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Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO N TST-AIRR-176-58.2011.5.03.0139
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 10015E3C93F022A6E4.
A C R D O
7 Turma
CMB/abi
PROCESSO N TST-AIRR-176-58.2011.5.03.0139
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que demonstra que a reclamada no
considerou como conclusiva e definitiva
a manifestao da reclamante, antes do
recesso, no sentido de que no tinha
interesse em no permanecer no emprego.
A doutrina e a jurisprudncia ptria
consideram que para caracterizao da
respectiva infrao necessria a
presena de dois elementos: a) o
elemento subjetivo, caracterizado pela
inteno do empregado de no mais
retornar ao trabalho, b) e o elemento
objetivo, que se configura pela
ausncia injustificada por mais de
trinta dias. No caso do segundo
elemento, pode ser dispensado se, antes
de trinta dias, for presumida a inteno
de no mais continuar trabalhando, nus
pertencente ao empregador. De forma
semelhante, se ficar demonstrada a
ausncia injustificada pelo perodo
mencionado, o desejo se presume,
incumbindo ao empregado evidenciar a
justificativa para o afastamento.
Portanto, est correta a deciso
regional que no reconheceu a alegada
justa causa para a extino do contrato.
Incidncia da Smula n 126 do TST.
Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
CONTROVRSIA DE NATUREZA
FTICO-PROBATRIA. A Corte de origem,
soberana na verificao do contedo
ftico-probatrio, em especial a
percia tcnica, registrou que os EPIs
no eram suficientes a neutralizar ou eliminar a
insalubridade, porque, como esclarecido pelo perito
[...], EPI no elimina o risco biolgico, mas, no
mximo, diminui. Registrou ainda que h
nos autos documento subscrito pela gestora do
curso de enfermagem da reclamada confirmando que a
reclamante, em suas tarefas, executava atividades de
exame clnico dos pacientes, alm de administrar
medicamentos e fazer curativo. No restam, ento,
dvidas de que a autora, no seu labor, tinha contato
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2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Poder Judicirio
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Tribunal Superior do Trabalho fls.3
PROCESSO N TST-AIRR-176-58.2011.5.03.0139
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permanente com pacientes em estabelecimento
destinado aos cuidados da sade humana.
Ademais, anotou que no h motivo para se
refutar a inferncia tcnica, pois a reclamada no trouxe
ao feito elemento apto a descaracteriz-la. Nesse
contexto, o exame da tese recursal, em
sentido diverso, esbarra no teor da
Smula n 126 do TST, pois demanda o
revolvimento dos fatos e das provas.
Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
FRIAS E MULTAS CONVENCIONAIS.
Constatada a irregularidade no
cumprimento da norma coletiva que se
decidiu aplicvel, devida a condenao
da reclamada ao pagamento das frias e
multas convencionais. Agravo de
instrumento a que se nega provimento.
V O T O
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Inicialmente, destaco que o presente apelo ser
apreciado luz da Consolidao das Leis do Trabalho, sem as alteraes
promovidas pela Lei n 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos
recursos interpostos em face de deciso publicada j na sua vigncia,
o que no a hiptese dos autos acrdo regional publicado em 29/4/2013.
Pela mesma razo, incidir, em regra, o CPC de 1973,
exceto em relao s normas procedimentais, que sero aquelas do Diploma
atual (Lei n 13.105/2015), por terem aplicao imediata, inclusive aos
processos em curso (artigo 1046).
CONHECIMENTO
MRITO
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enfermeira-preceptora, responsvel por acompanhar e supervisionar as
atividades prticas dos estudantes estagirios e por auxiliar os professores
das disciplinas Estgio Supervisionado I e II do Curso de Enfermagem (f.
627).
Contudo, apesar de, em depoimento pessoal (f. 600), a autora admitir
que no elaborasse provas escritas, ainda assim h, nos autos, elementos de
prova suficientes a atribuir-lhe a condio de professora, com arrimo,
principalmente, no conjunto da prova oral.
Os depoimentos colhidos deram conta de que a reclamante distribua a
carga horria, ministrava aulas e avaliava, de forma definitiva, os alunos sob
sua responsabilidade, isto , sem a ingerncia do outro professor que com ela
dividia a pasta Estgio Supervisionado.
A preposta, a exemplo da Sra. Maria do Socorro (f. 603), admitiu que o
referido estgio fazia parte da grade curricular do curso de Enfermagem (f.
600).
A testemunha Eduardo, que trabalhou classificado como professor e
preceptor, de maro de 2008 a maro de 2011, confirmou que a reclamante,
como preceptora, alm de ministrar aulas, acompanhava as atividades
prticas e elaborava estudos de casos; que a disciplina Estgio
Supervisionado tem um professor titular, que aquele que ministra aulas
em sala de aula e, ao lado da atividade que ele exerce, h outros
professores/preceptores responsveis pelo acompanhamento do aluno no
campo prtico e que tambm do aulas, trabalhos e avaliam essas atividades;
que s avaliaes do professor titular se somam as avaliaes do
professor/preceptor, para, ao final, se chegar nota total da disciplina; que o
professor titular no interfere nas avaliaes/notas dos
professores/preceptores e vice-versa (f. 601), tessitura tambm confirmada
pelas testemunhas Eva e Maria do Socorro (fs. 601/603).
A Sra. Eva ainda disse que, embora no esteja, no projeto pedaggico
da disciplina de Estgio Supervisionado, a atribuio de o preceptor
ministrar aulas, ele assim poderia agir, se achasse necessrio segundo ela,
de forma no sistemtica; e que todas as dvidas que surgissem para o aluno,
em trabalho de campo, cabia o preceptor responder (fs. 601/602).
Apesar de o Sr. Eduardo ter dito que, no dia-a-dia, no se encontrava
com a reclamante, suas informaes so crveis, porquanto noticiou
participar de sistema de troca de informaes eletrnicas, com o qual a autora
tambm interagia no meio acadmico.
Isso, de certo, lhe possibilitava descrever a realidade profissional dela,
mesmo porque, mngua de prova em contrrio, de se presumir, forte no
art. 212, IV, do Cdigo Civil, que todos os contratados pela recorrente como
preceptores estavam adstritos, quando em reas comuns, ao mesmo roteiro
de atribuies, como os de fs. 236/241 e 567/568.
E, em que pese a testemunha Maria do Socorro ter afirmado que a
reclamante no ministrava aulas, apenas dialogava com os alunos no
dia-a-dia, reconheceu que essa interlocuo acrescentava conhecimento
terico ao discente (fs. 602/603).
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Lado outro, a Resoluo do Conselho Federal de Enfermagem n.
299/2005, citada s fs. 627/629, no legitima a pretenso reformista.
Mesmo se no considerado que o mbito de aplicao dela se restringe
s hipteses em que o enfermeiro contratado da instituio que cede as
instalaes fsicas para o aprendizado, o art. 4 torna obrigatria a
participao do profissional no planejamento, execuo, superviso e
avaliao das atividades do estgio curricular supervisionado (f. 233).
Essa situao aproxima a reclamante ainda mais do contexto do
magistrio, do que propriamente do enquadramento profissional como
auxiliar de administrao escolar, j que, conforme a definio reproduzida
no prprio recurso, f. 630, a este no competia avaliar alunos ato, porm,
incumbido autora, consoante os relatos prestados pelas 02 (duas)
testemunhas indicadas pela reclamada (fs. 602/603), renove-se.
No bastasse, expe erro da reclamada, ao, conforme revelado pela
testemunha Eva (f. 602), excluir a autora dos atos de elaborao do programa
pedaggico da disciplina e do plano de ensino, bem como da programao da
bibliografia e da carga horria.
Em reforo, a inteno de desacreditar a qualidade de professora da
reclamante, ao argumento de que ela era responsvel quase que por apenas
acompanhar a frequncia dos discentes ao longo do programa de estgio, no
merece acolhida, j que, conforme o Manual editado pela prpria recorrente
(fs. 246/270), registrar a frequncia e controlar a assiduidade e a
pontualidade dos estagirios eram tarefas pertinentes a professores (f. 255).
E, diferentemente do que aduzido s fs. 629-v/630, a avaliao exigida
da reclamante, a meu sentir, era suficiente para classific-la como tal, at
porque no dizia respeito apenas ao programa de estgio em si, mas ao
prprio desempenho individual de cada estudante, como pressuposto para a
colao de grau (na medida em que a nota era imprescindvel para a
aprovao do aluno, nas palavras da testemunha Eva f. 602).
Logo, no se pode reservar s funes acometidas demandante o
simples predicado de apoio ou meio; e, se dela no foi cobrado, para
admisso, o prvio xito em exame perante Banca, isso no se sobrepe
realidade quotidiana, a prevalecer como parmetro divisor para a correta
resoluo da controvrsia instaurada.
Nego provimento. (fls. 846/849)
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Quanto ao suposto primeiro vcio, nada a ser modificado na deciso
colegiada, pois o fato de no se ter feito meno expressa aos arts. 5, 7 e 8
da sobredita Resoluo deriva da circunstncia de eles no se atritarem com
os elementos de prova assinalados no acrdo, para reconhecer autora a
condio de professora.
Afinal, tais artigos prescrevem, em linhas gerais, os parmetros de
atuao a ser seguidos pelo supervisor de estgio em enfermagem (fs.
233/234), entre os quais no se incluem as atividades desempenhadas pela
reclamante, expostas no acrdo, f. 651, 3, de: distribuir carga horria,
ministrar aulas e avaliar os alunos sob sua responsabilidade, de forma
definitiva, sem ingerncia do outro professor que com ela dividia a pasta
Estgio Supervisionado.
Esse quadro se distingue, portanto, da coparticipao indicada no art.
4 da Resoluo (f. 233), em que a avaliao das atividades, ainda assim,
deveria ficar sob a responsabilidade da instituio de ensino, e no do prprio
supervisor do estgio, como ocorria com a demandante (remisso prova
oral, s fs. 653/653-v). (fls. 864/865)
Pois bem.
O Tribunal Regional, do exame minucioso das provas
carreadas aos autos, especialmente a oral, concluiu que a reclamante
realizava atividades de professora. Para tanto, consignou que os
depoimentos colhidos deram conta de que a reclamante distribua a carga horria, ministrava aulas e
avaliava, de forma definitiva, os alunos sob sua responsabilidade, isto , sem a ingerncia do outro
professor que com ela dividia a pasta Estgio Supervisionado.
Nesse contexto, o exame da tese recursal, em sentido
contrrio, esbarra no teor da Smula n 126 do TST, pois demanda o
revolvimento dos fatos e das provas. Inviabilizada, portanto, a aferio
de ofensa ao artigo 7, XXVI, da Constituio Federal.
Nego provimento.
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demonstra a confisso expressa da reclamante. Aponta violao dos artigos
482, i, da CLT e 348 do CPC/73.
Eis a deciso recorrida:
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Em sede de embargos de declarao, o Tribunal Regional
ratificou:
Ao exame.
A resoluo contratual a hiptese de extino do
vnculo de emprego em que um dos contratantes, em virtude do cometimento
de falta grave pela parte adversa, decide pr fim ao contrato de trabalho.
Nas palavras de Maurcio Godinho Delgado, neste grupo
estariam enquadrados quatro tipos de extino contratual. Em primeiro lugar, a resoluo contratual por
infrao obreira, que se chama dispensa por justa causa. Em segundo lugar, a resoluo contratual por
infrao empresarial, que se denomina dispensa ou despedida indireta. Em terceiro lugar, a resoluo
contratual por culpa recproca das partes contratuais. Em quarto lugar, finalmente, a resoluo
contratual por implemento de condio resolutiva (DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de
direito do Trabalho - 13 edio - So Paulo: Ltr, 2014. Pg. 1190.).
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No que tange, especificamente, justa causa, o artigo
482 da CLT elenca os tipos de infraes cometidas pelo empregado que
podero dar ensejo ao trmino da relao, dispondo, em sua alnea i,
que constitui falta grave do obreiro, suficiente para resciso do
contrato de trabalho pelo empregador, o abandono de emprego.
A doutrina e a jurisprudncia ptria consideram que
para caracterizao da respectiva infrao necessria a presena de
dois elementos: a) o elemento subjetivo, caracterizado pela inteno do
empregado de no mais retornar ao trabalho, b) e o elemento objetivo,
que se configura pela ausncia injustificada por mais de trinta dias.
No caso do segundo elemento, pode ser dispensado se, antes de trinta dias,
for presumida a inteno de no mais continuar trabalhando, nus
pertencente ao empregador.
De forma semelhante, se ficar demonstrada a ausncia
injustificada pelo perodo mencionado, o desejo se presume, incumbindo
ao empregado evidenciar a justificativa para o afastamento.
Na hiptese, o Tribunal Regional, soberano na anlise
do conjunto ftico-probatrio, reconheceu que no ficou demonstrado o
efetivo abandono de emprego. Registrou, para tanto, que a reclamada no
logrou provar que, em menos de 30 (trinta) dias prazo normalmente assimilado, em jurisprudncia,
como critrio para se presumir o abandono , a autora j houvesse demonstrado inequivocamente a sua
inteno de no permanecer no emprego.
Ademais, registrou que, no obstante a autora tenha, num
primeiro momento, revelado o interesse de rescindir o contrato de trabalho, [...] a dispensa no veio a se
concretizar, j que a pessoa com quem a reclamante conversou poca informou que procurou a
demandante, depois de retornarem do perodo de recesso, a fim de que ela se posicionasse se ia ou no
continuar na instituio, o que demonstra que a reclamada no considerou como
conclusiva e definitiva a manifestao da reclamante, antes do recesso,
no sentido de que no tinha interesse em no permanecer no emprego.
Portanto, est correta a deciso regional que no
reconheceu a alegada justa causa para a extino do contrato.
O exame da tese recursal, em sentido contrrio,
especialmente, no que se refere existncia de confisso da reclamante
acerca da inteno de no permanecer no emprego, esbarra no teor da Smula
n 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas,
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procedimento vedado nesta instncia extraordinria. Invivel, portanto,
a aferio de afronta aos dispositivos invocados.
Nego provimento.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A reclamada pede seja absolvida da condenao ao pagamento de
adicional de insalubridade e reflexos, bem como invertidos os encargos da
sucumbncia, referentes aos honorrios periciais, pois, como
enfermeira/preceptora, a reclamante no tinha contato permanente com
pacientes, nem com agentes nocivos, mesmo porque lhe eram fornecidos
EPIs (culos, luvas de procedimento, mscara descartvel e gorro) f. 633.
Contudo, esses equipamentos no eram suficientes a neutralizar ou
eliminar a insalubridade, porque, como esclarecido pelo perito (f. 564), EPI
no elimina o risco biolgico, mas, no mximo, diminui. E assim
prosseguiu o vistor:
Ressalta-se que, no posto de trabalho da reclamante, j
no mais existe o estgio da r, prejudicando a vistoria in loco.
Por outro lado, juntou-se documento subscrito pela gestora do
curso de enfermagem da reclamada confirmando que a
reclamante, em suas tarefas, executava atividades de exame
clnico dos pacientes, alm de administrar medicamentos e fazer
curativo. No restam, ento, dvidas de que a autora, no seu
labor, tinha contato permanente com pacientes em
estabelecimento destinado aos cuidados da sade humana
(f. 564, destaques no original)
E, no obstante tal documento no se refira a todo o perodo do
contrato de trabalho, mas apenas ao de 11/08/2008 a 22/12/2008 (fs.
567/568), a situao nele retratada, mormente a referente necessidade de se
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realizarem curativos, foi tambm indicada f. 238, como parte da
Programao: Estgio Curricular I e II, do 1 semestre de 2010 (fs.
236/241).
Portanto, se lcito se entender que os efeitos da prova testemunhal
no se restringem a fixar no tempo somente aquilo que a testemunha
presenciou, mas pode criar no juiz a convico de permanncia da mesma
situao ftica, ou seja, de que o comportamento narrado em audincia teve a
durao do contrato (nesse sentido: TST, SEDI-1, ERR 274.554/96, Rel.
Min. Vantuil Abdala, DJ 11.6.99, P. 25; e TST, 5 T., RR 356.127/97, Rel.
Min. Rder Nogueira de Brito, DJ 2.6.00, p. 320), no com menos lisura se
pode assim concluir tambm quanto pesquisa elaborada pelo perito, falta
de prova em contrrio.
Nessa toada, embora, nos termos do art. 436 do CPC, o Juzo no esteja
adstrito concluso externada no laudo pericial e possa formar a sua
convico a partir de outros dados ou fatos provados nos autos, no h
motivo para se refutar a inferncia tcnica, pois a reclamada no trouxe ao
feito elemento apto a descaracteriz-la.
Nego provimento. (fls. 851/852)
anlise.
A Corte de origem, soberana na verificao do contedo
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no eram suficientes a neutralizar ou eliminar a insalubridade, porque, como esclarecido pelo perito
[...], EPI no elimina o risco biolgico, mas, no mximo, diminui. Registrou ainda que h
nos autos documento subscrito pela gestora do curso de enfermagem da reclamada confirmando
que a reclamante, em suas tarefas, executava atividades de exame clnico dos pacientes, alm de
administrar medicamentos e fazer curativo. No restam, ento, dvidas de que a autora, no seu labor,
tinha contato permanente com pacientes em estabelecimento destinado aos cuidados da sade
humana. Ademais, anotou que no h motivo para se refutar a inferncia tcnica, pois a
reclamada no trouxe ao feito elemento apto a descaracteriz-la.
Nesse contexto, o exame da tese recursal, em sentido
diverso, esbarra no teor da Smula n 126 do TST, pois demanda o
revolvimento dos fatos e das provas. Assim, no h como se aferir a alegada
ofensa ao dispositivo mencionado.
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A agravante sustenta que as frias foram pagas
corretamente, de acordo com o enquadramento funcional da autora -
auxiliar de administrao escolar. Alega, ainda, que no descumpriu
normas convencionais relativas categoria profissional dos professores,
uma vez que no se aplicam reclamante. Aponta violao do artigo 7,
XXVI, da Constituio Federal.
Eis a deciso recorrida:
Vejamos.
A questo referente norma coletiva aplicvel j foi
objeto de julgamento em tpico anterior, devendo-se rememorar que a esta
Corte Superior no dada a possibilidade de reexaminar fatos e provas,
em face do bice inserto na Smula n 126.
Na hiptese, constatada a irregularidade no
cumprimento da norma coletiva que se decidiu aplicvel, devida a
condenao da reclamada ao pagamento das frias e multas convencionais.
Ileso, portanto, o artigo 7, XXVI, da Constituio
Federal.
Nego provimento.
ISTO POSTO
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ACORDAM os Ministros da Stima Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 22 de fevereiro de 2017.
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