actionn fera effective-
ment valoir lexception, ou mme exercera ensuite
Yulilis actio, et aussi du fait quil fera Iriompher ces
moyens devant le juge, dernier point qui pouvait tou-
jours tre considr comme incertain, tant que toute
la thorie de la cession feinte au moyen de Yulilis aclio,

tait encore en voie de formation ( 23). 11 faut rap-


porter lexpression : in pendenti esse lincertitude de

ces faits, et non pas une ngation absolue du recours


en dehors du cas de socit \
Cette ngation exclurait aussi lintroduction du re-
cours au moyen de la cession force, ce qui serait en
contradiction avec des tmoignages positifs qui consta-

tent la possibilit de contraindre le crancier faire

cette cession
( 24 t, k). Si au contraire le texte en
question refusait uniquement Yulilis actio (hypothse

qu il ne prvoit
cependant pas daprs lexplication que
nous venons de donner), alors on pourrait peut-tre
encore expliquer ce refus par la circonstance historique
qu il contient une dcision de Julien, alors que la re-
connaisance la plus ancienne de la cession feinte ne
remonte qu Antonin le Pieux ( 23, te).

1 cf 6ur ce point,
-
D e m a n g e a t, p. 261 et a.

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)

2o. PERSONNES. CORRALIT. RECOURS. 301

III. Quand plusieurs cofidjusseurs (confidejussores)

interviennent pour la mme dette, et que lun deux la

paie en totalit, il na aucun recours contre les autres

cofidjusseurs.

Les adversaires du recours raisonnent ainsi. Ces cofi-

djusseurs sont correi entre eux. Puisquils nont aucun

recours lun contre lautre, il faut en conclure quil ny

a pas de recours entre les dbiteurs corraux (sauf le

cas de socit) (g).

Cette objection passe pour trs-grave aux yeux des

dfenseurs du droit de recours. Lun deux cherche

en prserver sa thorie gnrale en prsentant la nga-


tion du recours entre les cofidjusseurs comme une ex-

ception aux rgles qui rgissent les dbiteurs corraux,

exception quil essaie dexpliquer par une rigueur toute

particulire au droit sur la fidjussion (h). Cette


solution de' la difficult ne me parat pas satisfaisante,

parce que jadmets dans le droit de la fidjussion prci-

sment loppos de cette rigueur spciale. Les Romains


considraient les cautionnements sous leurs diverses

formes comme une institution de droit si dlicate et si

pleine de dangers, quils cherchaient des garanties con-

tre les risques quelle prsentait dans les restrictions

les plus arbitraires, et cest peine si on peut rencon-

( g Schroeter, p. 424, (A) S e 1 1 dans L i nd e, t. 4,


425. p. 17-36.

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302 CH. l". NATURE DES OBLIGATIONS.

trer quelque autre institution juridique sur laquelle

ait empit un aussi grand nombre de plbiscites (i).

C'est dans ce caractre que je trouve loppos de cette

rigueur particulire, quon voudrait voir exister con-

tre les fidjusseurs.

Pour entrer plus avant dans le sujet, nous allons

dabord chercher bien tablir la rgle mme, qui in-

terdit le recours entre les eodjusseurs.

Elle est directement exprime dans un passage des


Insti ttes (A) : voici la marche des ides dans ce pas-

sage. Quand un tidjusseur est actionn pour le tout,

il peut, daprs 1 epistola I). Hadriani, exiger dabord

que laction soit divise, et intente contre les cofidjus-


seurs galement solvables pour leur part. Sil nglige

de faire cette demande, et quil soit par consquent

oblig de payer le tout, mais que le dbiteur principal

soit insolvable, il doit alors supporter seul la perte (il

na donc pas de recours contre les cofidjusseurs); il

doit simputer lui-mme davoir nglig de se garantir


par l epistola J). Hadriani. Ici donc non-seulement on
refuse le recours, mais encore on donne le motif du

refus; une institution particulire venait au secours du

(i) G a i u s, I.ib. 3, 120, sq. de Justinien.


Ces restrictions ne sont pas, pour (-) 4 J. de fidej. (3, 20).
la plupart, passes dans le droit

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25 . PERSONNES. CORRAL1T. RECOURS. 303

lidjusseur, et quand il ne la mettait pas profit, la

dette lui restait en propre.

Ce passage des Institutes est tir dun passage de

G a i u s, dont les termes sont identiques, et le rapport


intime qui les unit, fait encore ressortirplus clairement

la ngation du recours (i). Gaius dit dabord quentre


les sponsores et les (idepromissores la L. puleia avait

introduit une certaine communaut (quamdam societa-


tem inlroduxit), de sorte que celui qui payait le tout,

avait contre les autres une action en recours. Mais il en


tait tout autrement lgard des fidejussores, entre les-

quels il n'y avait pas lieu un recours de ce genre.


La mme dcision se trouve dans les expressions

suivantes de M o d e s t i n (
m )
:

Ut fidejussor adversus conlidejussorem suum


agat, danda aclio non est.

A la vrit il ajoute lexception : si... nec ei cess sint

actiones, qui dailleurs se comprend delle-mme. 11

excepte donc uniquement la cession effective, opre

par la volont du crancier; mais il ne reconnat pas


au dfendeur de prtention juridiquement fonde pour
lobtenir; il ne faut donc pas songer, daprs Modestin,

une ulilis aclio remplaant la cession force, qui

(/) Gaius, Lib. 3, 122. Il


y que son contenu, ne sont pas
a, il est vrai, des lacunes dans le douteux,
texte; mais sa concordauce avec (
m ) L. 39 de fidej. (46, 1).
les Institutes de Justinien, ainsi

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er
304 CH. 1 . NATURE DES OBLIGATIONS.

est dailleurs refuse d'une manire absolue par les

expressions que nous venons de transcrire.

Le rescrit suivant de lempereur Alexandre


vient encore confirmer cette dcision () :

Cum alter ex fidejussoribus in solidum debito


satisfaciat, actio ei adversuseum, qui una fidejussit,

non compelit. Potuisti sane, cum fisco solveres,

desiderare, ut jus pignoris, quod fiscus habuit, in

le transferrelur; et si hoc ita factum est, cessis ac-

tionibus uti poteris. Quod et in privalis debitis

observandum est.

Ici encore, au dbut du texte, le refus absolu de l'ac-

tion en recours contre les cofidjusseurs est proclam

dune manire incontestable, et trs-certainement on


exclut par l aussi 1 utilis actio. Il semblerait que les

expressions qui suivent reconnaissent un droit la

cession de laction, et on pourrait croire que ce droit

doit conduire ncessairement par voie de dduction

Vutilis actio. Mais laction, dont on mentionne ici la

cession force, nest pas laction contre les cofidjus-

seurs, mais contre le dbiteur principal. Cest ce qui

rsulte bien videmment de la relation quon tablit

entre la cession de laction rsultant de lobligation

(action personnelle) et le transport des hypothques

(n) L. 11 C. de fidej. (8, 41 ).

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25 . PERSONNES. CORRAL1T. RECOURS. 305

(la cession des actions hypothcaires), toutefois, dans


la supposition que les hypothques ont t constitues
par le dbiteur principal, et non par les cofidjusseurs.
Que la caution qui paie, puisse exiger la cession de

toutes les actions du crancier contre le dbiteur prin-

cipal, il ny a rien l que de trs-naturel ;


car elle a

dj directement contre le dbiteur principal Yaclio

mandait.
En runissant tous ces textes, nous voyons quils

saccordent reconnatre que la caution qui paie, na

aucune action en recours contre les cofidjusseurs, et,

bien certainement aussi aucune utilis aclio, do nous

devons conclure, daprs la thorie expose ci-dessus,

quelle ne peut avoir eu aucun droit se faire cder


laction contre les cofidjusseurs (o).

(o) Deux textes pourraient ren- lien, du temps duquel une uti-
dre douteuse cette dernire pro- lis acliu, comme consquence
position, et conduire il admettre de la cession force, n'tait pas
que le principe pourrait avoir t encore reconnue ( 23). 2) L. 36
peut-tre controvers entre les eod. la lin de laquelle il est dit
anciens jurisconsultes 1) L. 17
: du crancier : quia tenetur ad
de fidej. (46, 1). Fidejussoribus id ipsum, ut prstet nctiones.
succurri solet, ut stipulator com- Mais Paul ne dit pas que cette
pellatur et, qui solidum solvere obligation de faire la cession
paratus est, veudere ceterorum doive s'entendre des actions con-
nomina. Mais ces expressions tre les cofidjusseurs: onpeutaus-
portent moins sur un droit dter- sientendre par l les actions con-
min de la caution (nu moyeu de tre le dbiteur principal (1 action
la doit exceptio), que sur une in- personnelle elles actions hypoth-
tervention quitable du juge. Il caires).
Eu touteas ces tmoi-
y avait l un point do contact na- gnages indiiects sont moins sus-
turel avec le heneficium diuisiunis ceptibles d'tre considrs comme
du fidjnsseur, en comparaison le dernier mot de la lgislation do
duquel la cession tait encore Justinien que les dcisions si ca-
plus avantageuse au crancier. tgoriques cites plus haut (no-
b ailleurs ce texte est de J u- tes k, l, m, n).

T. 1. lu

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306 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

Faut-il conclure avec l'auteur cit plus haut (note g)

qu'en rgle gnrale on ne doit pas admettre de re-


cours, mme entre les dbiteurs corraux? En aucune

faon. Les deux partis indiqus ci-dessus se trompent


galement en admettant que les codjusseurs taient
entre eux dans le mme rapport que des dbiteurs

corraux; car, de lun lautre, ce rapport nexiste


pas, et mme il ny a aucun rapport de droit propre-
ment dit.

A la vrit, chaque fidjusseur, pris isolment, est

correus de son dbiteur principal, et quand il libre

celui-ci par le paiement de la dette, il libre en mme


temps les cofidjusseurs. Mais ce fait ne produit quune
influence indirecte sur les cofidjusseurs, par lentre-

mise du dbiteur principal, qui leur sert dinterm-


diaire. Entre les cofidjusseurs eux-mmes, il existe

si peu un rapport de droit immdiat, quil est possible


quils ignorent compltement leur existence lun vis

vis de lautre ( p ).
Si donc les cofidjusseurs ne sont pas corvei lun vis

(p) D'aprs Gaius, Lib. 3, taitdusage de faire cette dcla-


123, un plbiscite, dont le nom ration (mais elle D'tait pas nces-
est inconnu, avait dcid que saire, bien plus elle n'tait pas
dans le cas des sponsores et des fi- garantie par la menace d'une
depromissores il faudrait faire pu- peine). Le droit de Justinien ne
bliquement connatre A chacun parle pas de cette disposition ;
deux le nombre et le nom de ses donc, pour nous, le principe ex-
coobligs, sous peine de perdre prim plus haut dans le corps de
tout son droit. Ce plbiscite ne louvrage reste vrai d'une ma-
concernait pas les fidejussores; nire absolue.
cependant, mme pour ceux-ci, il

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20. PERS. C0RRAL1T. NOVELLE 99. 307

vis de lautre, l'absence du droit de recours entre


eux ne peut tre nullement invoque pour refuser ce
droit entre les vritables correi.

26.

111. PERSONNES PARTIES DANS LOBLIGATION. B. OBLIGATION


CORRALE. NOVELLE 99.

AUTEURS (a) .-

Donellna in Coicem, tit. de duob. reis, cap. (3.


Gluck, t. 4, p. 526, 527.
Aaveraa ad Noyellam 99. Jen, 1822.
V. Schroeter dans L i n d e, t. 6, p. 435-446.
Burchardi, Archiv., t. 19, p. 49-71.
Heimbach dans L i n d e, t. 16, p. 65-71.
Vaagerow, p. 80-87 *.

Depuis lpoque des glossateurs, peu de lois de Jus-


tinien ont t, entre nos crivains, lobjet de plus

vives controverses que la Novelle 99, et il sest amon-


cel sur ce point une si grande abondance de matriaux
quil s'agit bien plutt aujourdhui de prsenter un

(a] Je me suis renferm ici dans sont nomms par G 1 c k, I. c.,


la citation des auteurs les plus A s t e r u s, p. 7-20, V a n g e-
importants : beaucoup dautres r o w, 1. c.
* Ajoutons D e man g e a t, p. 325 & 337.

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308 CH. 1". NATURE DES OBLIGATIONS.

aperu concis des rsultats acquis que daugmenter


encore ces matriaux (b). La controverse roule bien
moins sur la dcision proprement dite de la loi elle-

mme que sur la dtermination prcise de lobjet au-


quel se rfre la disposition de cette loi.

Un point qui prsente une importance toute particu-

lire, cest lobservation prsente au dbut de la loi,

que Justinien a promulgu brivement une loi sur les

diverses espces de cautions, et que cette loi exige un

complment, qui doit se trouver dans la Novelle.

Tous les auteurs sont d'accord pour admettre quon

fait allusion la Novelle 4 ( cequon a appel le bene-

ficium excussionis ): nous trouvons par consquent daus


cette observation lindication importante, que le con-

tenu de la loi dont il est ici question doit ncessaire-

ment tre en relation intime et sensible avec la loi an-


trieure (c).

Pour lexplication del loi, trois opinions principales

se sont formes: autour delles viennent se grouper

quelques points de vue isols ( d ).

(b) Les plus riches matriaux dailleurs prsente dexcellentes


pour lexacte explication du texte observations pour la critique des
bc trouvent daus Asverus, Bur- autres opinions, admet que la No-
chardi et lleimbach, 1. c. velle a trait au cas de conventions
(c) La Novelle 1 est de 535, la
obscures et quivoques, sur les-
Novelle 99, de 539 : les deux lois quelles elle donne une dcision
ne sont doue spares que par interprtative. Les expressions de
un intervalle de quatre annes. la loi ne sont pas favorables A cette
explication.
(p) B u r c h a r d i, 1. c.,
qui

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26. PERS. CORKALIT. NOVELLE 99. 309

I. Ce sont les cautions qui forment lobjet de la loi (e).

Jusqualors cette classe dobligs tait toujours enga-

ge solidairement par elle-mme, et protge seulement


par le beneficium divisionis; notre loi pose en rgle g-

nrale quils ne doivent plus rpondre que divisment

du paiement de la dette, de sorte quune garantie soli-


daire (et avec elle la ncessit du beneficium divisionis),

ne peut tre introduite que par une convention ex-


presse.

Daprs cette opinion, Justinien aurait tabli pour

les fidejusssores ce que lantique L. Furia avait dict


en Italie pour les sponsorcs et les fidepromissores ( f).

Cette interprtation nest pas conforme aux expressions

de la loi; de plus elle ne se rfre nullement la No-


velle 4. Aussi cette opinion n'a-t-elle de tout temps
trouv que trs-peu de partisans.

II. Ce sont tous les dbiteurs corraux qui forment

l'objet de la loi, de sorte quon la considre comme une


transformation de la ihorie des obligations corrales,

en ce sens que le beneficium divisionis, qui navait exist

de tout temps quen faveur des colidjusseurs, doit


stendre maintenant tous les dbiteurs corraux (g).

Cette opinion a t de tout temps admise par la

l le motif pour lequel


(e) Sur cette opinion et ses d- (g) C'est
tenseurs, cf. A s v e r u s, p. 18, j'aijug ncessaire de parler pr-
63-66. cisment en cet endroit de la No-
(f) G a i u s, Lib. 3, 121, 122. velle 99.

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310 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

grande majorit des auteurs, et on a soutenu, en par-


ticulier, quelle avait t reconnue par la pratique (h).

Toutefois les expressions de la loi ne sont pas favo-


rables relte explication, qui ntablit pas du reste de

rapport intime avec la Novelle 4, et on nprouvait cer-

tainement pas en pratique le besoin de transformer

aussi profondment toute cette institution juridique si

ancienne. En outre Justinien, quand il veut effective-

ment oprer des changements aussi radicaux, na pas

l'habitude de laisser dans lombre leur importance (i),

tandis quici le dbut de la loi nindique quun lger

complment, destin venir en aide sa disposition


antrieure.

111. Les dbiteurs corraux qui forment lubjet de la

loi, sont exclusivement ceux qui, tout en faisant une

convention de corralit, se sont en mme temps ports

rciproquement fidjusseurs lun pour lautre (k).

Cette opiDion est dfen-


(h) v e r u s, H e i mb a c h, 1. c.
due, entre autres crivains, par Ce dernier auteur scarte prin-
Glflck, L c., S chro e ter, cipalement de l'opinion commune,
p. 4*5, 446, Ribbentrop, eu ce quil cherche restreindre
p. 116, P u c b t a, Pandekten, la Novelle au cas du prt dar-
235, o, et Vorlesuugen (Cours gent. Cependant je ne puis pas
publics), 235, S36.
L'opinion voir l une divergence dopinion
elle-mme, et la pratique qu'on a essentielle, liieu que le3 expres-
invoque en sa faveur, sont trs- sions se rfrent dabord au prt,
bien rfutes par Burchardi, toutefois ce contrat nest men-
1. c. tionn que comme reprsentant
(i) Quon compare par exemple les obligations corrales, et il ne
les introductions la Nov. 22 et faut pas du tout admettre que par
A la Nov. 118. exemple un contrat de vente so-
Celte opinion que je crois
(A) lidaire puisse , dans l'esprit de
exacte, est dj expose et d- cette loi, tre interprt et jug
fendue par D o n e 1 1 u s, A e- d'aprs dautres rgles.

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26. PERS. C0RRAL1T. NOVELLE 99. 3H
Four dmontrer lexactitude de cette opinion, il est

ncessaire dexposer dabord brivement le contenu de

la loi. et lenchanement des ides.


Quand plusieurs individus se constituent dbi-

teurs dune seule et mme dette, et se portent en

outre rciproquement djusseurs lun pour l'au-

tre, deux cas peuvent se prsenter en ce qui con-

cerne la dette principale.

Dans le premier cas, ou suppose que les parties

ne disent rien del garantie solidaire pour la dette

principale. Alors elles ne sont en ralit tenues

chacune que pour sa part (/). Le second cas sup-


pose que les parties sobligent solidairement pour

la dette principale (m). Alors le crancier doit

(I) Ceci est l'antique rgle du dbiteurs partie comme dbiteur


droit romain, et il est absolument principal, partie comme fidjus-
faux de croire, comme certains scur, le dfendeur se garantissait
auteurs, que cette rgle devait contre la dernire action par le
tre expose ici ou devait tre au bene.ficium excussionis rsultant de
moins confirme d'une manire la Novelle 4.
plus nergique. On ne cite lhy- (m) Cest donc exactement le
othse tout entire qu' cause mme cas que dans le texte de
e la corrlation des deux cas et Papinien, transcrit plus haut
pour faire mieux ressortir par le ( 25, a) : Plusieurs dbiteurs cor-
contraste liiypolhse qui suit. raux, et de plus un cautionne-
Sans doute on peut stonner au ment rciproque de ces mmes
premier abord que ce cas soit dbiteurs. Le crdit immense et
trait aussi brivement, et ne 3oit persistant, qui sest toujours atta-
pa3 (comme le second) dvelopp ch au nom de ce jurisconsulte,
dans ses consquences loignes. me fait croire sons aucun doute
Mais cela s'explique trs-juste- ue lauteur de la Novelle avait
ment par cette circonstance que, irectement en vue ce texte.
pour lepremier cas, le droit exis- C'est tout fait tort que cer-
tant suffisait amplement, et ren- tains dfenseurs de la seconde
dait par consquent inutiles de opinion (note h) entendent les
nouvelles explications. Car, quand choses en ce sens que cette opi-
le crancier actionnait l'un des nion conciderait, proprement

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312 CH. I". NATURE DES OBLIGATIONS.

jouir du bnfice rsultant de cette convention, et

pouvoir, par consqu