Vous êtes sur la page 1sur 27

FORMAO E APLICAO DO DIREITO

JURISPRUDENCIAL: ALGUNS DILEMAS

Dierle Nunes*
Alexandre Bahia**

1 CONSIDERAES INICIAIS

C
omo j se teve oportunidade de tematizar em outras ocasies1, o Brasil
e os tradicionais sistemas de civil law vm vivenciando um movimento
de convergncia com o common law que no pode mais ser considerado
aparente2, devido colocao de, cada vez maior, destaque ao uso da jurispru-
dncia como fundamento de prolao de decises pelo Judicirio ptrio.
H de se perceber que aps a efetiva falncia do modelo processual re-
formista imposto, entre ns, aps a dcada de 1990, que apostou, em apertada
sntese, prioritariamente, em reformas legislativas (e no em uma abordagem
panormica e multidimensional, nominada de processualismo constitucional
democrtico)3 e no ideal socializador de busca de reforo to s do protagonis-
mo judicial4, que alguns vm, a alguns anos, em face da exploso exponencial

* Advogado; doutor em Direito Processual (PUC Minas/Universit degli Studi di Roma La Sapienza);
mestre em Direito Processual (PUC Minas); professor permanente do PPGD da PUC Minas; professor
adjunto na PUC Minas e na UFMG; membro do IBDP e do IAMG.
** Advogado; doutor e mestre em Direito Constitucional pela UFMG; professor adjunto na Universidade
Federal de Ouro Preto, IBMEC-BH e FDSM; professor do programa de Mestrado em Direito da
Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM); membro do IBDP, IHJ e SBPC.
1 THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes da politizao
do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro anlise da convergncia entre o civil
law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo, vol. 189, p. 3,
So Paulo: RT, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensio-
namento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e as tendncias
no compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, vol. 199, p. 38, So Paulo: RT,
set. 2011.
2 HONDIUS, Ewoud. Precedent an the law: reports to the XVIIth Congress International Academy of
Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelles, Bruylant, 2007.
3 NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas para
a litigiosidade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e as tendncias no compreendidas de
padronizao decisria. Cit. p. 38
4 Para uma anlise mais consistente dos equvocos do movimento reformista brasileiro, conferir: NUNES,
Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise critica das reformas processuais.
Curitiba: Juru, 2008.

118 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 118 4/7/2013 11:13:59


DOUTRINA

de demandas e dos altos ndices de congestionamento judicial, defendendo


um peculiar uso dos precedentes (vistos como padres decisrios) para dimen-
sionar a litigiosidade repetitiva.
O pressuposto equivocado o de que mediante o julgamento de um nico
caso, sem um contraditrio dinmico como garantia de influncia e no surpresa
para sua formao5, mediante a tcnica de causa piloto6, o Tribunal Superior
(e existe a mesma tendncia de ampliao dessa padronizao nos juzos de
segundo grau no CPC Projetado) formaria um julgado (interpretado por ns
como precedente) que deveria ser aplicado a todos os casos idnticos.
Pode-se notar a inteno de estender o mbito de aplicabilidade das
decises judiciais, fazendo com que o Judicirio no menor nmero de vezes
possvel tenha que se aprofundar na anlise de questes similares, tornando-se
mais eficiente quantitativamente atravs do estabelecimento de padres a serem
seguidos nos casos idnticos subsequentes, sob o argumento de preservao da
isonomia, da celeridade, da estabilidade e da previsibilidade do sistema. Nesse
particular, o movimento reformista brasileiro converge para uma aproximao
com o sistema do common law, ao adotar julgados que devem ser seguidos nas
decises futuras o que configuraria uma peculiar forma de precedente judicial,
com diferentes graus de fora vinculante.
Falta, assim, aos nossos Tribunais uma formulao mais robusta sobre
o papel dos precedentes. Se a proposta que eles sirvam para indicar aos
rgos judicirios qual o entendimento correto, deve-se atentar que o uso de
um precedente apenas pode se dar fazendo-se comparao entre os casos entre
as hipteses fticas , de forma que se possa aplicar o caso anterior ao novo.
Isso vale para as smulas, dizer, o sentido destas apenas pode ser dado
quando vinculadas aos casos que lhe deram origem. Quando o STJ editou a S-

5 Cf. NUNES, Dierle. O recurso como possibilidade jurdica discursiva do contraditrio e ampla defesa.
PUC Minas, 2003, dissertao de mestrado; NUNES, Dierle. O princpio do contraditrio, Revista
Sntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 5, n. 29, p. 73-85, maio-jun./2004; NUNES, Dierle;
THEODORO Jr., Humberto. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no direito brasileiro:
uma garantia de influncia e no surpresa e de aproveitamento da atividade processual. RePro, v. 168.
THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle. Princpio do contraditrio: tendncias de mudana de
sua aplicao. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 28, p. 177-206, 2009.
6 Trata-se de uma tcnica conhecida em diversos pases, que a denominam de caso-piloto, caso-teste
ou processo-mestre. Consiste o mecanismo em permitir que, entre vrias demandas idnticas, seja
escolhida uma s, a ser decidida pelo tribunal, aplicando-se a sentena aos demais processos, que haviam
ficado suspensos. Esse mtodo utilizado pela Alemanha, ustria, Dinamarca, Noruega e Espanha
(nesta, s para o contencioso administrativo). (GRINOVER, Ada Pellegrini. O tratamento dos proces-
sos repetitivos. In: JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maira Terra
(Coord.). Processo civil: novas tendncias: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro
Jnior. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 5.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 119

TST 79-02.indb 119 4/7/2013 11:13:59


DOUTRINA

mula n 309, por exemplo, ela no refletia o entendimento dominante dos casos
que lhe deram origem. No HC 53.068 (STJ, 2 Seo, j. 22.03.06), a Relatora,
Min Nancy Andrighi, mostrou que dos dez precedentes citados para formar
a Smula, apenas trs se adequavam redao dada quela, razo pela qual a
Ministra pediu a alterao do texto do enunciado, o que foi aceito.
Devemos perceber (o quanto antes) que os enunciados de smulas somente
podem ser interpretados e aplicados levando-se em considerao os julgados que
os formaram. Eles no surgem do nada. Nesses termos, sua aplicao deve se
dar de modo discursivo, e no mecnico, levando-se a srio seus fundamentos
(julgados que a formaram) e as potenciais identidades com o atual caso concreto
(BAHIA, 2009, p. 199 et seq.). Nenhum pas que leve minimante a srio o direito
jurisprudencial permite a aplicao de smulas mecanicamente.
Ao se perceber tal movimento no Brasil para o dimensionamento da
litigiosidade repetitiva, entra na pauta jurdica o modo como a jurisprudncia
deve ser formada e aplicada; em especial, pelo necessrio respeito ao processo
constitucional em sua formao.
Inclusive, essa uma grande preocupao que vimos defendendo junto
Comisso do CPC projetado na Cmara dos Deputados (com alguma repercus-
so no substitutivo acerca da tcnica de distinguishing). Nesse aspecto, o projeto
busca ofertar algumas premissas na formao e aplicao dos precedentes7.

7 Apesar de ser criticvel a tentativa de uma metodologia, nos termos postos:


DO PRECEDENTE JUDICIAL.
Art. 520. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel.
Pargrafo nico. Na forma e segundo as condies fixadas no regimento interno, os tribunais devem
editar enunciados correspondentes smula da jurisprudncia dominante.
Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princpios da legalidade, da segurana
jurdica, da durao razovel do processo, da proteo da confiana e da isonomia, as disposies
seguintes devem ser observadas:
I os juzes e os tribunais seguiro a smula vinculante, os acrdos em incidente de assuno de competncia
ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos;
II os juzes e os tribunais seguiro os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em
matria constitucional, do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional e dos tribunais
aos quais estiverem vinculados, nesta ordem;
III no havendo enunciado de smula da jurisprudncia dominante, os juzes e os tribunais seguiro
os precedentes:
a) do plenrio do Supremo Tribunal Federal, em matria constitucional;
b) da Corte Especial ou das Sees do Superior Tribunal de Justia, nesta ordem, em matria infra-
constitucional;
IV no havendo precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, os juzes
e os rgos fracionrios do Tribunal de Justia ou do Tribunal Regional Federal seguiro os precedentes
do plenrio ou do rgo especial respectivo, nesta ordem;
V os juzes e os rgos fracionrios do Tribunal de Justia seguiro, em matria de direito local, os

120 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 120 4/7/2013 11:13:59


DOUTRINA

E mesmo que o projeto no se converta em lei, as discusses nele es-


posadas demonstram claramente a preocupao com a ausncia de tcnicas
processuais constitucionalizadas para a formao de nossos precedentes,
como buscaremos mostrar com alguns exemplos no presente texto.
Isso, pois, com a percepo do contraditrio como uma garantia de
influncia e de no surpresa, se vislumbra que sua aplicao no se resumiria
a formao das decises unipessoais (monocrticas), mas ganharia maior des-
taque na prolao das decises colegiadas, com a necessria promoo de uma
redefinio do modo de funcionamento dos tribunais.
O tradicional modo de julgamento promovido pelos Ministros (e de-
sembargadores) que, de modo unipessoal, com suas assessorias, e sem dilogo e
contraditrio pleno entre eles e com os advogados, proferem seus votos partindo
de premissas prprias e construindo fundamentaes completamente dspares,
no atende a este novo momento que o Brasil passa a vivenciar8.

precedentes do plenrio ou do rgo especial respectivo, nesta ordem.


1 Na hiptese de alterao da sua jurisprudncia dominante, sumulada ou no, ou de seu precedente,
os tribunais podem modular os efeitos da deciso que supera o entendimento anterior, limitando sua
retroatividade ou lhe atribuindo efeitos prospectivos.
2 A mudana de entendimento sedimentado, que tenha ou no sido sumulado, observar a necessidade
de fundamentao adequada e especfica, considerando os princpios da segurana jurdica, da proteo
da confiana e da isonomia.
3 Nas hipteses dos incisos II a V do caput deste artigo, a mudana de entendimento sedimentado
poder realizar-se incidentalmente, no processo de julgamento de recurso ou de causa de competncia
originria do tribunal, observado, sempre, o disposto no 1 deste artigo.
4 O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos determinantes adotados
pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou no sido sumulado.
5 No possuem o efeito previsto nos incisos do caput deste artigo:
I os fundamentos, ainda que presentes no acrdo, que no forem imprescindveis para que se alcance
o resultado fixado em seu dispositivo;
II os fundamentos, ainda que relevantes e contidos no acrdo, que no tiverem sido adotados ou
referendados pela maioria dos membros do rgo julgador.
6 O precedente ou a jurisprudncia dotado do efeito previsto nos incisos do caput deste artigo pode
no ser seguido, quando o rgo jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, mediante
argumentao racional e justificativa convincente, tratar-se de caso particularizado por situao ftica
distinta ou questo jurdica no examinada, a impor outra soluo jurdica.
7 Os tribunais devero dar publicidade aos seus precedentes, organizando-os por questo jurdica
decidida e divulgando-os preferencialmente por meio da rede mundial de computadores.
Art. 522. Para os fins deste Cdigo, considera-se julgamento de casos repetitivos:
I o do incidente de resoluo de demandas repetitivas;
II o dos recursos especial e extraordinrio repetitivos.
8 Acerca das premissas essenciais para o uso dos precedentes, veja-se: Nesse aspecto, o processualismo
constitucional democrtico por ns defendido tenta discutir a aplicao de uma igualdade efetiva e
valoriza, de modo policntrico e comparticipativo, uma renovada defesa de convergncia entre o civil
law e common law, ao buscar uma aplicao legtima e eficiente (efetiva) do Direito para todas as liti-
giosidades (sem se aplicar padres decisrios que pauperizam a anlise e a reconstruo interpretativa

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 121

TST 79-02.indb 121 4/7/2013 11:13:59


DOUTRINA

O contraditrio, nesses termos, impe em cada deciso a necessidade


do julgador enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar sua concluso. Perceba-se que caso as decises procedam a
uma anlise seletiva de argumentos, enfrentando somente parte dos argumentos
apresentados, com potencialidade de repercusso no resultado, haver prejuzo
na abordagem e formao dos precedentes (padres decisrios), inclusive com
evidente prejuzo para aplicao futura em potenciais casos idnticos.

do direito), e defendendo o delineamento de uma teoria dos precedentes para o Brasil que suplante
a utilizao mecnica dos julgados isolados e smulas em nosso pas. Nesses termos, seria essencial
para a aplicao de precedentes seguir algumas premissas essenciais: 1 Esgotamento prvio da
temtica antes de sua utilizao como um padro decisrio (precedente): ao se proceder anlise de
aplicao dos precedentes no common law se percebe ser muito difcil a formao de um precedente
(padro decisrio a ser repetido) a partir de um nico julgado, salvo se em sua anlise for procedido um
esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nesses termos,
mostra-se estranha a formao de um precedente a partir de um julgamento superficial de um (ou
poucos) recursos (especiais e/ou extraordinrios) pinados pelos Tribunais (de Justia/Regionais ou
Superiores). Ou seja, precedente (padro decisrio) dificilmente se forma a partir de um nico julgado.
2 Integridade da reconstruo da histria institucional de aplicao da tese ou instituto pelo tribunal:
ao formar o precedente o Tribunal Superior dever levar em considerao todo o histrico de aplica-
o da tese, sendo invivel que o magistrado decida desconsiderando o passado de decises acerca
da temtica. E mesmo que seja uma hiptese de superao do precedente (overruling), o magistrado
dever indicar a reconstruo e as razes (fundamentao idnea) para a quebra do posicionamento
acerca da temtica. 3 Estabilidade decisria dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tribunal
vinculado s suas prprias decises: como o precedente deve se formar com uma discusso prxima
da exausto, o padro passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. impensvel
naquelas tradies que a qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular
(subjetivo) acerca de uma temtica, salvo quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de
superao (overruling). Mas nestas hipteses sua fundamentao deve ser idnea ao convencimento
da situao de aplicao. 4 Aplicao discursiva do padro (precedente) pelos tribunais inferiores
(stare decisis vertical): as decises dos tribunais superiores so consideradas obrigatrias para os
tribunais inferiores (comparao de casos): o precedente no pode ser aplicado de modo mecnico
pelos Tribunais e juzes (como v.g. as smulas so aplicadas entre ns). Na tradio do common law,
para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em alguns
casos, no plano ftico, idntico ao precedente do Tribunal Superior, ou seja, no h uma repetio
mecnica, mas uma demonstrao discursiva da identidade dos casos. 5 Estabelecimento de fixao
e separao das ratione decidendi dos obiter dicta da deciso: a ratio decidendi (elemento vinculante)
justifica e pode servir de padro para a soluo do caso futuro; j o obiter dictum constitui-se pelos
discursos no autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais de sorte que apenas
as consideraes que representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurdica entre o
fato e a deciso integram a ratio decidendi, na qual qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra
observao, qualquer outra advertncia que no tem aquela relao de causalidade obiter: um obiter
dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis dictum. 6 Delineamento de tcnicas processuais
idneas de distino (distinguishing) e superao (overruling) do padro decisrio: a ideia de se pa-
dronizar entendimentos no se presta to s ao fim de promover um modo eficiente e rpido de julgar
casos, para se gerar uma profuso numrica de julgamentos. Nesses termos, a cada precedente formado
(padro decisrio) devem ser criados modos idneos de se demonstrar que o caso em que se aplicaria
um precedente diferente daquele padro, mesmo que aparentemente seja semelhante, e de proceder
superao de seu contedo pela inexorvel mudana social como ordinariamente ocorre em pases
de common law. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento
de tcnicas para a litigiosidade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e as tendncias no com-
preendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, vol. 189, p. 38, So Paulo, RT, set. 2011.

122 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 122 4/7/2013 11:13:59


DOUTRINA

No incomum a dificuldade dos Tribunais de segundo grau em aplicar


os padres formados pelos Tribunais Superiores, por eles no terem promovido
uma abordagem mais panormica do caso e dos argumentos.
Assim, os acrdos, na atualidade, deveriam possuir uma linearidade
argumentativa para que realmente pudessem ser percebidos como verdadeiros
padres decisrios (standards) que gerariam estabilidade decisria, segurana
jurdica, proteo da confiana e previsibilidade. De sua leitura deveramos
extrair um quadro de anlise panormica da temtica, a permitir que em casos
futuros pudssemos extrair uma radiografia argumentativa daquele momento
decisrio.
Extrair-se-ia, inclusive, se um dado argumento foi levado em conside-
rao, pois caso contrrio seria possvel a superao do entendimento (over-
ruling), ou mesmo se verificar se o caso atual em julgamento idntico ao
padro ou se diverso, comportando julgamento autnomo mediante a distino
(distinguishing).
No entanto, ao se acompanhar o modo como os Tribunais brasileiros
(incluso o STF) trabalham e proferem seus acrdos percebemos que se compre-
endem parcamente as bases de construo e aplicao desses padres decisrios
(precedentes), criando um quadro nebuloso de utilizao da jurisprudncia.
Flutuaes constantes de entendimento, criao subjetiva e individual de novas
perspectivas e quebra da integridade (Dworkin) do direito so apenas alguns
dos vcios.
Repetimos: aos Tribunais deve ser atribudo um novo modo de trabalho
e uma nova viso de seus papis e forma de julgamento. Se o sistema jurdico
entrou em transio (e convergncia), o trabalho dos tribunais tambm dever
ser modificado, por exemplo, a) com a criao de centros de assessoria tcnico-
jurdica (unificao das assessorias) a subsidiar a todos os julgadores de uma
Cmara pressupostos jurdicos idnticos para suas decises; b) respeito pleno
do contraditrio como garantia de influncia, de modo a levar em considerao
todos os argumentos suscitados para a formao de um padro decisrio, pelos
juzes e pelas partes, entre outras medidas; c) criao de centros de estudo
e pesquisa para subsidiar dados de pesquisa especializada para cada grande
matria em debate, inclusive para promover crticas para aprimoramento das
decises (o que poderia ser feito em parceria com instituies de pesquisa, v.g.
Universidades).
Ademais, no se pode olvidar um dos principais equvocos na anlise
da tendncia de utilizao dos precedentes no Brasil, qual seja a credulidade

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 123

TST 79-02.indb 123 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

exegeta (antes os Cdigos, agora os julgados modelares) que o padro formado


(em RE, v.g.) representa o fechamento da discusso jurdica, quando se sabe
que, no sistema do case law, o precedente um principium argumentativo. A
partir dele, de modo discursivo e profundo, verificar-se-, inclusive com anlise
dos fatos, se o precedente dever ou no ser repetido (aplicado).
Aqui, o precedente dos Tribunais Superiores visto quase como um
esgotamento argumentativo que deveria ser aplicado de modo mecnico para
as causas repetitivas. E esses importantes Tribunais e seus Ministros produzem
comumente rupturas com seus prprios entendimentos, ferindo de morte um
dos princpios do modelo precedencialista: a estabilidade.
Sabe-se que aps a CRFB/88 as litigiosidades se tornaram mais comple-
xas e em nmero maior. E que a partir desse momento, o processo constitucio-
nalizado passou a ser utilizado como garantia no s para a fruio de direitos
(prioritariamente) privados, mas para o auferimento de direitos fundamentais,
pelo dficit de cumprimento dos papis dos outros Poderes (Executivo/Le-
gislativo), entre outros fatores.
Vistas essas premissas, devemos fazer uma breve anlise de alguns
dos fundamentos do common law na sistemtica de precedentes, para que, na
sequncia, possamos verificar alguns exemplos na ausncia de sistemtica da
prpria construo dos padres decisrios no Brasil.

2 BREVES DIGRESSES DO COMMON LOW

O objetivo deste breve tpico to s o de demonstrar que apesar de no


podermos aplicar os modos prprios do common law no uso dos precedentes,
pois no devemos abandonar nossa tradio, a desprezando, e nem mesmo se-
ria possvel partirmos de um marco zero interpretativo e aplicativo do direito,
se faz imperativo aprendermos com aqueles que possuem mais experincia e
densidade no uso destas tcnicas.
Partindo-se desse pressuposto devemos nos ater aos seguintes aspectos.
Somente a ttulo exemplificativo de um dos sistemas estrangeiros de
common law, h de se perceber que um juiz ingls quando julga um caso est
preocupado com a real substncia do caso e com os valores e opes polticas
(...) envolvidos, somada a isso a prtica de fundamentar de forma extensa e
livre (presena de vrios estilos argumentativos), sobrepondo-se argumentos e
revisando os argumentos das partes, dizendo por que eles devem ser aceitos ou

124 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 124 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

rejeitados9. Ao mesmo tempo, chama-se a ateno nessa tradio pela manu-


teno dos precedentes, uma vez que os juzes apenas, raramente, estabelecem
um novo precedente (o que significa superar o anterior overruling) e isso
somente caso as partes o tenham instigado a isso10. O que acontece com relativa
frequncia o rgo julgador distinguir (distinguishing) a situao atual em
face do precedente em razo de particularidades daquela.
De onde vem a autoridade de um precedente? O fato de se valer dos
precedentes para um novo julgamento no significa que os juzes simplesmen-
te deem para o caso a mesma deciso do caso anterior. O juiz Edward Re
(1994, p. 8) deixa isso claro: o precedente um ponto de partida; o caso deci-
dido estabelece um princpio, e ele na verdade um principium, um comeo.
Entre os precedentes h uma diviso que deve ser considerada: h os
precedentes vinculativos e os meramente persuasivos; saber qual a autoridade
de um precedente uma questo de hermenutica e de argumentao: ser tido
como vinculativo se vindo de parte da sentena em que o juiz delibera sobre o
direito aplicvel aos fatos controvertidos11. Thomas Bustamante (2012) mostra
que, tradicionalmente, na Inglaterra os precedentes vinculativos mereciam ser
seguidos em razo da fundamentao dada nos casos anteriores. No entanto,
com a ascenso do Positivismo naquele pas (perodo que vai do incio do sculo
XIX at meados do sculo XX), principalmente com Bentham, ganha terreno
a ideia de que a fora do precedente vem somente da autoridade do rgo
decisor (e no dos seus fundamentos) de forma semelhante ao Positivismo na
Europa Continental, onde uma lei vale simplesmente porque foi feita por um
rgo previamente constitudo (o Direito o que o legislador diz que ) e a
fundamentao do juiz se resolve em citar a lei.
Por isso, vai se afirmar na Inglaterra que o Direito o que o juiz diz ser
(REID apud BUSTAMANTE, 2012, p. 49), logo, um juiz poderia apenas citar
um caso anterior para que isso bastasse fundamentao ou, caso no houvesse,
estaria livre para criar direito, j que o precedente seria vinculante (no pelos
fundamentos trazidos, mas) em razo do rgo superior que o emitiu12. Alis,

9 Interessante pensar que a jurisprudncia majoritria no Brasil bem diferente, isto , afirma que o
juiz no obrigado a responder a todas as questes postas pelas partes, o que leva a uma srie de
consequncias para o processo (e.g., a tcnica do pinamento dos arts. 543-B e 543-C do CPC).
10 Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificao e a aplicao
de regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 43 et seq.
11 Mas tambm contribuem para determinar a autoridade do precedente a posio da Corte que o proferiu
(Superior ou no), sua razoabilidade jurdica e at o prestgio do juiz que proferiu a deciso. Cf. RE (1994,
p. 9).
12 Mais frente, Thomas Bustamante (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial,
2012, p. 75-77 e 86-90) lembra que a radicalizao quanto ao stare decisis (no apenas de vinculao

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 125

TST 79-02.indb 125 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

interessante que um maior uso dos precedentes no Brasil coincida com a proposta
de Ps-positivismo, uma vez que a teoria inglesa dos precedentes judiciais
tambm uma teoria fortemente positivista (BUSTAMANTE, 2012, p. 252).
Bustamante (2012, p. 107) ainda lembra, com Damaka, que tanto juzes
do common law quanto juzes de civil law tm preocupao com precedentes,
apenas a atitude deles frente aos mesmos que muda. Enquanto juzes de
common law buscam estabelecer uma comparao entre o precedente e o caso
a julgar a partir dos chamados fatos materiais, o outro toma o precedente no
como um caso concreto, mas busca ali um pronunciamento em forma de regra.
dizer, o juiz de civil law, mesmo lidando com precedentes, os trata de
forma abstrata para dali encontrar uma norma13. A diferena est em que juzes
de civil law tratam o precedente como se ele fosse uma regra abstrata, enquanto
que os do common law buscam no caso passado os fatos que foram determinantes
(materiais) para a deciso e, a, comparam com o caso que tm no presente.
Seja qual for a sistemtica adotada, o fato que a aplicao do Direito,
hoje, tem de ser justificada discursivamente. No nos basta apenas citar a
autoridade de uma lei (geral e abstrata) ou de um precedente ou smula (tam-
bm tomados de forma abstrata) apenas em razo da autoridade que lhes
deu origem; da mesma forma que no basta simplesmente citar uma lei para
fundamentar uma sentena, o mesmo se dir sobre apenas citar uma Smula
(retomaremos essa questo abaixo).

vertical, mas, inclusive, que a Casa dos Lordes e a Corte de Apelaes tambm estavam vinculadas
aos seus precedentes) uma construo do Positivismo, ou seja, algo muito recente na longa histria
do common law da Inglaterra. Isso apenas perdeu fora a partir do final dos anos 1960. Enquanto no
perodo anterior (que coincide com o Iluminismo) a autoridade do precedente repousava mais sobre
a ratio, o positivismo descolou esse fundamento para a auctoritas. H, outrossim, uma diferena
prtica muito relevante para ns. Se antes a ideia era a de que o juiz apenas descobria o direito (pr-
existente) e, portanto, o precedente possui vinculatividade mais dbil porque apenas declaratrio
evidencirio do direito , com o positivismo o direito cria efetivamente o direito e, uma vez feito
isso, tal entendimento certo e deve ser vinculante e (praticamente) imutvel (idem, p. 87).
13 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial, p. 107. Ver tambm: No h
sistema jurdico que possa desconsiderar por completo os precedentes judiciais na aplicao do Direito,
qualquer que seja o momento histrico, sob pena de o direito positivo entrar em contradio com a
prpria ideia de sistema, a qual pressupe a aplicao do Direito como algo racional e coerente. Qual-
quer sistema jurdico que se desenvolva at um patamar mnimo de racionalidade necessita de certo
grau de aderncia ao precedente judicial, sob pena de se frustrarem as prprias pressuposies formais
implcitas na ideia de Estado de Direito (BUSTAMANTE, 2012, p. 82). E: No seria crvel supor que
no Direito continental o juiz apenas interpretasse regras gerais e abstratas previstas pelo legislador e
que no common law o juiz apenas aplicasse, estendesse ou modificasse regras jurisprudenciais. Trata-
se de uma viso caricaturada, que dificilmente poderia ser empiricamente comprovada. Em maior ou
menor grau, o juiz adota ambas as atividades, em qualquer sistema jurdico (idem, p. 106).

126 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 126 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

Outra caracterstica relevante do common law ingls que a presena de


argumentos dissidentes nas decises colegiadas no apenas no raro como
tambm valorizado: o dissidente ir tentar mostrar o porqu da opinio da
maioria estar equivocada. A Corte no aparece como poker-faced, mas
abertamente dividida, o que de um ponto de vista de correo da deciso
um plus (pois valoriza o debate discursivo como forma de se obter a melhor
deciso). Como mostra Bustamante, isso permite (...) externar quais foram as
pretenses de validade normativa sustentadas por cada juiz nas suas opinions,
submetendo-as todas crtica e permitindo que o processo de evoluo do
Direito seja de alguma forma controlado pelos jurisdicionados.
Ademais, a leitura de um precedente naquela tradio viabiliza um re-
trato das temticas que foram levadas em considerao, ofertando os limites
discursivos tratados, fator que viabiliza com alguma clareza saber os argumentos
que foram tratados ou no. Assim, da fundamentao conseguiremos viabilizar,
na hiptese de surgimento de novos argumentos, ainda no tratados, se cogitar
de uma superao (overruling), caso contrrio, quando o acrdo no apresenta
com linearidade e clareza na ratio decidendi, se torna muito difcil viabilizar
a superao ou mesmo perceber se o tema foi ou no levado em considerao.

3 NECESSIDADE DE UMA TEORIA PARA O BRASIL


Querer instituir um sistema pelo qual uma deciso passada ser utili-
zada para um caso presente exige muito cuidado e dedicao dos sujeitos do
processo e dos intrpretes do sistema. A reivindicao de um caso necessita
discusso sobre a ratio decidendi levantada por quem cita o precedente tendo
em conta que a mera citao de uma Ementa (ou de um Enunciado de Smula)
no constitui trabalhar com casos. H que se fazer uma reconstruo dos fatos
e fundamentos do caso passado comparando-o com o presente para perceber
se (e em que medida) coerente (Dworkin) aplicar-se o entendimento anterior.
Esse trabalho no pertence ao juiz isoladamente, mas deve ser feito em
contraditrio com as partes. Precedentes judiciais so, como enunciados le-
gislativos, textos dotados de autoridade que carecem de interpretao14. Como
j disse Ovdio Baptista da Silva em texto comemorativo aos 10 anos do STJ:
[A] smula obrigatria como o regime dos assentos praticado em
Portugal submete-se ao princpio iluminista, que a segunda metade
do sculo XX superou, que reivindicava para a lei um ilusrio sentido
de univocidade, a que podero, talvez, aspirar as cincias ditas exatas,

14 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial, p. 259.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 127

TST 79-02.indb 127 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

nunca uma cincia essencialmente hermenutica, como o Direito.15


(SILVA, 1999, p. 159)
Assim, pensar que o uso de smulas e similares poupar o julgador do
trabalho hermenutico to inocente quanto a crena dos exegetas de que a
lei, sendo geral e abstrata e uma vez positivada num texto, proporcionaria
igual sucesso.
Do que adiantam smulas, repercusso geral, etc. se os Tribunais, prin-
cipalmente os Superiores (que tm na estabilizao de interpretao do Direito
uma de suas principais funes), no observarem, em inmeras situaes, a ne-
cessidade de coerncia e, portanto, de universalizabilidade16 de suas decises17?
Se estamos em uma comunidade de princpios (DWORKIN, 2007), o
direito no apenas um conjunto de decises (legislativas e/ou judiciais) to-
madas no passado (sistema de regras); ao contrrio, se concebemos o Direito
como um sistema principiolgico, permitimos que o sistema possa expandir-se
e contrair-se organicamente (...), sem a necessidade de um detalhamento da
legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflito
(DWORKIN, 2007, p. 229).
A ideia de coerncia (integridade) em Dworkin exige que o rgo jul-
gador deve tomar o ordenamento jurdico (normas e precedentes) como se
ele compusesse conjunto coerente de princpios (DWORKIN, 2007, p. 261).
Perceba-se que a fonte normativa, mesmo num sistema de leis, no um dado
acabado, mas uma (re)construo a ser levada a cabo pelas partes e pelo juiz
do caso. Quando somamos s possibilidades normativas os casos passados isso
torna o sistema mais complexo (e no menos, como, por vezes, se l nalguns
discursos de reforma do processo). Essa indeterminao inicial do Direito a
ser usado no caso compensada, ento, pelo trabalho reconstrutivo que se faz
do Ordenamento e do caso.
Quanto ao primeiro, Dworkin (2007, p. 274 et seq.) faz a conhecida
alegoria com o romance em cadeia para mostrar que cada nova deciso se

15 Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes (1997, p. 12-13), mesmo antes da aprovao da EC n 45/04, j
entendia que a introduo de smulas vinculantes significaria retroagirmos para a poca em que havia
os assentos; donde conclui: faz parte da nossa memria histrica um tipo de hierarquia/subservincia
interpretativa da lei, imposta de cima para baixo. Cf., tambm, Bahia (2009a).
16 O critrio da universalizabilidade o principal fundamento para a tcnica do precedente, nos lembra
Thomas Bustamante (2012, p. 268).
17 Isto , que a deciso dada respeita e d curso ao edifcio jurdico que se est procurando construir,
ao mesmo tempo em que poder servir de base para futuros casos similares.

128 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 128 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

liga num continuum entre passado e futuro: a deciso integral18 aquela que,
de alguma forma, d curso ao passado ao lhes resgatar os princpios jurdicos
jacentes (sem, contudo, lhe ser subserviente, como a postura convencionalista)
e se abre a ser reapropriada (e ter rediscutidos seus fundamentos) no futuro (mas
sem pretender visualizar todos seus possveis desdobramentos metajurdicos,
como os realistas). A reconstruo de leis e precedentes no se d por mera
repetio, j que, no sistema do common law, tradicionalmente, se tem cons-
cincia de que o juiz, ao mesmo tempo em que aplica o direito, tambm autor
(porque acrescenta algo ao edifcio jurdico) e crtico do (pois que interpreta o)
passado19. Afinal, para Dworkin: (1999, p. 274): As declaraes do direito so
permanentemente construtivas, em virtude de sua prpria natureza.
Em sentido semelhante, Edward Re (1994, p. 8) toma como natural a
ideia de que essa ao do juiz significa contribuir para o desenvolvimento de
um direito que jamais se toma como uma deciso do passado (como talvez
alguns pensem, ao julgarem a prtica do stare decisis), mas que est sempre
em construo.
Quanto ao segundo, isto , ao caso, este deve ser reconstrudo nos autos
de forma que, uma vez identificadas suas particularidades, seja possvel aplicar
o direito descoberto e a obter a nica deciso correta, o que, adicional-
mente, impede que se tome a deciso como um standard20 que predetermine
automaticamente a soluo dos outros casos futuros.
Perceba-se que tanto a reconstruo do Ordenamento (normas e prece-
dentes) quanto do caso presente se d em contraditrio, com a presena do juiz,

18 A integridade do Direito garantida quando um Tribunal, diante de um caso a ser decidido, procura,
ao mesmo tempo, reconstruir a histria institucional do Direito at aquele ponto, ao mesmo tempo em
que a aplica s especificidades do caso sub judice, isto , dando continuidade histria. Cf. Dworkin
(1999, p. 275 et seq.).
19 Cf. Dworkin (2001, p. 235-253, e 2007, p. 141).
20 J nos manifestamos contrariamente ao tratamento da resoluo de casos como se os mesmos fossem
temas: (...) apenas podemos manifestar nossa perplexidade: na crena de que as questes em Direito
podem ser tratadas de forma to certa, que se possa realmente dizer que as causas so idnticas; no
tratamento dos casos como standards, como temas, pois que as caractersticas do caso e as pretenses que
so levantadas em cada um so desconsideradas e ento um deles servir para que se tente sensibilizar
o Tribunal da importncia de sua apreciao. Se no conseguir, todos os demais recursos perecero,
sem que tenha havido apreciao individual; se conseguir, todos os demais sero julgados da mesma
forma, tambm sem apreciao individual. E: O tratamento de casos em bloco, ao suposto de que
se pode reunir diferentes causas em torno de temas (porque as causas so idnticas) apenas pode se
dar diante de certos supostos: um deles a crena que a aplicao do Direito pode ser feita de forma
simples, matemtica uma compreenso presa a concepes superadas quanto ao Direito pelo menos
desde Kelsen (BAHIA, 2009a, p. 175 e 310.). No mesmo sentido: BAHIA (2009b, p. 366-369). E
recentemente Lenio Streck (2010, p. 106): O que resta do direito? (...) Os julgamentos se tornaram
monocrticos...! Milhares de processos resolvidos no atacado...! No mais discutimos causas, pois
passamos a discutir teses jurdicas.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 129

TST 79-02.indb 129 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

questo que no aparece clara em Dworkin (e sua figura do juiz Hrcules)21,


mas que explicitada por Klaus Gnther (1992, p. 269), para quem no pro-
cesso deve ser garantido um procedimento tal em que se busque que todas as
caractersticas relevantes do caso sejam trazidas.
Quanto ao Direito, ao invs de tomar as normas como um dado, ele as
compreende como mar revolto de normas competindo entre si para regerem
a situao e no como uma nica regra integrante de um todo passivo, har-
mnico e predeterminado que j teria de antemo regulado de modo absoluto a
aplicao de suas regras (CARVALHO NETTO, 2000, p. 483). Dessa forma,
cada um parte por levantar diferentes pretenses de direito baseadas em normas
que o juiz avaliar, a partir do contraditrio instaurado, se elas so aplicveis
em tese (prima facie) ao caso, procedimento que ele denomina de discurso
de justificao (GNTHER, 2000, p. 99) (o que pode eliminar, por exemplo,
normas inconstitucionais ou precedentes inaplicveis ao tema tratado).
Tendo as normas (e precedentes) em tese aplicveis, o juiz pode (mais
uma vez se valendo dos debates em contraditrio no apenas quanto s pre-
tenses de direito, mas, como dissemos, tambm quanto reconstruo o mais
completa possvel das caractersticas do caso) perceber qual delas a norma
adequada (esse segundo passo o que Gnther chama de discurso de aplica-
o) (GNTHER, 1992, p. 281 e 289). Em sentido semelhante, referindo-se
prtica do common law, Bustamante22:
O postulado da coerncia exige que todas as situaes que pude-
rem ser universalmente formuladas e subsumidas nas mesmas normas
gerais23 sejam tratadas da mesma forma, a no ser que, em um discurso
de aplicao dessas normas, surjam elementos no considerados na
hiptese normativa que justifiquem a formulao de uma exceo ou a
no aplicao das consequncias jurdicas ao caso concreto.
A partir disso percebemos que nenhuma norma (mesmo principiol-
gica) pode prever todas as suas hipteses de aplicao. Ela pensada para
algumas situaes, mas a vida muito mais rica e complexa do que a necessria
simplificao que significa a textificao de condutas de forma hipottica. Pelas
mesmas razes, tambm precedentes e smulas, como textos que so (e mais,

21 Esse conhecimento de todos os princpios no uma tarefa fcil. Aparece a a figura do Juiz Hrcules
(DWORKIN, 2007, p. 87 et seq.) enquanto recurso argumentativo. Cf. tambm Habermas (1998,
p. 286).
22 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial, p. 274.
23 O autor est se valendo da ideia de norma adscrita, no sentido dado por R. Alexy, isso , de normas
criadas no processo de concretizao do direito, seja pelos tribunais ou pelo legislador que especifique
um determinado Direito Fundamental (BUSTAMANTE, 2012, p. 269-270).

130 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 130 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

erigidos a partir de situaes concretas, o que os vincula mais de perto a certas


hipteses e no outras), tambm no podem prever todas as suas situaes
de aplicao. No mais plausvel acreditar-se que a incluso de mais textos
(smulas, smulas vinculantes, etc.) ter a capacidade de resolver o problema
da diversidade de interpretao dos textos originais (as normas), tomando o
lugar destas (ou ao menos concorrendo com elas) como fonte do direito24.
A primeira constatao no fez com que abandonssemos a produo de
normas; de igual forma, ao tomarmos cincia da realidade da segunda cons-
tatao, isso tambm no nos far abandonar por completo a jurisprudncia,
as smulas, etc. Isso apenas mostra que a aplicao do Direito se torna mais
complexa para ns, hoje, e que esquemas de simplificao e frmulas no
conseguiro contornar tal realidade.
No que tange s smulas e aos julgados, nossos Tribunais ho de ter claro
que uma coisa tomar em conta um precedente judicial, outra, bem diferente,
querer, com isso gerar uma obrigao de alcanar a mesma concluso jurdica
do precedente judicial25.
O trabalho com precedentes, de um lado, possibilita o reaproveitamento
de razes j testadas e aplicadas no passado, de outro, envolve um trabalho
rduo de reconstruo de qual (das) ratio decidendi est (esto) ali presente(s) e
se a mesma (ou qual delas) (so) relevante(s) para o caso atual. Esse trabalho
ainda maior quando se trata de querer aplicar um enunciado de smula, pois
o mesmo s pode fazer sentido se repassados os casos que lhe deram origem,
para, a, ento, comparar-se com o caso a ser julgado.
A ideia de uma interpretao construtiva do direito, como fizemos
referncia com Dworkin, somada a esse senso de adequabilidade, referido
por Gnther, so elementos que reputamos extremamente importantes para
Tribunais que pretendem lidar com a aplicao do Direito nessa quadra da

24 Assim, por exemplo, MANCUSO (2001, p. 96 et seq.) e um Relatrio do STF de 2008: [a] Lei n
11.417/06 possibilitou ao Supremo Tribunal Federal editar enunciado de smula com efeito vinculante
em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal. As smulas vinculantes so resultantes, principalmente, de julgamentos
de questes de massa, que individualmente proliferam nos fruns, em repetidas aes. A consolidao
desses precedentes ou de entendimento uniforme adotado pelo Tribunal em certos casos evita o sur-
gimento de aes semelhantes e a multiplicao de processos para apreciao em todos os nveis de
jurisdio. Com a aplicao desse instrumento, espera-se uma deflao da demanda que atualmente
sobrecarrega a Justia Federal e as Varas de Fazenda Pblica, e com esse esprito, ento, alcanar mais
clere desempenho nas demais questes atribudas ao Tribunal (BRASIL, 2008, p. 37).
25 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial, p. 270.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 131

TST 79-02.indb 131 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

histria26 (seja em sistemas de common law, civil law ou, o que tem sido mais
comum, em sistemas hbridos).

4 PROBLEMAS EM SE DESCOBRIR O QUE FOI REALMENTE


JULGADO E PADRONIZADO...

Ao se partir das premissas anteriormente discutidas, necessitamos, diante


de um caso concreto, verificar se o modo como os julgados so formados num
Tribunal Superior atenderiam referida linearidade argumentativa para a criao
de um padro decisrio ou no.
Na formao de um acrdo, o Tribunal h que ter o devido cuidado, de
forma a que o que se acordou seja, de fato, um entendimento comum, seja
quanto procedncia/improcedncia, seja quanto aos fundamentos, sob pena de
a deciso ser ou enganosa ou tenha pouca fora como precedente o que se
pode ver, somente como hiptese exemplificativa, no REsp 422.778 do STJ27:
a deciso da Turma foi por maioria, aparecendo como votos vencedores a Min
Nancy Andrighi, o Min. Ari Pargendler e o Min. Menezes Direito.
Na ementa se l: Conforme posicionamento dominante da doutrina e
da jurisprudncia, a inverso do nus da prova, prevista no inciso VIII do art.
6 do CDC regra de julgamento.
Contudo, quando se l os votos dos Ministros, percebe-se que, de fato,
os trs apontados inicialmente concordaram quanto ao no conhecimento do
recurso. No entanto, a tese de fundo, que fez parte da ementa sobre ser a in-
verso do nus da prova do art. 6, VIII, do CDC uma regra de julgamento
apenas foi adotada pela Min Nancy Andrighi. O voto da Ministra Andrighi
possui vrios fundamentos28, entre eles a questo sobre a melhor compreenso
do CDC ao caso:
Afirma a recorrente que o Tribunal a quo violou o art. 6, VIII,
do CDC, porquanto entendeu que a inverso do nus da prova regra de

26 Cf. Cattoni de Oliveira (2003, p. 183-184).


27 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 422.778, 3 T., Rel. p/ acrdo, Min Nancy Andrighi,
j. 19.06.07.
28 Como mostra Thomas Bustamante (2012, p. 256-258), dificilmente um precedente possui apenas uma
ratio decidendi. Sendo, ento, uma deciso colegiada o problema s aumenta. Assim que podemos
visualizar nos votos que diferentes fatos foram ressaltados por um e no por outro Ministro e que um
mesmo julgador, como a citada Ministra Nancy, se apoiou em mais de um fato material para dar seu
entendimento. Ora, se um caso pode possuir mais de uma ratio decidendi, seu uso para outros casos no
futuro dever considerar tal complexidade e a escolha entre o que essencial e o que meramente
obiter dicta no nem bvia e nem neutra.

132 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 132 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

julgamento e, segundo a recorrente, seria regra de instruo processual.


Contudo, conforme posicionamento dominante da doutrina, a inverso
do nus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6 do CDC regra de
julgamento.29
E, aps citar doutrina, continua:
E no poderia ser diferente, porquanto se o inciso VIII do art. 6
do CDC determina que o juiz inverta o nus da prova a favor do consu-
midor quando entender verossmil a sua alegao ou quando consider-
lo hipossuficiente; isso s pode ser feito seno aps o oferecimento e a
valorao das provas produzidas na fase instrutria, se e quando, aps
analisar o conjunto probatrio, ainda estiver em dvida para julgar a
demanda (sendo dispensvel a inverso, caso forme sua convico com
as provas efetivamente produzidas no feito). Assim, se no momento do
julgamento houver dvida sobre algum ponto da demanda, essa dvida
deve ser decidida a favor do consumidor, nos termos do art. 6, VIII, do
CDC (...).30
Tambm menciona precedente da prpria 3 Turma: Por fim, registro
que esta Turma j teve oportunidade de decidir, por unanimidade, no REsp
241.831/RJ, Rel. Min. Castro Filho (...), que A inverso do nus da prova
prevista no inciso VIII do art. 6 da Lei n 8.078/90 no obrigatria, mas
regra de julgamento.
Interessante observar-se que no REsp 422.778, que buscamos comentar,
o Min. Castro Filho tambm era o Relator original, no entanto, sua posio no
aquela que a Min Nancy buscou no caso precedente. O Min. Castro Filho
aqui sustenta claramente que a regra do CDC que o juiz deve, observado o
caso, proceder inverso do nus da prova ainda na fase instrutria.
Alis, mesmo no REsp 241.831 (citado pela Min Andrighi), o Min.
Castro Filho, apesar de usar a expresso regra de julgamento para se referir
ao art. 6, VIII, do CDC, o faz lembrando que o inciso fala de inverso ope
judicis, que, pois, deve ser verificado pelo juiz do caso na sua aplicao, no
sendo, ento, obrigatria. Em nenhum momento o caso citado trabalha a dife-
rena entre regra de julgamento e regra de procedimento31.

29 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 422.778, 3 T., Rel. p/ acrdo, Min Nancy Andrighi,
j. 19.06.07.
30 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 422.778, 3 T., Rel. p/ acrdo, Min Nancy Andrighi,
j. 19.06.07.
31 Ver: BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 241.831, 3 T., Rel. Min. Castro Filho, j. 20.08.02.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 133

TST 79-02.indb 133 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

Voltando ao caso (REsp 422.778), o Min. Ari Pargendler apenas indire-


tamente tratou sobre o tema da inverso do nus da prova32.
J o Min. Menezes Direito adotou tese diretamente oposta (para ele
o dispositivo traz uma regra de procedimento). Aps revisitar os votos do
Relator, Min. Castro Filho (que conhecia do recurso por entender que o citado
CDC trata de regra de procedimento), e a divergncia aberta pela Min An-
drighi (que entende ser regra de julgamento), o Ministro Menezes Direito
entendeu que o voto do Min. Ari Pargendler no se alinhou com os anteriores.
De toda sorte, ele concorda (nesse ponto) com o Ministro-Relator (e no com
a Min Andrighi):
Anoto que o voto do Ministro Ari Pargendler no cuidou espe-
cificamente da inverso do nus da prova tal como disciplinado no art.
6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Cuidou, sim, da situao
decorrente dos resultados da instruo probatria, cabendo ao Juiz (...)
ver se so completos ou incompletos os resultados da atividade instru-
tria (...). Pedi vista porque me alertou o destaque posto pelo eminente
Relator no que diz especificamente com a inverso automtica do nus
da prova, tal e qual afirmado no acrdo. que, de fato, o acrdo
apresentou uma interpretao que no me parece a melhor para o inciso
VIII do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Primeiro, afirmou
que apenas quando o juiz, nos casos de hipossuficincia, entender que

32 O Relator, Ministro Castro Filho, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento para determinar
o retorno dos autos comarca de origem, a fim de que se possibilite recorrente fazer a prova dos fatos
por ela alegados. Dele divergiu, em voto-vista, a Ministra Nancy Andrighi, para quem a inverso do
nus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6 do CDC regra de julgamento, razo pela qual no
conheceu do recurso especial. Sigo, no particular, as lies de Barbosa Moreira, expostas em Julga-
mento e nus da Prova (...). Mesmo diante de material probatrio incompleto escreveu o eminente
jurista , o rgo judicial est obrigado a julgar. Essa eventualidade gera riscos para as partes, na
medida em que implica para cada uma delas a possibilidade de permanecer obscura a situao ftica
de cujo esclarecimento se esperava a emergncia de dados capazes de influir decisivamente, no sentido
desejado, sobre o convencimento do juiz. (...) A circunstncia de que, ainda assim, o litgio deva ser
decidido torna imperioso que alguma das partes suporte o risco inerente ao mau xito da prova. Cuida
ento a lei, em geral, de proceder a uma distribuio de riscos: traa critrios destinados a indicar,
conforme o caso, qual dos litigantes ter de suport-los, arcando com as consequncias desfavorveis de
no haver provado o fato que lhe aproveitava. (...) Ora, semelhante preocupao, como se compreende
com facilidade, no h de assaltar o esprito do juiz durante a instruo da causa, seno apenas
quando, depois de encerrada a colheita das provas, for chegado o instante de avali-las para decidir.
Unicamente ento, com efeito, que tem sentido cogitar da existncia de eventuais lacunas no mate-
rial probatrio: enquanto esteja aberta a prova, qualquer concluso a tal respeito seria prematura.
Quer isso dizer que as regras sobre distribuio do nus da prova so aplicadas pelo rgo judicial no
momento em que julga (grifos nossos). Na citao que o Ministro faz da obra de Barbosa Moreira ele
parece indicar que o art. 6, VIII, estabelece regra de julgamento e no de instruo, o que o colocaria
ao lado da Ministra Nancy. Os que lhe seguiram, no entanto, assim no compreenderam, entendendo
que o Ministro Ari Pargendler havia aberto uma outra linha de raciocnio.

134 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 134 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

se no deve inverter o nus da prova, que expressar o seu critrio


(...), ou seja, inverte-se o nus da prova independente da expressa mani-
festao do Juiz; segundo, relegou a existncia de elementos concretos
para a inverso, ou seja, deu pela presuno da hipossuficincia do
consumidor e deixou a verossimilhana da alegao quando se tratar
de pessoas jurdicas, ou mesmo pessoas fsicas, mas sempre em igual-
dade de condies com o fornecedor (...). Isso, sem dvida, contraria a
nossa jurisprudncia que no hesita em afirmar que a hipossuficincia
deve ser reconhecida diante de elementos compatveis de prova e que
necessria a presena das circunstncias concretas que demonstrem a ve-
rossimilhana da alegao, estando a inverso no contexto da facilitao
da defesa como apreciado nas instncia ordinrias (REsp 541.813/SP, da
minha relatoria, DJ 02.08.04; REsp 122.505/SP, da minha relatoria, DJ
24.08.98; REsp 598.620/MG, da minha relatoria, DJ 18.04.05). Nesse
ltimo precedente assinalei em meu voto que no se pode impedir que
o Juiz, presentes os requisitos do dispositivo de regncia, defira a in-
verso no momento da dilao probatria, para faz-lo em outro, aps
a produo da prova. Essa orientao foi tambm acolhida pela Quarta
Turma, isto , dvida no h quanto ao cabimento da inverso do nus
da prova ainda na fase instrutria momento, alis, logicamente mais
adequado do que na sentena, na medida em que no impe qualquer
surpresa s partes litigantes , posicionamento que vem sendo adotado
por este Superior Tribunal.33 (REsp 662.608/SP, Relator Ministro Hlio
Quaglia Barbosa, DJ 05.02.07)
Ento, aps mostrar que h dissidncia sobre o tema, conclui:
No plano terico, portanto, no me parece que deva ser prestigiada
a orientao defendida pela ilustre Ministra Nancy Andrighi (...). que
o momento oportuno para a inverso o da dilao probatria conside-
rando que a inverso dar-se- a critrio do Juiz e desde que, no contexto
da facilitao da defesa, esteja presente um dos elementos mencionados
no inciso VIII do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, isto , a
verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia do consumidor.34
At esse momento, ento, o Ministro Menezes de Direito concordava
com o Relator: o inciso VIII do art. 6 trata de regra de procedimento e no

33 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 422.778, 3 T., Rel. p/ acrdo, Min Nancy Andrighi,
j. 19.06.07.
34 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 422.778, 3 T., Rel. p/ acrdo, Min Nancy Andrighi,
j. 19.06.07.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 135

TST 79-02.indb 135 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

de regra de julgamento como queria a Min Nancy Andrighi razo pela qual,
at a, o voto do Min. Menezes Direito seria por conhecer do recurso, como
fez o Relator.
Contudo, na sequncia percebe-se que o Ministro Menezes Direito en-
tende que, no caso, h outra questo que deve ser examinada:
Mas, no caso concreto, h outra questo a ser examinada, qual
seja a identificao da responsabilidade independente dessa inverso
acolhida pelo Tribunal local. que o acrdo considerou amplamente
que houve o dano e o nexo causal com base na prova dos autos. Mas, e
a, a controvrsia, a sentena, embora reconhecendo tudo isso, deixou
de condenar a empresa porque no comprovada a sua legitimidade
passiva, ou seja, no seria ela a responsvel pela garrafa que provocou
o evento danoso. O acrdo, entretanto, antes mesmo de mencionar a
inverso do nus da prova, asseverou que o autor, ao opor a presente
ao contra Refrigerantes Marlia Ltda. (...), assim o fez considerando
que era aquela empresa a responsvel pela fabricao e distribuio do
refrigerante Coca-Cola na regio em que ocorreu o evento danoso esse
fato, ressalte-se, resultou incontroverso (...). Na realidade, se h ao
de responsabilidade civil ordinria, isto , fora do mbito do Cdigo de
Defesa do Consumidor, e a parte r entende que no a responsvel, sendo
parte ilegtima passiva, deve desde logo provar esse fato, haja, ou no, a
inverso do nus da prova. que o art. 333, II, do Cdigo de Processo
Civil impe ao ru provar a existncia de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor. Ora, se no faz essa prova (...), e
pertinente no sistema processual brasileiro que assim faa, desde que
tenha o autor provado o fato constitutivo do seu direito. (...) Com isso,
embora em desacordo com a fundamentao do acrdo no que se refere
ao art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor naqueles pontos
antes indicados, entendo que, no caso, com as razes antes deduzidas
no h como dar guarida ao especial para afastar a responsabilidade da
empresa recorrente. No conheo do especial.35
Assim, o Ministro Menezes Direito deixou claro que concorda com o
Relator sobre ter o Tribunal recorrido interpretado mal o art. 6, VIII, do CDC
(quanto a esse ponto, ele acompanhava o Relator e discordava da Min Nancy
Andrighi). No entanto, enfrentou questo no tratada pelo Ministro-Relator,

35 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 422.778, 3 T., Rel. p/ acrdo, Min Nancy Andrighi, j.
19.06.07.

136 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 136 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

mas que o foi pela Min Nancy Andrighi, ou seja: que, uma vez comprovado o
direito do autor, cabe r mostrar o fato impeditivo do direito do autor.
Esse o ponto sobre o qual concordam os Ministros Menezes Direito e
Nancy Andrighi. Na ementa do acrdo, contudo, cuja redao coube Min
Andrighi (em razo da divergncia), os fundamentos para no se conhecer do
recurso foram:
Se o Tribunal a quo entende presentes os trs requisitos ense-
jadores da obrigao subjetiva de indenizar, quais sejam (i) o ato ilcito,
(ii) o dano experimentado pela vtima e (iii) o nexo de causalidade entre
o dano sofrido e a conduta ilcita, a alegao de violao ao art. 159 do
CC/1916 (atual art. 186 do CC) esbarra no bice da Smula n 7 deste STJ.
Tanto a doutrina como a jurisprudncia superaram a complexa
construo do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos, razo
pela qual a afirmao dogmtica de que o fato negativo nunca se prova
inexata, pois h hipteses em que uma alegao negativa traz, ineren-
te, uma afirmativa que pode ser provada. Desse modo, sempre que for
possvel provar uma afirmativa ou um fato contrrio quele deduzido
pela outra parte, tem-se como superada a alegao de prova negativa,
ou impossvel.
Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurispru-
dncia, a inverso do nus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6
do CDC, regra de julgamento. Vencidos os Ministros Castro Filho e
Humberto Gomes de Barros, que entenderam que a inverso do nus da
prova deve ocorrer no momento da dilao probatria.36
O primeiro fundamento, da forma como colocado, fez parte apenas do
voto da Min Andrighi, os demais que tambm no conheceram do REsp no
trataram sobre estar a questo do exame sobre os requisitos da responsabilidade
impedida ou no pela Smula n 7 do STJ. O segundo fundamento tambm
faz parte do voto da Min Andrighi, mas no tratado dessa forma pelos ou-
tros dois Ministros. O Min. Ari Pargendler cuida dos riscos acerca do nus da
prova. Quem se aproxima da Min Andrighi o Min. Menezes Direito, quando
discorre sobre o art. 333 do CPC.
Quanto ao terceiro fundamento, mostramos que ele foi primeiramente
defendido pela Min Nancy Andrighi e indiretamente mencionado pelo Min.
Ari Pargendler no mesmo sentido. Contudo, no h acordo sobre esse ponto

36 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp 422.778, 3 T., Rel. p/ acrdo, Min Nancy Andrighi,
j. 19.06.07.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 137

TST 79-02.indb 137 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

no julgamento, uma vez que o terceiro Ministro que compe a maioria discorda
do entendimento da Relatora e ele diz isso expressamente , o que nos leva
a concluir que isso no poderia ter feito parte da ementa e ainda que uma das
partes poderia intentar Embargos de Declarao para ter esclarecido esse ponto.
Qual a fora argumentativa (qual o peso argumentativo)37 de um caso
desses para se tornar um precedente? Qual(is) ratio decidendi se pode(m) ex-
trair aqui que sirva(m) para futuros casos se nenhum dos trs fundamentos do
acrdo contou com o acordo dos que figuram como votos vencedores?
O caso ainda rendeu Embargos de Divergncia julgados pela 2 Seo
do STJ38. Aqui tambm a polmica foi grande e a deciso foi tomada por maioria
de votos no sentido de superar o entendimento da Min Andrighi:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. INVERSO DO NUS DA
PROVA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI N 8.078/90,
ART. 6, INCISO VIII. REGRA DE INSTRUO. DIVERGNCIA
CONFIGURADA.
(...)
2. Hiptese em que o acrdo recorrido considera a inverso do
nus da prova prevista no art. 6, inciso VIII, do CDC regra de julgamento
e o acrdo paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de
instruo. Divergncia configurada.
3. A regra de imputao do nus da prova estabelecida no art. 12
do CDC tem por pressuposto a identificao do responsvel pelo produto
defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do
autor da ao, o que no se verificou no caso em exame.
4. No podendo ser identificado o fabricante, estende-se a respon-
sabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor
optado por ajuizar a ao contra suposto fabricante, sem comprovar que o
ru foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova
do prprio nexo causal entre ao ou omisso do ru e o dano alegado,
a inverso do nus da prova a respeito da identidade do responsvel
pelo produto pode ocorrer com base no art. 6, VIII, do CDC, regra de
instruo, devendo a deciso judicial que a determinar ser proferida
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos,

37 Cf. BUSTAMANTE, 2012, p. 283.


38 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Emb.Div. REsp 422.778, 2 Seo, Rel p/ ac. Min Maria Isabel
Gallotti, j. 29.12.2012.

138 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 138 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

assegurando-se parte a quem no incumbia inicialmente o encargo, a re-


abertura de oportunidade (REsp 802.832, STJ 2 Seo, DJ 21.09.2011).
5. Embargos de divergncia a que se d provimento.39
Tambm aqui h uma pluralidade de fundamentos. Primeiramente, o
ento Relator, Min. Joo Otvio de Noronha, entendia que havia duas ques-
tes a serem uniformizadas: uma sobre o valor da indenizao e outra sobre a
melhor interpretao do art. 6, VIII, do CDC e que sobre o primeiro ponto a
Corte Especial j havia se manifestado previamente e, logo, apenas o segundo
ponto deveria ser tratado e, sobre este, que a 2 Seo j possuiria precedente
(REsp 802.832, cuja soluo fora afetada 2 Seo)40 que fixara em sentido
contrrio o decidido pela 3 Turma. Por isso, o Min. Otvio de Noronha deu
provimento aos Embargos.
Por sua vez, o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, que, como mencionado,
havia sido o Relator do acrdo citado pelo Min. Noronha para dar seu voto,
entende que o caso que agora se apresentava, tratava de responsabilidade pelo
fato do produto ou servio (arts. 12 e 14 do CDC), e no de responsabilidade
por vcio do produto (art. 18), sendo, ento a inverso do nus da prova ope
legis, independente, pois, de atividade do juiz41, razo pela qual divergiu do
Relator.

39 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Emb.Div. REsp 422.778, 2 Seo, Rel p/ ac. Min Maria Isabel
Gallotti, j. 29.12.2012.
40 Nesse caso, o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Relator, advogara que a inverso do nus da prova
no CDC pode ser ope legis (arts. 12 e 14), quando se trata de responsabilidade pelo fato do produto/
servio e a caso a parte no se desincumba do mesmo o juiz ir lhe aplicar o nus pela falta de prova
, ou ope judicis (art. 18), responsabilidade por vcio do produto nesse ltimo caso o juiz deve avaliar
caso a caso e, se determinar a inverso, isso deve ocorrer no saneamento do processo (art. 6, VIII)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 2 Seo, REsp 802.832, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
j. 14.04.2011).
41 Em sntese, so duas modalidades distintas de inverso do nus da prova previstas pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinao judicial (ope
judicis). Na primeira hiptese, a prpria lei atenta s peculiaridades de determinada relao jurdica
excepciona a regra geral de distribuio do nus da prova. Isso ocorreu nas duas hipteses previstas
pelos enunciados normativos dos arts. 12, 3, II, e 14, 3, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o
nus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo (fato do produto art. 12 ou
fato do servio art. 14), a inexistncia do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I,
do CPC, seria do consumidor demandante. Nessas duas hipteses de acidentes de consumo, mostra-se
impertinente a indagao acerca dessa questo processual de se estabelecer qual o momento adequado
para a inverso do nus da prova. Na realidade, a inverso j foi feita pelo prprio legislador (ope
legis) e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formao da relao jurdico-processual, j devem
conhecer o nus probatrio que lhe foi atribudo por lei. A segunda hiptese prevista pelo CDC, relativa
inverso do nus da prova ope judicis, mostra-se mais tormentosa, pois a inverso resulta da avalia-
o casustica do magistrado, que a poder determinar uma vez verificados os requisitos legalmente
previstos, como a verossimilhana e a hipossuficincia a que refere o enunciado normativo do art.
6, VIII, do CDC. (...) O presente caso, porm, um tpico acidente de consumo em que o consumidor

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 139

TST 79-02.indb 139 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

Ento vem o voto da Min Maria Isabel Gallotti. Primeiramente ela


aderiu diferena feita pelo Min. Paulo de Tarso quanto inverso do nus de
prova ope legis e ope judicis. Contudo, divergiu sobre a prpria aplicabilidade
do art. 12 ao caso:
(...) porque, aqui, no foi comprovado que a r fabricou (forne-
ceu) o produto defeituoso, de modo a ensejar a incidncia das regras de
nus probatrio estabelecidas no art. 12 do CDC. Estas tm por pres-
suposto lgico a identificao do responsvel pelo produto defeituoso,
encargo do autor da ao, o que no ocorreu no processo em exame. A
sentena julgou improcedente o pedido exatamente porque no compro-
vado o nexo causal, vale dizer, o autor no comprovou que a fabricante
do produto causador do dano foi a antecessora da r. No se cogitou de
inverso do nus da prova quanto identidade do fornecedor na fase
de instruo, providncia decidida apenas durante o julgamento da
apelao. O autor no comprovou que a r fabricou o produto (nexo
causal). A r teve contra si invertido o nus de provar que no fabricou
o produto na fase de julgamento de apelao, tendo suprimida a chance
de fazer a prova negativa que lhe foi atribuda em segundo grau. (...) Ora,
se o consumidor no demonstrou que o ru da ao fabricou o produto
defeituoso e, portanto, o responsvel pelo dano que alegou ter supor-
tado, no tm aplicao as regras de apresentao de provas previstas no
art. 12, 3, do CDC (...). Caberia a inverso do nus de comprovar a
identidade do fabricante do produto defeituoso (...), mas essa inverso
tem por fundamento o art. 6, inciso VIII, do CDC (fundamento adotado
pelo acrdo da apelao e pelo acrdo embargado), e deveria ter sido
determinada pelo juiz, na fase de instruo, ou ao menos seguir-se da
reabertura da instruo, a fim de dar oportunidade ao ru de demons-
trar que no produziu, fabricou, construiu ou importou a mercadoria
reputada defeituosa. (sem grifos no original)42
Aduz que a 3 Turma, ao julgar o REsp mencionado acima, considerara
que a inverso do nus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6 do CDC,
regra de julgamento. A questo que deveria agora ser decidida nos Embargos

demandante, ao abrir uma garrafa de refrigerante, teve a infelicidade de a tampa ser arremessada em
direo ao seu rosto pela presso interna da garrafa, causando graves leses em seu olho direito. Esse
fato amolda-se perfeitamente regra do art. 12 do CDC, que contempla da responsabilidade pelo fato
do produto. Consequentemente, a regra de inverso do nus da prova da inexistncia de defeito do
produto a do art. 12, 3, inciso II, do CDC, e no a do art. 6, VIII, do CDC, atribudo pelo prprio
legislador ao fabricante, no havendo necessidade de qualquer ato decisrio prvio do juiz.
42 BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Emb.Div. REsp 422.778, 2 Seo, Rel p/ ac. Min Maria Isabel
Gallotti, j. 29.12.2012.

140 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 140 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

de divergncia seria, tal como posto pelo Min. Noronha, apenas referente ao
momento em que deveria haver a inverso do nus da prova e, como tal ques-
to j estava resolvida (desde o julgado mencionado pelo Min. Noronha), a
Ministra vota por aplic-lo ao caso, tambm dando provimento aos Embargos.
Com esse voto o Min. Raul Arajo reformou seu voto para seguir os Mi-
nistros Noronha e Isabel Gallotti. Tambm aderiram tese os Ministros Antonio
Carlos Ferreira e Ricardo Villas Bas Cueva. Ficaram vencidos os Ministros
Tarso Sanseverino, Nancy Andrighi e Sidnei Beneti, sendo, pois, conhecidos
e providos os Embargos de Divergncia por maioria de votos.
Qual(is) ratio decidendi se pode auferir desse julgamento? Do que se
apreende da deciso, a Seo reafirmou posio anterior quanto aplicao
do inciso VIII do art. 6 do CDC. Tambm restaram acordadas a forma como
devem ser aplicados os arts. 12 e 13 do CDC.
E o que dizer da discusso sobre a diferena entre a inverso do nus
de prova ser ope legis ou ope judicis? Pode-se dizer que ela seja apenas obiter
dicta? Tradicionalmente se argumenta que obiter dicta seria a regra jurdica
enunciada pelo julgador, mas no utilizada no caso43; contudo, a diferena
entre aquela e a ratio decidendi no um dado objetivo44, mas tambm uma
questo argumentativa.
Perceba-se que mesmo concordando que o resultado esteja correto (qual
seja que a inverso seja regra de procedimento a ser levada a cabo em momento
oportuno para viabilizar a quem tiver o nus atribudo), o que nos preocupa
a ausncia de linearidade argumentativa e a diversidade de premissas usadas
pelos ministros na formao de suas decises, especialmente ao se perceber o
modo com que trabalharam com julgados anteriores para servir de fundamento.
Esse singelo exemplo nos demonstra que temos ainda muito por evoluir
para chegar a uma tal postura decisria que demonstre o efetivo respeito ao
contraditrio como garantia de influncia e no surpresa, com respeito e anlise
dos julgados anteriormente expendidos e, especialmente, a todos os argumentos
potencialmente relevantes na formao decisria.
Enquanto o velho modus decidendi prevalecer, a prolao de julgados
pelos Tribunais Superiores que cumpram a real funo de uniformizar a juris-

43 Ou ainda do convencimento judicial expresso sobre questes alheias ao pedido das partes, ou da regra
geral e da exceo enunciada pelo juiz mas seguida da aplicao apenas da regra geral ou da exceo,
ou ainda da regra enunciada com a finalidade de encontrar, por contraposio, aquela aplicvel ao caso
em espcie (BUSTAMANTE, 2012, p. 276).
44 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial, p. 277.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 141

TST 79-02.indb 141 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

prudncia e padronizar de modo legtimo somente ser uma defesa terica de


difcil e perigosa implementao prtica.
Devemos cada vez mais problematizar as atuais premissas do funciona-
mento dos tribunais de modo a viabilizar e aperfeioar seu trabalho e a fora
legtima dos precedentes.
A busca de tcnicas processuais constitucionalizadas de formao de
precedentes deve ser uma das principais temticas daqueles que se preocupam
com uma abordagem de efetividade constitucional do processualismo ptrio.
Caso contrrio, se padronizar de modo pobre e quantitativo, com a criao de
problemas ainda maiores daqueles que j possumos.

PROVOCAES FINAIS
Como se pode notar, estamos muito longe de perceber a verdadeira
importncia do Direito Jurisprudencial em nosso pas.
E o que mais preocupa que muitos daqueles que se encontram ligados
tendncia de padronizao decisria (no mbito legislativo ou de aplicao)
se seduzam com o argumento simplista de que isso resolver o problema da
litigiosidade repetitiva entre ns, sem que antes se problematize e se consolidem
fundamentos consistentes de uma teoria de aplicao dos precedentes adequada
ao direito brasileiro.
Evidentemente que se trata de uma tendncia inexorvel.
E isso torna a tarefa de todos os envolvidos mais sria, especialmente
quando se percebe toda a potencialidade e importncia que o processo e a Ju-
risdio, constitucionalizados em bases normativas consistentes, vm auferindo
ao longo desses 25 anos ps-Constituio de 1988.
No se pode reduzir o discurso do Direito Jurisprudencial a uma pauta de
isonomia forada a qualquer custo para gerao de uma eficincia quantitativa.
Precedentes, como aqui se afirmou, so princpio(s) (no fechamento)
da discusso e aplicao do direito. Eles no podem ser formados com super-
ficialidade e aplicados mecanicamente.
Precisamos sondar e aprimorar o uso do contraditrio como garantia de
influncia e do processo constitucional na formao dos precedentes, para alm
do argumento ufanista e acrtico de seu uso no Brasil.
E, por fim, de se perceber que ao Direito Jurisprudencial se aplica com
preciso a histrica frase de Sander, ao comentar a tendncia do uso das ADRs,

142 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 142 4/7/2013 11:14:00


DOUTRINA

na dcada de 1970: no existem panaceias, apenas caminhos promissores para


explorar. E h tanta coisa que no sabemos (...)45.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os Recursos Extraordinrios e a co-originalidade
dos interesses pblico e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios jurisdio
desde uma compreenso procedimental do estado democrtico de direito. In: CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo A.; MACHADO, Felipe D. Amorim (Coord.). Constituio e processo:
a contribuio do processo no constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009b, p. 363-372.
______. Recursos extraordinrios no STF e no STJ: conflito entre interesses pblico e privado.
Curitiba: Juru, 2009a.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificao e a aplicao
de regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012.
CARVALHO NETTO, Menlick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o
paradigma do estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte,
vol. 3, p. 473-486, 2000.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
______. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
GNTHER, Klaus. Justification et Application Universalistes de la Norme en Droit et en Morale.
Archives de Philosophie du Droit, Paris, tome 37, p. 269-312, 1992.
______. Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao
jurdica. Cadernos de Filosofia Alem, So Paulo, n. 6, p. 85-102, 2000.
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho
en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta, 1998.
HONDIUS, Ewoud. Precedent an the law: Reports to the XVIIth Congress International Academy
of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelles, Bruylant, 2007.
NUNES, Dierle. O princpio do contraditrio. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual
Civil, v. 5, n. 29, p. 73-85, maio-jun./2004.
______. O recurso como possibilidade jurdica discursiva do contraditrio e ampla defesa. Puc
Minas, 2003, dissertao de mestrado.
______; THEODORO Jr., Humberto. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no
direito brasileiro: uma garantia de influncia e no surpresa e de aproveitamento da atividade
processual. RePro, v. 168.

45 There are no panaceas; only promising avenues to explore. And there is so much we do not know.
Trecho da concluso da histrica preleo proferida por Frank A. Sander, na segunda Pound Conference,
em 1976, que fortaleceu muitssimo o movimento pr-tcnicas alternativas (adequadas) de resoluo de
conflitos (ADR alternative dispute resolution). SANDER, Frank. A. Varieties of dispute processing.
LEVEN, A. Leo; WHEELER, Russell R. The Pound Conference: perpectives on justice in the future.
Minnesota: West Publishing Co. 1979. p. 86.

Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013 143

TST 79-02.indb 143 4/7/2013 11:14:01


DOUTRINA

______. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas para a


litigiosidade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e as tendncias no compreendidas
de padronizao decisria. Revista de Processo, vol. 189, So Paulo, RT, setembro de 2011.
RE, Edward D. Stare Decisis. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 83, v. 702, abril 1994, p. 7-13.
SANDER, Frank. A. Varieties of dispute processing. In: LEVEN, A. Leo; WHEELER, Russell
R. The Pound Conference: perpectives on justice in the future. Minnesota: West Publishing Co.
1979. p. 86.
STRECK, Lenio L. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.
THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle. Princpio do contraditrio: tendncias de mudana
de sua aplicao. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 28, p. 177-206, 2009.

144 Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013

TST 79-02.indb 144 4/7/2013 11:14:01