BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL D
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIN Y PUBLICACIONES / 08 DE AGOSTO
DE 2016
Proyecto que crea el Ministerio
de Pueblos Indgenas: derecho
internacional y anlisis legal*
El proyecto de ley que crea el
Ministerio de Pueblos Indgenas
busca disear, coordinar y evaluar
polticas, planes y programas
dirigidos a dicho pueblos, y permitir
su participacin en las decisiones
asociadas a aquellos, a travs de los
Consejos de Pueblos Indgenas (CPI)
y del Consejo Nacional de Pueblos
Indgenas (CNPI) propuestos en el
Boletn 10.526-06. Esto, con el
obejto de cumplir con el estndar
internacional en la materia.
En particular, el proyecto contempla
la participacin de dichos consejos
en la elaboracin, ejecucin y
evaluacin de la Poltica Nacional
Indgena, sin perjuicio de la
participacin que pueda caber a
otras organizaciones indgenas.
En materia de planes de desarrollo,
se contempla la colaboracin del
CNPI en su promocin, y la
participacin de los CPI mediante
observaciones y recomendaciones al
mismo.
Respecto de modificaciones legales,
reglamentarias o administrativas, las
organizaciones indgenas estn
facultadas para hacer llegar su
propuestas al ministerio. En
particular, respecto de la creacin
de reas de Desarrollo Indgena, se
contempla explcitamente la
consulta y participacin de aquellos.
Por otra parte, se propone crear un
Registro de Autoridades
Organizaciones Tradicionales,
iniciativa de cada pueblo interesado.
Su mantencin es de cargo de la
Subsecretara del ramo en
colaboracin con el CPI respectivo.
Adems se crea un Registro Especial
de Calidad Indgena a cargo del
Ministerio. Esto podra ser complejo,
particularmente en la medida en que
el derecho internacional considera la
ASESORA TCNICA PARLAMENTARIA
Est enfocada en apoyar preferentemente
el trabajo de las Comisiones Legislativas de
ambas Cmaras, con especial atencin al
seguimiento de los proyectos de ley. Con lo
cual se pretende contribuir a la certeza
legislativa y a disminuir la brecha de
disponibilidad de informacin y anlisis
entre Legislativo y Ejecutivo.
Contacto
E-mail: atencionparlamentarios@bcn.cl
Tel.: (56)32-226 3164 (Valpo.)
autoidentificacin indgena como un
elemento que est bajo la esfera de
la autonoma indgena.
El proyecto entrega la
administracin del Fondo de Tierras
y Aguas a un nuevo Servicio
Nacional de Pueblos Indgenas, que
sustituye a la CONADI. Asimismo, la
elaboracin de la poltica que le
resulta aplicable es de cargo del
Ministerio en colaboracin con dicho
Servicio. Esto podra constituir una
medida regresiva, en tanto la
legislacin actual contempla
participacin indgena resolutiva en
estas decisiones.
En materia de consulta previa
indgena, el proyecto establece al
Ministerio como asesor de los dems
organismos del Estado en esta
materia. Seala adems que un
Comit Interministerial estar a
cargo de decidir las solicitudes de
procedencia de consulta previa
indgena.
Finalmente, el proyecto elimina la Matas Meza-Lopehanda G.
Es abogado (Universidad de Chile, 2009) y
CONADI y su Consejo Nacional y lo
MSc en Derechos Humanos (London School
sustituye por un Servicio Nacional of Economics, 2013). Sus intereses de
de Pueblos Indgenas (SENAPI). Esto investigacin son derecho internacional
podra implicar una disminucin de pblico, derechos humanos y derecho
la participacin vinculante de los constitucional.
indgenas en algunas decisiones de E-mail: mmezalopehandia@bcn.cl
asuntos que les afectan. Adems, se Tel.: (56) 32 226 3965
advierte la necesidad de revisar en
detalle eventuales conflictos entre
las atribuciones del SENAPI y los
y CPI.
a
* Elaborado para la Comisin de Gobierno
Interior, Nacionalidad, Ciudadana y
Regionalizacin, en el marco de la
discusin del Proyecto que crea el
Ministerio de Pueblos Indgenas (Boletn
N 10.525-06).
Este documento fue elaborado con software libre.
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Introduccin
En el marco de la discusin parlamentaria en en
torno al Proyecto que crea el Ministerio de
Pueblos Indgenas (Boletn N 10.526-05), se
elabora este informe que analiza su contenido a
la luz del estndar internacional de derechos
humanos, particularmente en relacin con el
derecho de los pueblos indgenas a la
participacin.
En el primer apartado se revisa brevemente el
estndar internacional en materia de
participacin indgena, particularmente en
aquello que se refiere a la elaboracin y
aplicacin de polticas, planes y programas
pblicos que los afecten. Luego se ofrece una
breve sntesis del contenido del proyecto y su
Mensaje, para terminar con una anlisis de sus
sus principales disposiciones a la luz del
sealado estndar.
El presente documento responde a una solicitud
de la Comisin de Gobierno Interior,
Nacionalidad, Ciudadana y Regionalizacin de
la Cmara de Diputados, conforme a sus
orientaciones y particulares requerimientos.
Tanto la temtica abordada como sus contenidos
estn determinados por los parmetros de
anlisis acordados y por el plazo de entrega
convenido. Su objeto fundamental no es el
debate acadmico, si bien su elaboracin
observ los criterios de validez, confiabilidad,
neutralidad y oportunidad en la entrega.
I. El estndar internacional en
materia de participacin indgena
El estndar internacional en materia de
participacin indgena ha sido tratado en
profundidad en el informe BCN (2016)
preparado con relacin al proyecto que Proyecto
que crea el Consejo Nacional y los Consejos de
Pueblos Indgenas (Boletn N 10.526-06). Para
evitar repeticiones, este documento se concentra
en aquellos aspectos del estndar que se
refieren a la participacin indgena en la
conformacin de planes y programas que los
afecten, y a la coordinacin de las polticas
pblicas dirigidas a ellos.
En este sentido, el Convenio 169 establece como
regla general el deber de los gobiernos de
desarrollar, con la participacin de los pueblos
interesados, una accin coordinada y sistemtica
con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su
2
integridad (nfasis aadido). En este sentido, se
exige, entre otras cosas, que los pueblos
indgenas participen a todos los niveles en la
adopcin de decisiones en [...] organismos
administrativos y de otra ndole responsables de
polticas y programas que les conciernan y en
la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles
directamente (art. 6.1 letra b y 7.1
respectivamente).
En este sentido, la Declaracin de Derechos de
Pueblos Indgenas de Naciones Unidas, firmada
por Chile en 2007, establece el derecho a
participar en la adopcin de decisiones en las
cuestiones que afecten a sus derechos, por
conducto de representantes elegidos por ellos de
conformidad con sus propios procedimientos,
sin perjuicio de su derecho a mantener sus
propias instituciones (art. 18)1.
Por su parte, el Convenio establece que debe
garantizarse que la autoridad gubernamental
responsable de los asuntos indgenas, cuente
con los mecanismos apropiados y medios
suficientes para administrar los programas que
afecten a los pueblos indgenas (art. 31.1).
Asimismo, se establece que dichos programas
deben incluir (art. 31.2 nfasis aadido):
a) la planificacin, coordinacin, ejecucin
y evaluacin, en cooperacin con los
pueblos interesados, de las medidas
previstas en el presente Convenio;
b) la proposicin de medidas legislativas y
de otra ndole a las autoridades
competentes y el control de la aplicacin
de las medidas adoptadas en cooperacin
con los pueblos interesados. .
En sntesis, el estndar internacional exige la
participacin indgena en las polticas
desplegadas para garantizar su derechos.
Asimismo, tienen derecho a participar tanto en
las decisiones (formulacin, aplicacin y
evaluacin) de los planes y programas dirigidos
a ellos, y en aquellos de alcance general que
puedan afectarles. Esto supone que la autoridad
responsable debe contar con mecanismos de
cooperacin con los pueblos indgenas para la
1 La DDPI no es un tratado internacional, por lo que, en
principio, no tiene el mismo valor vinculante que el
Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, diversos autores
defienden la idea de que se limita reforzar la
aplicabilidad a los pueblos indgenas de derechos
reconocidos universalmente y de los cuales han sido
histricamente marginados (BCN, 2016).
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implementacin del Convenio 169, y de
participacin para proponer medidas legislativas
o administrativas y de control sobre las medidas
que se adopten. El proyecto que crea el
Ministerio de Pueblos Indgenas apunta a
satisfacer este mandato, segn se ver a
continuacin.
II. Breve sntesis del proyecto
De acuerdo al Mensaje del Proyecto de ley, y
como lo indica su nombre, su objetivo primordial
es crear el Ministerio de Pueblos Indgenas, con
la finalidad que se haga cargo de una poltica
para promover los derechos y el desarrollo de
los pueblos indgenas y la eliminacin de la
discriminacin.
La iniciativa tendra por antecedente inmediato
las recomendaciones de la Comisin de Verdad
Histrica y Nuevo Trato (CVHNT)2, la firma de la
Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas
de Naciones Unidas (2007) y la ratificacin del
Convenio 169 de la OIT en 2008. Asimismo, el
proyecto habra sido presentado a los pueblos
indgenas a travs de un proceso de consulta
previa indgena, donde se habra acordado con
aquellos la creacin del nuevo rgano de Estado
(Presidenta de la Repblica, 2016a).
Conforme al Mensaje del proyecto, los pueblos
indgenas participarn en el desarrollo de las
polticas, planes y programas a travs del
Ministerio que se crea, incluyendo la Poltica
Nacional Indgena.
El proyecto establece adems la estructura
orgnica bsica de la nueva reparticin,
creando, entre otros, un Comit interministerial
con facultades vinculantes para determinar la
procedencia de la consulta indgena, una
Subsecretara y el Servicio Nacional de Pueblos
Indgenas (SENAPI), que sustituye y sucede a la
actual Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena (CONADI).
2 La CVHNT, creada por el Presidente Lagos (2000-2006),
evacu un informe cuya segunda parte contena
propuestas y recomendaciones para un nuevo trato con
los pueblos indgenas. El punto 4 se refera al mbito de
la institucionalidad y la definicin y ejecucin de
polticas pblicas, incluyendo la creacin de un Consejo
de Pueblos Indgenas, una entidad de investigacin y
promocin de los Pueblos Indgenas; la instauracin de
mecanismos de financiamiento de las polticas indgenas;
y mejoras de la pertinencia e impacto de polticas
pblicas. No se encontr referencia a la creacin de un
Ministerio de Pueblos Indgenas u otra instancia anloga
(Aylwin y otros, 2008:550 y ss).
3
Finalmente, el proyecto contempla normas de
adaptacin de otros cuerpos legales, siendo
particularmente relevante las modificaciones de
la Ley N. 19.253 de Desarrollo Indgena (LDI); y
normas transitorias respecto a las formas de
traspaso del personal de los organismos actuales
a los nuevos.
III. Anlisis del proyecto
A continuacin, se ofrece un anlisis de las
principales disposiciones del proyecto en
materia de participacin indgena, a la luz del
estndar internacional y de lo sealado en su
propio Mensaje.
1. Participacin indgena
La norma matriz en materia de participacin
indgena est contenida en el inciso tercero del
artculo 1 del proyecto. sta seala:
Los pueblos indgenas, especialmente a
travs de los Consejos de Pueblos
Indgenas y del Consejo Nacional de
Pueblos Indgenas participarn en la
formulacin y evaluacin de las polticas,
planes y programas de desarrollo nacional
y regional indgena, de conformidad a la
normativa vigente. [nfasis aadido]
La referencia a los Consejos de Pueblos
Indgenas y al Consejo Nacional Indgena,
permite concluir que la normativa que tiene en
mente el colegislador es la contenida en el
Proyecto que crea el Consejo Nacional de
Pueblos Indgenas (CNPI) y los Consejos de
Pueblos Indgenas (CPI) (Boletn N 10.526-06),
actualmente en tramitacin (Presidenta de la
Repblica, 2016b).
Dicho proyecto contempla facultades para que
los Consejos que crea hagan propuestas,
observaciones y recomendaciones al Ministerio
de Pueblos Indgenas (artculos 3 y 15
principalmente). Es ms, ste propone un CNPI
diseado como un organismo experto de
colaboracin con el Ministerio de Pueblos
Indgenas, relativamente autnomo (BCN, 2016).
Por lo anterior, los siguientes apartados harn
referencia tambin a estas normas propuestas
por el colegislador en la medida en que
complementan el proyecto que es el objeto de
anlisis de este informe.
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1.1. La Poltica Nacional Indgena
El artculo 4 del proyecto establece que el
Ministerio de Pueblos Indgenas deber elaborar
una Poltica Nacional Indgena (PNI) con el
objeto de desarrollar una accin coordinada y
sistemtica de los rganos de la Administracin
del Estado para la proteccin de los derechos
de los pueblos indgenas y de su integridad,
conforme a lo dispuesto en el Convenio N 169
de la OIT. En esta tarea, la disposicin
propuesta contempla explcitamente la
participacin de los CPI y del CNPI en el estudio,
diseo, elaboracin, monitoreo y evaluacin de
la PNI. El artculo 6 letra (a) del proyecto se
refiere a eta facultad del Ministerio.
Por su parte, el proyecto que crea los sealados
consejos, establece expresamente atribuciones
de participacin en esta materia. As, el CNPI
est facultado para colaborar con el Ministerio
en el estudio, diseo, implementacin y
evaluacin de la Poltica Nacional Indgena
(art. 15 letra c); mientras que los CPI pueden
hacer llegar al Ministerio sus propuestas,
observaciones y recomendaciones en las
mismas materias (art. 3 letra a). De esta
manera, el CNPI colabora directamente con el
Ministerio durante todo el itinerario de la
poltica pblica, mientras que los CPI participan
haciendo llegar sus observaciones.
Ahora bien, la participacin indgena en las
distintas etapas de elaboracin, ejecucin y
elaboracin del PNI parece no agotarse en la
intervencin de los sealados consejos, en la
medida en que el proyecto que crea el Ministerio
seala que dicha participacin se verificar
especialmente a travs de los dichos
organismos. De esta manera, otras
organizaciones indgenas, que sean
representativas, pueden participar en este
proceso, aunque no queda clara la modalidad
para ello3.
Por otra parte, la elaboracin de polticas anti-
discriminacin est encomendada al Ministerio,
en coordinacin con los dems rganos y
servicios pblicos con competencia en la
materia (art. 6 letra e). Como se aprecia, la
disposicin no contempla la participacin
indgena, lo que podra requerir una correccin.
3 En cualquier caso, cualquier organizacin o persona
podr hacer llegar sus observaciones y solicitudes en
virtud del derecho constitucional de peticin (art. 19 N.
14 CPR).
4
1.2. Planes sectoriales de desarrollo
Conforme al artculo 6 letra (c) del proyecto, el
Ministerio est facultado para elaborar planes y
programas sectoriales e intersectoriales de
desarrollo econmico, social y cultural de los
pueblos indgenas y coordinarlos, incluyendo
planes de educacin y difusin cultural
orientados a fomentar relaciones interculturales
apropiadas.
Por su parte, el proyecto que crea los consejos
indgenas contempla la facultad de los CPI para
proponer, observar y recomendar en relacin
con la elaboracin, implementacin, ejecucin y
evaluacin de estos planes y programas de
desarrollo indgena en sus diversas dimensiones
(art. 3 letra b). En contraste, el CNPI slo
tiene atribuciones para colaborar con el
Ministerio en la promocin e impulso de de las
polticas, planes y programas nacionales y
regionales de desarrollo (ar. 15. letra d).
1.3. Modificacin del marco normativo
El proyecto que crea el Ministerio le asigna a
ste la facultad de elaborar y proponer al
Presidente de la Repblica iniciativas legales,
reglamentarias y administrativas y evaluar su
aplicacin (art. 6 letra b). Por su parte, el
proyecto que crea los consejos, establece que el
CNPI puede proponer al Ministerio, con la
colaboracin de los CPI, la creacin o
modificacin de normas relativas a los derechos
de los pueblos indgenas y sus miembros (art. 15
letra f y 3 letra c). Sin embargo, no existe
una obligacin del Ministerio de ejercer su
atribucin de elaborar y proponer normas en
cooperacin con los pueblos indgenas, pues solo
tiene la obligacin de recibir las propuestas del
CPNI, y de cualquier otra organizacin o
persona, en virtud del derecho constitucional de
peticin (art. 19 N. 14 CPR)4.
4 La necesidad de indicar explcitamente la facultad de
ejercer un derecho constitucional parece estar
relacionada con el estatuto jurdico ambiguo de los
consejos indgenas, que constituyen un hbrido entre
organizacin representativa indgena (que como tal
tendra todos los derecho constitucionales) y rganos de
la Administracin del Estado (que slo puede hacer
aquello para lo cual est expresamente facultado).
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Lo anterior es sin perjuicio de la obligacin del
Ejecutivo de someter a consulta previa un
eventual proyecto de ley o de modificacin de
normas reglamentarias o administrativas que
recaigan sobre materias susceptibles de afectar
a los pueblos indgenas, de conformidad al
Convenio 169 de la OIT. O sea, una cosa es la
participacin indgena en la elaboracin de
propuestas, y otra, la consulta previa que debe
realizarse respecto de dichas propuestas.
1.4. Creacin de reas de Desarrollo
Indgena
El art. 7 del proyecto atribuye al Ministerio la
facultad de establecer reas de Desarrollo
Indgena (ADI), en consulta y con la
participacin de los pueblos interesados, e
incluye la participacin de stos en la
elaboracin de la reglamentacin para su
creacin, administracin y gestin. Por su parte,
el CPNI tiene atribuciones para proponer al
Ministerio su creacin, evaluar su
funcionamiento, hacer recomendaciones y pueblo (art. 1 inciso segundo proyecto que crea
proponer modelos de administracin (art. 15
letra g proyecto que crea los CPI y el CNPI)5.
En este sentido, al igual que en el caso de la
elaboracin de la PNI, la participacin indgena
no se agota en el ejercicio de la citada facultad
del CNPI. Esto porque el propio artculo 7 del
proyecto de creacin del Ministerio establece
que el establecimiento de dichas las ADI debe
hacerse en consulta y con participacin de los
pueblos interesados (nfasis aadido).
Esta referencia a la consulta es consistente con
el hecho que la creacin de una ADI es una
medida susceptible de afectar a los pueblos
interesados. Es ms, dicha constitucin podra
considerarse como una medida especial
favorable, en el sentido del artculo 4 del
Convenio 169 de la OIT, esto es, aquellas
medidas que no pueden adoptarse sin el
consentimiento indgena6. En este sentido, la
creacin de una ADI afecta a un determinado
pueblo indgena, el cual debera ser consultado a
travs de sus propias instituciones
representativas7.
5 Las ADI, al igual que en la actual LDI, estn concebidas
como espacios territoriales con presencia significativa
indgena y cierta unidad ecolgica, en los que el Estado
focaliza su accin de promocin del desarrollo indgena
(cfr. art. 26 LDI).
5
1.5. Creacin y mantencin del Registro de
Autoridades y Organizaciones Tradicionales
y otros registros
El proyecto que crea el Ministerio establece que
ste debe mantener un Registro de Autoridades
y Organizaciones Tradicionales Indgenas por
cada pueblo indgena. La iniciativa sobre su
creacin radica en el propio pueblo interesado, y
debe llevarse a cabo con su colaboracin (art. 6
letra i).
Por su parte, el proyecto de creacin de consejos
de pueblos indgenas establece expresamente la
atribucin de los CPI para colaborar en su
mantencin, pero nada menciona sobre su
creacin (art. 3 letra j). Lo anterior sugiere que
sta podra ser solicitada por cualquier
organizacin indgena representativa del pueblo
concernido, y eventualmente por el CPI
respectivo, en el ejercicio de su facultad
genrica de representacin de intereses,
necesidades y derechos colectivos del respectivo
los CPI y el CPNI).
La autoridad responsable de mantener este
registro es el Subsecretario de Pueblos
Indgenas (art. 10 letra a proyecto que crea el
Ministerio). Como se seal, dicha funcin debe
ser ejercida con la colaboracin el CPI
respectivo (art. 3 letra j proyecto que crea los
CPI y el CNPI).
Por su parte, el Registro de Comunidades y
Asociaciones Indgenas que actualmente es
mantenido por la CONADI, pasa a ser tarea del
Servicio Nacional de Pueblos Indgenas
6 El citado artculo 4 del Convenio seala: l. Debern
adoptarse las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes,
el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no
debern ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados . 3. El goce sin
discriminacin de los derechos generales de ciudadana
no deber sufrir menoscabo alguno como consecuencia
de tales medidas especiales.
7 Cabe tener presente que aunque el proyecto que crea los
CPI los caracteriza como organizaciones
representativas, no les entrega atribuciones para
actuar como instituciones representativas en el sentido
del Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de que el
pueblo concernido pueda otorgarle tal representacin.
En cuanto al CNPI, el proyecto s los autoriza a actuar
como una de las organizaciones representativas a ser
consultadas, pero solo respecto de medidas que afecten
a la totalidad de los pueblos indgenas, que no es el caso
de la creacin de una ADI. La cuestin del rol del CNPI y
los CPI en la consulta previa indgena ha sido analizado
en detalle en BCN (2016).
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(SENAPI), que la sustituye (cfr. art. 39 LDI y art.
2 letra a proyecto).
Asimismo, este Servicio, administra un Registro
Especial de Calidad Indgena, donde debe
inscribir a todas las personas que acrediten su
calidad conforme a las reglas del artculo 2 de
la LDI. La organizacin y funcionamiento de este
Registro constar un reglamento expedido por el
Ministerio de Pueblos Indgenas.
Esta forma de organizar el registro de personas
indgenas puede ser problemtica desde el punto
de vista del estndar internacional. Como se ha
sealado en otro informe, la autoidentificacin
es el criterio fundamental de la indigenidad en el
derecho internacional (BCN, 2016). De hecho, la
recientemente adoptada Declaracin Americana
de Derechos de Pueblos Indgenas (2016)
reconoce explcitamente la dimensin individual
y colectiva de la autoidentificacin,
estableciendo que es un asunto propio de la
autonoma indgena (art. I.2).
En este sentido, aunque la existencia del
referido Registro parece plenamente justificada,
en atencin a los derechos asignados a la calidad
de indgena, pareciera que su elaboracin,
mantencin y administracin debera ser parte
de las atribuciones de los CPI, sin perjuicio del
acceso a recursos judiciales que puedan tener
quienes se sientan afectados en sus derechos
por su inclusin o exclusin en el mismo.
1.6 Tierras indgenas y otras formas de
propiedad
Fondo de Tierras y Aguas
Como es conocido, una de las disposiciones
fundamentales de la LDI es la creacin de un
Fondo de Tierras y Aguas (FTyA), cuyo objeto
fundamental es financiar soluciones a las
reivindicaciones indgenas respecto de tierras y
agua (art. 20 LDI). Actualmente dicho fondo es
administrado por la CONADI, siendo su Consejo
Nacional el que debe aprobar anualmente un
programa para su utilizacin (art. 42 LDI y art. 2
DS N. 396 de 1994). Dicho Consejo est
compuesto por 8 consejeros elegidos por los
indgenas inscritos en los respectivos registros y
6
9 consejeros designados por el Presidente de la
Repblica (art. 41 LDI)8.
El proyecto que crea el nuevo Ministerio de
Pueblos Indgenas busca modificar esta situacin
en dos aspectos. En primer lugar, le encarga a
dicho Ministerio la tarea de desarrollar las
polticas respecto del Fondo de Tierras y Aguas,
el colaboracin con el SENAPI, sustituyendo as
al Consejo de CONADI (art. 6 letra d). De esta
manera, de acuerdo al texto del proyecto, los
pueblos indgenas dejarn de participar
directamente en la aprobacin del programa
anual del FTyA, limitando su participacin a la
colaboracin que corresponda al CNPI, o a las
recomendaciones que puedan realizar los CPI en
ejercicio de sus respectivas atribuciones.
Por su parte, el artculo segundo del proyecto, al
sustituir a la CONADI por el SENAPI (letra a),
entrega la administracin del FTyA a este ltimo
servicio, sin perjuicio de la que pueda
corresponder en forma indirecta a los CPI en el
ejercicio de sus facultades de opinin o
recomendacin9. Esto resulta complejo, pues el
SENAPI no contempla instancias resolutivas que
tengan participacin indgena, por lo que este
cambio podra ser considerado como regresivo
desde el punto de vista de los derechos de los
pueblos indgenas.
Proteccin de tierras indgenas
Tambin en materia de tierras, el proyecto
contempla una facultad para que el Ministerio
proponga al Presidente de la Repblica medidas
para la proteccin de las tierras y territorios
indgenas y los recursos en ellos existentes (art.
6 letra g). Esta atribucin debe ser ejercida en
colaboracin con el CNPI, en la medida en que
constituye un modo de implementacin del
Convenio 169 y otros tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Chile (art. 15
letra b del proyecto que crea los consejos).
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad
otorgada a los CPI y al CPNI para proponer al
Ministerio cambios legales, reglamentarios o
8 En rigor, los 8 consejeros indgenas son propuestos al
Presidente por las Comunidades y Asociaciones
Indgenas. En la prctica, esto se verifica a travs de una
eleccin en la que participan todas las personas inscritas
en el registro de CONADI y el o la Presidenta designa a
las ocho primeras mayoras (art. 4 y 5 DS N. 263 de
1999)
9 Por ejemplo, los CPI pueden hacer recomendaciones a
los Ministerios en materias relativas a los derechos
colectivos de los pueblos indgenas (art. 3 letra g del
proyecto que crea los consejos).
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administrativos relativos a sus derechos, aunque
aquel no tenga la obligacin de ejercer su
atribucin en cooperacin con los pueblos
indgenas, sino que solo recibir sus propuestas.
Lo mismo puede decirse respecto de la facultad
de proponer medidas para proteger la propiedad
intelectual y los conocimientos tradicionales
indgenas (art. 6 letra m).
En cualquier caso, las medidas legales,
reglamentarias y/o administrativas que
pretendan adoptarse en esta materia, deberan
ser consultadas previamente, de conformidad a
los establecido en el Convenio 169 de la OIT.
2. Consulta previa indgena
En materia de consulta previa indgena, el
proyecto que crea el Ministerio, establece que
le corresponde a ste colaborar y asesorar a los
dems rganos de la Administracin del Estado
en la implementacin y ejecucin de la consulta
previa indgena (ar.t 3), aunque el
financiamiento de los mismos es de cargo de los
servicios que deban llevarla a cabo (art. 12) 10.
Asimismo, establece especficamente que el
rgano colaborador en los procesos de consulta
previa y participacin que se desarrollen en la
respectiva regin es la Secretara Regional
Ministerial, pero no establece quin estar a
cargo de colaborar en los procesos de consulta
de alcance nacional (art. 11 letra b).
Por otra parte, el artculo 3 dispone que el
Ministerio debe recibir y analizar las solicitudes
de procedencia de consulta previa efectuadas
por otros organismos de la Administracin del
Estado, para luego remitirlas al rgano
encargado de resolverlas, que es el Comit
Interministerial creado por la misma ley en su
artculo 14.
Este Comit est presidido por el Ministro de
Pueblos Indgenas y tiene dos misiones
principales. Una es colaborar en la elaboracin,
seguimiento y evaluacin de las polticas, planes
y programas del ramo. La otra es decidir, con
carcter vinculante, las solicitudes de
procedencia de consulta previa11, lo que modifica
la situacin actual, en que es el rgano
10 En el mismo sentido, el artculo 12 del DS N. 66 de
2014, establece que el rgano responsable de la consulta
es aquel que debe adoptar la medida que se consulta.
11 Conforme al artculo 13 del DS N. 66, cualquier
interesado, puede solicitar al responsable de la medida
la realizacin de la consulta, incluyendo al Consejo de la
CONADI.
7
responsable de la medida que se consulta, quien
resuelve sobre su procedencia12.
Esta solucin concentra en un solo rgano la
decisin sobre procedencia de consulta previa.
Esto favorece la unificacin de criterios y la
acumulacin de experiencia en la evaluacin de
la dimensin intercultural de este tipo de
decisiones. Adems, reduce la va administrativa
a esta nica instancia, sin perjuicio del
correspondiente recurso de reposicin y de
invalidacin ante el mismo rgano (art. 59 y 53
de la Ley de Procedimiento Administrativo,
respectivamente). En cualquier caso, queda a
salvo la va judicial para impugnar la decisin
administrativa, particularmente en relacin con
eventuales derechos constitucionales que
puedan verse amenazados.
3. La creacin del SENAPI y la
supresin del Consejo Nacional de
CONADI y otras modificaciones
El artculo segundo del proyecto modifica la LDI,
sustituyendo a la CONADI y su Consejo
Nacional por un Servicio Nacional de Pueblos
Indgenas (SENAPI) (letra a y letra j
respectivamente ).
Ya se han sealado algunos aspectos relevantes
de esta modificacin, como la creacin de un
Registro Especial de Calidad Indgena
administrado por el nuevo Servicio, y las
consecuencias de la supresin del Consejo
Nacional de CONADI en la elaboracin de las
poltica anual del Fondo de Tierra y su
administracin.
Sin embargo, existen otras modificaciones que
alteran las condiciones de participacin indgena
de modos que pueden ser considerados
regresivos, en la medida en que el Consejo
Nacional de CONADI cuenta con participacin
indgena directa y resolutiva.
As, por ejemplo, dicho Consejo cuenta con
atribuciones resolutivas para determinar las
tierras que constituyen tierras indgenas por
haber sido cedidas por el Estado (art. 12 letra d).
Asimismo, tiene facultades resolutivas en
materia de la organizacin interna del Servicio
(art. 44 letra b LDI); en la decisin del
presupuesto anual de la Corporacin (letra d); y
12 Sin perjuicio de su facultad para solicitar un informe de
procedencia a la Subsecretara de Servicios Sociales del
Ministerio de Desarrollo Social (art. 13 DS N. 66 de
2014).
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en los planes y programas de desarrollo indgena

de ejecucin de la subdireccin (art. 54 letra c
LDI).

Por su parte, la mantencin del Registro de

Tierras est a cargo de CONADI, incluyendo la
facultad de denegar inscripcin en ste (art. 15).
Otras facultades relevantes que pasan de la
CONADI a SENAPI, son la autorizacin para
gravar y permutar tierras indgenas (art. 13
LDI); la elaboracin del informe previo a la
liquidacin de ttulos de merced por el Juez de
Letras a solicitud de la mayora absoluta de los
titulares de derechos hereditarios (arts. 16 y 17
LDI); la Administracin del Fondo de Desarrollo
Indgena (art. 23 LDI); el informe previo
requerido para autorizar la enajenacin de
patrimonio arqueolgico o histrico, excavacin
de cementerio y cambio de toponimia indgena
(art. 29 LDI); y la elaboracin de informes para
acreditar costumbre en juicio (art. 54).

Lo anterior es relevante, pues como se ha

sealado, la direccin superior de CONADI recae
actualmente en el Consejo Nacional, con
participacin indgena (art. 41 LDI); mientras
que la direccin del SENAPI recae en un
Director Nacional designado por el Ejecutivo
(art. 44).

Por otra parte, el artculo 3 del proyecto se

refiere a la Ley N. 20.249 que crea el Espacio
Costero Marino de los Pueblos Originarios,
donde la CONADI cuenta con diversas
atribuciones que pasan al nuevo SENAPI,
particularmente lo que dice relacin con el
informe de uso consuetudinario.

Finalmente, cabe consignar que puede

requerirse de un examen ms detallado para
determinar eventuales colisiones entre las
atribuciones de los CPI y el CNPI por un lado, y
el SENAPI, por otro.
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Referencias
Aylwin, P., (Presidente), Antonio Alcafuz, Jos Bengoa, Sandra Berna, Juan Claro, Sergio Contreras, Enrique
Correa, Armando de Ramn, Alberto Hotus, Francisco Huenchumilla, Aucn Huilcamn, Carlos Inquiltupa,
Felipe Larran, Jos Llancapn, Adolfo Millabur, Jos Santos Millao, Sonia Montecino, Samuel Palma, Carlos
Pea, Ivonne Quispe, Galvarino Raimn, Ricardo Rivadeneira, Vctor Caniulln, Jos Quidel, Rosamel
Millamn, Juan C. Mamani. (2008). Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato con los Pueblos
Indgenas Editado por el Comisionado Presidencial para Asuntos Indgenas . Santiago de Chile. Disponible
en: http://bcn.cl/1wrk2 (julio, 2016).

BCN. (2016). El proyecto de los Consejo de Pueblos Indgenas: derecho internacional y anlisis legal. Elaborado
por Matas Meza-Lopehanda.

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(agosto, 2016)

Presidenta de la Repblica.(2016b). Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica con el que inicia un proyecto de
ley que crea el consejo nacional y los consejos de pueblos indignas. Menaje N. 1594-363. Disponible en:
http://bcn.cl/1wctq (julio, 2016).

Textos normativos
Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Disponible en: http://bcn.cl/1uva9 (agosto, 2016).

Convenio N. 169 de la OIT de 1989. Disponible en: http://bcn.cl/1v0b8 (agosto, 2016).

Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas de 2016 [texto provisorio aprobado por en el 46
periodo de sesiones de la Asamblea General de la OEA]. Disponible en: http://bcn.cl/1wwl1 (agosto, 2016).

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Decreto Supremo N. 396 de 1994 del Ministerio de Planificacin y Cooperacin. Disponible en:
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Decreto N. 40 de 2013 que aprueba Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Disponible en:
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Decreto N. 66 de 2014 que aprueba Reglamento que regula el procedimiento de consulta indgena. Disponible en:
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Ley N. 19.253 de 1993. Disponible en: http://bcn.cl/1uw3z (agosto, 2016).

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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Disponible en: http://bcn.cl/1uyr9 (agosto, 2016).