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Ricardo Entehnan
En su estado actual, la teora crtica del derecho aparece no tan slida co-
mo teora cuanto como crtica de las teoras dominantes en la filosofa
jurdica. A pesar de su forma incipiente, y antes de que se hayan cumplido
diez aos de los primeros textos de la teora crtica, se dibujari en su inte-
rior por lo menos dos grandes lneas de fundamentacin epistemolgica,
demarcadas fundamentalmente por la distancia que esos anclajes epistemo-
lgicos tienen en relacin a la teora marxista de la sociedad y al continen-
te terico abierto por ella.
Por estas razones, entre otras, resulta an hoy difciJ puntualizar la to-
talidad de los puntos axiales sobre los que se despliegan las elaboraciones
de una teora crtica de] derecho. Sin embargo, hay dos cuestiones, al me-
nos, que parecen pasos imprescindibles en el desarrollo del pensamiento
crtico sobre el derecho. Por un lado, la construccin de una teora sufi-
cientemente explicativa sobre los fenmenos del poder en una fonnacin
social. Por el otro, la presentacin de las formas operativas de los mitos y
las ficciones jurdicas a travs de una elucidacin global del discurso jur-
dico y la discusin de sus condiciones de funcionamiento y su despliegue
general en la sociedad. Esta es la razn por la que este trabajo trata de apor-
tar algunos elementos sobre ambas cuestiones.
Trataremos entonces de sealar algunas de las formas de vinculacin
entre el poder organizado en una sociedad y el funcionamiento de su dig..
curso jurdico. Sin embargo, la naturaleza y extensin de este trabajo slo
nos permitirn realizar algunas apreciaciones genricas sobre esta cuestin.
Se hace imprescindible pues la advertencia previa sobre la imposibilidad de
profundizar lo suficiente aqu para pretender ms que una simple presenta-
cin de la temtica.
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Los orgenes del poder en la sociedad, los lugares donde los conflictos
sociales se generan, las formas en que se establecen las sumisiones perma
necen ocultas. Por eso la teora crtica del derecho propone una lectura
des-crptica del discurso jurdico, lo cual a este respecto significa la bs-
queda de la genealoga del poder resultante de las prcticas sociales en una
sociedad determinada. Y genealoga en el sentido nietzscheniano de la
palabra.
Aqu la referencia al castigo no es casual. Y no es casual porque el de-
recho no organiza su nivel simblico ni oculta las formas del poder median-
te el solo recurso a sus formas discursivas. Tras estas formas discursivas se
despJiega el ejercicio concreto de la violencia. Donde los aspectos multifor
mes de las relaciones concretas de poder deberan aparecer tras la opacidad
del discurso, slo se descubre, si ste es penetrado, una forma nica y per
manente de mostracin exclusiva de la consecuencia del poder: la violen
cia. La violencia es en el derecho la forma material correspondiente a las
formas simblicas del discurso. La existencia material de la ideologa. La
violencia es as el ltimo recurso de que el derecho dispone de ocultamien-
to en relacin al poder. El ltimo recurso del derecho, no del poder. El
proceso se contina en las conciencias. La interiorizacin de esa misma
violencia en cada conciencia marca el pasaje y la complementariedad del
orden jurdico al orden moral. Pero se trata siempre de las mismas violen-
cias de lo sodnl, violencias lgicas, tcticas. La violencia de la polica, de
los ejrcitos, de las iglesias. La violencia de cada institucin, ellas mismas
paridas con violencia. Como ya se dijo alguna vez, un bloque de plomo,
que pesa toneladas de sufrimiento infligido y de humillacin consentida.
En el discurso, donde la ley expresa la violencia, se marca que existe
el poder y se marca sobre los cuerpos, pero se mantiene en el silencio ya
iniciado en las formas discursivas ]a genealoga y conformacin de ese po
der. La forma final visible de la violencia material es en los derechos mo--
demos -condensadas ahora viejas prcticas de la destruccin de los cuer-
pos en mltiples formas de disposicin de los mismos-, la muerte. La
muerte jugar en el derecho sus propios simbolismos y ser el sealamiento
final sobre la existencia del poder que el discurso mantiene oculto. Por eso
las muertes en el derecho, como en la religin, son sacrificiales. Como en
los sacrificios en que la muerte condiciona la supervivencia del Dios, la vio--
lencia condiciona la supervivencia de la institucin en lo jurdico y coadyu-
va al proceso de ocultamiento del poder. Al proceso de desplazamiento de
la genealoga del poder le son indispensables el discurso de las ficciones y
de los mitos, de la referencia implcita y del desplazamiento y tambin la
violencia. El primero, para el funcionamiento de las dominaciones implica-
das en la trama del poder, la segunda para la conservacin del mismo y la
consagracin de las instituciones que lo distribuyen.
Por estas razones la lectura des-crptica que proponemos como tarea
de la teora crtica para constituir la genealoga del poder social es slo la
mitad del trabajo, la mitad del camino. Pero esta lectura slo prestar su
utilidad si no hace correr a la teora crtica el riesgo de pensar las formas
en que el derecho se lava las manos de las prcticas 30ciales de poder a tra-
vs del discurso, como si stas completaran el ocultamiento. La otra parte
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del camino, el otro sector del esfuerzo de la teora crtica deber dirigirse
a la explicitacin de las formas sacrificiales de la violencia. La comprensin
de que es la forma material del poder -la violencia, la accin sobre los
cuerpos, la imposicin de castigos y la administraciu -le prevenciOaies, la
fuerza-, 13 segunda etapa axial para desplazar la localizacin de los orge-
nes y formas de las mltiples relaciones de poder y resistencia que conlleva
la organizacin de una formacin social.
En ambos niveles en que la teora crtica debe moverse se producen
entrecruz8Jnientos con las angustias de otras disciplinas sociales para deve-
lar 108 mismos secretos. Las formas del discurso jurdico, su mecanismo de
dtsplazamiento de los conflictos, 8U alteracin de las formas de referencia
y por ende, de la clsica estructura de la transmisin de un mensaje; la reu-
bicacin de los individuos transformados en sujetos de derecho y la trans-
formacin de los impulsos y forma df.. convivencia de esos individuos en
relaciones de sujetos de derecho simbolizadas en figuras de desplazamiento
como los contratos, las asociaciones, las sociedades conyugales, etc., obli-
garn a recurrir a los aportes del psicoanlisis para su desmantelamiento y
a revisiones de algunas premisas de la lingstica y de la lgica. La simbolo-
ga sacrificial de la violencia, la muerte legal como restauradora de la rela-
cin, la superviveJl~ia de los lugares de los sujetos de derecho a la muerte
material de los individuos de los que el discurso jurdico dispuso, acercarn
el pensamiento jurdico a la historia de las religiones, a la antropologa y a
la historia de las formas en que se han constituido las metodologas socia-
les. El trabajo interdisciplinario ser pues un requisito indispensable.
La filosofa del derecho nunca ha sido pensada, en realidad, como una
filosofa de la violencia, ni los roles de la muerte como forma extrema de
esta ltima han sido considerados en trminos de las formas sacrificiales
que garantizan la conservacin de los lugares del poder que el discurso jur-
dico mantiene como sagrados. La teora crtica deber pues fijar los puntos
de arranque y las conexiones imprescindibles para alcanzar una mayor
fuerza explicativa sobre la transaccin entre el discurso jurdico y la violen-
cia efectiva para ocultar el poder. Pero tambin ser necesario a esos efec-
tos pulir mucho ms las descripciones sobre el discurso jurdico que en for-
ma incipiente hemos desarrollado hasta ahora quienes en nuestro medio
nos ubicamos en esta perspectiva. Dados los lmites de este trabajo, ateng-
monos ahora exclusivamente a marcar los niveles del discurso jurdico en
los cuales tal ret:nfoque podra producirse. No se trata entonces de descu-
brir las formas que adquiere el discurso jurdico, cmo juegan en su desa-
rrollo la distribucin de la palabra y las asignaciones de referencias, qu
papel adquiere en l la cuestin de la verdad y cules son los mecanismos
de produccin y proteccin de las formas discursvas*. Marquemos aqu
simplemente cules son los niveles que a nuestro modo de ver conforman
el discurso jurdico
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El primero de ellos, sobre el que pivotean los dos restantes, est conS-
tituido por e! discurso producido por ]08 rganos sociales, por los represen-
tantes de las instituciones, es decir, por aquellos a los que el mismo discur-
so autoriza a decir ciertas cosas bajo la aplicacin de ciertas reglas precisas
y especficas de formacin del discurso. Normas, reglamentos, decretos,
edictos, sentencias, contratos; toda suerte de disposicones que reglamentan
las relaciones de individuos devenidos sujetos del derecho, que consagran
las ficciones, que solemnizan los mitos, que producen los desvos de senti-
do para generar las referencias de )0 implcito y los desplazamientos, en
definitiva, los tramos del discurso que imponen ]08 castigos, que coagulan
las consecuencias del poder, que conectan al discurso jurdico con la muer-
te, configuran este nivel central del discurso jurdico. Esta parte del discur-
so presentar la caracterstica de incorporar lo consagrado en la estructura
de las instituciones sociales pero tambin de continuar, especialmente a
travs de la palabra delegada en 108 jueces, incorporando los mecanismos
de su reproduccin contnua. Este nivel de discurso ser autosuficiente en
su produccin y en su reproduccin. Consagratorio de figuras y ficciones,
pero tambin autoresguardado, a travs de la palabra delegada, en su repro-
duccin y en su comunicacin.
El segundo nivel del discurso jurdico estar integrado por las teoras,
doctrinas, discusiones, en definitiva por el producto de la prctica terica
de los juristas y por las alusiones de uso y manipulacin del primer nivelo
sea por el producto de la prctica profesional de abogados, escribanos, te-
nedores de libros, asistentes sociales, liquidadores de impuestos y seguros,
y toda la amplia ristra de los intrumentadores del primer nivel del discurso
a que ya hemos aludido. Como se ve, tambin este segundo nivel presenta
un doble aspecto: el de la consagracin y resguardo de las doctrinas, de la
viabilizacin y transmisin de las teoras, es decir, el de polea de reubica-
cin de los mitos y ficciones, de las producciones y resguardos ideolgicos,
desde el primer nivel del discurso hacia SUB destinatarios en la sociedad, los
individuos transmutados en sujetos de derecho. El otro aspecto es el ten-
diente a asegurar la efectividad prctica, es decir pennanente, la imagen de
movimiento del discurso jurdico, a sostener la apariencia de su vinculacin
con la realidad en el resultado de las prcticas profesionales.
Finalmente, el tercer nivel del discurso jurdico, ser de efecto prcti-
camente especular respecto a los anteriores. El lugar del discurso jurdico
donde se almacenarn las creencias producidas por las ficciones, las imagi-
neras de seguridad construidas por los mitos; donde tendrn su enclave las
apelaciones msticas, 108 conjuros rituales que prometeran la paz y ahuven-
tarn la violencia. Donde se producir el trnsito discursivo del individuo al
sujeto de derecho. Este es el nivel del discurso jurdico donde 8e juega el
imaginario de una fonnacin social. Es el discurso que producen los usua-
rios, los sbditos, los destinatarios, los desconocedores absolutos presumidos
de conocer puntualmente el contenido de los otros dos niveles. En este nivel
del discurso se localiza lo que dicen y lo que creen los personajes de carne
y hueso de cada ficcin, 108 adoradores de los dIOses de cada mito. las
vctimas del fetichismo de 108 desplazamientos de lo tcito de la violencia,
pero tambin 108 victimarios de las subordinaciones, las dependencias, IOB
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BIBLIOGRAFIA
Desanti La vio lenca.
F oucault, M. Nietzsche, la genealoga, la h8toria~
Vigilnr y castigar.
El orden del discurso.
Verdad y formas jurdicas