DESTERRITORIALIZAO DO DIREITO:

Voluntarismo Estatal e Esfera Pblica Global

DETERRITORIALIZATION OF LAW:
State Voluntarism and Global Public Sphere

Wladimyr Vinycius de Moraes Camargos*

Resumo: Este trabalho apresentou reflexes iniciais
a respeito de contribuies de Giacomo Marramao ao
estudo do Direito Internacional, principalmente no que
concerne ao entendimento referente desterritorializao
e reterritorializao do direito, com remisso aos estudos
de Deleuze e Guattari acerca desses conceitos. Tambm
traou paralelos entre a obra do referido filsofo italiano
e os estudos sociolgicos de Octavio Ianni, mormente
no que se refere modernidade-mundo. Esboou, ainda,
digresses acerca da atual fase do Direito Internacional,
marcada pelas convenes westfallianas e a possvel or-
dem ps-hobbesiana, especialmente acerca das normas
internacionais jus cogens, o voluntarismo estatal e a efic-
cia do Direito Internacional na proteo dos direitos hu-
manos. Por fim, a partir da noo habermasiana de esfera
pblica global, retomou o dilogo com Marramao acerca
de critrios de universalidade e diferena.
Abstract: This study presents initial reflections on
Giacomo Marramaos contributions to International
Law, particularly regarding to an understanding of the
deterritorialization and reterritorialization of Law, whi-
ch goes back to studies by Deleuze and Guattari on these
concepts. It also draws a parallel between the work of
the Italian philosopher and Octavio Iannis sociological
studies, mainly concerning to modernidade-mundo
(world- modernity). It further outlines digressions on
the present phase of International Law, characterized
by the Westphalian Conventions and the possible post-
Hobbesian order, especially on jus cogens international
norms, State voluntarism and the efficacy of interna-
tional law in protecting human rights. Finally, working
from the Habermasian idea of a global public sphere, it
takes up the dialogue with Marramao on criteria for uni-
versality and difference.

Palavras-chave: Desterritorializao e Reterrito- Keywords: Deterritorialization and Reterritoriali-

rializao do Direito Giacomo Marramao Volunta- zation of Law, Giacomo Marramao, State Voluntarism,
rismo Estatal Esfera Pblica Global. Global Public Sphere.

INTRODUO

Toda viagem se destina a ultrapassar fronteiras, tanto dissolvendo-as como recriando-as. Ao mes-
mo tempo que demarca diferenas, singularidades ou alteridades, demarca semelhanas, continui-
dades, ressonncias. Tanto singulariza como universaliza. Projeta no espao e no tempo um eu n-
made, reconhecendo as diversidades e tecendo as continuidades. Nesta travessia, pode reafirmar-se
a identidade e a intolerncia, simultaneamente pluralidade e tolerncia. No mesmo curso da
travessia, ao mesmo que se recriam identidades, proliferam diversidades. Sob vrios aspectos, a
viagem desvenda alteridades, recria identidades e descortina pluralidades. ( IANNI, 2000, p. 13)

A viagem descrita por Octavio Ianni pode aqui ser tomada como uma plataforma
dialgica para a discusso da proposta de Giacomo Marramao1 ao estudo do que se conven-
* Mestre em Direito pela UFG, Professor Assistente I da FDUFG e Consultor Jurdico do Ministrio do Esporte.
1
Professor ordinrio de Filosofia Poltica da Faculdade de Filosofia da Universit degli studi di Roma III, Doutor em
Filosofia pela Universit di Firenze e em Cincias Sociais pela Universidade de Frankfurt. Diretor Cientfico da Fun-
dao Basso-Issoco. Foi professor ordinrio da Universit Orientale de Napoli de 1976 a 1995.Estudou Filosofia na
Universit di Firenze e Cincias Sociais na Universidade de Frankfurt. Possui diversos livros publicados. Em lngua
portuguesa esto traduzidos os livros Cu e Terra: genealogia da secularizao. Trad. Guilherme Alberto Gomes de
Andrade. So Paulo: Unesp. 1997; Poder e Secularizao - As categorias do tempo. Trad. Guilherme Alberto Gomes
de Andrade. So Paulo: Unesp, 1995. O poltico e as transformaes. Trad. Guilherme Alberto Gomes de Andrade.

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ciona como desterritorializao e reterritorializao do direito. No apenas pela coincidncia

de abordagem pelos dois de temas em comum, mas, tambm, porque o segundo autor toma o
primeiro como uma de suas referncias.
instigante observar j de incio que o trabalho do socilogo brasileiro foi dester-
ritorializado pelo filsofo italiano - que utiliza em suas obras o conceito de modernidade-
mundo como substituto da palavra globalizao , tendo, assim, viajado alm de nossas
fronteiras atravs de seus escritos. Mas, por outro lado, acabou por ser reterritorializado em
nosso pas atravs da divulgao aqui das recentes obras do professor da Universidade de
Roma que o citam, assim como por ter ele prprio afirmado que se baseia na definio de
Ianni para a utilizao do termo acima citado2.
Assim, o que provocou a composio do presente estudo foi o resultado de uma con-
ferncia proferida por Marramao durante o XVI Congresso Nacional do Conselho Nacional
de Pesquisa e Ps-graduao em Direito CONPEDI (2007), intitulada Passado e futuro
dos Direitos Humanos Da ordem ps-hobbesiana ao cosmopolitismo da diferena. Nela
se apresenta uma srie de consideraes e definies caras ao debate no mbito do Direito
Internacional, ainda que situadas no campo da filosofia, o que proporciona uma reflexo de
vis inovador e crtico sobre a prpria disciplina.
Agregue-se, ainda, o fato que alm desse texto base, o prprio contato com o autor, no ano
de 2008, durante aulas apresentadas por ele nos programas de mestrado e doutorado da Universi-
dade de Braslia-UnB e Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais PUC-MG a convite do
Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto proporcionou o aprofundamento acerca de suas proposi-
es. Outras de suas obras, especialmente seu livro mais recente Passaggio a Occidente (2003) alm
do texto que resultou de uma palestra que ministrou em 2007 na PUC-MG durante o seminrio
Direito, poltica e tempo na era global, intitulado O Mundo e o Ocidente Hoje O problema de
uma esfera pblica global (2007) tambm so referncias presentes neste trabalho.
Desse modo, pretende-se com o presente artigo o incio a uma discusso acerca de temas
e conceitos utilizados pelo autor e sua interao com o Direito Internacional, mormente o que se
denomina por Proteo Internacional aos Direitos Humanos, relacionado-os com os desdobra-
mentos tericos da utilizao dos conceitos de desterritorializao e reterritorializao.

1 A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS e a PERSONALIDADE

JURDICA INTERNACIONAL DO INDIVDUO.

O Direito Internacional Pblico ainda se v atualmente envolto em embates tpicos do

pensamento binrio, mecanicista, que desafiam as bases iluministas. Nesse sentido, a ttulo de
Belo Horizonte: Oficina do Livro, 1990. Ainda sem traduo para o portugus esto: Kairs Apologia del tempo
debito Roma: Laterza, 2005; Dopo il Leviatano Inviduo e comunit. Torino : Bollati Boringhieri, 2000; Passagio a
Occidente Filosofia e Globalizzazione Torino : BollatiBoringhieri, 2003.
2
Cf. sobre este tema: MARRAMAO, Giacomo. Passaggio a Occidente Filosofia e globalizzazione. Turim: Bollati
Boringhieri, 2003. p. 23 - Il nodo nevralgico di questo passaggio costituito dalla possibilit di ridefinire le categorie
de modernit-mondo e di societ-mondo (introdotte rispettivamente dai sociologi brasiliani Octavio Ianni e Renato
Ortiz e dal terico tedesco dei sistemi Niklas Luhman) al fine de qualificarei l paradosso soggiacente all lgica e all
struttura di uma realt globale che si presenta a um tempo como unipolare e multicentrica: uma reat planetaria, a
voler essere rigorosi, no solo policentrica malgrado lindiscutible egemonia tecnolgico-economica e strategico-
militare degli Stati Uniti ma anche multidimensionale e pluridirezionale. (grifei)

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exemplo, pode ser citada a luta travada entre monistas e dualistas e, dividindo os primeiros,
entre monistas nacionalistas e monistas internacionalistas.
Faz parte tambm desta persistente dicotomia artificial a luta entre os voluntaristas e
os objetivistas, ou seja, entre aqueles que advogam a tese a qual o sistema jurdico internacio-
nal se baseia to somente na aquiescncia prvia de cada um dos Estados que o compem,
e aqueles que afirmam que acima da vontade do Estado prevalece uma base jurdica que se
ope contra todos indistintamente.
Nessa linha, pode ser rememorado o emblemtico confronto entre internacionalistas
que advogam pela vertente de que o Estado sujeito nico do Direito Internacional e aqueles
que se opem ao estatismo puro, agregando outros atores como tambm personalizados
juridicamente nesse campo, especialmente a pessoa humana.
Em Passado e Futuro dos Direitos Humanos Marramao analisa logo de partida o po-
lmico enunciado do artigo 6 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948: Toda
pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.
Observe-se que o documento humanista positiva normativamente a devida subjetiva-
o jurdica do indivduo no Direito Internacional. Mais alm, eleva o instituto categoria de
direito universal declarado pelas naes para validade erga omnes.
A esta tendncia Canado Trindade prope a alcunha de humanizao do Direito
Internacional (2006).
Ora, h claro turning point detectado pelo filsofo no dispositivo transcrito. Ainda
que sutilmente, a ordem westfalliana prevalente no jusinternacionalismo ainda hoje encontra
neste artigo da Declarao a chave positivada de transio para uma ordem ps-hobbesiana.
Conforme se constituiu h mais de quatro sculos na Europa, o centro do Direito In-
ternacional repousa atualmente nos estados nacionais, soberanos tanto internamente como
externamente. A pax grociana, tida como um dos marcos inaugurais do estado moderno,
antropoformizou a pessoa jurdica, dotando-a de volio prpria.
Assim, a ordem internacional convencionada a partir de 1648 concretizou a tese do
voluntarismo estatal como requisito formal e material para a legitimidade e eficcia do siste-
ma jurdico internacional. Enquanto que no direito interno dos pases as regras heternomas
do direito pblico tm sua condio de aplicabilidade projetada a partir da subsuno ao
ditame da ordem pblica, da obrigatoriedade de submisso vontade do Estado, no Direito
Internacional h o que se denomina por opt out (CANOTILHO, 2003. p. 1372), ou seja, o
direito de ficar fora, prprio do contratualismo privatstico (autonomia da vontade).
Parece incongruente, portanto, que a Declarao de 1948 adote em seu texto o institu-
to da personalizao internacional da pessoa humana. O centro do Direito Internacional era
e continua formalmente a ser o prprio estado nacional.
Ainda que se entenda que tenha havido simples delegao da personalidade jurdica s
pessoas naturais por parte dos entes estatais, h que se observar que algo revolucionrio ocor-
reu a partir de ento: a abertura para que o prprio indivduo, ou uma coletividade desses,
possa assumir procedimentalmente papel de relevncia na seara do Direito das Gentes.
de fcil concluso, portanto, que a abertura normativa proporcionada pelo artigo 6
da Declarao de 1948 leva ao entendimento que a volio estatal possa vir a ser mesmo
que ainda hoje no esteja substituda pela participao direta dos cidados nos destinos do
concerto entre os diferentes povos.
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Infere-se, tambm, pela afirmao direta da carta pela universalizao de direitos que
se apresentam como desterritorializados, existentes ainda que fora do poder dos Estados de
per se criarem normas.
Emerge dessa primeira constatao um destacado dilema: a soberania do estado-nao
est fadada ao desaparecimento, ou a ela ainda h espao no atual estgio da modernidade?

2 ESADO MODERNO e a POSSVEL OBSOLESCNCIA DE SUA FORMA.

O problema da tenso entre a universalizao de direitos e a presena de um sistema

jurdico assentado na soberania estatal no deve necessariamente ser solucionado atravs da
via da excluso de qualquer uma das duas tendncias.
Octavio Ianni (1994) assume enfrentamento com o que considerava um novo desafio
epistemolgico, elaborando uma resposta para o dilema do fim do estado-nao:

H noes que sofrem uma espcie de obsolescncia, em certos casos parcial, em outros
total. O estado-nao, por exemplo, entra em declnio, como realidade e conceito. No se
trata de dizer que deixar de existir, mas que est realmente em declnio, passa por uma fase
crtica, busca reformular-se. As foras sociais, econmicas, polticas, culturais, geopolticas,
religiosas e outras, que operam em escala mundial, desafiam o estado-nao, com a sua so-
berania, como o lugar da hegemonia. Sendo assim, os espaos do projeto nacional, seja qual
for a sua tonalidade poltica ou econmica, reduzem-se, anulam-se ou somente podem ser
recriados sob outras condies. A globalizao cria injunes e estabelece parmetros, anula
e abre horizontes. Mas o pensamento cientfico parece um tanto tmido, surpreso ou mesmo
atnito, diante das implicaes epistemolgicas da globalizao. (grifou-se)

O movimento detectado aponta pela obsolescncia da forma. Demonstra um declnio

que objetiva reformulao conceitual, uma nova viagem, uma necessria reterritorializao.
Marramao, em Passaggio a Occidente, quando utiliza a expresso crepsculo da so-
berania tambm alerta para o fato de que a emprega em sentido de ambivalncia semntica,
no consagradora de sentidos peremptrios e finalsticos, nem mesmo enquanto uma fase
declinante. Busca somente se apoiar em preceitos crtico-descontrutivos do pattern (MAR-
RAMAO, 2003, p. 101-102).
possvel afirmar que o texto da Declarao Universal dos Direitos Humanos fruto
de uma aposta em um novo tipo de concertao poltica, onde o denominado sujeito privile-
giado do Direito Internacional o Estado reconhece que h obrigaes jurdicas que exce-
dem o espao territorial de sua jurisdio. Em outras palavras, h uma transnacionalizao
de direitos, que extrapolam o poder normativo interno das soberanias estatais, mas que, ao
mesmo tempo, constituem regras a eles prprias vlidas e oponveis.
Marramao aborda este fenmeno atravs da noo de transterritorializao:

A Declarao de 1948, mesmo representando exclusivamente um ideal comum a ser al-

canado por todas as naes, como um acordo juridicamente vinculante, no se limitou
a universalizar a ideia de direitos humanos e a promover sua adoo pelos Estados, mas
tambm atribuiu um valor transterritorial tanto aos direitos civis e polticos, quanto queles
econmicos e sociais [...] e sancionou os direitos das minorias e dos povos, reconhecendo a
esses ltimos o fundamental direito autodeterminao. (MARRAMAO, 2007-a, p.6)

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Esta transterritorialidade, enfim, no deve ser entendida como confrontante do prin-

cpio da autodeterminao dos povos inscrita nos documentos internacionais, ou mesmo de
soberania popular, conforme cunhada por Jean-Jaques Rousseau.
Habermas (2002, p. 151) prefere afirmar que o Estado nacional teria sido antes supras-
sumido e no extinguido, e sua tese acerca da existncia de uma equiprimordialidade entre
soberania popular e direitos humanos apresenta-se como importante passo para a compreen-
so da tenso e permanncia dos dois institutos, que devem ser mediados, apresentando-se,
assim, como co-existentes. Os direitos humanos possibilitam a prxis de autodeterminao
dos cidados (HABERMAS, 2002, p. 300).

3 DESTERRIORIALIZAO E RETERRITORIALIZAO

Marramao, ainda que entenda que a transterritorializao do direito seja fato no cam-
po dos Direitos Humanos, defende, entretanto, que o locus de sua reterritorializao possa ser
o prprio espao territorial nacional, conforme se v na passagem abaixo:

Temos, assim, um fenmeno muito importante, que definirei, de forma esquemtica, como
fenmeno do nexo entre desterritorializao e reterritorializao do direito. Vale dizer: o
direito que desterritorializado nos enunciados da Declarao Universal s podem (sic) se
re-territorializar, exatamente para poder conferir uma qualificao autenticamente demo-
crtica aos ordenamentos democrticos nacionais. (MARRAMAO, 2007-a, p.6)

Observe-se, porm, que as fronteiras podem ser mveis, portteis. O territrio, destar-
te, extrapola os limites meramente geogrficos. O territrio o lugar onde o sujeito se sente
em casa. Portanto, o prprio desejo cria o territrio. O sentimento de pertencimento no se
territorializa necessariamente em uma base fsica.
Assim, quanto aos fenmenos da desterritorializao e da reterritorializao, o filsofo
italiano utiliza esses dois conceitos novos apoiando-se na criao proporcionada por Deleuze
e Guattari:

A funo de desterritorializao: D o movimento pelo qual se abandona o territrio. a

operao da linha de fuga. (DELEUZE, GUATTARI, 1997, p.197)
Jamais nos desterritorializamos sozinhos, mas no mnimo com dois termos: mo-objeto de
uso, boca-seio, rosto-paisagem. E cada um dos dois termos se reterritorializa sobre outro. De
forma que no se deve confundir a reterritorializao com o retorno a uma territorialidade
primitiva ou mais antiga: ela implica necessariamente um conjunto de artifcios pelos quais
um elemento, ele mesmo desterritorializado, serve de territorialidade nova ao outro que tam-
bm perdeu a sua. Da todo um sistema de reterritorializaes horizontais e complementares,
entre a mo e a ferramenta, a boca e o seio. (DELEUZE, GUATTARI, 1996, p.41).

Desse modo, as definies expostas somente tomam sentido se conjugadas a agencia-
mentos, visto que atravs deles que a construo do territrio se d.
Os agenciamentos se observam de duas formas: agenciamentos maqunicos de corpos
e agenciamentos coletivos de enunciao. Apoiando-se na interpretao realizada por Haes-
baert e Bruce (2004) para a obra de Deleuze e Guattari, pode-se concluir que os agenciamentos
maqunicos de corpos so as mquinas sociais, as relaes entre corpos. Dizem respeito a um

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estado de mistura e relaes entre corpos em uma sociedade. Esses autores ilustram o conceito
com a chamada feudalidade, onde o corpo da terra e o corpo social, do senhor, do vassalo e do
servo, do cavaleiro e do cavalo, tudo se d em um agenciamento maqunico.
J quanto aos agenciamentos coletivos de enunciao:

... por outro lado, remetem aos enunciados, a um regime de signos, a uma mquina de
expresso cujas variveis determinam o uso dos elementos da lngua. Os agenciamentos
coletivos de enunciao no dizem respeito a um sujeito, pois a sua produo s pode se
efetivar no prprio socius, j que dizem respeito a um regime de signos compartilhados,
linguagem, a um estado de palavras e smbolos (como brases, por exemplo). (HAESBA-
ERT, BRUCE, 2004)

Tem-se, portanto, que o territrio a conjuno dos dois tipos de agenciamento - o

primeiro vinculado ao contedo e o segundo a expresso -, somando-se ainda a desterrito-
rializao e a reterritorializao devendo se ter em conta que o prprio territrio sempre
desterritorializante.
A reterritorializao do direito, conforme proposta por Marramao na passagem aci-
ma transcrita, no se d necessariamente atravs da internalizao nos Estados das normas
internacionais, como pretendem os dualistas. A reterritorializao confere qualidade aos or-
denamentos nacionais, ou seja, os direitos desterritorializados reassumem nas naes forma
normativa, mas no necessariamente positivada internamente.
H, no entanto, uma barreira prtica a essa desterritorializao do direito, qual seja, a for-
ma descentralizada como se apresenta a comunidade internacional quanto a seu sistema jurdico.

4 EFETIVIDADE DA ORDEM JURDICA INTERNACIONAL, INTERPRETAO E ES-

FERA PBLICA GLOBAL

Acerca da efetividade das normas internacionais, Marramao aborda o problema re-

velando a permanncia da fragilidade de atuao das Naes Unidas:

Certamente seria absurdo querer negar ou diminuir o esforo cumprido pelas Naes Unidas
com a finalidade de transformar tais princpios [de direitos humanos]3 em ius cogens, vale dizer
em normas jurdicas vinculantes: seja atravs da promoo de pactos (pacto sobre direitos civis
e polticos, por um lado, e sobre direitos econmico-sociais e culturais, por outro lado: onde a
propsito a diferenciao entre os dois pactos coloca um problema muito srio de diviso entre
dois mbitos de direitos), seja por meio de declaraes e convenes internacionais. E, todavia,
no obstante o valor desse esforo permanece ainda aberto o problema de sua efetiva atuao.
[...] na Comunidade Internacional ainda no foi cumprido o processo de monopolizao da
fora que permita uma efetiva garantia dos direitos ... (MARRAMAO, 2007, p. 6)

Agregue-se, ainda, maior nvel problematizao proposto pelo filsofo quando de

sua concluso de que o art. 6 da Declarao Universal dos Direitos Humanos deva vir a ser
conjugado com o posterior art. 28 (MARRAMAO, 2007, p. 6): Toda pessoa tem direito a
uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente
Declarao possam ser plenamente realizados.
3
Nota do autor.

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Depreende-se de sua anlise que o dispositivo projeta uma ordem social e internacional
justa, que passa a ser positivamente direito individual e coletivo de toda a humanidade.
Porm, na mesma linha que Habermas, essa ordem mundial, econmica mais pacfica
e mais justa no pode ser concebida sem instituies internacionais capazes de agir. (HABER-
MAS, 2002, p. 151).
Se, conforme Marramao, esse problema permanece em aberto e a ordem internacio-
nal ps-hobbesiana vai se conformando desse modo, ou seja, com a prevalncia da forma de
poder construda ainda segundo os ditames da Paz de Westfallia, reordenados pela Carta da
ONU de 1945, seria possvel a compreenso na atualidade de uma proteo internacional dos
Direitos Humanos dotada da devida eficcia?
Reconhecem-se avanos dados para esse rumo desde meados do sculo passado. A
srie de normas internacionais surgidas sob os auspcios das Naes Unidas, a criao de sis-
temas continentais de proteo aos Direitos Humanos, como, p.ex., o Sistema Interamericano
e sua Corte Interamericana de Direitos Humanos, so casos ilustrativos. A prpria circulao
de normas protetivas dignidade da pessoa humana e consequente internalizao no direito
nacional de inmeros pases tambm revelam progressos.
Todavia, h que se observar que no so suficientes para a soluo de conflitos que
perduram h dcadas, por no coibirem prticas abusivas atentatrias ao resguardo do direito
integridade fsica e moral das pessoas, do tratamento devido s chamadas minorias.
Um recurso recorrente tem sido o da defesa de uma real conformao de uma base de
normas imperativas do mbito do Direito Internacional, oponveis contra todos os Estados,
entidades e cidados do mundo, somente revogveis por outro ato internacional de igual hie-
rarquia normativa, ou seja, o jus cogens internacional.
Sabe-se que no se trata de uma ideia nova. Francisco de Vitria j no sculo XVI
propugnava pela construo de um ordenamento jurdico que obrigasse a toda a comunidade
internacional (totus orbis):

El derecho de gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino que
tiene tambin fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta manera es una repbli-
ca, tiene el poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de
gentes... En asuntos graves, por tanto, ningn Estado puede darse por no obligado por el
derecho de gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe. (FRANCISCO DE
VITORIA,1528 apud GMEZ ROBLEDO, 2003. p. 9)

Canotilho adota posio de que o jus cogens internacional hoje tendncia de re-
gulao tanto para o Direito Internacional, quanto para o Direito Constitucional de cada
um dos Estados:

[...] as relaes internacionais devem ser cada vez mais relaes reguladas em termos de
direito e de justia, conveterndo-se o direito internacional numa verdadeira ordem impe-
rativa, qual no falta um ncleo material duro o jus cogens internacional vertebrador
que da poltica e relaes internacionais quer da prpria construo constituio interna.
(CANOTILHO, 2003, p. 1370) (grifos do autor)

fato hoje que o conceito de jus cogens j se encontra positivado em norma interna-
cional da mais elevada relevncia, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969,
abaixo transcrita:
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Artigo 53 Tratado em conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral
(jus cogens)
nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa
de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de
Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional
dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s
pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

Porm, a prescrio aposta no dispositivo nunca foi preenchida formalmente, de modo

que no h definio quanto quais so os direitos que podem ser declarados como normas
cogentes de Direito Internacional.
tambm notrio que, mesmo assim, os tribunais internacionais vm paulatinamente
se valendo dessa premissa para a determinao de obrigaes aos Estados, como ocorreu na
Corte Internacional de Justia no julgamento do caso Barcelona Traction:

Deve-se fazer, em particular, distino essencial entre as obrigaes do Estado para com a
comunidade internacional no seu conjunto e as que nascem perante outro Estado no mbito
da proteo diplomtica. Pela sua prpria natureza, as primeiras dizem respeito a todos os
Estados. Tendo em conta a importncia dos direitos em causa, pode-se considerar que todos
os Estados tm interesse jurdico na proteo destes direitos; as obrigaes em questo so
erga omnes, ou seja, aquelas que um Estado assume perante todos os demais. Estas obriga-
es, no Direito Internacional contemporneo, derivam, por exemplo, da ilegalidade dos
atos de agresso e genocdio, bem como dos princpios e regras relativos aos direitos fun-
damentais da pessoa humana, compreendendo nestes a proteo contra a prtica da escra-
vatura e da discriminao racial (Acrdo de 5 de fevereiro de 1970 sobre o caso Barcelona
Traction, entre Espanha e Blgica, adotada pela Corte Internacional de Justia).

Apesar, portanto, de ser um construto jurdico sofisticado, a teoria do jus cogens pode
padecer de um antigo problema relacionado ao direito, a tentativa de controle da linguagem,
atravs de conceituaes abrangentes, definidas positivamente.
O recurso utilizao do jus cogens poder revelar, portanto, a tendncia de dois po-
tenciais problemas: (1) a iluso de que atravs da edio de normas gerais e abstratas no
sentido do neopositivismo kelseniano proporcionar-se- controle acerca da interpretao
do direito, de sua prpria linguagem; e (2) o risco da adoo de uma limitao ao desenvol-
vimento de uma ao multiculturalista no mbito do Direito Internacional, visto a recorrente
confuso entre universalizao e ocidentalizao.
Uma alternativa encontrada na obra de Canotilho, que defende uma ideia de consti-
tucionalismo global:
Para alm deste jus cogens, o direito internacional tende a transformar-se em suporte das
relaes inernacionais atravs da progressiva elevao dos direitos humanos na parte em
que no integram j o jus cogens a padro jurdico de conduta poltica interna e externa.
Esta (sic) ltimas premissas - o jus cogens e os direitos humanos -, articuladas com o papel
da organizao internacional, fornecero um enquadramento razovel para o constituciona-
lismo global. (CANOTILHO, 2003, p. 1370) (grifos do autor)

Reconhece, portanto, a insuficincia do recurso ao instituto do jus cogens internacional

para a regulao entre as pessoas de direito internacional (incluindo o indivduo), aliando-o
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necessariamente, portanto, prtica dos direitos humanos. Tudo isso mediado pelo papel da
organizao internacional.
Justamente neste ponto encerra-se mais um problema referente efetividade da prote-
o dos direitos humanos atravs do Direito Internacional: o espao de concertao, delibera-
o e garantia referente dignidade da pessoa humana em mbito supranacional.
Pode-se assumir uma tendencial radicalizao do iderio de Kant no que se refere cons-
truo de uma paz perptua atravs de uma repblica cosmopolita (KANT, 2003, p. 194).
Na mesma linha, alternativa proposta por Kelsen em seu monismo internacionalista
aponta para uma verticalizao da estrutura normativa, que resultaria naturalmente na cons-
truo de um Estado super pars, civitas mxima, derivando ao fim, numa federao mundial
de Estados que acabaria por absorver os Estados nacionais:

A construo do Estado mundial pode ocorrer de dois modos: ou um Estado estende com
a fora a sua soberania sobre os outros Estados (e essa a via do imperialismo), ou cada
um dos Estados se une voluntariamente ao outro, numa federao universal de Estados, da
qual, gradualmente, atravs de uma crescente centralizao, pode surgir uma confederao
e, enfim, um Estado unitrio. Esta a via do federalismo. (in KELSEN, CAMPAGNOLO,
2002. p. 134)

A tendncia de federalizar a Unio Europeia vertente crtica em destaque entre partidos

do continente, ressoando no prprio Parlamento Europeu. Essa poderia ser, ao lado do fortale-
cimento do sistema das Naes Unidas, um trend de construo de uma esfera pblica global,
assente na institucionalizao jurdica dos espaos de integrao em diferentes continentes.
Mas, somente a alternativa da integrao entre Estados pode servir como ponte para a
efetivao de uma esfera pblica cosmopolita? A construo de uma Cosmpolis poderia se
dar fora dos modelos clssicos de representao?
Para Habermas o direito internacional pblico est se transformando paulatinamente
num direito cosmopolita (HABERMAS, 2002, p. 177). Igualmente, conforme visto acima, se
o autor defende que para que exista uma ordem internacional justa sejam necessrias institui-
es internacionais com capacidade de ao, entende tambm que uma esfera pblica global
pode vir a ser composta diretamente por pessoas no mediadas pelos entes estatais.

O trao fundamental do direito cosmopolita est justamente no fato de que, passando por
cima dos sujeitos coletivos do direito internacional, chega a envolver os sujeitos individuais
de direito e estabelece para eles o direito a uma participao no mediada dos cidados do
mundo livres e iguais.( HABERMAS, 2005. p. 55.)

A ideia de esfera pblica global em Habermas nasce de uma observao emprica: o

fenmeno do surgimento ainda no sculo XVIII, na Europa, de uma esfera pblica burguesa,
notadamente em crculos literrios. Esses espaos se notabilizaram por albergarem a reflexo
pblica crtica, exposta tanto por homens e mulheres, como por pessoas de classes sociais
distintas mantido, entretanto, seu carter burgus.
A esfera pblica na contemporaneidade para Habermas espao para o entendimento
intersubjetivo, discursivamente alcanado, dialogicamente partilhado e comunicativamente
racional (SILVA, 2001).

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 PROBLEMAS DE LEGITIMACIN EN LA SOCIEDADE MUNDIAL 33

Giacomo Marramao (2007-b) entende que existe atualmente uma pluralidade de esferas
pblicas espalhadas pelo globo, marcadas por serem diaspricas. Ou seja, ao mesmo tempo em
que exercem tremenda fora centrfuga, buscando trazerem a seu corpo o maior nmero de
agentes, as esferas pblicas so centrpetas, expulsando os mesmos que a ela foram atrados.
Poderia se afirmar com o autor italiano que o problema, portanto, de uma esfera p-
blica global est focado no reconhecimento da diferena como fora motriz, componente
obrigatrio dos espaos. Mister se faz, portanto, a elevao do entendimento de tolerncia ao
do reconhecimento da diferena. Reconstruir o Universal contra a identidade: a partir do
critrio da diferena (MARRAMAO, 2007-a, p. 14).
Marramao tambm entende que as esferas pblicas diaspricas recompostas pode-
riam ser alternativa a ausncia de um estado mundial:

E no creio na aproximao do advento da repblica cosmopolita preconizada h mais de

dois sculos por Emmanuel Kant ou da civitas maxima defendida no sculo passado por
um jurista como Hans Kelsen. Estou, entretanto, convencido que se pode trabalhar em uma
perspectiva em meio prazo de uma recomposio de diversas esferas pblicas diaspricas
(como as chama Arjun Appadurai (2000), outro importante expoente do postcolonial stu-
dies) em uma esfera pblica global marcada pelo universalismo da diferena. (MARRA-
MAO, 2007-b)

O jus cogens e o Direito Internacional codificado no poderiam ser a priori fontes

nicas de direito em uma esfera pblica global. Aplicam-se tambm aqui experincias her-
menuticas que podem maximizar o contedo expresso nos Direitos Humanos, como o
proposto por Dworkin. A busca da nica deciso correta interessa igualmente ao campo do
jusinternacionalismo, especialmente em sua aplicao referente proteo da dignidade da
pessoa humana:

nesse sentido que pode Dworkin falar da exigncia de se buscar a nica deciso correta auto-
rizada pelo ordenamento: no enquanto andamento inscrito a priori nas normas gerais e abstra-
tas, mas como postura a ser assumida pelo aplicador em face das questes aparentemente no-
reguladas apresentadas pelos hard cases, de densificao dos sentidos abstratos em face de um
compartilhamento existente, embora sempre passvel de ser problematizado e polemizado, do
sentido vivencial dos princpios jurdicos, presente naquela determinada comunidade de princ-
pios, tanto na assimilao prtica dos direitos pela sociedade em seu quotidiano, em suas lutas,
reivindicaes por posies interpretativas e em seu aprendizado histrico, quanto na reafirma-
o institucional do sentido dessa histria pelos rgos oficiais. (SCOTTI RODRIGUES, 2008)

A interpretao leva tambm a uma desterritorializao do direito, com a consequente

reterritorializao aps seu confronto com prticas e costumes, no relegando a tradio. A
tarefa da hermenutica, assim, no a de propor adaptaes, mas sim trabalhar com as exap-
taes normativas em curso.
possvel, destarte, uma resposta aos casos de violao aos direitos humanos e
dificuldade de se aplicar sanes contra quem as perpetrou. Conforme Habermas:

claro que essa obrigao pressupe o reconhecimento intersubjetivo de normas morais ou de

prticas habituais, que fixam para uma comunidade, de modo convincente, as obrigaes dos
atores, assim como aquilo que cada um deles pode esperar do outro. (HABERMAS 2002, p. 14)

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 34 Wladimyr Vinycius de Moraes Camargos

Oferecer ao outro uma proposta de dilogo calcado em igual respeito e considerao

pode ser um alento para o atual nterim entre o no-mais da velha ordem interestatal e o no-
ainda da nova ordem supranacional que custa a se delinear (MARRAMAO, 2007-b).
Uma esfera pblica global, desse modo, continua a ser composta pela necessria
separao entre universalismo e diferena conforme proposto por Marramao:

[...] deveremos nos dispor a escrever com uma mo a palavra universalidade, e com outra
a palavra diferena. E, por longo tempo, creio, deveremos resistir tentao de escrever
ambas as palavras com apenas uma mo. Porque seria, em todo caso, a mo errada. (MAR-
RAMAO, 2007-a, p. 14)

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Artigo recebido em 02 de junho de 2008 e aceito em 04 de julho de 2008.

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