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INSTITUCIONES

DEL
PROCESO CIVIL
COLECCION
CIENCIA DEL PROCESO
DIRECfORES

t HUGO ALSINA t EDUARDO J. COUTURE


P .... fe!lO't de D<:rrecl>o Prooeal' de PrO!"SOr de Dor&eho 1'rooo...1 d"
la Unl ....... idad d. Bu_os AIrea la Un;,.euidad de llont8vid....

ALFREDO VELEZ MARlCONDE SANTIAGO SENTIS MELENDO


ProfMOr de Dorad... Prooesal Penal Pr"f.lor de D8'I'echo Procesal Ci"il
de la U",, ...id .. d d" Crdoba d" la Uni ....... idad da L. )?late

38

EDICIONES JURIDICAS EUROPA-AMERICA


BUENOS Amn
FRANCESCO CARNELUTTI

INSTITUCIONES
DEL

PROCESO CIVIL
'l"RADlJCCION DE LA Q01NTA. EDICION ITALIANA POR

SANTIAGO SENTIS MELENDO

VOLUMEN m

EDICIONES JURIDICAS EUROPA-AMRRICA


El p:esente volumen constituye la traduccin de la obra itallan.
16tituziord del procuso ciui~ itaIUmo, quinta edizione emendata _
aggi.olllata, volumen tercero, publicado por Soco ed. del "Foro
Italiano", Roma. 1956.

Copyrigbt by
EDICIONES JURDICAS EUROPAAuRtCA

Balcarce 226
Buenos Ain:s
1960

Queda hecho el depsito


que exige la ley.
INDICE SUMARIO

TiTULO TERCERO

DEL PROCEDIlIfIENT() DE EJECUClON

666. Programa ....... 1

SUBTTULO PRIMERO
DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO
aS7. Divisin ........................................... 2
CAPTULO PRIMERO. - Da la introduccin
668. Introduccin del procedimiento ejecutivo .....
....... .

4
669. Noticacin del ttulo ejecutivo ...... . 5
670. Precepto .................................. 7
671. Plazo para cumplir ..
672. Perencin del precepto
673. Prestadn de la caucin
. .............. .
.......... .
.......... .

10
11
CAPTULO S>:CUl'.'DO. - De la expropiacin forzada en general 11
674. Divisin ........................................ 11
SECCIN 1. -- Del pl(Jcedimj"nlo en general 12
675. Juez de la ejecucin ............... . 12
676. Audiencia de las partes y de los terceros interesados 13
677.
678.
679.
Forma de las instancias .........................
Forma de las providencias
Forma de las audiencias ...
,.
14
14

,.,.
680. Fasciculo de la ejecucin .. 15
681. Notificacin y comunicacin
682. Publicacin de los avisos ........ . ....... .
SECCIN II. - Del embargo .... . 18
683. Funcin del embargo . _ ......... . 18
684. Exclusin del embargo
685. Exencin del embargo ......... .
686. Eleccin de los bienes a embargar
............... .
,.
19

20
687. Estructura del embargo ............ . 21
688. Eldensin del embargo 22
689. Eficacia del embargo ... . 22
690. Conversin del embargo .. . 2.
691. Reduccin del embargo ' .. 2'1
692. Perencin del embargo .. 28
693. Declaracin de la pertenencia de los bienes embargados del
deudor ................................................ . 28
694. Concurso c:::;e er.lb2..go y secue~t,o ..... . 29
VIII INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

SECCiN III. - De la intervencin de los acreedores .......... . 31


695. Aviso a los acreedores inscritos...... . ..... '. 31
696. Requisitos y efectos de la intervencin ....... . 32
SECCIN IV. - De la liquidacin del actilX) ..................... . 34
697. Liquidacin de los bienes embargados ............. .
698. Administracin legal de los bienes embargados
3'
35
699. Venta de los bienes embargados 37
700. Venta con subasta 37
701. Venta sin subast 39
702. Asignacin ........................ 39
703. Eficacia de la venta o de la asignacin 40
704. Enajenacin forzada de bienes ajenos ..... . 42
705. Incumplimiento del comprador o del asignatario '5
706. Administracin judicial ........ . 47
707. Masa activa de la expropiacin ... . 48
708. Cesacin de la liquidacin del activo 49
709. Custodia de la masa activa .......
SECCIN V. - De la li(!zd"cin dEl pasil'O ... .
'9
50
710. Masa pasiva ..................... . 50
711. Formacin de la masa pasiva simple 51
712. Formacin de la masa pasiva compkjn 51
713. Vericacin de los crditos ..........
SECCIN VI. - De la atribucin de lo obtmido
714. Atribucin de lo obtenido ........... .
,.
53

53
715. Distribucin de lo obtenido 54
716. Atribucin parcial .................................... . 55
CAPTULO TEACERO. - De la expropiacin de los bienes muebles en
poder del deudor .................. . .......... . 56
717. Objeto de la expropiacin mobiliaria ..................... . 56
718. Expropiacin mobiliaria en poder del deudor o en poder de
terceros ............................................ . 57
719. Expropiacin de bienes muebls en podf"r del d('udor 59
SEcmN l. - Del Embargo. '.' .. ' ....... . 61
720. Bsqueda de los muebles a emhargr.r 61
721. Asistencia del acreedor ............ . 62
722. Eleccin de los muebles a embarga,' 63
723. Exclusin de muebles del embargo .... 63
724. Estimacin de los muebles emb?lgado~ 63
725. Inyuncin al deudor ............. . 64
7~6. Custodia de los muebles embargado; 64
727. Tiempo del ernbargo 65
728. Acta del embargo .... 65
729. Fascculo de la ejecucin 65
730. Embargo acumulativo 66
731. Embargo sucesivo 66
732. Embargo sustitutivo .............. . 67
733. Goce y disposicin del bien embargado 68
SECCIN n. - De la liquidacin del actiuo ........ . 69
734. Modos de la liquidacin de los bienes embargados 69
735. Instancia de liquidacin ........ . 69
736. Audiencia de las partes 69
737. Ordenanza de asigna ... i'in 70
738. Providencia de vent:- 71
739. Venta sin subasta 71
740. Venta con subasta ... 73
741. Desercin de la suba~t~., 74
742. Tiempo de la venta 75
INDlCE SUMARIO IX

SECCiN 111. - De la liquidacin del pasivo r de la atribucin de lo


obtenido . ...................... . 75
743. Instancia de atribucin ....... . 75
744. Formacin de la masa pasiva ... . 76
745. Ordenanza de atribucin ................................ . 76
CAPiTULO CUARTO. - De la expropiacin de bienes muebles en poder
de tereeros ............................................ . 77
746. Bsqueda de bienes muebles del deudor en poder de terceros 77
747. Embargo de muebles en poder de terceros
748. Declaracin del tercero ......
......... .
. ......... .
7'
81
749. Efectos de la declaracin del tercero ................. . 52
750. Juicio en torno a la existencia o a la pertenencia de los bie-
nes embargados 83
751. Embargo sucesivo .... . .......... . SS
752. Obligaciones del tercero embargado ..... 86
753. Liquidacin del activo y atribucin de lo obtenido 88
754. Liquidacin del pasivo ........................ . 8.
c;.u.truLO QUINTO. - - De la expropiacin de los bienes inmuebles 90
755. Objeto de la expropiacin inmobiliaria 90
SECCIN l. _ Del embargo 90
756. Forma del embargo 90
757. Fasciculo de la expropiacin 92

.
758. Reduccin del embargo ...... 93
759. Custodia del inmueble embargado ........ . 93
760. Embargo sucesivo ...................... . 93
761. Goce y disposicin del inmueble embargado
762. Cancelacin del embargo ....... . 96
SECCiN II. _ De /0 liquidacin del acti'o 96
763. Modos de liquidacin ........ . 96
764. Aviso a los acreedores inscritos 97
765. Instancia de venta ........ . 97
766. Audiencia de los interesados 98
767. Estimacin del inmueble ..
768. Determinacin de los lotes
'9
100
769. Ordenanza de venta. .......... . 100
770. Ordenamm de venta sin subasta 100
771. Ordenanza de venta con subasta 101
'172. Ofertas de adquisicin ....... . 102
773. Legitimacin para la oferhl .......... . 102
774. Caucin del oferente ....... . 105
775. Venta sin subasta 105
776. Venta en subasta .... 10'
777. Aumento de la sexta. parte .......... . 109
778. Declaracin de la perfeccin o de la deficiencia de la venta 111
779. Subasta desierle ....... . 111
780. Asignacin ...... ' ........ . 112
781. Nueva subasta ....... . ...... . 113
782. Administracin judicial 113
783. Incumplimiento dcl comprador .. . 116
'184. Formacin de la masa activa ...... . 116
SECCIN III. _ De la liquidacin del pns"."Q 117
785. Formaci6n de la masa pasiva ........ . 117
786. Greduacin de los crditos concurrentes 118
'187. Plan de distribucin ...................... . ....... . 11.
CAPTULO SEXTO. - De la expropiaein de bienes irnUvisos 121
788. El[Jlropiacin de bienes indivisos ....... . 121
789. Embargo de la cuota 122
x INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

190. Liquidacin de la cuota ................................ 123


CAPtrULO SPTIMO. - De la espropiacln contra el tercero . 126
191. Expropiacin contra el tercero ........................ 126
792. Legitimacin pasiva para la expropiacin contra el terceto 128
793. Contenido del precepto ......................... 128
794. Venta al tercero del inmueble embargado ... 129
794 bis. Concurso de acreedores ..................... 129
CAPTULO OCTAVO. - Del libramiento lorzado .......... . 130
195. Libramiento forzado ................... . .......... . 130
796. Legitimacin pasiva para el libramiento forzado 131
797. Precepto para el libramiento .............. 132
798. Asistencia de las partes................ . ....... . 132
'199. Aviso de libramiento..... ............ . ....... . 133
800. lnyuncin de libramiento .. 133
801. Desalojo del inmueble entregado .................. . 13'
802. Impedimento para el libramiento 135
803. Costas del libramiento ........... . 13.
CAPiTULO NOVENO. - De la transformacin forzada 136
804. Transformacin forzada .................. . 136
805. Titulo ejecutivo ....... . ...... . 137
806. Contenido del precepto 138
807. Determinacin de! modo de b transformacin 138
808. Ejecucin de las obras ........ , ............ 139
809. Costas de la transformacin 139

SUBTTULO SEGUNDO

DE LA OPOSICION AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO


810. Justicia, regularidad y congruencia de la ejecucin ... . 140
811. Oposicin al pr~so ejecutivo ................... . 142
812. Clasificacin de la oposicin ................. . ....... . 143
CAPiTULO PRIMERO. - De la oposicin a la ejecucin .. 144
813. Funcin de la oposicin a la ejecucin ....... . ......... . 144
814. Lmite de la oposicin a la ejecucin .. . 146
815. Legitimacin activa para la oposicin 147
816. Legitimacin pasiva para la oposicin 149
817. Inters en la oposicin ............. . 149
818. PlaZO para la oposicin .. . . 150
819. Procedimiento de oposicin .... 151
CAPTULO SEGUNDO. - De la oposicin a los actos ejecutivos 153
820. Funcin de la oposicin a los actos ejecutivos. ' ..... 153
821. Actos sujetos a la oposicin ............... . 15'
822. Motivos de la oposicin ..... . ...... . 156
823. Competencia para la oposicin 158
824. Legitimacin para la oposicin 159
825. Inters en la oposicin ..... . 159
826. Plazo para la oposicin ..
8Z1. Procedimiento de oposicin
828. Introduccin .......... .
,.,
160
,.2
829. Instruccin .
830. Pronunciamiento.. . .. . . . ....... .
831. Reclamacin contra los actos del oficial o del comisionista en-
,.,
163

cargado de la venta mobiliaria ..................... . 166


INDICE SUMARlO Xl

SUBTTULO TERCERO

DE LAS CRISIS DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

832. Crisis del procedimiento ejecutivo .... . .... 167


Cl.PhUID PRIMERO. - De la suspensiD del Pl"oeedimiento .. 168
833. Suspensin por pendencia. de un proceso de cognicin pre
judicial ............................. . . ' ...... ' .... . 168
834. Suspensin por tendencia del proceso sobre la autorizacin
para la expropiacin ................... . 16.
835. Suspensin por impugnacin del titulo ejecutivo . . ...... . 170
836. Suspensin por pendencia de! proceso de oposicin a la eje
cucin .......... . 172
837. Providencia de suspensin 172
838. Suspensin total o parcial 173
839. Efectos de la suspensin 173
840. Cesacin de la suspensin ....... . 174
841. Efectos de la cesacin de la suspensin 175
842. Reanudacin del proceso suspendido .. 176
843. Suspensin por acuerdo de las partes . 178
CAPiTuID SEGUNDO. - De la interrupcin del procedimiento 179
844. Conversin del procedimiento ejecutivo ... 17.
845. Cambio del juez durante e! procedimiento .. 180
846. Cambio de las partes durante el procedimiento 181
847. Cambio del defensor durante el procedimiento ... 182
848. Cambio del titulo ejecutivo durante e! procedimiento 183
849. Cambio del bien embargado durante el procedimiento 18'
CAPTULO TERCERO. - De la extinein del procedimiento 183
850. Extincin del procedimiento ejecutivo 185
851. Imposibilidad del procedimiento 186
852. Renuncia al procedimiento 186
853. Perencin del procedimiento 187
854. Desercin del procedimiento 188
855. Efectos de la extincin ..... 188
856. Costas del procedimiento extinguido 18'

TTULO CUARTO

DEL PROCEDIMIENTO DE INYUNCION


857. Divisin .. 191

SUBTTULO PRIMERO
DEL PROCEDIMIENTO DE INYUNCION EN SENTIDO
ESTRICTO
858. Introduccin
859. Instruccin
,.3
,.,
860. Pronunciamiento 196
xn INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

861. Perencin de la inyuncin ......... . 198


862. Pronunciamiento sobre la eficacia ejecutiva de la myuncin 199
863. Impugnacin de la inyuncin ...... . 200
864. posicin contra la myuncln ......... . 201
865. Eficacia de la oposicin sobre la ejecucin de la inyuncin .. 202
866. Trmino para la oposicin 203
867. Procedimiento de oposicin 204

SUBTTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO DE DESALOJO

868. Desalojo 207


869. Introduccin 209
870. Instruccin .. 210
871. Pronunciamien!o 212
872. Oposicin .................. . ........ . 214
873. ACUmulacin del procedimiento de desalojo con el procedimien-
to de inyuncin .. 215

TiTULO QUINTO

DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

874. Divisin 217

SUBTTULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR EN SENTIDO


ESTRICTO

875. Divisin .......... . 218


CAPiTULO PRIMERO. - Del secuestro 219
876. Secuestro ..... 219
877. Secuestro judicial .................. . 220
878. Secuestro judicial del objeto oe la litis 221
879. Secuestro judicial de la prueba 223
880. Secuestro conservativo 22.
881. Motivos del secuestro ., 225
882. Procedimiento de secuestro 227
883. Autorizacin del secuestro .. 228
884. Convalidacin del secuestro .......... . 230
885. Convalidacin del secuestro contra terceros 235
sse. Ejecucin del secuestro 23.
887. Extincin del secuestro ........ . 238
888. Liquidacin de los bienes secuestrados 241
889. Conversin del secuestro en cuanto al objeto 241
890. Conversin del secuestro en embargo .... 242
c.whULO Sl:QUNDO - De la inspeccin preventiva 243
INDICE SUMARIO "lIT

891. Asuncin preventiva de las pruebas .. 243


892. Recepcin preventivl1 de testigos ..... . 244
893. Inspeccin preventiva de personas o de cO$as 24'
894. Motivos de 111 prctica preventiva 246
895. Procedimiento para la prctica de la prueba ....... . 247
896. Eficacia de las pruebas practicadas preventivamente 249
CAPTULO TERCERO. - De las medidas cautelares innominadas 249
897. Divisin ............. . 249
898. Medidas cautela.res innominadas relativas al proceso de cog-
nicin .. 250
899. Medidas cautelares innominadas relativas al proceso de eje-
cucin ......... . 251

SUBTTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO POSESORIO


900. Divisin ... 253
CAPTULO PRIMERO. - Del procedimiento posesorio 253
901. Reintegracin y mantenimiento en la posesin 253
902. Procedimiento de reintegracin ............ . 254
903. Procedimiento de mantenimiento ..... . 25'
CAPTULO SEGUNDO. - De1 procedimiento cuasiposesorio .......... . 255
904. Denuncia de obra nueva o de dao temido ... 255
905. Procedimiento de obra nueva o de dao temido 256
906. Procedimiento para la remisin al primitivo estado 259

TITULo SEXTO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN GENERAL


907. Clasificacin del procedimiento voluntario 261
908. Principio de unilateralidad 263
909. Libertad de procedimiento 264

SUBTTULO PRIMERO
DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
909 bis. Disciplina general del procedimiento voluntario ... . 266
910. Introducci6n ................................... . 26.
911. Instruccin ... . 267
!12. Pronunciamiento 267
913. Impugnacin ..... . 268

SUBTTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN MATERIA


DE PERSONAS
914. Divisin .. 270
INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

CAPTULO PRIME1tO. _ Del procedimiento en materia de desaparici&


de UD8. per&ona . . . . . . . . . . . . . . ............. 27.
915. Declaracin de certeza de la desaparicin de una persona fsica 27'
916. Procedimiento para el cuidado de los intereses del ausente 27'
917. Procedimiento para declaracin de ausencia .............. . 27'
918. Procedimiento para la dacin de posesin temporal de loa bie-
nes del ausente ........... . .. . .. . 276
919. Procedimiento para declaracin de muerte presunta ....... . 277
CAPTuLO SEGUNDO. - Del procedimiento en materia de .incapacidad
de una persona ............................. .. .... .. 279
920. Atribucin o privacin judicial de la capacidad 279
921. Procedimiento de interdiccin o inhabilitacin .... 280
922. ProcOOim..iento para la revocacin de la interdiccin o de la
inhabilitacin ...... ..... . .................. . 28.
CAPTULO TERCERO. - Del procedimiento voluntario en materia de
estado ... .. ...... .. 285
923. Clasificacin .. ' .... . 28.
SECCIN l. - Del procedimiento en mo.Iena de matrimonio 286
924. Proceso de estado matrimonial ...... . 286
925. Procedimiento de oposicin al matrimonio ... . ........ . 287
926. Procedimiento de separacin personal de los cnyuges 287
927. Procedimiento en materia de relaciones patrimoniales entre
Cnyuges ........................... . 290
928. Procedimiento de nulidad del matrimonio 292
SECCIN 11. - Del procedimiento en materia de familia 293
929. Proceso de estado familiar ................. . ......... . 293
930. Procedimiento para la declaracin de certeza de la filiacin
legitima ................................ . ............ . 29'
931. Procedimiento para la declaracin de certeza de la filiacin
natul'Bl ................. ......... . ......... . 294
932. Procedlmiento para la legitimacin de los hijos naturales 296
933. Procedimiento para la adopcin .......................... . 297
933 bis. Procedimiento para la privacin, limitacin o reintegracin
del ejercicio de la patria potestad ........... . 299
SECCIN llJ. - Del procedimiento en materia de comunidad 300
934. Proceso voluntario en materia de comunidad 300
935. Proceso de divisin .... .. .......... . 301
936. Procedimiento de divisin .......... . 303

SUBTTULO TERCERO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN MATERIA


DE BIENES
937. Divisin ... ........... ........... 311
CAPfrULO l'J!.IMl::ao. _ Del procedimiento voluntario p.ra la conser-
vacin de los bienes ................................. 311
938. Conservacin interina de los bienes hereditariCNI ......... 311
939. Colocacin de los sellos .. ..................... 312
940. Remocin de los sellos. . . . . . . .. . . . .. . . .. .. . . 315
941. Inventario ..................... . . . . . . . . . . . . . . .. ... .... 316
942. Curador de la herencia vacante... . . . . . . .. . .. . .. . ... 319
C.u>fTULO SEGUNDO. _ Del procedimiento voluntario para llquidad6n
de _ blene. .. .. .. . .. . . .. .. .. . .. .. 320
INDlCE SUMARIO xv
943. Liquidacin judicial de los bienes ....................... 320
SECCIN 1. - De la liquidacin en in/eres de los i1UXlpaces . . 320
944. Venta de los bienes de 1011 incapaces................. ..... 320
S~N n. - De la liquidacin de los bienes en interes de los acree-
dores ................................................... 321
945. Liquidacin de los bienes en inters de los acreedores .... 321
946. Procedimiento de liberacin del inmueble en cuanto a las hi-
potecas ............................................. 323
947. Liquidacin de la herencia con beneficio de inventario ...... 327

SUBTTULO CUARTO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN MATERIA


DE ACTOS
948. Intervencin del jueo: para el cumplimiento de actos jurdicos 329
949. Procedimiento voluntario normativo de actos jurdicos 330
950. Procedimiento voluntario integrativo de actos jurdicos 331
951. Procedimiento voluntario sustitutivo de actos juridicos ...... 331

INDlCES GENERALES DE LA OBRA


Indice de preceptos citados 335
Indice bibliogrfico ~53
Jndice de materias 369
TITIJLO TERCERO

DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION (')

&66. PROGRAMA.

El plan de la exposicin del procedimiento ejecutivo en


cuanto a sus lneas fundamentales es anlogo al que me ha
servido para desenmaraar la madeja del procedimiento de
cognicin; la analoga contempla la divisin de este ttulo
en tres subttulos, el primero de los cuales est dedicado a
las fases y el segundo a las crisis del procedimiento; en cuan-
to al tercero, el modo diverso en que se lleva a cabo el con-
trol del procedimiento ejecutivo en relacin con el procedi-
miento de cognicin, le asigna como contenido en lugar de
la renovacin (supra) n. 518) la oposicin al procedimiento.

(1) CAIlNELUTTI, Lezioni, VI y VII, Padova, Cedam, 1931; REDENTI,


Diritto proc. civ., 2' ed., Milano, Giuffre, 1954, nI, pg. 101; z....m:uccm,
Manw:zle di dir. proc. civ., III, pg. 1; hEGER, Diritto processua1e civile.
pg. 567; SATTA, Diritto proc. dv., pago 415; Rocco, Corso di teoria e
pra/iea, IlI, pg. 51; SATTA, L'cser:"one forza/n, Milano, Giuffre; SATTA,
L'esecuuone fOTilata, Torino, Utet; MANDRIOLI, L'auone esecutiva, Milano.,
Giuffre, 1955; LIEBMAN, 1 PTesupposti dell'esecuzioTU? forza1a, en Rivista di
.dir. proc., 1953,1, pg. 265.
SUBTITULO PRIMERO

DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

e67. VIVISroN.

El plan de este subttulo difiere, por el contrario, bajo


dos aspectos, del plan del subttulo primero del ttulo pre-
cedente.
De un lado no hay necesidad, en cuanto al proceso eje-
cutivo, de distinguir entre procedimiento ordinario y proce-
dimientos especiales, ya que estos ltimos no estn previstos
en el cdigo; algunos tipos de ellos estn, desde luego, reg'11-
lados por otras leyes, teniendo una importancia de primer
orden el procedimiento ejecutivo en materia tributaria; y no
sera ciertamente imposible comprender su estudio en una
exposicin sistemtica del derecho procesal, a la cual no se
le han impuesto en absoluto los lmites que, por diversas ra
zones, ha sufrido la obra de reagrupacin, en el nuevo c-
digo, de las normas o de los conjuntos de normas procesales
extravagantes; pero, a fin de no hacer demasiado complicada
la exposicin, he preferido dejar de lado el estudio de las
desviaciones que, especialmente en materia tributaria, sufrd
el rgimen ordinario del proceso.
A la inversa, las diferencias estructurales, en cuanto al
procedimiento, entre los varios tipos funcionales del proceso
ejecutivo (supra, n. 37), son, sin comparacin, ms profun-
das que las relativas a los diversos tipos del procedimiento
de cognicin. Una sola fase del procedimiento es idntica en
cuanto a todos ellos: es la fase introductiva, y ello explica
la conveniencia del capitulo primero (intra, n. 668) dedicade>
a la misma.
SUBTITULO PRIMERO

DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

~67. DIVISroN.

El plan de este subttulo difiere, por el contrario, bajo


dos aspectos, del plan del subttulo primero del ttulo pre-
cedente.
De un lado no hay necesidad, en cuanto al proceso eje-
cutivo, de distinguir entre procedimiento ordinario y proce-
dimientos especiales, ya que estos ltimos no estn previstos
en el cdigo; algunos tipos de ellos estn, desde luego, reg'11-
lados por otras leyes, teniendo una importancia de primer
orden el procedimiento ejecutivo en materia tributaria; y no
sera ciertamente imposible comprender su estudio en una
exposicin sistemtica del derecho procesal, a la cual no se
le han impuesto en absoluto los lmites que, por diversas ra
zones, ha sufrido la obra de reagrupacin, en el nuevo c-
digo, de las normas o de los conjuntos de normas procesales
extravagantes; pero, a fin de no hacer demasiado complicada.
la exposicin, he preferido dejar de lado el estudio de las
desviaciones que, especialmente en materia tributaria, sufrd
el rgimen ordinario del proceso.
A la inversa, las diferencias estructurales, en cuanto al
procedimiento, entre los varios tipos funcionales del proceso
ejecutivo (supra, n. 37), son, sin comparacin, ms profun-
das que las relativas a los diversos tipos del procedimiento
de cognicin. Una sola fase del procedimiento es idntica en
cuanto a todos ellos: es la fase introductiva, y ello explica
la conveniencia del capitulo primero (infra, n. 668) dedicade>
a la misma.
FASES DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 3

Despus de la introduccin, el procedimiento segn ICJi


tres tipos de proceso, se desarrolla de modo tan profunda~
mente diverso que DO hace posible o al menos OportWlO
operar para la construccin de la teora, y mucho menos de
una teora institucional, con los conceptos de la instrucci::l
y del pronunciamiento, empleados por la teora del procedi~
miento de cognicin, no ya porque de instruccin y de pro-
nunciamiento no se pueda hablar en el procedimiento ejecu~
tivo, sino porque tales conceptos no son los ms idneos
para procurar el conocimiento de las normas que lo rigen.
y a este respecto obsrvese en particular que la diversidad
entre la expropiacin forzada, por un lado, y el libramiento
y la transformacin forzada, por otro, se resuelve sobre todo
en una notable complejidad del procedimiento de expropia-
cin contrapuesta a la absoluta simplicidad de los otros dos;
estos ltimos puede decirse que no tienen instruccin; el
primero, por el contrario, es casi todo l instruccin, mien~
tras que el pronunciamiento se reduce a su momento finai.
Es necesario, pues, renunciar, en cuanto concierne a la con-
tinuacin del procedimiento despus de la instruccin, a tra-
tarlo con el mismo mtodo de los tres tipos.
La sealada complejidad del procedimiento de expropia-
cin se manifiesta tambin en el sentido de que, al menos
en parte, se encuentra regulado de manera diversa segn la
cualidad fsica o la posicin jurdica del bien sujeto a la ex-
propiacin: en el primer aspecto se distingue la expropiacin
de los bienes muebles de la expropiacin de los bienes in-
muebles; en el segundo aspecto, la expropiacin de los bienes
en poder de terceros o contra tercerOs y la expropiacin de
los bienes indivisos; por eso, el estudio del procedimiento de
expropiacin debe hacerse, ante todo, en cuanto a las normas
comunes a todos los subtipos, y despus en cuanto a las nor-
mas particulares a cada uno de ellos.
EstaS observaciones explican la divisin del presente
subtitulo en nueve captulos con el siguiente objeto: de la
introducci6n, de la expropiacin forzada en general, de la
expropiacin de bienes muebles, de la expropiacin de bieneD
muebles en poder de terceros, de la exprOpiacin de bienes
4 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

inmuebles, de la expropiacin de bienes contra terceros, de


la expropiacin de menes indivisos, del libramiento orzado,
de la transformacin forzada.

CAPiTULO PRIMERO

DE LA INTRODUCCION (')

668. INTRODUCCro.., DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

El procedimiento ejecutivo lo mismo que el procedimien-


to de cognicin, se introduce mediante un contacto entre las
partes, el cual sirve tanto para evitar el proceso en cuanto
sea posible como para permitir a la parte, contra la cual la
pretensin se dirige, prepararse para l si no lo puede o no
lo quiere evitar. Puesto que el acto que tiene esta funcin
en el procedimiento de cognicin, es la citacin (supra, D.
386), el acto introductivo del procedimiento de ejecucin es
anlogo a la citacin.
Se trata, pues, de hacer conocer al demandado del pro-
ceso ejecutivo, que se llama deudor (supra, n. 107) la pre~
tensin, que el acreedor se propone hacer valer en el proceso,
sus razones y sus pruebas. La diversa naturaleza del pro-
ceso ejecutivo en comparacin con el proceso de cognicin,
explica por qu en lugar de la citacin, que consiste en un
acto nico, constituyen la introduccin dos actos separados,
que son la notificacin del ttulo ejecutivo y el precepto: el
ttulo ejecutivo es, desde luego, una prueba, pero una prueba
provista de la particular eficacia del ttulo legal y opera al
principio no en el curso del procedimiento (supra, ns. 172 y
sigtes.), del cual constituye el indefectible fundamento (art.
4741 ), por 10 que es oportuno que, antes de todo, sea llevado

(1) CARNELUTTI. Lezio71i, VI, pg. 23; REDENTI, Pro/iii, pg. 669; JAE-
GER, Diritto proc. du., pg. 575; SATTA, Diriuo proc, civ., pg. 424; Rocco,
Corso di teoria e pratica, pg. 124; ANDRlOU, Comme71to, lII, pg. 1; SATTA,
L'esecuziotuJ forzata, Torino, Utet, pg. 40.
INTRODUCCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 5

a conocimiento del deudor en el modo que garantice mejor


el conocimiento mismo.
La introduccin es verdaderamente IDla fase del proce-
dimiento ejecutivo y los actos que la constituyen son, por
tanto, actos de tal procedimiento, esto es, actos ejecutivos.
Algunas frmulas de la vigente ley (art. 479: " ... la ejecu-
cin forzada debe ir precedida de la notificacin del ttulo ...
y de la del precepto"; arto 4911: ..... la expropiacin forzada
se inicia con el embargo") pueden alimentar de nuevo una
vieja disputa en torno a ello; pero la verdad es que en esas
frmulas la frase "ejecucin forzada" o "expropiacin for-
zada" est usada en el sentido de actuacin de la sancin
restitutoria, no de procedimiento ejecutivo, el cual procedi-
miento, antes de llegar a tal actuacin, pasa por una fase
preliminar, que es la fase introductiva; as pues, si ejecucin
o expropiacin se entiende por procedimiento de ejecucin o
de expropiacin, precepto o notificacin del ttulo son acts
de ejecucin o de expropiacin, mientras que no tienen tal
carcter si, por el contrario, el significado de aquella palabra
se restringe a las fases del procedimiento posteriores a la
introduccin. Ciertamente, esta ambigedad se habra po-
dido evitar, ya que tambin la palabra ejecucin, como tan-
tas otras, es usada por la ley en los dos significados diversos
ahora sealados: el primero, ms amplio, equivalente a pro-
cedimiento ejecutivo, pertenece a la palabra ejecucin en el
texto del arto 617, donde el precepto y la notificacin del
ttulo son calificados como actos de ejecucin.

669. NOTH'ICACION DEL TITULO E.JECUTIVO.

El ttulo ejecutivo debe ser notificado al deudor~ enten-


dindose por deudor la persona contra la cual 8e promueve
la ejecuci6n forzada; esto no 10 dice expresamente el art.
4791 pero se infiere sin dificultad de la mens legis. Con la
voz deudor se indica, por tanto, lo mismo el sujeto de la
obligacin que el sujeto de la Tesponsabilidad en cuanto sea
diverso de aqul (cfr. arto 603; Bupra, n. 256; infra, ns. 791
y.gte..).
6 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Est legitimada para pedir la notificacin (art. 137 1 )


la persona que en el titulo aparece indicada como acreedor
(en el sentido de sujeto activo del derecho, por el cual se
promueve la ejecucin forzada) o bien su sucesor universal
o particular (supra, n. 177). Puesto que las normas relativas
a la representacin y a la sustitucin procesal (supra, ns. 102
y sigtes.), colocadas en el libro primero del cdigo, se re-
fieren tambin al proceso ejecutivo, en principio no parece
dudoso que la notificacin pueda pedirse, dentro de los lmi-
tes en que la representacin y la sustitucin operan en el
proceso, tambin por el representante o por el sustituto del
acreedor; a tal respecto, la frmula del arto 475 2 , relativa a la
expedicin de la copia ejecutiva del ttulo (supra, n. 176),
debe ser integrada oportunamente por el intrprete; sin em-
bargo, puesto que la sustitucin procesal (accin subroga-
toria; supra, n. 104) del acreedor segn el arto 2900 del Cd.
civ. est subordinada al eventus damni (imposibilidad de
satisfacer su crdito sobre lo que reste del patrimonio del
deudor) no parece que, en defecto de normas que consientan,
cuando se trata de la expedicin de la copia ejecutiva, su
verificacin, el acreedor del acreedor pueda ejercitar, sin ms,
en el proceso ejecutivo el derecho de ste. En los casos en
que le pu'ezca oportuno, el oficial judicial puede exigir del
solicitante la prueba de su identidad o bien del hecho cons-
titutivo de la sucesin o de la representacin.
La notificacin se hace al deudor personalmente (arts.
137 y sigtes.; supra, n. 347); si el ttulo est constituido
por una sentencia (supra, n. 174), siempre que la notifica-
cin tenga lugar dentro del ao de su publicacin (suprfJ"
n. 339), puede hacerse tambin en el modo establecido para
la sentencia (art. 170; supra, n. 486); as 10 dispone el
arto 479!.
Si la notificacin se hace a los herederos del deudor den
tro de un ao a contar de su mu~rte, puede tener lugar me--
diante entrega de una sola copia a los herederos, sin indica-
cin especfica de cada uno de ellos, en el ltimo domicilio
del difunto (art.477").
La notificacin no es necesaria cuando la ley prescribe
INTRODUCCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 7

que el documento del precepto contenga la transcripcin del


ttulo ejecutivo (cfr. arto 63s de la ley cambiaria); en tal
caso, en la relacin de notificacin del precepto, el oficial
judicial debe aseverar "haber comprobado que la transcrip-
cin corresponde exactamente al ttulo original" (art. 4802).
Esta excepcin a la regla se encuentra establecida no por
una necesidad lgica, en cuanto no se pueda recabar una
copia autntica de un ttulo no autntico; por el contrario,
la autenticidad de la copia es absolutamente independiente
de la autenticidad del original; se trata, por el contrario, de
una facilitacin prctica, consistente en la unificacin de las
dos notificaciones, del ttulo y del precepto; en realidad, la
copia autntica del ttulo est constituida por Su transcrip-
cin en el precepto.
Como una excepcin a la carga de notificacin del ttulo
ejecutivo debe contemplarse la norma del arto 6543 , segn la
cual si la oposicin al decreto de inyuncin (in/ra, n. 8M)
ha sido rechazada en todo o en parte, no es necesaria, para.
iniciar la expropiacin forzada, otra notificacin adems de
la, ya practicada, del decreto mismo; tal norma, en cuanto
el decreto notificado no estuviese provisto de ejecutoriedad
provisional, contempla precisamente un caso de expropiacin
sin notificacin del titulo ejecutivo; en tal caso, de la ejecu-
toriedad obtenida debe hacerse mencin en el precepto.

C'O. PRECEPTO (').

As como respecto de la citacin la ley habla de invita-


cin a comparecer (supra~ n. 386), el precepto se define con
la frmula: "intimacin (que el acreedor hace al deudor) a
cumplir la obligacin resultante del ttulo ejecutivo" (art.
4801 ) ; pero la intimacin no basta si el acreedor no agrega
que, cuando el cumplimiento no tenga lugar en el trmino
indicado "se proceder a la ejecucin forzada"; su funcin
no consiste, pues, tanto en aquella invitacin cuanto en esta
advertencia, de la que la invitacin implcitamente resulta,

(2) LrEBMAN, Per la nozione dell'atto di precctto, en Foro iwliano, 1931,


1, 489.
8 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

y por eso su nocin, anloga a la de la citacin, es ms exac-


tamente la de un avi.so de la demanda que) si el deudor no-
cumple, el acreedor propondr al oficio judicial a fin de que
se proceda a la ejecucin forzada. Que el embargo no sea
una demanda no excluye el que al mismo no se proceda sin
una demanda; ahora bien, lo que hace falta, para introducir
el proceso ejecutivo, es precisamente dar noticia al deudor de
que, si l no cumple, el acreedor se dirigir al oficio judicial
pidiendo la ejecucin. Que el precepto sea una intimacin en
lugar de un aviso de la demanda, tiene tan poco de verdad
que si dicho precepto se limita a advertir al deudor que, en
defecto de cumplimiento, el acreedor se dirigir al oficio ju-
dicial ejecutivo, nadie puede dudar de su validez; y si, vice-
versa, contuviese solamente la intimacin sin la amenaza,
esto es, el aviso a que nos hemos referido, igualmente sera
cierto que el acto no sera idneo para alcanzar su finalidad.
El precepto debe contener, por tanto, las indicaciones
necesarias a fin de que el deudor pueda proveer al cumpli-
miento o a la oposicin: indicacin de las partes~ con decla-
racin de la residencia o eleccin del domicilio del acreedor
en el municipio en que tiene su sede el juez competente para
la ejecucin, y de la notificacin del ttulo ejecutivo, si ste
no se encuentra transcrito en el precepto o no se notifica con
el mismo acto (art. 4802,3), Y no tanto invitacin a cumplir
cuanto aviso de que~ si el deudor no cumple dentro del plazo
sealado (in/TU, n. 671), se proceder a la ejecucin. Cual-
quiera otra indicacin necesaria o til a fin de que el deudor
pueda regular su conducta, resulta del ttulo ejecutivo; si la
obligacin (obbligo) representada por el ttulo es una obli-
gacin (obbligazione) , por la cual deba procederse a la ex-
propiacin (supra, n. 38), no es necesaria la indicacin de
Jos bienes, que el acreedor se propone expropiar y tampoco
de su especie, indicacin que se ha considerado no necesaria
a fin de que el deudor sepa aquello que debe saber, esto es,
elija entre el cumplimiento y la oposicin.
El precepto consiste en un escrito firmado segn el art.
125 (art. 480 4 ) ; no dice la ley de quin deba ser la firma;
ciertamente lo puede firmar el acreedor; pero no ha de ex-
INTRODUCCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTrvO 9

cluirse que lo firme el defensor cuando est provisto de poder


en cuanto al proceso ejecutivo (supra, n. 112); en tal caso,
si el poder no est escrito al pie del precepto (ibi), deber
indicarse. Tal escrito puede extenderse al pie del ttulo eje-
cutivo (art. 4793).
El precepto se notifica personalmente al deudor (art.
480 4 ) ; se excluye su notificacin segn el arto 170 y tambi:l
segn el arto 477 2 (lo que quita en gran parte el beneficio de
la notificacin en tal modo del ttulo; arto 4793); cuando se
escriba al pie del ttulo ejecutivo, la notificacin se hace jun-
tamente para el precepto y para el ttulo ejecutivo.

671. PLAZO PAnA CDllPLIK

HNo se puede iniciar la ejecucin forzada (rectius, elofi-


cio judicial no puede proceder a los actos de ejecucin suce-
sivos al precepto) antes de transcurrido el trminO indicado
en el precepto y en todo caso no antes de transcurridos di~z
das desde la notificacin del mismo" (arto 482) ; ste es t-
picamente un plazo dilatorio (supra, n. 357) anlogo en la
funcin, ya que no en la estructura, al plazo para comparecer
(supra, n. 390). Su duracin mnima es de diez das (arts.
4801 y 482) ; en el precepto puede indicarse tambin un plazo
mayor; tambin en tal caso el plazo entero indicado debe
transcurrir antes de que la ejecucin pueda proceder ulte-
riormente.
El plazo puede abreviarse (arg. ex arto 482) o aun abo-
lirse a instancias del acreedor mediante decreto del titular
del oficio judicial competente para la ejecucin (supra, ns.
135 y 141) si existe peligro en el retardo (art. 482); la ley
considera solamente la hiptesis mxima en la que se permi-
te la ejecucin inmediata, pero no hay duda de que, a fortio-
Ti, el juez, si considera suficiente para evitar el peligro una.
abreviacin del plazo, pueda proveer en este sentido. La im-
tancia debe presentarse antes de la notificacin del precepto,
debiendo el decreto escribirse al pie de ste y transcribirse
en la copia a notificar (art. 482). Puesto que en cuanto al
proceso de expropiacin la competencia vara segn la CUB-
10 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

lidad Y la situacin de los bienes a expropiar (supra, ns. 135


y 141). el juez, que provee en cuanto al plazo, deber ser
aquel al que la competencia corresponde segn tal cualidad
y tal situacin; cuando despus del embargo aparezca que la
providencia ha sido pronunciada por un juez incompetente y
que el embargo se ha seguido antes del vencimiento del plazo
legal, ste ser un motivo de su nulidaJ.

672. PERENCJOK DEL PUECEPTO.

UEl precepto 8e hace ineficaz si dentro del trmino de


noventa das a contar de su notificacin no se inicia !a eje-
cucin" (art. 4811 ); esta frmula, Jo mismo que la del ar-
ticulo siguiente (supra, n. 668), supune que la ejecucin co-
mience despus del precepto, segn una vieja opinin for-
mada por culpa de las frmulas del cdigo derogado (artcu-
los 562, 5661), considerndose que el precepto no es un acto
de ejecucin (supra, n. 668); ste es un eITor similar al que
se cometera si se negara a la citacin naturaleza de acto
del proceso de cognicin; la verdad es que el precepto cons~
tituye acto introductivo del procedimiento de ejecucin y por
eso est comprendido en l; la frmula se debe rectificar,
por eso, sustituyendo a la frase "no se inicia" esta otra: "no
se prosigue la ejecucin" (supra, n. 668).
El plazo de perencin queda suspendido "si contra E'l
precepto se propone oposicin" (art. 481'2); puesto que, como
se ver, no basta la oposicin (a la ejecucin; infra, ns. 813
y sigtes.) para determinar la suspensin del procedimiento
ejecutivo (infra, n. 836), de ello se deduce que la suspensin
del plazo de perencin del precepto no supone que el proce-
dimiento ejecutivo sea suspendido sino slo que se propong3.
oposicin por el deudor; por tanto, mientras si con ocasin
de la oposicin el procedimiento es suspendido, el acreedor no
tiene el derecho de hacerlo proseguir (mIra, n. 839). en cam-
bio, en el caso de oposicin sin suspensin, tiene el derecho
pero no la carga de hacerlo. La frmula, sin embargo, en
cuanto en ella se habla de 8U8pensron del plazo, es impropia,
ya que en lugar de suspendido el plazo es ms bien inteTT'Um~
INTRODUCCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 11

pido (supra, n. 357). Obsrvese, finalmente, que la interru~


cin del plazo, aun independientemente de la oposicin, de-
riva en todo caso de la suspensin del procedimiento (infra,
ns. 833 y sigtes.).

[,73, PRESTACION De: LA CACC!Ol',

"Si la eficacia del ttulo ejecutivo est subordinada a


caucin, no se puede iniciar la ejecucin forzada (sel. no se
puede proceder a la expropiacin, al libramiento o a la trans-
formacin forzada) mientras aqulla no haya sido prestada"
(art. 478).
La prueba de la prestacin se constituye por una anota-
cin hecha "al pie o al margen en el ttulo expedido en forma.
ejecutiva" (rectius, del documento que contiene la frmuh
ejecutiva) o bien de un certificado separado (ibi) del secre-
tario del oficio judicial "que ha pronunciado la providencia
que constituye el ttulo (rectius, resultante del ttulo) ejecu-
tivo" (rectius, que ha subordinado la eficacia del ttulo a ia
prestacin de la caucin) (art. 155 disp. apl.).

CAPTULO SEGUNDO

DE LA EXPROPIACJON FORZADA EN GENERAL

6,<\, DIYlSIO~

En este captulo, que tiene aproximadamente el mismo


contenido del captulo primero del ttulo del cdigo dedicado
a la expropiacin forzada, se exponen los principios comunes
a los diversos tipos del procedimiento de expropiacin.
Segn tales principios, despus de la introduccin, el
procedimiento de expropiacin se desarrolla en las siguien-
tes fases: embargo, intervencin de los acreedores, liquida-
cin del pasivo, atribucin de lo obtenido. Cada una de estas
fases est regulada por normas comunes a los diversos tipos
de expropiacin y por normas particulares para los tipos sin-
12 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVU..

guIares. Adems, entre las normas comunes hay algunas que


se refieren en particular a cada una de las fases y otras que
se refieren a todas las fases al mismo tiempo.
Estas observaciones sirven para aclarar la divisin del
presente captulo en seis secciones, la primera de las ctlales
est dedicada a las normas comunes a todas las fases y las
otras cinco a las normas relativas a cada una de las fases.

SECCION I. - DEL PROCEDIMlENTO EN GENERAL

675. JrEZ DE LA EJE('rclO~ (3).

Aun cuando dentro de ciertos lmites el esquema del pro-


cedimiento de expropiacin deba estar y est trazado por la
ley, este esquema no puede dejar de ofrecer una cantidad de
espacios en blanco que se han de llenar segn las exigencias
de cada caso singular; en otras palabras, la ley no puede
dejar de confiar en buena parte la regulacin a la orden del
juez. Es una tendencia decidida de la nueva legislacin sobre
este tema el haber tratado de procurar al procedimiento, de
este modo, una elasticidad incomparablemente mayor de la
que se ha podido conseguir en el pasado. En este sentido
debe entenderse la fnnula del arto 4841 : "La expropiacin
la dirige un juez"; la direccin consiste en el ejercicio de
la potestad reguladora (ordenatoria: supra, n. 190) dentro
de los lmites establecidos por la ley. La referencia al artcu-
lo 175 (art. 484 4 ) , con la analoga entre el juez de la ejecu-
cin y el juez instructor (supra, n. 402), destaca el fin, aJ
que este ejercicio debe tender, que consiste en el leal y rpido
desarrollo del proceso. No se 10 ha podido llamar juez ins-
tructor porque sus funciones son predominantemente peM
no exclusivamente instructorias; corresponde, en verdad, al
juez de la ejecucin tambin la provide..cia sobre la distribu
cin de lo obtenido (art9. 510 y sigtes.). la cual pertenece a

(8) SATTA, Diritto proc. civ., 111, pg. 435; Rocco, Corro di teoria 11
PTalica., 111, pg. 153.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 13
la ltima fase del procedimiento, correspondiente al pronun-
ciamiento.
El juez de la ejecucin es siempre un juez singular; pues-
to que la providencia ejecutiva, aun cuando pueda tener ca-
rcter de inyuncin en lugar de carcter de orden (supra,
n. 311), no es nunca una decisin, se ha considerado justa-
mente superflua la intervencin del colegio, salvo en tema de
oposicin a los actos ejecutivos (in/ra, ns. 820 y sigtes.).
Cuando el oficio est constituido por varios jueces, el
juez de la ejecucin es designado por el jefe del oficio judi-
cial (presidente del tribunal o pretor dirigente) dentro de
los dos das a contar de la formacin del fascculo de la eje-
cucin (arts. 5184, 5434, 5573 ; infra, n. 680), que el secretaro
le debe presentar (art. 4842. 3); la providencia de nombra-
miento tiene forma de decreto (arg. ex arto 1732 ). Para la
sustitucin valen las normas relativas al juez instructor
(arta. 4844 Y 1742 ; supra,n. 408).

676. AUD1E!\ICIA DE LAS PARTES Y DE LOS TERCEROS INTERESADOS.

Si el procedimiento, en cuanto no est regulado por la


ley, se desarrolla segn las rdenes del juez, para la forma-
cin de sus rdenes el juez debe orientarse teniendo en cuenta
10.8 informaciones y las propuestas de las partes, a cuyo fin
se ver que, segn los diversos tipos de procedimiento, la
ley dispone su audiencia; aun cuando sta no se le imponga,
el juez puede proceder a ella siempre que la considere nec~
saria (art. 4851 ).
Adems de la audiencia de las partes, la ley prev o el
juez puede ordenar la audiencia de terceros los cuales tengan
inters en el procedimiento; tales son, entre otros, los acree-
dores privilegiados previstos por el arto 498 1 , cuando no ha-
yan intervenido (arts. 5691 , 5721 ; 8Upra~ n. 270) ; los oferen-
tes para la adquisicin del inmueble sin subasta (in/m, n-
mero 775); el comprador del bien embargado (por ejemplo,
en el caso previsto por el arto 508; infra, n. 703); los familia-
res del deudor, que habitan con l en el inmueble embargado
(art. 5603 , en relacin con el arto 171 de las disp. de ap1.).
14 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVll..

A prop6sito de tales audiencias, recurdese que su fin


est en procurar al juez, rpida y simplemente, las noticias
necesarias para el mejor ejercicio de la potestad ordenato
ria, que aqul debe ejercitar, segn el principio de la corres
pondenda del medio al fin (8upra, n. 329), lo mismo que
hara un experto liquidador privado.
Precisamente porque, mediante la audiencia, las partes
ms bien deben proporcionar al juez noticias que proponerle
instancias o razones, se debe considerar que su comparecen
cia ante el juez no responde al concepto de estar en juicio
(cfr. arto 82), ni que, por tanto, se refiere a ello la carga
del patrocinio, aunque ste se extienda al proceso ejecutivo
(supra, n. 110). Sin embargo, el que las partes, y tanto ms
los terceros, puedan comparecer en persona ante el juez no
excluye su facultad de valerse a tal objeto del defensor.

677. FORMA DE LAS INSTANCIAS.

Las instancias de las partes o de los terceros, tambin


cuando tienen carcter de demandas (supra, n. 301), se pro-
'Ponen por escrito (art. 125) Y as se depositan en la secre-
tara slo cuando no sean dirigidas al juez en audiencia, caso
en el cual se proponen de viva voz, salvo su documentacin
mediante acta (art. 486).

678. FORMA DE LAS PROVIDENCIAS.

Salvo que la ley disponga otra cosa, todas las providen-


cias del juez tienen forma de ordenanza (art. 4871 ; supra,
D. 340), la cual se pronuncia segn el arto 186 Y se comunica
segn el arto 1762
Tales ordenanzas pueden ser modificadas o revocada.8
(arts. 487 2 , 1772; supra, n. 376), mientras no hayan sido eje-
cutadas.

n~. FORMA DE LAS AUDIENCIA!>.

La audiencia para oir a las partes o a los terceros inte-


resados (supra, n. 321) se fija por el juez mediante provi-
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 15
dencia (que debera tener, segn el arto 487, forma de arde
nanza, pero a la cual la ley asigna, en cambio, por las razones
expuestas en el n. 342, la fonna de decreto), cuyo conoci
miento se procura a las partes y a los terceros mediante cc
municacin del secretario (art. 4851,2; supra, n. 346).
Si en la audiencia no comparece alguna de las partes
convocadas y es cierto o al menos probable que la ausencia
se deba a causas independientes de su voluntad, el juez remi
te a otra audiencia el oirla, por medio de ordenanza que el
secretario comunica solamente a la persona no comparecida
(art.485').

680. FASCICULO DE l.A E"JECGCIQK.

Los documentos de los actos cumplidos por el juez, 'lar


el secretario y por el oficial judicial y las documentos depo
sitados por las partes) tanto si se refieren a actos cumplidos
por ellas en el proceso (por ejemplo, documentos de instan
cias o demandas; supra, n. 677) como si sirven de prueba, se
renen por el secretar"io en fascculo especial que se custodia
en secretara (art. 488; supra, n. 345).
En la frmula del arto 488 merece particular atencin
la frase relativa a los actos cumplidos por el oficial judicial,
la cual hace nacer la duda de si ste debe depositar en el
fascculo, en lugar de devolver a la parte solicitante, el ori
ginal de los actos por l notificados (supra, n. 347). La duda
se resuelve de modo diverso en cuanto al ttulo ejecutivo, af
precepto o en general en cuanto a los actos anteriores al em
bargo o bien en cuanto a los actos sucesivos. En cuanto al
ttulo ejecutivo o al precepto, puesto que pertenecen a la fase
introductiva del procedimiento, la cual segn la ley est se~
parada tan netamente de las fases ulteriores que la expro~
piacin no se considera iniciada con ella (art. 491; supra,
n. 668), es oportuno que el original sea restituido al acree-
dar; por eso, la ley dispone mediante una norma particular
respecto de su depsito (arts. 518", 543" 5572 ) ; de tal norma
resulta incluso que hasta tal depsito, el cual se hace despus
del embargo, el fascculo no est todava formado de manera..
16 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

que en cuanto a los actos anteriores al embargo el depsito


en el fascculo por parte del oficial judicial queda excluido.
De otra manera debe procederse en cuanto a las notificacio~
nes posteriores al embargo (por ejemplo, aviso a los acree-
dores inscritos previsto por el arto 498). las cuales son actos
realizados por el oficial judicial y es oportuno que puedan
resultar del fascculo.
En el fascculo se deposita y custodia el ttulo ejecutivo
(arts. 5184, 5434, 557 2 ) original; el juez de la ejecucin puede
permitir al acreedor depositar, en lugar del original, lUla
copia autntica "con la obligacin de presentar el original
ante cualquier peticin" (art. 488 2 ) ; la providencia relativa
es una ordenanza; la conformidad de la copia con el original
puede vericarse o certificarse por el secretario.

681. NOTIFIC.4CION y CO~!r;NICACION.

Todas las notificaciones o comunicaciones a los acreedo-


res (8Upra~ ns. 346 y sigtes.) se hacen en la residencia de-
clarada o en el domicilio elegido en el precepto (supra) nme-
ro 670) en cuanto al acreedor, a instancia del cual el pre-
cepto ha sido hecho, o en el domicilio elegido en la demanda
de colocacin (infraJ n. 696) en cuanto a los acreedores in-
tervinientes (supra, ns. 270 y sigtes.; infra~ n. 695); en de-
fecto de tal declaracin o eleccin, la notificacin puede ha-
cerse "en la secretara del juez competente para la ejecucin"
(art. 4891 .2 ) ; la aplicacin de esta ltima norma supone que
la notificacin se haga despus del embargo, el cual solamen-
te, en cuanto determina el bien a expropiar, permite esta-
blecer la competencia del oficio judicial.

682. PUBLICACIOX DE LOS AVISOS.

En el proceso de expropiacin, a fin de provocar tanto


la intervencin de los acreedores como, y todava ms, la
afluencia de los aspirantes a la adquisicin del bien a ex-
propiar, tiene notable importancia aquella notificacin al
pblico que se llama publicacin (supra, n. 347); la ley regu-
la tanto el contenido como el modo de eHa.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 17

El aviso es una declaracin del secretario, que llama la


atencin del pblico acerca de un acto que est por realizarse
en el proceso de expropiacin, tpicamente sobre la venta del
bien embargado. Segn la ley no es suficiente a los fines
de la publicidad que la orden de venta (arts. 534 y 576; in-
fra, ns. 738 y 769) se fije o inserte exactamente en los modos
que se dirn, si bien debe fijarse o insertarse una declara-
cin del secretario, el cual comunica al pblico la orden mis-
ma; en todo caso, si la orden no contiene, especialmente en
cuanto a la descripcin de las cosas por vender, "todos los
datos que pueden interesar al pblico", es decir, aquellos cuyo
conocimiento es necesario u oportuno a fin de que sean esti-
muladas ciertas actividades de los terceros, tales datos deben
ser incluidos en el aviso por el secretario. La frmula exacta
se lee en el arto 570 a propsito de la venta de inmuebles sin
subasta: "De la orden de venta da el secretario, a tenor del
arto 490, aviso pblico ... "; tal frmula, que no ha sido re-
petida en cuanto a la orden de subasta por uno de tantos de-
fectos de coordinacin. sirve de todos modos para entender
bien las normas relativas l dicha subasta. Estas prescrip-
ciones tienen la finalidad de adaptar la publicidad judicial en
el proceso de expropiacin a la publicidad comercial (cfr. ar-
tculo 4903 ) ; tal finalidad se deber tener presente tambin
en la disposicin de la escritura a fin de que sta llame ver-
daderamente la atencin pblica.
La publicacin del aviso consiste en la fijacin y en la
insercin en una coleccin de noticias.
La fijacin se hace en todo caso por tres das consecu-
tivos "en el tabln de anuncios del organismo judicial ante
el cual se desarrolla el procedimiento ejecutivo" (art. 490 1 );
tal fijacin es de ordinario suficiente en cuanto al aviso de
venta de los bienes muebles; el juez puede ordenar tambin
un modo diverso de ellos (art. 49()3). por ejemplo, la fijacin
mural.
La insercin se hace en todo caso "en la Hoja de los
anuncios legales de la provincia en que tiene su sede dicho
organismo judicial" (art. 490 2 ) ; tal insercin es necesaria
solamente en cuanto al aviso de venta de los bienes inmueble;;
18 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

(ibi) , pero podra ser ordenada por el juez tambin en cuanto


a otros avisos; de cualquier manera, el juez puede ordenar
que el aviso se inserte, en extenso o por extracto, en uno o
ms diarios (art. 49()3) y adems en noticiarios o boletines
"con las formas de la publicidad comercial",

SECCION 1I. - DEL EMBARGO 1')

683. FTXCION DEL E:l.fBARGO.

Si en el tnnino indicado en el precepto (supra, ll. 670)


el deudor no cumple, prosigue el procedimiento ejecutivo;
segn el arto 491, debido a la acostwnbrada confusin entre
procedimiento ejecutivo y sujecin de los bienes a la ejecu
cin forzada, entonces la expropiacin no ya prosigue sino
que "se inicia", pero la verdad es que la expropiacin, enten-
dida como procedimiento, est ya iniciada con su introduc-
cin (supra, n. 668) y 10 que se inicia despus de sta es no
el procedimiento sino aquella fase del mismo que modifica,
como se ver, el derecho del deudor sobre el bien a expropiar.
Lo que hace falta, ante todo, es determinar los bienes
que deben servir para la satisfaccin del crdito, e impedir
que se extinga sobre ellos durante el procedimiento aquella
relacin de sujecin a la accin ejecutiva, en virtud de la
cual pueden ser expropiados. La funcin del embargo se re-
suelve, por tanto, en determinar el bien sobre el cual se reali-
zar la expropiacWn y en fijar la sujecin a la accin eje-
cutiva.

(4) CARNELVTTI, !.ez;oni, VI, pg. 74; SATTA, Diritto proc. ciu., pg.
438; JAEGER, Diritto proc. ciu., pg. 587; fuDENTI, Diritto prac. ciu., III,
pg. 162; ZANZUCCHI. Manw;le di dir. proc. ciu., 111, pg. 29; Rocco, Corso
di teoria e pratica, 111, pg. 167; ANDRJOLI, Commento, 111, pg. 50; SATTA,
L'esecu:do1UJ forzata, Tormo, Utet, pg. 50; CAANACINI, Contributo alla teoria
del pignoramento, Padova. Cedam, J936; PUOLlATTI, EsecU}:.ione forzo.ta, pago
J45; CALVOSA, Struttura del pignaramento e del seques/ro conservativo, Mi-
lano, Giuf.tre, 1953.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 19

~84. EXCLU;oIOX DEL EMBARGO (O).

"El deudor puede evitar el embargo entregando en ma-


nos del oficial judicial la suma por la cual se procede y el
importe de las costas, con encargo de entregarlos al acree-
dor" (art. 494 1 ; cfr. arto 157, disp. apl.). Esta norma de
derecho material, no tiene otro alcance que el de atribuir al
oficial judicial legitimacin para recibir el pago (cfr. artcu-
lo 11881, Cd. civ.); una vez que se realice ste, estando sa-
tisfecha la pretensin, carecen de objeto, necesariamente, la
potestad y la accin ejecutiva (in/ra, n. 851).
La norma siguiente, segn la cual en el acto del pago
se puede hacer "reserva de repeticin de la suma pagada"
(cfr. arto 1571, disp. apl.) , no tiene a su vez otro alcance que
el de establecer la obligacin para el oficial de recibir la
suma no obstante la reserva y de dejar constancia de ello en
el acta; por 10 dems, la reserva no es en absoluto necesaria
a fin de que quien paga pueda repetir la suma si no se debla
(art. 2033 del Cd. civ.).

("0. Jo:XE:o<CIOX DEL E\Hl.\RGO.

Siendo sta la funcin del embargo, ha parecido que se


puede prescindir de l respecto de aquellos bienes sobre los
cuales existe ya una sujecin especfica a la accin ejecutiva
no tanto en el sentido del privilegio (supra, n. 214) como en
el de la responsabilidad de los terceros adquirentes frente al
acreedor del enajenante (supra, n. 256); tal sujecin se ob-
tiene, en particular, mediante el contrato de prenda o de hi-
poteca.
Sin embargo, la exoneracin del embargo est limitada
a los bienes (muebles) sujetos al vnculo pignoraticio (ar-
tculo 5021 ) ; en cuanto a la hipoteca ha parecido que la ma-
yor complejidad del procedimiento, sobre todo en orden a la
conveniencia de la administracin en el inters de los acree-
dores del inmueble a expropiar durante el procedimiento,

(~) SAT"l"A, Diritto proc. dIJ., pg. 448; RWf.l'In, Diritto proc. du., 111,
pg. J76.
20 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn..

haga oportuno el embargo del inmueble aun cuando la ex-


propiacin se haya pedido por el acreedor hipotecario.

686. ELECCIO~ DE 1.OS BIENES A EMBARGAR.

Los bienes a expropiar no pueden ser determinados si


no son conocidos. Bajo este aspecto, el problema es diverso
segn que los bienes sean muebles o inmuebles; de estos
ltimos puede ignorarse, de ordinario, no la existencia sino
solamente la pertenencia; de aqullos, tambin la existencia.
La solucin de tal problema contina estando, segn la nueva
ley, a cargo del acreedor; toda propuesta dirigida a facilitar
la bsqueda mediante imposicin al deudor. oportunamente
interpelado, de una obligacin de decir la verdad, ha sido re-
chazada; es un signo de que la necesidad de reforzar la tutela
del crdito se sostiene de palabra, pero, cuando se trata de
traducirla en los hechos, sobreviven las antiguas supersti-
ciones.
Corresponde~ por tanto, al acreedor la bsqueda y, segn
los resultados de sta, ante todo la eleccin entre expropia-
cin de los muebles (in/ra, n. 717) ; de los inmuebles (infra~
n. 755) o de los crditos (in/ra, n. 746); tal derecho de elec-
cin se arguye de la norma del arto 483, el cual admite tam-
bin la acumulacin de las diversas expropiaciones salvo la
oposicin del deudor cuando la masa de los bienes embarga-
dos exceda de la medida necesaria para la satisfaccin del
acreedor (in/m, n. 691).
En cuanto a los inmuebles y a los crditos, la eleccin
se deja totalmente al acreedor, el cual debe indicar al oficio
judicial no slo el gnero sino la especie del bien a embargar;
en cuanto a los bienes muebles, la eleccron se deja al oficio
judicial, el cual "cuando no hay perjuicio para el acreedor"
debe embargar "preferentemente ... las cosas indicadas por
el deudor" (art. 517 1 ) y en todo caso "debe preferir el dinero
contante, los objetos preciosos y los ttulos de crdito que
considere de segura realizacin" (art.5172 ). La norma del
arto 517 1 contiene, limitadamente al embargo de los muebles,
un principio que habra sido oportuno poner en prctica en
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 21
toda su amplitud organizando la introduccin del proceso
ejecutivo en modo que consienta la colaboracin del deudor
tanto en la bsqueda como en la eleccin de los bienes a em-
bargar. En todo caso, el deudor tiene el derecho de ofrecer
"como objeto de embargo, una suma de dinero igual al im-
porte del crdito o de los crditos por los que se procede y
de las costas, aumentado en dos dcimos" (art. 4943 ) ; tal
norma, ptima en la intencin, es imperfecta en la frmula,
en cuanto en ella se habla de depsito en manos del oficial
judicial, en lugar de entrega, y en cuanto en ella se enuncia
genricamente el importe "de las costas", sin agregar que se
debe tratar de las costas del embargo y de los actos prece-
dentes, determinadas en va consuntiva, y no de las costas
totales de la ejecucin, determinables en va preventiva, a
cubrir las cuales, juntamente con los eventuales frutos del
crdito, estn destinados los dos dcimos que deben entre-
garse sobre el importe indicado.
Un lmite a la eleccin existe solamente para el acreedor
provisto de prenda, hipoteca o, de cualquier manera, privile-
gio especial sobre determinados bienes, en el sentido de que
l "no puede embargar otros bienes del deudor, si no somete
a ejecucin tambin los bienes gravados" por la prenda, por
la hipoteca o, en general, por el privilegio (art. 2911 del
Cd. civ.).

687. ESTRUCTURA DEL EMBARUO,

En trminos generales, para dar cumplimiento a la fun-


cin sealada (supra, n. 683) sirve "una inyuncin" (supra,
n. 311), que el oficio judicial hace "al deudor de abstenerse
de cualquier acto dirigido a sustraer a la garanta del cr-
dito", por el cual ha sido intimado el precepto, "los bienes
que se sujetan a la expropiacin y los frutos de ellos" (ar-
tculo. 492 1 ) ; tal inyuncin se pronuncia por el oficial judi
cial; la inyuncin implica la indicacin exacta del crdito,
de un lado (art. 4921 ) y, del otro, de los bienes, que son
embargados; el modo est regulado diversamente segn 133
22 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

varias especies de expropiacin (intra, ns. 720 y sigtes., 747,


756 Y sigtes.).
Tal es el contenido mnimo del embargo, comn a todaa
las especies de expropiacin; veremos que en cuanto a algu-
nas de stas, a la inyuncin se agrega una providencia sobre
la custodia de los bienes embargados (in/ra, ns. 726 y 759).
La inyuncin es indispensable al objeto del embargo;
embargar un bien quiere decir, ante todo, dirigir al deudor
la inyuncin de abstenerse de los actos dirigidos a sustraer
el bien a la garanta del crdito; por eso, aun cuando la ley
no la prescriba bajo pena de nulidad, debe aplicarse al caso
de su defecto el arto 1562

688. FXTENSIOX DEL E:'>IB.\ROO

Segn el arto 2912 del Cd. civ., "el embargo comprende


los accesorios, las pertenencias y los frutos de la cosa em-
bargada"; en cuanto a los conceptos as referidos (acceso-
rios, pertenencias, frutos) el alumno se debe dirigir a la
teora del derecho civil. Esta norma significa que, aun sin
una expresa declaracin del oficial embargante (supra, n-
mero 687), los efectos del embargo se extienden de la cosa
embargada a sus accesorios, pertenencias y frutos, de donde
resulta que objeto del embargo es en todo caso la unidad
econmica correspondiente a la cosa descrita en la inyuncin.
Esto se debe no tanto a un propsito de garanta del acree-
dor cuanto de tutela de la economa, en el sentido de que la
expropiacin no altere aquellas relaciones de complementa-
riedad de los bienes de donde resultan las unidades eco-
nmicas.

689. EFICACIA DEL EJ.IB.\RGO.

a) El embargo no tiene de ordinario ningn efecto res-


pecto del acreedor~ cuya situacin jurdica queda sin modifi-
car tanto frente al deudor como frente a los terceros. La re
1acin jurdica entre acreedor y deudor, despus del embargo,
sigue siendo tal como era antes; en particular, fiel a una
EXPROPlACION FORZADA EN GENERAL 23
justa directriz, el nuevo cdigo no ha atribuido al acreedor
embargante prelacin alguna frente a los otros acreedores.
Constituye excepcin a esta regla en materia de embargo
de muebles en poder del deudor el arto 527, cuya norma feliz
mente ideada pero burdamente formulada tiende a resolver
el conflicto entre el acreedor embargante, al que corresponde
al menos el mrito de la iniciativa, y los acreedores intervi-
nientes (infra, n. 695), que se benefician de ella sin riesgo
y sin fatiga; si el acreedor embargante indica "otros bienes
del deudor tilmente embargables" e invita a los acreedores
concurrentes "a extender el embargo", ha parecido justo que
respecto de aquellos entre tales acreedores que no se adhie-
ran a la invitacin, corresponda al embargante la prelacin
(art. 527 1 2 ) ; para gozar de ella, el acreedor debe hacer la
indicacin y la invitacin dentro de los cinco das a contar
de aquel en que se le comunica por el secretario (art. 4851 )
el decreto de fijacin de la audiencia (para la liquidacin del
activo; infra~ n. 736); si sta se celebra dentro de tal tr-
mino, la indicacin y la invitacin pueden hacerse verbal-
mente en la audiencia; en caso diverso deben hacerse por
medio de escrito notificando a los acreedores, a los que la
invitacin est dirigida, por medio del oficial judicial. El
defecto de la frmula est en la frase amplsima, "otros bie
nes del deudor tilmente embargables", la cual, en su signi-
ficado literal, podra hacer creer que tales bienes puedan ser
de naturaleza y de sede diversa de los embargados, de ma-
nera que, por ejemplo, los acreedores intervinientes puedan
ser invitados al embargo de bienes inmuebles o de crdtos
del deudor; la interpretacin restrictiva de tal frase, ya acon-
sejada por la ratio legis, en cuanto al acreedor embargante no
puede pretender de los otros acreedores una iniciativa de
naturaleza diversa de la que l mismo ha tomado, se funda
con seguridad sobre el elemento sistemtico, debiendo combi-
narse con la otra concerniente a "la extensin" del embargo:
la ley, en efecto, no habla en general de proceder a otro em-
bargo, sino de "extender el embargo", con lo que alude a tal
embargo, que pueda reunirse con el ya practicado (8Upra~ D.
277), Y de ah que los nuevos bienes deben tener la misma
24 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

naturaleza y la misma sede que aquellos ya embargados, de


manera que se pueda practicar su expropiacin con el proce-
dimiento ya en curso. Reducida a tales trminos, la norma
es sabia aun cuando tenga un alcance tan modesto.
b) Pero si el embargo no modifica la relacin obligato
na vigente entre acreedor y deudor, altera, en cambio, de un
modo notable el derecho correspondiente al deudor sobre el
bien embargado. Tal alteracin est preordenada a garanti-
zar al oficio judicial la posibilidad de destinar el bien embar-
gado a la satisfaccin del inters del acreedor embargante y
de los acreedores intervinientes. A tal fin.
a) est limitado, ante todo, el goce normalmente atribui-
do al deudor de su derecho sobre el bien embargado, en cuan-
to se le prohiben los actos que podran perjudicar al referido
destino de dicho bien. Tal prohibicin resulta del arto 334
del Cd. pen., que castiga al propietario de la "cosa sometida
a embargo", est o no est confiada la misma a su custodia,
cuando l cometa "la sustraccin, la supresin, la destruc-
cin, la dispersin o el deterioro"; mientras, de ordinario, el
propietario puede incluso destruir o deteriorar la cosa suya,
tal facultad le est prohibida cuando la cosa se encuentra
embargada; no puede l entonces ni siquiera cambiarla de
lugar si el cambio puede perjudicar al ejercicio efectivo del
poder del oficio ejecutivo; en esto consiste, particularmente,
la hiptesis de la sustraccin o de la dispersin. Igualmente,
cuando sea embargada la suma de dinero debida por el ter-
cero al deudor, ste no la puede cobrar, y as no puede ejer-
citar su derecho de crdito exigiendo o aun aceptando su
pago (infra, n. 747).
ti) Est limitada tambin la disposicin, que normal-
mente se consentira al deudor de su derecho sobre el bien
embargado, no slo en el sentido de que l no pueda transfe-
rir, limitar o vincular dicho derecho, sino en el de que el ne-
gocio respectivo resulte ineficaz para sustraer total o par-
cialmente el bien embargado a la responsabilidad por las
deudas garantizadas con el embargo. Por tanto, el deudor
puede, desde luego, vender el bien embargado o constituir
sobre l un derecho real o darlo en arrendamiento; pero, esto
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 25

no obstante, el bien queda sujeto, como si el negocio no se


hubiese realizado, a la expropiacin. El efecto del embargo
no se ejerce, pues, sobre el derecho (sustancial) del acree-
dor ni, correlativamente, sobre la obligacin (sustancial) del
deudor respecto de l; sino sobre la responsabil1.dad del deu-
dor y, correlativamente, sobre la accin (ejecutiva) del
acreedor, la cual puede continuar ejercitndose como si ~l
deudor no hubiese dispuesto del bien embargado; por tanto,
el embargo opera en perjuicio de los terceros los cuales hayan
adquirido un derecho, real o personal, o aun solamente un
privilegio, sobre el bien embargado, en el sentido de que, no
obstante tal adquisicin, el bien queda sometido a la expro-
piacin en dao del tercero y a favor del acreedor embargan-
te y de los acreedores intervinientes; este principio se expre-
sa por la ley diciendo que "no tienen efecto en perjuicio del
acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en
la ejecucin los actos de enajenacin de los bienes sometidos
a embargo, salvo los efectos de la posesin de buena fe en
cuanto a los muebles no inscritos en registros pblicos"
(art. 2913 del Cd. eiv.).
Se comprende en el concepto de la enajenacin no slo
el negocio traslativo del derecho correspondiente al deudor
sobre el bien embargado (venta, cesin), sino tambin el
negocio constitutivo de "vnculos de indisponibilidad" (ejem-
plo, arrendamiento; arto 2915 1 ) o de causas de prelacin
(arl. 2916); y, todava, no slo el negocio dirigido a la ena-
jenacin de la cosa principal, sino adems de sus accesorios
y, en parlicular, de los frutos, naturales o civiles (ejemplo,
cesin o liberacin de los alquileres; art. 2918). En home-
naje al principio que subordina la eficacia de ciertos nego-
cios, frente a los terceros, a la transcripcin, a la tradicin, o
a la notificacin, est establecido que, cuando se trata de
ellos, no basta para sustraer el bien embargado a la garan-
tia del acreedor embargante y de los acreedores intervinien-
tes que el negocio sea anterior al embargo si no es anterior
tambin la transcripcin, la tradicin o la notificacin (ar-
tculos 2914, ns. 1, 2, 4; 29151,2,2916, ns. 1 y 2); yal objeto
de evitar fraudes en dao del acreedor embargante, se agrega
26 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

que si, por la naturaleza del bien embargado, la eficacia del


negocio frente a los terceros no est subordinada a la trans-
cripcin o a la tradicin, su anterioridad al embargo no puede
ser probada ms que con los medios que sirven para estable-
cer la certeza de la fecha (arts. 2914, ns. 3 y 4; 29151 ). Las
cesiones o liberaciones de 108 alquileres del inmueble embar-
gado, si comprenden un perodo superior a tres aos, para
ser eficaces deben ser transcritas con anterioridad al embar-
go; si no son transcritas pueden, no obstante, tener efecto
frente al acreedor expropiante, pero su anterioridad al em-
bargo debe probarse con los medios, que valen para estable-
cer la fecha, y en general su eficacia est limitada a no m3
de un ao a contar del embargo; si comprenden un perodo
inferior al trienio, no hay necesidad de transcripcin pero
su eficacia est en todo caso subordinada a la fecha cierta
y siempre limitada a un ao despus del embargo (art. 2918).
Y la tutela del acreedor expropiante frente a los terceros no
se detiene aqu; al objeto de poner a la expropiacin al se-
guro de toda sorpresa, la ley ha ido ms lejos todava, esta-
bleciendo de un lado la ineficacia en perjuicio del acreedor
expropiante aun de cualquier sentencia que tenga por objeto
el bien embargado si la demanda, en cuanto est sujeta a
transcripcin, no ha sido transcrita antes del embargo (ar-
tculo 29152 ), e incluso, de otro lado, la ineficacia de cual-
quier privilegio "por crdito nacido despus del embargo"
(art. 2916, n. 3), con lo que la situacin del embargante est
equivocadamente equiparada a la de quien haya adquirido
un derecho sobre el bien embargado.

690. CONVERSIQN DEL E"l.fBARGO (~).

Puesto que el embargo tiende a asegurar la provisin del


dinero necesario para la satisfaccin del acreedor, cuando
se embargue un bien diverso del dinero, interesa a la rapidez
y al buen fin de la ejecucin que a tal bien se sustituya el

(6) CARNELUTTI, Leoni, V, pg. 309 Y VI, pg. 162; S"TTA., Diritto
proc. civ., pg. 447; REDENTI, Diritto proc. cia., pg. 176.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 27

dinero, siempre que alcance la suma necesaria para cubrir


plenamente los crditos, por los cuales se procede, y las cos-
tas; tal smtitucWn del dinero a otro bien embargado toma
el nombre de conversin del embargo (art.495).
La conversin se hace a instancia del deudor (art. 495 1 ) ;
considero que la instancia podra proponerse tambin por
un tercero, dentro de los lmites del arto 1180 del Cd. civ.
La suma a ingresar se determina por el juez mediante orde-
nanza, oidas las partes (art. 495 2 ). Cuando tal suma sea in-
gresada, los efectos del embargo (supra, n. 689; infra, ns.
733, 752, 761) se extinguen respecto de las cosas, que haman
sido pignoradas, y se producen respecto de la suma misma.

691 RED1::JCCION DEL ElfB.\RGO (').

Si el valor de los bienes embargados supera el importe


de los crditos por los cuales se procede y de las costas del
proceso ejecutivo, el juez, a instancia del deudor o aun de
oficio, puede ordenar que el embargo sea limitado (a los bie-
nes suficientes para la cobertura; arto 496). Esta norma se
aplica a cualquier especie de embargo; y as tambin al
embargo de los crditos (in/ra, ns. 746 y sigtes.) no exis-
tiendo, entre otras cosas, razn para privar al deudor de la
disponibilidad de un crdito suyo (infra, n. 752) ms all de
los lmites de su responsabilidad frente al acreedor.
Del artculo 4948 se infiere por analoga que mientras
la estimacin de los objetos embargados no supere en ms
de dos dcimos el importe conjunto de los crditos y de las
costas, el exceso no puede ser considerado tal que se deba
ordenar su reduccin.
Esta orden supone, de todos modos, una estimacin pru-
dente del activo y del pasivo de la expropiacin, que debe
hacerse contemplando las probabilidades de su desarrollo en
cuanto concierne a los intereses y a las costas, que entran a
componer el pasivo, y el resultado de la venta en cuanto
concierne al valor de los bienes; a fin de proporcionar al

(7) CARNELUTTI, Lezioni, VI, pg. 159; REDBNTr, Diritto proc. dv.,
pg. 178.
28 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

juez las informaciones necesarias, est prescrito que se oiga.


a las partes (supra, n. 676); no se excluye que el juez se
valga de un tasador (arg. ex art. 532),
La ordenanza que dispone la reduccin, debe indicar con
exactitud los bienes que, por efecto de ella, queden liberados.

692. PERE)/CIOY DEL EMBARGO ("),

"El embargo pierde eficacia cuando~ desde que se lo


nev a cabo, han transcurrido noventa das sin que se haya
pedido la asignacin o la ventan (art. 497).
La oposicin a la ejecucin (infra, n. 811) y en general
la suspensin del procedimiento ejecutivo (in/Tu, n. 833,
impiden la perencin del embargo (art. 626) as como la del
precepto (art. 481; supra, n. 672).
La perencin del embargo ocasiona, en cuanto otro em'
bargo no puede llevarse a cabo dentro del plazo previsto por
el arto 481, la perencin del precepto (supra, n. 672).

693. DECLARACIO)l DE L_\ l'ERTE~ENCIA DE LOS BlE::<lEO: E~fBARGADOR


DEL DEUDOR (').

El peligro de que los bienes embargados no pertenezcan


al deudor, esto es, que no sean objeto de una relacin jurdica
de l tal como es necesario a fin de que sean expropiados, es
mucho mayor respecto de los muebles que respecto de los
inmuebles, en razn de los medios diversos de publicidad de
las relaciones jurdicas que respecto de los unos y de los
otros estn adoptados.
Respecto de los inmuebles, la ley provee acordando al
tercero, el cual pretenda la propiedad o en general un dere~
cho real sobre el bien embargado, la oposicin a la ejecucin
(art. 619 1 ; in/ra, n. 815).
En cuanto a los muebles. la ley distingue segn que se
encuentren o no se encuentren en poder del deudor (in/Ta,

(8) SA'!'TA, DiTitto pTOC. civ., pg. 448; REDEN'!'l, Di,iuo p,oc. civ., plig.
179.
(9) CARNELUT'l'I, Lezioni, V, pg. 103.
28 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

juez las informaciones necesarias, est prescrito que se oiga.


a las partes (supra, n. 676); no se excluye que el juez se
valga de un tasador (arg. ex art. 532).
La ordenanza que dispone la reduccin, debe indicar con
exactitud los bienes que, por efecto de ella, queden liberados.

692. PERENCIOX DEL EMBARGO (Oj,

"El embargo pierde eficacia cuando~ desde que 8e lo


llev a cabo, han transcurr1.do noventa das sin que se haya
pedido la asignacin o la ventan (art. 497).
La oposicin a la ejecucin (intra, n. 811) y en general
la suspensin del procedimiento ejecutivo (in/TU, n. 833,
impiden la perencin del embargo (art. 626) as como la del
precepto (art. 481; Supra, n. 672).
La perencin del embargo ocasiona, en cuanto otro em-
bargo no puede llevarse a cabo dentro del plazo previsto por
el arto 481, la perencin del precepto (supra, n. 672).

693. DECLARACIO~ DE LA l'ERTE~E~CIA DE LOS BIENE>; E~mARGADOR


DEL DEUDOR (').

El peligro de que los bienes embargados no pertenezcan


al deudor, esto es, que no sean objeto de una relacin jurdica
de l tal como es necesario a fin de que sean expropiados, es
mucho mayor respecto de los muebles que respecto de los
inmuebles, en razn de los medios diversos de publicidad de
las relaciones jurdicas que respecto de los unos y de los
otros estn adoptados.
Respecto de los inmuebles, la ley provee acordando al
tercero, el cual pretenda la propiedad o en general un dere~
cho real sobre el bien embargado, la oposicin a la ejecucin
(art. 6191 ; in/ra, n. 815).
En cuanto a los muebles, la ley distingue segn que se
encuentren o no se encuentren en poder del deudor (in/ra,

(8) SATTA, DiTitto pTOC. dv., pg. 448; REDENTl, Diriuo proc. ciu., pg.
179.
(9) CARNELUTTI, Lezioni, V, pg. 103.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 29
n. 718). En el caso afirmativo, puesto que tal colocacin
del bien mueble es ndice de aquella pertenencia jurdica al
deudor, que es necesaria para la expropiacin, el bien mue
ble embargado puede ser liquidado sin ms como el bien
inmueble, quedando a salvo al tercero, al que eventualmente
pertenezca, la oposicin (art. 619 1 ). En caso negativo, a
eliminar el peligro de expropiacin de bienes no pertenecien
tes al deudor se provee de un modo diverso y hasta inverso,
en lugar de poniendo sobre el tercero la carga de la oposicin,
estableciendo sobre el acreedor la carga de la autorizacin
para la ejecucin~ esto es, imponindole, si el tercero en po-
der del cual se encuentran los bienes embargados, no reco-
noce la pertenencia de ellos al deudor, la carga de obtener
mediante un proceso de cognicin, la declaracin de dicha
pertenencia (infra~ ll. 750).

69,1. coxccuso EXTRE F.~TBARGO y SECUESTRO (10)

La posibilidad de que el bien afectado por el embargo


sea secuestrado, la ley la toma en consideracin solamente
en cuanto al embargo en poder de terceros (infra, n. 748).
limitndose a establecer la obligacin del tercero de declarar
"los secuestros anteriormente practicados de las cosas en su
poder" (art. 5472 ) y la carga del acreedor de hacer "llamar
al proceso al secuestrante dentro del trmino perentorio fi
jada por el juez" (art. 5478 ; infra, n. 750); pero es claro
que tambin Wl mueble embargado que est en poder del
deudor (infra, n. 719) e incluso un inmueble puede ser ob-
jeto de secuestro judicial o conservativo (arts. 670 Y sigtes.);
el problema de la relacin entre embargo y secuestro debe
ser, pues, tratado y resuelto ms ampliamente.
La solucin no es difcil en relacin a la funcin de la
medida cautelar (supra, ns. 42 y sigtes.), la cual no tiende
ms que a garantizar la tutela del derecho hecho valer por
el proceso definitivo; el concurso del embargo con el secues
tro se resuelve, por tanto, en el concurso entre el derecho

(l0) BENET'rIN, Esecuzione forzo.ta e sequestro del credito, en Riv. dir.


proc. du., 1940, 1, 230.
30 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

hecho valer con el embargo y el derecho hecho valer con el


secuestro. Entre estos derechos puede existir o no incom-
patibilidad (conflicto),
Si no existe incompatibilidad, as como el secuestro no
impide el embargo, igualmente el embargo no excluye el
secuestro; por ejemplo, el secuestro judicial previsto por el
arto 670, n. 2, puede continuar no obstante el embargo y la
venta de los bienes que estn afectados por l; lo mismo
ocurre con el secuestro judicial previsto por el arto 670, n. 1,
en cuanto haya sido obtenido en tutela del derecho del deudor
embargado.
Puede ocurrir, por el contrario, que el derecho del se-
cuestrante sea incompatible con el derecho del embargante:
tpica es la hiptesis segn la cual el secuestro judicial re-
lativo a una controversia sobre la propiedad (art. 670, n. 1)
haya sido dispuesto no a favor sino en contra del deudor
embargado, y lo mismo ocurre con la hiptesis del secuestro
conservativo (art. 671) en tutela de un acreedor diverso del
embargante. Es claro que en tales hiptesis en tanto el se-
cuestro es relevante para la expropiacin en cuanto el dere-
cho del secuestrante excluya o limite el derecho del embar-
gante. En cuanto al secuestro conservativo, en particular,
todo depen'de del hecho de que el secuestrante tenga un cr-
dito, que pueda ser colocado en la distribucin de lo obtenido
del bien embargado, lo que podr ocurrir aun antes de la
condena ejecutiva prevista por el arto 6861 , puesto que el
acreedor interviniente no tiene necesidad de ttulo ejecutivo
para conClUTir a la distribucin (supra, ns. 270 y sigtes.) ni
incluso, tratndose de la expropiacin inmobiliaria, de un
crdito exigible (ibi).
El concurso entre embargo y secuestro y el eventual
conflicto entre ellos se re8Uelve~ pues) mediante el llama-
miento del secu6strante al proceso ejecutivo; este principio
se infiere del arto 547'\ que hace aplicacin de l a la expro-
piacin de los muebles que estn en poder de terceros, y se
extiende por analoga a cualquiera otro caso. Cuando en el
proceso de cognicin resulta que el bien embargado es objeto
de un secuestro, el acreedor embargante debe dar noticia de
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 31

la expropiacin al secuestrante a fin de que pueda hacer va-


ler su derecho; esto es lo que en la ley, con no mucha propie-
dad, se denomina llamamiento del .secue.strante al proceso.
La forma de tal llamamiento no es la de la citacin, propia
del proceso de cognicin (supra) n. 386); la misma est de-
terminada, en cambio, por la aplicacin analgica del arto
4982 y consiste en la notificacin del aviso en l previsto. El
trmino de dicho llamamiento, por el contrario, en lugar de
establecerse por la ley, como ocurre en cuanto a los acreedo-
res inscritos, se establece por el juez. Una vez avisado, el
secuestrante es puesto en situacin de hacer valer, en la me-
dida que el derecho le consiente, su inters en el proceso
ejecutivo.

SECCION m. - DE LA INTERVENCION DE LOS ACREEDORES (U)

6~5_ .A YISO A LOS ACRE~DORES J~SCRITOS,

A fin de ponerlos en situacin de intervenir en el pro-


ceso (supra) n. 270) los acreedores inscritos y los otros equi-
parados a ellos (ibi) deben ser advertidos de la expropiacin
(art.498 1 ).
A tal fin, el acreedor embargante debe pedir que el ofi-
cial judicial notifique a cada uno de ellos un aviso "conte-
niendo la indicacin del acreedor embargante, del crdito por
el cual se procede, del ttulo y de las cosas embargadas"
(art. 498 2 ; cfr. arto 160, disp. apl.); la ley no lo dice, pero
se infiere del principio de la congruencia (supra) n. 329) que
el aviso debe indicar el oficio judicial ante el cual se procede.
El aviso puede ser tanto un escrito firmado por el acree-
dor embargante, a manera del precepto (supra, n. 670), como

(11) CARNELUTTI, Le:doni, VII, pg. 41; REIlENTl. Diritto proc. du.,
III, pg. 180; ZANZUCCHI, Manuale di dir. proc. du., II!, pg. 56; JAEGER,
Diritto prO(;. ciu., pg. 594; S.UTA, Diritto prO(;. dv., pg. 450; Rocco, Corso
di tooria e prat/ca, III, pg. 180; ANDRIOLI, Commento, III, pg. 64; SATTA,
L'esccuzione for:,ata. Tcrino. Utet, pg. 68; ANDRIOLI. II concorso dei credi-
tori, pg. 64; GARBACNATl, II concorso dei creditori, pg. 94.
32 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

un escrito formado por el oficial judicial segn las indica.


cianes que se le hayan proporcionado por el solicitante.
La notificacin se hace en los modos previstos por los
arts. 137 y sigtes. (8Upra~ n. 347) ; si del registro pblico en
el cual se encuentra inscrito el crdito, resulta declaracin
de residencia o eleccin de domicilio, all puede tener lugar
la notificacin (art. 141).
La notificacin debe hacerse dentro de los cinco das a
contar del embargo (art. 498 2 ), pero el trmino no es peren-
torio; si se hace ms tarde, el juez, al proveer en orden a
la asignacin o a la venta (infra, ns. 737 y sigtes., 769) pro-
ceder de manera que deje tiempo al acreedor inscrito para
intervenir.
"En defecto de la prueba de dicha notificacin (la cual
debe resultar del faSCculo de la ejecucin; supra, n. 680), el
juez no puede proveer sobre la instancia de asignacin o de
venta" (art. 4983 ) ; esto quiere decir que tal notificacin es
una condicin (supra, n. 359), de la que depende la eficacia
de la instancia dirigida a obtener la venta o la asignacin.

G%. REQ"CISITOS y EFECTOS DE LA INTERVENCIOX.

La intervencin de otros acreedores (diversos del acree-


dor que ha promovido la expropiacin) puede ocurrir de dos
modos.
El primero de estos modos es el embargo sucesivo (in-
fra, ns. 731, 751, 760), el cual se hace embargando un bien
ya embargado por otros. Se comprende que el embargo su-
cesivo no puede ser pedido sino por quien tenga los requisitos
para promover el embargo principal (embargo de cosa no
embargada todava); en particular, tambin al embargo su-
cesivo debe preceder la notificacin del ttulo ejecutivo y el
precepto (supra, ns. 669 y sigtes.).
Un acreedor puede, en cambio, intervenir mediante la
demanda de colocacin, esto es, mediante un acto, con el cual
l pide participar en la distribucin de lo obtenido de la liqui-
dacin del activo (infra, us. 714 y sigtes.) o, como se suele
decir, ser colocado en ella (ser colocado entre los partcipes
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 33

en la distribucin); para la proposicin de tal demanda no


se pide la notificacin del ttulo ejecutivo ni del precepto, y
ni siquiera es necesario tampoco que el crdito resulte del
ttulo ejecutivo.
La demanda de colocacin consiste en la declaracin de
querer "participar en la distribucin de la suma obtenida"
(art. 499 2 ), es decir, obtener con sta la satisfaccin del cr~
dito, del cual, por tanto, debe indicar los sujetos (activo y
pasivo), la suma y el hecho constitutivo (ttulo; ibi); con la
expresin "ttulo del mismo" (del crdito) se debe entender
que la ley se refiere tanto al hecho como a su prueba y en
particular al documento, del cual resulta el hecho; si no se
ofrece la prueba documental del crdito, la demanda deber
indicar la prueba diversa que se ofrece.
La demanda se propone por medio de recurso (escrito)
(art. 499 2 ; supra) ns. 336 y 677), que se deposita en secre-
tara (art. 486); aunque el arto 4992 hable solamente de
escrito de recurso, no se debe excluir el que la demanda pueda
proponerse oralmente en la audiencia.
La ley no prescribe el depsito, juntamente con la de-
manda, de los documentos que constituyen la prueba del cr-
dito; tal depsito, naturalmente, es oportuno; si el documen-
to es un ttulo ejecutivo, se aplica a ello el arto 488 2 ; si el
depsito no ha tenido lugar y el crdito no es admitido sin
oposicin del deudor o de los otros acreedores, naturalmente
los documentos y las pruebas debern ser producidos en 1>1
fase de la distribucin (infra, n. 715).
El acreedor interviniente participa, segn las reglas que
se vern (infra) ns. 743 y sigtes., 754, 785), en la distribu-
cin de lo que se obtenga de la expropiacin y, en cuanto
est provisto de ttulo ejecutivo y la intervencin no sea
tarda (infra) ns. 744 y 785), puede promover los actos sin-
gulares en lugar del acreedor procedente (arts. 526 y 564).
La demanda de colocacin constituye un acto necesario para
el ejercicio de tales derechos (cfr. arto 99) ; en este sentido,
el arto 500, ms bien que "la intervencin da derecho a par-
ticipar en la distribucin de la suma obtenida", debera decir
que le da derecho a participar en el procedimiento mientras
34 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

la distribucin no es debida, por efecto de la demanda, pero


de la demanda fundada o, mejor, del crdito.

SECCION IV. _ DE LA LlQUlDACION DEL ACTIVO ("')

697. LIQl"lDACION DE LOS BIEXl!;';'; K ..fBARGADOS.

Salvo el caso, prcticamente raro, de que pueda ser em-


bargado dinero, originariamente o por conversin (supra,
n. 690). existe una diferencia cualitativa entre los bienes,
que el oficio judicial consigue mediante el embargo, y los
hienes que le son necesarios para la satisfaccin de los acree-
dores. Una fase del procedimiento debe dedicarse, por tanto,
a superar tal diferencia, esto es, a hacer que aquellos bienes
resulten idneos para tal satisfaccin (supra, n. 257). Con-
siderando que los bienes embargados representan el activo
de la expropiacin, frente a los crditos, que constituyen el
pasivo, y que la idoneidad del activo para extinguir el pasivo
se suele indicar figuradamente con la expresin carcter l-
quido~ esta fase se puede denotar como liquidacin del activo.
A primera vista, puede parecer que debiendo proporcio-
nar la expropiacin un resultado equivalente al pago, por ",1
cual, cuando el crdito es de dinero, hace falta dinero, no
exista otro medio sino el de procurarse este bien mediante
las cosas embargadas; puesto que el medio ms simple a tal
fin es la venta, se puede deducir de ello que la liquidacin
del activo no consiste en otra cosa que en la venta de los
bienes embargados. Pero la reflexin y la experiencia in-
ducen a corregir esta primera impresin.
Ante todo, no es verdad que la venta sirva solamente
para hacer dinero con los bienes embargados; por ejemplo,

(12) CARNELUTTI. Lezioni, VI, pg. 221; REOENTI, Diritto proc. civ.,
III, pg. 186; ZANZUCCHI, Manuale di dir. proc. civ., pago 65; EGER, Diritto
proc. civ., pago 596; SATTA, Diritto proc. civ., pago 453; Rocco, Corso di teoria
e pratica, pg. 169; ANDRIOLI, Commento, 111, pg. 70; SATTA, L'esecuzione
loneta, Tormo, Utet, pg. 75; PUGI.l.ATTI, Esecuzione for:urta. pg. 135.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 35

si se ha embargado un fundo rustico, el dinero se puede ob-


tener arrendndolo o explotndolo en economa directa.
En segundo lugar, la satisfaccin del acreedor se puede
obtener, en el caso de que el mismo est contento con ello,
en lugar de con dinero, a titulo de pago, con cosas diversas
del dinero, a ttulo de datio in solutum.
Si alguno de estos medios, en determinados casos, es
adoptado en la liquidacin voluntaria de bienes al objeto de
satisfacer a los acreedores, ello quiere decir que cada uno
de tales medios tiene sus mritos y sus defectos. La directriz
de la nueva ley italiana en esta materia es la de adecuar den-
tro de los limites de lo posible~ a la liquidacin voluntaria
la liquidacin forzada, atribuyendo al juez la potestad e im-
ponindole la obligacin de comportarse a tal/in como un
avezado y prudente hombre de negocios. Sin embargo, es
inevitable que, cuando se emplea para la expropiacin for-
zada, cada uno de tales medios presente peligros, que con-
viene prevenir protegindolo con oportunas cautelas. En
comparacin con la ley anterior, la actual ha formado en
esta fase el procedimiento de expropiacin de un modo in-
comparablemente ms elstico en lo que concierne a la va-
riedad de los medios de liquidacin; mientras en l se intro-
duce, al lado de la venta, aun cuando en posicin subordinada,
la administracin forzada, se hace de la asignacin un medb
normal de liquidacin.

698. A.UMINISTRACION LEGAL DE 1.OS BIENES EMBARGADOS P').

La venta, la asignacin, el arrendamiento, la gestin


directa de los bienes embargados a los fines de la expropia-
cin forzada, no pueden hacerse sino en cuanto se obtengan
sin el consentimiento del deudor efectos jurdicos, los cuales,
si la liquidacin es voluntaria, derivan del consentimiento de
l. Esta dificultad se resuelve atribuyendo al oficio judicial

(13) CmovEND ... , lstituzioni, 1, pago 265; CHIOVEND... , Saggi, n, pg. 459;
CAmELUTTI, Studi, VI, pago 142; PuGl.I ... TTI, Esecuzione for=ta, pago 273;
S... TT.... Diriua proc. cill., pg. 453; Rocco, Corso di tecria e pratica, lile,
pg. 172; SAn..., L'esecuUone forZQta, Toriuo, Utet, pg. 169.
36 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

o, ms precisamente, a uno de los oficiales que lo componen,


la potestad correspondiente al derecho subjetivo del deudor
sobre aquellos bienes, el cual, por efecto del embargo, es ms
o menos limitado (infra~ ns. 733, 752, 761), 0, en otras pa
labras, haciendo del oficio judicial un administrador legal
del deudor. Por mucho tiempo y por muchos esfuerzos que
hayan sido necesarios a fin de comprender esta simple ver~
dad, la misma ha entrado actualmente a formar parte de
nuestros conocimientos ms seguros: se produce, por efecto
del embargo, una verdadera incapacidad del deudor respecto
de los bienes embargados, y a este propsito recurdese que
incapacidad es concepto amplio y relativo, el cual no concurre
solamente por motivos inherentes a la edad o a la salud men-
tal de la persona (ejemplo, incapacidad por razn de pena),
ni se extiende a todas las relaciones jurdicas que cuhninan
en dicha persona.
La venta~ la cesin~ el arrendamiento~ la asignacin fDr-
zada~ son, pues, verdaderos y propios contratos, en los que
el inters del deudor es administrado no ya por l sino por
el oficio judicial; esto es, el juicio decisivo para la tutela de
tal inters se manifiesta por este oficio en lugar de mani-
festarse por el deudor.
Que tal declaracin constituya una providencia en lugar
de un negocio jurdico (supra, n. 290) y que, por tanto, el
contrato se deba colocar en la categora de los contratos de
derecho pblico, es una consecuencia de tal premisa segn la
teora general; solamente a un defecto de coordinacin de la3
nociones particulares a la teora general se deben, en ltimo
anlisis, las resistencias a reconocer el carcter contractual
de la venta forzada y de los otros institutos del mismo tipo.
Es tambin un obvio corolario de este principio el que,
en cuanto determinados actos sean necesarios para la trans-
ferencia del derecho del deudor sobre los bienes embargados
consiguiente a la venta, a la cesin o a la asignacin (ejem-
plo, endoso de la letra de cambio), tales actos se cumplan
por el oficio judicial (por el juez de la ejecucin) nomine
debitoris (art. 164, disp. apl.).
A la presentacin en el oficio del registro de los docu-
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 37

mentos relativos a actos sujetos a registro, provee el secre-


tario (art. 169, disp. apl.).

699. VE~'l'A DE LOS BIENES EMBARGADOS.

El problema tcnico de la venta forzada se plantea por


el peligro de que, siendo la venta necesaria, el comprador
se aproveche de ello para ofrecer un precio vil, que el ven-
dedor, con tal de vender, se vea constreido a aceptar. Para
obviar a este peligro, la experiencia ha sugerido el mecanis-
mo de la subasta, la cual, al determinar la concurrencia de
los compradores, estimula a cada uno de stos a ofrecer el
precio mximo. Sin embargo, la experiencia ensea que esta
ventaja existe con frecuencia ms en el papel que en la rea-
lidad, siendo muchas las causas que tienden a paralizar la
competencia entre los compradores, comenzando por la difi-
cultad prctica de la participacin en la subasta para ter-
minar con los entendimientos, severamente castigados pero
prcticamente probables, entre los concurrentes; algunas de
tales causas pueden ser eliminadas o al menos atenuadas con
una mejor disciplina del instituto, pero otras no, de manera
que el cdigo ha admitido resueltamente que la subasta no
sea el modo exclusivo de la venta forzada, desarrollando el
instituto de la venta sin subasta (de otra manera, pero me-
nos exactamente, denominada venta por gestin privada),
que exista solamente en germen en el cdigo abrogado; que
la venta sin subasta no tiene carcter excepcional alguno,
resulta actualmente de la clara frmula del arto 503.

700. VEXTA CQ:;; SVBASTA (H).

La subasta es un modo de la venta~ cuya funcin est


en provocar la competencia entre l'Os compradores; en orden
a tal funcin su estructura est diversamente organizada por
la tcnica mercantil. Entre los varios tipos, la ley procesal
contina adoptando el de oferta limitada ascendente y ma-

(14) Rocco, Corso di teoria e platica, lIl, pg. 178; SATTA, Diritto proc.
civ., pg. 459; RWE.NTI, Diriuo proc. civ., 111, pago 187.
38 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn.

ni/iesta, segn el cual la venta se concluye entre el oficio ju-


dicial y aquel de los concurrentes que, en una serie de ofertas
sucesivas, cada una de la8 cuales, para ser eficaz, debe su-
perar a la precedente y, en todo caso, no ser inferior a un
limite mnimo establecido por el oficio judicial (el denomi-
nado precio de apertura o base), ofrece el precio ms alto;
a este mecanismo tcnico corresponde un contrato, el cual
se resuelve en los actos siguientes:
a) una propuesta (declaracin de apertura), hecha por
el oficio judicial, de vender a cada uno de los concurrentes al
precio que resulte de la oferta ms alta, siempre que no sea
inferior o bien que sea superior en una cierta medida al pre-
cio indicado (precio de apertura; en la ley se utiliza la gro-
sera frmula: precio base) ;
b) una o ms declaraciones de aceptacin hechas por 108
concurrentes, cada una de las cuales indica el precio ofrecido
y por eso, si bien en la economa del contrato tiene la fun
cin de la aceptacin, se llama oferta; precisamente porque,
no obstante el nombre, tales declaraciones tienen carcter
de aceptacin, son irrevocables; cada una de ellas, para ser
eficaz, debe indicar un precio no inferior o bien superior al
precio de apertura Y. adems, salvo la primera, superior al
precio indicado por la precedente; cada una de ellas, por eso,
debe ser manifiesta; adems, cada una se hace bajo la con
dicin resolutoria de que siga una oferta ms alta, de ma
nera que, si la condicin se verifica, pierde eficacia y signe
siendo eficaz solamente aquella que es la ltima de la serie;
e) una declaracin del oficio judicial (adjudicacin), la
cual declara que la ltima oferta no ha sido superada y qul',
por eso, en cuanto no sea inferior al precio de apertura, es
eficaz para constituir, combinndose con la propuesta, el
contrato de venta.
Esta es la estructura genrica de la subasta tal como
resulta de las normas comunes a la subasta mobiliaria y a
la subasta inmobiliaria, cada una de las cuales, a su vez, est
regida adems por normas especiales (infTa, n. 740 Y ns. 776
y sigtes.).
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 39

701. YENTA SIN SUBASTA.

La venta sin subasta tiene una estructura diversa segn


que se trate de expropiacin de bienes muebles o de bienes
inmuebles; por eso, se hablar de ella en los dos captulos
siguientes.

702. ASIGNACION ("').

Mediante la asignacin el bien embargado es transfe-


rido a uno o varios acreedores para la extincin, hasta el l-
mite del valor del bien mismo, del crdito o de los crditos
del asignatario "O de los asignatarios (art. 505), los cuales,
cuando el valor del bien sea superior al importe de los cr-
ditos, deben entregar al oficio judicial la diferencia. Por
tanto, la asignacin es un contrato que se resuelve en los
siguientes actos:
a) una propuesta hecha por uno o ms de los acreedores
embargantes o de los acreedores intervinientes; tal propuesta
es denominada impropiamente por la ley instancia o peticin
(art. 5051 : "el acreedor ... puede pedir [rectius, puede pro-
poner] la asignacin ... "); puede ser singular o colectiva
(art. 5052 : "la asignacin debe pedirse en beneficio de uno
solo o de varios ... "); debe contener, en todo caso, la atri-
bucin al bien embargado (arg. ex arto 589) de un valor no
inferior al importe acumulativo de las costas de ejecucin y
de los crditos que tengan derecho a prelacin anterior al
del oferente (art. 5061 ) . El lmite mnimo del valor se esta-
blece para excluir el dao, que a un acreedor anterior podra
derivar de la asignacin a un acreedor posterior; de manera
que cuando los proponentes sean varios es necesario natu-
ralmente que el valor supere el importe debido a los otros
acreedores no proponentes anteriores a aquel de los propo-
nentes que es el ltimo en la escala de las prelaciones;
b) una declaracin del oficio judicial, que acepta la pro-

(15) REDENTI, Dirilto proc. civ., lII, pg. 190; SATTA, Diritto proc. dv.,
pg. 460; Rocco. Corso di teoria e pratica, lIl, pago 184.
40 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

puesta; tal declaracin queda absorbida en la providencia de


que se trata sub e);
e) una providencia (ordenanza) del oficio judicial (juez
de la ejecucin) que declara la existencia y la coincidencia
de la propuesta y de la aceptaci6n~ y con ello produce la
transferencia del bien embargado al proponente o a los pro-
ponentes; la ordenanza debe indicar las partes, los respec-
tivos crditos, el bien asignado y el valor de asignacin (pre-
cio de asignacin; arto 507).
Esta es la estructura genrica de la asignacin, la cual,
adems, segn las diversas especies de expropiacin, est
regida por normas particulares (inlm, ns. 737 y 780).
Si el valor atribuido a la cosa embargada por el propo-
nente y aceptado por el oficio judicial (precio de asignacin)
supera el importe del crdito, la diferencia debe ser entre-
gada al oficio judicial por el asignatario, del mismo modo
que el precio por el comprador; el cdigo se ha olvidado dIO!
prever explcitamente esta hiptesis, disciplinando la asig-
nacin, pero la ha tenido en cuenta a propsito de la compo-
sicin de la suma obtenida de la expropiacin donde habla
de "todo 10 que proviene a ttulo de precio o saldo de las
cosas vendidas o asignadas ... " (art. 509); al olvido ha
puesto remedio el arto 162, disp. apl., segn el cual la dife-
rencia debe ser entregada por el asignatario y depositada,
como el dinero embargado, "en las formas de los depsitos
judiciales" (cfr. arto 5261 ).

70.1. E"ICACIA DE I,A VE:-lTA o DF. LA AS!{;XACJOX

La venta o la asignacin forzada tienen eficacia igual


a la que tendra respecto del mismo bien un contrato de
venta o de dacin en pago concluido~ en lugar de por el 'Oficio
judicial, por el deudor~ excepto en los puntos siguientes:
a) la venta o la asignacin se concluyen bajo la con-
dicin suspensiva del pago del precio (en cuanto a la asig-
nacin, se entiende, del pago de la parte de precio que exceda
el crdito del asignatario); la norma respectiva est dictada
slo en cuanto a la venta por Jos arts. 574 Y 586, pero S~
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 41

aplica por analoga tambin a la asignacIOn; segn tales


normas, la transferencia no se opera sino cuando el pago
del precio haya tenido lugar; esto quiere decir que la venta
forzada equivale a la venta privada con reserva de dominio;
ex lege, diversamente de lo que se haya establecido en cuanto
a la venta privada, el consentimiento de las partes no es
suficiente para transferir la propiedad, la cual sigue corres-
pondiendo al vendedor hasta tanto el precio haya sido pa-
gado;
b) la venta o la asignacin extingue la prenda o la hi
poteca existente sobre el bien embargado o en general tocIo
vnculo existente sobre ste por obligaciones del deudor, aun
cuando lo producido por la expropiacin no sea suficiente
para cubrir los crditos garantizados; tal principio se enun-
cia por la ley solamente en cuanto a la expropiacin inmo-
biliaria (art. 5861 ), pero ciertamente se extiende tambin a
la expropiacin mobiliaria; el efecto extintivo no se verifica
cuando el comprador o el asignatario haya convenido la ad-
judicacin de la deuda garantizada con el acreedor hipote-
cario o pignoraticio (arts. 508, 5852 , 5861 ); tal acuerdo debe
ser autorizado por el juez de la ejecucin, el cual hace men-
ein del mismo en la ordenanza de venta o de asignacin
(art. 508);
c) la asignacin extingue el crdito del asignaiario has-
ta la concurrencia de la suma que sobre el precio de asigna-
cin debera serle atribuida (infra, ns. 714 y sigtes.); tam-
poco este principio est expresado por la ley pero se infierB
de la naturaleza misma de la asignacin y, de todos modos,
de la frmula del arto 509, donde se habla de saldo en rela-
cin a la asignacin. Para el caso de asignacin colectiva
(a varios acreedores), cuando el precio de la asignacin no
sea suficiente para cubrir todos los crditos, la extincin tie-
ne lugar tambin del mismo modo en que el precio disponi-
ble debera ser distribuido entre ellos (art. 5062 ) ;
d) la venta y la asignacin forzada no estn sujetas a
Za rescisin por los vicios de la cosa ni por lesin (art. 2922
del Cd. civ.);
42 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

e) lo8 arrendamientos y las cesiones o liberaciones de


los cnones no tudava vencidos y que se consientan por el
deudor expropiado.. no son oponibles sino en los lmites esta-
blecidos por los arts. 2923 y 2924 del Cd. civilj
f) la nulidad de la venta o de la asignacin forzada est
regulada por Zas normll8 relativas a la nulidad de los acro8
procesales, no por las concernientes a la nulidad de los actos
de derecho material (supra, ns. 361 y sigtes.).

704. ENAJENACroX FORZ.4.DA DE BIENES AJENOS ("").

Puede ocurrir que los bienes enajenados por el oficio


judicial no pertenezcan al deudor ni a un tercero responsable;
puesto que ni el embargo ni la enajenacin son precedidos,
salvo en cuanto a la expropiacin de los bienes muebles en
poder de terceros, por una declaracin de la pertenencia de
los bienes, la cual se deja a la iniciativa del tercero intere-
sado en oponerse (supra n. 693), tal peligro no puede ex-
7

cluirse y, naturalmente, es ms grave en cuanto a la expro-


piacin mobiliaria que en cuanto a la expropiacin de los
bienes inmuebles, pero tambin respecto de sta debe pre-
verse.
En trminos generales, el arto 2919, Cd. civ. aplica tam-
bin a la venta forzada y el arto 2925 extiende a la asignacin
el principio nema plus iuris in alium transferre potest quam
ipse habet, salvo los efectos de la posesin de buena fe, y
quedando firme la inoponibilidad al comprador o al asigna-
tario de las enajenaciones ineficaces en perjuicio del acreedor
expropiante (supra, n. 689). El desarrollo de este principio
es diverso, sin embargo, segn que se trate de expropiacin
mobiliaria o inmobiliaria, de venta o de asignacin.
a) En cuanto a la venta mobiliaria, el principio est de-
rogado por el arto 620, segn el cual "si a consecuencia de
la oposicin (del tercero; in/ra, n. 815), el juez no suspende

(lf;) R,',DENTI, Diritta proc_ du_, III, pg. 187; SATTA, Diritto proc. civ.,
pg. 455; ZANzuccnI, Le domand.e in separo.zione nell'esecuzione forzata e
lo. rivendicaUone fallimentare, Milano, Soco ed. Libraria, 1916, pg. 230;
BIGIAVI, La separazione tardivo., en Riv. dir. comm . 1936, 1, 68.
EXPRQPIACION FORZADA EN GENERAL 43
la venta de los bienes muebles o si se propone la oposicin
despus de dicha venta, los derechos del tercero se hacen
valer sobre la suma obtenida"; esto quiere decir que la vent:z
forzada de los biene8 muebles procura al comprador la ad-
quisicin a non domino independientemente de la buena fe
del comprador. Tal norma est confirmada por el arto 2920,
Cd. civ., donde se excluye, aun cuando no haba necesidad
de ello, que el dominusJ si no ha hecho valer sus derechos
sobre la suma obtenida de la ejecucin, los pueda hacer valer
contra el adquirente de buena fe; habida consideracin al
nexo manifiesto entre estas nonnas y al rgimen civilstico
de la adquisicin a non domino de los bienes muebles (cf.
arto 1156, Cd. civ.) , la duda de si las mismas se aplican a
la venta forzada de las universalidades de muebles y de los
bienes muebles inscritos en los registros pblicos parece que
deba resolverse en sentido negativo.
Excluido del derecho de repetir el bien vendido contra
el adquirente de buena fe, el dominus puede obtener, en vir-
tud del principio pretium 8uccedit in locum rei aplicado en
el arto 620, que, cuando el precio de la venta no haya sido
atribuido todava a los acreedores, no se atribuye ya a stos
y le sea entregado a l. Por el contrario, si la atribucin del
precio se ha verificado ya, de acuerdo con los principios se
debera ver en ello una hiptesis de indebido ex persona
debitoris regida por el arto 20361 del Cd. civ.; no existiendo
duda de que el oficio judicial haya provisto a la atribucin
por error, y as en la opinin de que los bienes embargados
fuesen del deudor, de manera que a l perteneciese su pre-
cio, el tercero tendra derecho a repetir de los acreedores
todo lo que con su dinero haya sido pagado a ellos; la apli-
cacin de la norma citada no sera directa, puesto que no
tanto ha pagado quien no era deudor, cuanto ha sido pagado
con bienes de quien no tena el dbito ni la responsabilidad,
pero la ratio es que el acreedor pagado por error deba res-
tituir no tanto a quien 10 ha pagado cuanto a aquel a costa
del cual ha sido pagado. Sin embargo, el arto 2920, Cd. civ.,
niega al dominus, poco razonablemente a mi entender, tam-
44 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

bin este derecho, excluyendo que pueda "repetir de los acree-


dores la suma distribuida". y limita su tutela a la "responsa-
bilidad del acreedor que procede de mala fe por los daos y
por las costas"; aqu la mala fe del acreedor debe consistir
en haber sabido l con certeza que el bien expropiado no
perteneca al deudor.
b) En cuanto a la venta inmobiliaria vale tanto el prin-
cipio de la eviccin enunciado por el arto 2919, Cd. civ., co-
mo el principio de lo indebido a cargo de los acreedores satis-
fechos con el precio desembolsado por el comprador que ha
sufrido la eviccin. Este, por eso, "puede repetir el precio
no distribuido todava, deducidos los gastos y, si la distincin
ha tenido ya lugar, puede repetir de cada acreedor la part!!
que ha cobrado y del deudor el residuo que pueda haber que-
dado"; si la eviccin es solamente parcial. .. tiene derecho
a repetir una parte proporcional del precio"; "la repeticin
tiene lugar tambin si el adjudicatario, para evitar la evic-
cin, ha pagado una suma de dinero"; pero no estn obliga-
dos a restituir lo que han cobrado los "acreedores privilegia-
dos o hipotecarios a los cuales la causa de eviccin no era
oponible", esto es, respecto de los cuales el dominus no poda
hacer valer su derecho (art. 2921, Cd. civ.).
e) En cuanto a la asignacin, en principio, puesto que
la misma tiene el valor de una datio in solutum, si han sido
asignados bienes del tercero a uno o ms acreedores, el ter-
cero tiene el derecho de repetirlos; en tal caso, naturalmente,
el asignatario tiene a su vez el derecho de repetir la sum't
pagada a ttulo de saldo (supra, n. 702) frente al deudor, si
a l le fue entregada a ttulo de residuo (in/Ta, n. 715), se-
gn el arto 2033 del Cd. civ., o bien frente a otro acreedor,
al que le haya sido atribuida, segn el arto 2036. Tal es la
solucin establecida por el arto 2927, Cd. civ., el cual admite
que el asignatario sufra eviccin y en tal caso le consiente
"repetir lo que ha pagado a los otros acreedores, salvo la
responsabilidad del acreedor procedente por los daos y por
las costas"; tal responsabilidad, aun cuando no se diga ex-
presamente, debe considerarse subordinada a la mala fe (arg.
ex arto 2920). Sin embargo, el arto 2926 excluye la eviccin
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 45
del asignatario de bienes muebles, cuando haya recibido su
posesin con buena fe, limitando la tutela del dominus al de-
recho de repetir del asignatario "la suma correspondiente a
su crdito satisfecho con la asignacin" (esto es, aquella
parte de su crdito que con la asignacin ha sido satisfecho,
y as el precio de la asignacin), siempre que la demanda se
proponga "dentro del trmino de sesenta das a contar de la
asignacin" (art. 2926\ Cd. civ.); si el tercero, en lugar
de la propiedad del bien asignado, tena sobre l un derecho
real menor, la obligacin del asignatario se limita al valor
de tal derecho, esto es, a una suma menor de aquella que se
habra debido al propietario en proporcin a la diferencia
entre el valor de la propiedad y el valor del derecho real de
que se trata (ibi).

7('5. INCFMPLIMIE:STO DEL COMPRADOR O DEL ASIGNATARIO (")

Puesto que, como se ha visto (supra, n. 703), la venta


forzada o la asignacin est sujeta a la condicin legal sus-
pensiva del cumplimiento del comprador o del asignatario,
el rgimen del cumplimiento a la obligacin del uno o del
otro est profundamente modificado en comparacin con el
cdigo anterior; efectivamente, el incumplimiento hace que
quede sin efecto la venta, lo que, teniendo en cuenta el plazo
sealado al comprador para el pago del precio, se expresa
con la frmula del arto 5871 en cuanto a la venta inmobiliaria
en subasta (a que se refiere el arto 5743 en cuanto a la venta
sin subasta): "Si no se deposita (rectius, se paga) el precb
dentro del trmino establecido, el juez de la ejecucin .. , de
clara la decadencia del adjudicatario" Udest, la ineficacia,
por deficiencia de la condicin, de la venta), y "pronuncia la
prdida de la caucin a ttulo de multa", Esta norma aclara
la otra, ms compendiosa, contenida en cuanto a la venta
mobiliaria en el art, 540; all, debindose pagar inmediata-

(11) SATTA, Din'lto proc. dv., pgs. 472 y 507; Rocco, Corso di leona
e pralica, IU, pg. 190; PUGLIATTl, Es<'Cuone forzata, pg. 397, SATTA, La
rivendita forzala, Milano, Giuffre, 1933; GARBAGl\"ATI, Intorno aila rivendita
for::ata immobiliare, Milano, Soco ed. "Vita e pensiero", 1936,
46 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

mente el precio (in/ra, ns. 739 y sigtes.). la ineficacia de


la venta se pronuncia por el mismo oficial que preside la
subasta.
Queda abolido, por tanto, el instituto de la reventa a
riesgo del comprador, tal como estaba admitido por el cdigo
derogado; la nueva subasta, de que hablan los arta. 540 y
587. o en general la nueva venta del bien embargado, a qu~
procede el oficio como consecuencia del incumplimiento del
comprador, se realiza, como la primera venta a tesgo del
deudor; sin embargo, la ley, no obstante la ineficacia de la
primera venta en caso de incumplimiento del comprador, es
tablece a cargo de ste una doble responsabilidad: por multa
consistente en la prdida de la caucin (art. 587 1 ) Y por re-
sarcimiento del dao, consistente en la obligacin de pagar
la eventual diferencia en menos entre el precio de la primera
y de la segunda venta (arts. 5402 y 5872 ) Y las costas de la
nueva venta (art. 5402 , aplicable, por analoga, a la venta
inmobiliaria). Aqu, establecida la ineficacia de la venta por
falta de la condicin suspensiva consistente en el pago del
precio, se trata manifiestamente de responsabilidad ex lege
y, por eso, extracontractual.
La declaracin hecha por el juez o por el oficial que pre-
side la subasta tiene desde luego por contenido la declaracin
del incumplimiento del comprador y de sus efectos, pero no
tiene carcter jurisdiccional; su alcance es idntico al de la
adjudicacin (supra, n. 700); sin embargo, no creo que se
admita otro remedio para tutela del comprador, fuera de la
oposicin a los actos ejecutivos (infra, n. 824) ; se le impone
as un sacrificio para obtener el beneficio de la certeza de
la situacin jurdica necesaria para el xito de la nueva
venta; quien aspira a la adquisicin de bienes en sede de ex-
propiacin forzada, voluntariamente se somete a ella; como
consecuencia, en este y en casos anlogos se observa un tipo
de litis, que, en vista de la garanta de justicia inherente a
la conducta del juez, queda sustrada a la jurisdiccin (supra,
n.51).
La obligacin del comprador incumpliente por el resar-
cimiento del dao, en la medida de la diferencia entre el
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 47
precio debido por l y el precio posteriormente obtenido me-
diante la nueva venta, se declara por el juez de la ejecucin
mediante una providencia, respecto de la cual el arto 1771,
disp. apI., dice, expeditivamente, que es un decreto; en el
silencio de la ley, parece que esta providencia pueda pronun-
ciarse tambin de oficio; puesto que la ley no la prescribe,
no es necesaria, pero debe considerarse de ordinario oportu-
na la audiencia de los interesados (art. 485), a la cual ser
conveniente que el juez proceda; en tal caso, segn el sistema
de la ley, la providencia debera tener la forma de ordenanza;
de tal providencia la ley se limita a decir que "constituye
ttulo ejecutivo" (art. 1772 , disp. apl.), pero guarda silencio
en cuanto a su impugnacin; el mecanismo mejor, teniendo
en cuenta la tutela de los intereses del comprador, habra
sido el de atribuirle eficacia igual al decreto de inyuncin;
en el silencio de la ley no se ofrece otra solucin que la de
considerarla sujeta a la oposicin a los actos ejecutivos (in-
fra~ ns. 820 y sigtes.).
El derecho as surgido contra el comprador incumpliente
se hace valer por "los acreedores, a quienes en la distribu-
cin de la suma obtenida se ha atribuido el crdito ... repre-
sentado" (rectiu8, resultante) por la providencia (art. 17'P-,
disp. apl.). Considero que el arto 177 es aplicable por ana-
loga al incumplimiento del comprador de los bienes muebles.

706. ADMINISTRACIO)1 JUDICIAL (lO).

En cualquier caso los frutos, naturales o civiles, del bien


embargado son destinados a la satisfaccin de los acreedores
(art. 509, donde se habla, con frmula emprica o genrica,
en lugar de frutos, de "renta o producto"). La oportunidad
de asegurar la recoleccin y la conservacin es una de las
razones que pueden determinar el nombramiento de un ~us
todio para las cosas embargadas (in/ra, ns. 726 y 759).
Puede ocurrir que, en cuanto la cosa embargada d fru~
tos suficientes para cubrir, en un previsible espacio de tiem-

(18) CARNAC1Nl, Contributo, pg. 45.


INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

po, el importe de los crditos, en lugar de proceder a la venta


o a la asignacin, sea oportuno prolongar el embargo hasta
que la suma de los frutos procure la satisfaccin de los acree-
dores; en tal caso, el embargo, en lugar de servir para pre-
parar la liquidacin, es el nico medio de sta, la cual se cum-
ple mediante la administracin judicial de los bienes embar-
gados. La administracin judicial no es otra cosa, por tanto,
que una permanencia del embargo a fin de procurar con los
frutos de las cosas embargadas las sumas de dinero a distri-
buir por los acreedores.
Puesto que este tipo de liquidacin no se admite ms
que para la expropiacin inmobiliaria, de su estructura se
hablar en el subttulo tercero.

707. MASA ACTIVA DE LA EXPROPIACION (!a).

De la liquidacin se obtiene dinero, por tanto, de dos


modos:
a) en virtud de las obligaciones que derivan para el com-
prador o para el asignatario del contrato de venta o de asig-
nacin; tales obligaciones se refieren al pago del precio o bien
al resarcimiento del dao o al pago de la multa en caso de
incumplimiento (art. 509); resarcimiento del dao y multa
estn previstos solamente en cuanto al adjudicatario (com-
prador en la subasta) pero pueden tambin ser debidos por
el comprador sin subasta o por el asignatario (supra) ns. 701
y sigtes.) ;
b) en virtud de la fructificacin de la cosa embargada)
cuyos frutos naturales y civiles ("renta o producto", segn
la frmula del arto 509) estn destinados a la satisfaccin
de los acreedores.
El dinero proveniente de estas fuentes, al que se agrega,
en los casos de asignacin (supra; n. 702), el valor del cr-
dito del asignatario en cuanto est cubierto por el precio de
la asignacin, constituye el activo lquido de la expropiacin;
habida consideracin a las varias fuentes que 10 constituyen,

(19) Roc=. Corso di teoria e pratica, III. pg. 169; RBOBNTI, Diritto
proc. eiv., III, pg. 193; SATTA, Diritto proc. dv., pg. 462.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 49

se puede denotar tilmente con la frmula de masa activa


de la expropiacin.
Por excepcin, la masa activa puede estar constituida
adems de por dinero, por uno o varios crditos en el caso de
incumplimiento del comprador del bien embargado (supra,
n.705) puesto que el arto 1772, disp. apl., prev la atribucin
del crdito por resarcimiento del dao respecto del compra
dor incumpliente a los acreedores.

70S. CESACIO~ DE LA LIQCIDACIO:-< DEL ACTIVO.

Si, antes de que se agote la liquidacin, la masa activa


alcanza el importe necesario para cubrir enteramente las deu-
das y los gastos que constituyen la masa pasiva (infra, n.
710), es natural que la liquidacin deba cesar.
Este principio, que podra y debera haber sido enun
ciado con respecto a todas las especies de liquidacin, se
formula, en cambio, solamente respecto de la venta por el
arto 504 (cfr. arto 163 disp. apl.), del cual, sin embargo, se
obtiene para los otros casos un fcil argumento analgico;
entre otras razones, por eso, las hiptesis de cesacin de la
administracin judicial previstas por el arto 595 deben ser
integradas por el intrprete agregando que tal administra-
cin cesa tambin cuando sus productos hayan alcanzado el
lmite antes indicado.

7D~. CUSTODIA bE LA :!IIASA ACTIVA.

La ley no dice, con una disposicin general, cmo se


custodian hasta la atribucin al acreedor, las sumas obteni-
das de la liquidacin de los bienes embargados; existen ::U
respecto dos normas particulares, la primera de las cuales,
en materia de venta inmobiliaria en subasta, establece Cjue
"el adjudicatario debe entregar el precio dentro del trmino
y en los modos fijados por la ordenanza que dispone la ven~
ta" (art. 585 1 ; cfr. arto 576t, n. 7) y la segunda que el
administrador judicial debe "depositar las rentas disponibles
en los modos establecidos por el juez" (art. 5931 ). Se de~
duce de ello el principio de que para la custodia del dinero
50 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

obtenido de la liquidacin de los bienes embargados dispone


el juez segn su prudencia (8Upra~ n. 329); podr ordenar
su depsito ya sea en secretara o en Un banco merecedor
de confianza, y a este respecto es conveniente recordar que
deber proceder segn los principios de una experta y pru-
dente administracin.

SECCION V. - DE LA LlQUIDACION DEL PASIVO ("')

7111, MASA PASIVA.

Al concepto de la m~a activa, constituida por el con-


junto de los productos de la expropiacin, se enfrenta el ee
la masa pasiva, constituida por el conjunto de las deudas que
con aquellos productos se deben satisfacer.
Este segundo concepto, que quiz no ha recibido todava
de la ciencia del proceso una suficiente elaboracin, presenta
dos especies, que corresponden a los dos tipos de proceso de
expropiacin, simple o acumulativo; estas dos especies pue-
den denominarse masa pasiva simple y masa pasiva compleja.
La masa pasiva es simple cuando en el proceso acta,
sin intervencin de ningn otro acreedor, por un solo crdito
un solo acreedor embargante (art. 5101 ). Sin embargo, y
no obstante la singularidad o sencillez del proceso, es apro-
piado el concepto de masa porque el pasivo del proceso de
expropiacin no est representado solamente por el crdito
por el cual se procede, sino adems por las costas de la ex-
propiacin, que son a cargo del deudor (art. 95; sup-ra, n.
237). Considerando que de ordinario, ya que no siempre, el
objeto del crdito se distingue en capital e intereses (&rt.
1282, Cd. civ.), la masa pasiva simple se puede descom-

(20) CARNELUTTI, Lezioni, VIL pgs. 30, 57; REDENTI, Diritto prac. du.,
nI, pg. 193; ZANZUCCHI, Manuale di di,o proc. dv., 111, pg. 119; S.... TT .... ,
Dirilto proc. civ., pg. 461; Rocco, Corso di teoria e pratica, pg. 180; J ....E-
GER, Diritto proc. civ., pg. 603; ANDRIOLl, Commento, 111, pg. 83; S....TTA,
L'e:recuzione forzo.ta, Torino, Utet, pg. 100; ANDRIOU. 11 concorso dei crc-
ditori, pg. 59; G.... RBAON ....TI, Il concorso de; creditori, pg. 321.
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 51

poner en los tres elementos: capital, intereses y costas (art.


510') .
Si el embargante acciona acumulativamente por ms de
un crdito (8Upra~ n. 268) o bien si en el proceso de expro-
piacin participan varios acreedores embargantes (ibi) o in-
terviene algn otro acreedor (supra~ ns. 270 y sigtes.), la
masa es compleja en cuanto, asimismo, se forma con ms de
una deuda (art. 51(2); en el caso en que la complejidad de-
rive de la participacin en el proceso de varios acreedores,
se puede hablar de masa concursal.

711. "ORMACIOX DE LA M_\SA PASIVA SIJ.!PLE.

La formacin de la masa simple se obtiene mediante el


cmputo del crdito, en capital e intereses~ y de las costas
anticipadas por el acreedor (art. 5101 ).
Normalmente tal formacin no da lugar a dificultad
alguna, que, por tanto, la ley no prev; en efecto, la misma
dispone simplemente que "si hay un solo acreedor embar-
gante, sin intervencin de otros acreedores, el juez de la eje-
cucin, oido el deudor, dispone a favor del acreedor embar-
gante el pago de lo que le corresponde por capital, intereses
y costas" (art. 5101 ) . De todos modos, para la solucin de
eventuales dificultades sirve la audiencia de las partes (su-
pra~ D. 676): o stas se ponen de acuerdo y el juez no tiene
que hacer otra cosa que proveer segn los trminos del mis-
mo; o surge una litis entre ellas, y la masa debe ser verifi-
cada, como se dir en seguida.

712. FORIIlACION DE LA :'>IASA PASIVA COMPLEJA.

En razn de la complejidad de la masa, su formacin es


una operacin ms complicada que la examinada en el punto
precedente, no slo por razn de cantidad sino tambin de
calidad. La complicacin deriva no slo del mayor nmero
de los puestos sino tambin de que el concurso de los crditos
a travs del conflicto entre ellos inserta en la formacin el
problema de la respectiva precedencia (supra, n. 214).
Este segundo problema no surge hasta tanto que la
52 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

masa activa llega a cubrir todos los crditos concurrentes,


pero en el caso opuesto, que es el ms frecuente, se trata de
determinar no slo el importe sino tambin el rango de los
diversos crditos; en este caso entra en la fonnacin de la
masa una operacin que se llama graduacin. Esta operacin'
presenta dos variedades segn que los diversos crditos per-
tenezcan a uno solo o a varios acreedores; en el primer caso
deben aplicarse las reglas de la imputacin) que la ley enun-
cia en materia de pago (arta. 1193 y sigtes. del Cd. civ.),
pero se aplican ciertamente tambin a la ejecucin forzada;
en el segundo, las reglas de la prelacin (arts. 2745 Y sigtes.
del Cd. civ.) , y se trata, por tanto, de saber si el crdito es
simple o privilegiado y, cuando sea privilegiado, cul es su
grado. La ley, teniendo en cuenta solamente el concurso de
varios acreedores, dice que "de lo contrario (de lo previsto
en el arto 510 l ) , la suma obtenida la distribuye el juez ...
habida cuenta de las causas legtimas de prelacin" (art.
5102 ) ; pero es cierto que a la distribucin se puede deber
proveer aun cuando varios crditos de un solo acreedor no
estn enteramente cubiertos por la masa activa.
As como la formacin de la masa simple exige oir al
acreedor y al deudor, as tambin OCUlTe en cuanto a la masa
compleja, para formar la cual deben ser oidos, quedando a
salvo las diversas formas estatuidas para la expropiacin
mobiliaria o inmobiliaria, todos los acreedores, embargantes:
o intervinientes, y el deudor (arta. 541 y sigtes., 596 y sigtes.;
8upra~ n. 676). Si acreedores y deudor se ponen de acuerdo.
la masa se forma segn su acuerdo; este principio est ex-
presado con exactitud en cuanto a la expropiacin de los
bienes inmuebles (art. 598); menos exactamente, en cambio,
en cuanto a la expropiacin mobiliaria, donde la frmula del
arto 541 parecera querer decir que es suficiente el acuerdo
entre los acreedores, excluido el deudor, pero la hiptesis
establecida por el arto 5421 de que tal acuerdo no sea apro-
bado por el pretor se resuelve precisamente en el desacuerdo
entre los acreedores y el deudor, sin el cual el pretor no ten-
dra ni razn ni poder de no aprobar el plan concordado en-
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 53

tre los acreedores. Por el contrario, el que los acreedores ho


consigan ponerse de acuerdo los unos con los otros o todos
juntos con el deudor es, para la masa pasiva compleja y en
particular para la masa concursal, un evento incomparable-
mente ms probable que para la masa simple, de manera que
est previsto por la ley que en tal caso se provea a la verifi-
cacin de los crditos.

713. VERH'!CACION DE LOS CREDITOS.

La verificacin de los crditos concurrentes se hace


cuando surge una litis entre unos acreedores y otros o bien
entre uno o ms acreedores y el deudor en torno a la exis-
tencia, al monto o al rango de alguno de los crditos concu-
rrentes, mediante el juicio de cognicin (art. 512 1 ) ; la fr-
mula de la ley a este respecto, aun cuando no sea ni clara ni
precisa, deja, sin embargo, que se deduzca de ella el prin-
cipio ahora enunciado: "la causa", de que en l se habla para
decir que, segn los casos, es instruida por el juez de la eje-
cucin o bien remitida al juez competente, es el proceso de
cognicin para la decisin de aquella litis.
En torno a las relaciones que as se crean entre proceso
de cognicin y proceso de ejecucin, y al rgimen del proce-
dimiento de cognicin previsto por el arto 512, el lector ser
informado ms adelante (in/TU, n. 836).

SECCION VI. - DE LA ATRIBUC[O~ DE LO OBTENIDO (21)

714. ATRIEUCION DE LO OBTEXIDO.

Formada la masa activa y la masa pasiva slo falta


transferir el dinero al acreedor o a los acreedores, que quiere
decir atribuir a stos sobre el mismo aquella propiedad que

(21) CARNEI,UTTI, Lezioni, VII, pg. 71; Rocoo, Corso di teoria e pratica,
111, pg. 181; REDENTI, Diritto proc. du., JIl, pg. 199; SATTA, Diritto proc.
civ., pg. 411; SATTA, L'esecuzione forza/a, pg. 106; ANDRIOLJ, JI concarso
dei creditori, pg. 59; GARBAGNATI, JI concorso dei creditori, pg. 321.
54 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

hasta tal momento es del deudor. De ordinario, ste es el


ltimo acto de la expropiacin.
Tal acto se resuelve en una ordenanza del juez de la
ejecucin, cuyo contenido consiste en la atribucin de la suma
determinada al acreedor; la ley habla aqu de orden de pago
(arts. 5101 , 5422, 598), orden que se entiende dirigida al
depositario de la masa activa (supra, n. 709), pero en rea-
lidad ms que de una orden a este ltimo se trata de una
inyuncin (supra, n. 311), la cual extingue sobre el dinero,
que es su objeto, el derecho del deudor (supra, n. 84).
En el caso previsto por el arto 1772, disp. apl. (supra,
n. 705), la atribucin tiene por objeto el crdito en lugar del
dinero; se entiende que la misma tiene lugar pro solvendo,
de manera que el crdito, para la satisfaccin del cual se hace,
no se extingue sino por virtud y en los lmites del pago rea-
lizado por el comprador incumpliente; Se entiende adems
que en cuanto el dinero existente en la masa activa sea sufi-
ciente para la satisfaccin de los acreedores, el crdito contra
el comprador incumpliente corresponde al deudor expropiado.

715, DrS'rR[Bt:'clO~ DE' LO ()BTt:~!IJO.

Solamente en el caso de masa pasiva simple igualo su-


perior a la masa activa, esta ltima es atribuida totalmente
para satisfaccin de un crdito. En caso diverso, la atribu-
cin se resuelve en una distribucin; siendo ste el caso ms
frecuente, se comprende por qu en la rubrica de la seccin
quinta del captulo primero del ttulo segundo del tercer libro
del cdigo, se habla de distribucin, en lugar de atribucWn.
La distribucin puede tener lugar:
a) solamente entre acreedores, cuando la masa activa
no sea superior a la masa pasiva compleja; o bien
b) entre acreedores y deudor cuando la masa activa sell
superior a la masa pasiva, simple o compleja; en tal caso, el
excedente se restituye al deudor (art. 51()3); en cuanto a
esta parte, la providencia del juez no tiene carcter consti-
tutivo alguno, sino solamente ordenatorio.
La distribucin puede presentar alguna dificultad en el
EXPROPIACION FORZADA EN GENERAL 55
caso en que entre a formar la masa activa el crdito por
resarcimiento de dao contra el acreedor incumpliente (su-
pra, n. 705). Considero que la dificultad se debe superar
atribuyendo el dinero, ms bien que el crdito, a los acree-
dores de rango anterior y distribuyendo el crdito proporcio-
nalmente entre los acreedores del mismo rango.

7lG. ATlHRCCIOX P.\RCIAI..

Normalmente, como se ha sealado (supra, n. 714), la


atribucin es el ltimo acto de la expropiacin en cuanto
viene despus de la formacin de las dos masas, activa y
pasiva. La ley admite, sin embargo, que pueda ser antici-
pada sobre la formacin de la una o de la otra.
Una norma que admite su anticipacin sobre la forma-
cin de la masa activa, se lee en materia de administracin
judicial: "Durante el curso de la administracin judicial, el
juez de la ejecucin puede disponer que las rentas cobradas
sean asignadas (rectius, atribuidas) a los acreedores .....
(art. 594), se entiende en parcial satisfaccin de sus crdi-
tos, porque si sta fuese total, la administracin debera
cesar. De esta disposicin se infiere el principio de que en
todos aquellos casos en que la masa activa est formada sola-
mente en parte y sea previsible un retardo de su formacWn
total, puede hacerse atribucin o distribucin parcial de eUa.
Una segunda hiptesis de distribucin anticipada est
prevista para el caso de discusin de crditos, que no pre-
juzgue la admisin de crditos de rango anterior, y as de
formacin parcial de la masa pasiva (supngase que la dis-
cusin se refiere a un crdito hipotecario de segundo grado,
mientras es incontrovertido el crdito hipotecario de primera
inscripcin) ; en tal caso, la ley consiente la suspensin par-
cial del proceso ejecutivo en pendencia de la verificacin del
crdito controvertido (art. 6242 ; infra, n. 836) y la "distri-
bucin de la parte de la suma obtenida no sujeta a contro-
versia" (rectius, de la parte de suma obtenida correspon-
diente a crditos no controvertidos; arto 5122 ).
56 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

CAPTULO TERcERo

DE LA EXPROPIACION DE LOS BIENES MUEBLES


EN PODER DEL DEUDOR (")

717. OBJETO DE LA EXPROPIACION 'MOBILIARIA.

El procedimiento estatuido en los captulos segundo y


tercero del ttulo segundo del libro tercero del cdigo se adop-
ta cuando para la satisfaccin del derecho del acreedor son
expropiados bienes muebles. En torno a la cualidad mobi-
liaria del bien y en torno a la naturaleza del derecho que so-
bre el mismo debe corresponder al deudor a fin de que se
pueda llevar a cabo la expropiacin, deciden las normas de
derecho civil (8upra~ ns. 7, 183 Y sigtes.).
Con carcter excepcional pueden ser sometidos a la ex-
propiacin mobiliaria bienes que, en cuanto estn siempre
incorporados a un bien inmueble, no son todava muebles. en
previsin y en proximidad de su separacin; vanse al res-
pecto el arto 516\ el cual consiente el embargo de los "frutos
an no recogidos o separados del suelo", y el arto 5311, que
regula su venta forzada.
Por el contrario, pueden ser sometidos a la expropiacin
inmobiliaria, juntamente con el inmueble, "los bienes que lo
amueblan, cuando parezca oportuno que la expropiacin ten-
ga lugar conjuntamente" (art. 5561 ) ; no obstante, aun en tal
caso el embargo de los muebles se hace en el modo descrito
en este captulo y slo despus el procedimiento es unificado
(art. 5562 ).

(22) REDENTI, Profili, :18g. 687; REDENTI, Diriuo proc. ciu., 111, pg.
213; ZANZUCCHI, MamUlle di dir. proc. du., 111, pg. 128; JAEGER, Diritto
proc. civ., pg. 605; SATTA, Diriuo proc. dv., pg. 465; Rocco, Corso di Ieoria
e praIica, lIJ, pg. 194; ANDRIOLI, Commento, HI, pg. 88; SATTA, L'esecu
zione forza/a, Torino, Utet, pg. 61; SATTA, Le nUDve disposiziom del proc.
dv., pg. 56; ANDRIOLI, Le riforme, pg. 134.
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 57

718. EXPROPIACION MOBII.IARIA EN PODER DEL DEUDOR O EN PODE'R. DE


TERCEROS.

A diferencia de la expropiacin inmobiliaria (infTa, ns.


755 y sigtes.), la expropiacin mobiliaria se divide por la
ley en dos tipos, que responden al concepto y toman el nom-
bre de expropiacin en poder del deudor o en poder de ter-
ceros. Las razones de esta distincin son dos: una se refiere
a la situacin material, la otra a la situacin jurdica del bielJ.
a embargar.
Si tiene relevancia tpica para la forma de la expropia-
cin la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del objeto, esto
es, su idoneidad o inidoneidad para ser trasladado de un
lugar a otro, ello se debe a la necesidad de que para la expro-
piacin de los muebles -y no para la expropiacin de los
inmuebles-- se presenta, de fijar ante todo la sede del bien
a expropiar y, antes todava, de conocerla, o sea, de buscarlo
(cfr. art. 513); bajo tal aspecto, asume relevancia el lugar
en que el bien mueble se encuentra, y ms exactamente la
pertenencia o mejor an la disponibilidad (material) de!
inmueble, que constituye su lugar, en cuanto el embargo im-
plica una actividad del oficio, que debe desarrollarse en este
lugar: una cosa es que del mismo pueda gozar el deudor y
otra que no pueda gozar; en la hiptesis negativa, las exigen-
cias del procedimiento necesariamente chocan contra el dere-
cho de un tercero.
La segunda razn es ms profunda y afecta al problema
de la pignorabilidad (supra, n. 186). la cual depende no slo
de la naturaleza sino tambin de la posicin jurdica del bien,
esto es, del tipo de relacin jurdica activa correspondiente
sobre el mismo al deudor; cuando el arto 2740, Cd. civ., su-
jeta a la accin ejecutiva contra el deudor todos sus bienes,
comprende ciertamente, adems de los bienes que le perte-
necen en propiedad, tambin aquellos, sobre los cuales tenga
un derecho diverso y, por eso, un derecho real menor o bien
un derecho de crdito, siempre que no sea un derecho intrans-
ferible (estrictamente personal); sin embargo, el tipo de
relacin jurdica, real o crediticia, en virtud de la cual un bien
58 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

pertenece al deudor, no es irrelevante por el modo con el


cual la accin ejecutiva puede ser ejercitada; de ordinario,
la expropiacin se limita a aquellos bienes sobre los cuales
el deudor tiene la propiedad o el usufructo (los otros dere-
chos reales menores, uso y habitacin, por ser intransferi-
bles, y las servidumbres activas por ser transferibles sola-
mente en unin de la propiedad del fundo dominante), lo
que no quiere decir que repecto de los bienes no propios del
deudor pero debidos a l por un tercero, en cuanto le corres-
pondan sobre ellos un derecho de crdito, el acreedor est
desarmado, sino que el arma de la que puede valerse es la
accin subrogatoria, esto es, la sustitucin del deudor en el
proceso de cognicin para obtener que el bien debido le sea
prestado y as, al convertirse en propio de l, le pueda ser
expropiado (art. 2900, Cd. civ.; supra~ n. 104) ; a esta regla
constituye excepcin, sin embargo, el dinero debido al deudor
en el sentido de que ste puede ser expropiado del respectivo
crdito; no existe ya en el Cdigo de procedimiento civil un;l
disposicin correspondiente a la del arto 583 del cdigo an-
terior, segn la cual se admita la expropiacin de las sumas
debidas al deudor, ni esta norma se ha trasladado, como ha-
bria sido oportuno, al Cdigo civil, sino que adems de los
bienes propios del deudor se puedan expropiar adems bienes
debidos a l (por virtud de un derecho de crdito) y que tales
bienes consistan solamente en el dinero, se infiere de todos
modos de las normas sobre la expropiacin en poder de ter-
ceros y en particular del arto 553. La conclusin es que
solamente bienes muebles) y hasta una sola especie de ellos)
que es el dinero) son embargables si pertenecen al deudor en
virtud de un derecho de crdito. Por eso, si es relevante res-
pecto de las formas de la expropiacin y en particular res-
pecto del embargo de los muebles el que estn o no poseidos
por el deudor, otro tanto debe serlo, e incluso ms, que sobre
el bien a embargar corresponda al deudor un derecho de cr-
dito en lugar de un derecho de propiedad.
Estas son las razones por las cuales, mientras el proce-
dimiento de expropiacin de los bienes inmuebles es nico,
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 59
en cuanto a los bienes muebles se escinde en dos tipos, que
se llaman expropiacin mobiliaria en poder del deudor o en
poder de terceros. Pero tales razones son tan profundamente
heterogneas, que hacer todo uno de las dos hiptesis del
bien propio del deudor situado en un lugar ajeno y del bien
no propio de l pero que le es debido, reunindolas en la
nocin del bien mueble en poder de terceros y desconociendo
su esencial diversidad conduce a un error tcnico, como es el
de tratar las dos hiptesis con el mismo procedimiento, lo
que si no en 1865, cuando se form el viejo cdigo, casi un
siglo ms tarde poda haberse evitado.
De cualquier manera, tngase presente que la expropia-
cin mobiliaria en poder de tercero comprende dos figuras
diversas: expropiacin de muebles propios del deudor, los
cuales se encuentran en lugar ajeno, y expropiacin de sumas
de dinero que son debidas al deudor.

719. EXPWPJACION DE B1E~ES MUEBLES E!'< PODER DEL DEUDOR.

Se trata ahora de aclarar exegticamente en qu casos


debe seguirse el procedimiento de expropiacin de los mue-
bles en poder del deudor.
Ante todo, segn el arto 5131, tal procedimiento se aplica
a los bienes muebles los cuales se encuentran "en la casa del
deudor y en los dems lugares a l pertenecientes". La ley
opera aqui con aquel contexto de pertenencia que es extrema-
damente vario y vago, de manera que es necesario remon-
tarse a su ratio para deducir, de la frmula, la idea. La pie-
dra de toque para verificar el significado de pertenencia en
el primer apartado del arto 513 est dada por el otro miem-
bro de la frmula: "casa del deudor", la cual es tpicamente
el lugar del que l tiene el exclusivo goce, cualquiera sea la
naturaleza del derecho (real o personal) que se 10 garantiza,
en particular que l sea el propietario o el arrendatario; no
es necesario nada ms para concluir que, segn el arto 513\
un lugar pertenece al deudor cuando le corresponda en vir-
tud de una relacin jurdica cualquiera su exclusivo goce.
El arto 5132 agrega que dicho procedimiento se aplica,
60 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

previa autorizacin del pretor, aun cuando una cosa mueble


no se encuentre en un lugar perteneciente al deudor, si ste
"puede disponer directamente" de ella; se expresa con esta
frmula bastante claramente la idea de que aun cuando del
lugaT~ en que la cosa se encuentra, no le corresponda al deu-
dor el goce exclusivo, tenga l, sin embargo, en virtud de la
relacin jurdica existente entre l y el tercero, a quien co-
rresponde el goce exclusivo, el derecho de accesin para in-
troducirse en el lugar, para administrar o para trasladar a
l las cosas suyas sin necesidad de la cooperacin del tercero~
aqu conviene prestar atencin para distinguir entre la co-
operacin necesaria para la accesin al lugar donde las cosas
se encuentran y la cooperacin necesaria para la introduccin
de eTlas o para su traslado; es solamente la necesidad de la
cooperacin del segundo tipo la que excluye, segn la frmula
de la ley, la directa disposicin de la cosa; segn este criterio,
se decide de la aplicabilidad del procedimiento de expropia~
cin en poder del deudor a las cosas que estn en poder de
terceros en depsito cerrado; si el depsito est organizado
de modo que, aun teniendo necesidad de la cooperacin del
tercero para llegar al lugar, en que las cosas se encuentran,
el deponente pueda, una vez all, hacer por s solo lo que le
parezca de ellas, se verifica el caso previsto por el arto 513J ;
tal es la hiptesis del depsito en caja fuerte de c'UStodia.
Finalmente, el arto 5134 dispone que "en cualquier otro
caso el oficial judicial puede someter a embargo" con la~
formas de la expropiacin en poder del deudor "las cosas del
deudor que el tercero poseedor consienta en exhibirle"; si un
bien mueble es propio del deudor, aun cuando no se encuentre
en lugar perteneciente a l ni pueda disponer directamente del
mismo, sin embargo, puede ser expropiado como si se encon-
trase en su poder cu.ando el tercero, al que pertenece el lugar
en que se encuentra, lo exhibe a fin de que sea embargado.
Entre las cosas que, segn las normas ahora aclaradas,
pueden ser expropiadas en poder del deudor, estn tambin
los ttulos de crdito) los cuales incluso son mencionados co-
mo bienes sobre los cuales debe recaer preferentemente la
eleccin del oficial judicial (art. 5172 ). En cuanto un ttulo
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 61
de crdito embargado sea asignado o vendido, se obtiene m~
diante la expropiacin en poder del deudor el mismo efecto
que producira la expropiacin del crdito representado por
el ttulo; pero la expropiacin del ttulo de crdito es siempre
y solamente expropiacin de cosa del deudor) esto es, expro-
piacin del documento, en que el ttulo consiste, teniendo de
particular que la transferencia de tal cosa implica la trans-
ferencia del crdito, del que la cosa constituye el ttulo (su-
pra, n. 164).

SECCION 1. ~ DEL EMBARGO el

Puesto que la sede de los bienes muebles no es fija, ni


por otra parte su existencia se puede reconocer pblicamente
como la de los inmuebles, el embargo de los bienes muebles
debe estar precedido por una actividad del oficial judicial,
que la ley denomina exactamente como bsqueda de las cosas
a embargar.
A tal fin, el oficial judicial debe constituirse en cualquie-
ra de l08 lugares en que puede llevarse a cabo el embargo
en poder del deudor (supra, n. 719) ; en la casa del deudor o
en otro lugar perteneciente a l, tiene el poder de entrar sin
ms (art. 5131 ) ; en lugar no perteneciente al deudor, en que
se encuentren cosas propias de l, de las que pueda libre-
mente disponer, puede entrar sin consentimiento del tercero,
al que el lugar pertenece, siempre que sea autorizado para
ello por decreto que el pretor pronuncia a instancia del acree-
dor (art. 5133 ) ; en cualquiera otro lugar no perteneciente
al deudor, puede entrar solamente si lo consiente el tercero
al que el lugar pertenezca (art. 513 1 ) .
Cuando se haya introducido en uno de los lugares ante-
dichos, el oficial bu.sca las cosas a embargar aun sin la voZun~

(2. CARNI>LUTTI, Lezioni, VI, pg. 123; RI>DENTI, Diriuo proc. du.,
III, pg. 215; S.\TT.~, Di,iuo p'oc. du., pg, 465; C.\RNACINI, Contributo,
p';g. 195.
62 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tad O contra la voluntad del deudor o del tercero; solamente


en la hiptesis prevista por el arto 513\ as como le es nece-
sario el consentimiento del tercero para llegar al lugar, as
tampoco puede embargar cosa alguna que el tercero no le
exhiba espontneamente. Pero tampoco en los casos a que se
refieren el primero y el tercero de los apartados, se Pone a
cargo del deudor o del tercero obligacin alguna de coope-
racin en la bsqueda y en particular de responder segn
verdad a las preguntas que el oficial judicial le dirija; cier-
tas propuestas dirigidas a establecer esta obligacin, cuyo
fundamento en el carcter publicstico del proceso ejecutivo
y cuya eficacia para la tutela del derecho del acreedor tienen
carcter manifiesto, fueron rechazadas sin razn alguna du
rante la fonnacin del cdigo. Corresponde, por el contrario,
al oficial judicial el poder de buscar las cosas que se han de
someter al embargo, "sobre la persona del deudor, observan-
do las oportunas cautelas para respetar su decoro" (artculo
5131 ) Y proveer "requiriendo, en caso de necesidad, la asis
tencia de la fuerza pblica", a "abrir puertas, escondrijos; o
recipientes", o bien "vencer la resistencia opuesta por el deu
dor o por terceros" o bien "hacer que se alejen personas que
perturben la ejecucin del embargo" (art. 5132 ), entre las
cuales puede estar el propio acreedor.
Para realizar estas operaciones, el oficial judicial debe
estar provisto del ttulo ejecutivo con la relacin de su notifi
camn y del precepto (salvo la aplicacin del arto 4922 ), que
naturalmente debe exhibir al deudor o al tercero, cuando ste
se 10 pida.

721. MlISTENCIA DEL ACREEDOR.

El cdigo no contiene una disposicin anloga a la del


arto 595 del cdigo abrogado, segn la cual el acreedor o un
procurador suyo poda asistir al embargo. La oportunidad
de tal asistencia es manifiesta a los fines de la eleccin y
de la esttmacin de los muebles (arts. 5172 y 5181 ), as como
de la eleccin del custodio (art. 5211 ) . La duda, que ya se
poda resolver fcilmente en sentido afirmativo con la ayuda
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 63
de la analoga, est resuelta ahora de tal modo por el arto 165,
disp. apI., en el que, sin embargo, se excluye que el acreedor
pueda repetir las costas causadas a tal fin.
Puesto que la asistencia del acreedor al embargo tiene
la finalidad y el carcter de que sea oido segn el art. 485,
tampoco a este caso se refiere la carga, sino solamente la
facultad del patrocinio (supra, n. 110).

722. ELECCION DE LOS '\lUEBLl':S A EMBARGAR.

Si en el lugar donde se ha constituido, el oficial judicial


encuentra "dinero contante) ... objetos preciosos" o "ttulos
de crdito que considere de segura realizacin", debe embar-
gar estos bienes con preferencia a cualquier otro (art. 5171 ).
Si no encuentra bienes de esa naturaleza, debe elegir aque-
llos bienes que le indica el deudor, siempre que, bien entendi-
do, no quede comprometido con ello el fin de la expropiacin.
Slo "a falta de otros muebles" pueden ser embargadas
"las cosas que el propietario de un fundo tiene en l para el
servicio y cultivo del mismo" (art. 515); a fin de que puedan
ser embargadas no basta que no existan otros muebles en el
lugar, donde se ha constituido el oficial judicial, si el deudor
le indica la existencia en otros lugares de muebles a em-
bargar.

723. KXCLUSIOX DE MUEBLES DEL EMBARGO.

Cuando sean embargadas "cosas que el propietario de


un fundo tiene en l para el servicio y cultivo del mismo", a
instancia del deudor, oido el acreedor, el pretor puede liberar
del embargo aquellas de tales cosas "que sean de uso necesa-
rio para el cultivo del fundo" (art. 515).

72~. ESTIMACION DE LOS Ml;EBLES EMBARGADOS.

Aun cuando la ley no lo diga, es cierto que no deben 8er


embargados, dentro de los lmites de lo posible~ bienes de
valor superior al importe del crdito) por el cual se procede)
adems de las costas (arg. ex arto 504; supra, n. 691) ; desde
64 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

este punto de vista, el valor de los bienes puede constituir un


criterio relevante para la eleccin, en el sentido, al menos, de
que entre los muebles, de los cuales es posible el embargo,
se deban elegir aquellos cuyo valor corresponda a tal importe.
Naturalmente, el valor debe estimarse con especial conside-
racin del precio que presumiblemente podr obtenerse con
la venta de los mismos.
Por eso, la ley establece la obligacin para el oficial ju-
dicial de determinar "aproximativamente el valor" de las co-
sas embargadas "con la asistencia, cuando sea necesaria, de
un tasador elegido por l" (art. 5181 ), el cual, antes de pro-
ceder a la estimacin, debe prestar el juramento previsto por
el arto 1612 de las disp. de aplicacin.

~2.'i_ "ycxcrm; .\1, DErDOR.

La inyuncin prevista por el arto 4921 se hace verbal-


mente al deudor si ste se encuentra presente; en otro caso,
mediante un escrito) que la ley llama aviso de la inyuncin;
tal escrito se entrega "a una persona de la familia o adscrita
a la casa, a la oficina o al establecimiento, siempre que no
sea menor de catorce aos o manifiestamente incapaz" (ar-
tculo 1392 ), y, en defecto de sta, fija "el aviso en la puerta
del inmueble donde_ (el oficial judicial) ha llevado a cabo
el embargo" (art. 5183 ).

726. CC:iTOI'I.'1. n.: L"" .111 1:;IlLE-.s E.\HlAIW.\DOS_

El dinero) los objetos preciosos, los ttulos de crdito,


son trasladados por el oficial judicial y entregados al secre-
tario de la pretura, el cual deposita el dinero "en las formas
de los depsitos judiciales" y provee a custodiar los otros
objetos en los modos determinados por el pretor (art.5201 ;
cfr. arto 166, disp. apl.).
Las cosas muebles diversas de las ahora indicadas pue-
den dejarse al deudor con la obligacin de custodiarlas) si el
acreedOr consiente en ello (art. 5211 ) , o bien pueden ser
transportadas a un lugar de depsito pblico (art. 5202 ), o
bien confiadas a un custodio (ibi; cfr. arto 1592 , disp. apl.),
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 65

el cual no puede ser ni el acreedor ni su cnyuge, si no con-


siente en ello el deudor, ni una persona de la familia del
deudor, si no consiente en ello el acreedor (art. 521; supra,
ns. 120 y 124).
La custodia puede ser ejercitada en el lugar mismo, en
que las cosas se encuentran, o en lugar diverso, al que deben
ser transportadas por el custodio, segn las rdenes del ofi-
cial judicial (art.5213).
El custodio puede usar las cosas embargadas si para
ello obtiene el permiso del pretor (art. 5214 ) ; ha de conside-
rarse que el custodio debe pedirlo y el pretor debe concederlo
cuando se trate de cosas que se deterioren si no se las usa, o
bien de aquellas de cuyo uso puede obtenerse un normal
provecho.

727. TIEMPO DEL E.MllARGO.

El embargo no puede practicarse durante los das festi-


vos ni fuera de las horas indicadas por el arto 147, salvo que
para ello exista autorizacin del pretor (art. 519 1 ; supra,
n.356). Si el embargo se inicia dentro de las horas prescri-
tas, puede proseguirse aun fuera de stas hasta su termina-
cin (art.5192).

128. ACTA DEI, E)lBAfWO.

El oficial judicial levanta acta del embargo, en la cual,


adems de los datos necesarios para la identificacin del
acto (indicacin del oficio judicial, de las partes, del ttulo
ejecutivo, del tiempo y del lugar) , se enumeran y se descri-
ben las cosas embargadas, se determina su valor de estima-
cin, se deja constancia de la inyuncin al deudor y del modo
como ha sido practicada, as como tambin de las disposi-
ciones tomadas en orden a la custodia (art. 518 1, 2; supra,
n. 345).

729. FASCICl.'LO DE LA E.}E"CUCION.

Dentro de las veinticuatro horas a contar del cumpli.


miento del embargo, el oficial judicial deposita en la secreta-
66 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ria de la pretura el acta juntamente con el ttulo ejecutivo


y con el precepto. El secretario, en el momento del depsito,
forma el fasccuro de la ejecucin (art. 518-4; supra, n. 345).

no. EMBARGO ACUMULATIVO (").

Si mientras el oficial judicial procede al embargo se pre-


senta otro oficial judicial para practicar otro embargo a
cargo del mismo deudor, este segundo oficial "contina las
operaciones juntamente con el primero" (art. 523). Esto
quiere decir que los dos oficiales proveen a un solo embargo
acumulativo (supra, n. 268) en garanta de los dos crditos,
extendiendo una sola acta (ibi).
De la norma referida se deduce a tortiori que un embar-
go acumulativo puede hacerse a instancia de dos o ms acree-
dores.

731. E)lBARGO SUCESIVO.

Pueden ser afectados por un nuevo embargo bienes ya


embargados (art. 524).
Si tiene lugar con anterioridad a la primera audiencia
establecida para la liquidacin de los bienes embargados
(art. 524; in/m, n. 736) o) en la hiptesis prevista por el ar-
ticulo 5253 ) ante8 de la presentacin del escrito para dicha
liquidacWn) el embargo sucesivo forma con el embargo an-
terior un solo embargo acumulativo (supra, n. 730), aun
cuando con el segundo hayan sido afectados otros bienes; los
documentos relativos al embargo sucesivo son introducidos
en el fascculo relativo al primero (supra, n. 729) y el se-
cretario da noticia de ello al primer embargante (art. 5241. 2).
Cuando el embargo sucesivo tenga lugar, por el contra-
rio, despus del trmino que se ha indicado, el segundo acree-
dor concurre sobre 10 obtenido de los bienes embargados por
el primero dentro de los lmites establecidos por el arto 5281

(U) AmuoLI, 11 concoTSO dd creditori, pg. 29; GARlIAGNATI, II con-


corro dei credi.tori, pg. 267.
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 67
Cintra, D. 744) yen cuanto a la liquidacin de los otros bie-
nes eventualmente afectados por el embargo se procede se-
paradamente.

n!. EMBARGO SUS'flTVTIVO.

Como se ha visto, de ordinario el embargo no constituye


de por s privilegio alguno a favor del acreedor embargante
en comparacin con los otros acreedores (8Upra~ n. 689);
pero si existen "otros bienes del deudor tilmente embarga-
bles" (art. 527 1 ), se ha visto tambin que el embargo puede
atribuir prelacin al embargante respecto de aquellos acree-
dores intervinientes que no se hayan adherido a la invitacin
de extender a ellos la ejecucin (ibi). Aqu, sin embargo, el
legislador ha creido enfrentarse con la hiptesis de que otros
bienes tilmente embargables no puedan ser embargados por
los acreedores intervinientes porque stos no estn provistos
de ttulo ejecutivo, y habindole parecido injusto que el dao
de tal defecto pueda ser soportado por el embargante, al
cual resultara de ello una injusta limitacin de su parte en
la distribucin, ha resuelto la dificultad agregando que en
tal caso puede invitarlo "a anticipar las costas necesaria'3
para la extensin" (art. 5271 ). Esta frmula un tanto expe-
ditiva debe meditarse atentamente.
Una extensin a otros bienes de la ejecucin no puede
hacerse por los acreedores invitados, si no tienen ttulo eje-
cutivo, ni por el embargante, al menos si el valor de los bie-
nes por l embargados cubre el crdito resultante de su ttulo
(hiptesis que ser la ms frecuente porque, conociendo l
la existencia de otros bienes, habra embargado tambin
stos hasta llegar a cubrir el crdito); conviene admitir,
pues, que el ttulo ejecutivo del embargante sirve para per-
mitir un embargo ms all de los limites del ttulo mismo en
tutela de un crdito ajeno, la cual es una interesante figur:!.
de sustitucin procesal (supra, n. 104), en la expropiacin
y puede denotarse tilmente con la frmula del embargo
sustitutivo.
68 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

733, GOCE Y DISPQSICION DEL BIEN EMBARGADO.

Si el bien embargado es trasladado del lugar en que se


encuentra (supra, n. 726), eZ deudor pierde totalmente el
goce del mismo; por el contrario, si permanece en su poder
puede conservar su goce dentro de los lmites establecidos
por el juez (art. 521 4 ) : cuando la ley dice que "el custodio no
puede usar de las cosas embargadas sin la autorizacin del
pretor" (ibi), comprende tambin el caso de que tales cosas
estn confiadas en custodia al propio deudor; por otra parte,
debe entenderse que el custodio, diverso del deudor, pueda
consentir a este ltimo, con el permiso del juez, aquel goce de
las cosas embargadas que no sea incompatible con su con-
servacin; la norma, segn la cual de los instrumenta fundi,
que el juez no haya creido conveniente excluir del embargo
(supra, n. 723), puede permitirse "el uso ... con las oportu-
nas cautelas en orden a su conservacin y reconstitucin"
(art. 5151 ), no constituye una excepcin sino una aplicacin
del principio; por lo dems, en cuanto estatuye para toda
forma de goce la autorizacin del pretor, la norma es cierta-
mente excesiva y en la prctica no puede ser aplicada fcil-
mente. Se excluye, en cambio, la facultad en el deudor de
hacer suyos los frutos de las cosas embargadas; en tal sen-
tido debe entenderse la frmula segn la cual el custodio
"debe rendir cuentas a tenor del art. 593" (art. 521 4 ; infra.
n. 782).
Por otra parte, no est abolido sino limitado el poder
de disposicin del deudor en el sentido no ya de que l no
pueda enajenar la cosa sino de que la enajenacin de sta no
la sustrae a la garanta del acreedor) salvo, bien entendido,
la tutela del adquirente de buena fe, segn los arta. 1153 y
2913, Cd. civ. (supra, n. 689).
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 69

SECCION n. - DE LA LIQUlDACION DEL AcnvO ( .. )

734. MODOS DE LA LIQUIDACION DE LOS BlE)1ES EMBARGADOS.

De los tres modos de liquidacin forzada (supra, ns. 697


y sigtes.), se admiten dos en cuanto a los bienes muebles:
venta y asignacin.
La venta, a su vez, puede hacerse con subasta o sin subasta.

735. INSTANCIA DE LIQUIlHCIOY.

La liquidacin no se hace sin instancia de un acreedor.


La instancia puede proponerse no menos de diez das des-
pus del embargo (art. 501), salvo que el pretor consienta
en su anticipacin (ibi), por el acreedor embargante o por
un acreedor interviniente~ siempre que est provisto de ttulo
ejecutivo (art. 5291 ; supra, n. 213).
La instancia mediante la cual el acreedor debe indicar la
forma de liquidacin, asignacin o venta, se propone nor-
malmente con recurso (escrito), que se deposita en secreta-
ria (supra, n. 677) ; no se excluye que, en cuanto las partes
sean convocadas a la audiencia (por ejemplo, en el caso pre-
visto por el arto 6152 ), pueda proponerse de viva voz, salvo
la documentacin en el acta.

736. AUDIE"SCIA Dt; LAS PAUTES.

Si la instancia no ha sido ya propuesta en la audiencia,


el pretor convoca despus de su proposicin al acreedor qua
insta, a los acreedores que han intervenido hasta el da en
que ha sido presentada la instancia de liquidacin, y al deu-
dor (art. 5301, 2, 5; supra, ll. 676).
Cada uno de los acreedores y el deudor pueden hacer
al pretor las observaciones que consideren oportunas, en tor-

(25) c..UI.NELUTTI, Le:t.ioni, VI, pg. 221 y VII, pg. 5; REDENTI, Diritto
proc. du., llJ, pg. 228; Rocoo, Corso di teoria e pratica, III, pg. 194;
SATTA, Diriuo proc. dv., pg. 471; SATTA, L'esecuzione forzata, Tormo, Utet,
pg. 8S.
70 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

no al modo de la liquidacin, esto es, a la eleccin entre la


lUsignacin y la venta o a la forma, al tiempo y al lugar de
sta.
Debe observarse en particular que si la asignacin no
puede ser adoptada cuando las cosas embargadas no tengan
un precio resultante del listn de bolsa o de mercado (artcu-
lo 5292 ). ste es para la asignacin un requisito necesario
pero no suficiente; pueden darse, por tanto, motivos de con-
veniencia, a base de los cualea tambin en cuanto a los muf!oo
bIes indicados en el arto 5292 se elija la venta en lugar de
la asignacin.
En cuanto, para elegir el tipo de liquidacin o para de-
terminar su modo, el pretor tenga necesidad de hacer estimar
por un experto los muebles embargados (lo que ocurrir
principalmente cuando un tasador no haya intervenido en el
embargo, pero podr hacerse tambin alUl cuando exista una
estimacin en el acto del embargo, si el juez no la considera
segura), tendr cuidado, si es posible, de hacerla practicar
sin retardo antes de pronunciar la ordenanza a que se refiere
el punto siguiente; mejor ser hacerla practicar antes de la
audiencia, de manera que los resultados puedan conocerse
por las partes en el acto de ser oidas.
En cuanto, frente a algn acreedor interviniente, el
acreedor embargante haya ejercitado el derecho previsto por
el arto 527 (supra, ns. 689 y 732), la providencia de liquida-
cin podr ser aplazada cuando parezca oportuno proceder de
una sola vez a liquidar los bienes embargados.

137. ORDE:';A!'>ZA DE ASIGNACIO:-l.

La asignacin en lugar de la venta puede ser ordenada


por el juez, cuando haya sido solicitada, respecto de muebles,
de las cuales el precio resulte del listn de bolsa o de mer-
cada (art. 529 1,2), siempre que concurran las condiciones
previstas por el arto 506 (supra, n. 702) y no existan razones
particulares para preferir la venta. La asignacin puede or-
denarse tambin aun cuando la instancia de liquidacin pro-
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 71
ponga la venta, cuando en la audiencia la pida cualquier otro
acreedor.
El contenido de la ordenanza de asignacin est deter 4

minado por el arto 507 (supra, n. 702).


73S. PROVIDENCIA DE VENTA.

Si de los muebles embargadvs no puede hacerse o el


juez no cree conveniente hacer asignaoin~ segn el arto 52~,
se ordena la venta.
No se excluye que, en lugar de ordenar la venta, el juez
la pueda concluir en la audiencia misma, en la que las partes
son convocadas, de manera que la venta pueda hacerse sin
ser ordenada. Tngase presente una vez ms que el juez debe
conducirse como un experto hombre de negocios en vista de
la rpida y plena liquidacin de los bienes embargados en ('1
comn inters de los acreedores y del deudor; es, pues, po-
sible que el uno o el otro de stos proponga o incluso presente
un comprador sin subasta, con el cual, si las otras partes no
tienen objeciones que oponer y el juez considera aceptable el
precio, la venta pueda ser concluida sin ms.
Fuera de esta hiptesis, la venta debe ser dispuesta por
una providencia, que tiene la forma de decreto si el valor de
las cosas embargadas, estimadas a tenor del arto 518, no
excede de cincuenta mil liras y no existen acreedores qu~
hayan intervenido hasta el da en que se present la instan-
cia de liquidacin (art. 5305 ) ; en los otros casos tiene la for-
ma de ordenanza (art. 5304 ). Tal providencia establece ante
todo el tipo de venta con o sin subasta; en segundo lugar,
fija aquellas modalidades, que la ley encomienda al juez
establecer; en particular, si ha dispuesto la subasta, deter-
mina si sta debe hacerse con o sin precio de apertura (pre-
cio base) (art. 5352 ; supra, n. 700), con advertencia de que
en cuanto a los objetos de oro o de plata el precio de apertura
no puede omitirse ni puede ser inferior a su valor intrnseco.

739. VENTA SIN SUB.\STA.

Fuera de la hiptesis de que una propuesta de venta sin


subasta hecha en la audiencia por alguna de las partes sea
72 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn:.

aceptada por el juez (supra, n. 738), la venta sin subasta 86


hace normalmente por medio de un comisionista (supra,
n. 120; cfr. arto 159\ diap. apl.), al cual el juez le confa las
cosas por vender (cfr. arto 167, disp. apI.) fijando, si su pre-
cio no resulta del listn de bolsa o de mercado, tanto el precio
mnimo (el cual, para los objetos de oro o de plata no puede
ser inferior al valor intrnseco del metal; arto 5391 ), como el
importe total, hasta la obtencin del cual la venta debe se!"
realizada (art. 504) e imponindole, cuando sea necesario.
una caucin (art. 532). El comisionista tiene la obligacin
de no vender por bajo del precio fijado por el juez o resu:-
tante del listn y tiene derecho a una compensacin que se
fija por el juez mediante decreto (art. 5333 ) pero puede tam-
bin establecerse anteriormente en la ordenanza de venta.
La eleccin del comisionista es libre; sin embargo, en la
prctica es oportuno que el juez lo elija entre las personas
dotadas de particulares garantas profesionales. Las relacio-
nes entre el comisionista y el oficio judicial as como entre (:1
comisionista y el comprador estn reguladas por los artcu-
los 1731 y sigtes. del Cd. civil.
La venta concluida por el comisionista debe ser docu-
mentada segn los usos del comercio mediante certificado,
factura o boleto sellado, en doble ejemPlar, entregndose uno
de ellos al secretario juntamente con el importe obtenido
(art. 5331 ).
Si la venta no se concluye dentro de un mes a contar
de la ordenanza, el comisionista debe restituir las cosas por
vender al oficio judicial, salvo que el trmino se prorrogue
por acuerdo de todos los acreedores (art. 5332 ), los cuales,
naturalmente, al final de la prrroga debern ser convoca-
dos nuevamente.
La venta por medio de comisionista no es la forma nece-
saria de la venta sin subasta; sta puede hacerse, si se con-
sidera oportuno, directamente por el oficio judicial; la in-
tervencin de un comisionista parece, sin embargo, muy til;
conviene que se constituyan a tal fin, al menos en los gran-
des centros, institutos especiales, los cuales ofrezcan garan-
tas de idoneidad y de honestidad.
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 73
La naturaleza jurdica de la venta sin subasta no difiere
segn que se haga por el oficio directamente o por medio del
comisionista sino porque se aplican, en el segundo caso, las
normas del contrato de comisin (arts. 1731 y sigtes. dd
Cd. civ.); se trata, de todos modos, de un contrato de dere-
cho pblico, tal como se explic en el n. 698. En el caso de
la intervencin del comisionista, el carcter pblico deriva
del carcter de encargado judicial que se debe reconocer al
comisionista (supra, n. 120).

740. VENTA COX Sl;BASTA.

Si no se prefiere la venta sin subasta o si sta no se con-


cluye en el trmino indicado por el an. 533~ (supra, n.739),
las cosas embargadas son vendidas en subasta (supra, nme-
ro 700). La subasta se realiza en el tiempo y en el lugar fi-
jado por el juez y, cuando no se lleve a cabo en una institu-
cin autorizada a tal objeto, es presidida por el secretario o
por el oficial judicial que el juez designa (art. 534).
Salvo que el juez considere deber prescindir de ello por
el escaso valor de las cosas embargadas o por otras razones,
entre las cuales puede figurar la de que el pblico est ya in-
formado de las ventas peridicas que se practican en el ins-
tituto encargado a tal objeto, se da aviso de la subasta al
pblico (arts. 490 y 5342 ) segn las disposiciones del juez
(supra, n. 682).
Si la subasta no se lleva a cabo en el lugar en que se
custodian las cosas embargadas, stas son transportadas
adonde sea necesario con la intervencin, en su caso, de la
fuerza pblica (art. 536 1 ) Y antes de la subasta se realiza,
con asistencia del custodio, su reconocimiento (art. 5362 ).
La venta se propone al precio de listn (art. 5351 ) o en
otro caso al precio fijado en la providencia (art.5352 ) salvo
que sta haya permitido la venta sin lmite de precio (ibi) ,
mueble por mueble o bien por lotes, segn la conveniencia,
con pago inmediato (art. 540 1 ). Ofertas pueden hacerse por
cualquiera, incluso el deudor (supra, n. 326); la primera
oferta, si la venta no es ordenada sin lmite de precio, no es
74 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn.

eficaz cuando el precio sea herior al precio de apertura


(base) (supra, n. 700); las ofertas sucesivas a su vez no son
eficaces si no son superiores a la oferta precedente; la venta
se concluye con aquel de los concurrentes cuya oferta no haya
sido superada no obstante que por dos veces sea anunciada
al pblico (art. 5371 ).
Si la subasta no se termina en el da establecido, prosi-
gue en el da siguiente no festivo (art. 5372 ).
De la subasta se levanta acta (supra, n. 345), que se de4
posita inmediatamente en secretara (art. 5373 ) ; cuando la
subasta se realiza en una institucin autorizada ha de enten-
derse que el acta pueda ser sustituida por un certificado re-
dactado segn los usos (arg. ex arto 5331 ). Las sumas ob-
tenidas son entregadas inmediatamente al secretario (artcu-
lo 5408 ).

711. DESERCION DE: LA SUBASTA.

De las cosas que no han sido vendidas en la subasta, la


ley establece o admite la asignacin a los acreedores aun
fuera del caso previsto por el arto 529' (supra, ns. 702 y 737).
Si se trata de objetos de oro o de plata, stos son asignados
sin ms a los acreedores por un precio correspondiente al
valor intrnseco (art. 5392) ; respecto de las otras cosas, la
asignacin se hace a los acreedores que la pidan, a cuyo fin
el secretario debe dar noticia a las partes de la falta de xito
de la subasta (art. 5381 ) ; la asignacin se hace al precio de
apertura (base) de la subasta (art. 5382 ) o, si el juez ha
ordenado la subasta sin precio mnimo, al precio ofrecido por
el acreedor; si la asignacin se propone por ms de un acree-
dor, en igualdad de precio es preferido el acreedor de rango
anterior; si todos los acreedores que la proponen son de
rango igual, se aplican las normas sobre la imputacin de los
pagos (arts. 1193 y sigtes. del Cd. civ.); a tal asignacin
no parece que se deba aplicar el arto 506l , pero si el valor
atribuido a la cosa asignada excede del importe de las costas
de ejecucin y de los crditos que tengan derecho a prelacin
anterior al del oferente, sobre 10 que exceda "concurren el
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 75
oferente y los dems acreedores, observadas las causas de
prelacin que les asisten" (art. 5062 ) .
En cuanto a las cosas que no son asignadas, el juez dis-
pone una nueva subasta sin precio de apertura (sin base)
(supra, n. 700).

142. TIEMPO DE LA VENTA.

La venta en subasta se realiza en el da establecido por


el juez (art. 5341 ) , el cual de ordinario debe establecerlo con
la mayor rapidez.
En algunos casos, sin embargo, el juez la debe, y en otros
la puede, diferir; la debe diferir cuando se trate de frutos
pendientes, los cuales, salvo diversas costumbres locales, no
pueden venderse antes de que estn maduros (art. 5311 ), o
de gusanos de seda, los cuales no pueden venderse antes de
que estn en capullo (art. 5312 ) ; la puede diferir en cuanto a
las cosas que el propietario tiene en el fundo para su servi-
cio o para su cultivo por el perodo que considere necesario
para las exigencias de la hacienda agrcola (art. 5313).

SECCION III. - DE LA LlQUlDACION DEL PASIVO Y DE LA


ATRmUCION DE LO OBTENIDO ('")

743. J;;STAYCIA DE ATRIBUCION.

La atribucin de la masa activa debe pedirse por uno


cualquiera de 108 acreedores embargantes o intervinientes
(art. 542 1 ) . En el caso en que la asignacin o la venta se
haga en la audiencia prevista por el arto 530, la instancia
se puede proponer oralmente (supra, n. 677) en la misma
audiencia.
Si la audiencia se pide por todos los acreedores y stos

CM) CARNBLUTTr, Lezmi, VII, pg. 30; fum:NTr, Diritto proc. civ.,
1I1, pg. 235; Rocco, Corso di teora e pratica, III, pg. 199; SATTA, Diritto
proc. av., pg. 473; SATTA, L'esecuzione fOTzaUl, Tormo, Utet, pg. 106.
76 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

estn de acuerdo sobre las partes respectivas, en la instancia


puede indicarse el plan de distribucin.

'u. FORMACION DE LA MASA PASIVA.

La masa pasiva se forma segn las normas generales ya


conocidas. con la particularidad de que los acreedores se di-
viden en dos clases, segn su rapidez: 108 acreedores solcitos
concurren a la distribucin de lo obtenido con igualdad, salvo
los privilegios de que estn provistos; los acreedores tardos
"concurren a la distribucin de la parte de la suma obtenida
que sobre despus de satisfechos los derechos" de los acree-
dores diligentes (arts. 5281 y 5272 ) salvo que estn provistos
de privilegio sobre las cosas embargadas, caso en el cual
"concurren ... en razn de sus derechos de prelacin" (ar-
tculo 5282 aplicable directamente o por analoga a todas las
hiptesis de negligencia).
Son acreedores tardos: a) los acreedores que hayan
practicado un embargo posterior tardo; b) los acreedores
que hayan intervenido tardamente; e) los acreedores que
no se hayan ajustado dentro del trmino de diez das a la in-
vitacin prevista en el arto 5271
El embargo sucesivo o la intervencin se consideraa
tardos cuando no se hayan realizado antes de la audiencia
indicada en el arto 5252 (supra, n. 696), o bien "si el valor de
los bienes embargados, determinados a tenor del arto 518, no
excede de cincuenta mil liras" no ms tarde del da en que
se presenta la instancia de asignacin o de venta (arts. 5242. ",
525 3 ; supra, n. 735).

745. ORDEN.~"ZA DE ATHIBUCW".

Si en torno a la atribucin no surge litis o bien despus


de la resolucin de sta (in/ra, ns. 833 y sigtes.), el juez or-
dena que a cada uno de los acreedores se le pague la suma
correspondiente a su parte y que el eventual residuo sea res-
tituido al deudor.
En el caso de asignacin de objetos de oro y de plata a
varios acreedores, segn el arto 5392, cuando sea necesario,
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 77

los objetos debern ser fundidos a fin de .repartirlos exact~


mente entre los acreedores.
La orden se dirige al secretario; al cual se confa para
su custodia el producto de la liquidacin de la masa activa
(supra, n. 709).

CAPiTULO CuARTO

DE LA EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES EN


PODER DE TERCEROS (")

,HI, Bt:SQUEDA DE' BIE:'IiES MUEBLES DEL DEUDOR E:'Ii PODER DE TER-
CEROS.

El problema de buscar los bienes muebles del deudor en


poder de terceros est dominado por el respeto al tercero, al
cual se quiere producir la menor perturbacin posible; tal
finalidad se obtiene excluyendo la bsqueda del oficial judi.
cial cerca de l, cu.ando l mismo no la consienta (art. 5134 ).
y limitando la bsqueda a una interpelacin del tercero para
saber si tiene en su poder bienes muebles del deudor o si le
es deudor de sumas de dinero. Tcnicamelite una solucin de
esta naturaleza del problema se desarrolla sobre tres temas.
a) Por mucho que al tercero se lo quiera respetar, es
necesario imponerle el deber de responder a la interpelacin,
esto es, de proporcionar al juez las informaciones que le son
necesarias. Este deber se encuentra establecido bajo la lor
ma de la carga, en el sentido de que si el tercero no responde
puede considerarse que se encuentran en su poder los bienes
o que deba las sumas afirmadas por el acreedor. Sobre este

(27) CARl'<ELUTTI, Lezioni, VI, pg. 135; REDENTI, Profili, pg. 712;
REDENTI, Diritto proc. du., 111, pg. 237; ZA:">7.UCCHI, Manuale di dir. proc.
du., III, pg. 153; JAECER, Diritto pmc. du., pg. 618; S,UTA, Dirjtto proc.
du., pago 475; Roceo, Corso di teoria e pratica, III, pg, 200; ANDRIOLI. Com-
mento, 111, pg. 132; SATTA, Le nuoue di$pmizion; del codo proc. du., pg. 56;
Arnm!ou, Le rorme, pag, 136; S.UTA, L'esecudone forzata, Tonno, Utet,
pg. 109.
78 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tema no parece que el problema se encuentre felizmente re-


suelto por la nueva ley, ni por uno ni por otro de sus lados.
Al tercero se le contina imponiendo la carga de proporcio-
nar las informaciones exigidas compareciendo ante el juez,
lo que ocasiona al menos una notable prdida de tiempo;
propuestas tendientes a permitir al tercero una respuesta
por escrito, aunque rodeadas de toda cautela, han sido re-
chazadas sin ninguna buena razn; en cambio, se ha atenua.
do notablemente en comparacin con el cdigo anterior la
energa de la carga, puesto que aun cuando el tercero no
comparezca ante el juez o compareciendo se niegue a respon-
der, no se sigue de ello sin ms su responsabilidad segn la3
afirmaciones del acreedor, sino solamente cuando l no haga
"la declaracin tampoco en el curso del juicio de primer gra-
do" el juez puede, no debe, considerar verdaderas tales afir-
maciones (art. 548). De esta manera, la carga resulta intil-
mente agravada en cuanto al modo de la declaracin del ter-
cero y peligrosamente atenuada a los efectos de la falta de
declaracin, con consecuencias que considero poco favorables
para el buen resultado de la expropiacin.
b) Al tercero no se le impone obligacin alguna de pro-
porci'onar informaciones de acuerdo con la verdad; tambin
sobre este tema, las propuestas dirigidas a la imposicin de
tal obligacin, fueron increiblemente rechazadas, ya que no
existe ninguna razn seria para que el tercero deba decir la
verdad en servicio de la justicia cuando para sta funciona
el proceso de cognicin y no cuando funciona el proceso eje-
cutivo; es intil oponer que si el tercero no dice la verdad,
decidir el juez (infm, sub e), no debindose olvidar que la
verdad no la puede encontrar el juez por s mismo, y si el
tercero y el deudor se ponen de acuerdo para ocultarla, el
acreedor puede no tener medios suficientes para buscarla.
e) Si el tercero no comparece a la invitacin o bien no
responde admitiendo en poder suyo la existencia de los mue-
bles o la deuda de la suma, que el acreedor quiere expropiar,
o bien el deudor niega las admisiones, el procedimiento ejecu-
tivo no prosigue si antes, mediante el proceso de cognicin,
la pretensin del deudor o bien la discusin del deudor y as
EXPROPlACION DE BIENES MUEBLES 79

la ea:i8tencia o la pertenencia de los bienes a expropiar 00


ha sido declarada cierta (supra, n. 718; infra, n. 834).
En ltimo anlisis, pues, en poder del tercero los bienes
muebles del deudor o las sumas a l debidas no pueden ex~
propiarse si la existencia de tales menea na es concordemente
reconocida por el tercero y por el deudor o bien no es decZa..
rada por el juez.

147 E~HJAHGO DE ~!lEHI-E'" EX PODER DE TERCEP,OS.

Salvo la hiptesis prevista por el arto 5134, el embargo


en poder del tercero no se hace verbalmente, como en pod(>r
del deudor (supra, n. 725), sino por medio de un escrito que~
a peticin del acreedor, el oficial judicial notifica al deudor
y al tercero, en el cual se contiene: a) la indicacin del acree-
dor embargante con la declaracin de la residencia o la elec-
cin del domicilio en el municipio en que tiene su sede la pre
tura competente (art. 5432 , n. 3), del crdito, del ttulo eje
cutivo y del precepto (art. 5432, n. 1), de los muebles del
deudor que el acreedor afirma que se encuentran en poder
del tercero o de las sumas que afirma que se le deben (ar~
ticulo 5432 , n. 2); b) la inyuncin relativa a tales muebles o
sumas segn el arto 4921 (art. 5432 ) ; e) finalmente, la cita-
cin del tercero y del deudor para comparecer ante el pretor
a fin de que el tercero declare si los muebles, y cules mue-
bles, del deudor se encuentran en su poder, o cules sUDlas se
le deben por l, y el deudor asista a tal declaracin. La in-
dicacin de los muebles o de las sumas embargadas basta
que sea genrica (art. 5432 , n. 2); por tanto, es suficiente que
en el escrito se afirme que en poder del tercero se encuen-
tran bienes muebles del deudor o que se le deben sumas de
dinero.
El escrito, que se notifica as, tiene la forma de una ci-
tacin ante el pretor (supra, n. 489); lo mismo que sta,
debe ser firmado por la parte o en los casos procedentes por
el defensor (supra, n. 386) e indicar la audiencia a la cual
el tercero y el deudor son invitados a comparecer; el mismo
no vale, sin embargo, para instaurar un proceso de declara-
80 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cin de certeza de la relacin jurdica entre el deudor y el


tercero afirmado por el acreedor embargante; tal proceso
solamente se abre si la declaracin, que el tercero est lla-
mado a hacer, es impugnada (infm, ns. 749 y sigtes.). Debe
observarse adems que, como la inyuncin prevista por el
arto 492 es acto no de parte sino de oficial judicial, la misma
propiamente debe contenerse no en el escrito formado por la
parte sino en el formado despus por el oficial judicial, el
cual, al notificar el primero, esto es, al entregar la copia al
tercero y al deudor, hace a los mismos la inyuncin; sta eiI
la forma, sin embargo, en poder de los terceros, pero natu-
ralmente el vicio consistente en estar contenida la inyuncin
en el escrito de parle no ocasionara su nulidad, puesto que,
en todo caso, al realizar la notificacin el oficial 10 hace pro-
pio. La notificacin se practica del mismo modo que la cita-
cin (supra, n. 387); el trmino para comparecer (supra, n.
390) no puede ser menor de diez das (art. 5433 ).
El original del escrito notificado, con la relacin de noti-
ficacin, se deposita inmediatamente por el oficial judicial en
la secretara de la pretura y el secretario forma el fascculo
de la ejecucin (art. 5434 ).
Si las sumas embargadas son debidas por virtud de uro
crdito garantizado con prenda "se intima a quien detenta
la cosa dada en prenda (persona que puede ser el propio deu-
dor o un tercero; arto 2786, Cd. civ.) para que no lleve a
cabo la devolucin de la cosa sin orden del juez" (art. 5441 ) ;
la intimacin "si la prenda (rectius, la cosa sujeta a prenda)
es detentada por el propio deudor, se practica con el acto de
embargo" (rectius, con el documento que sirve para el em-
bargo) en otro caso, con acto separado que se notificar
como la citacin (art. 182, disp. apl.) ; por el contrario, si el
crdito es garantizado por hipoteca "el acto de embargo se
debe anotar en los libros del registro de la propiedad" (ar-
tculo 5442 ) ; la intimacin o la transcripcin es necesaria no
ya para la eficacia del embargo sino para la eficacia de la
garanta en favor del adquirente del crdito expropiado (in-
fra, n. 752).
La citacin. como se ha dicho, se dirige tanto al deudor
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 81

como al tercero, salvo la hiptesis de que se trate de cosas


del deudor, que se encuentren en poder del acreedor actuante
o de crdito del deudor contra el mismo. Prcticamente, en
el primero de estos casos es poco probable que se recurra al
embargo en poder de los terceros, mientras el acreedor puede
exhibir al oficial judicial las cosas del deudor detentadas por
l a fin de que proceda segn el arto 513. En el segundo caso,
una aplicacin racional del arto 543 limita el contenido de
la citacin a nna invitacin al deudor a fin de que compa-
rezca en el da en que el acreedor actuante se presentar
espontneamente al juez para hacer la declaracin.

74S. DF,CI,ARACION DEL TERCERO.

Con el acto de embargo, el tercero es invitado a prestar


testimonio ante el juez en torno a la existencia y a la perte-
nencia de los menes en el mismo indicados; a tal testimonio
le atribuye impropiamente la ley el valor de testimonio de
parte en lugar de testimonio de tercero; este valor resulta,
si no fuese de otra cosa, de la referencia que en el arto 5482
se lee, al interrogatorio formal de las partes (art. 2321 ; su-
pra) n. 442); he advertido ya (supra) n. 746) que la atribtt-
cin al tercero de la posicin de parte es impropia y que por
eso es injusta la exoneracin de la obligacin de prestarh
segn verdad. La frmula del deber, contenida en el arto
547 (" ... el tercero. .. debe ... ") se refiere, por tanto, a la
carga de la parte de responder al interrogatorio formal, no
a la obligacin del tercero de prestar el testimonio (supra,
n. 747).
A diferencia del interrogatorio formal ordinario (supra,
n. 442), el tercero puede responder) en lugar de personalmen-
te) por medio de un mandatario especial, que puede ser tam-
bin un defensor.
El tema del interrogatorio, en lugar de indicarse en el
acto de embargo, se establece por la ley: "el tercero. .. debe
especificar de qu cosas o de qu sumas es deudor o se en-
cuentra en posesin, y cundo debe llevar a cabo su pago o
su entrega" (art. 5471 ) ; esto significa que toda falta de es-
82 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

pecificacin O, mejor dicho, del carcter completo de la mis~


ma, en la declaracin, en cuanto el detalle particular omitido
sea necesario para la expropiacin, puede ponerse a cargo del
tercero en el juicio. de que en seguida se hablar; por ejem-
plo, si el tercero no determina el tiempo de la restitucin de
las cosas que se encuentran en su poder, el juez podr con-
siderar que deben ser restituidas inmediatamente.
Segn el arto 5472, el tercero "debe especificar, adems,
los secuestros anteriormente practicados de las cosas en su
poder y las sesiones que le han sido nafieadas o que ha acep-
tado"; adems, "indicar los embargos practicados en los cua-
les se hayan entendido con l las diligencias" (art. 550l ).
A diferencia del deber establecido en el primer apartado del
arto 547, el cual es una carga, este otro constituye una ver-
dadera obligaoin impuesta al deudor en tutela de los inte-
reses del secuestrante, del embargante o del oesionario, a los
cuales el tercero deber responder por Jos daos que la falta
o lo incompleto de su declaracin pueda haber ocasionado.

749_ EFECTOS DE LA DECLARAClO:>i DEI. TERCERO_

Si el tercero haoe una deolaracin positiva y en torno a


sta no surgen impugnaoiones, el prooedimiento ejeoutivo
prosigue en las fases sucesivas al embargo (infra, n. 753).
Si el tercero haoe una declarao-i6n negativa y tampoco en
torno a sta surgen impugnaciones, el embargo pierde toda
su eficacia.
Por el contrario, si el tercero no comparece o compare-
ciendo no hace ninguna declaracin, su silencio tiene, segn
la ley, valor de impugnacin (supra, n. 9) de la pretensin
propuesta por el acreedor embargante, de manera que se
delinea una litis, para cuya decisin opera el proceso de cog-
nicin (infra, n. 750) y el proceso ejecutivo se suspende
(infra, n. 834) para no continuar sino cuando en torno a
ella haya sido pronunciada una sentencia ejecutiva (supra,
D. 81).
Finalmente, si la declaracin del tercero es negada, sur-
ge igualmente una litis, que requiere el proceso de cognicin
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 83

y la suspensin del proceso ejecutivo lo mismo que en el caso


previsto en el apartado anterior. A estas hiptesis alude la
ley con la frmula "si en orden a sta (scil., declaracin)
surgen controversias" (art. 548 1 ) sin aclarar entre quines
pueden surgir; las hiptesis ms comunes son que el acreedor
embargante discuta la declaracin negativa o bien que el
deudor discuta la declaracin positiva, en cuanto tenga in~
ters en eUa; pero no se excluye el que la discusin de la
declaracin negativa se haga por un acreedor que haya in-
tervenido.
Puesto que la consecuencia del nacimiento de la litis en
torno a la existencia en poder del tercero de bienes perte-
necientes al deudor, o a la existencia de un crdito del deudor
frente al tercero, consiste en la suspensin del proceso eje-
cutivo, el cual no puede continuar hasta tanto que dicha litis
sea decidida (art. 549), se excluye que, en defecto de la
instancia de parte prevista por el arto 5481, el embargo pierda
eficacia, salvo la perencin (supra, n. 692).
Si la declaracin del tercero es slo parcialmente posi~
tiva la sU8pensin del procedimiento ejecutivo puede ser so-
j

lamente parcial, en el sentido de que se puede proceder a la


expropiacin de los bienes, respecto de los cuales no exista
controversia, salvo la eventual prosecucin por los otros bie-
nes despus de la declaracin de certeza (arg. ex arto 512'2).

75/l. JUICIO EN TOR~O A LA EXISTENCIA o A LA PERTENE:'i1CIA DE LOS


BIENES EMBARGADOS.

El juicio para la declaracin de la existencia o de la


pertenencia de los bienes embargados, en la tercera hiptesis
considerada en el punto anterior, se desatTolla entre el acree~
dor en carcter de sU8tituro procesal del deudor (supra, n.
104), el deudor y el tercero segn las normas ordinarias, con
las derogaciones siguientes.
No hay necesidad de introduccin ni, por tanto, de nue~
va citacin (supra, n. 386) por parte del acreedor, mientras
el juicio se considera introducido mediante la citacin con-
tenida en el embargo; esto explica por qu el embargo en
84 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

poder de los terceros se hace mediante la notificacin de


una citacin al tercero y al deudor, la cual sirve para la
hiptesis de que se deba proceder a la declaracin de certeza
de la relacin jurdica vigente entre el tercero y el deudor
embargado para introducir el proceso de cognicin propo-
niendo la respectiva demanda .sub condicione de que exista
necesidad de ello, esto es, de que surja la litis (supra, n. 749).
Por tanto, si la litis pertenece a la competencia del pretor,
se inicia sin ms la instruccin ante l (art. 548 1 ), en caso
diverso, el pretor remite a las partes ante el tribunal (ibi);
no se considera la hiptesis de que la litis pertenezca a la
competencia del conciliador; en tal caso, no estando dispuesta
la remisin ante este ltimo, debe considerarse que la com-
petencia se deroga por la ley a favor del pretor. Cuando la
litis entra en la competencia del tribu.nal, el acreedor tiene
la carga de la reanudacin ante l (supra, n. 400) dentro del
trmino perentorio fijado por el pretor (art. 5481 ; cfr. arto
30'[2). Cuando el tercero haya declarado la existencia de un
secuestro, el secuestrante debe ser llamado al juicio (art.
5473 ), dentro del trmino perentorio que el pretor debe esta-
blecer, si es competente para el juicio, en la audiencia misma
en que ha sido hecha o deba hacerse la declaracin, o en
otro caso en la ordenanza de remisin al tribunal.
Se comprende que mientras para hacer la declaracin
el tercero puede comparecer personalmente o por medio de
mandatario especial, y lo mismo el deudor para asistir a ella,
cuando sobre la litis concerniente a la existencia o a la per-
tenencia de las cosas embargadas se desarrolla el juicio de
cognicin, se aplican al uno y al otro las normas ordinarias
relativas a la carga del patrocinio (supra, n. 110).
En la hiptesis de juicio que se haya hecho necesario
por la falta de declaracin del tercero, si ste permanece en
contumacia o compareciendo persiste en no responder a la
interpelacin que se le ha dirigido con el embargo, se aplica
el arto 2321 (art. 5482 ; supra, n. 442); tambin aqu la fr-
mula es defectuosa puesto que no ya tal norma puede ser
aplicada, sino que la lida con/essio puede, en lugar de debe,
ser considerada.
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 85

Puesto que, en la hiptesis de remisin al tribunal, el


juez debe fijar para la constitucin un trmino perentorio
(art. 54&), de ello se deduce que, cuando la constitucin no
tenga lugar antes de su vencimiento, se extingue el procedi-
miento de cognicin; por otra parte, habindose introducido
ste con el mismo acto (citacin) de embargo en poder de
terceros, la extincin hace ineficaz tal acto (art. 3102 ), esto
es, el embargo mismo.
Aun cuando en el proceso de cognicin aqu considerado
las partes sean tres (acreedor, deudor directo [deudor del
acreedor J y deudor indirecto [deudor del deudor]), no se da
en l un caso de litisconsorcio: la litis deducida en el proceso
es una sola, concerniente a la relacin entre deudor directo
y deudor indirecto; el acreedor, como se ha dicho, acta en
carcter de sustituto procesal del deudor directo; la eventual
divergencia sobre la conducta procesal del sustituto y del
sustituido (cuando, por ejemplo, el deudor directo niegue la
,existencia del crdito frente al deudor indirecto afirmado
por el acreedor) no excluye que la sola relacin cuya certeza
hay que declarar sea la relacin entre el deudor y el debitar
debitorw. Los poderes correspondientes en tal proceso al
deudor directo y la eficacia de sus declaraciones deben va-
lorarse segn las reglas propias de la sustitucin procesal y,
en particular, de la accin subrogatoria (art. 2900, Cd. civ.).

751. E~lBARGO SUCESIVO.

Si en la persona del tercero, sobre los mismos bienes ha


sido intimado ya un embargo, el tercero puede limitar su
declaracin a hacer referencia a la declaracin precedente y
al embargo, en virtud del cual ha sido hecha (art. 5522);
en tal caso, siempre que el ltimo embargo haya sido hecho
dentro del plazo previsto por el arto 5242 , la expropiacin
prosigue "en proceso nico" (art. 550 3 y arto 5242 ) o, en
otros trminos, los procedimientos iniciados separadamente
se renen (supra, n. 269), antes o despus de la audiencia
fijada para la declaracin del tercero, segn la fecha del
embargo posterior; a los fines de la reunin, el pretor, cuan-
86 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

do sea posible, remitir la declaracin del tercero a la audien-


cia fijada con el segundo embargo y en todo caso dispondr
la audiencia para la liquidacin de los bienes embargados,
de modo que puedan participar en ella todos los acreedores
embargantes.
Pero conviene tener en cuenta la hiptesis de que la de-
claracin del deudor sea impugnada por alguno solamente
entre los acreedores embargantes; en tal caso, la controver-
sia no tiene efecto respecto del acreedor que no se asocia
a ella; por tanto, cuando la declaracin negativa del tercero
no se ha discutido por alguno de 108 acreedores, el embargo
se extingue respecto de ste (intra, n. 851); igualmente,
cuando alguno no discuta la declaracin parcialmente posi-
tiva, no deber hacerse lugar, respecto de l, al juicio de
declaracin de certeza.
En orden a la aplicacin del arto 5242 s, la audiencia
fijada en la citacin para la declaracin del tercero debe
entenderse como "primera audiencia" (art. 5252 ) puesto que
en ella puede proponerse la instancia para la liquidacin.

752. OBLIGACIOXE:'O DEL TERCERO EMBARGADO.

"Desde el da en que se le ha notificado el acto previsto


en el arto 543, el tercero est sujeto, respecto de las cosas y
de las sumas por l debidas (rectiu8> respecto de las cosas que
se encuentran en su poder o de las sumas por l debidas), a
las obligaciones que la ley impone al custodio" (art. 546;
8Upra> ns. 120 y 726); esto quiere decir que a la eventual
obligacin de custodiar que incumbe al tercero frente al deu-
dor (sobre las cosas muebles a l confiadas) se agrega una
obligacin de carcter pblico, cuya violacin se resuelve en
respomabilidad trente a los acreedores (art. 672 ; supra,
D. 255).
Por otra parte, el embargo impide el ejercicio del dere-
cho del deudor a la restitucin de las cosas que se encuentra'n
en poder del tercero o al pago de las sumas que le soo debi-
das; por tanto, el tercero, as como tiene obligacin de con-
servar tales cosas o sumas, as no las debe restituir o pagar
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 87

al deudor; si restituye o paga obra a su propio riesgo, en el


sentido de que, al no tener el pago efecto liberatorio, se ex-
pone al riesgo de pagar otra vez.
Combinando este principio con el otro relativo a la inefi-
cacia en perjuicio del acreedor expropiante de los actos de
disposicin del deudor sobre el bien embargado, se infiere de
ello que, cuando es sometido a embargo, un crdito no puede
extinguirse ni por pago ni por remisin o, en general, por
voluntad del deudor embargado. Pero el principio ha sido
llevado a consecuencias excesivas por el arto 2917 del Cd.
civ., en el que se dispone que "si el objeto del embargo es
un crdito, la extincin del mismo por causas verificadas en
poca posterior al embargo, no tiene efecto en perjuicio del
acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en
la ejecucin"; el exceso es tan grave que deberla inducir a
los intrpretes a una interpretacin restrictiva del texto:
basta, entre otras cosas, tener una idea clara de la funcin
del embargo para excluir que el mismo constituya en mora
al tercero embargado de manera que no debera excluirse en
relacin al acreedor expropiante la extincin del crdito em-
bargado por prescripcin, cuando sea el caso; iguahnente, no
se comprende por qu si despus del embargo se verifica la
condicin resolutoria de la relacin, de que depende el cr-
dito embargado, ste haya de continuar existiendo.
Si el embargo se refiere a sumas debidas en virtud d~
un crdito garantizado con prenda o con hipoteca, cuando
haya sido observado el arto 544 (supra, n. 747), nace de ello
la obligacin para el detentador de la cosa vinculada por la
prenda o por la hipoteca de no restituirla a su propietario
"sin orden del juez" (rectius, en cuanto la restitucin pueda
lesionar el derecho del embargante: art.544) y, respectiva-
mente, del conservador de las hipotecas [registrador de la
propiedad] de no proceder a la cancelacin de la hipoteca en
perjuicio de dicho derecho.
88 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

753. LIQL'lDAClON DEL ACTIVO Y ATRIBUCION DE LO OBTENIDO (""J.

Las cosas embargadas en poder de terceros, la perte~


nencia de las cuales al deudor es verificada por declaracin
del tercero aceptada por las partes o por decisin del jue'&,
se liquidan mediante asignacin o venta segn las reglas de
la expropiacin en poder del deudor (art. 552; 8Upra~ ns. 734
y sigtes.).
Cuando sea verificada por declaracin del tercero acep-
tada por las partes o por decisin del juez la existencia de
sumas debidas por el tercero al deudor, la liquidacin se
lleva a cabo en dos modos, segn que se trate de sumas
rpidamente o no rpidamente exigibles; son rpidamente
exigibles las sumas debidas inmediatamente o dentro de un
trmino menor de noventa das; no rpidamente exigibles
las sumas debidas en una sola vez dentro de un trmino su~
perior a los noventa das o bien por cuotas, en forma tem-
poral o perpetua (art 5531,2).
En el primer caso, el crdito del deudor es atribuido al
acreedor o distribuido entre los acreedores (art. 5531 ) ; aqui
la ley habla de asignacin porque el crdito es transferido al
acreedor lo mismo que la propiedad sobre las cosas embar~
gadas (supra, n. 702) ; a los fines de la asignacin, el valor
de los censos y de las rentas perpetuas se determina segn
el arto 5533 La asignacin tiene, por tanto, el valor de una
cesin forzada del crdito al asignatario, a la cual el arto
2928, Cd. civ., reconoce el valor tpico de la denominada
cessio pro solvendo, de manera que "el derecho del asigna~
tario frente al deudor que ha sufrido la expropiacin no se
extingue ms que con el cobro del crdito asignado".
En el segundo caso, el crdito es vendido o mejor cedido
a terceros, con los modos prescritos para la venta de los bie~
nes muebles embargados en poder del deudor, y as con su
basta o sin subasta (art. 5532 ; supra, ns. 738 y sigtes.) segn

(28) GoRLA, L'assegnazione giudiziale Mi crediti, 2' ed., Padova, Cedam,


1936; GAUDENZI, Sull'as:;e.gnazione dei crediti pignorati, en Rivista di dir.
proc. civ., 1932, I1, 217; SATTA, Teora e praJica, pg. 95; ANDRIOLI, II diritto
di credito come oggetto di esecuaone, en Foro italiano, 1941, IV, 1.
EXPROPIACION DE BIENES MUEBLES 89
las reglas ya conocidas. Pero si el acreedor o los acreedores
concordes, no obstante que el crdito no sea exigible rpida-
mente, piden, sin embargo, que les sea atribuido a ellos. el
juez debe disponer la atribucin, la cual tiene el mismo efecto
establecido por el arto 2928, Cd. civ.; y no hay razn para
argumentar a base del inconveniente de la larga superviven-
cia del crdito, por el cual se procede, ya que no est permi-
tido al intrprete modificar, por motivos de conveniencia,
una precisa norma de ley.
Si el crdito asignado o cedido est garantizado por
prenda, el juez ordena que la cosa sujeta a la prenda sea
entregada al asignatario o a un tercero, nombrado por l,
oidas las partes (art. 5541 ) ; si el crdito est garantizado
por hipoteca, la providencia de asignacin o de venta se trans-
cribe en los libros del registro (art. 5542 ).
Puesto que, como se dijo, la asignacin del crdito tiene
el valor de una cesin, el problema de sus efectos es un pro-
blema de derecho sustancial, segn lo que dijimos en los
ns. 703 y sigtes.

754. LIQCIDACION DEL PASIVO.

La liquidacin del pasivo en la expropiacin en poder ae


terceros est regulada del mismo modo que en la expropia-
cin de muebles el poder del deudor (art. 551 1 ; supra, n. 743),
con la sola advertencia de que se considera tardia, a los
efectos de los arts. 526 y 528, la intervencin ocurrida "des-
pus de la primera audiencia de comparecencia de las partes"
(art. 5512 ), que es la audiencia fijada en el acto de embargo
para la declaracin del tercero.
90 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

CAPTULO QUINTO

DE LA EXPROPIACION DE LOS BIENES


INMUEBLES (29)

155. OB.n;TO DE LA EXPROPjACO~ IN1IOBILIARIA.

Se expropian segn el procedimiento estatuido en el ca-


ptulo cuarto del ttulo segundo del libro tercero del cdigo,
los bienes inmuebles; en el arto 555 se habla de "bienes y
derechos inmobiliarios", aludiendo a los bienes en propiedad
del deudor y a los bienes sobre los cuales le corresponde un
derecho real menor; sta es una frmula usual pero inexacta
porque en una parte considera como objeto de la expropia-
cin el bien y en la otra considera como objeto el derecho.
Cules bienes sean inmuebles y cul sea el derecho que
sobre ellos debe corresponder al deudor a fin de que se pueda
hacer la expropiacin del mismo, se encuentra establecidQ
por normas de derecho civil (supra, n. 186).
Se ha indicado ya que, juntamente con un bien inmueble,
pueden ser expropiados con el procedimiento aqu descrito
"los bienes que 10 amueblan, cuando parezca OportWlO que
la expropiacin tenga lugar conjuntamente" (art. 5561 ; su-
pra, n. 717).

SECCIQN I. ~ DEL EMBARGO (''')

756. FOR:\fA DEL EMBARGO.

El que tambin el procedimiento de expropiacin de loe


inmuebles tenga su primera fase en el embargo no es una

(29) REDENTI, Profili, pg. 723; REDENTl, Diriuo proc. civ., 111, pg.
';!53; 7.t.NzUCCHI, Mammle di dir. proc. civ., 111, pg. 176; SATTA, Diriuo
,"oc. civ., pg. 492; Rocco, Corso di tcoria e pratica, 111, pg. 207; JAEGER,
Diriuo proc. civ., pg. 624; ANDRIOLI, Commento, HI, pg. 155.
(.110) CAF;NELUTTI, Leoni, VI, pg. 144; REDENTI, Diriuo proc. civ.,
HI, pg. 254; SATTA, Diritto proc. ciu., III, pg. 492; Room, Corso di teoria
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 91

novedad, puesto que se haba demostrado que aun cuando el


viejo cdigo no emplease esta palabra, lo que entonces se
llamaba transcripcin del precepto no era otra cosa que un
embargo; la novedad consiste en la escueta adopcin del
nombre y en el cambio de la forma del acto, porque ahora
no se transcribe ya el precepto, sino que despus de ste
tambin en cuanto a los inmuebles se practica la inyuncin
prevista por el arto 492 (supra~ n. 687).
La inyuncion est contenida en un eScrito en el cual "se
indican exactamente, con los extremos requeridos por el
Cdigo civil para la individualizacin del inmueble hipote-
cado (cfr. arto 2826, Cd. civ.), los bienes y los derechos in-
mobiliarios (supra, n. 755) que se quieran someter a eje-
cucin" (art. 555 1 ) ; tal es el contenido del embargo segn
la ley, pero es claro que su frmula debe integrarse anal-
gicamente con la norma del arto 5432 , n. 1, en el sentido d~
que el escrito debe indicar adems el crdito por el cual se
procede, el ttulo ejecutivo y el precepto.
El embargo consta de dos escritos sucesivos, como el
precepto: uno de la parte, que lo suscribe (art. 170, disp.
apl.) , contiene las indicaciones previstas por el arto 555'.
integradas segn el arto 5432, n. 1; el otro, del oficial judicial,
contiene la inyuncin y la relacin de la notificacin.
El escrito se notifica al deudor; puesto que la ley no
dice cmo debe hacerse la notificacin, se aplica por analoga
el arto 5431, segn el cual la notificacin debe hacerse al
deudor personalmente (arts. 137 y sigtes.; supra, n. 347).
Despus de haber sido notificado el escrito se transcribe
(art. 5551 ), a cuyo fin el oficial judicial "entrega copia au-
tntica del acto, con las notas de transcripcin, al compe-
tente conservador de los registros inmobiliarios [registrador
de la propiedad], quien transcribe el acto y le devuelve unJ;l
de las notas" (art. 5552 ) ; tal entrega puede practicarse por
el propio embargante, al cual para ello el oficial debe remitir
la copia y la nota (art.5523 ). Se comprende que la eficacia

e pratica, IlI, pg. l48; SATTA, L'esecuzione forurta, Torino, Utet, pg. 65;
CARNACINl, Ccmtributo, pg. 79.
92 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

del embargo frente a los terceros (8upra~ n. 689) est su-


bordinada a la transcripcin.

757. FASCICliLO DE' LA EXPROPIACIO~.

El original del acto de embargo debe ser depositado in-


mediatamente por el oficial judicial en la 8ecretaria (art.
5571 ). donde el secretario forma inmediatamente el fascculo
de la ejecucin (art. 5573 ; 8upra~ n. 680).
En el fascculo deben insertarse sucesivamente:
a) el original de la nota de transcripcin provista del
certificado de la transcripcin practicada, cuyo depsito de-
be hacerse tan pronto como el conservador de los registros
inmobiliarios (registrador de la propiedad) lo haya devuelto.
por el oficial judicial (art. 5571 ) o bien por el acreedor em-
bargante (art. 5572 ) segn que sea uno u otro quien haya
pedido la transcripcin (supra, n. 756) ;
b) el ttulo ejecutivo y el precepto, los cuales deben
ser depositados por el embargante dentro de los cinco das
a contar del embargo (art. 5572 ) ; el tnnino no es peren~
torio (art. 1522 ; supra, n. 357) pero si tales documentos no
se encuentran en el fascculo, el juez no puede ordenar la
venta (infra, n. 769); verdad es que sta puede ser solicitada
por un acreedor que haya intervenido, siempre que est pro-
visto de ttulo ejecutivo (art. 467; infra, n. 765), pero un
presupuesto de la venta lo es no tanto el ttulo ejecutivo
cuanto su notificacin (supra, n. 669) yel precepto (supmJ
n. 670), de los cuales el juez, para ordenar la venta, debe
tener la prueba. Por tanto, si el acreedor embargante no se
hubiese ajustado a la nonna del arto 5572 el deudor podra
oponer la nulidad del embargo por falta de sus presupuestos,
cuya prueba incumbe al acreedor y el tribunal debera de-
clararla (art. 5694 ; infra J n. 830); indudablemente esto per-
judica a los acreedores que han intervenido y, en particular,
al acreedor, diverso del embargante, que haya pedido la ven-
ta, pero si ste, aun estando provisto de ttulo ejecutivo, no
ha promovido, con la notificacin del mismo y con el pre-
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 93
cepto, la expropiacin, ha corrido necesariamente el riesgo
de la diligencia del otro acreedor.
Cuando el acreedor se haya valido de la facultad de em-
bargar tambin los objetos que amueblan el inmueble (art.
5561 ), el respectivo acto de embargo debe ser depositado
tambin en la secretara del tribunal (art. 5572), se entiende,
para ser inserlo en el mismo fascculo.

158. REDtrCCIO~ DEL EMBARGO.

Est expresamente prevista la reduccin del embargo


(supra~ n. 691) para el caso del embargo practicado a instan-
cia del acreedor hipotecario sobre inmuebles no hipotecados,
adems de sobre el inmueble afectado por la hipoteca; natu-
ralmente, la reduccin puede disponerse por el juez, cuando
la garanta ofrecida por el inmueble hipotecado sea suficiente
(art. 558); en estos trminos, la norma no constituye ms
que una repeticin superflua de la ya contenida en el arto
496, con la cual debe coordinarse.

759. CUS'lODJA DEL INMUEBL~ EMBARGADO.

La custodia del inmueble embargado, con el nombramien-


to de un custodio, puede ordenarse, en cualquier fase del pro-
cedimiento, por el juez de la ejecucin a instancia del acree-
dor embargante o de otro acreedor que haya intervenido,
despus de haber oido al deudor (art. 5592 ).

760. EMBARGO SUCESIVO.

Si el conservador de los registros inmobiliarios (regis-


trador de la propiedad) al transcribir un embargo encuentra
que sobre el mismo inmueble se ha practicado ya otro, hace
mencin de ello en la nota de transcripcin que ha de devol-
ver (art.5611).
El acto de embargo sucesivo y los otros documentos a
depositar en relacin al mismo (art. 557) se insertan en el
fascculo del embargo anterior y los procedimientos respec-
tivos se renen (supra) n. 269). Obsrvese que segn la fr-
94 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

mula de la ley parece que la reunin deha tener lugar sola-


mente si el embargo sucesivo se realiza (idest~ se transcribe}
antes de la audiencia fijada por la orden de venta (art. 5612 );
pero no es as: la diferencia entre los dos casos de embargo
sucesivo anterior y posterior a tal audiencia, como resulta
de la referencia al arto 524'\ se refiere a la concurrencia de
los dos acreedores sobre lo obtenido, no a la reunin de las
procesos, la cual, por lo que concierne al inmueble afectado
por varios embargos, tiene lugar en todos los casos.
Si con el embargo sucesivo es afectado slo alguno de
los inmuebles embargados con el acto precedente, la reunin
de los dos procedimientos no excluye que el segundo embar-
gante concurra solamente sobre la masa activa concerniente
al inmueble por l embargado, salvo su derecho de proponer
demanda de colocacin tambin sobre la masa relativa a los
otros inmuebles (supra~ n. 696).
Si con el embargo sucesivo son afectados tambin in-
muebles extraos al embargo precedente, el procedimiento
prosigue separado en cuanto a estos ltimos (arg. ex arto
524 3 ; supra, n. 731); a tal fin, en el fascculo de uno de los
dos procedimientos se insertarn copias autnticas de loS
documentos previstos por el arto 557.

761. GOCE Y DISPOSICIQN DEL J:<IMUEBLE EMBARGADO.

Si no se nombra un custodio, el deudor no pierde el goce


del inmueble embargado, sino la facultad de gozar de l libre-
mente en cuanto debe asegurar su conservacin; este efecto
lo expresa la ley tambin en cuanto a la expropiacin inmo-
biliaria con una frmula segn la cual "el deudor queda
constituido en custodio de los bienes embargados y de todos
sus accesorios, comprendidas las pertenencias ... " (art.
5591). Lo contrario podra aparecer de la norma, segn la
cual "con la autorizacin del juez, el deudor puede continuar
habitando en el inmueble embargado, ocupando los locales
estrictamente necesarios para l y para su familia" (art.
56(}3; cfr. arto 171, disp. apl.); pero los inconvenientes que
derivaran de la inteligencia literal de esta frmula mues-
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 95

tran que el legislador no puede haber querido que en todos


los casos, por virtud del embargo, el deudor desocupe el in-
mueble por l habitado, lo que, entre otras cosas, si l es su
cultivador, terminara por ocasionar un dao a los mismoS
acreedores; tal norma no se debe referir, pues, sino al caso
en que el juez haya ordenado, a propuesta del custodio, que
el inmueble embargado sea dado en arrendamiento (art.5602;
cfr. arto 171, disp. ap1.) y constituye un lmite del arrenda-
miento mismo. Ms bien es de observar que debiendo el
deudor gozar del inmueble embargado como un buen padre
de familia, tiene obligacin, como el tercero custodio, de
proponer al juez su arrendamiento en cuanto a las partes
que excedan de "los locales estrictamente necesarios para l
y para su familia", en cuanto el arrendamiento no perjudique
la expropiacin.
El deudor pierde la facultad de hacer suyos los frutos,
de los cuales, por el contrario, debe responder rindiendo cuen-
ta de ellos (arts. 559 1 y 5601 ) ; pero si "demuestra no tener
otros medios de sustento, el juez puede... concederle una
asignacin para alimentos sobre las rentas, dentro de los l-
mites de lo estrictamente necesario" (art. 56(}i).
El deudor pierde finalmente el poder de disponer del in-
mueble embargado en perjuicio de los acreedores, de manera
que no tanto este poder queda abolido para l sino limitado;
no puede dar el inmueble en arrendamiento sin autorizacin
del juez (art. 5602) ; no puede enajenarlo con plena eficacia
en el sentido de que la enajenacin que l haga del mismo
no lo sustrae a la garanta del acreedor embargante o de los
acreedores intervinientes (supra, n. 733).
Al deudor y al tercero nombrado custodio "se les impoRe
la prohibicin de dar en arrendamiento el inmueble embar-
gado, si no estn autorizados por el juez de la ejecucin"
(art. 5602 ); poniendo esta norma particular en relacin con
el arto 29151, Cd. civ. (supra, n. 689), debe entenderse que
la autorizacin judicial sustrae la enajenacin a la ineficacia
estatuida por aquella norma general.
Cuando juntamente con el inmueble son embargados
tambin los objetos que lo amueblan, parece oportuno que
96 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

los mismos sean dejados al propio deudor con la obligacin


de custodiarlos (supra, n. 26). a menos que al inmueble se
le nombre un custodio (supra, n. 759); pero stas son reglas
de conveniencia, que el legislador no ha tenido el cuidado de
traducir en nonnas de ley.

?62. CANCELACIO:>< DEL EMBARGO.

"Si el embargo llega a ser ineficaz por el transcurso del


trmino previsto en el arto 497 (supra, n. 692), el juez de la
ejecucin, mediante la ordenanza dispuesta en el arto 630
(infra, n. 853), acuerda que se cancele la transcripcin"
(art. 562). Esta frmula tiene el defecto de limitar la hip-
tesis a la extincin del embargo por perencin, mientras la
ratio manifiestamente comprende cualquier otro caso en que
el embargo pierda su eficacia: por ejemplo, por renuncia
(art. 629; infra~ n. 852) o por reduccin (supra~ n. 691); a
la distraccin del legislador pondr remedio el intrprete
operando con la ayuda de la analoga (cfr. arto 172, dis'9.
apl.) .

SECCION II. - DE LA LlQUIDACION DEL ACTIVO P')

763. MODOS DE LIQUIDAClON.

Como ya se indic (supra~ n. 697), los modos de 1iqui~


dacin de los bienes irunuebles embargados son tres: venta~
asignacin y administracin judicial.
La eleccin entre estos modos no es libre: la asignacin
supone el fracaso de la venta (art. 588) y la administracin
judicial~ a su vez~ supone la falta de asignacin (art. 591).
Por tanto, la liquidacin se inicia sobre el tema de la venta
y la instancia para iniciarla es la instancia de venta (injra~
D.765).
A su vez, estn previstos dos modos de la venta: con

(31) Gut.NELUTTI, Lezioni, VI, pg. 221 Y VII, pg. 5; SATTA, L'esecu-
zione anota, pg. 88.
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 97

subaBta o sin subasta; la venta con subasta puede hacerse


con o sin previo experimento de la venta sin subasta (arts.
5692, 5751 ) . Tanto para la eleccin entre estos dos tipos como
para la determinacin de los modos de venta, que no estn
preestablecidos por la ley, se exige la orden del juez.

764. AVISO A LOS ACREEDORES INSCRITOS.

El acreedor embargante debe hacer notificar, dentro de


cinco das a contar del embargo, el aviso previsto por el arto
4982 a los acreedores inscritos (8Upra~ n. 270). La notifica-
cin debe hacerse personalmente segn el arto 137 (supra,
n. 347). Si no la solicita el embargante, puede tomarla a su
cuidado cualquier acreedor que haya intervenido, siempre
que est provisto de titulo ejecutivo (arts. 500 y 564).
El plazo no es perentorio (art. 1522) ; pero si el aviso no
es notificado, el juez no puede ordenar fu venta (art.4983 ) ;
cuando, por la notificacin tarda, pueda dudarse de que la
no comparecencia de algn acreedor inscrito en la audencia
prevista por el arto 569 sea ocasionada por un impedimento,
el juez proveer segn el arto 4852 (supra, n. 676).

76~, l~STANcrA DE VENTA.

La liquidacin del activo se inicia mediante la instancia


de venta, la cual puede ser propuesta, transcurrido el plazo
de diez das a contar del embargo (art. 501; supra, n. 756),
por el acreedor embargante o bien por un acreedor intervi-
niente provisto de ttulo ejecutivo (art. 567 1 ).
Tal instancia puede ser propuesta segn la norma gene-
ral del arto 486 (supra, n. 677); la ley habla de recurso
(escrito) (arto 5672 ), el cual ser en la prctica su forma
ordinaria, pero no debe excluirse su proposicin verbal en
una audiencia que el juez haya fijado despus del embargo,
por ejemplo, para oir a las partes en torno al nombramiento
del custodio (art. 5592 ; supra, n. 759) o a la propuesta de
arrendamiento del inmueble embargado (art. 5602 ; supra.
D.761).
"Al escrito (recurso) se deben unir el extracto del ca
98 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tastro y de los planos censuarios, los certificados de las ins


cripciones y transcripciones relativas al inmueble embargado
y el certificado de la contribucin directa que se paga al
Estado" (art. 5672); ms exactamente, tales documentos de-
ben ser depositados por el acreedor que insta y se insertan
en el fascculo; pueden ser depositados tambin por otro
acreedor provisto de ttulo ejecutivo (arts. 550 y 564); en
cuanto al depsito no est prescrito un plazo, pero si no se
realiza, no puede ordenarse la venta.
Segn el arto 4982,3, debe depositarse tambin el docu-
mento que prueba la notificacin del aviso a los acreedores
inscritos (supra, n. 764).
De la instancia de venta debe darse por el secretario
aviso pblico en los modos previstos por el arto 490 (supra,
n. 692) al menos diez das antes del fijado para la audiencia
de los interesados (infra, n. 766), segn el arto 173 de las
disp. de aplicacin.

166. At:DIENCIA DE LOS INTERESADOS.

Si la instancia se propone vlidamente (en particular si


va acompaada por el depsito previsto por el arto 5672 , en
lo que consiste una condicin del acto; supra, n. 360), "el
juez de la ejecucin fija la audiencia para oir a las partes
(acreedor embargante, acreedores intervinientes, deudor) y
a los acreedores, a que se refiere el art. 498 (acreedores ins-
critos; supra, n. 270) que no hayan intervenido" (art. 5691 ).
En la audiencia (prescindiendo de las oposiciones, de
que se hablar ms adelante; infra, US. 820 y sigtes.) "las
partes (rectius, los interesados y as tambin los acreedores
inscritos que no hayan intervenido) pueden hacer observa-
ciones acerca del tiempo y de las modalidades de la venta"
(art. 5692); un tema de observaciones, que entra en la se-
gunda parte de la frmula, concierne a la estimacin del in-
mueble (art. 568) Y en particular a las razones por las cua-
les a la estimacin legal debe sustituirse la estimacin judi-
cial (infm, n. 767).
Si la venta ha sido ordenada una primera vez sin su-
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 99

basta (8Upra~ n. 701) y no ha dado resultado(infTa~ n. 769),


antes de ordenar la subasta, el juez debe proceder nuevamen-
te a oir a los interesados (art. 175, disp. apl.).

767. ESTliIIAClO!>' DEI. J!\:MTEBLE.

La venta forzada en cualquier modo que


inmobiliaria~
tenga lugar~ tiene por presupuesto la estimacin del inmue-
ble; mejor que la estimacin del inmueble se dir estimacin
del inters correspondiente al derecho que 80bre el inmueble
pertenece al deudor, ya que uno es el valor del inmueble en
propiedad y otro el del inmueble en enfiteusis o en usufructo.
Puesto que la estimacin no tiende a establecer el precio
justo, sino el precio mnimo de la venta, se comprende que
puede ser aproximativa y que, dentro de ciertos lmites, a la
rapidez se sacrifica la exactitud.
Para facilitar la estimacin, la ley establece un modo su-
mario de ella (estimacin legal) con referencia a la estima-
cin del inmueble a los fines de la competencia por razn del
valor en el juicio de cognicin (supra, n.134). Si el deudor,
respecto del inmueble embargado, es propietario, pleno o
nudo, usufructuario o bien enfiteuta, se aplica el arto 15
(art. 5681 ) ; si es dueo directo, la estimacin se hace segn
el arto 133 , pero el valor se reduce a los ocho dcimos de la
suma que resulte (art. 5682 ).
"Si el bien no est sujeto a contribucin directa del Es-
tado o, si por cualquier razn, el juez considera que el valor
determinado a tenor de las disposiciones anteriores es ma-
nifiestamente inadecuado, el valor 10 determina dicho juez
sobre la base de los elementos proporcionados por las partes
y de los que puede proporcionar un experto nombrado por el
juez" (art. 56811 ). el cual debe prestar juramento segn el
arto 1611 de las disp. de aplicacin.
Cuando la necesidad o la conveniencia de la estimacin
judicial resulta al juez, antes de la audiencia, del examen del
fascculo, l podr tilmente nombrar al experto de manera
que intervenga y que se abrevie el procedimiento, y adems
encargarle de una previa inspeccin del inmueble; en todo
100 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

caso, en cuanto para responder tenga necesidad el experto de


un plazo, la audiencia podr ser objeto de nuevo seala-
miento.
7G8. DETERMINACION DE LOS LOTES.

Un segundo acto anterior a la venta, cualquiera que sea


el modo de sta, puede ser la determinacin de los lotes, fr-
mula tcnica con la cual se entiende la determinacin del
objeto de cada contrato singular de venta; es cuestin de
conveniencia si los bienes afectados por el embargo deben
ser vendidos todos juntos o bien separadamente; a tal con-
veniencia se refiere la ley estableciendo que "no se puede
disponer la divisin en lotes si el inmueble constituye una
unidad de cultivo o si su fraccionamiento pudiera impedir su
cultivo racional" (art. 577). Cuando para la solucin de
tal cuestin, puedan ser necesarias nociones tcnicas, que el
juez no posee, tambin a este tema se aplica por analoga
el art. 568a, en cuanto le consiente el nombramiento de un
experto.

769. ORDENANZA DE VE!fl"A.

Salvo el caso de oposicin (in/ra, ns. 820 y sigtes.).


teniendo en cuenta las observaciones de las partes y, even-
tualmente, el parecer del experto, el juez ordena la venta
determinando si sta debe tener lugar con o sin subasta (art.
569'). De ordinario, segn la ley, la subasta debe hacerse
solamente si no da resultado la venta sin ella; pero si el
juez lo considera oportuno, puede disponer que la subasta se
realice sin ms (art. 5693). En todo caso, la ordenanza debe
contener la determinacin del precio mnimo, segn el arto
568, y la indicacin del trmino para la notificacin de la
misma a los acreedores inscritos que no hayan intervenido
(art. 569').
770. ORD.ENANZA DE VENTA SIN SUBASTA.

El contenido de la ordenanza de liquidacin sin subasta


no est previsto particularmente por la ley, pero se infiere
fcilmente de sus normas.
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 101

Adems de la determinacin del precio, el juez deber


indicar si la venta se debe hacer en uno o varios lotes (supra,
n. 768); la ley prev esta determinacin slo en cuanto a la
venta por medio de subasta (art. 5761 , n. 1), pero puesto que
ciertamente la determinacin de los lotes se refiere tambin
a la venta sin subasta (cfr. arto 572), la norma del arto 576t,
n. 1, debe ser aplicada por analoga.
Ser tambin til ya que no necesario que el juez deter-
mine el modo de prestacin de la caucin (art. 5712 ; infro,
n. 774) y las eventuales modalidades para la inspeccin del
inmueble, la cual puede ser pedida por los aspirantes a la
adquisicin (in/ra, n. 775).
Finalmente, la ordenanza podr, ya que no deber, con~
tener disposiciones acerca de la publicidad del aviso segn
el arto 4903 (supra, n. 682).

771. ORDENA:<IZA DE YF.XTA co~ SL'BASTA.

Cuando ordena la venta por medio de subasta, el juez


establece aquellos modos que la ley deja a su juicio (art.
5761 ) . Tales modos se refieren, adems de al precio de aper-
tura (precio base) (art. 5761, n. 2; supra, n. 700) Y a la
eventual determinacin de los lotes (art. 5761 , n. 1; supra,
n. 768). tambin al da y a la hora en que la subasta debe
llevarse a cabo (art. 576t, n. 3). al plazo dilatorio entre el
cumplimiento de los actos inherentes a la publicidad del
aviso (supra, n. 682) y el da de la subasta (art. 576t, n. 4),
a la eventual publicidad prevista por el arto 490S (art. 576t,
n. 4), a la caucin de los oferentes y al trmino dentro del
cual debe ser prestada (art. 576\ n. 5; in/m, n. 774); a la
medida mnima del aumento en las oferlas (art. 5761 , n. 6:
in/ra, n. 776), al trmino (no superior a sesenta das) para
el pago del precio y al modo del pago (art. 576t, n. 7).
Tal ordenanza "se publica al cuidado del secretario"
(art. 5762 ); esta disposicin debe entenderse en relacin con
el arto 490 (supra, n. 682) en el sentido de que el aviso en l
previsto debe indicar la ordenanza y, si no literalmente trans-
cribirla, hacer conocer sustancialmente su entero contenido.
102 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

772, OFERTAS DE ADQlJISICION.

Tanto la venta con subasta como la venta sin subasta


estn organizadas sobre el principio de la provocatio ad offe-
rendum, que el oficio judicial realiza mediante el aviso de
venta; ste no constituye una propuesta de venta que pueda
ser aceptada sin ms, sino una invitacin a tratar sobre la
base del precio mnimo en ella indicado; la diferencia entre
las dos especies est constituida por el hecho de que en la
venta con subasta la propuesta de venta se hace por el oficio
judicial con la declaracin de apertura y la oferta mayor
consUtuye su aceptacin, de manera que con esta oferta el
contrato queda concluido y la adjudicacin no tiene otro
valor que el de verificar, con el carcter definitivo de la
ltima oferta, su conclusin; en cambio, en la venta sin 8U~
basta, la propuesta de compra se hace por el oferente y el
oficio judicial la acepta en cuanto tenga el poder y, en ge-
neral, contemple la conveniencia de ello. Basta esta compa-
racin tericamente precisa entre los dos tipos a fin de que
se manifieste la mayor elasticidad del segundo y, por consi-
guiente, la oportunidad de haberlo introducido.
Las declaraciones de los concurrentes a la adquisicin,
que la ley llama ofertas, tanto en el caso de venta sin subasta
(art. 571) como en el de venta con subasta (art. 579), tienen.
pues, en el mecanismo contractual de la venta forzada, una
funcin diversa y hasta contraria; en el primer caso, consti-
tuyen una propuesta, en el segundo, una aceptacin.
El carcter comn a las unas y a las otras, de donde
deriva la comunidad del nombre, est en que contienen la
indicacin del precio; puesto que la propuesta del oficio ju-
dicial consistente en la declaracin de apertura de la subasta
concierne a un precio indeterminado, corresponde tambin en
tal tipo de venta al aceptante determinar (ofrecer) el precio.

773. LEGITlMAC10l\ PARA LA OFERTA.

Oualquiera~ excepto el deudor, puede concurrir a la ad-


quisicin del inmueble embargado (art. 5711 ); esta nonna.,
EXPROPrACION DE BIENES INMUEBLES 103

sin embargo, debe ser integrada con las otras contenidas en


el arto 1471 del Cd. civil.
El que el deudor no pueda comprar es expresin de una
necesidad lgico-jurdica, por ser l, a travs del oficio judi-
cial, la misma parte vendedora (supra, D. 698); por tanto,
tambin a la venta de muebles se aplica tal principio, la for-
mulacin del cual parece superflua. Pero la verdad es que
la propuesta de adquisicin del deudor podra resolverse en
un negocio diverso de la venta; precisamente en la oferta de
una suma para liberar de la expropiacin las cosas embar-
gadas; ahora bien, en torno a la eficacia de este negocio con-
viene reflexionar un poco. A primera vista, puede parecer
que de las normas de los arts. 494 y 495, relativas a la ex-
clusin y a la conversin del embargo (supra, ns. 684 y 690),
derive su ilicitud causal en cuanto la ley no admita la libe-
racin del embargo sino en los modos all previstos y preci-
samente quedando ntegramente cubierto el crdito por el
cual se procede; pero reflexionando mejor, se advierte que
si en la primera fase de la expropiacin, cuando existe una
esperanza de liquidacin de las cosas embargadas capaz de
consentir que quede plenamente cubierto el crdito, no pued~
permitirse al deudor obtener su liberacin con un sacrificio
menos grave, puede ser diversa la ratio cuando la experiencia
de la subasta haya demostrado que no existen posibilidades
de liquidacin superiores a la oferta del deudor; bajo este
aspecto, es razonable que mientras tratndose del embargo
el deudor no puede ofrecer para la liberacin una suma me-
nor del crdito, en cambio tratndose de venta l tenga tal
posibilidad siempre que ofrezca una suma mayor de la ofre-
cida por cualquier otro concurrente. Precisamente en torno
a la eficacia de tal oferta tratndose de venta, es divergente
el rgimen de la expropiacin mobiliaria respecto del rgimen
de la expropiacin inmobiliaria, y la diversidad se explica por
la mayor importancia de esta ltima, en razn de la cual el
legislador se preocupa del peligro de que algn concurrente
se abstenga de mayores ofertas por consideracin al deudor,
a fin de permitirle la recuperacin del bien embargado, de
manera que la concurrencia del deudor perjudique el rendi-
104 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

miento de la venta; por eso, tal concurrencia se excluye en


cuanto a la venta de los inmuebles y se admite, en cambio,
tratndose de la mobiliaria, no ya, como se ha visto, en el
8entido de que el deudor pueda comprar por s mismo, sino
en el de que pueda entregar una suma superior a cualquiera
otra ofrecida, para sustraer 8U bien a la expropiacin. Puesto
que la exclusin de la legitimacin del deudor, estatuida tanto
para la venta sin subasta (art. 5711 ) como para la venta con
subasta (arto 5791) conduce a una nulidad por ilicitud cau-
sal del acto. es obvio que la nulidad se extiende a cualquier
convencin, mediante la cual, con la complicidad de un ter-
cero, el deudor tienda a conseguir el fin prohibido por la ley.
La propuesta de adquisicin puede hacerse por un re-
presentante del proponente~ siempre que est provisto de po-
der especial (art. 5892 ); la exigencia del poder especial, ex-
presada en cuanto a la venta con subasta, debe aplicarse por
analoga a la venta sin subasta. Si el representante es un
procurador legal (8upra~ n. 111), puede hacer la propuesta
"por personas a nombrar" (art. 5793); esto quiere decir que
la propuesta puede hacerse por l en representacin de per-
sona que no se nombra sino en cuanto la venta sobre tal pro-
puesta quede concluida; en tal caso, dentro de Jos tres das a
contar de la adjudicacin, el comprador debe ser nombrado
con declaracin en secretara (art. 583 1 ), en defecto de lo
cual "la adjudicacin queda como definitiva a nombre del
procurador" (art. 5832); esto quiere decir que sobre la ofer-
ta por persona a nombrar se concluyen dos ventas condicio-
nadas de manera que la una excluye a la otra: venta a la
persona que ser nombrada a condicin de que sea nombrad,1,
en el modo y tiempo previsto por el arto 5831, y venta al prO-
curador legal a condicin de que el nombramiento, en dicho
modo y tiempo, no se produzca. La oferta por persona a
nombrar est prevista solamente en cuanto a la venta con
subasta pero no hay dificultad en extender la respectiva
Mnna, por analoga, al otro tipo de venta; en tal caso, el
trmino para el nombramiento correr desde la comunica-
cin del decreto previsto por el arto 5741 .
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 105

'1'74. OAUCION DEL OFERENTE.

La eficacia de la oferta~ en todos los 00808, est subor-


dinada a la prestacin de la cauc'n~ que constituye un pre-
supuesto de ella (arts. 5712 , 580; supra, n. 359).
En cuanto a la venta sin subasta, la medida de la cau-
cin est determinada por la ley en suma no inferior al
dcimo del precio ofrecido (art. 5711 ).
En cuanto a la venta con subasta, se determina por el
juez en la ordenanza de venta (arts. 576t, n. 5, 5801 ; supra,
n. 769); pero a tal importe debe agregarse "el monto apro-
ximativo de las costas de venta" (art. 5801 ) ; cuando este
ltimo no est fijado por el juez, la determinacin puede
hacerse por el secretario.
En defecto de normas de ley, el modo de la caucin para
la venta en subasta debe determinarse por el juez segn el
principio de la congruencia (supra, n. 329) ; por tanto, podr
el juez disponer que la caucin se preste mediante el dep-
sito hecho en banco en lugar de hacerlo en la secretara; el
principio de la congruencia regula tambin el modo de la
caucin en la venta sin subasta, pero cuando el juez no con-
sidere idneo el modo elegido por el oferente, podr prescri-
bir un modo diverso.

175. VE~TA SIX SUBASTA.

De la orden de venta sin subasta se da aviso pblico por


el secretario (art. 490; supra, n. 682), conteniendo la indica-
cin del deudor (y del oficio judicial ante el cual se procede),
la determinacin del inmueble segn el arto 555 (supra, n.
756) y del precio mnimo fijado por el juez "con la adver-
tencia de que puede dar mayores informaciones la secreta-
ria del tribunal" (art. 570).
Oualquiera tiene la facultad de pedir tales informacio-
nes; parece obvio que el secretario debe tambin librar opor-
tunos permisos de inspeccin del inmueble.
La oferta de adqut-sicin conteniendo "la indicacin del
precio, del tiempo y modo del pago, as como cualquiera otro
106 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

elemento til para (su) valoracin" (art. 5711; cfr. arto 174,
disp. apl.) debe hacerse en la secretara (ibi); ante el silen
cio de la ley. considero que puede hacerse verbalmente, caso
en el cual el secretario deja constancia de ello en acta. La
oferta no es eficaz si el precio es inferior al lmite establecido
en la ordenanza y si el oferente no presta caucin en medid:!
no inferior a la dcima parte del precio por l propuesto"
(art. 571); si el modo de la caucin no est determinado en
la ordenanza y si no le parece idneo el modo propuesto por
el oferente, el secretario dar cuenta inmediatamente al juez
de la ejecucin a fin de que lo determine. "Si no se fija UD
trmino ms largo por el oferente, la oferta no puede ser
revocada antes de los veinte das" (art. 5711).
El secretario comunica la oferta al juez, el cual fija la
audiencia para oir a los interesados, que son las partes y el
oferente, o los oferentes, y los acreedores inscritos aun cuan-
do no hayan intervenido (art. 5721 ; supra, n. 766). "Si la
oferta no supera al menos en un cuarto" al precio mnimo
"es suficiente el disentimiento de un acreedor que haya inter-
venido (rectius, del acreedor embargante o de otro acreedor,
siempre que haya intervenido), para hacer que se la rechace.
Si excede de este lmite, el juez puede dar lugar a la venta,
si considera que no existe probabilidad seria de mejor venta
en subasta" (art. 5722,3). No parece excluido el que, cuando
el trmino de compromiso del oferente (art. 571 1 ) 10 consien-
ta, el juez, antes de deliberar, ordene un nuevo sealamiento
de la audiencia para hacer posibles otras ofertas.
Si las ofertas son ms de una, el juez uconvoca a los
oferentes y los invita a una puja sobre la oferta ms alta"
(art. 573 1 ) ; a tal fin, naturalmente, fija una nueva audiencia.
La alusin de la ley a la convocatoria de los oferentes, hace
entender que se haya pensado en una puja con oferta ma-
nifiesta; pero no parece que haya de excluirse el que el juez
pueda considerar, por el contrario, oportuna una puja con
oferta secreta, segn los usos del comercio; naturalmente, en
la invitacin a los oferentes se indicar el lmite mnimo de
las nuevas ofertas, constituido por la ms alta entre las ofer-
tas que han llegado. Si la puja se realiza, el juez tiene to-
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 107

dava libertad para no aceptar la mayor oferta que de ella


resulte, ,mando considere que existe probabilidad seria de que
se alcance un precio mayor en la subasta (arg. ex arts. 5723,
5732) ; si no lo hace as, el juez, siguiendo tal criterio, acepta
la ms alta entre las ofertas ya llegadas, o bien ordena la
subasta (art. 5732 ).
La aceptacin de la 'Oferta se hace por decreto (supra,
n. 341), por el cual el juez dispone "el modo de pago del
precio y el trmino, desde la comunicacin del decreto, den-
tro del cual debe hacerse el pago" (art. 5741 ) ; se entiende
que si tal modo y trmino estn ya establecidos en la oferta,
el juez debe ajustarse a ella; solamente en el caso de que no
estn indicados, puede establecerlos discrecionalmente, de-
bindose entender en tal caso hecha la oferta en las condi
ciones de pago que se establecern por el juez. Este decreto
constituye la aceptacin de la oferta y, combinndose con
ella, concluye la venta forzada al oferente o, en lugar de l,
a la persona diversa que l, si es un procurador legal, habr
de nombrar mediante la declaracin prevista por el arto 5831 ;
a tal fin, el decreto se comunica (8upra~ n. 346) al oferente.
La venta sin subasta debe ser concluida~ mediante el de-
creto previsto por el arto 574 1 , dentro de los dos meses a
contar de la publicacin del aviso de la respectiva ordenanza
(art. 5751 ) ; este trmino, a instancia del acreedor embar-
gante o de otro acreedor que haya intervenido, puede ser
prorrogado por el juez hasta cuatro meses (art. 5752 ); si
dentro del plazo, eventualmente prorrogado, la venta no se
concluye, el juez ordena la subasta (art. 5751 ) ; se debe con-
siderar, aun cuando la ley no lo diga, que la orden no puede
pronunciarse sin instancia del acreedor embargante o de
otro acreedor que haya intervenido, provisto de titulo eje-
cutivo (arg. ex arto 567); puesto que la conclusin de la
venta dentro del trmino no est establecida como requisito
de su eficacia, si, antes de que se ordene la subasta, llega
alguna oferta, la venta sin subasta podr todava concluirse;
por otra parte, aun antes del vencimiento del plazo, a ins-
tancia de un acreedor previsto por el arto 567, y previa au-
diencia de los interesados, la subasta podra disponerse,
108 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cuando parezca oportuna, puesto que la ordenanza de venta


puede siempre ser revocada o modificada (supra, n. 678).

176. VENTA EN "SUBASTA.

La subasta 8e realiza ante el juez de la ejecucin en la


sala de audiencia pblica (art. 5811; supra, n. 353); "si una
parte de los bienes embargados est situada en la circuns-
cripcin de otro tribunal" (supra, n. 141), ste puede ser
delegado para proceder a la venta del lote respectivo por el
juez de la ejecucin en la ordenanza que dispone la subasta
(art. 5781 ) ; en tal caso, una copia de la ordenanza se tras
mite por el secretario al presidente del tribunal delegado,
el cual nombra al juez, ante el que debe tener lugar la
subasta.
La ley no habla de la declaracin de apertura de la su-
basia, que segn el cdigo anterior consista en la lectura
del edicto por el secretario (art. 674); probablemente el si-
lencio se explica por el propsito de permitir al juez libertad
de fonna, segn el principio estatuido por el arto 121 (supra~
n. 329); de cualquier manera, puesto que tal libertad en-
cuentra un limite en el principio de congruencia (ibi) una
declaracin, aunque sea sumaria y de simple referencia del
contenido del aviso, parece necesaria en el inicio del acto y
constituye la propuesta de venta del oficio judicial (supra,
ns. 700 y 772).
La primera oferta no es eficaz si no supera en la medida
indicada en la ordenanza el precio de apertura (art. 5812);
en esto se encuentra una diferencia, quiz no necesaria, entre
la subasta mobiliaria y la subasta inmobiliaria (supra, n.
740); las ofertas deben superar, para ser eficaces, en la
misma medida a la oferta precedente (art. 5812 ) y ser pro-
nunciadas antes de que se extinga la ltima de tres can-
delas, cuya luz dura aproximadamente un minuto (art. 5813),
que se encendern una tras otra inmediatamente despus de
cada oferta (el denominado sistema de la candela virgen;
arto 5811 ) ; cada oferta pierde eficacia (supra, n. 700) por
efecto del pronunciamiento dentro de tal plazo de una pos-
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 109

terior oferta con precio superior aun cuando sta, por la


medida del precio, por el plazo o por cualquiera otra razn
no sea eficaz (art. 5814); la ltima oferta, es decir, aquella
de las ofertas, a la cual no suceda antes de que se extinga
la tercera candela una oferta superior en la medida querida,
constituye aceptacin y concluye la venta (art. 5813 ). Cons-
tatando con la ltima oferta la conclusin de la venta, el
juez declara que el inmueble queda vendido a quien la ha
hecho; en esta ltima declaracin, que tiene funcin de cer-
teza (no jurisdiccional, se entiende), de la conclusin del
contrato, est la adjudicacin ("el inmueble se adjudica al
ltimo oferente"; arto 5813 ; supra) n. 700).
El ltimo oferente debe declarar la residencia o elegir
el domicilio en el municipio "en que tiene su sede el juez que
ha procedido a la venta" (art. 582), en defecto de 10 cual
"las notificaciones y comunicaciones pueden hacerse en la
secretara del mismo juez" (ibi).

777. AUMENTO DE LA. SEXTA. PARTE.

La venta concluida en 3Uba3ta e3 por diez dias y queda


pendiente en cuanro si dentro de tal plazo, y en el modo pre-
visto por el arto 571, se hace oferta de adquisicin del in-
mueble vendido por un precio superior al menos en un sexto
al precio alcanzado en la subasta, dicha venta se resuelve
(arto 584 1 ) ; al decir que "realizada la subasta, pueden ha-
cerse todava ofertas de adquisicin dentro del tnnino de
diez das, pero no son eficaces si el precio ofrecido no ex-
cede" el lmite antedicho y, al admitir as la eficacia de ta!
oferta, la ley dispone implcitamente que la venta en subasta
quede sujeta a una condicin legal que, cuando la oferta se
haga, excluye la perfeccin de aqulla; decidir si tal condi-
cin es suspensiva o resolutoria no tiene gran importancia;
parece preferible, de todos modos, la segunda opinin.
Las ofertas de aumento "se hacen a tenor del arto 571
y, antes de proceder a la puja de que trata el arto 573, el
secretario da aviso pblico de la oferta ms alta a tenor del
arto 570" (art. 5842 ); sta es una frmula compendiosa e
110 INSTn'UCIONES DEL PROCESO crvn.

incompleta, cuya interpretacin presenta alguna dificultad;


sin duda alguna, el secretario deber informar al juez de la3
ofertas que en los diez das le han llegado, y el juez le orde-
nar dar aviso pblico de la oferta ms alta; pero la primera
dificultad se refiere al caso de que dentro del plazo se haya
hecho una 801a oferta; la interpretacin literal de la frmula
permitirla creer que no debe publicarse nada en tal caso;
pero con qu objeto se prescribira entonces la publicidad
de la oferta ms alta, esto es, el aviso a personas diversas
de aquellas determinadas que han propuesto el aumento? Es
claro que el aviso pblico no puede tener otro propsito que
el de promover la puja ms all del lmite de los oferentes,
ya que de otro modo, en cuanto a stos, bastara que fuesen
convocados a los fines del arto 573. Por otra parte, la admi-
sin de otros oferentes a la puja exige la fijacin de un tr-
mino para la presentacin de nuevas ofertas, sobre todo en
el caso de que el aumento dentro de los diez das haya sido
propuesto por uno solo, plazo en el cual el legislador se ha
olvidado de pensar. Todo esto constituira una dificultad
muy grave, si el cdigo no contuviese el providencial princi-
pio de la libertad de forma estatuido por el arto 121, el cual,
si no me engao, permite superar aquella dificultad. La
ratio legis siendo sin duda en el sentido de que la publicidad
de la oferta ms alta constituye un medio para promover dl"
nuevo la puja con la participacin de otros concurrentes, de
ello se puede inferir que tal participacin est admitida y
que, por eso, debe publicarse tambin la nica oferta. Por
otra parte, al ordenar la publicacin, el juez, si las ofertas
son varias, fijar la audiencia para la puja, y si hay una solo,
establecer el da antes del cual no resolver respecto de eU'.l;
el poder de hacer esto le deriva no slo del arto 121 sino tam-
bin del arto 1752, aplicable por analoga tambin al juez de
la ejecucin, sin que obste a ello la norma del arto 152, puesto
que no hay en l ningn plazo perentorio y s solamente una
dilacin de la providencia de venta, antes de la cual pueden
ser hechas otras ofertas con el efecto de participar en la
puja.
Parece superfluo agregar que la ms alta de las ofertas
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 111

hecha a8~ debe ser aceptada por el juez, a diferencia de lo


que ocurre cuando se trata de la puja entre los oferentes sin
subasta (supra, n. 775), y que la aceptacin se hace mediante
el decreto previsto por el arto 574.

778. DECLARACIOK DE LA PERFECClON o DE LA DEFICIENCIA. DE LA.


VENTA..

Se ha dicho que la venta forzada, con o sin subasta, est


sujeta a la condicin legal suspensiva ex lege del pago del
precio por parte del comprador (supra, n. 703). Para mayor
garanta de las relaciones jurdicas dependiente8 de la veri-
ficacin o de la falta de tal condici6n, la ley confiere al juez
de la ejecucin el poder y le impone la obligacin de decla-
rarla mediante un decreto que, si la condicin llega a cum-
plirse, declara la transferencia del bien al comprador y for-
mula la inyuncin al deudor o al custodio de hacer su entrega
(arts. 5741 , 5861, 2) ; si no llega a cumplirse "declara la deca-
dencia del adjudicatario" y "pronuncia la prdida de la cau-
cin a ttulo de multa" (arts. 5871 y 5743 ). No parece du-
doso que tal declaracin de ~erteza tenga carcter constitu-
tivo, como resulta en particular de la frmula del arto 5861,
segn la cual el decreto "transfiere al adjudicatario el bien
expropiado"; la ley agrega que tal decreto "constituye ttulo
para la transcripcin de la venta en los libros del registro
inmobiliario, y ttulo ejecutivo para la entrega" (scil., contra
el deudor o el custodio; arto 5863 ) .
Es igualmente seguro que tal declaracin de certeza tiene
el carcter de la inyuncin y, por eso, eficacia de derecho
material (supra, n. 311) en cuanto constituye o impide re-
laciones jurdicas materiales derivadas de la venta y, en par~
ticular, la transferencia de la propiedad sobre el bien em-
bargado.

779. SVBASTA DESIERTA.

Si la venta en subasta no se concluye por falta de pos-


tores, la ley ofrece remedios, que son la Mignacin deZ in-
mueble a uno o ms acreedores, la nueva subasta o bien la
112 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

administracin judicial. A fin de elegir entre uno u otro de


tales modos de liquidacin, el juez "transcurridos diez dias
desde la fecha de la subasta... desierta... dispone la au
diencia de las partes y de los acreedores inscritos que no
hayan intervenido" (art. 5901 ; 8Upra~ n. 766).

780. ASlGNACION.

La asignacin no puede ordenarse si no es propuesta por


uno o ms acreedores dispuestos a recibir el inmueble en
pago de sus crditos. Tal propuesta puede hacerse dentro
del plazo de diez das (scil., a contar del da de la subasta
desierta; arto 588); pero ste no es tanto un plazo acelera 4

torio, del cual dependa la eficacia de la propuesta, cuanto un


plazo dilatorio respecto de las providencias del juez relativas
a un modo diverso de liquidacin (nueva subasta o adminig..
tracin judicial; arto 5901 ) Y as para la fijacin de la au-
diencia sealada en el punto anterior; por eso, tambin una
propuesta de asignacin hecha despus de haber transcurrido
los diez das siempre que lo sea antes de la audiencia o en
!a audiencia misma, sera eficaz.
La instancia para la asignacin puede hacerse tanto
mediante recurso (escrito) como verbalmente en la audien-
cia prevista por el arto 590 (supra, n. 677); puesto que el
arto 173 disp. apl. dispone su publicidad as como la de la
instancia de venta (supra, n. 765), se comprende que si se
hace por medio de escrito antes de la audiencia, el juez debe
fijar o aplazar sta de modo que quede libre el plazo de diez
das entre la publicacin y dicha audiencia; por el contrario,
si se propone en la audiencia, sta debe ser diferida a tal fin.
El precio de asignacU5n no debe ser inferior al lmite
establecido por el arto 506 (supra, n. 702) ni al precio de
apertura (precio base) de la subasta que no ha dado re81d-
tado (art. 588).
Una propuesta de asignacin en estos trminos no vin-
cula, sin embargo, al juez, el cual puede disponer un modo
diverso de liquidacin (art. 591 1 ), se entiende, cuando tenga
EXPROPlACION DE BIENES INMUEBLES 113

motivo para considerar que ste resulte ms ventajoso a los


acreedores y al propio deudor.

181. KUEY A SUBASTA.

La nueva subasta se desarrolla segn las normas esta-


blecidas para la subasta anterior, con la nica diferencia de
que el juez, cuando le parezca oportuno, puede "establecer
condiciones diversas de venta y formas diversas de publi-
cidad" y en particular rebajar en un quinto (como mximo)
el precio de apertura (precio base) (art. 5912).
Cuando tampoco la nueva subasta tenga xito, su deser-
cin da lugar a las mismas soluciones de la subasta anterior;
se comprende que la reduccin del precio de apertura (precio
base) debe medirse sobre el precio fijado para la subasta
inmediatamente anterior.

7&2. AD!III::>lISTRACJOS J1."DICIAL.

En lugar de la asignacin o de la nueva subasta, el juez


puede disponer la administracin judicial del inmueble em-
bargado, lo que no quiere decir otra cosa, en verdad, ms
que omitir toda nueva providencia en torno a la enajenacin
del inmueble y ordenar que contine su embargo; no debe
creerse, en efecto, que durante el embargo el inmueble a
expropiar no est administrado (supra, ns. 308 y 706); in-
cluso en cuanto a su administracin, aun fuera del caso aqu
previsto, la ley remite a las normas contenidas en los arts.
592 y sigtes. (art. 560 1 ). Haber definido as exactamente la
administracin judicial ayuda a comprender el defectuoso
empleo hecho por la ley de este tipo de liquidacin, cuya
conveniencia est precisamente en que, o se consideran sufi-
cientes las rentas del inmueble para cubrir las necesidades
del proceso de expropiacin, sin necesidad de enajenar el in-
mueble, o se considera oportuno, en vista de las condiciones
del mercado, diferir la enajenacin; en uno y otro caso, llegar
a la administracin judicial slo a travs de la desercin de
la subasta, que quiere decir imponer tanto en un caso como
114 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en otro la realizacin de la enajenacin, constituye un de-


fecto tcnico de la ley. que se habra podido evitar.
A los fines de la administracin judicial del inmueble,
el juez debe nombrar un administrador del mi8mo~ el cual
puede ser un acreedor, una institucin autorizada a tal ob.
jeto (cfr. arto 159 disp. apl.) o, si todos los acreedores COD-
sienten en ello, el propio deudor (art. 592 1 ) ; la administra-
cin puede ser confiada colectivamente tambin a varios
acreedores (ibi); cuando ya una de las personas ahora indi-
cadas ejerciese la custodia del inmueble embargado, no habr
necesidad de nuevo nombramiento. Teniendo en cuenta hasta
el mximo, naturalmente, las propuestas de los interesados,
el juez en la ordenanza que dispone la administracin, fij'l
el trmino de su duracin (art. 5921 ) Y de las rendiciones pe-
ridicas de cuentas del administrador (art. 5931 ) ; adems,
prescribe~ cuando sea necesario, Zas reglas de la administra-
cin. La anticipacin de la atribucin a los acreedores de las
sumas obtenidas (art. 594; supra, D. 116) se dispone por el
juez mediante ordenanza no impugnable (art. 1782 ).
El administrador debe presentar al vencimiento fijado
por el juez, cuentas peridicas y, al trmino de la adminis-
tracin, la rendicin final de cuentas (art. 5931 2 ).
La cuenta debe rendirse al juez en su carcter de dis-
ponente de los bienes embargados (supra, n. 698); as como
el juez declara en lugar del deudor la voluntad decisiva en
cuanto a la venta o en cuanto a la asignacin de tales bienes
y adems en cuanto al nombramiento del administrador,
igualmente le encomienda la ley que haga en cuanto a la
aceptacin de la cuenta; en este sentido, la ley dice que "las
cuentas parciales y la final deben aprobarse por el juez"
(art. 5933 ) ; de nada servira la aceptacin del deudor si el
juez disiente de ella, ni el disentimiento de aqul si, por el
contrario, el juez ha dado su aprobacin a la cuenta; pero a
la aprobacin de la cuenta debe proceder la audiencia de 103
interesados (art. 178\ disp. apl.). Por el contrario, si en
torno a las cuentas surgen controversias (o, ms exactamen-
te, si, impugnada la cuenta, surge en torno a ella una contro-
versia) el juez, "por ordenanza no impugnable" la "resuel-
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 115

ve. .. aplicando las disposiciones de los arta. 263 Y sigtes.".


Con vistas a la coordinacin, observo que del grupo de nor-
mas del segundo libro a que se hace referencia (supra, n-
mero 420) debe excluirse el arto 265 concerniente a la potes-
tad del colegio, que aqu no est llamado a decidir. En el
terreno dogmtico tambin a esta providencia del juez de
la ejecucin se le debe reconocer carcter de inyuncin (su-
pra, n. 311) ; puesto que su eficacia de derecho material, en
cuanto incide sobre las relaciones jurdicas derivadas de la
administracin de los bienes embargados entre el deudor y
el administrador, es manifiesta. En este sentido, la provi-
dencia es anloga a la que declara la perfeccin o la deficien-
cia de la venta. En el terreno crtico, no se puede silenciar
que, en cuanto no slo suprime para la litis relativa a la
cuenta de la administracin, la tutela jurisdiccional sino in-
cluso la garanta de la oposicin a los actos ejecutivos (in-
fra, n. 821), la norma aqu considerada parece excesiva y
peligrosa.
La. administracin judicial es considerada por la ley
(errneamente, a juicio del que escribe) con desconfianza y.
por tanto, como un modo de liquidacin al cual conviene sus-
tituir tan pronto como sea posible la enajenacin del bien
embargado; por eso, la misma dispone que "en todo momen-
to, el acreedor embargante o uno de los acreedores que han
intervenido, puede pedir que el juez de la ejecucin, oidas las
otras partes proceda a nueva subasta o a la asignacin del
inmueble" y que "durante la administracin judicial, cada
uno puede hacer oferta de adquisicin a tenor de los arts. 571
y sigtes." (art. 5951 ). Esta norma debe entenderse en el
sentido de que 8i, a lo largo del perodo de administracin
judicial 88 manifiestan condiciones favorables para la enaje-
nacin o bien 8e comprueba el fracaso de la administracin,
el juez puede, a instancia de parte, hacerla cesar ordenando
la enajenacin; pero si, por el contrario, considera oportuna
su continuacin, previa audiencia de los interesados, el juez
tiene el poder de disponerla.
En todo caso, la administracin cesa al expirar el plazo
establecido por el juez; este plazo, a condicin de que se ad-
116 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

hieran a ello todas las partes, puede ser prorrogado pero no


ms all de un trienio (art. 5952). Cesada la administracin,
si las rentas de sta no son suficientes para cubrir la masa
pasiva, el inmueble se liquida en uno de los otros modos ya
conocidos; la ley habla solamente de nueva subasta (artculo
5952), pero, en cuanto se haga propuesta para ello, el inmue-
ble podra ser asignado o vendido sin subasta.

783. IXCU!lfPLDIlEXTO DEL CO.\lPR.\fJOR.

La "decadencia del adjudicatario" (rectius, la resolucin


de la venta por incumplimiento del comprador; supra~ n. 705)
se pronuncia por el juez de la ejecucin, con una providen-
cia a la que la ley atribuye forma de decreto (art. 587; ar-
tculo 176, disp. apl.) probablemente porque no se ha previs-
to la necesidad de que el juez, antes de pronunciarlo, proce~
da a oir a las partes; pero puesto que sta no le est prohi-
bida, valindose de la amplia frmula del arto 485, el juez
har bien, de ordinario, en llevar a cabo tal audiencia previa,
caso en el cual, segn el sistema del cdigo, la providencia
debera tener forma de ordenanza. Tal providencia se comu-
nica por el secretario al acreedor que ha pedido la venta y
al comprador incumpliente (art. 1761 , disp. apl.).
En la misma providencia "el juez. .. fija una audiencia
para oir a las partes" (art. 176!, disp. apl.), y se reanuda el
procedimiento para la liquidacin del activo en el punto en
que se encontraba cuando se concluy la venta incumplida.

784. FOR~ACIO", DE LA llASA ACTI .... A.

Todos los productos de la liquidacin del inmueble em-


bargado deben ser entregados por el comprador, por el asig-
natario o por el administrador en el tiempo y modo estable-
cidos por el juez de la ejecucin (arts. 5741 , 576 1 , 5851 , 5931 )
Esta es una de tantas normas que responden al princi-
pio de elasticidad y permiten al juez conducirse como un
hombre de negocios; l podr, por eso, ordenar la entrega, en
lugar de en secretara, en una cuenta que produzca intereses,
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 117

a nombre del oficio judicial, en un banco indicado por l;


podr establecer tambin su entrega directa a uno o ms
acreedores cuando sea cierto que no excede de la parte que
a cada uno de ellos se debe en el reparto. Una aplicacin de
este ltimo principio se lee en el arto 5852 , en el que se ad~
mite que si el inmueble ha sido vendido a un acreedor hipo~
tecario "el juez. .. puede... limitar el pago (del precio) a
la parte del precio necesario para las costas y para la satis-
faccin de los dems acreedores que puedan resultar com-
prendidos" (rectius, por la parte excedente cuanto en el
reparto haya de corresponder al crdito del comprador).

SECClON III. _ DE LA LlQUIDACION DEL PASIVO ("')

785. FOR~rACION DE LA MASA PASIVA.

A diferencia de lo establecido en cuanto a la expropia-


cin d~ los bienes muebles (supra, n. 743), a la liquidacin
del pasivo provee el oficio judicial sin instancia de parte; la
diferencia no tiene por s razn alguna; de cualquier mane-
ra, no slo en el arto 596 no se habla de instancia sino que
con la fijacin al juez del plazo all previsto, el legislador
demuestra claramente haber querido que esta fase de la ex-
propiacin se inicie de oficio.
Segn la ley, la misma debe iniciarse "dentro de los
treinta das a contar de la entrega del precio" (art. 5961 ).
Esta es una de las disposiciones defectuosamente coordina.-
das con el sistema, puesto que no tiene en cuenta la hiptesis
de distribucin anticipada sobre la formacin de la entera
masa activa, la cual es permitida, aunque no sea por otro
precepto que por el arto 544 (supra, n. 716) ; de todos modos,
el propio arto 5852, en cuanto subordina la orden del juez
para el pago del precio a la formacin de la masa pasiva (no
se puede saber qu crditos estn cubiertos por el precio y

(112) CARNELUTTI, Leuani, VII, pg. 30; SATTA., L'esecut.ione forzma,


pg. 74.
118 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

qu crditos no lo estn, sin tal formacin). demuestra qu~


esta. formacin puede deber ser anticipada sobre el entero
pago del precio. En la parte que se refiere al plazo, la norma.
debe ser aclarada, pues, en el sentido de que el plazo CorTe
desde el momento en que existe un producto de la liquida
cin del activo~ que puede ser distribuido a los acreedores; y
que, de todos modos, el juez puede proveer a fu formacin de
la masa paaiva aun antes de este momento, tan pronto como
haya iniciado, con la audiencia prevista por el arto 569, la
liquidacin de los bienes embargados; en efecto, el plazo tie-
ne carcter naturalmente conminatorio (supra.. D. 357) Y
est establecido para acelerar y no para retardar las opera-
ciones de reparto. Parece tambin oportuno, con vistas a una
rpida marcha de la expropiacin, que el juez haga proce.-
der simultneamente (como ocurre, por 10 dems, en la quie-
bra) las dos liquidaciones; y no valdria la observacin de
que, al anticipar la audiencia de liquidacin del pasivo (ar-
tculo 5961 ), puedan ser perjudicados con ello los acreedores,
los cuales, sin la anticipacin, tendran mayor tiempo para
intervenir tilmente (supra, ns. 270 y sigtes.), puesto que el
proceso de expropiacin est dominado por el principio vigi-
lantibus iura 8Uccurrunt y mientras el inters de todos 109
acreedores est garantizado por la publicidad del embargo
inmobiliario (supra, n. 756) y de los avisos de venta (supra,
ns. 775 y sigtes.) el inters particular de los acreedores ins-
critos est adems tutelado por la notificacin prevista por
el arto 498.

786. (RADUACION DE LOS CREDJTOS CONCURRENTES.

Fuera de la hiptesis del proceso con un solo acreedor.


prevista genricamente por el arto 5101 (supra, n. 710) y a
la que se hace referencia por el arto 5961 , pero muy rara en
materia de expropiacin inmobiliaria, la formacin de la
masa supone, como se ha dicho (supra, n. 712), no slo la
determinacin de la cantidad de los crditos, sino de su rango
0, como se dice, su graduaci6n (art. 5961 ). Tal graduacin
debe hacerse segn las normas de derecho material (civil)
EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES 119

que establecen privilegios o causas de prelacin (supra, n


meros 214 y 712).
Sin embargo, tales normas no agotan el campo de la gra~
duacin en cuanto, lo mismo que para la expropiacin de los
muebles, para. la expropiacin de los inmuebles un rango di
verso les puede derivar a los acreedores de su conducta pro
cesa! y, ms exactamente, del tiempo de su intervencin; no
existe el privilegio del embargante como tal, sino, dentro de
ciertos lmites, del acreedor solcito sobre el acreedor tardo.
Se distinguen, por tanto, los acreedores que han intervenido
antes y los que han intervenido despus de la primera au
diencia de liquidacin, prevista por el arto 569: los primeros
concurren sobre la masa activa segn su grado (art.564),
los segundos concurren segn el grado solamente si su cr~
dito est acompaado de privilegio (art. 566). en otro caso
son pospuestos a los acreedores de la otra categora, aun
cuando estos ltimos no tengan privilegio (los denominados
acreedores quirografarios; arto 565); por tanto, la interven-
cin en tiempo atribuye prelacin a cualquier acreedor fren~
te a los acreedores no privilegiados, cuya intervencin haya.
sido tarda.
Debe preverse, adems, la hiptesis de una intervencin
que haya ocurrido en la audiencia de graduacin (art. 596)
despus de sta, mientras la distribucin no se haya llevado
a cabo; el rgimen se infiere a contrariis de las normas de los
arts. 565 y 566 en el sentido de que los acreedores de esta
tercera categora no pueden concurrir, aunque sean privile-
g1ados, sino sobre lo que, eventualmente, quede sobrante des~
pus de la satisfaccin de todos los acreedores antes interve~
nidos, aun cuando no sean privilegiados.

'181. PLAN DE DISTRIBUCION.

La distribucin de la masa activa entre los acreedores.


que forman la masa pasiva, se estudia por el juez, el cual
forma un proyecto, lo deposita en secretara y fija la audien~
da para oir a las partes (deudor, acreedor embargante y
acreedores que hayan intervenido) ; stas reciben comunica~
120 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cin del proyecto que les da el secretario (art. 5961 ) al me-


nos diez dias antes del fijado para dicha audiencia (art. 59&).
Si no resulta que este trmino haya sido observado, el juez
fija otra audiencia y hace dar de ello una nueva y oportuna
comunicacin; lo mismo hace si se verifica otra de las hi-
ptesis previstas por el arto 4852 (supra, n. 676).
Por aquellos acreedores que, no obstante la invitacin
en tiempo y regular, no hayan comparecido a la audiencia,
el proyecto se entiende aprobado (art. 597). Las partes com-
parecidas, si no aprueban el proyecto, proponen sus obser-
vaciones; cuando en torno a stas se consigue el acuerdo, el
proyecto es oportunamente modificado.
El proyecto aprobado constituye el plan de distribucin,
segn el cual uel juez . .. ordena el pago de las cuotas singu-
lares" (rectius, pronuncia la atribucin a cada acreedor de
las sumas correspondientes al dividendo resultante del plan
de distribucin; arto 598). En otro caso, el procedimiento se
suspende hasta la decisin de la litis sobre la oposicin de
los acreedores que disienten (arts. 598 y 512; infra, n. 836);
cuando la litis se refiera a acreedores de grado posterior, de
manera que la atribucin del dividendo a acreedores de grada
anterior no se discuta, la suspensin puede ser solamente
parcial (art. 5122; supra, n. 716; infra, n. 838).
La formacin del plan de distribucin puede tener lugar
en dos tiempos, distinguindose la graduacin (determina-
cin del rango con-espondiente a cada acreedor) de la liqui-
dacin (determinacin de la suma correspondiente a cada.
acreedor) y difiriendo la formacin y la aprobacin del pro-
yecto de liquidacin a un momento posterior a la aprobacin
del proyecto de graduacin (art. 179, disp. apl) ; en tal caso,
el proyecto de liquidacin se forma en el trmino de treinta
das a contar de aquel en que el proyecto de graduacin haya
sido aprobado (art. 1792, disp. apI.).
EXPROPIACION DE BIENES INDIVISOS 121

CAPTULO SEXTO

DE LA EXPROPIACION DE BIENES INDlVISOS (M)

7S8. EXPROPIACION DE BIENES lNDIVISOS.

La frmula "bienes indivisos" en lugar de bienes comu 4

nes, ha sido adoptada para comprender en el concepto todos


los casos, en los cuales al deudor le corresponde sobre el bien
a expropiar el derecho de cuota, y as no solamente el cas:>
de los bienes comunes (en comunidad) sino tambin el de los
bienes sociales (en sociedad); verdad es que los bienes socia-
les son en rigor bienes comunes entre los socios, pero as
como, segn el pensamiento corriente, la personalidad jur 4

dica de las sociedades comerciales opone a esta concepcin


algn obstculo, ha parecido oportuno sustituir a la palabra
comn la palabra indiviso, la cual elimina toda dificultad.
Cuando sobre el bien a expropiar corresponde al deudor
el derecho de cuota, que es, pues, el derecho del condmino
sobre los bienes comunes o el derecho del socio sobre 103
bienes sociales, la liquidacin del activo puede hacerse de dos
modos: mediante la cesin forzada de la cuota o bien me-
diante la transformacin de la cuota en parte, esto es, me-
diante la divisin de los bienes comunes, de manera que, al
derecho de cuota del deudor sobre la masa comn se susti 4

tuye su derecho de propiedad sobre la parte de bienes que le


es atribuida. Cada uno de estos modos tiene sus inconve-
nientes y sus lmites.
La cesin forzada de la cuota sustituye necesariamente
al deudor un tercero en la comunidad o en la sociedad; en
cuanto la una o la otra deriven de una relacin de confianza,
el inconveniente es manifiesto; en vista de ello se puede es-

(33) CARNELUTTI, Lezirmi, V, pg. 192; REDENTI, Diritto proc. civ., II!,
pg. 279; ZAl~ZUCCHI, Manuale di di7. p70C. civ., III, pg. 216; JAECER, Di-
7itto p7OC. civ., pg. 639; SATTA, Di7itto pTOC. civ., pg. 512; Rocco, C07S0
di teoria e p7atica, pg. 215; ANDUOLI, Commento, III, pg. 220; SAnA,
L'esecuzione f07w1.a, pg. 129; SATTA, Pigno7amento e ipoteca sul fondo
comune, en Foro italiano, 1940, 1, 844.
122 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tatuir una prohibicin o un limite de la cesibilidad de la


cuota. Se entiende que la cesin forzada de la cuota no pue~
de tener lugar ms all del lmite de la cesin voluntaria, no
ya porque se debe respetar la voluntad del deudor sino por~
que la expropiacin no puede lesionar el derecho de los otros
condminos o socios. La inexpropiabilidad de la cuota, en
tales casos, no est expresamente establecida por la ley por-
que deriva del principio segn el cual no puede quitarse al
deudor un derecho mayor de aquel que tiene o, en otros tr-
minos, los bienes estn sujetos a la expropiacin en la situa-
cin jurdica que sobre ellos corresponde al deudor.
La transformacin, mediante la divisin de la cuota en
parte, esto es, del derecho de cuota (sobre el todo) en dere~
cho de propiedad (sobre la parte), puede obtenerse por el
acreedor mediante la denominada accin subrogatoria (ar~
tculo 2900, Cd. civ.), esto es, mediante el proceso de divi~
sin promovido por l en carcter de sustituto procesal del
deudor (supra, n. 104). pero encuentra a su vez un lmite en
el que eventualmente se impone a la divisin; por ejemplo,
los bienes de una sociedad en nombre colectivo no pueden
ser divididos hasta la disolucin de la sociedad (cfr. artcu-
lo 2305 del G'd. civ.).
De ello se sigue que, para facilitar la expropiacin for~
zada de los bienes indivisos, debe permitirse una u otra via,
entre las cuales la eleccin puede ser impuesta por la nece-
sidad o aconsejada por la conveniencia.

789. EMBARGO DE LA CUOTA.

La expropiacin de bienes indivisos se desarrolla, en


general, en la primera fase sobre la cuota; en otras palabras,
el embargo se hace sobre la cuota. El embargo de la cuota
se admite por la ley cuando dispone que "pueden ser em-
bargados los bienes indivisos aun cuando no todos los copro~
pietarios estn obligados frente al acreedor" (art. 5991 ) ;
-esta frmula, literalmente, se refiere slo a los bienes en
condominio pero debe interpretarse extensivamente de ma~
nera que comprenda tambin los bienes en sociedad dentro de
EXPROPIAClON DE BIENES INDIVISOS 123

los limites, se entiende, en que se admite a favor de los acree-


dores del socio la expropiacin de la cuota (supra, n. 788).
El problema tcnico del embargo de la cuota es an
logo al del embargo del crdito, en razn de la interesante
analoga entre el derecho de crdito y el derecho de cuota;
para garantizar la permanencia del bien embargado en el
patrimonio del deudor, es necesario extender la inyuncin
tambin a los sujetos de las otras cuotas, a los cuales "se les
impone la prohibicin de dejar que el deudor separe su par
te de las cosas comunes sin orden del juez" (art. 5992); por
tanto, el embargo ae hace en la8 formaa pre3critaa para loa
bienes mueblea o inmueblea pero un aviao del miamo (cfr.
arto 180\ disp. apI.), conteniendo la prohibicin, ae notifica
a loa otroa condminoa; en el caso en que sea posible la ex
propiacin de la cuota social y sta nO est representada
por un ttulo de crdito (la denominada accin aocial) , el avi~
so debe notificarse a la sociedad en la persona del adminis-
trador o del liquidador que tiene su representacin en juicio.
Puesto que el embargo se hace sobre la cuota y no so-
bre la parte, de manera que no se sabe todava, antes de
que la cuota se transforme en parte, cules sern las cosas
que sern afectadas por ella, basta a los fines de la expro-
piacin, la prohibicin ahora sealada; y no es necesario el
nombramiento de un custodio, de igual manera que no lo es
en el embargo de un crdito.
Naturalmente, lo mismo que para la expropiacin del
crdito, as para la de la cuota el embargo se hace en la for
ma ordinaria de la expropiacin sobre los muebles en el caso
en que la cuota est representada por un ttulo de crdito,
cuya entrega, por si sola o conjuntamente con el endoso o
con la transcripcin en los libros sociales, es necesaria y su-
ficiente para la transferencia de la cuota.

790. LIQUIDACION" DE LA CUOTA.

La novedad, sobre este tema, del cdigo actual consiste


en que, despus del embargo, la expropiacin puede proae.
guir (en cuanto est consentida su enajenacin) aobre la
124 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cuota sin que exista neces1dad de proceder en todo caso a la


divisin. La eleccin entre liquidacin de la cuota y liqui-
dacin de la parte est regulada del modo siguiente.
"El juez de la ejecucin, a instancia del acreedor embar-
gante o de los copropietarios y oidos todos los interesados
(cfr. arto 1802, disp. apl.) , provee, si es posible, a la separa-
cin de la cuota en especie (rectius, a la separacin de la
parte respecto de la masa) correspondiente al deudor" (ar-
tculo 6001 ). Tambin esta frmula aproximativa dicit plus
et minus quam vult: la ratio es, ciertamente, de un lado en
el sentido de que en tal modo se provea cuando la divisin
puede convenirse fcilmente sin una gran rmora del proce-
dimiento ejecutivo (tal ser, por lo general, la hiptesis de
la comunidad de cosas fungibles, de las cuales es fcil la se-
paracin) ; de cualquier modo, la separacin es siempre fruto
de la convencin entre el deudor y los condminos, los cua-
les, por eso, deben ser oidos; la separacin no es, en verdad,
una cosa sustancialmente diversa de la divisin; la ley habh
empricamente, de separacin en lugar de divisin, en los ca-
sos en que no hay dificultades para la divisin por acuerdo
entre el deudor expropiado y los otros comuneros; tal acuer-
do se concluye entre stos y el juez, el cual provee en lugar
del deudor (supra, n. 698). Por otro lado, no debe excluirse,
aunque de la frmula no aparezca, que entre los condminos
se convenga en lugar de la divisin en especie, la atribucin
al deudor de una suma de dinero (idest, la cesin de la cuo-
ta del deudor a todos los condminos o a alguno de ellos), la
cual atribucin puede tambin, si no hay con ello lesin del
derecho del deudor, ser consentida por el juez en lugar de l,
y responde mejor al inters de la expropiacin forzada.
"Si no es posible la separacin (el juez), puede ordenar
la venta de la cuota indivisa o disponer que se proceda a la
divisin" (art. 6002 ). Tambin esta otra frmula es impro-
pia en la primera parte; en efecto, se habla en ella de impo-
sibilidad de la separacin (en especie) mientras, como se ha
visto, tal imposibilidad no impide la aplicacin del primer
apartado cuando las partes convengan la atribucin al deu-
dor de una suma de dinero; por otra parte, no es tanto la
EXPROPIACION DE BIENES INDMSOS 125
imposibilidad cuanto la incomodidad de la divisin, la que
retarda considerablemente el procedimiento ejecutivo, que
puede detenninar la continuacin de ste mediante la cesin
de la cuota; y tanto es as que en el artculo siguiente, para
la hiptesis de la suspensin del procedimiento estando pen-
diente la divisin, se prev no slo la divisin por juicio sino
tambin por acuerdo; el arto 60()2 rectamente entendido se
traduce, pues, as: si no es posible proveer a una rpida di-
visin de las cosas comunes, el juez ordena que se proceda a
la liquidacin de la cuota o a la divisin judicial.
En tal caso, por tanto, conviene elegir entre la expro~
piacin de la cuota y la expropiacin de la parte, eleccin que
se hace por el juez, teniendo en cuenta los elementos que le
proporcionan con sus observaciones los interesados, siguien-
do el criterio combinado de la rapidez y del rendimiento de
la expropiacin.
Cuando se disponga la expropiacin de la cuota~ sta se
liquida segn los modos establecidos respectivamente para
la liquidacin de los muebles o de los inmuebles. Tambin
bajo este aspecto, la frmula es gravemente defectuosa, en
cuanto habla solamente de "venta de la cuota indivisa",
mientras la ratio ciertamente comprende los otros modos de
liquidacin, en cuanto sean consentidos por la naturaleza del
bien indiviso; por tanto, la cuota, en lugar de vendida, podr
ser asignada e incluso, cuando se trate de comunidad inmo-
biliaria, podr ser, si concurren los presupuestas de ello, so-
metida a administracin judicial (supra, n. 782), caso en el
cual el administrador ejercer el derecho del condmino ex-
propiado en la gestin de los bienes comunes.
Por el contrario, cuando se ordene la expropiacin de la
parte, el procedimiento ejecutivo queda suspendido hasta.
tanto que sobre la divisin "se haya producido un acuerdo
entre las partes o se haya pronunciado una sentencia que
tenga los requisitos de que trata el arto 627" (art. 6011);
mejor an, puesto que pasar en autoridad de cosa juzgada
no es un requisito de la sentencia hasta tanto que sobre la
divisin haya sido pronunciada una sentencia de primer gra-
do y sta haya pasado en autoridad de cosa juzgada, o bien
126 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

se haya pronunciado una sentencia de apelacin. En tal caso,


si el proceso de divisin pertenece a la competencia del oficio
judicial que procede a la expropiacin y "si los interesados
(800. aquellos, respecto de los cuales la demanda de divisin
debe proponerse; in/ra, D. 936) estn todos presentes (sail .
han comparecido ante el juez de la ejecucin segn el artieu
106(0)", el juez de la ejecucin asume sin ms las funciones
de juez instructor en cuanto al proceso de divisin (artculo
1811, disp. apI.); la frmula expeditiva de la ley hace refe-
rencia solamente a los arts. 175 y sigtes . pero parece nece-
sario integrar tal referencia con los arts. 165 y sigtes., relati-
vos a la constitucin de las partes, de manera que la facili-
tacin se reduce a la omisin de la citacin y eventualmente
del escrito de contestacin, de que pueden tener lugar las
demandas propuestas en la audiencia prevista por el artculo
600. En cambio, si todos los interesados no han comparecido
ante el juez de la ejecucin o ste no pertenece al oficio ju-
dicial competente para el juicio de divisin, el juez "fija p-I
trmino perentorio dentro del cual, cuidando de ello la parte
ms diligente, se debe proponer demanda de divisin en la:;1
formas ordinarias" (art. 1812 , disp. ap!.); en defecto de tal
proposicin antes del vencimiento del trmino, el proceso
ejecutivo se extingue (in/ra, n. 853).
Se entiende que los bienes que constituyen la parte que
ha correspondido al deudor en la divisin se liquidan en los
modos ordinarios, segn su naturaleza (art.601 2 ).

CAPTULO SPTIMO

DE LA EXPROPIACION CONTRA EL TERCERO (M)

791. EXPROPIAClON CO:STRA EL TERCERO.

Be habla de expropiaci6n contra el tercero cuando el bien


ezpropiado no pertenece aZ deudor. En el lenguaje cientfico
(IW) G.mNELUTTI, Lezioni, VI, pg. 48; REoENTI, Diritto proc. dv., 111,
pg. 286; Z>.NzUCCHI, Manual.e Ji Jir. proc. civ., ur, pg. 219; JAEGEIt,.
EXPROPIACION CONTRA EL TERCERO 127

esta hiptesis se formula con la distincin entre el dbito Y


1& responsabilidad, pudiendo tenerse esta ltima por una.
deuda ajena (supra, n. 256). Pero, a fin de que se trate de
expropiacin contra el tercero, el bien no debe pertenecer al
deudor desde el embargo; si habindose embargado un in-
mueble del deudor, este bien es enajenado antes de la liqui-
dacin, se tendr desde luego expropiacin a cargo de un res-
ponsable que no es deudor, pero el procedimiento ejecutivo
iniciado contra el deudor prosigue del mismo modo y la sus-
titucin del responsable al deudor en la propiedad del bien
es irrelevante en cuanto al proceso (infra, n. 846).
El arto 602 se refiere a las hiptesis ms conocidas de
responsabilidad por deuda ajena, las cuales dependen de la
prenda, de la hipoteca y de la revocacin de una enajenacin
por fraude (art. 2902, Cd. civ.) ; esta enumeracin limitada,
tanto ms en comparacin can una frmula ms amplia, que
se haba propuesto durante la gestacin del cdigo, hace pen-
sar que as como los redactores de la frmula, al recordar
la revocacin de la enajenacin por fraude, han querido re~
conocer que su efecto se resuelve en constituir sobre el bien
enajenado la responsabilidad del adquirente, as tambin al
guardar silencio sobre otras figuras controvertidas de res~
ponsabilidad sin deuda, entre las cuales la ms importante
es la fianza, hayan querido igualmente tomar partido contr~
la concepcin del fiador como responsable no deudor. Este
no es el lugar para la solucin de la duda en torno a este l~
timo tema; de todos modos, aun cuando deba ser afirmativa,
temo que el carcter manifiestamente excepcional de las nor-
mas, que ahora se vern, no admitira en ningn caso su
aplicacin por analoga.

Diritto proc. civ., pg. 640; SIr.TTIr., Diriuo proc. civ., pg. 515; Rocoo, Corso
di tooria e pratica, III, pg. 219; ANna.Iou, Commento, 111, pg. 225; SIr.TTIr.,
L'esecuzione forzma, Tormo, Utet, pg. 129; GARBIr.ONIr.TJ, L'esecuzione for~
la immobiliare contro iI ter2.O po$sessore e il suo soggetto pasrivv, en Riuista
di dir. proc. civ., 1936, l, 177.
128 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil..

792. LF.GITIMACJO:i PASIVA PARA LA EXPROPJACIOX CYTRA EL TE'R-


CERO.

Ya se ha advertido que el tercero sujeto a la expropia-


cin (supra, n. 256) tiene la figura de parte accesoria (su-
pra, n. 105). anloga a la del interventor por adhesin en el
proceso de cognicin (ibi). La diferencia existe, sin embar-
go, en cuanto al procedimiento, ya que mientras la interven-
cin por adhesin en el proceso de cognicin es siempre vo-
luntaria (ibi) , el proceso de expropiacin, en cambio, cuando
afecta bienes de un tercero responsable por el deudor, sera
desde luego posible pero no conveniente que fuese llevado
sin el contradictorio del tercero mismo, de manera que la in-
tervencin de este ltimo es siempre necesaria. La legitima-
cin pasiva en tal caso es, por tanto, doble, del deudor (que
es parte en sentido material y procesal; supra, ns. 6 y 101)
Y del tercero (el cual es, en cambio, parte en sentido sola
mente procesal; supra, n. 101).
Esta regla se enuncia en los arts. 6031 y 6042 , el primero
de los cuales prescribe el ttulo ejecutivo y el precepto se
notifica tanto al uno como al otro y el segundo que cuando
deba procederse a la audiencia del deudor, debe ser aUla tam-
bin el tercero.
A mi entender no hay duda de que una norma semejan-
te debera extenderse tambin al caso de la expropiacin
contra el fiador, sino tambin a los de coobligacin solidaria;
pero ya he sealado que en una aplicacin analgica de ella
es dificil pensar. Sin embargo, en cuanto a oirlos, no me
parece que haya de excluirse que, haciendo uso de los pode-
res consentidos por el arto 485 (supra, n. 676), el juez de la
ejecucin convoque, cuando sea oportuno, al deudor princi-
pal si la expropiacin se lleva contra un fiador o bien los
otros codeudores solidarios, cuando uno de ellos sea expro-
piado por suma que exceda de su cuota.

793. CO:'TE~IDO DEL PRECEPTO.

Puesto que la responsabilidad del tercero en la hiptesis


prevista por el arto 601 se limita a bienes determinados, se
EXPROPIACION CONTRA EL TERCERO 129
comprende la conveniencia de que el bien a expropiar ae in-
dique en el precepto (art. 6032 ) , sobre todo en orden a la fa
cultad del libramiento (rectius, abandono a los acreedores),
que al tercero responsable puede corresponder (art. 2858,
Cd. civ.).
Tal indicacin debe hacerse de modo eapecfico) esto es,
sealando los caracteres necesarios para la individualizacin
del bien; en cuanto a la indicacin del inmueble, debe apli-
carse aqu la disposicin del arto 5551 (supra, n. 756).
Se comprende tambin que cuando la responsabilidad
del tercero comprende su patrimonio entero, como ocurre en
cuanto al fiador y en cuanto al coobligado solidario, la eadem
ratio en cuanto a la disposicin aqu recordada no se verifica
y, por tanto, tambin por esta razn particular la norma no
podra extenderse al fiador.

794. VENTA AL TERCERO DEL INMUE13LE EMBARGADO.

Cuando la responsabilidad del tercero se limita a bienes


determinados, como le corresponde el derecho de sustraerse
al proceso ejecutivo abandonndolos a los acreedores (artcu-
lo 2858, Cd. civ.), as es tambin natural que no se le deba
aplicar la prohibicin de ofrecer la adquiaicin del inmueble
expropiado (art. 604 1 ; supra, n. 773); la razn de tal pro-
hibicin est, como se vio, en la conveniencia de no permitir
que el deudor se libere de la expropiacin ofreciendo una
suma menor de la necesaria para pagar a los acreedores, y tal
conveniencia tiene su fundamento en que el deudor responde
de sus obligaciones con todos sus bienes (arl. 2740, Cd.
civil) .

19~ BIS. CO;:CURSO DE' ACREEDORES.

A la expropiacin contra el tercero pueden concurrir


con el acreedor expropiante no slo otros acreedores del deu-
dor, en cuanto puedan hacer valer para sus crditos la res
ponsabilidad del tercero (supra, n. 791), sino tambin acree-
dores de este ltimo. Desde el punto de vista procesal, el
concurso de los acreedores del tercero tiene lugar segn las
130 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

mismas reglas que rigen el concurso de los acreedores del


deudor (supra, ns. 744 y 785). Las reglas en torno a la dia.
tribuci6n entre los unos y los otros del producto de la ex
propiaci6n no corresponden al derecho procesal.

CAPITuLo OcTAVO

DEL LIBRAMIENTO FORZADO (M)

7% LIHRAMIENTO FORZADO_

Aqui es necesario referirse a la diferencia funcional en-


tre ejecucin forzada por expropiacin y por libramiento: la
primera sirve para obtener sin la voluntad del obligado la
transferencia de la propiedad de un bien; la segunda sirve
para obtener la transferencia de la posesin (supra, D. 38).
El que, por consecuencia, el objeto del libramiento for-
zado no pueda ser ms que una cosa determinada) es claro
puesto que la posesin de cosa indeterminada (genus) no
podra transferirse sin una especificacin, la cual asignara
al proceso ejecutivo un contenido mucho ms amplio que la
sola atribucin de la posesin. De iure condendo no se debe
excluir el que la ejecucin forzada se pueda extender a pre-
tensiones de entrega de cosas indeterminadas, invistiendo al
oficio no slo de la potestad de atribuir la posesin sino tam-
bin de proceder a la especificacin; de iure condito la solu-
cin negativa es segura, ya sea porque la frmula de la en-
trega o libramiento forzado no comprende tal potestad ulte-
rior, ya sea porque en los arts. 606 Y 608 no se alude a nin-
guna actividad del oficio judicial diversa de la simple atribu-
cin de la posesin (una propuesta de modificacin en este

(as) CAANELUTTI, Lezioni, VI, p6g. 52; REDENTI, Diritto proc. dv., 111.
pg. 293; ZANZUCCHI, Manuak di dir. proc. dv., 111, pg. 223; SATTA, Diritto-
pro<:. civ., pg. 517; Rocoo, Corso di teoria e pratica, 111, pg. 221; JAlmEa,
Diritto proc. civ., pg. 643; ANDRIOLI, Commento, III, pg. 230; SATTA, L'~
cuzione lorzata, Milano, Giuffre, pg. 381; SATTA, L'esecuzione forMttz, To-
rino, Utet, ~g. 166.
LIBRAMIENTO FORZADO 131
sentido del derecho vigente ha sido rechazada) ya sea porque
de las normas del Cdigo civil (cfr. arto 1378) resulta que el
acreedor de cosas indeterminadas, si no consigue obtener su
entrega del deudor, no puede invocar otra sancin que el re-
sarcimiento del dao.

796. LEGITIMACION PASIVA PARA EL LIBRAMIENTO FORZADO.

Del contenido del proceso de libramiento, que consiste en


la transferencia de la posesin por una parte a la otra, se
infiere que el libramiento forzado se puede llevar a cabo so~
lamente en relacin al poseedor de la cosa. Se excluye, por
eso, en cuanto al libramiento la distincin entre ejecucin en
poder del deudor y ejecucin en poder de los terceros puesto
que deudor (sujeto pasivo del libramiento) no puede ser otro
ms que el poseedor. Si el oficial judicial no encuentra la
cosa en posesin de la persona indicada como deudor por el
titulo ejecutivo, el libramiento no puede tener lugar. En las
frmulas de los arts. 606 y 608, a diferencia de los arts. 742
Y 746 del cdigo anterior, no se habla de la parte, respecto
de la cual el libramiento se realiza, y ste es un defecto de
su redaccin. De todos modos, si se reflexiona que el libra.
miento no puede hacerse sino en relacin con la persona, que
resulta obligada a la trasmisin de la posesin segn el
ttulo ejecutivo, no surgen dudas en torno a esta verdad. En
tal sentido, por lo dems, debe entenderse la bsqueda de
la cosa mueble en poder del deudor, de que se habla en el
arto 606; la presencia de la cosa no es en absoluto necesar.ia
para la entrega, la cual no debe entenderse como aprehensin
material (infra, n. 800) sino para verificar que el deudor
tiene su posesin y puede, por consiguiente, sufrir el libra-
miento forzado.
Pero conviene observar en evitacin de equvocos, que
la posesin, necesaria para que el libramiento pueda llevarse
a cabo contra quien est obligado a la entrega segn el ti-
tulo ejecutivo, puede ser ejercitada por terceros en nombre
de l; en cuanto al libramiento inmobiliario la ley prev esta
hiptesis cuando habla de detentadores de la cosa diversos
132 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

del poseedor (art. 6082 ); una hiptesis anloga puede darse


tambin en cuanto a la cosa mueble que el deudor haya depo~
sitado en un almacn. Por tanto, si el tercero, interpelado
por el oficial judicial, declara poseer la cosa no por s, sino
nomine debitoris, no hay dificultad para la ejecucin.

791. PRECEPTO PAllA EL LIBRAMIENTO.

Puesto que el objeto del libramiento es la cosa mueble


o inmueble, que debe ser entregada, se comprende que sta
debe ser indicada en el precepto (art. 6051 ) ; la ley habla de
"descripcin sumaria"; cuando se trate de cosa inmueble no
son, por eso, necesarios los datos prescritos por el arto 555,
siempre que en torno a la identificacin del inmueble no
exista falta de certeza.
Si la obligacin resultante del ttulo ejecutivo est su
jeta a trmino, "la intimacin debe hacerse con referencia
a ese trmino" (art. 6052 ) ; esta norma se debe entender en
el sentido de que el trmino a cumplir (supra, n. 671) coin
cide con el trmino establecido en el ttulo ejecutivo .

9,~, ASIS'lT.XClA DE L,\S PARTES.

La asistencia del acreedor es, no tanto una facultad,


cuanto una carga para ellibramienio, puesto que l debe to
mar posesin de la cosa a entregar. Se admite, sin embargo,
que, en lugar de asistir en persona, l haga asistir a una per
sona que designe (arts. 606 y 6082 ) ; la frmula alude a un
encargo, que puede ser impartido en cualquier forma, aun
mediante una declaracin verbal al oficial judicial, el cual
dejar constancia de ello en el acta.
Como he observado ya, la ley no habla de la asistencia
del deudor (supra, n. 796), la cual, por eso, no se puede con-
siderar necesaria; hay que distinguir entre que la cosa se
encuentre en posesin de l, y que l deba estar presente en
el acto en que el libramiento se resuelve.
LIBRA.M.IEKTO FORZADO 133

799. A. VISO DE LIBRAMIENTO.

Precisamente para obtener la presencia del deudor y


tambin su preparacin para el libramiento, sirve el aviro,
que el oficial judicial debe dar al deudor, del da Y de la hora
en que el libramiento 8e llevar a cabo. Tal aviso, en la prc-
tica, consiste en un escrito del oficial judicial, que se notifica
al deudor segn las normas de los arts. 137 Y sigtes.; puesto
que la ley no prescribe el modo del mismo, e incluso habla de
comunicacin en lugar de notificacin (art. 6081 ), no se
debe excluir la suficiencia de una comunicacin verbal o epis-
talar. El aviso debe darse tres das antes del fijado para el
libramiento (art. 6081 ).
El aviso est previsto solamente en cuanto al libramien-
to inmobiliario (cfr. arto 606), probablemente porque se ha
considerado que en cuanto a los bienes muebles el deudor
advertido puede sustraer, mediante ocultacin o transferen-
cia de la posesin a otra persona, la cosa a la ejecucin.

800. INYl'NCIO~ DE. I..lBRAMIE:!'lTO.

El libramiento forzado consiste en algo que la ley, segn


las dos hiptesis del libramiento mobiliario o inmobiliario,
denomina con palabras diversas: en cuanto a los bienes mue-
bles dice que el oficial "hace entrega de ellos a la parte que
insta o a la persona designada por ella" (art. 606); en cuan-
to a los bienes inmuebles, que "pone a la parte que insta o
a una persona designada por ella en posesin del inmueble"
(art. 6082 ). No obstante la diversidad de las palabras, el
acto en uno y otro caso es siempre el mismo y consiste en
una inyuncin que el oficial judicial hace al deudor, de la
que se debe prestar el contenido y el modo.
El oficial judicial formula al deudor la iuyuncin de
dejar tomar la cosa mueble o inmueble al acreedor, esto es,
de dejar que ste tome posesin de ella; tal inyuncin tiene
el efecto, ya conocido (supra, n. 84), de transferir la pose-
sin y, por eso de atribuir al acreedor la respectiva tuteh,
privando de ella al deudor. Si la cosa es poseda nomine de-
134 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

btori8 por otras personas (detentadores), el oficial judicial,


segn la ley, dirige la inyuncin a stos "de reconocer al
nuevo poseedor"; tal inyuncin secundaria est prevista so-
lamente respecto de los inmuebles con referencia a la hip-
tesis normal de inmueble arrendado a terceros (art. 6082);
pero como tal hiptesis podria verificarse tambin en cuanto
a los bienes muebles (supra, n. 796), tambin al libramiento
mobiliario se aplica por analoga la ltima parte del arto 608;
de otro lado, ms que de una verdadera y propia inyuncin
al detentador se trata de una advertencia en torno al efecto
que tiene frente a l el libramiento a travs del cambio del
poseedor. Tngase presente, pues, que el hacer entrega de la
cosa mueble no consiste ms que en una declaracin del ofi-
cial judicial de que la posesin de ella cOITesponde al acree-
dor o, segn la frmula del arto 608, en poner en la posesin
de la misma; una aprehensin material por parte del oficial
judicial, esto es, un dar la cosa en mano al acreedor, no es
necesario si bien, por su significado simblico. pueda ser
til para hacer prcticamente ms eficaz la inyuncin. En
este sentido debe entenderse la entrega de las llaves del in-
mueble. de que habla el arto 6082
De ordinario. la inyuncin se hace verbalmente al deu-
dor y consta en el acta; no debe excluirse que pueda hacerse
re en lugar de verbis} precisamente mediante la aprehensin
de la cosa mueble a entregar o de las llaves del innulebla
para darlas en mano al acreedor. Sin embargo, este modo
de la inyuncin exige la presencia del deudor; y conviene
prever, aun cuando la ley no lo haya previsto, el caso de que
el deudor no est presente. En tal caso. considero que el ofi-
cial debe proceder segn los arta. 1392,3.' Y 140, cuya apli-
cacin analgica no presenta dificultad alguna.

BOl IlFSAT.OJO DEL T~:\IUEBLE RNTRP;GADO.

Si en el inmueble entregado existen cosas muebles, a las


cuales no se extiende el libramiento. y stas no son inmedia-
tamente trasladadas por el deudor, el oficial judicial "puede
disponer su custodia en el lugar incluso al cuidado de la parte
LmRAMIENTO FORZADO 135
que insta, si consiente en custodiarlas, o su transporte a
otro lugar" (art. 6091 ).
Si tales cosas "estn embargadas o secuestradas, el ofi
cial judicial da noticia inmediatamente del libramiento reali
zado al acreedor (sail., embargante o secuestrante) ... y al
pretor para la eventual sustitucin del custodio" (art. 6092);
el aviso al pretor, ciertamente superfluo puesto que para
provocar la sustitucin del custodio, cuando sea necesaria, es
suficiente la iniciativa del acreedor, se ha ideado probable
mente en relacin a la hiptesis del embargo, mientras que
en cuanto al secuestro puede no haber ningn pretor inves
tido del procedimiento (cautelar).

>[2. l:llPEDJMENTO PARA EL LIBRAMIENTO.

"Si las cosas a entregar estn embargadas, la entrega


no puede realizarse; y la parte que insta debe hacer valer
sus razones mediante oposicin (sail., a la expropiacin for
zada) a tenor de los arts. 619 y siguientes" (art. 607). La
solucin as impuesta al problema del conflicto entre la ex
propiacin y el libramiento forzado es manifiestamente equi
vacada puesto que no siempre entre los dos procesos existe
incompatibilidad: habra bastado pensar que el libramiento
del inmueble contra el arrendatario, cuyo arrendamiento est
terminado o resuelto, puede ser pedido por el propio deudor
embargado, para darse cuenta de que remitir a la parte que
insta a "hacer valer sus razones mediante oposicin" es no
solamente intil sino tambin ilgico: el deudor, en tal caso,
no tiene ninguna razn que oponer al embargo, al cual el
libramiento no contradice en absoluto, ni siquiera en la
hiptesis de que al inmueble embargado se le haya nombrado
un custodio; si el arrendamiento est terminado o resuelto,
y el arrendatario no da cumplimiento a su deber, es nece-
sario tambin en inters mismo del acreedor embargante,
proceder al libramiento y hacer cesar as la detentacin del
arrendatario, el cual, al menos si no se ha proveido a la cm
todia segn el arto 5592 , no puede ser pedido por otro que
por el deudor embargado; por lo dems, desgraciadamente,
136 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

la norma del arto 607 est concebida de tal manera que in~
cluso si el libramiento forzado se pide por el administrador
judicial, el libramiento debera ser impedido.
Lo absurdo de las consecuencias a que conducira la nor-
ma del arto 607, literalmente entendida, inducir a los prc-
ticos a hacer de ella una interpretacin restrictiva en el sen-
tido de que el legislador haya querido decir que la parte que
insta debe hacer valer 8U8 razones en sede de oposicin CU4n-
do~ para ser embargadas las C08a8 a entregar~ la entrega no
puede tener lugar, esto 6S, cuando exista verdadera incom-
patibilidad dellbramiento con el embargo; tal ser la hip-
tesis en que el libramiento se pretenda de un tercero en lugar
de pretenderse del propio deudor.

803. OOSTAS DEL LIBRAMIENTO.

Las costas anticipadas por el acreedor son separada-


mente mencionadas ("especificadas") por el oficial judicial
en el acta (art. 611 1 ).
La liquidacin de la suma, que debe ser reembolsada por
el deudor, se hace por el pretor mediante decreto, que cons-
tituye ttulo ejecutivo (art. 6112).

CAPiTULO NOVENO

DE LA TRANSFORMACION FORZADA (U)

804, TRANSFORMACION FORZADA.

La transformacin forzada est instituida en tutela de


las pretensiones, las cuales, en lugar de un dar tienen por
contenido un hacer o un no hacer de la otra parte (supra,

(36) Zm"ZUCCIII, Manuale di dir. proc. civ., 111, pg. 223; REDENTI,
Diritto proc. civ., 111, pg. 301; JAEOER, Diriuo proc. civ., pg. 645; SATTA,
Djritto proc. civ., pg. 521; Rocco, Corso di teoria e pratica, 111, pg, 225;
ANDRIOLI, Commento, III, pg. 240; SATTA, L'esecur.ione forza/a, Torino, Utet.
pg. 173.
TRANSFORMACION FORZADA 137
n. 39} ; por eso, la rbrica de este titulo del cdigo est cons-
tituida por la frmula "de la ejecucin forzada de obliga-
ciones de hacer y de no hacer". Es problema de gran inters,
y que aqui no puede ser resuelto, el de determinar en qu
consista exactamente el objeto de tales pretensiones o rela-
ciones.
La lesin de las pretensiones antedichas consiste res-
pectivamente en no haber hecho la parte resistente lo que,
segn la pretensin, habra debido hacer o, viceversa, en ha-
ber hecho lo que no habra debido hacer. Si el proceso eje-
cutivo tiende a la eliminacin de la lesin sin el concurso del
resistente, debe resolverse manifiestamente en un hacer lo
que no ha sido hecho o en un deshacer lo que ha sido hecho.
Este segundo resultado sin el concurso del resistent~,
puede obtenerse siempre; el primero, en cambio,' solamente
cuando el hacer sea tal que no exija necesariamente aquel
concurso. Bajo este aspecto, el hacer se distingue en fungi-
ble o infungible; fungible lo es cuando sea indiferente la
persona adscrita al hacer. Las pretensiones dirigidas a un
hacer no fungible no pueden dar lugar a ejecucin forzada.
Su tutela puede obtenerse con el resarcimiento del dao o
bien con las denominadas medidas coercitivas.

80S. TITULO EJECU'.rIVO.

En el arto 612 el ttulo ejecutivo est previsto solamente


en forma de "sentencia de condena". Ciertamente no sirven
para obtener la transformacin forzada los ttulos enume-
rados por el arto 4742 , ns. 2 y 3; ttulos de crdito por obli-
gaciones de hacer o de no hacer no se conocen; en cuanto a
los documentos pblicos, su eficacia ejecutiva est expresa-
mente limitada "a las obligaciones de sumas de dinero en
ellos contenidas" (ibi).
Sin embargo, la restriccin del titulo ejecutivo para la
transformacin forzada a la sentencia de condena no me pa-
rece prudente, en cuanto no est excluida la existencia de
una providencia judicial, dotada de eficacia ejecutiva, de la
cual resulte una obligacin de hacer o de no hacer; ejemplos
138 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

no difciles pueden sacarse de la masa de las providencias


cautelares; recuerdo las providencias inmediatas en materia
de obra nueva o de dao temido (arts. 6891 y 691; supra,
n. 47); ciertamente, un hacer o un no hacer puede imponerse
tambin con una de las providencias de urgencia previstas
por el arto 700; las mismas providencias temporales del pre
tor, de que habla el arto 610 (inlra, n. 829), pueden tener un
contenido de este gnero. Al art. 612, en la parte aqu con-
siderada, se le debe dar, por tanto, interpretacin extensiva,
admitiendo la transformacin forzada tambin a base de un
ttulo ejecutivo judicial diverso de la sentencia.

806. CONn;NIDO D.;L PRECEPTO.

Aun cuando la ley no lo diga, se entiende que el precepto


debe contener indicacin exacta del objeto de la pretensin
y, por tanto, de la obligacin resultante del ttulo ejecutivo,
de manera que no exista falta de certeza en torno a lo que,
si quiere evitar la ejecucin forzada, debe ser hecho o des-
hecho por el deudor (arg. ex arto 6051 ).
Se aplica tambin por analogia al precepto para trans-
formacin forzada la norma contenida en el arto 6052 (supra,
n.797).

807. DETERMINACION DEL MODO DE LA TRANSFORMA(lION.

"Despus de la notificacin del precepto" el acreedor


"debe pedir por recurso (escrito) al pretor que se determinen
las modalidades de la ejecucin" (art. 6121 ) ; de acuerdo con
tal frmula, parece que la instancia pueda proponerse aun
antes del vencimiento del plazo para cumplir (supra, n. 671) ;
pero antes de sta no podria fijarse la audiencia, de la que
en seguida se hablar, o cuando menos pronunciarse la pro-
videncia.
"El pretor provee oida la parte obligada" (art. 61.22) ;
aunque esto no est taxativamente prescrito, el pretor har3.
bien en establecer una audiencia para oir a las partes en
contradictorio; a tal audiencia debe aplicarse por analoga
la norma del arto 485 (supra, n. 676).
TRANSFORMACION FORZADA 139

La providencia tiene forma de ordenanza (art.6122) Y


contiene, adems de la indicacin del modo y eventualmente
del tiempo en que las obras sern practicadas, la designacin
del oficial judicial que debe proceder a ellas, y de las pers<r
nas que las deben realizar (ibi).

5(18. EJ"ECUCION DE LAS OBRAS.

La frmula del arto 6122, segn la cual el pretor "desig-


na al oficial judicial que debe proceder a la ejecucin y a
las personas que deben proveer al cumplimiento de la obra
no realizada o a la destruccin de la realizada", debe enten-
derse en el sentido de que el oficial se sirve para la eje-
cucin manual de tales personas segn las normas generales
del arto 681 (8upra~ n. 120). Si es necesario vencer resisten-
cias del deudor o de terceros, el oficial puede pedir la inter-
vencin de la fuerza pblica (art.213).
Si surgen dificultades durante la ejecucin, el oficial da
cuenta de ello al pretor, el cual provee modificando o inte-
grando oportunamente las rdenes ya dadas (art. 613); a
diferencia del arto 610 (infra, n. 829), aqu la ley se refiere
a dificultades materiales, derivadas del contraste entre los
modos de la ejecucin ordenada por el pretor y las necesi-
dades de la obra a realizar, de manera que la nueva provi-
dencia del pretor no es ms que un complemento de la an-
terior y constituye una verdadera incongruencia que mien-
tras a la primera le est prescrita la forma de la ordenanza,
la segunda deba ser un decreto.

80~. COSTAS DE LA TRANSFORMACION.

Al reembplso de las costas debidas por el deudor, se pro-


vee mediante el procedimiento de inyuncin; el documento
para obtenerlo est constituido por la nota de las costas an-
ticipadas por el acreedor, a la cual, en cuanto corresponda a
la realidad. el oficial judicial le pone. el visto bueno (articulo
614).
SUBTITULO SEGUNDO

DE LA OPOSICION AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO (')

810 .JUSTICIA, REGULARIDAD Y CONGRUENCIA. DE LA EJECUCIQN.

Lo mismo que en el proceso de cognicin, en el proceso


ejecutivo es inmanente el peligro de la falibilidad de los
hombres, de la cual slo en un cierto momento cabe defen-
derse utilizando con todo cuidado los actos y su combina-
cin, Los resultados de tal falibilidad se pueden expresar
con los conceptos de la injusticia~ de la irregularidad y de la
incongruencia de la ejecucin (supra~ n. 313); la primera se
refiere al fundamento, la segunda y la tercera al desarrollo
de la ejecucin.
a) La ejecucin es justa o injusta segn que se deba o
no se deba proceder a ella segn el derecho j puede tambin
ser parcialmente justa o injusta si, aun debindose proceder
a ella, el objeto de la misma deba ser menor. No se trata
aqu de relaciones entre cognicin y ejecucin, las cuales se
resuelven en el instituto del ttulo ejecutivo (8upra~ ns. 172
y sigtes.); ciertamente, en todos aquellos casos en que, no
obstante el ttulo ejecutivo, la ejecucin se haga a favor de
quien despus se demuestre no haber tenido el derecho (por

Leziom, V, pago 316; R!mENTI, Protili, pgs. 700 y


(1) CAlr.N'LUTTI,
748; REDENTI, Diritto proc. civ., III, pg. 307; ZA.NZUccm, ManlUlle di dir.
proc. ciu., lB, pago 234; JAllGER, Diritto proc. ciu., pg. 647. SATTA, Diriito
proc. ciu" pg. 523; Roooo, Corso di teona e pratica, 111, pg. 231; ANDRIOLl,
Commento, 111, pg. 245, SATTA, L'esecuzione forzma, Milano, Giuflr, pgs,
100 Y 395; SATTA, L'esecuzione forzata, Tormo, Utet, pg. 137; LIEBNlAN,
Le opposiziom di merito nel processo di esecuzione, Roma, Soco oo. del Foro
Italiano, 1936; ZANz.UCCHI, Le domande in separazione nella esecuzione for-
uda e la rivendicazione fallimentare, Milano, SOCo ed. Libraria, 1916.
OPOSICION AL PROCEDIMlENTO EJECUTIVO 141

ejemplo, porque la sentencia ejecutiva a base de la cual se


ha procedido, ha sido despus reformada) hay una injustici.,
pero sta afecta al resultado de la ejecucin, no a la ejecucin
mi8ma, la cual ha sido cumplida segn el derecho; injusticia
de la ejecucin se da, en cambio, cuando falta no tanto el
derecho del acreedor y la obligacin del deudor cuanto la
accin ejecutiva del primero y la responsabilidad del segundo
(supra, n. 211), por ejemplo perque falta el titulo ejecutivo
mismo o porque no resulta de ste el carcter lquido y exi-
gible del crdito (supra, ns. 172 y sigtes.). Sin embargo, a
este respecto debe observarse que el ttulo ejecutivo establece
la certeza sobre la relacin jurdica existente entre acreedor
y deudor en un momento anterior ya al inicio y tanto ms
al final de la ejecucin de manera que es necesario tener en
cuenta adems los cambios de tal situacin, los cuales no
pueden aparecer del ttulo; cualquiera comprende que si la
ejecucin puede no ser injusta cuando el ttulo declare la
certeza de una deuda, que despus se demuestra no haber
existido nlUlca, porque la ejecucin deba hacerse segn el
tiLulo, sera injusta en cambio si la deuda que aparece del
titulo despus de la formacin de ste ha sido pagada; la
injusticia de la ejecucin comprende, pues, adems del caso
de la ejecucin sin ttulo o contra el ttulo tambin el de la
ejecucin fuera del ttulo, frmula con la cual quiere denotar
la hiptesis de ejecucin por una obligacin extinguida o im-
pedida por hechos posteriores a la formacin del ttulo.
b) La ejecucin eS regular o iITegular, congruente o
incongruente, segn que se desarrolle con observancia o con
inobservancia de las regla8 de la ley o de la experiencia.
Dentro de ciertos lmites, el juez o, en general, el oficial
del proceso, es libre en el cumplimiento de actos singulares
ejecutivos: corresponde al juez, por ejemplo, elegir entre la
venta sin subasta o con subasta de los bienes embargados,
o al oficial judicial elegir, para someterlo al embargo, este
o aquel bien; su libertad existe en el sentido de que la ley
RO lo vincula y se remite a su prudencia a fin de que l rea-
lice el acto de acuerdo con aquellas reglas de experiencia,
cuya observancia garantice que el acto sea congruente; pero
142 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

es humano que de esta libertad pueda el juez hacer un mal


uso, lo que, si llega a ocurrir, determina el peligro de la
incongnrencia de la ejecucin.
Cuando el juez o, en general, el oficial judicial no es
libre en el cumplimiento del acto puede, sin embargo, ocurrir
que ste no sea cumplido segn las reglas establecidas por
la ley, reglas que estn dirigidas a garantizar su justicia
(BUpra, n. 313). de manera que el peligro es todava ms
grave que el que acabamos de observar; ste es el peligro de
la irregularidad de la ejecucin.

811. OPOSICION A.L P.ROCESO EJECUTIVO.

El primero de los problemas tcnicos que presenta al


legislador el triple peligro delineado en el punto anterior, se
refiere al descubrimiento del vicio del procedimiento. No
debe excluirse que pueda darse cuenta de ello el oficio judicial
y que en tal caso no sea necesaria ninguna otra iniciativa a
fin de ponerle remedio; bajo este aspecto, debe considerarse
la norma relativa a la reduccin del embargo (supra, n. 691),
segn la cual el acto realizado por el oficial judicial puede
ser revisado y modificado, cuando se demuestre que es incon-
gruente, por el juez de la ejecucin (art. 496); pero la con-
frontacin de esta norma con la relativa a la acumulacin
de los diversos tipos de expropiacin (supra, n. 689), de la
cual est excluida, en cambio, la iniciativa del oficio judicial,
muestra que en la prctica parece mejor partido confiar a
las partes, y no a los interesados, segn el principio de la
carga (8upra" na. 220 y sigtes.), el cometido del sealamien-
to, de manera que el remedio opere solamente cuando la
parte haya tomado la iniciativa. A tal iniciativa se le da el
nombre de oposici6n.
El concepto de oposicin al procedimiento ejecutivo es
ms amplio que el de impugnacin, ya que mientras la im-
pugnacin tiene siempre carcter represivo, en cuanto su-
pone el cumplimiento del acto, la opo8icin puede tambin
operar en va preventiva; as ocurre respecto de la oposicin
OPOSICION AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 143

a la ejecucin (infra~ n. 813) cuando se propone antes de


que al precepto hayan seguido otros actos ejecutivos.

812. CLASIlI'ICACION DE LA OPOSIOION.

De los tres peligros delineados en el n. 810, los dos lti


mos tienen en comparacin con el primero un carcter pro-
fundamente diverso: cuando se trata de ejecucin injusta,
el problema es si la ejecucin debe ser cumplida; en los otros
casos (ejecucin irregular o incongruente), el problema es,
en cambio, cmo debe ser cumplida.
El que la oposicin deba o no deba ser cumplida, puede
depender tanto de la existencia del dbito como de la exis
tencia de la responsabilidad; por eso, pertenece a la primera
hiptesis y no a la segunda la oposicin fundada sobre la
inembargabilidad de los bienes, que se deben expropiar y,
por la misma razn, la oposicin del tercero (infra~ n. 815).
Tal diferencia la ha tenido en cuenta la ley con una cier
ta exactitud, distinguiendo la oposicin a la ejecucWn (art.
615) de la oposicin a los actos ejecutivos (art. 617); sin
embargo, un error se ha escapado, sobre este tema, en cuanto
se ha previsto textualmente como oposicin de la segunda
especie la fundada sobre la irregularidad formal del titulo
ejecutivo, vicio que hace referencia no tanto al cmo cuanto
al si de la ejecucin; as se ha hecho, probablemente, para
extender a tal caso la preclusin establecida para la oposi
cin a los actos ejecutivos, pero este propsito no justifica
la confusin y se habra podido lograr sin ella.
De la diversa funcin de las dos oposiciones deriva la ne
cesidad de que el respectivo procedimiento se construya de
manera diversa: en cuanto a la oposicin a los actos ejecu-
tivos se trata, en efecto, no slo de poner de relieve el vicio
sino de repararlo.. es decir.. no tanto de eliminar el acto !Ji.
ciado cuanto de poner otro en su lugar. Basta esta observa
cin para hacer comprender la naturaleza profundamente
diversa de los dos procedimientos, de los cuales el uno (opa.
8i6in a la ejecucin) pertenece al proceso de cognicin y el
otro (oposicin a los actos ejecutivos).. en cambio~ al prOce80
144 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn.

ejecutivo; esta diferencia resulta encubierta por la identidad


del oficio judicial ante el cual tanto el uno como el otro pl'()oo
cedimiento se desarrollan, y todava ms por el hecho de que,
en caso de oposicin a los actos ejecutivos, el proceso de
ejecucin asume, dentro de ciertos lmites, la forma del pro--
ceso de cognicin, pero es sin embargo verdadera y profunda,
y el reconocerla es una premisa necesaria para comprender
su rgimen, sobre todo en orden a la suspensin (infra~
n.833).

CAPITuLo PRIMERo
DE LA OPOSICION A LA EJECUCION

8U. FUNClON DE LA OPOSlCION A LA EJECUCION.

Como se ha indicado, el procedimiento de oposicin a la


ejecucin tiene carcter netamente cognitivo y contencioso.
La naturaleza contenciosa del juicio est. felizmente denotada
por la frmula del arto 6151 : "Cuando se niega el derecho
de la parte que insta a proceder a ejecucin forzada ... ";
la impugnacin promovida por una parte a un derecho, que
la otra parte hace valer, es tpicamente la liti8 de negacin
de la pretensin (8Upra~ n. 5), que se refiere al proceso de
cognicin; ms exactamente, se trata de litis secundaria~ en
la que la negacin se refiere no ya a la razn material sino a
la razn procesal de la pretensin (supra) n. 11).
Dentro del tipo de cognicin, el procedimiento de opo-
sicin a la ejecucin pertenece al subtipo declarativo (supra,
n. 32), puesto que se dirige a la declaracin de certeza, po-
sitiva o negativa, de la accin ejecutiva que el acreedor ha
ejercitado o se propone ejercitar contra el deudor sobre bie.-
nes determinados. Advirtase a este respecto que, tambin
cuando verifica la embargabilidad o inembargabilidad de los
bienes, el juez declara, en modo positivo o negativo, "el de-
recho de la parte que insta a proceder a ejecucin forzada"
{art. 6151 ), de manera que la mencin particular de Ja Opoe
OPOSICION A LA EJECUCION 145
sidn "que se refiere a la embargabilidad de los bienes"
(art. 6152) es al menos superflua ya que no propiamente
nociva.
Si la declaracin de certeza es positiva, tiene el carcter
de mera declaracin (supra, n. 33); en efecto, la accin co-
rresponde al acreedor independientemente de la declaracin
misma.
Si la declaracin es negativa, puede tener carcter cons-
titutivo (supra, n. 34); tal carcter se le debe reconocer
cuando el juez niega el derecho del acreedor a la ejecucin
por virtud de un hecho extintivo o impeditivo de la obliga-
cin ocurrido con posterioridad a la formacin del ttulo
(supra, n. 810: ejemplo, pago realizado despus de tal for-
macin pero antes del inicio de la ejecucin); aun cuando el
ttulo ejecutivo sea condicin necesaria y suficiente a fin de
que el acreedor obtenga la ejecucin, sin embargo, si la obli-
gacin se ha extinguido o ha sido impedida por un hecho
posterior a la formacin del ttulo, a la ejecucin le falta el
fundamento; sin embargo, ni la alegacin ni la prueba de
tal hecho bastan para excluir la accin si la inexistencia o
el impedimento de la obligacin, y con ello de la accin, no
han sido verificados por el juez; en otras palabras, el deudor
no puede oponer eficazmente la inexistencia del derecho a la
ejecucin por causa de tal hecho sino mediante el procedi-
miento aqu considerado.
Como se ha sealado, la oposicin a la ejecucin puede
ser preventiva o sucesiva, segn que se proponga antes o
despus del cumplimiento de actos ejecutivos sobre el patri-
monio del deudor (art. 6151 2 ),
A la oposicin preventiva se le suele dar el nombre de
oposicin al precepto porque ordinariamente se propone des-
pus que con la notificacin del precepto el acreedor ha anun-
ciado su propsito de proceder a la ejecucin; pero no debe
excluirse que pueda hacerse tambin antes de tal notificacin,
como consecuencia de la notificacin del ttulo ejecutivo, la
cual debe considerarse suficiente para constituir el inters
en obrar (supra, n. 350).
A la oposicin sucesiva no se le da ningn nombre es
146 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

peclal; sin embargo, puesto que el caso ms frecuente de


oposicin sucesiva es aquel en que el oponente discute la
embargabilidad de los bienes, esto es, la pertenencia al acree-
dor de la accin ejecutiva sobre los bienes embargados, el
tipo ms conocido de oposicin sucesiva se suele llamar opo-
aicin al embargo.

814. LIMITE DE LA OPOSICION A LA EJECUOION.

Con la oposicin no puede deducirse la inexi8tencia de la


obligacin tal como reBtilta deZ ttulo ejecutivo Bi fu ley prev
para la impugnacin de ste un procedimiento diverso o ex-
cluye su impugnacin; as ocurre solamente respecto de t-
tulos ejecutivos judiciales (art. 4742, n. 1; 8Upra~ n. 174),
cuya impugnacin constituye un procedimiento comprendido
en el proceso de cognicin (supra, ns. 518 y sigtes.); no po-
dra, por tanto, en sede de oposicin al precepto, impugnar
el deudor la sentencia apelable, provisionalmente ejecutiva,
a base de la cual el precepto le ha sido intimado; pero podra,
en cambio, sostener la inexistencia de la. deuda representada
por la letra de cambio desconociendo su firma (art. 64 de la
ley cambiarla) o impugnar de falsedad el acto pblico pre-
visto por el arto 4742, n. 3. Tambin respecto del ttulo judi-
cial, en cuanto no sea impugnable, puede naturalmente de-
ducirse por el oponente la nulidad, a propsito de la cual
recurdese la distincin entre nulidad e impugnabilidad (su-
pra, os. 361 y 378).
Puede en todo caso) cualquiera que sea la naturaleza del
tituw) deducirse con la 0p08ictn la inexistencia del derecho,
que de l resulta) por hechos posteriores a la formacin del
mismo (ejemplo, extincin del derecho por pago realizado
despus de tal formacin).
En este sentido y en eatos lmites se debe entender la
distincin entre impugnacin del titulo ejecutivo y oposicin
a la ejecucin, tal como emerge de la confrontacin entre el
arto 623 Y el arto 624 (in/ra, D. 835).
OPOSICION A LA EJECUCION 147

815. LEGITIMAClON ACTIVA PARA LA OPOBICION.

Segn la estructura del ttulo quinto del libro tercero


del cdigo, bajo el aspecto de la legitimacin activa, la opo-
sicin a la ejecucin se distingue en oposicin del deudor Y
oposicin del tercero, hiptesis segn las cuales se hace la
divisin en captulos del ttulo relativo a la oposicin; pero
se ver inmediatamente que a estas figuras debe agregarse
una tercera, la cual debe llamarse oposicin del acreedor.
a) Sin duda alguna, est tpicamente legitimado para
oponerse a la ejecucin el deudor; en la rbrica del captulo
primero se habla de opo8tcin del deudor Y del tercero sujeto
a la ejecucin; puesto que en la terminologa procesal deudor
significa no tanto quien est obligado cuanto quien est so-
metido a la ejecucin (supra, n. 107), la frmula oposicin
del deudor es comprensiva de una y de otra hiptesis.
La oposicin del deudor puede referirse tanto, en gene-
ral, "al derecho de la parte que insta a proceder a la ejecu-
cin" (art. 6151 ) sobre un bien cualquiera como, en especial,
sobre bienes determinados, por razn de calidad o de canti-
dad; a este ltimo tipo pertenece la oposicin por exceso en
la acumulacin de 108 medio8 ejecutivo8, prevista por el ar-
tculo 483.
b) Si el proceso es de expropiacin singular; esto es, si
acciona en l un solo acreedor, ciertamente la oposicin po-
dra ser promovida por un acreedor (se entiende, diverso del
embargante) del deudor, por va de subrogacin (art. 2900
del Cd. civ.) , es decir, cuando concurra el presupuesto
(eventus damni), en carcter de sustituto procesal (supra,
n. 104). Por el contrario, si la oposicin es concursa! (litis-
consorcio ejecutivo; supra, ns. 267 y sigtes.). es claro que
la oposicin puede 8er promovida directamente por un acree-
dor contra el otro, puesto que negar el derecho a la ejecucin
de un acreedor puede ser el medio para encontrar sobre la
masa activa la plena satisfaccin de su crdito; precisamente
la insuficiencia de la masa activa (supra? n. 707) a la entera
satisfaccin del uno y del otro crdito constituye el inters
del acreedor a la oposicin. Esta hiptesis est consideradA
148 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

por la ley en lugar de bajo el aspecto de la oposicin, bajo


el de la formacin de la masa pasiva (supra, na. 712, 744,
785). donde prev, en materia de distribucin de lo obtenido,
el nacimiento de controversias "entre acreedores concurren-
tes" (art. 5121 ) ; tales controversias no son otra cosa que las
litis de que se habl en el punto anterior en cuanto surjan,
en lugar de entre deudor y acreedor, entre dos o ms acree-
dores, alguno de los cuales discute la pretensin ejecutiva de
otro y por ello se opone a la misma negando su derecho a la
ejecucin. A propsito de 10 cual, tngase presente que es ac-
cin ejecutiva tambin la ejercitada, en lugar de por el acree-
dor embargante, por el acreedor interviniente, si bien, en
cuanto no sirva para promover la expropiacin sino slo para
participar en la expropiacin promovida por otros, pueda ser
considerada como secundaria o accesoria (supra, D. 213); Y
que la oposicin puede referirse, no tanto a la existencia
cuanto al grado de otro acreedor, caso en el cual lo que se
discute no es el derecho a la ejecucin sino el derecho de
expropiacin con prioridad o, en otras palabras, el privilegio
(supra, n. 214).
c) Finalmente, un tercero est legitimado para la opo-
sicin en cuanto afirme que le corresponde un derecho sobre
los bienes afectados por la ejecucin~ derecho que, aun no
siendo real, es oponible a los terceros, y cuyo ejercicio puede
ser perjudicado por la ejecucin. A este respecto, la frmula
del arto 6191 , segn la cual el tercero puede hacer oposicin
cuando pretende tener "la propiedad u otro derecho real so-
bre los bienes embargados". dice al mismo tiempo ms y me-
nos de lo que debera decir, en cuanto no siempre y no slo
la pretensin concerniente a un derecho real sobre los bienes
embargados legitima la oposicin del tercero, de manera que
dicha norma debe ser sometida, alternativamente, a la inter-
pretacin restrictiva o a la aplicacin analgica. Por una
parte, aun cuando la hipoteca sea un derecho real o al me-
nos se la considere como tal, es cierto que el acreedor hipo-
tecario no puede oponerse a la expropiacin del inmueble a
l hipotecado promovida por ouo acreedor; por oua parte,
el arrendador de un inmueble, puesto que el privilegio sobre
OPOSICION A LA EJECUCION 149

los bienes, que lo amueblan, est subordinado al hecho de


encontrarse sobre el inmueble mismo, segn el arto 27640 del
Cd. civ., estara igualmente legitimado para oponerse al
libramiento pedido por quien los haya dado al arrendatario
en locacin o en comodato, salvo la hiptesis prevista en el
ltimo inciso de la norma ahora recordada.

816. LEGITIMACION PASIVA PARA LA OPOSlOION.

La oposicin del deudor puede proponerse no slo contra


el acreedor embargante sino tambin contra 'Un acreedcr in-
ferviniente; la primera hiptesis est prevista por el arto
6151 ; la segunda por el arto 5121 , segn el cual la controversia
entre deudor y acreedor no puede referirse ms que a un
acreedor concurrente, porque si se trata del acreedor embar-
gante, la oposicin est regida por la otra norma ahora
recordada.
La oposicin del acreedor puede proponerse~ igualmente~
contra cualquier otro de los acreedores} embargante o inter-
viniente, con la advertencia de que si se promueve contra
un acreedor provisto de ttulo ejecutivo, la inexistencia del
crdito en los lmites en que resulta del ttulo, no puede ha-
cerse valer con la oposicin y, por eso, encuentra los mismos
lmites que quedaron definidos para la oposicin del deudor
(supra, n. 814).

817. INTERES EN LA OPOSICION.

Como cualquiera otra demanda judicial, la oposicin no


puede proponerse si el deudor} el acreedor o el tercero que
la propone no tiene inters en ella (supra) n. 350); tal inters
est determinado por el dao que la ejecucin podra producir
al oponente.
No es necesario, en cuanto a la oposicin del deudor, que
el dao sea actual; basta, por eso, el anuncio de la ejecucin
futura, dado explcitamente con la notificacin del precepto
y hasta implicitamente con la sola notificacin del titulo
ejecutivo. para fundar, en cuanto al inters, la oposicin
(supra, n. 813).
150 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil..

En cuanto a la oposicin del acreedor, el inters est


constituido por la ventaja que la no colocacin o la diversa
colocacin de otro acreedor produzca al oponente.
Finalmente, en cuanto a la oposicin del tercero el in-
ters est determinado por el embargo de bienes que i pre-
tende le pertenecen; precisamente, el arto 619 habla de "bie.
nes embargados".

818. PI..AZO PARA LA OPOSICIQN.

Prcticamente, la oposicin del deudor se propone, como


exige su inters, tan pronto como es posible; por tanto. de
ordinario, es preventiva, en forma de oposicin al precepto
(supraJ D. 813); sin embargo, no est sujeta a ningn plazo
de preclusin.
Solamente si el derecho del acreedor a la ejecucin se
discute por irregularidad formal (idest, por vicio de forma)
del ttulo, caso en el cual es tratada como oposicin a 108
actos ejecutivos (supra, D. 812). la oposicin debe proponersa
"dentro del trmino perentorio de cinco das a contar de la
notificacin del ttulo ejecutivo o del precepto" (art. 6171 )
o bien, si ha sido imposible proponerla dentro de este tr-
mino, "en el trmino perentorio de cinco das a contar del
primer acto de ejecucin" (art. 6172 ; infraJ n. 826), en el
que la frmula "acto de ejecucin" debe entenderse con la
advertencia formulada en el n. 668.
La opoaicin del acreedor cuando se trata de expropia-
cin inmobiliaria, debe proponerse, bajo pena de dectulencia,
en la audiencia fijada por el juez para la liquidacin del
pasivo (art. 596; supra, n. 787); el arto 597, al disponer que
la falta de comparecencia a tal audiencia importa aprobacin
del proyecto de reparto, pone sobre cada acreedor la carga
de promover la oposicin no ms tarde de dicha audiencia.
Sobre este tema, la ley no dice nada en cuanto a la expro~
piaci6n de los bienes muebles; pero, puesto que tambin en
tal caso, si los acreedores no se han puesto de acuerdo en
cuanto al plan de reparto, el juez debe convocarlos, es obvia
la aplicacin analgica del arto 597.
OPOSICION A LA EJECUCION 151
La oposicin del tercero, al igual que la del deudor, no
est sujeta a trmino alguno; pero en cuanto su aceptacin
no excluye la eficacia de la vwta ya practicada de bienes
embargados (supra, n. 704), prcticamente debe proponerse
antes de ella, si el tercero quiere impedirla (art.620) o antes
de la atribucin de lo obtenido, si quiere hacer valer su de-
recho sobre ello (ibi).

319. PROCEDIMIENTO DEl OPOSIOION.

La estructura del procedimiento de oposicin recibe al-


guna modicacin en comparacin con el esquema ordinario
del procedimiento de cognicin, para el caso de que se pro-
ponga cuando la ejecucin no tanto ha sido preavisada, con
la notificacin del titulo o del precepto, cuanto puesta en
prctica; la modificacin en tal caso se debe a la insercin
de la oposicin en la ejecucin.
Por tanto, mientras la oposicin preventiva (supra, n.
813) del deudor se introduce en el modo ordinario (citacin;
supra, ns. 386 y 489), es diversa la introduccin en todos
los otros casos: la oposicin sucesiva del deudor y la oposi-
cin del tercero se introducen mediante recurso (escrito) al
juez de la ejecucin (arta. 61& y 6191 ; cfr. arto 184, disp.
apl.); en cuanto a la oposicin del acreedor, no est pres-
crito siquiera el recurso (escrito) (art. 512), de manera que
puede introducirse verbalmente en la audiencia de liquidacin
del pasivo (supra, n. 713). Pero de tal introduccin no hay
necesidad. cuando por el acreedor expropiante se proceda
para la autorizacin a la ejecucin, lo mismo que est prea.
crito para la expropiacin mobiliaria en poder de terceros
(supra, n. 693); en tal caso, el deudor puede proponer su
oposicin en la audiencia fijada para la declaracin del ter-
cero. Segn los arta. 6152 y 6192, el juez fija por decreto la
audiencia, en la cual las partes deben comparecer, y el tr-
mino perentorio para la notificacin, a instancia del oponen-
te, del recurso y del decreto, al acreedor, contra el cual la
oposicin se promueve; tales normas se aplican por analoga
tambin en la oposicin del acreedor; si en este ltimo caso
152 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en la audiencia en que la oposicin se propone estn presentes


todas las partes, que deben contradecir a ella, puede no haber
necesidad de fijacin de una nueva audiencia.
Resulta del arto 6193 que el juez, ante todo, debe tratar
de conciliar a las parles; sta es una de las razones por las
cuales la ley quiere la comparecencia ante el juez de la eje~
cucin aun cuando el oficio judicial al que pertenezca no sea
competente para decidir sobre la oposicin (arts. 616 Y 6193) ;
por eso, considero que la tentativa de conciliacin se debe
hacer tambin en los otros casos; adems, en la audiencia,
el juez de la ejecucin provee en cuanto a la suspensin del
proceso ejecutivo, segn el arto 624 (infra, n. 836); en ge
neral, dicha audiencia es regulada de la misma manera que
la audiencia preliminar, segn el arto 183 (art. 185, disp.
apI.).
Si el oficio judicial al cual pertenece el juez de la eje~
cucin, es competente para decidir sobre la oposicin (supra,
DS. 126 Y sigtes.), el juez de la ejecucin hace de juez ins-
tructor (8upra, n. (02) e inicia sin ms la instruccin (8Upra,
D. 401) ; en otro caso, fija un plazo perentorio para la reanu-
dacin del procedimiento (supra, Da. 400, 502, 510) ante el
oficio judicial competente (arts. 616 Y 6193 ) , con una de
las acostumbradas discordancias, el arto 5121 , relativo a la
oposicin del acreedor, habla, en lugar de plazo para la reanu-
dacin, de plazo "para la constitucin"; quiz se ha expre-
sado as pensando en una constitucin espontnea de las par-
tes ante el juez competente, pero desde el momento en que
no se puede contar con sta, ser oportuno rectificar la fr-
mula, de manera que tambin en tal caso el juez de la eje-
cucin fije el plazo denh"o del cual el procedimiento deber
ser reanudado (8upra, n. 400); al juez competente para la
oposicin se le deben trasmitir por el oficio judicial, ante el
cual pende el proceso ejecutivo, los documentos previstos por
el arto 186 de las disp. de aplicacin.
OPOSICION A LOS ACTOS E.TECUTIVOS 153

CAPTULO SEGUNDO

DE LA OPOSICION A LOS AcroS EJECUTIVOS

800. FUNCION DE LA OPOSICION A LOS ACTOS EJECUTIVOS.

La funcin de la oposicin a los actos ejecutivos es pro-


fundamente diversa de la funcin de la oposicin a la ejecu-
cin, puesto que aqu no se trata de hacer decidir si un bien
debe ser sometido a la ejecucin forzada sino de cmo se debe
aeguir sta (supra, n. 812) ; tal decisin no sale de los limites
del cometido que el juez ejercita en el proceso ejecutivo, a
propsito de lo cual debe recordarse que la diferencia entre
proceso ejecutivo y proceso de cognicin no est en que en
aqul no se juzgue como en ste, sino en que en ste sola-
mente se juzga, esto es, el obrar del juez se resuelve en el
juzgar, mientras que en aqul la accin del juez no es el
juicio pero requiere naturalmente el juicio; no podra el jueoz
de la ejecucin reducir un embargo excesivo o elegir entre la
venta con subasta y la venta sin subasta, si antes no hubiese
juzgado.
Sentado esto, es oportuno que, para prevenir o para re-
parar el dao de la ejecucin irregular o incongruente, se
admita una iniciativa dirigida a provocar el juicio en torno
a la aplicacin, en el desalTollo del proceso, de normas del
derecho o de reglas de la experiencia; a tal iniciativa se le
da el nombre de oposicin a los actos ejecutivos. De ella se
distinguen dos tipos, segn que se dirija contra simples actos
de parte o de oficio o bien contra providencias: la primera
tiene carcter de invalidacin (supra, n. 375); la segunda,
de impugnacin (supra, n. 378); la primera tiende a excluir
la eficacia de un acto; la segunda a obtener el nuevo examen
de las cuestiones concernientes a la regularidad o a la con-
gruencia de la providencia en vista de su revocacin o modi-
ficacin. Como quiera que sea, el uno O el otro juicio tiene
una naturaleza absolutamente diversa del juicio sobre la
oposicin a la ejecucin; no hay aqui otra litis que componer
154 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

sino la de la pretensin insatisfecha, para cuya composicin


sirve el proceso ejecutivo (8Upra~ ns. 5 y 36), ni declaracin
de certeza alguna de situaciones jurdicas a pronunciar, sino
solamente a juzgar en torno a la regularidad o a la con-
gruencia de un acto para determinar la ulterior actividad
del juez o en general del 'Oficio judicial; por tanto, aqui la
oposicin no se sale del mbito del proceso ejecutivo, sino
que se desarrolla dentro de ste y constituye una fase del
mismo, que podra considerarse incidental.
De esta naturaleza de la oposicin a los actos ejecutivos
(cuya profunda distincin de la oposicin a la ejecucin re-
presenta el desarrollo de un principio, que la ciencia ms
reciente ha enucleado de las inciertas y confusas normas del
cdigo anterior) se derivan diversos corolarios, algunos de
los cuales solamente han sido expresa y correctamente for.
muladas por el legislador.

821. ACTOS SUJETOS A LA OPOSICION.

La frmula de la leyes amplsima: "oposiciones. . . a los


actos singulares de ejecucin" (art. 617"); en el texto del
arto 617 estn mencionados en particular los actos de parte
(precepto) y actos de oficio (notificacin del ttulo ejecutivo
o del precepto) ; sin embargo, dicha norma est construida en
forma que muestra que no se ha advertido la diferencia entre
los dos tipos de la oposicin, por invalidez o por impugnacin.
a) Las nicas especies nombradas de actos oponibles
son la notificacin del ttulo ejecutivo, el precepto y su noti-
ficacin. Puede surgir una duda acerca de si la oposicin
por irregularidad de estos actos tiene verdaderamente carc-
ter de oposicin a los actos ejecutivos o, por el contrario, de
oposicin a la ejecucin (BUpra, n. 813), tal como se ha de.
bido reconocer en cuanto a la oposicin por irregularidad
formal del ttulo ejecutivo (supra, n. 812); ahora bien, puc
de parecer que, por las mismas razones se deba llegar a la
misma conclusin tambin en cuanto al precepto o a la noti-
ficacin, los cuales constituyen igualmente un presupuesto
de la ejecucin forzada. La duda no deja de ser razonable,
OPOSICION A LOS ACTOS EJECUTIVOS 155
pero debe resolverse en sentido negativo de acuerdo con la
distincin entre MCMa constitutivos de la accin ejecutiva y
condiciones de los actos ejecutivos (8Upra~ D. 359). Oposicin
a la ejecucin se tiene solamente cuando est en juego la
accin ejecutiva y, por tanto, la existencia o la eficacia de
sus hechos constitutivos, entre los cuales est, desde luego,
la formacin del ttulo ejecutivo, pero no su notificacin ni
tampoco el precepto o la notificacin de ste; todo 10 que
constituye el procedimiento es ejercicio, no presupuesto, de
la accin ejecutiva; un posterius} no un prius. El precepto,
lo mismo que su notificacin o que la notificacin del ttulo,
es pues, desde luego, una condicin de los ulteriores actos
ejecutivos y as, entre otros, del embargo, pero no de la ac-
cin ejecutiva; el error en que se ha incurrido en el arto 617
est, por tanto, limitado a la inclusin de la hiptesis concer-
niente a la irregularidad formal del ijtulo (supra, n. 812).
b) No se habla, en cambio, en el arto 617 de providen-
cias del juez, pero mientras tambin stas estn comprendi-
das en la frmula, porque son actos ejecutivos, su sujecin
a la oposicin se deduce a contrariis de las normas que ex-
cluyen la impugnacin de determinadas ordenanzas (arta.
483,515,5933 ; art.178:2, disp. ap1.). Por tanto, slo Zas orde-
nanzas mencionadas en estos artculos estn sustradas a la
oposicin. Pero ste es uno de los temas ms delicados del
mecanismo ejecutivo, en torno al cual, desgraciadamente, la
solucin legislativa determina graves perplejidades.
Mientras se trata de providencias ordenatorias, la opo-
sicin, regulada como se ver en loa puntos que siguen, pa-
rece suficiente para la garanta de los diversos intereses com-
prometidos en la ejecucin forzada; la duda se refiere, sin
embargo, a los dos casos en los cuales la oposicin est ex-
cluida (arts. 483 Y 515), de lo que confieso que no sabra
encontrar la razn; pienso, que se trata de frmulas las cua-
les, si el cdigo hubiera sido revisado ms cuidadosamente,
se habran debido eliminar.
Pero cuando de las rdenes se pasa a las inyunciomo8
ejecutivas y nos damos cuenta de su eficacia de derecho ma-
terial (supra, n. 311), el problema surge en toda su grave-
156 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

dad. Ciertamente, las exigencias de la ejecucin forzada lo


son en el sentido de que a puras providencias ejecutivas se
les debe reconocer tal eficacia y al mismo tiempo la estabi-
lidad o la inmutabilidad (supra, ns. 84 y sigtes.); no se
podra, entre otras cosas, proporcionar al acreedor la nece-
saria tutela si al juez no se le atribuyera la potestad de
transferir a otros el dominio sobre los bienes embargados,
mediante la venta, e incluso si la perfeccin de sta, por l
declarada (supra, D. 778). no hubiese quedado sustrada a
toda falta de certeza. Pero es necesario ver claro que no
tanto se modifican as, mediante el proceso ejecutivo, rela-
ciones jurdicas materiales, cuanto que los intereses inhe-
rentes a tales relaciones estn privados de la garantia juris-
diccional; en otras palabras, las litis, que pueden surgir, no
se pueden componer mediante el proceso de cognicin (supra,
ns. 51 y sigtes.) ; por ejemplo, el comprador de un inmueble
embargado, si el juez declara su decadencia (art. 5871 ; 8upra,
n. 778), no puede valerse, en tutela de su inters, de la juris-
diccin, y anloga es la posicin del administrador judicial
en la hiptesis prevista por el arto 5938 (supra, n. 782). Plan-
teado el problema as, la duda de si convendria organizar el
control de las inyunciones ejecutivas con mayor cautela y
si, por eso, el haberlas mezclado indistintamente no slo con
las rdenes sino, en general, con los actos ejecutivos, puede
resultar una medida imprudente es, como cualquiera observa,
cosa muy grave; me refiero, en particular, a la exclusin de
toda impugnacin contra la sentencia que pronuncia sobre la
oposicin (art. 6182 8), el cual es precisamente el punto en
que la manera de tratar las rdenes y las inyunciones debe
diferenciarse. Desgraciadamente, la imprudencia aumenta
todava en cuanto al caso relativo a la cuenta del adminis-
trador judicial (art. 5933 ; :mpra, n. 782), respecto del cual
no se sabe incluso por qu la oposicin haya sido excluida.

822. MOTIVOS DE LA OPOSICION.

La frmula de la leyes vaga: "oposiciones... relati-


vas ... a los actos singulares de ejecucin" (art. 6172); un
OPOSICION A LOS ACTOS EJECU1.'IVOS 157
motivo se bosqueja en cuanto al ttulo ejecutivo (supra, n.
812) y al precepto, a propsito de los cuales se habla de
oposiciones "relativas a la regularidad formal" (art. 6171 );
el mbito de la oposicin, en cuanto a los motivos, debe esta4
blecerse, por tanto, mediante la interpretacin lgica, siendo
necesario, a tal fin, distinguir entre los dos tipos de oposicin
hace poco delineados (8Upra~ n. 820).
a) La oposicin por invalidacin no puede naturalmente
tener otro motivo que la irregularidad del acto (supra, n.
361). La irregularidad por vicio de forma, prevista por el
arto 6172, es la hiptesis ms frecuente, pero no hay razn
para limitar a sta la oposicin; cualquiera que sea el vicio
del acto (supra, n. 314) se puede poner remedio a l mediante
la oposicin. Es superfluo agregar que la invalidacin de
los actos ejecutivos propuesta mediante la oposicin est re~
gida por las normas generales de los arts. 156 Y sigtes.
( ....pra, n. 375).
b} El motivo de la oposicin por impugnacin puede
consistir, no slo en la irregularidad, sino en la incongruen.
cia del acto (supra, n. 810). La hiptesis del acto incon
gruente est silenciada por la ley pero se encuentra cierta.
mente comprendida en su razn; sta es incluso una de las
ms importantes y seguras consecuencias que se deducen de
la naturaleza de la oposicin a los actos ejecutivos; puesto
que se trata de garantizar con un nuevo examen el buen fin
de la ejecucin, para lo cual a menudo importa incluso ms
la regularidad que la congruencia del acto, no habra razn
para excluir sta del nuevo examen; basta reflexionar sobre
la importancia que tiene, entre otras cosas, el modo de la
liquidacin de los bienes embargados, el cual en gran parte
no se determina por el juez de la ejecucin con un juicio de
legalidad sino, por el contrario, con un puro juicio de con
gruencia, para tener la prueba de la bondad de tal conclu
sin; y como, por lo dems, se ver dentro de poco que el
nuevo examen en ejecucin est regulado guardando analoga
con la solucin de los incidentes que se promueven en cog-
nicin, donde no ofrece duda que el colegio puede modificar
las providencias del juez instructor aun por las solas razones
158 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de congruencia, el que stas, por si solas, puedan constituir


motivo de oposicin es absolutamente seguro.

823. COMPETENCIA PA.RA LA OPSICIQN,

Ya se vio a su tiempo que la competencia para la oposi-


cin a lo8 actos ejecutivos se atribuye al mismo oficio judicial
que lleva la ejecucin (art. 272; supra, n. 147); ahora bien.
el conocimiento de la naturaleza de tal oposicin permite una
crtica ms profunda del texto de la norma respectiva.
Exactamente se dice en l que la competencia pertenece
no ya al oficio judicial "competente para la ejecucin" sino
al oficio "ante el cual se sigue la ejecucin"; no es, pues, la
competencia para la ejecucin la que determina la compe-
tencia para la oposicin sino el desarrollo efectivo del pro-
ceso ante el oficio judicial; por eso, si el motivo de la oposi-
cin es la incompetencia del oficio judicial al que se ha acu-
dido, es este mismo el que decide sobre la propia competencia.
Es inexacta, por el contrario, la frmula del arto 272 ,
en la cual se habla de "causas de oposicin a los actos ejecu-
tivos singulares", a propsito de la cual no hay ni litis dis-
tinta de la litis que se compone mediante el proceso ejecu-
tivo, ni proceso distinto de dicho proceso; a lo ms, la 'Opa.
8icin 8e re8UBlue en una faBe (incidental) del procedimiento
de ejecuci6n.
La identidad del oficio judicial que conoce de la ejecu-
cin y de la oposicin constituye ciertamente, al menos en
cuanto al nuevo examen de los actos cumplidos por dicho
juez, un inconveniente por la mayor dificultad de que quiea
ha cometido Wl error lo reconozca; este inconveniente est
descontado por la ley en vista de la mayor agilidad, que de
ese modo se conserva al procedimiento ejecutivo, al cual, si
el oficio judicial fuese diverso, podra ocasionar la oposicin
mayores prdidas de tiempo. El inconveniente est en parte
reparado en cuanto a la expropiacin inmobiliaria por las
reglas del procedimiento de oposicin, segn las cuales el
juicio sobre sta corresponde al colegio en lugar de corres-
ponder al juez de la ejecucin (infra, D. 850). El inconve-
OPOSlCION A LOS ACTOS EJECUTIVOS 159

niente subsiste, en cambio, en cuanto a las otras especies de


ejecucin, respecto de las cuales el pretor es, al mismo tiem-
po, juez de la ejecucin y juez de la oposicin.

824. I.EGITlJIIACION PARA l.A OPOSICION.

Un tema sobre el cual la ley no dispone expresamente


es el de quin puede proponer la oposicin a los actos ejecu-
tivos. Habiendo reconocido que la misma no es ms que una
fase del procedimiento ejecutivo, es fcil deducir de ello que
estn legitimadas las partes, los acreedores y el deudor; si se
trata de expropiacin, adem8 del acreedor embargante, tam-
bin los acreedores que hayan intervenido.
Para la oposicin est igualmente legitimado el tercero,
frente al cual haya sido cumplido un acto ejecutivo: por
ejemplo, el comprador en el caso previsto por el arto 5871
(supra, n. 705) ; igualmente los condminos o los socios del
deudor cuando se consideren perjudicados por la providencia
prevista en el arto 6001 (supra, n. 790) o el tercero en la
persona del cual ha sido practicado el embargo mobiliario
segn el arto 5132," (8Upra, n. 719) o aun los terceros deten-
tadores del bien sujeto al libramiento (arts. 608 Y sigtes.;
8Upra, ns. 800 y sigtes.).

B25. INTERES EN LA OPOSICION.

Tambin la opOsicin a los actos ejecutivos 8Upone el


inters del oponente (supra, n. 350), el cual se resuelve en el
dao que la irregular1.dad o la incongruencia del acto le pue-
de ocasionar.
Considerada bajo este aspecto asume un carcter pro-
blemtico la oposicin relativa no tanto a la regularidad del
precepto cuanto a la notificacin del mismo o del ttulo eje-
cutivo, prevista por el arto 617: no es el problema, pura-
mente verbal, de la naturaleza ejecutiva de los actos de jn-
troduccin del procedimiento (8Upra~ n. 668), sino del dao
que de la irregularidad del precepto o bien de la notificacin
del mismo o del ttulo ejecutivo puede derivar para el deudor;
dao que si la funcin de tales actos consiste en procurarles
160 INSTITUCIONES DEL PROCESO Crvn.

la previsin de las ulteriores fases del procedimiento y si la


oposicin supone en el deudor el conocimiento relativo, puede
parecer verdaderamente improbable; en suma, el vicio de la
notificacin, para justificar la oposicin, debera implicar
aquella ineficacia de la notificacin que, viceversa, el hecho
mismo de la oposicin excluye. Una reflexin de esta natu-
raleza debe haber sugerido a quien ha formulado el texto del
arto 6171a hiptesis de la imposibilidad, en que el deudor se
encuentre, de proponer la oposicin en el plazo de cinco das
a contar de la notificacin del ttulo o del precepto en cuanto
la irregularidad de tal notificacin no le haya procurado,
cuando menos en tiempo, el conocimiento del acto, hiptesis
respecto de la cual se le consiente proponer la oposicin den-
tro de los cinco das del acto sucesivo; pero la verdad es que
en tal caso la oposicin se propone no contra el acto anterior
sino contra el sucesivo, del cual el anterior constituye un
presupuesto (supra, n. 359) de donde resulta que la notifi-
cacin irregular tiene carcter de motivo y no de objeto de
la oposicin. Por tanto, si se recuerda que el vicio del acto
queda sanado siempre que se demuestre que el acto viciado
ha alcanzado su finalidad (supra, n. 374) y se reflexiona que,
al menos en la mayor parte de los casos, la proposicin de la
oposicin implica el conocimiento de la inminente ejecucin
forzada, que el precepto y su notificacin as como la noti-
ficacin del ttulo est destinada a procurar, se deber con-
cluir que la oposicin relativa a la regularidad formal del
precepto o a la notificacin del mismo y del ttulo muchas
veces deber ser rechazada por falta de inters del oponente.

826. PLAZO PARA LA OPOSICION.

A diferencia de la oposicin a la ejecucin, la oposicin


a las actos ejecutivos queda precluida por un trmino peren-
toria muy breve. Su duracin es de cinco das. El dies a qua
es el da del acto, contra el cual se propone la oposicin
(art.617).
A esta norma, por lo que se refiere al transcurso del
plazo, parece derogar la disposicin por la cual, cuando la
OPOSICION A LOS ACTOS EJECUTIVOS 161
proposicin de la oposicin prevista por el arto 6171 haya sido
"imposible", el plazo corre desde el cumplimiento del acto
sucesivo (art. 6172). Como se ha sealado ya (supra, D.
825), la excepcin es solamente aparente y la formulaciR
de la norma es fruto de un equvoco; si, por irregularidad
de la notificacin, la oposicin no es posible en el plazo pre-
visto por el primer apartado, tal irregularidad vicia, por falta
de una condicin, el acto sucesivo, contra el cual, por tanto,
la oposicin se dirige.
En cuanto al transcurso del plazo en el caso previsto
por el arto 617 1 , en el que se habla de "cinco das a contar
de la notificacin del ttulo ejecutivo o del precepto", se debe
considerar que, si las dos notificaciones han tenido lugar se-
paradamente, el dws a qua coincida con la primera de ellas.
Si antes del vencimiento del plazo previsto en el 3rt. 617,
se fija la audiencia de liquidacin (supra, ns. 736 y 766), la
oposicin debe proponerse, bajo pena de decadencia, en la
audiencia misma (arts. 5302 y 5692); por tanto, si una de
las partes convocadG8 no comparece o, compareciendo, no
propone la oposicin, no hay ya tiempo para proponerla,
aun cuando el plazo de cinco dias no haya vencido.

627. PROCEDIMIENTO DE OPOSICION".

La oposicin aqui considerada inserta un procedimiento


en el procedimiento o, mejor, constituye una fase del proce-
dimiento ejecutivo. Tal fase se desarroUa, salvo las modifi-
caciones de que se hablar, con las formas del procedimiento
de cognicin, lo que se debe manifiestamente al propsito de
garantizar la recta solucin de la cuestin, sobre la cual
versa la oposicin.
El que la oposicin a los actos ejecutivos, diversamente
de la oposicin a la ejecucin, no constituya un procedimiento
de cognicin (supra, n. 820), sino solamente una fase del
procedimiento ejecutivo, explica por qu la ley no habla res-
pecto de ella de suspensin del procedimiento ejecutivo, la
cual est prevista solamente para el otro tipo de oposiciD
(art. 624; infra, n. 836); de la oposicin a los actos ejecu-
162 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tivos se dice solamente que suspende el trmino de perencin


del embargo (arta. 628 Y 497; 8'Upra, n. 692); la verdad es
que, como el mismo procedimiento ejecutivo contina des~
arrollndose en la fase de oposicin, no se puede pensar en
su suspensin. Esto no excluye que la oposicin reaccione
sobre el desarrollo de las otras fases del procedimiento eje-
cutivo, las cuales veremos en seguida cmo pueden ser dife-
ridas (in/Ta, D. 829), pero tal dilacin no se debe confundir
con la suspensin del procedimiento entero (supra, n. 496).

U8. INTRODUCClON.

El procedimiento de oposicin a los actos ejecutivos se


introduce como el procedimiento de oposicin a la ejecucin
(supra, n. 819). mediante citaci6n si la oposici6n 8e propone
antes del cumplimiento de un acto sucesivo a los act08 mtro
ductivos (notificacin del ttulo ejecutivo y del precepto) y
mediante recurso al juez de la ejecuoi6n en los otros casos
(art. 6171,2). En la segunda hiptesis, el juez de la oposicin
fija por decreto la audiencia en la que las partes deben com-
parecer y el plazo perentorio dentro del cual el recurso (es-
crito) y el decreto deben ser notificados.
La notificacin de la citacin o bien del recurso o del
decreto se hace de acuerdo a las normas de los arts. 137 y
sigtes. y del arto 489 (supra) ns. 347 y 681).
En la hiptesis prevista por el arto 617 1 , las partes se
constituyen segn las reglas del procedimiento de cognicin
(supra) na. 389 y 491).
En la hiptesis prevista por el arto 6172, el juez de la
ejecucin, en el decreto que fija la audiencia, "dicta en los
casos urgentes las oportunas providencias" (art. 6181 ) ; de
ordinario tales providencias se refieren a la dilacin de los
actos del procedimiento, cuyo cumplimiento no parezca con-
gruente, estando pendiente el juicio sobre la oposicin; cuan-
do, por ejemplo, se fije la venta con subasta, si la oposicin
concierne a la eleccin del modo de liquidacin, podr ser
oportuno diferir su cumplimiento. Mientras se trata de la
expropiacin inmobiliaria, en la que el juez de la ejecucin
OPOSICION A LOS ACTOS EJECUTIVOS 163

es el mismo juez (pretor), que decide sobre la oposicin, no


parece que esta norma deba originar inconvenientes; en cam-
bio, puede surgir alguna duda respecto de la expropiaein
inmobiliaria, en la que el juez de la ejecucin, negando el
diferimiento, podria prcticamente frustrar la decisin del
colegio; verdad es que, en la prctica, este peligro puede ser
atenuado por la vigilancia del presidente del tribunal, al cual
el oponente no dejar de sealrse1o.
Finalmente, en la hiptesis prevista por los arta. 5301
(supra, n. 736) y 5692 (BUpra, n. 766) la oposicin puede
proponerse por declaracin oral en la audiencia, la cual, na-
turalmente, se hace constar en el acta; y las providencias
urgentes, a que se refiere el arto 6181 2, pueden ser tomadas
inmediatamente por el juez en la misma audiencia.

829. I~STRUOCION.

La imtrucci6n del procedimiento de oposicin 86 des-


arrolla 8egn las normas ordinarias relativas al procedimien-
fu de cognicin ante el tribunaZ o ante eZ pretor (supra, n.<J.
401 y 492); el arto 618 prev solamente la primera de tales
hiptesis pero es fcil para el intrprete poner remedio a la
falta de atencin del legislador.
Si el procedimiento se desarrolla ante el tribunal, el juez
de la ejecucin hace de juez instructor y ejercita todos sUS
poderes (art. 6182 ; supra, na. 402 y sigtes.). La frmula de
la ley, segn la cual el juez "en la audiencia dicta por orde-
nanza las providencias que considere impostergables" se re-
fiere a providencias relativas no ya a la instruccin de la
oposicin sino a los actos de la ejecucin posteriores al acto
impugnado; las "providencias impostergables" del segundo
apartado son la misma cosa que las "providencias urgentes"
del primero, en el sentido de que, si tales providencias no han
sido tomadas en el decreto que fija la audiencia, pueden en
todo caso tomarse por el juez de la ejecucin en funcin de
juez instructor.
Cuando la ejecucin se sigue ante el pretor, el procedi-
miento de oposicin se desarrolla segn las reglas ya conoci-
164 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

das (BUpra, n. 492); en tal caso las providencias urgente8


o impostergabZes, de que habla el arto 618, son, en cuanto
se; presente su conveniencia, pronunciadas por l; para ello
habria bastado la analogia del arto 618; de todos modos, el
caso est previsto, en cuanto al libramiento forzado, por el
arto 610. cuya norma debe extenderse a cualquiera otro tipo
.de proceso ejecutivo perteneciente a la competencia del pre-
tor (supra, n. 135). El que las providencias previstas por el
arto 610 se refieran a la hiptesis de oposicin a los actos
ejecutivos es cosa que no aparece claramente de la frmula,
derivada del arto 572 del cdigo abrogado. Por el contrario.
la ley, con la voz "dificultad" parece aludir, como hace en el
arto 613 (8Upra, n. 808). a una intervencin del jefe del oficio
judicial ante circunstancias imprevistas; pero la sustancial
diversidad entre el arto 610 Y el arto 613, no obstante la iden~
tidad de la expresin, resulta, por un lado, de que la inicia~
tiva para provocar la providencia se atribuye a la parte, .en
lugar de atribuirse al oficial judicial, y por otro lado, todava
ms claramente, del carcter temporal, que la providencia
tiene segn la una y no segn la otra disposicin; ahora bien:
la temporalidad (provisoriedad) supone un procedimiento,
del cual pueda, aunque no deba, resultar una providencia de~
finitiva. Tal procedimiento no puede ser otro que el proce.-
dimiento de oposicin.

830. PRONUNCIAMIENT'll.

La providencia definitiva sobre la vposici6n se pronuncia


por el pretor o por el tn'bunal en forma de sentoocia (art.
6182 ) . Esta forma no debe hacer olvidar, sin embargo, la
naturaleza de la providencia que es pura y netamente eje-
cutiva. Tal verdad no se ha presentado con claridad a los
redactores de los arts. 530 Y 569, donde est prevista la se-
paracin y la diversa forma de las dos providencias, con las
cuales se resuelven las cuestiones planteadas con la oposicin
y se o,rdena la liquidacin de los bienes embargados; la cosa
no tiene relevancia prctica, pero puesto que la sentencia
sobre la oposicin tiene naturaleza y contenido ejecutivo, no
OPOSICION A LOS ACTOS EJECUTIVOS 165
hay razn para que con ella no se pueda ordenar la venta o
el diverso modo de liquidacin.
Tngase, pues, bien claramente entendido que la provi-
dencia 80bre la oposicin) aun cuando en forma de 8entencia)
tiene carcter ejecutivo y no cognitivo) de manera que ocupa
el lugar de la providencia que ms rectamente habra debido
adoptar el juez de la ejecucin o, en general, el oficial inves-
tido de la potestad ejecutiva; por ejemplo, si el tribunal con-
Bidera que debe preferirse a un modo de liquidacin del in-
mueble embargado dispuesto por el juez de la ejecucin, otr!>
modo distinto, la sentencia que decide sobre la oposicin, no
tiene sustancia diversa de la sustancia de la ordenanza que,
como consecuencia de la oposicin, quede reformada; y si,
por la nulidad de la notificacin del titulo o del precepto, el
tribunal considera que no se habra debido proceder al em-
bargo, la sentencia no tiene otro valor que el de una revo-
cacin del embargo mismo.
Esto explica por qu, segn la frmula correcta del ar-
ticulo 617, puede ser motivo de la oposicin no s610 la nuli-
dad sino, ms ampliamente, la irregularidad de un acto eje-
cutivo (supra, n. 361); no es necesario que el vicio determine
la nulidad del acto a fin de que ste pueda ser investido con
la oposicin y) como consecuencia de sta) reformado; tam-
bin un vicio que no compromete la validez del acto, puede
ser eliminado mediante la oposicin. Por otra parte, el carc-
ter ejecutivo del procedimiento de oposicin permite un pro-
vechoso empleo de la rectificacin, como remedio contra los
vicios del acto ejecutivo (supra) ns. 366 y sigtes.); aun
cuando el vicia del acto determine su nulUlad) cuando no se
haya verificado la decadencia) el acto podr en la misma sede
de oposicin 8er renovado t1.lmente o al menos presGTibir8e
su renovacin.
Finalmente, al carcter del procedimiento y de la pro-
videncia a que ahora se ha hecho referencia responde la no
impugnabilidad de la providencia misma (art. 6182 3) salvo
en sede de regulacin de competencia (art. 187, disp. apl.;
supra, n. 427) ; en realidad, tal providencia se pronuncia en
sede de nuevo examen y un examen ulterior no parece ya
166 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

necesario; se ha visto ya, sin embargo, que esta norma. ea


menos congruente cuando la oposicin se refiere a providen-
cias de inyuncin (8Upra~ D. 821).

831. RECLAJ,IACI0N CONTRA LOS ACTOS DEL OFIOIAL o DEL COMISIONISTA.


ENCARGADO DE LA VENTA. MOBILIARIA.

Tambin los actos realizados por la venta de los bienes


muebles por el oficial o por el comisionista, que es encarga-
do de ello por el juez (supra, na. 120 y 740). entran en la
categora de los actos ejecutivos, contra los cuales, en cuanto
sea necesario, debera proponerse la oposicin hasta ahora
considerada. En torno al control de tales actos dispone, sin
embargo, el arto 168, disp. apI., bajo la rbrica de "reclama-
cin contra lo actuado por el oficial encargado de la venta".
en el sentido de que la reclamacin se propone "por los in-
teresados mediante escrito al pretor", el cual "pronuncia sin
tardanza, por medio de ordenanza no impugnable, oidos el
recurrente y las partes" (cfr. arto 485); se agrega a ello que
"el escrito DO suspende las operaciones de venta, salvo que
el pretor por decreto, disponga la suspensin". Parece obvio
que esta norma, aun cuando en ella se hable solamente de ofi-
cial, debe extenderse por analoga tambin a los actos del
comisionista.
Considerando que la hiptesis as prevista por el arto 168
se refiere exclusivamente al procedimiento de expropiacin
mobiliaria, respecto del cual la oposicin a los actos ejecuti-
vos se propone siempre al pretor (supra, n. 135), la diferen-
cia entre esta reclamacin y la oposicin ordinaria se plan-
tea sobre el tema de la instruccin, que en cuanto a la re-
clamacin se hace en las formas del procedimiento ejecutivo
en lugar de hacerse en las formas del procedimiento de cog-
nicin (supra, D. 827), Y del pronunciamiento, puesto que la
providencia, en lugar de sentencia (supra, D. 830), tiene for-
ma de ordenanza.
SUBTITULO TERCERO

DE LAS CRISIS DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ('l

832. CRISIS DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Una diferencia de estructura entre el ttulo sexto del


libro tercero del cdigo y el captulo sptimo del ttulo pri
mero del libro anterior se encuentra en que, en cuanto al
proceso de cognicin las crisis previstas son tres: 8U8pensin~
interrupcin y extincin (supra~ n. 495), en cuanto al proce-
so ejecutivo la ley no habla ms que de auspensin y de ez
tincin.
Si sta es la arquitectura legislativa, diversa ha de sel",
sin embargo, su reconstruccin cientfica; pudiendo cierta~
mente producirse en el curso del procedimiento ejecutivo un
cambio de los sujetos anlogo a aquel que se contempl en
el procedimiento de cognicin (8Upra~ n. 501), la atencin
debe aguzarse para conocer si verdader~mente en alguno de
tales casos la conversin va seguida de la interrupcin del
procedimiento; ahora bien, si se tiene en cuenta aquel con
cepto ms amplio de la interrupcin, en comparacin con el
concepto legislativo. que se construy a propsito del proce
so de cognicin (8Upra~ n. 506), es fcil concluir que algn
caso de interrupcin se verifica tambin en cuanto al pro
cedimiento ejecutivo; el no haberse dado cuenta de ello ha
sido para el legislador un efecto de no haber llevado a sus

(1) CARNELUTTI, Lezioni, V, pg. 397; REDENTI, Diritto proc. du., 111,
pg. 337; Z.unuccHI, Manuale di dir. proc. civ., 111, pg. 344; JAEOJtll,
Diriua proc. dv., pg. 651; SATT.... Dir. proc. dv., pg. 536; Roceo, Corso di
teoria e pratica., III, pg. 247; ANDItIOLI, Commento, 111, pg. 275; SATT....
L'esecuziorw foructa, Tormo, Utet. pg. 157.
168 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

justos limites el concepto de la interrupcin, restringindolo


a la hiptesis del cambio de las partes.

DE LA SUSPENSION DEL PROCEDlMlENTO

833. SUSPENSION POR PENDENCIA DE UN PROOESO DE CQGNICION PREJU-


DICJAL.

Un proceso de cognicin puede ser prejudicial al proce-


BO ejecutivo en algunas hiptesis, dos solamente de las cua-
les se consideran por la ley en el titulo sexto del libro terce-
ro: impugnacin del ttulo ejecutivo (supra, n. 814) y OpO-
8icin a la ejecucin (supra, n. 813); a stas debe agregarse
una tercera, que debe llamarse autorizacin para la ejecu-
cin y se refiere al proceso de expropiacin en poder de ter-
ceros, el cual, cuando se pronuncia una litis en torno a la
existencia o a la pertenencia de los bienes embargados, no
puede proseguir mientras la misma no sea compuesta con el
proceso de cognicin (supra, n. 750); una figura anloga se
tiene cuando en el proceso de expropiacin de bienes indivi-
sos incide el proceso de cognicin para la divisin de los bie-
nes embargados (supra~ n. 790).
En todos estos casos concurre el tipo de la suspensin
por falta de certeza (8upra~ n. 497), habiendo de particular
que el impedimento tiene carcter jurdico ms bien que ro-
gico~ siendo de8de luego oportuno pero no nece8ario que el
proce8o ejecutivo no prosiga hasta tanto que el proce8o d~
cognici6n no haya puesto en claro el derecho del acreedor
frente al deudor o el derecho del deudor 80bre ro8 bienes em-
bargado8.
Se ha observado ya que no produce, en cambio, suspen-
sin del procedimiento ejecutivo la oposicin a los actos
ejecutivos, puesto que la misma no hace otra cosa que in-
sertar una nueva fase del procedimiento mismo (supra, n.
SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 169

820), el cual, por tanto, contina en lugar de suspenderse


(supra, n. (96); puesto que, como se vio, la denominada
oposicin "relativa a la regularidad formal del titulo" (art.
617), que la ley considera como oposicin a actos ejecutivos,
es, por el contrario, verdaderamente oposicin a la ejecucin
(SUpra, n. 812), se comprende que en el terreno de la in-
terpretacin lgica, tambin a sta debe referirse la norma
del arto 624 (in/ra, n. 836), concerniente a la verdadera y
propia suspensin del procedimiento de ejecucin.

834. SUSPENSION POR PENDENCIA DEL PROCESO SOBRE LA AUTORIZA-


CION PARA LA EXPROPIACION.

Se ha visto que un carcter del procedimiento ejecutivo,


cuando son embargados bienes muebles en poder de terce-
ros, est en que, surgiendo litis en torno a la existencia o a
la pertenencia de los bienes embargados, la expropiacin no
prosigue mientras la litis no sea definida con el proceso de
cognicin (supra, n. 750); en tal caso, se habla de autoriza-
cin para la expropiacin, porque la decisin de la litis, en
cuanto declara la existencia o la pertenencia de los bienes
embargados al deudor, abre la va a la liquidacin de 103
mismos; segn que sean embargados bienes muebles en poder
de terceros o en poder del deudor (supra, n. 719) la decisin
de la controversia en torno a su pertenencia, reacciona di-
versamente sobre el procedimiento ejecutivo; en la primera
hiptesis, la decisin positiva es necesaria a fin de que la
liquidacin de los bienes embargados se pueda hacer; en la
segunda, la decisin negativa es necesaria para impedirla;
por eso, en la primera el proceso de cognicin sirve para
permitir la liquidacin y en la segunda sirve para impedirla.
El efecto suspensivo de la autorizacin para la ejecu-
cin est ms bien implcita que explicitamente establecido
por la ley: en verdad, no existe una norma que disponga la
suspensin del proceso de expropiacin de los bienes muebles
embargados en poder de terceros durante el juicio de auto-
rizacin; sin embargo, del arto 549, donde se dispone que,
"con la sentencia se define el juicio (de cognicin)" en torno
170 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

a la pertenencia al deudor de muebles existentes en poder del


tercero embargado o bien de crditos de dinero del deudor
respecto de l "el juez, si declara la existencia del derecho
del deudor frente al tercero, fija a las partes un plazo pe.
rentorio para la prosecucin del proceso ejecutivo", se in-
fiere fcilmente que en la hiptesis prevista por el arto 548.
el procedimiento ejecutivo se suspende ope legis.
Una disposicin explicita para la suspensin del proceso
ejecutivo se encuentra, en cambio, en el arto 6011 para el
caso en que despus del embargo de bienes indivisos se or-
dene la liquidacin de la parte, que corresponde al deudor
(8Upra~ n. 790).

835. SUSPENSION POR IMPUGNACION DEL TITULO EJECUTIVO.

Se llama impugnacin del ttulo ejecutivo (arto 623) la


demanda judicial dirigida a la declaracin de la inexistencia
de la obligacin representada en el ttulo o~ en general~ de la
ineficacia de ste, en cuanto se proponga independiente-
mente del proceso ejecutivo; un ejemplo de impugnacin del
ttulo es, por tanto, la apelacin contra la sentencia provisio--
nalmente ejecutiva o bien la querella de falsedad contra el
titulo ejecutivo previsto por el arto 4742, n. 3.
Tambin el proceso de cognicin sobre la impugnacin
del ttulo es prejudicial a la ejecucin forzada, puesto que-.
si la impugnacin es acogida y el titulo queda sin efecto, la
ejecucin no se puede hacer; por tanto, la conveniencia de
esperar el resultado de la impugnacin es manifiesta; con-
veniencia, sin embargo, no necesidad, porque mientras el t-
tulo existe, aun cuando impugnado, la ejecucin puede tener
lugar, y si cualquier impugnacin bastase para detenerla., la
autonoma del proceso ejecutivo. establecida en vista de 13
exigencia de la tutela del acreedor, desaparecera.
De la frmula de la ley (art. 623) se deberia deducir
que la suspensin del proceso ejecutivo para impugnacin
del ttu~o ejecutivo puede ocurrir de iure ("salvo que la sus-
pensin se disponga por la ley ... "); pero la verdad es que,
al menos en el cdigo. no estn previstos casos de suspen-
SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 171

sin legal, si no se quiere referir el texto de esta disposicin


a la sentencia de primer grado no provisionalmente ejecu~
tiva, de la cual se dice que la apelacin suspende la ej~
cucin (art. 337 1 ) ; pero se ha visto ya que debe preferirse
la opinin, aunque sea quiz correctiva de la ley descuida~
damente formulada, segn la cual tal sentencia no constitu-
ye nunca, ni siquiera antes de que la apelacin se proponga,
titulo ejecutivo (supra) n. 540).
Segn el mismo arto 623, la suspensin de la ejecucin
puede disponer8e por el juez ante el cual el ttulo es impug-
nado; casos de este gnero estn previstos para la apela-
cin por el arto 2832 y para la casacin, la revocacin o la
oposicin de tercero, respectivamente, por los arta. 373, 401
y 407 (supra) ns. 556, 591, 624 Y 636); adems, para la
oposicin contra la inyuncin de desalojo, por el arto 6684
(intra) n. 872). En tales casos, no parece que si el juez de
la impugnacin no ha dispuesto la suspensin, pueda dispo-
nerla el juez de la ejecucin, debindose reconocer entre los
dos que el primero est en mejor situacin para valorar las
probabilidades del xito de la impugnacin, en orden a 1.
cual la providencia debe ser regulada.
En los CaBOS en I08 que el procedimiento de impugnacin
del titulo no consiente al juez} ante el cual la impugnacin
se propone} la potestad de 8U8pender su ejecucin forzada}
considero} en cambio} que la suspensin puede ordenarse por
el juez de la ejecucin} aun sin que se haya iniciado el juicio
de oposicin; verdad es que la frmula del arto 623, en cuan-
to se limita a negar que la suspensin pueda octuTir de otra
manera que por orden del juez de la ejecucin, no expresa
con claridad esta idea, mientras el artculo siguiente prev
la suspensin solamente en cuanto exista oposicin, pero la
reconstruccin de la ratio legis muestra en la pendencia de
un proceso de cognicin prejudicial al proceso ejecutivo la
causa de la suspensin, y siendo tal en todo caso el proceso
de impugnacin del ttulo, no se vera por qu, cuando tal
proceso haya sido iniciado, no deba bastar por s solo, si las
circunstancias lo aconsejan, para provocar del juez de la
172 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ejecucin la orden de suspensin; 881, pues, cuando el docu-


mento previsto por el arto 4742, na. 2 y 3, sea impugnado de
falsedad, el proceso ejecutivo seguido a base del mismo podr
ser suspendido por la ordenanza prevista en el arto 625 (in/ra,
n. 837). aun sin necesidad de que el deudor promueva la
oposicin segn el arto 615 (aupra, n. 813).

saG. SUSPENSION POR PENDENCIA DEL PROOESO DE OPOS!OION A. LA EJE


cuelON.

El efecto suspensivo de la oposicin a la ejecucin, a di-


ferencia del efecto suspensivo del proceso de autorizacin, se
produce ope iudicis, en lugar de ope legis Y. a diferencia del
efecto del proceso de impugnacin del titulo, se debe a la
orden no del juez del proce:ro (cognitivo) prejudicial, sino
del juez de la ejecucin.
En cuanto a la oposicin del deudor y del tercero (su-
pra, n. 815). la suspensin se ordena, a instancia de parte
"si concurren graves motivos" (art. 6241 ) , los cuales podrn
referirse a la probabilidad del buen resultado de la oposi-
cin o a la dificultad de la restitucin con el resarcimiento
del dao por parte del acreedor expropiante (supra~ na. 85
y 540) en caso de que sea acogida dicha oposicin.
En cuanto a la oposicin del acreedor (supra~ n. 815),
la suspensin debe ordenarse en todo caso (supra, n. 713).

831. PROVIDENCIA DE SUSPENSION.

En los casos de autorizacin para la expropiacin (su-


pra, n. 834), la suspensin se dispone sin ms por el juez de
la ejecucin en el acto en que se ordena que se decida la litis
en torno a la existencia, a la pertenencia o a la divisin de
los bienes embargados (supra, ns. 750 y 790); en los otros
casos debe ser pedida por quien tiene inters en ello.
La instancia para la suspensin 813 propone por la parte
interesada (art. 625) en las formas acostumbradas (art.
486; supra~ n. 677); por eso, es verbal si se propone en la
audiencia prevista por los arta. 6181 y 6192 (supra, n. 819);
en otro caso, tiene la forma de recurso. Puesto que, en tor-
SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 173

no a ella. el juez de la ejecucin debe proveer, de ordinario,


"oidas las partes" (art. 6251 ), a los fines de tal audiencia.
cuando la instancia no se proponga en la misma audiencia, el
juez debe fijar la audiencia misma, la cual se regula por las
normas generales (8Upra~ n. 676). La providencia de ~
pensin tiene forma de ordenanza.
En los casos urgentes~ la suspensin puede disponerse
por decreto a base solamente de la instancia del oponente;
pero en tal caso, con dicho decreto el juez debe fijar la au-
diencia para la comparecencia de las partes, a consecuencia
de oir a las cuales, confirma, modifica o revoca el decreto
mediante ordenanza.

83S. SUSPENSION TOTAL O P ARCAL.

Depende de la relevancia de la decisin del proceso pre-


judicial sobre el proceso ejecutivo, el que el proceso se sus-
penda en todo o en parte.
Una hiptesis de suspensin parcial est prevista para
el caso en que la oposicin no contemple todos los crditos
concurrentes (arts. 5122 y 6242 ; supra, n. 787); de ello se in-
fiere, por analoga, que puede ser parcial tambin cuando
el proceso prejudicial se refiere solamente a una parte de
los bienes embargados.

8~9. EFECTOS DE LA SUSPENSION.

Durante la suspensin no se pueden llevar a cabo actos


ejecutivos, salvo aquellos que sean permitidos por el juez que
la ha ordenado; esta norma, la cual est escrita solamente
para la suspensin en caso de oposicin a la ejecucin (art.
626), debe aplicarse por analoga tambin a la suspensin
por impugnacin del ttulo ejecutivo.
Se entiende que la "disposicin diversa del juez de la
ejecucin", prevista por el arto 626, debe referirse a actos, de
los cuales sea necesario u oportuno el cumplimiento durante
la suspensin; por ejemplo, actos dirigidos a la conservacin
-o a la administracin de los bienes embargados.
No es necesario agregar que la suspensin del proceso
174 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn..

ejecutivo produce la interrupcin de los trminos (supra,


D. 357) establecidos para el cumplimiento de los actos suce-
sivos a la ordenanza de suspensin; tal efecto no est lite-
ralmente previsto para el procedimiento ejecutivo, pero se
aplica a ste por analoga la norma del arto 2982, relativa a
la suspensin del procedimiento de cognicin.

1140. CESACION DE LA SUSPENSION.

La 8U8pensin cesa con la definicin o con la extincin


del proceso prejudicial. La segunda de tales hiptesis ha
sido olvidada por la ley, y hablaremos de ella dentro de
poco. La primera est prevista por diversas causas de sus-
pensin con normas cuya diversidad parece debida ms que
a reales exigencias tcnicas a un defecto de coordinacin.
En cuanto a la expropiacin de muebles en poder de
terceros, ya se vio que segn el arto 549, con la "sentencia
que define el juicio" de autorizacin, el juez fija un plazo
para la prosecucin del proceso ejecutivo (8upra, n. 834);
de ello se deduce que la suspensin cesa con la sentencia de-
finitiva pronunciada en el proceso cognitivo prejudicial; sin
embargo, en cuanto la impugnacin de tal sentencia impida
su ejecucin, impedir tambin que cese la suspensin; as
es que, en ltimo anlisis, la suspensin cesa con el pronun-
ciamiento en el proceso de cognicin de una sentencia eje-
cutiva y definitiva.
En cuanto a la suspensin de la expropiacin de bienes
indivisos en pendencia del proceso de divisin (BUpra, n. 834)
y en cuanto a la suspensin determinada por oposicin
a la ejecucin (8Upra, n. 836), el arto 627, a que se hace
referencia por el arto 601, coloca la cesacin en el momento
de pa8ar en autoridad de C08Q juzgada la 8ffitencia de primer
grado (8Upra, n. 80) o de la comunicacin (supra, n. 339)
de la .wntencia de apelacin. No parece dudoso que esta l-
tima frmula deba aplicarse por analoga a la suspensin de
impugnacin del ttulo ejecutivo. Sin embargo, tambin la
frmula del arto 627 tiene necesidad de comentario. Tenien-
do presente la norma del arto 324 (supra, n. 80) debe enten-
SUSPENSION DEL PROCEDI.M1ENTO EJECUTIVO 175

derse pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia de


primer grado cuando haya transcurrido el trmino para la
proposicin de la apelacin o de la revocacin prevista por
el art. 395 (na. 4 y 5); segn la norma ahora recordada, el
pasar en autoridad de cosa juzgada no quedaria excluido por
la proposicin contra la sentencia de primer grado, provisio~
nalmente ejecutiva, de la oposicin de tercero (art. 404);
sin embargo, si el juez de la oposicin de tercero suspen-
diese la ejecucin de la sentencia opuesta (art. 407; supra,
D. 636), se debe considerar que con esto quedara excluida
aquella eficacia que hace cesar la suspensin; anloga obser~
vacin debe hacerse para el caso en que se suspenda la eje-
cucin de la sentencia de apelacin prevista por el arto 627
(supra, n. 591) en pendencia del juicio de casacin (art.
373; supra" n. 591).
Aun cuando la ley no lo diga, no es dudoso que la 8U8-
pensin cesa tambin en virtud de la extincin del proceso
prejudicial (supra, ns. 511 y sigtes.) ; en efecto, si de la pen-
dencia de ste depende la suspensin, necesariamente su ex-
tincin produce el efecto opuesto.

841. EFECTOS DE" LA. CESAOION DE LA SUSPENSION.

La definicin del proceso prejudicial puede tener lugar


de tres maneras: en el sentido de que la ejecucin no se deba
hacer, o bien que se deba hacer pero en modo diverso de
aquel en que se haba iniciado, o bien que se deba hacer tal
como se haba iniciado.
En el primer caso, a la suspensin sucede la extincin
del proceso ejecutivo (infra} n. 851}.
De los otros dos casos, solamente el ltimo est previs-
to por la ley: el arto 549 habla de sentencia que "declara la
existencia del derecho del deudor frente al tercero", o sea
la pertenencia al deudor de los bienes embargados, y el arto
627, de sentencia "que rechaza la oposicin". Si esta hip
tesis se verifica, surge la carga para el acreedor de la reanu-
dacin de la ejecucin (in/m} n. 842); esto debe natural-
176 INSTITUCIONES DEL PROCESO cxvn.

mente verificarse tambin por virtud de la sentencia que re


chaza la impugnacin del ttulo.
Pero el intrprete debe hacerse cargo tambin de la se-
gunda hiptesis; por ejemplo, si la oposicin del tercero es
acogida, la situacin es bien diversa. de aquella en que sea
acogida la oposicin del deudor; en efecto, en este ltimo
caso, el proceso ejecutivo no puede tener lugar; en el primero
puede seguirse sobre bienes diversos de aquellos que fueron
afectados, esto es, sobre bienes que verdaderamente perte.-
necen al deudor. Al callar la ley en torno a esta hiptesis
parece no existir otra solucin fuera de la de aplicar por ana-
logia el arto 627 en el sentido de que, dejado sin efecto, na-
turalmente, el embargo de los bienes no pertenecientes al
deudor, el proceso ejecutivo pueda continuar con el embargo
de otros bienes o bien, si la oposicin del tercero es acogida
slo en parte, con la liquidacin de '108 bienes embargados,
respecto de los cuales la oposicin ha 8ido rechazada. Bajo
este aspecto, se considera tambin el caso en que sea recha-
zada la demanda de divisin de los bienes comunes embar-
gados (8Upra~ n. 790) ; entonces, la expropiacin debera pro-
seguir de manera diversa, esto es, en cuanto sea posible, con
la venta, asignacin o administracin de la cuota.
Segn tales principios se regula tambin el efecto de la
cesacin de la suspensin por extincin del proceso prejudi-
cial; si 8e extingue el proceso de oposicin o de impugnacin
del titulo, el efecto es el mismo que si la impugnacin o la
oposicin fuese rechazada; en cambio, si 8e extingue el pro-
ceso de autorizacin, el efecto es como si la autorizacin hu-
biera sido negada.

S42. REANUDACION DEL PROCESO SUSPENDIDO.

Una vez cesada la suspensin, el procedimiento ejecu-


tivo, si no se extingue (supra, n. 841), debe proseguir.
Puesto que la suspensin del procedimiento produce no
tanto la suspensin cuanto la interrupcin de los plazos (su-
pra, ns. 357 y 672), stos, y en particular los plazos de pe-
rencin del precepto y del embargo, prosiguen corriendo ab
SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 177

ovo en el momento en que la suspensin ha cesado (supra,


n.840). En todo caso, pues, la reanudaci6n del procedimien-
to de expropiacin debera tener lugar dentro del plazo de
perencin del precepto o del embargo, segn que la oposici6n
se haga antes o despus del embargo; comoquiera que tal
plazo es de noventa das (supra, ns. 672 y 692), la norma
del arto 627, en cuanto, en su frmula originaria, establecia
noventa das a contar de la cesacin de la interrupcin como
plazo mximo para la reanudacin, se resolva, al menos en
cuanto al proceso de expropiacin, en una confirmacin de la
deduccin que continuando, con tal cesacin, corriendo la
perencin del precepto o del embargo, el procedimiento debe
reanudarse antes de que sta se haya cumplido; por tanto,
si bien al plazo mximo de noventa das no alude el arto 549,
ciertamente este plazo se refiere tambin al caso all regula-
do. Hoy, sin coherencia y sin razn, el plazo ha sido llevado
a seis meses por el nuevo arto 627; digo sin coherencia, pues-
to que el nuevo plazo para la reanudacin est en contraste
con el fijado para la perencin del precepto (supra, n. 672)
o del embargo (supra, n. 692). Pero en cuanto el juez del
proceso prejudicial, en el caso previsto por el arto 549, o el
juez de la ejecucin, en el previsto por el arto 627, con la
sentencia que declara el derecho del deudor sobre los bienes
embargados o con la ordenanza que suspende el procedimien-
to ejecutivo, haya fijado para la reanudacin un plazo me-
nor, dentro de ste, y bajo pena de decadencia, debe hacerse
la reanudacin. As debe considerarse tambin f:n cuanto al
plazo eventualmente fijado en la ordenanza del juez, ante el
cual se impugna el titulo, que suspende el procedimiento eje-
cutivo.
En cuanto al modo con el cual el procedimiento ejecuti-
vo debe ser reanudado, habla de ello solamente, para la hip-
tesis de suspensin de la ejecucin, el arto 627, diciendo que
el proceso ejecutivo "debe reanudarse presentando escrito".
Hay aqu otra frmula, poco meditada, cuya aplicacin literal
podra ocasionar ms de una dificultad. Con mayor sencillez,
el arto 549 dice solamente que el procedimiento ejecutivo debe
proseguir. La verdad es que la reantulaci6n consiste en el
178 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cumplimiettto del acto sucesivo a aqul, despus del cual el


procedimiento se ha interrumpido. Si ste es Wl acto de
parte (por ejemplo, la instancia al oficial judicial para el
embargo o la dirigida al juez de la ejecucin para la liquida-
cin de los bienes embargados). es claro que el acreedor no
tiene otra cosa que hacer, dentro del trmino del cual hemos
discurrido. sino la instancia misma. Del recurso puede haber
necesidad cuando, por ejemplo, si no se hubiera hecho sus-
pensin, el procedimiento habra debido proseguir por im-
pulso del oficio judicial; y as, por ejemplo, si la. suspensin
haya afectado al procedimiento despus de la ordenanza de
venta, mIentras sta se encuentra en curso de ejecucin. Por
lo general, el recurso se propondr por el acreedor embar-
gante, pero podr proponerse tambin por un acreedor que
haya intervenido, siempre que est provisto de ttulo ejecu-
tivo (arg. ex arta. 526 y 564) e incluso por el deudor, al
cual no podr negarse el inters en la definicin del procedi-
miento; puesto que la ley habla simplemente de recurso (es-
crito), no es necesario que ste sea notificado, salvo la co-
municacin a las partes del acto en el cual se resuelve la
continuacin del procedimiento.
Si la suspensin ha tenido lugar por impugnacin del
ttulo (supra, n. 835), en cuanto al procedimiento de impug-
nacin se dirija a la formacin de un nuevo ttulo en susti-
tucin del ttulo impugnado (ejemplo, sentencia de apelacin
en lugar de la sentencia de primer grado provisionalmente
ejecutiva). del arto 479 se infiere que la ejecucin auspendida
no puede cntinuar si el nuevo ttulo no es notificado.

843. SUSPENSION POR ACUERDO DE LAS PARTES.

La ley no habla de otros casos de suspensin, fuera de


aquellos que dependen de la pendencia del proceso prejudi-
cial (supra, n. 833) ; pero subsiste la duda de si al procedi-
miento ejecutivo se le puede aplicar, en virtud de analogia.,
alguna de las normas estatuidas para el procedimiento de
cognicin. La cuestin tiene particular importancia respecto
de la norma del arto 296, que admite la suspensin del pro-
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 1,79

cedimiento de cognicin por acuerdo de las partes (8Upru~


n. 498). Si bien es probable que la intencin personal de los
redactores haya sido en el sentido de que no pueda dispo-
nerse la suspensin del procedimiento en otra hiptesis ms
que la del arto 624, puesto que tal punto de vista no se ha.
traducido en la frmula, el intrprete es libre de resolver el
problema analgico en el modo acostumbrado; excluido, por
tanto, el carcter excepcional a la norma del arto 296, Y
considerando que las dos hiptesis de acuerdo de las partes
para insertar una pausa en el procedimiento de cognicin o
de ejecucin no tienen razn de ser tratadas de manera di-
versa, el poder del juez de suspender el procedimiento de eje-
cucin por acuerdo de las partes, en los lmites del arto 296,
no creo que pueda negarse.

CAPTuLo SEGUNDO

DE LA INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO (')

844. Cf)NVERSION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Tambin en cuanto al procedimiento de ejecuclOn se


plantea un problema anlogo al que se consider en cuanto
al procedimiento de cognicin sub specie de la conversin
(supra~ n. 505); y hasta puede decirse que el problema es
ms complejo en su campo, porque junto a la hiptesis de
cambio de los sujetos del proceso, debe considerarse la de
cambio de sus elementos objetivos, que son el ttulo ejecuti-
vo y el bien embargado.
La diferencia, en comparacin con el proceso de cogni-
cin, se aclara con la observacin de que en ste, mientras los
bienes no constituyen un elemento del mismo, las pruebas no
tienen, como lo tiene, en cambio, en el proceso de ejecucin
el titulo ejecutivo, carcter de condicin de la demanda, de

(2) CA,RNELUTTl, Leuoni, V, pg. 302.


180 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVlL

donde resulta que si nuevas pruebas se agregan o aun Be sus-


tituyen a las primeras aducidas, de ello no deriva alteracin
alguna en la estructura del procedimiento; en cambio, como
se dir en seguida, cuando en la ejecucin forzada un nue-
vo ttulo ejecutivo toma el lugar de aqul, en virtud del cual
la ejecucin se ha iniciado, surge verdaderamente un pro-
blema que veremos en seguida cmo se resuelve.

845. CAMBIO DEL JUEZ DURANTE EL PROCEDIMIENTO.

No creo que se pueda dar el caso de incompetencia so--


brevenida del oficio judicial salvo por cambio de las normas
sobre la competencia, caso al cual provee prcticamente con
sus disposiciones transitorias, la nueva ley. Ciertamente, se
aplica tambin al proceso ejecutivo el principio de la perpe-
tuatw iurisdictioni3 puesto que el arto 5 est comprendido
en la parte general; por eso, si, por ejemplo, se traslada
despus del embargo a la circunscripcin de otra pretura la
sede del tercero embargado, este hecho no determina incom-
petencia del pretor al que se ha acudido de acuerdo con la
sede anterior. Incompetencia sucesiva, por modificacin de
la demanda, no parece posible.
Ciertamente, por el contrario, el juez al que se ha acu-
dido puede declararse incompetente; puesto que la competen-
cia en el procedimiento ejecutivo, aun la territorial, es siem-
pre absoluta (art. 28), se debe considerar que el oficio ju-
dicial, si no se considera competente, debe simplemente negar
el acto ejecutivo, que se le solicita (y la incompetencia cons-
tituira el "justo motivo" previsto por el arto 551, n. 2) ; pero
tampoco se puede excluir una declaracin de incompetencia
a consecuencia de la oposicin a los actos ejecutivos (8Upra~
n. 820) o incluso sin sta: por ejemplo, si el oficial judiciai..
sin sealar la incompetencia, ha practicado un embargo, el
juez al que se pide la providencia de liquidacin del bien em-
bargado, deber declarar la incompetencia aun cuando sta
no sea sealada con oposicin a los actos ejecutivos; en tal
caso, la providencia no ser ms que una ordenanza, mien-
tras que deber ser una sentencia si ha sabido oposicin,
INTERRUPClON DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 181

puesto que en sede de oposicin el procedimiento se desarro-


lla segn el rgimen del procedimiento de cognicin (supra,
na. 827 y sigtes.). No se debe excluir tampoco la regulacin
de competencia (supra... n. 427) en el caso previsto por el arto
45. cuya norma, contenida en la parte general del c6digo, se
extiende ciertamente al proceso ejecutivo.
Ahora bien, en las hiptesis aqu reconocidas como po-
sibles, en que el juez se declare incompetente para el proceso
ejecutivo, no parece dudosa la aplicacin del art. 50. el cual
est tambin comprendido en la parte general; por tanto, el
juez, cuando declara la incompetencia, con o sin oposicin,
deber fijar el plazo para la reanudacin ante el juez com-
petente, y en cuanto la reanudacin tenga lugar dentro de
dicho plazo, el procedimiento continuar ante el nuevo juez,
con un fenmeno de conversin y de interrupcin anlogo al
que se vio que tiene lugar para el proceso de cognicin. Que
la providencia que declare la incompetencia pueda ser una
ordenanza, siendo as que el arto 50 habla solamente "de sen-
tencia, es cosa que constituye una leve dificultad superable
con la simple interpretacin lgica.
Si bien, pues, en el libro tercero del cdigo, a diferencia
del libro segundo, no se habla de interrupcin del procedi-
miento, en los casos aqui estudiados, la interrupcin se ve-
rifica; si el legislador hubiese concebido la interrupcin con
la debida amplitud, en lugar de restringirla al solo cambio
de las partes, la arquitectura de este ttulo del cdigo habra
sido diversa.

~.G. OAMBIO DE LAS PARTES DURANTE EL PROCEDIMIENTO.

Por el contrario, el cambio de Zas partes. . sea cualquiera


la causa por la que se produzca. . en el curso del procedimien-
to) si determina su conversin (supra, n. 505). no da. . en
absoluto) lugar a la interrupcin.
Esta proposicin merece un breve comentario en cuan~
to a la continuacin de la ejecucin forzada en caso de muer-
te o, en general, de extincin del acreedor, que la ha inicia-
do, o del deudor, frente al cual ha sido iniciada. No se ha
182 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn.

creido conveniente reproducir en el nuevo cdigo la norma


de la ley abrogada, que reconoca el principio de tal conti-
nuacin (art. 569). El silencio no significa que el princI-
pio haya cambiado; por el contrario, se ha creido que el
instituto de la sucesin universal no tiene necesidad de nin-
gn reconocimiento expreso por cuanto concierne a las rela-
ciones jurdicas procesales, activas o pasivas, en las cuales,
siempre que no se extingan por la extincin del sujeto, el
sucesor se sustituye como en cualquiera otra, en cuanto
tambin esas relaciones estn comprendidas en el tus uni-
versum, al que la sucesin se extiende. Por otra parte, se
ha considerado que la diversa estructura del procedimiento
de ejecucin permite al sucesor del acreedor o del deudor
asumir su prosecucin sin necesidad de aquel acto de reanu-
dacin que es necesario, en cambio, en algunos casos en
cuanto al proceso de cognicin.
Acerca de la transferencia de la legitimacin medio tem-
pore, ciertamente se aplica al proceso ejecutivo el principio
de la perpetuatio legitimationis reconocido por el arto 111
(supra, n. 503); por tanto, la sucesin a ttulo particular
en el derecho del acreedor o en la obligacin del deudor, en
cuanto tenga lugar durante el procedimiento, es procesal-
mente irrelevante, en el sentido de que el proceso contina
entre las partes originarias con eficacia respecto del sucesor
(supra, n. 791).
Pero no se excluye el que, en cuanto las otras partes
consientan. en ello, el sucesor tome el puesto de la parte ori-
ginaria, de manera que la sucesin a ttulo particular deter-
mine conversin del proceso (art. 1118; supra, n. 505); el
acuerdo de las partes elimina, sin embargo, la necesidad de
la reanudacin y, por consiguiente, la interrupcin.

841. CAMBIO DEL DEFEYSOR DURANTE EL PROCEDIMIENTO.

Aun cuando no pueda negarse tambin en cuanto al pro-


ceso ejecutivo la carga del patrocinio (supra, n. 110), consi-
dero que se debe excluir la interrupcin tambin en la hip-
tesis del cambio de defensor; tal conclusin est fundada
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 183

sobre la falta, en el procedimiento ejecutivo, de la constitu-


cin en juicio, propia del procedimiento de cognicin (supra"
ns. 389 y 491), y sobre la observacin de que la norma con-
cerniente a la interrupcin de este ltimo por cambio del de-
fensor (art. 301; supra, n. 509) supone la constitucin en
juicio por medio del defensor; por eso, una aplicacin ana-
lgica del arto 301 al procedimiento ejecutivo, parece que
deba excluirse.

H~ CAMBIO DEI. TITULO E"JECUTIVO DURANTE EL PROCEDIMIENTO.

La hiptesis del cambio del ttulo ejecutivo durante el


procedimiento de ejecucin es frecuente, por no decir nor-
mal, al menos cuando el ttulo est constituido por una sen-
tencia impugnable para la eventualidad de que sta, como
consecuencia de la impugnacin, pierda su eficacia y se BUS-
tituya a ella la sentencia pronunciada sobre la impugnacin;
por ejemplo, la sentencia de apelacin ocupa el lugar de la
sentencia de primer grado provisionalmente ejecutiva (su-
pra, n. 541). El problema, que surge en estos casos, queda
ocuJto a los ojos de los prcticos, porque ellos no piensan que,
una vez pronunciada la sentencia de apelacin, el ttulo eje-
cutivo est ya constituido por sta, no por la sentencia de
primer grado, aunque haya sido confirmada por aqulla;
sin embargo, esto se ha impuesto a la atencin del legislador,
para el caso de la oposicin al decreto de inyuncin y le ha
inspirado, como veremos, lUla solucin incoherente y absolu-
tamente barroca (art. 653; infm, n. 864).
La justa solucin est dada por el concepto de sustitu-
cin de la sentencia impugnada, a propsito del cual he ob-
servado que la sentencia pronunciada por el juez de la im-
pugnacin, en cuanto 8U8tituye la sentencia impugnada, des-
pliega sus efectos retToactivamente como si hubiese sido pro-
nunciada en lugar de sta (supra, n. 542); deriva de ello
que la sustitucin de uno a otro ttulo ejecutivo, en tal hi
ptesis. determina la conversin del procedimiento sin ne.
cesidad de interrupcin alguna. Esta verdad aparece reco-
nocida por el art. 6532 para el caso en que la oposicin con-
184 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tra el decreto de inyuncin reduzca el crdito considerado


en el mismo, puesto que en l se dispone que "los actos de
ejecucin ya realizados a base del decreto, conservan BU8
efectos dentro de los lmites de la suma o de la cantidad
reducida".
Fuera de la hiptesis, ahora considerada, de sustitucin
del ttulo constituido por la sentencia pronunciada sobre la
impugnacin al ttulo constituido por la sentencia impugna
da, no creo que la conversin del procedimiento est permiti-
da; por eso, si por ejemplo, la letra de cambio, a base de la
cual ha sido iniciada la expropiacin, fuese declarada falsa.,
no creo que el procedimiento pudiera proseguir a base de un
titulo diverso; esta solucin es impuesta por la exigencia de
la notificacin del titulo como presupuesto del embargo.

'849. CAMBIO DEL BIEN' EMBARGA.DO DURANTE EL PROOEDIMIENTO.

Los limites dentro de los cuales se admite la prosecu-


cin del procedimiento de expropiacin, no obstante el cam-
bio del bien embargado, resultan del arto 495, en la rbric!l
del cual la ley habla correctamente de conversin del em-
bargo (supra, n. 690).
Bajo este aspecto entiendo que se debe considerar tam-
bin la norma contenida en el arto 28892 del Cd. civ., ia cual
admite que el comprador del inmueble hipotecado pueda ha-
cer la oferta prevista por el arto 2890 (infra, n. 946) aun
despus del embargo, en el plazo all previsto; en este caso,
el precio obtenido mediante la oferta del comprador, en
cuanto quede firme, se subroga al inmueble fIlismo como ob-
jeto del embargo; por el contrario, si se produce la instancia
de un acreedor, prevista por el arto 2891, el objeto del em-
bargo sigue siendo el inmueble, a propsito de lo cual ob-
srvese, desde el punto de vista de la correccin de la fr-
mula del arto 2891 que, en la hiptesis aqu considerada, tam-
poco el acreedor propone verdaderamente la instancia de ex-
propiacin, la cual ha sido ya propuesta por el acreedor em-
bargante, y desde el punto de vista de la conveniencia, que,
cuando el inmueble haya sido embargado, la facultad pre-
EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 185

vista por el arto 2891 no deberla limitarse a los acreedores


hipotecarios.
Fuera de esta hiptesis, la sustitucin del bien embarga-
do no puede tener lugar sino mediante la extincin del pri-
mero y la constitucin de un segundo embargo.

CAPITuLo TERCERO

DE LA EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO

860. EXTINCION DEL PROCEDIMJENTO EJEUTIVO.

El concepto de extincin del procedimiento ejecutivo es


anlogo, y hasta idntico, al de extincin del procedimiento
de cognicin (supra, ns. 511 y sigtes.) y por eso se refiere
no tanto a la obtencin de su finalidad cuanto a su cesacin
antes de que' taZ finalidad sea alcanzada.
La ley considera, lo mismo que en cuanto al procedi-
miento de cognicin, dos nicas causas de extincin del pro-
cedimiento ejecutivo: renuncia (in/m, n. 852) y perencin
(infra, n. 853). Acerca de la extincin por inactividad del
oficio judicial, valen las reflexiones hechas a propsito del
procedimiento de cognicin (supra, n. 511). A diferencia d~
este ltimo, sin embargo, estas dos causas no agotan el m-
bito de la extincin del procedimiento ejecutivo.
Debe tenerse presente aqui la diversidad funcional en-
tre la cognicin y la ejecucin, la cual se resuelve en UD3.
diversidad de estructura: el procedimiento de cognicin pue-
de agotarse aun cuando quien 10 introduzca no tenga el de-
recho, e incluso le falte la legitimacin para la pretensin
(supra, n. 323), mientras que el procedimiento ejecutivo
no puede proseguir si a 10 largo del camino desaparece el t-
tulo ejecutivo (hecho constitutivo de la accin) o se forma
una declaracin negativa del derecho resultante del ttulo
ejecutivo (hecho impeditivo de la accin); por tanto, cuan-
do uno de estos dos eventos se produzca, al no poder el pro-
186 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cedimiento alcanzar su finalidad, se debe admitir su extin-


cin. Pngase atencin aqu en la diferencia entre una de
las hiptesis ahora mencionadas y la otra, en la que se haya
declarado que los bienes embargados no pertenecen al deu-
dor; de esta declaracin de certeza depende, desde luego, la
imposibilidad de la ejecucin sobre aquellos bienes, pero no
la imposibilidad de que el procedimiento iniciado con la noti-
ficacin del ttulo y del precepto prosiga, en cuanto no se
haya producido la perencin, sobre bienes diversos; por el
contrario, si, entre otras cosas, se ha eliminado el titulo eje-
cutivo, la propia introduccin del procedimiento debe perder
toda eficacia.

851. IMPOSIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

Una causa de extincin, no prevista por la ley, pero f-


cilmente deducible, sin embargo, de sus principios, se debe
a la declaracin negativa del derecho a la ejecuci6n3 obtenoo
da mediante la impugnacin del ttulo o la oposicin a la
ejecucin. Despus de tal declaracin, no pudiendo proseguir
el procedimiento ejecutivo, la extincin es su natural con-
secuencia.

852. RENtrNCIA AL PROCEDIMIENTO.

La renuncia del acreedor al procedimiento ejecutivo no


exige. a diferencia de 10 que ocurre en cuanto al proceso de
cognicin (supra, D. 512), ninguna adhesin por parte del
deudor.
La renuncia se hace con la forma prescrita para la re-
nuncia al proceso de cognicin (art. 6291; supra, n. 512).
Si el proceso no es acumulativ03 la renuncia ocasiona su
extincin.
Si es acumulativo) la extincin no tiene lugar cuando a
la renuncia no :re adhieran todos los acreedores embargantes
y adems los acreedores intervinientes, los cuales estn pro-
ui8tos de ttulo ejecutivo (art. 6291 ) ; cuando la renuncia 86
haga despus de la asignacin o de la venta del bien embar-
EXTlNCION DEL PROCEDIMlENTO EJECUTIVO 1&7

gudo, es necesaria la adhesin de cada acreedor concurrente,


aun cuando no tenga ttulo ejecutivo (art. 629Z); la ley dice
que tal adhesin es necesaria si la renuncia se hace "despus
de la venta", pero la comparacin con el apartado preceden~
te, donde la hiptesis inversa se expresa con la frmula j'an-
tes de la adjudicacin (rectius, de la venta) o de la asigna-
cin", asi como la ratio legis, muestran que el evento, en
relacin al cual se pide la adhesin de todos los acreedores
indistintamente es el succedere pretium in locum rei, lo que
puede ocurrir tambin por virtud del saldo debido por el asig-
natario.
Si el proceso es acumulativo y falta a la renuncia cual-
quier adhesin ordenada por el arto 629, el procedimiento no
se extingue, pero naturalmente la renuncia es eficaz respecto
del acreedor que la ha hecho, y respecto de aquellos que S6
hayan adherid:o a la misma, en el sentido de que son exclui-
dos de la distribucin de lo obtenido.

853. PERENCION DEL PROCEDIMIENTO.

"Fuera de los casos expresamente previstos por la ley,


el proceso ejecutivo se extingue cuando las partes no 10 pro-
siguen o no lo reanudan dentro del trmino perentorio esta-
blecido por la ley o por el juez" (art. 6301 ). Se infiere de
este articulo que la falta de cumplimiento de un acto en el
plazo perentorio prescrito no slo quita eficacia al acto an-
terior, respecto del cual la p61'encin se ha establecido, sino
adems, extinguindolo, al procedimiento entero; por eso,
la perencin del precepto (supra, n. 672) o del embargo (su-
pra, D. 692) es tambin perencin del procedimiento.
La extincin del procedimiento por perencin no puede
ser declarada por el juez, si no es uexcepcionada por la parte
interesada antes de cualquier otra defensa suya" (art. 6302 ).
El juez la declara por ordenanza (art. 63()2), la cual se co-
munica y puede ser impugnada segn el arto 1783 , 6, <5 (art.
631)3; supra, ns. 404 y 432).
Tal ordenanza tiene eficacia declarativa, no constitutivlJ
de la extincin (art. 63(2); esto significa que si antes de ella
188 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

el proceso ha sido proseguido o reanudado, 108 actos respec-


tivos pierden, por virtud de ella, toda eficacia; en otras pa-
labras, la ordenanza tiene efecto retroactivo.

SU. DESERCION DEL PROCEDIMIENTO.

Si ninguna de las partes comparece a una de las audien-


cias fijadas por el juez de la ejecucin "el juez de la ejecu-
cin fija una audiencia posterior, de la cual el secretario da
comunicacin a las partes" (art. 6311 ) ; "si ninguna de las
partes se presenta a la nueva audiencia" eZ prOC680 86 extin--
gue (art. 6312 ); la extincin 8e declara por el juez mediante
ordenanza, que puede ser impugnada segn el arto 63()B (.su-
pra, D. 853).

i55. EFECTOS DE LA EXTINClION'.

Por causa de la extincin, pierden eficacia los actos rea-


lizados, salvo los contratos concluidos con los terceros para
la liquidacin de las cosas embargadas; la ley, con una fr-
mula sumaria e incauta, expresa este principio diciendo que
si la extincin "ocurre despus de la adjudicacin o de la
asignacin, se entrega al deudor la suma obtenida" (art.
6321 ) ; puesto que adjudicacin es palabra tcnica que se r&
fiere a la venta con subasta (supra, n. 700), queda fuera de
tal frmula, ante todo, la venta sin subasta; queda tambin
fuera la hiptesis de que el administrador del bien embar-
gado haya concluido sobre el mismo, por ejemplo, un contrato
de arrendamiento; o viceversa, la mencin expresa de la
asignacin permitira creer que el acreedor asignatario pue-
da mantener la cosa asignada, con una singular diferencia
de trato entre l y los otros acreedores, los cuales, a dife-
rencia de l, quedaran insatisfechos; que la asignacin quede
firme, pero el eventual saldo deba aprovechar al deudor, es
una contradictio in adieeto, que desgraciadamente ha esca-
pado a los redactores de la ley y debe ser eliminada por el
intrprete. El arto 6321 , por virtud de exgesis al mismo
tiempo extensiva y restrictiva, deber entenderse segn el
EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 189

principio indicado por m, y as en el sentido de que sigan


siendo eficace8 solamente los contratos concluidos con los
terceros para la liquidacin de los bienes embargados.
La rendicin de las cuentas se debe por el custodio al
deudor (art. 6322) del mismo modo en que debera hacerse
si el proceso DO se hubiera extinguido; sin embargo, la cuen-
ta "se discute y se cierra ante el juez de la ejecucin" (ibi);
recurdense a este respecto las observaciones sealadas a
propsito del arto 5933 (supra, n. 782), que, en cuanto sea
necesario, debe aplicarse aqu por analoga.

85&. COSTAS DEL PROCEDIMIENTO EXTINGUIDO.

Las costas del procedimiento extinguido quedan a cargo


de quien las ha anticipado (arta. 6323 , 3104 ); tampoco esta
frmula prev todas las hiptesis, pudiendo ocurrir, entre
otras cosas, que no se haya anticipado la merced debida al
custodio y, todavia ms, al administrador judicial; puesto
que, indudablemente, la ratio legis es en el sentido de que las
costas del proceso extinguido estn a cargo de quien lo ha
ocasionado, la duda debe resolverse reconociendo que la res-
pectiva obligacin incumbe al acreedor embargante.
TITULO CUARTO

DEL PROCEDIMIENTO DE INYUNCION (')

857. DlVI81ON.

Ya se ha dicho que este tipo funcional de proceso, inter-


medio entre el proceso de cognicin y el proceso de ejecucin,
al que se da el nombre de proceso de inyuncin (supra, n.
40), se divide, segn la estructura, en dos subtipos, deno-
minados proce:Jo de inyuncWn en sentido estricto y proceso
de desalojo.
En el cdigo, la frmula del proceso de inyunci6n se usa
solamente con el segundo significado, que es el ms restrin-
gido, de manera que el proceso de desalojo no est compren-
dido en l sino que es distinto de l, y uno y otro entran,
como dos especies, en la nocin del proceso sumario, junta-
mente con otras especies pertenecientes al proceso cautelar;
precisamente, el ttulo primero del libro cuarto, dedicado a
los procedimientos especiales, tiene por rbrica de los pro-
cedimientos sumarios y se desarrolla en cuatro captulos, el
primero y el segundo de los cuales tratan del procedimiento
de inyuncin y del procedimiento (para convalidacin) de
desalojo. El lector sabe ya actualmente cmo y por qu, si
se quiere ordenar para el estudio del procedimiento los tipos
procesales segn un criterio menos emprico que el proce-
dimiento seguido en el cdigo, y, por eso, distinguir, de
acuerdo con la diversa funcin, las dos primeras de las dos

(1) z.v;ZUCCHI, Diritto proc. ci.J., IV, pg. 12; REVENTI, Diritto proc.
dv., 111, pg. 13; J .... ECER, Diritto proc. civ., pg. 739; S....TTA, Diritto proc.
dy., pg. 548; ;NDRIOU, CommenJ.o, HI, pg. 287 GAlUIAON....TI, 1 prGCedi-
menti d'ingiunrione e di sfratto, 3' d., Milano, Giufhl, 1951.
192 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ltimas especies del denominado proceso sumario, aqullas


deben ser reunidas en un gnero al que conviene el nombre
de proce8o de 'nyuncin (en sentido amplio).
Por tanto, este ttulo se divide en dos subttulos, el pri-
mero de los cuales estudia el proceso de inyuncin en sentido
estricto y el segundo el proceso de desalojo.
SUBTITULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO DE INYUNCION EN SENTIDO


ESTRICTO (')

858. INTRODUCCION.

"La demanda de inyuncin se propone por medio de re-


curso (escrito)" (art. 638; 8Upra~ n. 336).
Adems de los requisitos de contenido comunes a todas
las instancias (art. 125; 8Upra~ ibi), el recurso debe indicar
el "procurador del recurrente o bien, cuando se admite la
constitucin personal" (rectiU8~ sin defensor; 8Upra~ n.ll0),
la residencia o el domicilio que el recurrente tiene, o el domi-
cilio que elige "en el municipio donde tiene su sede el juez
al que se ha acudido" (art. 6381 ) ; "si falta la indicacin del
procurador, o bien la declaracin de residencia o la eleccin
de domicilio (8cil.~ en el municipio indicado), las notificacio-
nes al recurrente pueden hacerse en la secretara" (art.
6382 ) ; no estando prescrita, adems de la indicacin del pro-
curador, tambin la declaracin de la sede de su oficina, se
comprende que, cuando sta falte, no se verifica la conse-
cuencia prevista por el arto 6382 y se aplica el arto 1101
(supra~ n. 347). El recurso debe indicar adems las "prue-
bas que se producen" (art. 6381 ) o, ms exactamente, el
ttulo de inyuncin (supra, n. 178); en la hiptesis prevista
por el arto 6332, debe indicar adems las pruebas del cumpli-
miento de la contraprestacin o de la verificacin de la con-
dicin (supra, n. 181). "Cuando la demanda se refiere a la
entrega de una determinada cantidad de cosas fungibles, el
(1) REOF.;NTt, Diritto proc. cip., III, pg. 13; SATTA. Diritto proc. "iu.,
pg. 548.
194 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

recurrente debe declarar la suma de dinero que est dispuesto


a aceptar en defecto de la prestacin en especie, para defi-
nitiva liberacin de la otra parte" (art. 639); esto quiere
decir que debe hacer la oferta. de liberar al deudor si ste, en
lugar de las cosas debidas, paga una determinada suma de
dinero; puesto que el arto 639 prosigue diciendo que "el juez,
si considera que la suma declarada (seil., que el recurrente
est dispuesto a aceptar en lugar de las cosas debidas) no es
adecuada (rectiU8~ no equitativa), antes de pronunciar sobre
la demanda puede invitar al recurrente a que produzca un
certificado de la Cmara de Comercio, Industria y Agricul-
tura" (scil., del cual resulte el precio de las cosas debidas).
se debe considerar que tal suma representa precisamente el
precio de la cantidad de cosas fungibles demandadas; por
tanto, el requisito exigido por el arto 639 se resuelve en la
oferta del recurrente de extinguir la obligacin, que l hace
valer en juicio, mediante datio in 80lutum del precio de las
cosas en lugar de estas ltimas.
Que el recurso debe ser escrito, aunque no se diga ex-
plcitamente, aparece implicitamente del arto 6388 , cuando
dispone que el mismo sea "depositado en secretaria".
Precisamente, la demanda se propone al juez mediante
el depsito en secretaria del recurso "juntamente con los
documentos a l unidos" (art. 6383 ) ; considero aplicable a
este caso la disposicin del arto 4882 (supra, n. 680) ; el arto
6383 agrega que los documentos depositados "no pueden ser
retirados hasta el vencimiento del trmino establecido en el
decreto de inyuncin a tenor del arto 641", se entiende a fin
de que sea posible su inspecci6n por la parte contraria.

869. INSTRUCCION.

La fase de instruccin, aun cuando necesariamente exis-


ta tambin en este tipo de procedimiento, est regulada s!c
impUcitamente; cuando el arto 640 dispone que "el juez, si
considera insuficientemente justificada la demanda ... la re-
chaza. con decreto motivado". o el arto 641 al disponer que
"si existen las condiciones previstas en el arto 633, el juez~
PROCEDI!/lIENTO DE INYUNCION 195
por decreto motivado, ordena a la otra parte que pague la
suma o entregue la cosa o la cantidad de cosas pedidas ... ",
no pueden dejar de suponer al menos la inspeccin por parte
del juez de las razones propuestas y de las pruebas produ~
ciclas por el solicitante, en 10 que consiste un mnimum de
instruccin; incluso est textualmente prevista por el mismo
arto 640 la audiencia del actor, ya que en l se prescribe que
"el juez, si considera insuficientemente justificada la deman~
da (rectius, si considera que no existe el ttulo de inyuncin;
BUpra, n. 178), dispone que el secretario d cuenta de ello
(rectius, comunicacin; supra, D. 3(6) al recurrente, invi~
tndolo a proveer a la prueba"; no debe excluirse que el re-
cUITente responda a la invitacin pidiendo al juez indica~
ciones, que el juez le debe proporcionar, en torno al con~
templado defecto de titulo; Ja audiencia del actor puede ser
tambin necesaria, o al menos oportuna, a fin de que exponga
las razones en torno al lugar en que el decreto debera ser
notificado, en orden a la eventual improponibilidad de la de~
manda, segn el arto 6333 , o en orden a la medida del plazo
para cumplir, segn el arto 6412 ; puede darse adems la ins~
peccin, no solamente en el ttulo de inyuncin, sino tambin
del certificado a que se refiere la ltima parte del arto 639
(supra, n. 858), o bien de las pruebas ofrecidas, caso en el
cual el derecho hecho valer dependa del cumplimiento de una
contraprestacin o de la verificacin de una condicin (art.
6332; aupra, n.181); en tal caso, pudiendo la prueba ser tam~
bin testimonial, la inspeccin se puede resolver en una ver~
dadera asuncin de la misma (supra, n. (33).
En defecto de normas que contengan una particular dis~
ciplina, la instruccin est regulada por el principio de la
libertad de forma (art. 121; supra, n. 329), de manera que,
entre otras cosas, el interrogatorio de las partes o el examen
de los testigos se practicar en los modos que el juez con-
sidere congruentes para la obtencin de aquella finalidad.
196 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

860. PRONUNOIAMIENTO.

Los arts. 640 Y 641 prevn las dos hiptesis del pronun
ciamiento negativo y del pronunciamiento poaitivo (supra,
na. 479 y sigtes.).
El que la demanda sea acogida o rechazada depende, se-.
gn la frmula del arto 641, de la existencia de las "condi-
ciones previstas en el arto 633". es decir, de la proposicin
de una demanda eficaz, de la produccin de un titulo de in-
yuncin (supra, n. 178) y, en el caso previsto por el arto 6382,
de la produccin de pruebas, de las cuales resulte el cumpli-
miento de la contraprestacin o la verificacin de la condicin
(supra, n. 181). Ya se observ que, en cuanto a la valora-
cin del ttulo de inyuncin se excluye todo poder discrecio
nal del juez (supra, n. 178); en cuanto a la valoracin even4
tua! de las otras pruebas, es suficiente que resulte de ellas
la probabilidad, ya que no la certeza, de que la condicin se
ha verificado o la contraprestacin ha sido cumplida (art.
6332 ). En torno a la eficacia de la demanda, es superfluo
advertir que el juez debe apreciar en ella todos los requisitos.
aun no formales; la demanda podr ser rechazada. pues, por
ejemplo. por defecto de capacidad (supra~ n. 318) o de legi-
timacin (8Upra~ n. 323) del recurrente y se admite, cierta-
mente, por aplicacin analgica del arto 6401 que en cuanto
le parezca oportuno. el juez 10 invite a proporcionar aclara-
ciones o pruebas en torno a estos temas.
El que el pronunciamiento negativo no perjudique "la
nueva proposicin de la demanda. aun en va ordinaria" (art.
64OS) , es una proposicin plenamente superflua.
Tanto la providencia~ en que se agota el pronunciamien
to negativo, como aquella en que se resuelve el pronun-
ciamrento positivo, tienen la forma del decreto (arts. 64()2 y
641 1 ; supra, D. 341); al decreto le est prescrita la motiva-
cin (supra, ibi); la disposicin en el caso de rechazo, es
libre; en el caso de acogimiento, est vinculada por el arto
6411, segn el cual el decreto. que acoge la demanda "ordena
a la otra parte que pague la suma o entregue la cosa o la
PROCEDIMIENTO DE INYUNCION 197

cantidad de cosas pedidas, o, en lugar de ellas, la suma a


que se refiere el art. 639, dentro del trmino de veinte dias,
con la. expresa advertencia de que, dentro del mismo trmino,
puede hacerse oposicin a tenor de los articulas siguientes
y que, en defecto de oposicin, se proceder a ejecucin for-
zada"; el arto 6412 agrega que, "cuando concurran justos
motivos, el trmino puede reducirse hasta cinco das, o bien
puede aumentarse hasta treinta." y que, "si el intimado re-
side en las provincias de Libia o en territorios sujetos a la
soberama italiana, el trmino no puede ser menor de treinta
ni mayor de ciento veinte das".
No obstante la oposicin, la ley admite la ejecucin pro-
viBional (inmediata; supra, ns. 174 y 484) de la inyuncin
en dos casos: a) cuando dependa de un titulo de inyuncin
privilegiado ("letra de cambio, cheque bancario, cheque cir-
cular, certificado de liquidacin de bolsa, documento auto-
rizado por notario o por otro funcionario pblico facultado
para ello", arto 6421 ; supra, n. 180); o bien b) si existe "pe-
ligro de grave perjuicio en el retardo" (scil., de la ejecucin
forzada; arto 6422); en este ltimo caso, la ejecucin pro-
visional puede estar subordinada a caucin (art. 6422 ; supra,
n. 230); en uno y otro caso, la ejecucin puede permitirse
"sin la observancia del trmino que se indica en el arto 482"
(art. 6423 ; supra, n. 671). Concurriendo uno de estos casos,
y en cuanto se haga instancia por el recurrente (art. 6421 ),
el decreto de inyuncin contiene, adems de lo que se pres-
cribe en el arto 642, tambin las disposiciones relativas a la
ejecucin provisional y, si es necesario, a la ejecucin o abre-
viacin del trmino para cumplir, as como a la prestacin
de la caucin.
Segn el arto 6418 y segn el principio general expre-
sado en el arto 911 (supra, n. 242) "en el decreto, el juez li-
quida las costas y ordena su pago" al deudor.
No estando prescrito que del decreto de acogimiento o
de rechazamiento, el secretario d comunicacin al recurren-
te, constituye una carga de ste el asumir en el oficio judicial
las oportunas informaciones.
El recurso (escrito) y el decreto, mientras en su original
198 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

permanecen depositados en secretara (art. 6431 ). "se noti-


fican por copia autntica a tenor de los arta. 137 Y siguientes"
(art. 6432 ; supra) n. 3(7), se entiende a peticin de la parte
recurrente, a la parte a la que se dirige la inyuncin. Tal
notificacin (se entiende, del decreto que acoge la demanda)
constituye una carga del recurrente, el cual debe proveer a
ella "dentro del trmino de cuarenta das desde el pronuncia-
miento (idest, desde la fecha del decreto). si debe tener lugar
en el territorio de la Repblica, excluidas las provincias de
Libia, y de noventa dias en los dems casos" (art. 644),
La notificacin del decreto (se entiende, del decreto que
acoge la demanda) "determina la pendencia de la litis"
(art. 6433 ) con referencia al arto 393; ms exactamente, de-
termina la prevencin de la demanda en el caso previsto por
el arto 39.

861. PERENCION DE LA INYUNCION,

Si la notificacin no tiene lugar dentro del trmino indi-


cado en el punto anterior, el decreto "se hace ineficaz"
(art. 644).
Probablemente a fin de evitar el empleo del decreto
ineficaz como titulo ejecutivo, permitiendo a la parte que
resultara perjudicada un remedio preventivo contra este
peligro, la ley admite un procedimiento simplificado para
obtener la declaracin de la perencin: la demanda respec-
tiva., se propone mediante recurso (escrito) (art. 1882, disp.
apl.); "el juez fija por decreto una audiencia para la com~
parecencia de las partes, ,. y el trmino dentro del cual el
escrito o el decreto deben ser notificados a la contraparte";
si la notificacin tiene lugar dentro de un ao a contar del
pronunciamiento del decreto, se hace en la sede declarada
segn el arto 638, y en otro caso se hace en la sede real
(art. 1882, disp. apl.); despus de oir a las partes, el juez
decide por ordenanza (art. 1888 , ibi); si declara la ineficacia
de la ordenanza no es impugnable, pero la demanda de inyun-
cin puede ser propuesta de nuevo (art. 644); si no la decla-
ra, la demanda de declaracin de certeza de la ineficacia
PROCEDIMIENTO DE INYUNCION 199
puede ser propuesta de nuevo segn el proceso ordinario de
cognicin (art. 188'-, disp. apl.).

an, PRONUNCIAlUENTO SOBaE LA EFICACIA EJECUTIVA DE LA INYUN


("JO"",

La eficacia ejecutiva, definitiva o normal, de la inyun-


cin procede de la falta de oposicin (supra, n. 40; infra,
ns. 864 y sigtes.) ; ahora bien, puesto que la verificacin de
tal hecho negativo podria determinar incertidumbres, la ley
la confa al juez, subordinando asi tal eficacia a su declara-
cin de certeza, la cual se realiza "a instancia aun verbal del
recurrente" por el juez que ha pronunciado la inyuncin
(art. 6471 ) ; esta providencia tiene forma libre (art. 1312 ;
supra, n. 329); pero debe considerarse necesaria la documen-
tacin mediante escrito, que usualmente se pone al pie del
decreto de inyuncin.
Puesto que en el arto 6472 se dice que "una vez que se
ha declarado ejecutivo el decreto... la oposicin no puede
ser ya propuesta ni proseguida ... ", parecera que la impro-
cedibilidad de la oposicin derive no ya del defecto de oposi-
cin en el trmino perentorio (infra, n. 866), o bien de su
desercin (infra, n. 867). sino de la providencia, que declara
la ejecutoriedad de la inyuncin; se trata, sin embargo, de
una frmula incorrecta cuya idea debe rectificarse mediante
la interpretacin lgica y sistemtica; debiendo proponerse
la oposicin, segn el arto 641, dentro del plazo indicado por
el decreto de inyuncin y siendo en el art. 650 donde se dis-
pone respecto de la oposicin tarda, el carcter tardo ex-
preso con la frmula "el intimado puede hacer oposicin aun
despus de vencido el trmino fijado en el decreto" y no ya
con la otra "el intimado puede hacer oposicin aun despus
de que la inyuncin haya sido declarada ejecutiva" la me1I8
legis es sin duda en el sentido natural de que la oposicin
queda precluida desde el vencimiento del plazo de manera que
si no 8e hubiera propuesto despu8 de taZ vencimiento pero
antes de la declaracin de ejecutorieda<l~ sin embargo~ la
oposicin sera improcedible y la ejecutoriedad debera. ser
200 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

declarada. En cuanto a la hiptesis de falta de constitucin


del oponente, y puesto que sta es una condicin de la que
depende la eficacia de la oposicin, la cual, en defecto de
constitucin, resulta improcedible (cfr. arto 348, n. 1; supra,
D. 563), es cierto igualmente que, salvo el caso previsto por
el arto 650, si 1& constitucin no ha tenido lugar y el plazo
ha transcurrido, no existe oposicin y no podra el oponente
constituirse tilmente tampoco antes de que la ejecutoriedad
haya sido declarada.

863. IMPUGNACIQN DE LA INYUNCION.

El decreto de inyuncin est sujeto a tres especies de


impugnacin: la oposici6n (arts. 641 Y 645), la revocacin en
los casos indicados por loa nmeT08 1, 2, 5 Y 6 del arto 395
(art. 656) Y la oposicin de tercero (revocatoria: arto 404 2 ,
ibi) .
Que la oposicin sea una impugnacin, no excluye el que
con ella se proponga una demanda de declaracin negativa de
~erteza Y. por tanto, se instaure un juicio de cognicin nor-
mal; no hay entre las dos concepciones ninguna incompatibi-
lidad; con la demanda de declaracin negativa de certeza se
impugna la justicia y, eventualmente, la legalidad del decreto.
El concurso entre la oposicin y las otras dos impug-
naciones se regula en el sentido de que la revocacin, a ins-
tancia de la parte del tercero, se admite solamente cuando
el decreto haya sido declarado ejecutivo y, por eso, la opo-
sicin no pueda ya ser propuesta.
Ya sea en cuanto a los motivos, ya sea en cuanto al
procedimiento, la revocacin del decreto de inyuncin est
regulada como la revocacin de la sentencia pronunciada en
el proceso de cognicin (supra, D. 613).
El que el decreto no opuesto llegue a ser, salvo la revi-
sin a instancia de la parte o de un tercero, inmutable, sig-
nifica que, cuanto en virtud del mismo se ha pagado no po-
dra ya ser repetido, pero no le atribuye una eficacia igual
a la de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
esta ltima. en efecto, pro veritate habetUT no slo en cuanto
PROCEDIMIENTO DE INYUNCION 201
estatuye en la parte dispositiva, sino tambin en cuanto de-
clara en los motivos, como premisa lgica de la disposicin
(fallo implcito); tal eficacia ms amplia se le niega al de-
cret de inyuncin, aun cuando no se haya hecho oposicin,
y es justo que sea as, precisamente porque el procedimiento
de inyuncin presenta quoad iustitiam menores garantas.
Por tanto, si el decreto ordena el pago de la cuota de una
deuda, aunque la existencia de la deuda entera est conside-
rada en los motivos del mismo decreto, el deudor podr di&-
cutir dicha deuda en cuanto a las otras cuotas en un juicio
diverso.

864. OPOSICION CONTRA LA JNYUNCION (').

La oposicin es la. impugnacin ordinaria (supra, n. 521)


del decreto de inyuncin, cuya rescisin es libre en el sentido
de que la ley no la subordina a ningn motivo. La misma
equivale, por tanto, a la apelacin en el proceso de cognicin,
con la sola diferencia de que se propone al mismo oficio ju-
dicial que ha pronunciado la inyuncin (art. 645) ; tal iden-
tidad es oportuna porque la presencia en el procedimiento
de impugnacin del contradictorio, que ha faltado, en cambio,
en el procedimiento impugnado, hace que aqul se desarrolle
en condiciones diversas de ste y determina que sea til el
nuevo examen aunque se lleve a cabo por el mismo juez;
slo cuando la inyuncin se ha pronunciado por el presidente
del tribunal (art. 6371 ; supra, n. 136), hay entre el juez de
la inyuncin y el juez de la oposicin una parcial diversidad,
debindose entender el arto 645 en el sentido de que sobre la
oposicin juzga el colegio.
La naturaleza de impugnacin ordinaria reconocida asi
a la oposicin lleva a la consecuencia de que la sentencia pro-
nunciada sobre la oposici6n se sustituye en todo caso al de-
creto impugnado, ya sea que lo confirme o que lo reforme.
Pero de tal solucin, en cuanto atribuye carcter de titulo
ejecutivo a la sentencia en lugar del decreto, ha parecido

(2) CARN&LUTTI, Appunti sull'opposizioTU! all'ingiunz.ione, en Riuista di


tr. proc., 1955, 11, plg. 208.
202 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

derivar el inconveniente de la caida del proceso ejecutivo


eventualmente seguido en virtud del decreto de inyuncin
provisto de ejecucin provisional; y este imaginario peligro
ha inspirado a los redactores del cdigo una de sus normas
menos felices. La solucin exacta, tal como se deduce del
concepto de la SU8titucin de la providencia impugnada (su-
pra~ D. 542) Y de la conversin del procedimiento ejecutivo
(s-upra~ D. 848), es la adoptada por el arto 6532, para el caso
de acogimiento parcial de la oposicin, estableciendo que "el
titulo ejecutivo est constituido exclusivamente por la sen-
tencia (scil., pronunciada sobre la oposicin), pero los actos
de ejecucin ya realizados a base del decreto conservan SUB
efectos dentro de los lmites de la suma o de la cantidad re-
ducida"; en cambio, en cuanto a la hiptesis de rechazamien-
to de la oposicin, el arto 6531 dispone que "el decreto (de
inyuncin), que no goce ya de ella, adquiere eficacia ejecu-
tiva", de manera que en tal caso el ttulo no est constituido
por la sentencia, sino por el decreto mismo, e incluso la eje-
cutoriedad del decreto en tal caso, cuando no estuviese ya
provisto de ejecucin provisional (8Upra~ n. 860), debe ser
declarada por un nuevo decreto (art. 654). De esta ':'ons-
truccin legislativa ilgica y barroca surge una figura de la
oposicin, que es incluso dificil de describir en cuanto la
misma tiene, secundum wentum litis~ eficacia o no para sus-
tituir la providencia sobre la impugnacin a la providencia
impugnada; tal sustitucin se verifica en todos los casos
salvo en el de confirmacin integral del decreto.

865. EFICACIA DE LA OPOSICION SOBRE LA EJECUCION" DE LA INYUNCION.

Si el decreto no ha sido declarado provisionalmente eje-


cutivo~ la oposicin le quita la eficacia ejecutiva; estQ resulta
de la frmula del arto 6411 , segn la cual el decreto debe con-
tener la advertencia de que dentro del plazo puede hacerse
oposicin y que "en defecto de oposicin, se proceder a eje-
cucin forzada"; teniendo en cuenta la extraa norma con-
tenida en el arto 6531 , debe decirse que la oposicin extingue
la eficacia ejecutiva del decreto a condicin de que la mismjl
PROCEDIMIENTO DE INYUNCION 203

no sea totalmente rechazada, caso en el cual solamente la


suspende.
Cuando el decreto no est ya provisto de clusula de
.ejecucin provisional, el juez instructor la puede conceder
"si la oposicin no se funda sobre prueba escrita o de inme~
diata prctica" (art. 6481 ) Y la debe conceder, adems, en
todo caso "si la parte que la ha pedido ofrece caucin para
el monto de las eventuales restituciones, costas y daos"
(art. 6482; cfr. arto 962 ; supra~ ns. 230 y 237 Y sigtes.).
Cuando la ejecucin provisional haya sido concedida ya,
el juez instructor "a instancia del oponente, cuando concu~
rran graves motivos"la puede suspender (art. 649; cfr. arto
'65()2) ; la providencia de suspensin tiene forma de ordenan-
za y no puede ser impugnada (ibi); adems, si se trata de
"crditos dependientes de relaciones individuales de trabajo"
(art. 6461 ; cfr. arto 429; 8Upra~ n. 649), "durante el curso
del trmino establecido para el intento de conciliacin" (BU-
pTa~ n. 650), la suspensin de la ejecucin provisional puede
ser pedida "por medio de recurso (escrito) al pretor o al
presidente (del tribunal) tt y dispuesta por ste "por decreto
que ... debe ser notificado a la contraparte" (art.646S ).

866. TERMINO PARA LA OPOSIOION.

La oposicin debe proponerse antes de que haya vencido


el trmino a cumplir (art. 641; argo ex arto 6501 ; 8Upra~
ns. 671 y 860) ; he advertido ya que, no obstante la frmula
del arto 6472, no se puede considerar que la preclusin derive,
en lugar del vencimiento del plazo, de la declaracin de eje-
cutoriedad del decreto (8Upra~ n. 862).
El plazo es perentorio (8Upra~ n. 364), pero aun despus
del vencimiento, la oposicin puede ser propuesta si el opo-
nente "prueba que no ha tenido conocimiento oportuno" del
decreto "por irregularidades de la noticacin o por caso
fortuito o fuerza mayor" (art. 6501 ) ; no basta la prneba del
retardado conocimiento del decreto si no deriva de una de
las dos causas indicadas; se excluye por eso la proponibili-
-dad de la oposicin si el decreto no ha sido conocido por ne-
204 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

gligencia de la parte a la que fue notificado o de un empleado-


suyo; pero es suficiente una irregularidad de la notifieacion,
aun cuando no excluya su validez (aupra, n. 361). puesto que
la nulidad de ella consentira la oposicin no segn el art.
650 sino segn el arto 641 en cuanto el trmino no habrh.
transcurrido.
Aun cuando en la ley no se diga, el plazo corre desde la
notificacin del decreto (arg. ex arto 482).

867. PROCEDIMIENTO DE OPOSICION.

La oposicin se propone "por acto de citacin notificado


al recurrente en los lugares (rectius, en los modos) a que
hace referencia el arto 638". esto es, en el domicilio elegido.
o en la residencia declarada en el recurso (escrito) de inyun-
cin o, en defecto de ste, en la secretara del oficio judicial
que ha pronunciado la inyuncin (art. 6451 ) ; este modo de
notificacin, favorable al oponente, es una facultad, no una
carga para l, de manera que la citacin podra notificarse
vlidamente segn las normas del arto 137 (supra, ns. 347 v
387). "Simultneamente (scl., a la notificacin a la partel
el oficial judicial debe notificar (TectiU8~ comunicar) aviso-
de la oposicin al secretario a fin de que tome nota de eUa
sobre el original del decreto".
Si la oposicin es tarda, segn el arto 6501 (supra, n.
866). o si el decreto ha sido concedido en uno de los casos
previstos por el arto 6421 , la oposicin debe ir precedida del
depsito de quinientas liras cuando se proponga ante e\ con-
ciliador o el pretor, o bien de mil liras cuando se proponge
ante el tribunal o la corte de apelacin. IIA tal depsito Et-e
aplican las normas relativas al depsito para el recurso de
casacin" (art. 651; supra, n. 580).
"Cuando el decreto ha sido pronuneiado por crditos de-
pendientes de relaciones individuales de trabajo (supra, n.
649), dentro de los cinco das a eontar de 'ra notifieaein,
el acto de oposicin debe ser denuneiado a tenor del arto 430
(supra, n. 650) a la asociaein sindcallegalmente reconocida
a la cual pertenece el oponente" (art. 6461 ) ; cuando tal de-
PROCEDIMIENTO DE INYUNCION 205

nuncia se haya omitido, se aplica el arto 4332. Si la denuncia


se ha formulado, "el trmino para la comparecencia en juicio
corre desde el vencimiento (Tecti'U8~ desde el cumplimiento)
del vigsimo dia siguiente al de la notificacin de la oposi~
cin" (art. 6462).
El procedimiento de oposicin "se desarrolla segn las
normas del procedimiento ordinario ante el juez al que se ha
acudido; pero los trminos de comparecencia (8Upra~ n. 381>
se reducen a la mitad" (art. 6452); la reduccin se aplica
tambin en el procedimiento de apelacin contra la sentencia
pronunciada sobre la oposicin. La constitucin del oponente
dentro del plazo prescrito, es bajo pena de desercin (art.
6471; 8Upra~ D. 563). Cuando el crdito se refiere a honora~
rios debidos- al abogado o al procurador por prestaciones ju~
diciales por el propio cliente (art. 633, n. 2) el procedimiento
de oposicin se regula, con mayor sencillez, por los arta. 29
Y 30 de la ley del 13 de junio de 1942, n. 734; se considera,
sin embargo, que tal simplificacin del procedimiento es
aplicable slo cuando la oposicin se refiere a la medida y
no a la existencia misma del crdito.
"Si en el juicio de oposicin se concilian las partes, el
juez, por ordenanza no impugnable, declara o confirma la
ejecutoriedad del decreto, o bien reduce la suma o la canti~
dad a la establecida por las partes" (art. 652). Esta norma,
que habra sido intil frente al arto 1858, se debe a la preocu-
pacin de no comprometer la validez de los actos ejecutivos
eventualmente realizados en virtud del decreto; que esta
preocupacin es absolutamente infundada, el lector lo ha
podido observar cuando hablamos de la conversin del pro-
cedimiento ejecutivo (8upra~ n. 848).
La extincin del proceso de oposicin, segn la regla del
arto 338 (8Upra~ n. 544), atribuye al decreto de inyuncin la
eficacia que habra tenido si la oposicin no se hubiese pro-
puesto (supra, n. 863); esto se dice claramente en el arto
6531 , en el que se colocan en el mismo plano las dos hintesis
de la extincin del proceso de oposicin y del rechazamiento
de dicha oposicin; por eso, vericada la extincin, la opo-
sicin no podra ser rechazada, segn el arto 647%, el cual
206 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

comprende todos los casos en los que el decreto adquiere.


eficacia ejecutiva.
Si con la sentencia que rechaza la oposicin o con 1a
ordenanza. que declara extinguido el procedimiento de oposi-
cin, el juez no ha declarado ejecutorio el decreto de inyun-
ci6n, tal declaracin se hace por providencia escrita al pie
de dicho decreto.
SUBTITULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO DE DESALOJO

868. DESALOJO.

En el lenguaje corriente, adoptado por el cdigo, toma.


el nombre de desalojo el abandono forzado del inmueble por
prte de quien lo goza en virtud de una relacin jurdica
personal.
El desalojo no es, pues, un acto de las partes sino un
acto del juez; cuando se dice que el arrendador promueve el
desalojo se emplea una locucin elptica para decir que pide
al juez que conceda el desalojo; el acto de las partes es la
licencia o despido; la licencia no se distingue, pues, del des-
alojo en cuanto a que la primera sea anterior y el segundo
posterior al vencimiento del arrendamiento, sino en cuanto
la licencia (declaracin del arrendador) es un presupuesto
del desalojo (declaracin del juez). La licencia, en efecto,
es necesaria aun cuando el contrato sea por tiempo deter-
minado (art. 1596 del Cd. civ.) , cuando el arrendatario no
abandone espontneamente la cosa arrendada, al objeto dp.
impedir la renovacin del contrato (art. 1597, Cd. civ.);
por tanto, la frmula del arto 657, desde este punto de vista.
es inexacta: tambin en la hiptesis del primer apartado,
el arrendador pide el desalojo y tambin en la hiptesis del
segundo apartado intima la licencia. Las dos hiptesis se
distinguen en l verdaderamente a fin de consentir al arren
dador pedir y obtener el desalojo antes de que se haya veri-
ficado el incUJ..o:.l'limiento del arrendatario, lo que constituye
un ejemplo de co.,dena en futuro (supra, n. 35).
Normalmente, "1 desalojo se refiere al arrendamiento;
208 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

pero la ley lo extiende tambin a relaciones diversas de ste.


ya que en el arto 6571, junto al "locatario" y al "arrendatario
cultivador directo" menciona al "aparcero" y al "colono"
(cfr. arts. 1571 y sigtes., 1628 y sigtes., 2141 y sigtes., 2164
y sigtes., Cd. civ.) , y en el arto 659 prev que el goce de un
inmueble sea 'la compensacin aun parcial de una prestacin
de servicios" y dependa por eso del contrato de trabajo (cfr.
arts. 2239 y sigtes., Cd. civ.); teniendo en cuenta tal exten-
sin, considero que el mismo procedimiento puede adoptarse
tambin en cualquier otro caso, como sera el de quien goza.
un inmueble en virtud de un contrato gratuito por un perodo
determinado.
La pretensin de desalojo tiene, pues, por contenido la
entrega del inmueble por parte de quien 10 detenta por seme
jante ttulo, de donde surge la diferencia en el campo de
aplicacin entre el procedimiento de desalojo y el procedi-
miento inyuncional stricto sensu, refirindose este ltimo a
la pretensin de pago de sumas de dinero o bien de entrega
de cosas muebles, determinadas en el gnero o en la especie.
La entrega del inmueble puede deberse ya sea al venci-
miento del perodo determinado por el contrato para su goce
(hiptesis de la cual la especie ms comn es el desaloio
par terminacin de arrendamiento, considerada por el an:
657). ya sea a la resolucin del contrato mismo; sin embar-
go, como el arto 658, que prev esta segunda hiptesis, )a
limita al caso de "falta de pago del canon de arrendamiento
a los vencimientos", debe considerarse que slo en cuanto la
resolucin se deba a esta causa, pueda el arrendador recurrir
al procedimiento especial, el cual tiene su razn en la mayor
sencillez de investigacin, que este tipo de litis exige en com-
paracin con las litis concernientes a la resolucin del con-
trato. Si el arto 659 se interpreta en relacin con las dos
normas precedentes, la frase "cuando el contrato llega a cesar
por cualquier causa" debe entenderse en el sentido de extin-
cin del contrato por cumplimiento de su duracin, excluida
la extincin por resolucin; el inciso "por cualquier causa"
est escrito para comprender junto al vencimiento del dies
certus, la hiptesis del licenciamiento en el contrato por
PROCEDIMIENTO DE DESALOJO 209

tiempo determinado. Que el desalojo por arrendamiento ter-


minado pueda pedirse despus del vencimiento del contrato
"si en virtud de dicho contrato o por efecto de actos o inti-
maciones precedentes, queda excluida la tcita reconduccin"
(art. 6572), es una aclaracin, probablemente superflua, pues-
to que la reconduccin excluye que la locacin est terminada.

8(,9. INTRQDUCCION.

El procedimiento de desalojo se introduce, lo mismo que


el procedimiento ordinario, por medio de citacin (art. 6571 ;
8Upra, n. 386). A este acto le da la ley el nombre de inti-
macin de licencia (despido) y de desalojo por terminacin
de arrendamiento" (art. 657) Y de "intimacin de desalojo
por morosidad" (art. 658), en cuanto 10 considera como la
fusin de dos actos diversos: la declaracin de voluntad del
actor, dirigida al demandado, teniendo por objeto la devolu-
cin del inmueble (intimacin) y la demanda dirigida al juez
"para la convalidacin" (art. 6572), esto es, para obtener la
inyuncin de desalojo, la cual convalida la intimacin aco-
giendo la pretensin del actor; pero, en realidad, resolvin-
dose la primera de tales declaraciones en la proposicin de
la pretensin de desalojo, la citacin prevista por el arto 657
n tiene nada de diverso de todas las otras, en cuanto expone
la pretensin y pide que el juez pronuncie sobre ella.
El contenido y el modo de tal citacin son los de la cita.-
cin en el procedimiento ordinario de cognicin (supra, n.
386). El actor debe declarar en el acto la propia residencia
o elegir domicilio en el municipio donde tiene su sede el juez
al que se ha acudido; de 10 contrario la oposicin prevista en
el arto 668 y cualquiera otro acto del juez, pueden serIe noti-
ficados en la secretaria" (del juez al que se ha acudido)
(art.6602). Que deben ser respetados "los trminos prescri-
tos por el contrato, por la ley o por los usos locales" en el
caso de arrendamiento terminado (art. 657 1 ), es expresin
que no se refiere al contenido procesal del acto sino al fun-
damento de la pretensin que con l se hace valer. No parece
necesario que la citacin se suscriba por la parte adems de
210 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

suBcribirla el defensor; es verdad que la licencia es una de-


claracin atinente al derecho sustancial pero, no se ve por
qu la parte no ha de poder delegar su cumplimiento en el
defensor mediante el poder, el cual, en cuanto le comision~
para hacer todo lo que es necesario a fin de obtener el des-
alojo, implica ante todo el poder de declarar la voluntad d':!
la parte de que la relacin contractual tenga fin; es verdad
que el poder ad litem no habilita al defensor para disponer
del derecho deducido en juicio, pero cuando la misma se re-
fiere a un proceso de desalojo, implica todo acto necesario
para obtener el desalojo y as tambin la licencia o intimacin
de despido; tambin la declaracin de querer resolver un
contrato por incumplimiento contempla el derecho sustancial
y, sin embargo, nadie pretende que la citacin para obtener
la resolucin ex arto 1453, Cd. civ., deba ser suscrita tambin
por la parte.
La citacin se notifica <la tenor de los arta. 137 Y si
guientes (supra, n. 387), excluida la notificacin en el domi.
cilio elegido" (art. 6601 ) ; "si ... no ha sido notificada en
propias manos, el oficial judicial debe expedir aviso al inti
mado, de la notificacin efectuada, por medio de carta certi
ficada, y unir al original del acto el recibo de expedicin"
(art. 660').
La constitucin de las partes se hace segn la norma del
art.314 (supra, n. 491).

870. INSTRUCCTON.

Si el actor no comparece en la audiencia fijada por la.


citacin "los efectos de la intimacin cesan" (art. 662);
ms exactamente, no tanto la demanda al juez cuanto la
misma licencia pierde toda eficacia, como si no hubiese sido
hecha.
Si el demandado "no comparece o compareciendo no se
opone" (art. 6631 ), el pronunciamiento tiene lugar sin ins-
truccin alguna (infra, n. 871), salvo que el desalojo se soU
cite por falta de pago del canon, caso en el cual la instruc
cin se reduce "a la atestacin en juicio del arrendador o de
PROCEDIMIENTO DE DESALO.JO 211

su procurador de que persiste la morosidad" (art. 6632); sin


embargo, "el juez debe ordenar que se renueve la citacin
si resulta o aparece probable que el intimado no tuvo cono-
cimiento de dicha citacin o no pudo comparecer por caso
fortuito o fuerza mayor" (art. 6631 ).
En los otros casos, el procedimiento se desarrolla segn
las reglas propias del proceso de cognicin tambin por lo
que se refiere a la competencia; por eso, si la competencia
en cuanto al proceso de cognicin sobre la litis deducida me-
diante las demandas del actor o del demandado pertenece al
juez al que se ha acudido (conciliador o pretor) el procedi-
miento prosigue ante el mismo; en otro caso, se transfiere
para la instruccin y para el pronunciamiento ante el juez
competente (supra, n. 507); dispone, en efecto, el arto 6672
que, "si, aun en relacin a las excepciones opuestas por el
demandado, la causa excede (supra, n. 132) de la compe-
tencia del conciliador o del pretor al que se ha acudido, ste
remite las partes al juez competente (scil., al pretor o bien
al tribunal) y fija un trmino perentorio para la reanudacin
de la causa" (supra, ns. 400 y 510); si no existe acuerdo
entre las partes en torno a la remisin, la providencia, en
lugar de una ordenanza, debe ser una sentencia, puesto que
el juez al que se ha acudido decide sobre la propia coro pe-
tencia; "en el caso previsto en el arto 659 (supra, n. 868) si
la controversia se refiere a una de las relaciones indicadas
en los ns. 1, 2 y 3 del arto 429 (supra, n. 649), el trmino para
la reanudacin no puede ser inferior a veinte das, y la
parte interesada debe proveer a la denuncia a la asociacin
sindical, a tenor del arto 430 (supra, n. 650) dentro de los
cinco das a contar de la ordenanza de remisin" (art. 6673 ).
Cuando la defensa del demandado no se funda sobre
prueba escrita, "el juez, a instancia del arrendador, si no
existen graves motivos en contrario, pronuncia ordenanza
no impugnable de libramiento, con reserva de las excepciones
(rectius, de juicio sobre las excepciones) del demandado"
(art. 66&), A diferencia de la convalidacin de la licencia,
de que se hablar en el punto siguiente, tal ordenanza cons-
tituye un ttulo ejecutivo resoluble; el evento deducido en
212 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

condicin resolutoria est constituido por la (eventual) sen-


tencia, la cual, al acoger la defensa del demandado, rechace
la demanda de desalojo del actor. Los "graves motivos" por
los cuales, no obstante el defecto de prueba escrita del fun-
damento de las excepciones del demandado, el juez puede
denegar la providencia, son apreciados por l con criterio
discrecional.

871. PRONUNUAMIENTO,

El pronunciamiento propio del procedimiento de desalojo


se refiere a la denominada convalidacin de la licencia (des-
pido). frase tradicional e impropia con la cual la ley quiere
denotar la orden de libramiento del inmueble al que la pre-
tensin de desalojo se refiere; convalidar la licencia no quiere
decir otra cosa que acoger, considerndola justa, tal preten-
sin.
La convalidacin de la licencia no puede ser pronunciada
sino cuando el demandado no comparezca o, compareciendo,
no se oponga a la pretensin (art. 663; supra, n. 870); pero
esto no quiere decir que en tales casos deba ser pronunciada;
el juez debe pronunciarla en tales hiptesis, si concurre uno
de los casos previstos por los arta. 657, 658, 659, o, ms
exactamente, si la pretensin est fundada sobre Zas razones
en ellos previstas; por el contrario, cuando, por ejemplo, en
la hiptesis del arto 657, el desalojo no se solicitara segn
"los trminos prescritos por el contrato, por la ley o por los
usos locales" o bien el desalojo por resolucin del arrenda-
miento se solicitara aduciendo una causa de resolucin di-
versa de la morosidad del arrendatario (art. 658) o bien la
pretensin al desalojo del inmueble gozado en compensacin
de una prestacin de trabajo no estuviese fundada sobre la
cesacin del contrato de trabajo (art. 659), no obstante la
no comparecencia o la no oposicin del demandado (salvo que
ste, al comparecer, se adhiera expresamente a la preten-
sin) , el desalojo no podra ser ordenado. Por tanto, tambin
en el procedimiento de desalojo el pronunciamiento puede ser
tanto negativo como positivo (supra, ns. 479 y sigtes.).
PROCEDIMIENTO DE DESALOJO 213

Cuando el desalojo se ha pedido por morosidad (art.


658) o bien cuando el demandado se opone a la pretensin
pero sus razones no se fundan sobre prueba escrita (art.
6651 ), el juez, al ordenar el desalojo, puede imponer al actor
la carga de una caucin (art. 6632) "por los daos y las
costas".
En cuanto a la forma del pronunciamiento positivo, el
art. 6631 establece que "el juez convalida el despido (la li~
cencia) o el desalojo y dispone por ordenanza, al pie de la
citacin, que se estampe en ella la frmula ejecutiva"; esto
quiere decir que la convalidacin de la licencia consiste en
una ordenanza, por la cual el juez atribuye a la citacin, que
intima la licencia y solicita el desalojo, valor de ttulo eje-
cutivo. Se da a este respecto una notable diferencia entre la
forma de la providencia de desalojo y la del decreto de inyun-
cin; con este ltimo, el juez ordena al deudor el pago de
una suma, esto es, el cumplimiento de una obligacin; con la
primera, el juez se limita a atribuir valor de ttulo ejecutivo
a una declaracin del arrendador. Es probable que esta dife-
rencia haya escapado a los propios redactores del texto legis..
lativo; esta probabilidad se arguye, si no fuera de otra cosa,
de la diferencia entre la forma de la providencia prevista
por el arto 6631 y la de la providencia prevista por el arto
6651 (BUpra, n. 871); de todos modos, el intrprete no puede
sustituir una frmula a otra. Por tanto, no parece dudoso
que la providencia de convalidacin no tenga en ningn caso
valor de cosa juzgada; por virtud de la misma, el demandado
no puede oponerse a la ejecucin promovida a base de la
ordenanza, pero podra proponer una demanda de declaracin
negativa de certeza del derecho del arrendador, en sede ordi~
naria de cognicin, a fin de establecer la ilegitimidad de la
ejecucin por l sufrida. El valor diverso, bajo este aspecto,
de la convalidacin prevista por el arto 663 de la inyuncin
prevista por el arto 641 no tiene un buen fundamento, pero,
frente al mecanismo de la ley, no puede negarse.
En cuanto al pronunciamiento negativo, su forma es li~
bre; por tanto, el juez podria negar la convalidacin incluso
con una simple providencia verbal.
214 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Tanto en el caso de rechazamiento de la demanda, si el


demandado ha comparecido (arto 663), como en el de acogi-
miento de la misma (salvo el acogimiento con reserva pre-
visto por el arto 665). el juez debe ordenar el pago de las
costas a cargo, respectivamente, del actor o del demandado;
de esto no habla la ley en el captulo relativo al procedimien
to de desalojo, pero no hay duda de que se aplique por ana-
logia el arto 641 en materia de inyuncin stricto sensu (supra.
D. 860), y, en general, el arto 911 (8Upra~ D. 242); este ltimo,
aun cuando aluda solamente a la sentencia y asl al proceso
de cognicin, desde el momento en que est contenido en el
primer libro del cdigo, expresa un principio general a todo
tipo de proceso.
No habindose dicho nada en torno a la comunicacin
de la ordenanza que convalida la licencia (despido). en cuan-
to sta no se pronuncie en la audiencia (supra, D. 340). se
refieren a este tema las observaciones hechas a propsito del
procedimiento de inyuncin (supra, D. 860).
Cuando el demandado, por el contrario, comparece y se
opone a la demanda, el pronunciamiento, cualquiera que sea.
su contenido y asi tambin si la demanda es acogida, no
consiste en la convalidacin de la licencia, sino que sigue Isa
reglas del proceso de cognicin (supra, n. 870); por tanto,
cuando acoja la demanda, el juez condenar al demandado
al libramiento de la cosa arrendada; tal providencia tiene la
forma y el valor de una sentencia.

872. OPOSICION.

Si el demandado no ha comparecido, puede hacer oposi.


cin a la ordenanza de desalojo dentro de los diez das a
contar de la ejecucin (art. 6681, 2); esta frmula debe en
tenderse en el sentido de que el trmino corre desde la eje
cucin llevada a cabo, esto es, desde el da del libramiento;
resulta claramente del arto 6682 que el plazo indicado es
perentorio.
La oposicin debe ser precedida por el depsito (para
multa) a que se refiere el art. 651 y no puede ser acogida
PROCEDIMIENTO DE DESALOJO 215

si el oponente no prueba no haber tenido de la citacin "opor-


tuno conocimiento por irregularidad de la notificacin o por
caso fortuito o fuerza mayor" (art. 6681 ; supra, n. 866).
La oposicin se propone ante el mismo juez que ha pro~
nunciado la inyuncin, en los modos prescritos para la opo~
sicin al decreto de inyuncin (art. 6688 ) ; se comprende que
si el valor de la litis excede de la competencia del juez al que
se ha acudido, debe aplicarse el arto 6612. 3

873. ACUMULACION DEL PROCEDIMIENTO DE DESALOJO CON EL PROCE"


DIMIENTO DE INYUNCION.

El arto 6581 en el caso de "desalojo por morosidad"


(supra, D. 868) admite la acumulacin de las demandas de
desalojo y de inyuncin (stricto Sen8U; supra, n. 857) en el
mismo acto, cuando los cnones vencidos (rectius, las cuotas
de la merced arrendaticia, por las cuales se pide la inyun-
cin) ... no excedan, en su monto, de la competencia del
conciliador o del pretor" (al cual debe dirigirse la demanda
de desalojo; supra, D. 136). En tal caso "si el canon consiste
en frutos" (la denominada merced en especie), segn la re-
gla del arto 639 (supra, n. 858) "el arrendador debe decla-
rar ... la suma que est dispuesto a aceptar en sustituicin"
(rectiua, en pago, a manera de datio in 8olutum, de la mer-
ced; arto 6582).
Los dos procedimientos, unidos en la demanda, se sepa-
ran en el pronunciamiento, puesto que dispone el arto 6641
que "el juez al que se ha acudido pronuncia un decreto sepa-
rado de inyuncin en cuanto al monto de los cnones ven-
cidos o por vencer hasta la ejecucin del desalojo"; en tal
caso "los gastos relativos a la intimacin" se liquidan y se
ponen a cargo del arrendatario con el decreto de inyuncin
(ibi).
"El decreto (de inyuncin) se extiende al pie de una
copia del acto de intimacin, presentada por el que insta, y
que se conservar en secretara" (art. 6642; supra, n. 860).
La .ltima parte del arto 6642 aclara, aun cuando no hu
216 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

bieae necesidad de ello, que la oposici6n al decreto de inyun.


cin limita BU eficacia, en la cuestin concerniente al dbito,
a la merced, mientras que la cuestin relativa a 1& resolucin
del contrato permanece en el mbito del procedimiento de
desalojo.
TITULO QUINTO

DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAB (')

U4. DIVISION.

Se comprende en este ttulo, bajo el nombre de procedi


miento cautelar en sentido amplio, no slo el procedimiento
relativo al proce8o cautelar en sentido propio (supra, D. 44)
sino tambin el concerniente al proceso po8eaorio (supra,
D. 46). en el cual se reconoci, al examen funcional, una
figura intermedia entre el proceso cautelar y el proceso defl
nitivo; por otra parte, se comprende en el proceso posesorio
no slo el proceso de reintegracin y de mantenimiento SiDO
tambin aquel proceso de obra nueva y de dao temido que
se puede denominar, segn el uso quasi po8sessorio (supra,
D. 47). Manifiestas razones sistemticas aconsejan no slo
reunir en este ttulo los procedimientos, que en el libro cuarto
del cdigo constituyen argumento de los captulos tercero y
cuarto del ttulo primero dedicado a los procedimientos su-
marios, sino adems modificar su distribucin ya que el
procedimiento de obra nueva o de dao temido~ como se vio,
pertenece ms bien al tipo posesorio que al tipo cautelar
propiamente dicho.
Este ttulo se divide asi en dos subtitulos. en los cuales
se trata respectivamente del procedimiento cautelar en sen-
tido estricto y del procedimiento posesorio.

(1) ZAN7.uccm, Diriuo proc. civ., IV, pg. 37; REDENTI, Diriuo proc.
co.. IlI, pg. 51; S,\TT.... Guido. pratica, p'g. 247; S,\TT.... Diriuo proc. civ.,
pg. 564; JIoJIOEIt, Diriuo proc. civ., pago 754; ANDRIou, Com.mento, IlI, pg.
337; CALAMANDREI, lntroduzione alZo studio sistemotico dei prOvWl1TUInti
cautfllari, PadovlI, Cedam, 1936.
SUBTITULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR EN SENTIDO ESTRICTO

875. DIVISION.

Si en la formacin del cdigo se hubiera empleado la


distincin funcional entre proceso cautelar instrumental y
final (supra, n. 45), probablemente su estructura, en cuanto
al procedimiento, sera diversa. No estando, por el contrario,
el conocimiento cientfico del instituto lo suficientemente
avanzado, la materia se ha ordenado segn el criterio em-
prico, del cual ha resultado (si se excluyen del mbito del
proceso cautelar aquellos procesos de obra nueva y de dao
temido, que veremos pertenecen ms propiamente al proceso
posesorio; supra, D. 874) la divisin del captulo tercero del
ttulo dedicado a los "procedimientos sumarios", puesto bajo
la rbrica "de los procedimientos cautelares", en tres seccio-
nes, la primera de las cuales trata del "secuestro", la segunda
de la "instruccin preventiva", y la tercera de las ''provi-
dencias de urgencia"; pero basta la comparacin entre estas
frmulas para poner en claro la aproximacin, sobre todo en
cuanto concierne a la ltima, porque toda la materia cautelar
tiene el carcter de urgencia, y si no lo tuviese no habra
necesidad de una providencia diversa de la providencia de-
finitiva.
Pero aun siguiendo la lnea del cdigo, conviene tratar
de captar con mayor precisin la differentia specifica entre
los tres tipos de procedimiento regulados en las secciones
primera, tercera y cuarta del capitulo relativo al proceso
cautelar. En cuanto al primero y al segundo tipo, el come-
tido no es dificil ya que se ve irunediatamente que los casos
PROCEDIMIENTO CAUTELAR 219

regulados en la seccin primera se refieren a la custodia de


'Ut14 C03G rele11ante para el proce80 definitivo y, por el con-
trario, los previstos en la .seccin tercera conciernen a la
inspeccin de una prueba que ha de 8er empleada en el pro-
ceso mismo. En cuanto a la seccin cuarta, basta pensar que
tambin la custodia y la inspeccin preventiva tienden a
eliminar un perjuicio, que puede ocurrir al derecho hecho
valer en el proceso definitivo durante el tiempo en que ste
se desarrolla, para darse cuenta de que la frmula del arto
700 debe entenderse restrictivamente en el sentido de que en
l se prevn aquellas medida8 cautelare8 que no consisten en
la custodia de una COBa o de la inspeccin de una prueba.
Existen, por tanto, medidas cautelare8 nominadas, las cuales
estn previstas en la seccin primera y tercera, y medidas
cautelares innominadas, que el legislador ha credo que deba
prever genricamente por el temor de que la necesidad, a la
que responde el proceso cautelar, se manifieste en formas
diversas de las fonnas conocidas de la CUBtodia Y de la ins-
peccin preventiva.
Estas reflexiones son suficientes para orientar al lector
en torno a la divisin que sigue.

CAPTULO PRIMERo

DEL SECUESTRO (')

876. SECUESTRO.

La custodia preventiva o cautelar toma tradicionalmente


el nombre de 8ecue8tro. Esta palabra est reservada a la
denominacin de la medida cautelar, habiendo desaparecido
del Cdigo civil la norma en la que se hablaba de secuestro

(1) CoNIGUO, 11 sequestra giwJ.iziario e COll#rva1.ilJ(), 3' ed., Milano,


Giuffre, 1949; SCAOLlGNI, 11 sequestro nei processo civile, Milano, Giuffre,
J94J.
220 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en un caso manifiesto de embargo (arto 2085 del Cd. civ.


derogado).
El cdigo mantiene la antigua distincin entre secuestro
judicial y con8ervativo (arta. 670 Y sigtes.). la cual tiene su
fundamento en la funcin del proceso cautelar (supra, n.
45) ; a travs de esta distincin precisamente afloraba, antes
de que la ciencia la hubiese enucleado con precisin, la dife-
rencia entre proceso cautelar final y proceso cautelar ins-
trumental; a la primera categora pertenece el secuestro
judicial; a la segunda, el secuestro conservativo. Pero la
frmula de la distincin, tal como se ha formado emprica-
mente y se mantiene en el cdigo, es absolutamente conven-
cional: en efecto, tambin el secuestro judicial se hace para
conservar la cosa y tambin el secuestro conservativo se
pide y se ordena en juicio. Y esta vaguedad terminolgica
no deja de tener inconvenientes, puesto que ha contribuido
y contribuye a desorientar, de un modo particular a los prc-
ticos, en torno a la diferencia entre los dos tipos; e incluso
ha llevado a engao a los propios redactores del cdigo, los
cuales, como en seguida veremos, han asignado al secuestro
judicial una hiptesis que, si hubiesen puesto atencin en la
verdadera distincin entre secuestro final y secuestro instru-
mental) les habra mostrado fcilmente que pertenece al
secuestro instrumental y, por eso, de acuerdo con la deno-
minacin usual, conservativo.
La funcin de custodia en cuanto al secuestro judicial
surge de la norma segn la cual, al disponerlo, "el juez nom-
bra el custodio" (art. 6761 ); en cuanto al secuestro conser..
vativo, los arts. 678 y 679, al hacer referencia para la actua-
cin del mismo a las normas sobre el embargo, cuya funcin
fundamental es precisamente la custodia de los bienes a
expropiar, expresa el mismo concepto.

817. SECUESTRO JUDICIAL.

Segn el arto 670 "el juez puede autorizar el secuestro


judicial: 1) de los bienes muebles o inmuebles, haciendas u
otras universalidades de bienes, cuando se controvierta sobra
SECUESTRO 221

la propiedad o sobre la posesin de ellos y sea oportuno pro~


veer a BU custodia o a su gestin temporal 2) de libros,
registros, documentos, modelos, muestras y cualquiera otra
cosa de la que se preienda deducir elementos de prueba,
cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la
comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia tem~
poral".
Las dos especies de secuestro judicial, que se renen as,
presentan entre ellas una profunda diversidad en cuanto slo
la primera pertenece al tipo del secuestro final y cae bajo
el objeto de la litis (8Upra, n. 7), mientras que la segunda
debe ser incluida en el secuestro instrumental y cae bajo un
objeto del proceso (8UpraJ n. 100).

S,S. SE"CUESTRO JUDlCJA.L DEL OBJETO DE LA LITIS.

El secuestro judicial final tiene por objeto el bien que


constituye objeto de la litis.
Es indiferente que el bien sea mueble o inmueble; igual-
mente, puede ser tanto una cosa singular o simple como una
cosa compleja y en particular una "universalidad de bienes"
(universitaa rerum) ; entre las universitates recuerda la ley
particularmente la hacienda, por su importancia econmica,
de la cual puede derivar la oportunidad de la custodia tem-
poral. Es de observar la frmula diversa del arto 670, donde
-se dice "universalidades de bienes", en comparacin con el
arto 816 del Cd. civ., en el que se habla de "universalidad
de muebles"; la razn est de parte del Cdigo de procedi-
miento, precisamente porque en la hacienda no es raro que
se comprendan tambin bienes inmuebles. En cuanto al con-
cepto de hacienda, naturalmente, hay que remitir al lector
a los libros de derecho civil, con la advertencia de que deber
buscar en ellos, sobre todo, la aclaracin de la relacin entre
hacienda y empresa.
En tanto el secuestro judicial puede afectar un bien con-
trovertido, en cuanto el mismo constituya objeto inmediato
de la litis, 10 que se verifica en dos rdenes de casos.
a) Ante todo, una cosa es objeto inmediato de la litis,
222 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cuando "se controvierta sobre la propiedad o sobre la pose-


sin" de ella (art. 670, n. 1).
Controversia es palabra usada aqu en el sentido amplio-
de litis~ ms bien que en el sentido ms propio de litis de
pretensin discutida (8upra~ ns. 5 y 9); no es necesaria la
discusin o negacin sino que basta la resistencia a la pre-
tensin, constituyendo el secuestro un medio para asegurar
el resultado no solamente del proceso de cognicin sino tam-
bin del proceso de ejecucin en cuanto tenga por objeto la
cosa; y no hace falta que la pretensin haya sido ya dedu-
cida en el proceso mismo, siempre que existan pruebas de
que la litis extrajudicialmente existe ya, lo que resulta DO.
slo de la frmula de la ley, donde no se contiene alusin
alguna tambin al proceso, adems de a la litis sino, con
igual claridad, del arto 672, el cual admite que el secuestro
sea anterior a la caU8a (en cuanto al fondo; cfr. arto 673 1 ),
esto es, al proceso definitivo. La pretensin debe tener por
contenido el goce de la cosa, ya sea por una razn real, ya
sea por una razn personal: de la primera hiptesis, el ejem-
plo clsico es la pretensin a la propiedad; todas las otras-
pretensiones, tanto fWldadas en razones reales como en ra-
zones personales, estn comprendidas en la frmula emprica
de la litis en torno a la posesin.
b) Son objeto inmediato de la litis, en segundo lugar,
..... las sumas o. .. las cosas que el deudor ha ofrecido o
puesto de alguna manera a disposicin del acreedor para su
liberacin, cuando haya controversia sobre la obligacin o
el modo de pago o de la entrega, o la idoneidad de la cosa
ofrecida" (art. 687); esta norma se suele referir al caso del
deudor, el cual, aun negando que dt!ba pagar la suma o en-
tregar la cosa que se le reclama, la ofrece, sin embargo, a
quien la pretende, para evitar las consecuencias de un even-
tual incumplimiento y, simultneamente, ofrece su secuestro
en pendencia del proceso para la declaracin de certeza de su
obligacin (el denominado secuestro liberatorio); pero la
frmula de la ley admite tambin el secuestro de las sumas
o de las cosas ofrecidas por el deudor, que el acreedor haya
exigido, y que ste no quiera aceptar porque las considera
SECUESTRO 223

inadecuadas pero tema perderlas en la hiptesis de que el


juez estima infundada BU pretensin mayor.

879. SECUESTRO JUDICIAL DE LA PRUEBA (").

La oportunidad de proveer a la custodia de pruebas


reales, cuando exista el peligro de que sin ese secuestro no
puedan ser utilizadas en el proceso, es manifiesta; sta es
una de las dos hiptesis de secuestro instrumental, el cual se
refiere precisamente a las pruebas o a los bienes (supra,
D. 876) y, as, respectivamente a los instrumentos necesarios
para el proceso de cognicin o para el proceso de ejecucin;
puesto que el secuestro instrumental sobre los bienes toma
el nombre, como ya se ha indicado, de secuestro conservativo
(supra, D. 876; infTa, n. 880), tambin el secuestro de la"i
pruebas se habra debido comprender en el mismo concepto
y no en el del secuestro judicial; en cambio, respecto de l,
dispone el mismo arto 670, n. 2, bajo la rbrica del secuestro
judicial. El error tcnico no deja de tener consecuencias
prcticas, puesto que los redactores de la ley, apartados del
buen camino por la bsqueda de una analoga entre el se-
cuestro de las pruebas y el secuestro de la cosa objeto de la
analoga, siendo as que la analoga existe entre el secuestro
de las pnlebas y el secuestro de los bienes, han creido encon-
trarla en la controversia en torno al "derecho a la exhibicin
o a la comunicacin" de la prueba, controversia exigida por
el arto 670, n. 2, a fin de que el secuestro de una prueba real
pueda ser ordenado, con lo que la funcin del secuestro re-
sulta errneamente desplazada: la controversia en torno a la
exhibicin o a la comunicacin de las pruebas no debera ser,
verdaderamente, ni condicin necesaria ni condicin suficien-
te a fin de que se ordene su secuestro, bastando que la cosa
deba servir de prueba y que exista el peligro de perder su
disponibilidad (infra, n. 881).
Dentro de los lmites en que se admite la obligacin de

(2) CA1tNELUTTI, Sequestro giudWario della prava a carico del terro,


en Giurispr. ital., 1947,1, 2, pg. 128. ANDlUOU, In tema di $equestro di
registri appartemmti a terd, en Foro it., 194446, 1, pg. 880.
224 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

exhibicin de la prueba (real) a cargo del tercero (8Upra,


D. 252). el secuestro puede disponerse contra ste, en cuanto
concurran los motivos para ello (cfr. arto 6772, cuya frmula,
sin embargo, alude ms bien a la hiptesis del tercero deten-
tador de bienes secuestrados segn el arto 670, D. 1; in/m,
D.88O).
El concepto de que la cosa debe servir de prueba real
est expresado con la frmula ICcualquiera otra cosa de la
que se pretenda deducir elementos de prueba" (r8ctius, toda
coaa que pueda servir de prueba) ; manifiestamente, no basta
la pretensin de que una cosa sirva de prueba, siDo que es
necesario, a fin de que el secuestro se conceda, que la pre-
tensin sea fundada, esto es, que verdaderamente la cosa
pueda servir para tal finalidad. Los "libros, registros" son
ejemplos de prueba documental; los "documentos en general"
son ejemplos de prueba real (8Upra~ D. 156); la mencin de
los "modelos" o "muestras" pone de manifiesto que la hip
tesis de la le1 no se limita a la prueba documental sino que
se extiende a cualquier prueba real.

880. SECUESTRO CONSERVATIVO.

El secuestro al que la ley llama, de acuerdo con la tra-


dicin, 8flctle8tro cOnservativo es el 8eCU68tro de los mene"
que constituyen objeto del proceso de expropiacin; precisa-
mente en esta figura el secuestro sirve de garanta a tal es-
pecie de proceso, asegurando, con la custodia de los bienes,
el resultado del mismo (supra.. n. 876; cfr. arto 2905 del Cd.
civ.). La distincin entre el secuestro conservativo y el se-
cuestro judicial previsto por el n. 1 del arto 670 se apoya,
.por tanto, en la diferencia entre los bienes como objeto ds
la litis y los bienes como objeto del proceso (8Upra.. n. 183);
en cambio, la distincin entre el secuestro conservativo y el
secuestro judicial previsto por el arto 670, se apoya sobre la
diferencia entre 108 bienes y las pruebas como instrumentos
del proceso (supra, n. 100).
Que los bienes, sobre los cuales debe realizarse la ex-
propiacin, constituyan 9bjeto del secuestro conservativo,
SECUESTRO 225

es cosa que se dice con precisin en el arto 671: "bienes mue-


bles o inmuebles del deudor O . sumas y cosas a l debidas",
con referencia a las diversas especies de la expropiacin, de
los inmuebles, de los muebles en poder del deudor y de los
muebles en poder de terceros; ha desaparecido de la ley la
exclusin de los bienes inmuebles del secuestro conservativo
(art. 924 del cdigo derogado), que no tena ninguna razn
seria en s mismo. Surge de la ratio legis, y en todo caso se
encuentra estatuido por el arto 671, que los bienes del deudor
pueden ser objeto. de secuestro conservativo slo en cuanto
puedan ser embargados (supra, n. 186) ; esta norma responde
a la del arto 678, segn el cual el secuestro conservativo se
neva a cabo como el embargo (in/ra, n. 886).
Dentro de los lmites en que se admite la responsabilidad
patrimonial del tercero (supra, n. 256), el secuestro conser-
vativo puede ser dispuesto tambin contra l; a este respecto,
observe el lector los graves defectos de la frmula del arto
6782, en la que, ante todo, se plantea solamente la hiptesis
de que el crdito (del secuestrante) est provisto de privi-
legio sobre los objetos a secuestrar, siendo as que puede
tratarse tambin del secuestro de cosa enajenada en fraude
del acreedor (art. 602; cfr. arto 29052 , Cd. civ.) o bien
por el deudor embargado (art. 2913, Cd. civ.) y, en segundo
lugar, el tercero est configurado como "detentador", siendo
asi que puede ser no tanto poseedor legtimo cuanto propie-
tario (por ejemplo, del inmueble hipotecado).

SSl. MOTIVOS DEL SECUESTRO.

Si el secuestro sirve para asegurar el resultado del pro-


ceso definitivo y con ello el derecho (la relacin jurdica),
que en l se hace valer, mediante la custodia de una cosa, el
filismo, como la ejecucin forzada, no consiste en decir sino
en hacer el derecho, o sea, no en estatuir 10 que debe ser, sino
en obtener que lo que debe ser, sea (supra, n. 29). Se entien-
de, por eso, que no basta para obtenerlo, as como basta
para obtener la decisin en el proceso de cognicin, una pre-
tensin, sino que es necesario algo ms; bajo este aspecto,
226 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn..

insisto en advertir que el secuestro tiene interesantes ana-


logas con la ejecucin forzada y con la inyuncin ejecutiva;
sin embargo, lo que hace falta no puede ser el titulo ejecutivo
(supra, D. 172) porque, si ste existiese, quien tiene la pre-
tensin, pudiendo recurrir a la ejecucin forzada. no sabria
qu hacer del secuestro; y no podria exigirse siempre para
obtener el secuestro un ttulo anlogo al titulo de inyuncin
(8Upra~ D. 178). pudiendo muy bien ocurrir que una preten-
sin desprovista de prueba escrita sea merecedora de una
inmediata tutela, la cual no se resuelve, como ocurre a tra-
vs de la inyuncin, en la ejecucin forzada, sino en una cus-
todia temporal e imparcial de la cosa debida, o bien de la
prueba o del bien a embargar. Por tanto, quien quiere ob-
tener el secuestro no tiene necesidad de presentar un ttulo
Bino solamente razones (supra, D. lO). las cuales constituyen
los motivo8 del mismo.
a) Tales razone8 deben referir8e ante todo a la preten~
8in~ que ha 8ido ya propue8ta o que se quiere proponer en
el proceso definitivo (supra~ ns. 42 y sigtes.; infra, n. 884).
Una pretensin destituida de razones no podra bastar para
obtener el secuestro; pero tampoco es necesario que se de~
duzcan todas las razones, que seran necesarias en el proceso
de cognicin para establecer la certeza de su fundamento;
68 suficiente un conjunto de razones las cuales hagan con~
siderar probable la e:cistencia de la relacin jurdica afir-
mada en apoyo de la pretensin; esto quiere decir que el juez
debe limitarse a una verificacin sumaria de ella, y de ah el
nombre de procedimiento sumario~ que se ha dado al proceso
de secuestro y, en general, al proceso cautelar. Precisamente,
para la hiptesis de secuestro principal (infTa~ n. 882) el
arto 6728 dice que el juez provee "asumidas. .. sumarias in-
formaciones"; como quiera que sea, la verdad del principio
aqui enunciado aparece con claridad de la rbrica del titulo
primero del libro cuarto, donde la disciplina del secuestro
aparece colocada, as como de la propia nocin del proceso
cautelar y de sus relaciones con el proceso definitivo.
b) La8 razones del8ecuestro deben referir8e en 8egundo-
lugar a la oportunidad de la custodia de la cosa y~ por tanto,.
SECUESTRO 227

al peltgro que el inters hecho 1Joler mediante la pretensin


podriG correr.ti la COBa fuese dejada 8in custodiaT; la proba-
bilidad de que la cosa sea sustraida, deteriorada o aun sola-
mente alterada, constituye el ejemplo clsico pero no el nico
de tal peligro; puede ocurrir, entre otras cosas, que el mismo
goce de la cosa controvertida por parte de uno de los liti-
gantes, mientras el otro permanece privado de ella, ponga a
este ltimo en una posicin de inferioridad, que incluso le
impida una eficaz accin en juicio.
Tampoco bajo este segundo aspecto existe en el cdigo
una frmula que defina en general los motivos del secuestro;
sin embargo, el que, para la concesin del secuestro, deba
ser "oportuno proveer a la custodia temporal", se dice, a
propsito del secuestro de las pruebas, en el arto 670, n. 2,
y la necesidad del peligro, a que se debe la oportunidad, se
expresa, en cuanto al secuestro conservativo, por el arto 671,
donde se habla de "instancia del acreedor que tenga fundado
motivo de perder la garanta del propio crdito". Bajo este
otro aspecto, el fundado temor, al resolverse en la razonable
previsi6n del dao, la cual no es otra cosa sino el peligro,
los motivos del secuestro consisten precisamente en el peli-
gro de que, sin la custodia de la cosa, no pueda desarrollarse
tilmente el proceso definitivo, de cognicin o de ejecucin,
sobre esta o con esta cosa.

882. PROOEDIMIENTO DI': SEOUESTRO.

El procedimiento para obtener el secuestro es diverso


segn que, cuando se propone la demanda para el mismo, est
iniciado ya o no el proceso definitivo (supra, D. (3) ; consi-
derando que en la primera hiptesis la demanda de secuestro
da lugar a un incidente en el proceso definitivo (supra,
n. (21), este ltimo se define por el arto 6731 como teniendo
por objeto "el fondo" (supra, n.13); por eso,las dos hiptesis
pueden denotarse con las frmulas del secue:Jtro principal
(art. 672) Y del secuestro incidental (art. 673). Cuando el
secuestro se pida estando pendiente el proceso (definitivo)
228 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ante "un juez diverso del juez civil ordinario", el secuestro


incidental se trata como secuestro principal (art.6736 ),
Es decisivo para la distincin el momento en que se
propone la demanda de secuestro; puesto que, en cuanto al
secuestro principal, sta se propone por medio de recurso
(escrito). si, en el momento en que el recurso es presentado
al oficio judicial, no est pendiente el proceso definitivo, ya
sea porque ste no ha sido introducido todava (art. 393 ;
supra, D. 274). ya sea porque se ha agotado y la sentencia
definitiva no ha sido todaVa impugnada, debe seguirse el
procedimiento del secuestro principal. El mismo procedi-
miento debe seguirse cuando el proceso definitivo se encuen-
tra en la fase de casacin (arg. ex arto 673, donde no se habla
de la corte de casacin como juez competente para autorizar
el secuestro).
Tanto el procedimiento principal como el procedimiento
incidental son dos fases distintas, que la ley denota con lag
fnnulas de la autorizacin (rectiu.s, dispo.!ioin; arts. 680
Y 681) Y de la convalidacin (rectius, confirmacin; ibi) del
secuestro. Tal estructura del procedimiento tiende a propor-
cionar ante todo, con la mxima urgencia, el ttulo para la.
ejecucin del secuestro (in/m, n. 886) y a establecer con
certeza, despus, con mayor ponderacin, sus motivos.

883. AUTORIZACION DEL SECUESTRO.

La instancia del secuestro principal "se propone por es-


crito (recurso)" (cfr. arto 125; 8'Il,pra, n. 336) al juez com-
petente (art. 6721 ) para el proceso definitivo; si ste no es
el juez ordinario, al juez que sera competente por razn de!
valor en la circunscripcin en que el secuestro ha de ser prac-
ticado (art. 6722); si es competente el juez colegiado (supra,
n. 137), en lugar de proponerse al colegio se propone al pre-
sidente (supra, n. 119).
De la instancia del secuestro incidental se dice que se
propone al juez de la causa pendiente (art. 6731 ), salvo que
la causa penda ante el conciliador, caso en el cual la instan-
cia se propone al pretor (seil., de la circunscripcin, en la
SECUESTRO 229
cual est comprendido el oficio del conciliador; arto 6733 ) ;
si la causa pende ante un juez diverso del juez civil ordinario,
se propone al juez designado por el arto 6723 (art. 6734 ) ;
finalmente, si pende ante el tribunal o ante la corte de ape-
lacin, la instancia se propone al juez instructor cuando est
ya nombrado; por el contrario, cuando no ha sido designado
todava o bien el proceso ha sido suspendido o interrumpido,
se propone al presidente (art. 6731 ) ; considero que debe pro-
ponerse al presidente tambin cuando el juez instructor haya
dispuesto ya la remisin al colegio. La causa sobre el fondo
(supra, n. 882) se considera pendiente ante un oficio judi-
cial mientras ste no haya pronunciado en torno a ella una
sentencia definitiva o no haya declarado extinguido el pro-
ceso.
En cuanto al modo de la instancia se aplica por analo-
ga la norma relativa al secuestro principal; pero considero
que la instancia puede hacerse tambin de viva voz, sl se
propone en la audiencia; entonces, naturalmente, a la docu-
mentacin se provee por medio del acta (supra, n. 345).
No est prescrito, ni siquiera para el secuestro inciden-
tal, que la instancia se notifique a la otra parte; pero pues-
to que en tal caso el juez debe de ordinario or a las partes
(art. 6732), deber disponer l, cuando sea oportuno, la co-
municacin a la otra parte (supra, n. 346).
La forma de la instruccin y, en particular, la forma
de la recepcin de las pruebas, es libre (art. 121; supra, n.
329); en cuanto al secuestro incidental, est prescrita, salvo
el caso de excepcional urgencia, y en cuanto al secuestro prin-
~ipal slo cuando el secuestro sea judicial y tenga por objeto
bienes inmuebles y salvo siempre el caso de excepcional ur-
gencia (arts. 6723 y 6733 ), que se oiga tambin a la parte
contra la cual se ha pedido el secuestro; cuando el secuestro
haya sido pedido a cargo de terceros (supra, ns. 879 y si-
guientes), se entiende que tambin stos debern ser oidos
(supra, n. 342). Al examen de los testigos la ley, precisa~
mente en relacin a la libertad de sus formas, le da el nom-
bre de asuncin de ttinformaciones" (art. 6724 ) ; que tales
informaciones pueden ser sumarias se explica por el carc-
230 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ter de la cogncin cautelar (.w;pra.. D. 881); que no siempre


puede ser necesaria BU asuncin se explica, a su vez, por la
produccin de documentos y por la credibilidad que el juez
atribuya a las afirmaciones de la parte solicitante.
El pronunciamiento se hace por ordenanza o por decreto
segn que haya habido o no contradictorio de las partes (su-
pra, D. 342); por eso, el pronunciamiento del secuestro prin-
cipal se hace siempre por decreto (art. 6728 ). salvo que se
trate de secuestro judicial que tenga por objeto bienes in-
muebles y que no exista excepcional urgencia (ibi); el pro-
nunciamiento del secuestro incidental se hace por decreto
slo en el caso de excepcional urgencia (art. 6732) o bien si
el proceso definitivo pende ante el conciliador, al cnalle est
negada competencia en cuanto al proceso cautelar (8Upra,
D. 137). El decreto debe ser siempre motivado (arts. 6721 Y
6732,8; 8Upra, n. 341). Si el secuestro es judicial, en la pro-
videncia "el juez nombra el custodio, establece los criterios
y los limites de la administracin de las cosas secuestradas y
las particulares cautelas idneas para hacer ms segura su
custodia e impedir la divulgacin de los secretos" (800., en
el caso de secuestro de hacienda) (art. 6761 ) ; puede ser
nombrado custodio "aquel de los contendientes que ofrezca
mayores garantas y que d caucin" (art. 67(2); adems.
el juez "puede ordenar al tercero detentador del bien secues-
trado que lo exhiba o que consienta la inmediata puesta en
posesin del custodio" (art. 6772 ; cfr. arta. 6774. Y 211). Si
el secuestro es conservativo, el juez puede limitar el crdito
en garantia del cual est dispuesto; en su defecto. el secues-
tro se extiende a la entera suma pretendida por el acreedor
que insta. En todo caso, el juez puede subordinar la ejecu-
cin del secuestro a la prestacin de una caucin "por pI
eventual resarcimiento de los daos y por las costu" (art.
674),

884. CONV ALIDACION DEL SECUESTRO.

La providencia que autoriza el secuestro, ya sea por la


frecuente falta del contradictorio, ya sea por el carcter BU-
SECUESTRO 231

mario de la instruccin, debe ser razonablemente sometid.'1


a una verificacin; la urgencia aconseja que se pronuncie asi
y que, apenas pronunciada, pueda ser ejecutada (infr(J~
n. 886) t pero la prudencia exige que inmediatamente, con ma-
yor ponderacin, puedan verificarse sus requisitos y sus mo-
tivos. El expediente tcnico ms idneo para tal fin habra
sido el principio del contradictorio eventual adoptado para el
procedimiento de inyuncin. Por virtud de l, la parte, a la
que perjudica el secuestro, una vez que ha tenido conoci-
miento de la providencia que lo concede, y que ha de notifi-
carse al cuidado de la parte que insta dentro de un plazo
perentorio a contar de la ejecucin, habra tenido el derecho
de impugnarla mediante la oposicin (supra, os. 40, 857 Y
sigtes.). Comoquiera que en el viejo cdigo el principio del
contradictorio eventual no habia penetrado ms que en ger-
men, se segua en l, en cambio, en cuanto al secuestro con-
servativo el principio del contradictorio po8tergado, cuya di-
ferencia del contradictorio eventual consiste en que no es
la parte gravada por la providencia la que lo provoca me-
diante la impugnacin, Bino la parte que la ha obtenido la
que debe provocarlo citando la otra para obtener su con-
firmacin; la inferioridad tcnica de este otro mecanismo
consiste en que as el nuevo examen resulta tambin impues-
to respecto de aquellos casos en los cuales no teniendo la otra
parte inters o razn en oponerse a la providencia, no habra
necesidad de l. La razn probable por la cual, si bien estas
cosas han podido ser observadas en el estudio del cdigo
anterior, la modificacin del cual se haba propuesto respec-
to de este tema, sin embargo, en la formacin del cdigo
nuevo la vieja estructura se ha mantenido, est en que, para
la convalidacin, tambin en caso de secuestro principal, se
ha querido reunir el procedimiento cautelar al procedimien-
to definitivo: solucin discutible, ya que puede ocurrir que
en el momento del secuestro la demanda relativa al fondo no
est todavia madura, y pudindose, en todo caso, confiar la
iniciativa del proceso definitivo a la parte, contra la cual
el secuestro se obtuvo, si tiene inters en ello, sin necesidad
de imponerla en todo caso a la parte secuestrante.
232 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Naturalmente, en cuanto a la convalidacin el procedi-


miento se desaITolla de un modo diverso segn que el se-
cuestro haya sido precedido o no del contradictorio y, por
eso, concedido por ordenanza o bien por decreto (supra,
n. 883) Y segn que, adems, se trate de secuestro principal o
incidental (supra, n. 882).
En todo caso, el decreto de secuestro, cuando haya ha-
bido ejecucin, debe ser notificado cuidando de ello la parte
que lo ha obtenido (arts. 6801 y 681 1 ). Se establece para
tal notificacin un trmino diverso segn que se trate de
secuestro principal o de secuestro incidental. En el primer
caso, la notificacin debe hacerse dentro de los quince das
"a contar de aquel en que se lleve a cabo el primer acto de
ejecucin" (art. 6801 ) ; cul deha considerarse este "primer
acto", especialmente en orden al secuestro judicial, se ver
dentro de poco al estudiar el modo de su ejecucin (infra~
n. 886). En el segundo caso, el plazo se establece por el juez,
ante el cual pende el proceso definitivo, en la providencia que
fija la audiencia prevista por el arto 6811 (art. 6812 ). El
plazo es perentorio, segn el arto 6831 (cfr. arto 6812 ), de
manera que si la notificacin no se ha hecho antes del ven-
cimiento, "el secuestro (rectius, el decreto que lo autoriza)
pierde su eficacia" (ibi); perentorio es tambin el plazo
asignado por el arto 680S a la notliicacin de los sucesivos
actos de ejecucin (cfr. art, 6831 ),
Adems del decreto~ y juntamente con l, debe notifi-
carse una declaracin indicando "las cosas sobre las cuales
se ha realizado el secuestro" y el modo con que ha sido reali-
zado (art, 6801 ) ; habida cuenta del modo prescrito para la
ejecucin del secuestro judicial, especialmente de los bienes
inmuebles (art. 6771 ; infra, n. 886), la necesidad de tal no-
tificacin ulterior, al menos en la ltima parte, es muy du-
dosa. Parece cierto que la declaracin ahora sealada debe
notificarse tambin en el caso de secuestro incidental, inte-
grndose la norma contenida en el arto 6812, que no habla
de ello, por analoga con el arto 6801
Si el secuestro es principal, juntamente con el decreto
de autorizacin y con la declaracin antes indicada, debe no-
SECUESTRO 233
tificarse adems, al cuidado del que insta, citacin de la otra
parte "para la convalidacin del secuestro y para la causa
de fondo, ante el juez competente para esta ltima" (art.
6802); esto quiere decir que, en cuanto a la convalidacin,
tambin el procedimiento principal del secuestro se convierte
en incidental; precisamente, el proceso definitivo es llamado
"causa de fondo" en cuanto respecto del mismo el secuestro
es considerado como un incidente. Constituye excepcin a
esta regla el caso en que "para decidir sobre el fondo no son
competentes los jueces de la Repblica" (rectius, el juez ita~
liano no tiene jurisdiccin respecto del proceso definitivo;
arto 6804 Y supra, n. 52) ; entonces "la instancia de convalida-
cin se propone ante el juez que autoriz el secuestro" (ibi);
del mismo modo se trata el caso en que para la "causa de
fondo" sea competente desde luego el juez italiano, pero
"distinto del juez civil ordinario" (arts. 68~, 681\ 8182 ).
En cualquier otro caso, si el procedimiento en trmite de
autorizacin no se ha desarrollado ante el juez competente
para el proceso definitivo. se traslada en sede de convalida-
cin ante ste (supra, n. 507) ; Y la cuestin relativa a la le-
galidad o a la conveniencia del secuestro autorizado se trata
como cualquier otro incidente; slo el arto 682, integrando
la norma del arto 187, establece que el juez instructor "si la
sustanciacin de fondo requiere una larga instruccin, pue-
de disponer que las cuestiones relativas a la convalidacin
se decidan antes que el fondo" (supra, n. 471). De ello se
deduce que, segn la ley, la convalidacin del secuestro por
parte del pretor o bien del colegio, si ha sido autorizado
por el presidente o por el juez instructor, debe ser pronun-
ciada siempre, lo que constituye una complicacin del pro-
cedimiento poco fcil de justificar; manifiestamente, lo mis-
mo que en cuanto a todos los otros incidentes. si las partes
se someten a la solucin provisional (supra, n. 430) o si el
juez, en el momento del pronunciamiento, no cree deberla
modificar, no debera haber necesidad de providencia ulte-
rior alguna; diferente era el caso del procedimiento de se-
cuestro conservativo dispuesto por el viejo cdigo, el cual
estaba separado del proceso definitivo; establecida, en cam-
234 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

bio, como se hace con el nuevo cdigo, su reunin al proceso


definitivo. del que el secuestro viene a ser un incidente, no
hay razn alguna para tratarlo de manera diversa que otro
incidente cualquiera.
En cuanto al secuestro incidental, el arto 681 dicta una
norma cuya complicacin debe atribuirse precisamente a la
escasa ponderacin de los efectos de la reunin del proce-
dimiento cautelar con el proceso definitivo: en l se dispone
que en todos los casos, tanto si el secuestro ha sido autori-
zado por ordenanza (art. 6811 ) como si ha sido autorizado
por decreto (art. 6812 ), el juez que lo ha autorizado "fija la
audiencia para tratar de las cuestiones relativas a la con-
validacin" (art. 681 1 ) ; en la segunda hiptesis, la fijacin
de tal audiencia debe ser pedida por la parte, que ha obtenido
el decreto. "dentro de los cinco das a contar de aquel en que
se llev a cabo el primer acto de ejecucin" (arto 6812 ) ;
siempre en este caso, "el juez fija tal audiencia por decreto,
en el cual establece el trmino perentorio para la notifica-
cin de dicho decreto y del de autorizacin" (ibi); si el
trmino as fijado por el juez para la notificacin es peren-
torio, no parece que pueda serlo igualmente el trmino para
la instancia de fijacin de la audiencia. Puesto que en l se
habla de "audiencia para tratar" {cfr. art. 183; supra,
n. 416} , la misma ciertamente se tiene cuando el juez compe-
tente sea colegiado, ante el juez instructor, el que, al menos
para el caso de que las partes hayan sido ya oidas (cfr.
3rt. 6738 ), parece una intil duplicacin, ya que en la pri-
mera audiencia las partes han podido determinar su com-
portamiento; tambin, por lo dems, cuando el secuestro in-
cidental haya sido concedido por decreto (ibi), habra bas-
tado hacer recaer sobre la parte secuestrante la carga de la
notificacin del decreto y sobre la otra la carga de pedir
la fijacin de la audiencia, si quiere oponerse a ella y en
cuanto haya necesidad. Cuando el secuestro haya sido con-
cedido por el presidente, en las hiptesis previstas por el
arto 6732, la fijacin de la audiencia de sustanciacin deber
ir precedida del nombramiento del juez instructor (supra,
n. 407). A la sustanciacin de las cuestiones referentes a la
SECUESTRO 235

convalidacin ante el juez instructor debe seguir su discu-


sin ante el colegio (supra, D. 474). en unin o separada-
mente del mrito, segn las reglas conocidas (art. 682; su--
pra, os. 468 y sigtes.).
Se arguye del arto 682 que el pronunciamiento sobre la
convalidacin debe tener siempre forma de sentencia, lo que,
cuando el pronunciamiento es separado del mrito, se conci-
lia poco con su carcter incidental y hace ms pesado el pro-
cedimiento sin ninguna utilidad.

~,~. eONV.\LIDACIO)I' DEL SECUESTRO CONTRA TROEROS.

Tambin el secuestro, lo mismo que el embargo, puede


tener lugar en poder de terceros o contra terceros; en cuanto
a la distincin entre las dos hiptesis, el lector deber tener
la paciencia de ver de nuevo lo que he escrito al respecto
sobre el tema anlogo de la expropiacin (supra, ns. 746 y
791).
Mientras el secuestro en poder de terceros no difiere del
secuestro en poder del deudor sino en el trmite de ejecucin
(infra~ n. 886), del secuestro contra terceros conviene tener
cuenta, en cambio, aunque el problema relativo a l haya
escapado a los redactores del cdigo, desde el punto de vista
de la convalidacin. El problema se refiere precisamente, en
la fase de 1& convalidacin, al contradictorio del tercero se-
cuestrado.
En cuanto al secuestro conservativo no creo que pueda
suscitar ninguna duda la aplicacin analgica del arto 603
(supra) n. 887), del cual se infiere que tanto la providencia
de autorizacin como la citacin deben notificarse lo mismo
al deudor que al tercero responsable.
Menos fcil es la solucin en cuanto a la otra hiptesis
de secuestro contra terceros, que se refiere al secuestro ju-
dicial de las pruebas (supra~ n. 879) aun cuando exista una
cierta analoga entre la sujecin del tercero en cuanto a los
bienes (responsabilidad patrimonial) y su obligacin en
cuanto a las pruebas (supra) ns. 253 y 256), no me parece
que sta pueda llevarse hasta el punto de aplicar a la misma
236 INSTITUCIONES DEL J;>ROCESO CIVIL

el principio deducido del arto 603, de manera que no conside-


rara necesaria la notificacin de la providencia al tercero y
mucho menos a los fines de la convalidacin, salvo que haya
sido ordenada por el juez (arg. ex arto 2112 , al que se remite
el arto 6773 ) . Y salvo, en todo caso, al tercero la oposicin
a que se refiere el arto 2111 , cuando la providencia de secues-
tro le sea notificada para la ejecucin.

886. E.1ECUCION DEL SECUESTRO.

Si el secuestro tiende a la custodia de uno o ms bienes.


se comprende que su funcin no pueda agotarse con la fase
de cognicin, a la cual debe seguir la fase ejecutiva (supra,
ns. 36 y sigtes.) a fin de poner en prctica la medida caute-
lar dispuesta por el juez. Se desarrolla as despus del proce-
dimiento cautelar de cognicin un procedimiento cautelar
ejecutivo, del cual la ley se despachaba en pocas palabras
con una remisin a las normas de la ejecucin forzada, y
precisamente del libramiento forzado en cuanto al secues-
tro judicial (art. 6771 ) Y de la expropiacin forzada en cuan-
to al secuestro conservativo (arts. 6781 y 6791 ); ahora los-
arts. 677 y 678 han sido modificados, pero de un modo insu-
ficiente e irracional.
Ciertamente, el decreto u ordenanza que autoriza el se-
cuestro es ttulo ejecutivo (8Upra~ na. 172 y sigtes.); pero-
la cuestin es, ante todo, la de si de tal ttulo debe practi-
carse la notificacin, segn el arto 479 (8upra~ n. 669), y
despus si, adems del ttulo, debe notificarse el precepto.
La cuestin pareca resuelta de diversa manera respecto del
secuestro conservativo y respecto del secuestro judicial, en
cuanto los arts. 6781 y 6791 al prescribir para la ejecucin
del primero las formas del embargo, hasta simplificadas
cuando se trata de inmuebles, prescinden de tales actos, a log
cuales en cambio, o al menos al precepto, pareca que se refi-
riese expresamente el arto 6781 para el secuestro judicial.
puesto que en l se hace remisin a los arts. 605 y sigtes.,
donde, primero de todo, se habla del precepto. La exclusin.
del precepto est ahora estatuida expresamente, en cuanto-
SECUESTRO 237

al secuestro judicial, por el arto 677 1 ; tanto ms, por otra


parte, el silencio en cuanto al secuestro conservativo se debe
interpretar en el sentido de que la remisin a las norm~.a
del embargo excluya, igualmente, su necesidad; pero queda
abierta, por el contrario, la cuestin en torno a la notifica-
cin del ttulo ejecutivo, de la cual no se sabe por qu la
reforma haya callado; de cualquier manera, la exclusin del
precepto refuerza tambin, en cuanto a la notificacin del
ttulo, la opinin negativa ftmdada esencialmente sobre la
exigencia de ejecucin imprevista, que en la mayor parte de
los casos presenta el secuestro, de manera que es oportuno
que aquel que lo sufre no sea preavisado a fin de que no
sustraiga la COSa secuestrada a la custodia; por lo dems si
la notificacin de la providencia fuese ya necesaria para la
ejecucin, no se comprende por qu se haya prescrito 'dn
orden a la convalidacin de la cual la ejecucin constituye
un presupuesto. Por eso, se debe considerar segura la con-
clusin de que, con la reserva que sigue a la remisin
del art, 677 1 en torno a la aplicabilidad de las normas sobl'e
el libramiento forzado, la ley ha querido excluir tambin las
normas sobre la notificacin del ttulo ejecutivo.
A la ejecucin del secuestro judicial se procede, por
tanto, sin notificacin del ttulo y del precepto, segn los
arts. 606 y 608 y sigtes, (supra, ns. 798 y sigtes.); en cuan-
to a la entrega de los inmuebles, el aviso a que se refiere
el arto 6081 est prescrito solamente si la custodia se confa
a una "persona distinta del detentador" (art. 677 1 ).
La ejecucin del secuestro conservativo se hace em-
pleando las formas del embargo; no obstante, en cuanto a
los inmuebles debe omitirse la intimacin a que se refiere el
art. 555 en relacin con el arto 492 (supra, ns. 687 y 756),
mientras la ejecucin se limita a la transcripcin de la pro-
videncia de autorizacin (art. 6791 ). "En cuanto a la cus-
todia del inmueble se aplica la disposicin del arto 559" (art.
679 2 ; supra, n. 759); el juez, que debe nombrar al custodio
diverso del deudor, es, segn los casos, el pretor, el presi~
dente del tribunal o el juez instructor.
Cuando el secuestro se lleva a cabo en poder de los tel'-
238 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ceros "el secuestrante, con el acto de secuestro (rectius, jun-


tamente con la notificacin que ordena el secuestro). debe
citar al tercero a comparecer ante el pretor del lugar de re-
sidencia (rect1U8, en la circunscripcin del cual se encuentra
la residencia) de dicho tercero, para hacer la declaracin
prevista en el art. 547" (art. 678; aupra, n. 748).
Sin embargo, "el juicio sobre las controversias relativas
a la declaracin de certeza de la obligacin del tercero (rec-
tius, de las relaciones jurdicas entre el tercero y la parte,
contra la cual el secuestro se ha ordenado), se suspende
hasta el resultado del juicio sobre convalidacin del secues-
tro y sobre el fondo" (art. 6782 ) ; pero aqu, verdaderamen-
te, no concurre el concepto de la suspensin del proceso (8ll-
pra, na. 496 y sigtes.), porque puede ocurrir, cuando la pro-
videncia de secuestro no sea convalidada o, en general, lal
demandas del secuestrante sean rechazadas en el proceso de-
finitivo, que la ejecucin del secuestro caiga y, por tanto,
no haya necesidad de ninguna declaracin de certeza respec-
to del tercero; ms bien se habra debido decir que a dicha
declaracin de certeza no se procede hasta tanto que el se-
cuestro haya sido convertido en embargo (intra, n. 890).
El arto 6782 agrega que si el tercero pide "la inmediata de-
claracin de certeza de las propias obligaciones. .. el pretor
remite a las partes al juez ante el cual pende el juicio de con-
validacin" y que "los dos procesos sern reunidos y deCI-
didos por la misma sentencia"; norma muy discutible no
tanto porque al tercero se le puede negar el inters en la
declaracin de certeza de sus relaciones con el secuestrado.
cuanto por la competencia por dicha norma estatuida, al no
existir conexin, ms que puramente histrica, entre las dos
litis (secuestrante-secuestrado y secuestrante-tercero), por
10 que no se justifica la reunin de los respectivos procesos
ni, mucho menos, el desplazamiento de la competencia res-
pecto de la litis entre el tercero y el secuestrado.
8~1. EXTINCIOJiI' DEL SECUESTRO.

La extincin (de la eficacia) del secuestro o, ms pro-


piamente, de la providencia, que lo autoriza (equivocadamen-
SECUESTRO 239

te llamada, en la rbrica del arto 683 "ineficacia"), depende


de tres rdenes de razones:
a) defecto de convalidacin, el cual a su vez, puede de-
rivar o de inercia del secuestrante si ste no ha cumplido los
actos necesarios para obtenerla (supra, n. 884), Y en parti-
cular de inobservancia de los arts. 680 Y 681, o de rechaza-
miento de la respectiva demanda (art. 6831 ) ; en este ltimo
caso, la ley precisa que el secuestro pierde eficacia slo cuan-
do la sentencia, que ha negado su convalidacin, haya pasado
en autoridad de cosa juzgada (ibi; supra, n. 80);
b) extincin, por cualquier causa (8upra, n. 511), deZ
procedimiento definitivo (ibi); puesto que el proceso caute-
lar tiene carcter instrumental (supra, ns. 42 y sigtes.). ca-
rcter que es tan acentuado por la ley que, en cualquier caso,
para la convalidacin, el proceso definitivo debe ser institui-
do, se comprende que la extincin de ste produzca la extin-
cin de aqul;
e) rechazamiento, por sentencia pasada en autoridad de
cosa ;uzgada (supra, D. SO) pronunciada en el proceso defi-
nitivo, de la pretensin del secuestrante (art. 6832 ); tambin
esta norma est manifiestamente fundada sobre el carcter
instrumental del secuestro.
"En estos casos, el juez, mediante recurso del secuestra-
do, declara por decreto la ineficacia (rectius, la extincin)
del secuestro y, en caso de necesidad, ordena la cancelacin
de la transcripcin" (art. 6833 ) ; esta norma est manifies
tamente sugerida por la conveniencia de la formacin de una
declaracin de certeza, de acuerdo con la cual puedan proce-
der el custodio, el conservador de las hipotecas (registrador
de la propiedad) y los terceros en general; pero se debe ex
cluir que el decreto prejuzgue, de cualquier manera, la even
tual controversia entre las partes en torno a la verificacin
de la extincin.
a) El secuestro se extingue adems por la revocacin
de la providencia, que lo ha emitido, por parte del juez que-
ha pronunciado dicha providencia. Esto no se encuentra es
tatuido por las normas contenidas en la seccin del cdigo.
dedicada al secuestro, pero se deduce de los principios concer-
240 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

nientes a la revocacin de las providencias procesales (su-


pra) n. 376): respecto de los decretos no hay ninguna norma
general que estatuya su irrevocabilidad; en cuanto a las or-
denanzas, el arto 1772 prohibe la revocacin cuando respecto
de ellas "disponga la ley un medio especial de reclamacin"
(n. 3) ; pero el juicio de convalidacin no es en absoluto un
juicio de impugnacin de la providencia de autorizacin; parl.
atribuir eficacia al secuestro, no basta que est autorizado.
sino que es necesario tambin que est convalidado; por tan-
to, si la autorizacin no es suficiente a tal fin es, sin embar-
go, necesaria; no se ve la razn de que no pueda ser revo-
cada. Que la falta de convalidacin se resuelve en una revo-
cacin (cfr. arto 68OS) por obra de un juez eventualmente
diverso de aquel que ha autorizado el secuestro, no consti-
tuye ningn obstculo lgico para que el mismo juez autori-
zante ejercite aquel ius poenitendi (y mejor que ius se dirm.
munus poenitendi) , que se manifiesta con la revocacin de
su providencia. As pues, siempre que el juez se persuad'l
de haber autorizado un secuestro que no deba autorizar
por qu no habr de poder revocar la autorizacin? El
acreedor no podr quejarse ms de lo que podra quejarse
cuando desde el principio le fuese negada la autorizacin.
Una situacin semejante elimina el grave inconveniente que
en otro caso derivara del arto 6831 2, segn el cual la senten-
cia que niega la convalidacin o el derecho, para cautela del
cual el secuestro ha sido concedido, debe pasar en autoridad
de cosa juzgada a fin de que el secuestro pierda eficacia; si
no fuese posible la revocacin de la autorizacin, el rechaza
miento de la instancia de convalidacin o de la demanda de
fondo propuesta por el secuestrante, por una sentencia de
primer grado o aun de apelacin, dejara subsistir un se-
cuestro aun cuando los motivos del mismo (supra, n. 881)
hayan desaparecido: situacin absurda y, sin embargo, in-
evitable puesto que el arto 6831 . 2 habla de "sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada" y sta es una frmula que no
admite trmino medio. Si no se quiere poner este absurdo a
cargo del legislador, hace falta reconocer, pues, que debe
existir una va de escape; y no se puede encontrar otra va
SECUESTRO 241

de escape que no sea la de la revocacin de la providencia de


autorizacin. Por tanto, el rechazamiento de la instancia de
convalidacin o de la demanda de mrito del secuestrante,
aun cuando la respectiva sentencia no haya pasado todavfa
en autoridad de cosa juzgada, si no ocasiona ip80 iure la in-
eficacia del secuestro, puede consentir al secuestrado que
pida la revocacin del secuestro al juez que lo ha autorizado.

888. LIQUIDACION DE LOS BIENES SECUESTRADOS.

"En caso de peligro de deterioro de las cosas que cons-


tituyen objeto del secuestro, el juez. .. puede ordenar Sil
venta ..... (art. 685). Es competente para pronunciar esta
orden el mismo juez que autoriza o ha autorizado el se-
cuestro.
La venta puede ordenarse en el acto mismo de la auto-
rizacin del secuestro o despus de que haya sido autorizado
o aun realizado. Si el secuestro ha: sido ya practicado o, en
general si ello no perjudica su ejecucin, ser oportuno que,
antes de concederla, el juez proceda a oir a las partes (arg.
ex arto 485; 8upra? n. 676). Segn el arto 1312 (supra, ns.
338 y sigtes.), la forma de la providencia es libre. La venta
se hace en los modos establecidos respecto de las cosas em-
bargadas (art. 6851 ). En lugar de las cosas vendidas, est
sujeta al secuestro la suma en dinero obtenida de la venta.

8S,. CONVERSION DEL SECUESTRO EN CUANTO AL OBJETO.

"El deudor puede obtener del juez instructor, por or-


denanza no impugnable, la revocacin del secuestro conserva-
tivo, prestando caucin idnea por el monto del crdito que
ha dado causa al secuestro y por las costas, en razn del
valor (rectius, en el lmite) de las cosas secuestradas" (ar-
ticulo 684).
El que, en este caso, la ley hable de revocacin, en lugar
de conversin, como hace, en cambio, respecto del embargo,
en el arto 495, constituye una falta de coordinacin entre las
dos normas; que el secuestro, en verdad, se transfiera de un
objeto a otro (de las cosas, sobre las cuales fue ordenado, a
242 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

las cosas ofrecidas en caucin) est demostrado por el hecho


de que, por ninguna otra razn, las cosas ofrecidas en cau~
cin estn vinculadas si no es por efecto de la providencia
de secuestro; si ste desaparece, dichas cosas quedan libe-
radas.
Es competente para pronunciar la revocacin (rectiU8,
conversin) no solamente el juez instructor sino tambin, en
los casos procedentes. el pretor o el presidente del tribunal
(cfr. arto 6732 ), Aun cuando no resulte directamente del
texto, responde a la conveniencia y. por lo dems, se arguye
de la forma de la providencia (BUpra, n. 342) que, antes de
proveer, el juez debe oir tambin a la parte secuestrante, 10
que podr hacerse en los modos previstos por el arto 485, a
aplicarse por analoga.. Aunque el texto hable solamente de
"monto del crdito" y de "costas", se comprende que, en
cuanto se trate de crdito fructfero, se debern tener en
cuenta tambin los intereses. El modo de la caucin se regu-
la por las normas generales (lfUpra) n. 230).

89(1. CONVERSION DEL SECUESTRO EN El>IBARGO.

Segn el arto 686 "el secuestro conservativo se convierte


en embargo en el momento en que el acreedor secuestrante
obtiene sentencia de condena ejecutiva" (rectlU8, en que se
pronuncia sentencia de condena que tenga eficacia ejecuti-
va). La frmula de la conversin significa que el secuestro
tiene, desde aquel momento, la eficacia del embargo aunque
no se hayan cumplido los actos que para el embargo exige
la ley, y no para el secuestro, cuyo relieve se refiere en parti-
cular al secuestro de los inmuebles (BUpra.. DS. 56 y sigtes.).
La conversin tiene lugar pero a condicin de que, en el
trmino perentorio de un mes a contar de la comunicacin
de la sentencia (art. 1332 ), una copia de sta (seU., en for-
ma ejecutiva) se deposite en la secretara del juez competen-
te para la ejecucin, juntamente con una copia de la senten-
cia que ha convalidado el secuestro y que, cuando se trate
de bienes inmuebles, el acreedor pida la anotacin de la
sentencia de condena al margen de la transcripcin prevista
INSPECCION PREVENTIVA 243

por el arto 679 (art. 156, disp. apl.); est prescrito tambin
que el acreedor proceda "a las notificaciones previstas en el
arto 498 del cdigo" (ibi; supra, n. 695), y a este fin el plazo
de cinco das debe considerarse que corre a contar del plazo
del depsito. Si el depsito no se ha practicado dentro del
plazo indicado, la conversin del secuestro en embargo no
tiene lugar.
Si la cosa secuestrada ha sido embargada por otros
acreedores, es una consecuencia de la eficacia del embargo,
reconocida al secuestro por el arto 6861 , que el secuestrante
concurra con los otros acreedores embargantes como si des-
de un principio hubiese tambin l realizado el embargo (81'-
ticulo 6862).

CAPTULO SEGUNDO

DE LA INSPECCIQN PREVENTIVA (')

891. A.SUNCION l'REVENTIVA DE LA.S l'RUEBA.S.

Si las pruebas se debieran practicar en todo caso slo


cuando, segn el desarrollo del procedimiento, haya llegado
su tiempo, no siempre la prctica sera posible o, cuando
menos, eficaz: un testigo, que ahora est al alcance de la
mano, puede desaparecer, o el estado de una cosa puede, en
el momento adecuado, resultar modificado. Es oportuno, por
tanto, en ciertos casos proceder a su prctica preventiva o
anticipada de manera que sta, en el caso en que deban des-
pus ser admitidas (8Upra, n. 434) est ya asegurada. Tal
prctica tiene lugar mediante un procedimiento respecto del
cual la funcin instrumental en orden al proceso, en que las
pruebas debern servir, y, por eso, su carcter cautelar, son
manifiestos.

(8) R.&nZNTI. Diritto proc. ciu., III, pg. 91; S....TT..... Diritto proc. du.,
pg. 582; c.u.VOM, Alcune questiorn in tema di UtnulOM preJJmtiua, en
Rivista di diT. proc., 1951, 11, pg. 197.
244 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

La anticipacin que ahora consideramos puede tener dos


grados, de acuerdo con los cuales conviene hablar de una.
inspeccin preventiva principal o incidental: en el primer
caso, las pruebas se practican antes de que el proceso defi-
nitivo haya sido iniciado; en el segundo caso, durante su cur-
so, pero antes de que haya llegado su momento normal; la
primera de estas dos hiptesis est prevista por los arts. 692
y 696; la segunda por el arto 699.
La ley admite la recepcin preventiva de tes#go8 o bien
la inspeccin preventiva de personas o cosas.

892. RECEPCION PREVENTIVA DE TESTIGOS.

"Quien tiene fundado motivo para temer que lleguen a


faltar uno O varios testigos cuyas deposiciones puedan ser
necesarias en una causa a proponer, puede pedir que se orde-
ne oirIos a futura memoria" (art. 692). Esta es la especie
ms antigua de prctica preventiva, que tomaba el nombre,
conservado en la frmula, de audiencia o examen a futura
memoria.
Con la palabra testigos, ciertamente la ley quiere deno
tar la prueba testimonial proporcionada por el tercero (su-
pra, n. 166); queda, sin embargo, planteado el problema de
si, cuando se verifique el motivo para ello (infra, n. 894)
est igualmente consentido proceder a la audiencia preven
tiva de las partes, en la forma del interrogatorio (supra, na.
441 y sigtes.) o bien del juramento (supra, na. 443 y sigtes.).
La duda acerca de si se puede poner en prctica la aplica.
cin analgica, en orden al art. 14 de las disposiciones pre-
liminares, no me parece que deba causar preocupacin, pues
to que ni al proceso cautelar en general ni a la inspeccin
preventiva en especial se les puede reconocer carcter ex
cepciona1. La solucin afirmativa del problema me parece
fcil en cuanto al interrogatorio, respecto del cual es mani
fiesta la eadem ratio en comparacin con el examen de lOi!:
testigos: si existe fundado motivo para temer que una parte
pueda desaparecer, no puedo imaginarme el motivo de que
sus respuestas, que pueden ser ms preciosas que las de un
INSPECCION PREVENTIVA 245

testigo, no puedan obtenerse en va preventiva. Contra la


recepcin preventiva del juramento me parece, en cambio,
que es grave la objecin de que su eficacia decisoria (no se
puede naturalmente pensar en una recepcin anticipada del
JUramento supletorio) exige que sea deferido o referidQ
cuando el juego de las otras pruebas permite a cada parte
valorar plenamente su conveniencia.

893. lNSPECCION PREVENTIVA DE PERSONAS O DE COSAS.

"Quien tiene urgencia en hacer verificar, antes del JUI-


cio, el estado de lugares o la calidad o la condicin de cosas,
puede pedir. .. que se disponga una comprobacin tcnica o
una inspeccin judicial" (art. 6961 ); el arto 472, en tema de
procedimiento en materia regulada por normas corporati-
vas, repite (supra, ns. 659 y sigtes.), por una razn no clara,
la misma nonna en cuanto a la inspeccin preventiva dirigi-
da a establecer "las modalidades de una prestacin o la ca-
lidad de una mercadera u otro elemento tcnico relativo a
(rectiU8~ relevante para la aplicacin de) una norma cor-
porativa ... ".
Tambin la frmula del arto 696, lo mismo que la del
arto 692 (supra, n. 892), es estrecha y plantea, sin resolverlo,
el otro problema en torno a la inspeccin preventiva de las
personas (supra, ns. 307, 465 Y sigtes.); y tambin a tal pro-
blema, a mi entender, se le debe dar una solucin positiva
admitiendo que, cuando concurra motivo para ello (intra,
ll. 894), tambin una persona pueda ser anticipadamente so-
metida a aquellas observaciones, las cuales ms tarde no se-
ran en absoluto tiles o posibles.
Con las dos frases "comprobacin tcnica" e "inspeccin
judicial", la ley, no muy felizmente, ha querido distinguir
las dos hiptesis de que la inspeccin sea hecha por el juez
o por el consultor tcnico (supra, ns. 331 y 467; cfr. arto
6962 ); por lo dems, no se excluye totalmente el que sea
oportuna la inspeccin del juez asistido por el consultor.
246 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

894. MOTIVOS DE LA PRACTIVA l'REVENTIV .

Lo que sea necesario para que la inspeccin preventiva


deba practicarse es un aspecto del instituto que la ley ha
aclarado con una frmula compendias a solamente en el arto
692: "fundado motivo para temer que lleguen a faltar uno o
varios testigos cuyas deposiciones puedan ser necesarias en
una causa a proponer"; mucho menos completo y expresivo
es el texto del arto 696: "urgencia en hacer verificar... el
estado de lugares o la calidad o la condicin de cosas". pero
para su interpretacin ayuda la comparacin con el otro aho-
ra reproducido, resolvindose la "urgencia en hacer verifi-
car" en el "fundado motivo para temer que lleguen a faltar".
la posibilidad de una verificacin "necesaria en una causa a
proponer". Los acentos de esta frmula son dos: peligro de
que una prueba llegue a faltar y necesidad de la misma par#]
80stener una pretensin o la oposicin a una pretensin.
El peligro se expresa por el art. 692 con la frmula
"fundado motivo para temer" anloga a la usada en cuanto al
secuestro conservativo en el arto 671; precisamente el temor
es fundado en cuanto el peligro sea real. Por falta de la prue-
ba se entiende no slo la prdida de la persona o de la cosa,
en que la misma consiste, sino tambin su cambio en cuanto
pueda hacer desaparecer su eficacia probatoria.
La necesidad de la prueba se resuelve no slo en su
eficacia a fin de fundar la pretensin o la oposicin, sino
tambin en la inexistencia de otras pruebas tiles a tal fin,
de cuya falta no exista peligro alguno; naturalmente, este
motivo debe ser valorado con discrecin teniendo en consi-
deracin el inters de la parte de proporcionar una demos-
tracin completa y la posibilidad de que las otras pruebas
no sean suficientes a tal fin; pero es cierto que si constase,
por ejemplo, al juez la existencia de otros muchos testigos,
que puedan narrar el mismo hecho, el examen para futura
memoria debera ser rechazado.
rNSPECClON PREVENTIVA 247

~95. PROCEDIMIENTO PARA LA PRACTICA DE LA PRUEBA.

La instancia para la prctica preventiva de la prueba


se propone por medio de recurso (escrito) (arta. 6931 y 696;
supra, n. 336) al juez competente (supra. ns. 137 y 143).
"El recurso debe contener la indicacin de los motivos de ur~
gencia y de los hechos sobre los cuales deben ser interroga~
dos los testigos, y la exposicin sumaria de las demandas o
excepciones a las cuales est destinada la prueba" (art.
6938 ) ; reconstruyendo esta frmula con mayor cuidado y con
referencia a la otra hiptesis prevista por el arto 696, se
dir que el recurso debe contener ante todo una exposicin
sumaria de la pretensin o de la oposicin y de sus razones;
adems, la indicacin de las pruebas a asumir, la cual, cuan-
do se trate de testigos, deber hacerse segn el arto 2441 (su-
pra, n. 448) ; finalmente, la indicacin de los motivos en vir
tud de los cuales la prctica de la prueba debe hacerse pre
ventivamente (supra, n. 894).
Si no hay urgencia excepcional, segn el arto 694, "el
presidente del tribunal, el pretor o el conciliador, fija por
decreto la audiencia de comparecencia y establece el tnnino
perentorio para la notificacin del decreto" (se entiende, a
las partes legitimadas para contradecir en el proceso, en el
que la prueba deber ser propuesta); en el caso de falta de
comparecencia del contradictor, considero que se debe apli-
car por analoga el arto 4853 (supra, n. 676).
"Cuando sean necesarias", esto es, cuando las declara-
ciones hechas o las pruebas preconstituidas producidas por
las partes no le parezcan suficientes, el juez puede asumir
"sumarias informaciones" (art. 695), y a este respecto re-
cuerdo las observaciones hechas en tema de secuestro (su-
pra, n. 883).
El presidente del tribunal, pretor o conciliador, pronun-
cia por ordenanza no impugnable (art. 695); si ordena la
recepcin de los testigos, establece la audiencia para ello y,
cuando no deba hacerse ante el juez colegiado, nombra al
juez que debe proceder a la misma (ibi); si ordena la ins-
peccin de una persona o de una cosa, establece tambin el
248 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tiempo, el lugar y el modo (supra, n. 467) y nombra, cuando


sea necesario, el consultor tcnico, fijando la fecha del ini
cio de las operaciones (art. 6962 ).
4'En caso de excepcional urgencia, el presidente del tri-
bunal, el pretor o el conciliador, puede pronunciar" las provi-
dencias ahora descritas "por decreto, dispensando al recu-
rrente de la notificacin a las otras partes" (art. 6971 ) ; en
tal caso "no ms tarde del da siguiente, y por medio del se-
cretario, debe hacerse notificacin inmediata del decreto a
las partes no presentes a la prctica" (art. 6972); por qu
la notificacin deba tener lugar al cuidado del secretario, en
lugar de a instancia del recurrente, se aclara por la reflexin
de que el recurrente no tendra inters en proveer a ello ni
sera fcil estimularlo con una sancin; el "dia siguiente" se
refiere al da no ya del pronunciamiento del decreto sino del
de la prctica de las pruebas, ya que de otra manera no se
podra saber cuaJes son las partes que no han estado pre-
sentes.
En todo caso, aun no urgente, la prctica se ordena por
decreto cuando se trata de la verificacin tcnica preventiva,
a que se refiere el arto 472 (8upra~ n. 893) ; el art. 473 dice
solamente que el juez "cuando considera que debe acoger la
instancia, nombra por decreto al consultor" y "en el mismo
decreto .. ' formula las cuestiones a las cuales el consultor
debe responder y le asigna un breve trmino para el cum-
plimiento de la investigacin y para la presentacin del dic-
tamen", sin hacer referencia a ninguna de las cautelas pre-
vistas por el arto 697. que, sin embargo, me parecen aplica-
bles por analoga.
Si se trata de asuncin incidental, la instancia se pro-
pone y sobre ella provee el juez lo mismo que sobre los otros
incidentes (art. 699; supra~ ns. 430 y sigtes.).
La asuncin de las pruebas tiene lugar segn las mismas
reglas por las que estara disciplinada si no fuese preventiv'1
(art. 6981 ; supra, ns. 433 y sigtes.); la ley, cautamente,
agrega que ello debe hacerse "en cuanto sea posible", que-
riendo dispensar al juez y a las partes de la observancia de
aquellas de las reglas que no pueden aplicarse a la inspeccin
INSPECClON PREVENTIVA 249

preventiva; pero no sabra en qu casos deba ocurrir asi.


Cuando la asuncin haya sido ordenada por decreto, puede
asistir., en inters de las partes no presentes, un defensor
~ombrado por el juez (art. 6971 ).

896. EJ,'ICACIA DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS PREVENTIVAMENTE.

En cuanto en el proceso definitivo se ordene su prcti-


ca, las pruebas practicadas preventivamente tienen la misma
eficacia que si hubieran sido practicadas como consecuencia
de tal orden; esto quiere decir, ante todo, que las mismas no
tienen, en cambio, ninguna eficacia mientras en el mismo
proceso no se d la orden, de manera que antes de tal orden
est prohibida la produccin, la referencia e incluso la copia
de las respectivas actas (art. 6988 ); Y que, en segundo lu-
gar, la orden de la prctica preventiva no excluye la necesi-
dad de que dicha orden SEca renovada en el proceso definitivo
o, en general, cuando, segn el normal procedimiento, la or-
den debera haber sido dada, de maner~ que "la prctica pre-
ventiva de los medios de prueba (rectiusJ de las pruebas) no
prejuzga las cuestiones relativas a su adn;tisibilidad y efica-
cia" (art. 6982 ; supra, n. 434).
Por otra parte, si el peligro de falta de la prueha
preventivamente asumida no se ha verificado, la prctica.
preventiva no excluye una nueva asuncin (art. 6982 ) ; cons-
tituye UDa cuestin incidental ordinaria el determinar si se
debe o no proceder a sta (supra, ns. 430 y sigtes.).

CAPITuLo TERcERo
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS (')

897. DIVISION.

Medidas cautelares innominadas estn previstas por la


ley tanto en orden al proceso de cognicin como al proceso
(f) REDENTI, Diritto proc. civ., 111, pg. 94; SATTA, Diritto proc. civ.~
pg. 579; MONTEs.viIO, 1 provvedimenti d'urgema neI processo avile. Napoli..
250 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de ejecucin; a la primera hiptesis se refiere el arto 700;


a la segunda, el arto 610. Aun cuando el legislador no haya.
tenido probablemente conciencia de esta distincin, la recons~
truccin cientifica de las normas positivas debe tenerla en
cuenta.

898. MEDIDAS CAUTELARES INNOlUNADAS RELATIVAS AL PROCESO DI!:


COONlCION.

Segn el arto 700, "quien tenga fundado motivo para te-


mer que durante el tiempo necesario para hacer valer su de-
recho en va ordinaria, se halle ste amenazado por un per-
juicio inminente e irreparable, puede pedir. .. las providen-
cias de urgencia que, segn las circunstancias, parezcan ms
idneas para asegurar provisionalmente los efectos de la de-
eisin sobre el fondo"; surge con claridad de este ltimo in-
ciso que las providencias as previstas tienen carcter ins-
trumental respecto del proceso de cognicin.
Puesto que las medidas cautelares nominadas, esto es,
el secuestro y la inspeccin preventiva, son tpicamente con-
servativas, asi como tambin las providencias sobre la de-
ntmcia de obra nueva y de dao temido (infTa, DS. 904 Y si-
guientes), a las cuales, puesto que estn reguladas en el
mismo apartado, se refieren las primeras palabras del arto
700, y puesto que adems de stas, aunque no se puedan ex-
cluir, no resulta fcil imaginar otras hiptesis de medidas
cautelares conservativas, no resulta expuesto el deducir que
el alcance de la norma se refiere sobre todo a las medidas
innovativas (supra, DS. 45 Y 90); entre stas, por ejemplo,
la asignacin provisional al alimentado cuando se demuestre
un estado de necesidad del mismo que haga inminente e irre-
parable un peligro para su salud, o bien la inhibicin de cier-
tas actividades industriales, de las que pueda derivar inmi-
nente e irreparable dao al fundo del vecino. La experiencia,
actualmente abundante, confirma tal deduccin: aplicaciones
interesantes y diligentes se hicieron en materia de servidum-

Jovene. 1953; Cu.VOSA, In tema di provvedimenti cautelari generici, en Rim-


ta di dir. proc." 1949, 11, pago 210.
INSPECClON PREVENTIVA 251
bres, de sociedades, de condominio, de arrendamiento, de de-
recho al nombre y a la imagen, de competencia ilcita; y asi
sucesivamente.
Si la demanda se propone en va principal, yasi cuando
no est pendiente el proceso definitivo, tiene la forma del re-
curso (escrito) (art.7oo).
En cuanto a la continuacin del procedimiento, el arto
702 remite a las normas que regulan la denuncia de obra
nueva o de dao temido (infra~ ns. 904 y sigtes.), con la ad-
vertencia de que, en todo caso, si el proceso definitivo no
est ya en curso, la providencia del pretor debe contener la
fijacin de un plazo perentorio para que se inicie; que (>1
plazo sea perentorio significa que, cuando su iniciacin no
tenga lugar antes del vencimiento, la providencia cautelar
pierde toda eficacia (arg. ex arto 6831 ).

"99. MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS RELATIVAS AL PROCESO DI!:


E.JECUCIOX.

Tambin en orden al proceso ejecutivo pueden pedirse


medidas cautelares diversas del secuestro: imagnese, por
ejemplo, que en el curso del libramiento forzado de un in-
mueble surja entre las partes controversia en torno al dere-
cho del poseedor de llevarse ciertos muebles que la adornan
o de recoger los frutos pendientes, o bien que. tratndose de
transformacin forzada, la demolicin de la parte de un edi-
ficio ocasione un peligro para la estabilidad de la parte qu~
resta. La solucin ms simple del problema tcnico pro-
puesto por estos y por muchos casos similares, que la expe-
riencia pennite sucesivamente observar, habra sido la de
ampliar la frmula del arto 700 en manera de comprender en
ella, adems de las medidas cautelares no nominadas relati-
vas al proceso de cognicin, tambin las que sirven para el
proceso ejecutivo. Pero esta solucin supone una apreciacin
del problema, que el legislador no ha tenido, de manera que
sobre este tema el cdigo, no tanto ha mantenido cuanto ha
empeorado la solucin empirica que el cdigo precedente le
haba dado.
252 INSTITUCIONES DEL PROCESO Crvn.

El arto 610, formado sobre el arto 572 del cdigo anterior.


sin tener en cuenta los estudios que haban aclarado su al-
cance, dispone que "si en el curso de la ejecucin surgen di-
ficultades que no admitan dilacin, cada parte puede pedir
al pretor, aun verbalmente, las providencias temporales ne-
cesarias"; el carcter temporal de la providencia, que implica
la posibilidad de otra providencia definitiva sobre el mismo
tema, es ndice seguro de su naturaleza cautelar; se trata,
precisamente, de la composicin provisional de una litis sur--
gida entre las partes con ocasin de la ejecucin forzada; si
en vez de litis o controveTs1a o cuestin, siguiendo descuida-
damente el viejo modelo, la ley habla de "dificultades". ello
se debe precisamente al origen puramente intuitivo de la ins-
titucin, a la que el nuevo cdigo no ha dado ninguna elabo-
racin racional.
El defecto aparece mucho ms patente de la confronta-
cin entre el procedimiento previsto por el arto 702 Y la e,O;;-
culida forma del arto 183, disp. apI., la cual se ha conten-
tado con decir que "las providencias temporales de que trata
el arto 610 ... las dicta ... mediante decreto .. (rectius, tienen
forma de decreto), sin advertir ni la 1'_'2cesidad de or a las
partes ni el inexplicable contraste entre este procedimiento
incauto y expeditivo y el otro prudentemente dispuesto por
el arto 702. Afortunadamente, puede referirse, al menos por
analoga, tambin a este caso la potestad de audiencia de
las partes reconocida por el arto 485 (supra, n. 676); por 10
dems, es de augurar que, cuando no est impedido por la
frmula del art. 183, disp. apl., el juez haga una atrevida
aplicacin analgica del mismo arto 702.
El arto 610, a diferencia del arto 572 del cdigo anterior,
se refiere solamente al proceso de libramiento; pero puesto
qu~, teniendo en cu-:::~ta el desarro!lo del proceso cautelar y
en particular el manifiesto parentesco entre el arto 610 y el
t'.rt. 7CO, no se deb~ reconocer en l ningn carcter excep-
cional, considero que no hay dificultad para deducir un prin-
cipio a aplicarse tambin a las otras especies de ejecucin
forzada.
SUBTITULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO POSESORIO

900. DIVISION.

Como he advertido ya al tratar del proceso cautelar


(supra) n. 47), aquella subespecie suya --en cuanto la voz
"cautelar" se entiende en sentido amplio-- que es el pro-
ceso posesorio, se distingue a su vez en dos variedades, de
las cuales la una responde al nombre de proceso posesorio en
sentido estricto, y la otra puede denominarse con la frmula
de proceso cuasiposesorio.
Estas dos variedades se mantienen diferenciadas en
cuanto al procedimiento,. por el cdigo mismo, por razones
en parte tradicionales; incluso la separacin est alli acen-
tuada en el sentido de que, por proceso posesorio el cdigo
entiende solamente la primera variedad (arta. 703 y sigtes.),
regulada en el captulo cuarto del primer ttulo del ltimo
libro, y la segunda est comprendida, en cambio, entre los
procedimientos cautelares, en el captulo tercero.

CAPTULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO POSESORIO (')

9al. REINTEGRACION y MANTENIMIENTO !!iN LA POSESIONo

La reintegracin y el mantenimiento en la posesin son


las dos formas tradicionales del proceso posesorio en sentido
(1) REDENTI, Diritto proc. du., IlI, pg. 96; SATT~ Diritto pme. du.,
pg. 583; DENTI, Sui rapporti tra Siudi:do possessorio e giudizio petitorio, en
Giurispr. ital., 1948, 1, 1, ptig. 36.
254 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

estricto. La diferencia entre ellas S6 refiere al carcter con-


8enIatioo o innooaUuo de la medida cautelar pedida; la re-
integracin (art.l168 del Cd. civ.) , que presupone el despo-
jo del poseedor, esto es, la privacin de la posesin, tiende
a cambiar el estado de hecho existente antes del proceso, res-
tituyendo la cosa al poseedor despojado; el mantenimiento
(art. 1170 del Cd. civ.) , que presupone, en cambio, la mo-
lestia, tiende a CGn8e7't}ar el estado de hecko~ esto es, la pose-
sin que no ha pasado a otras manos smo que solamente ha
sido perturbada, inhibiendo la molestia.
Puesto que el proceso posesorio no excluye pero no im-
plica el proceso definitivo (que, en confrontacin con el pro-
ceso posesorio. se llama proceso petitorio; 8upra~ n. 46), a
diferencia del proceso cautelar no exige el proceso definiti-
vo; incluso est prohibida no tanto la acumulacin cuanto
la coexistencia con el proceso definitivo: "el demandado en
el juicio posesorio no puede proponer juicio petitorio mien-
tras no se haya definido el primer juicio y no se haya eje-
cutado la decisin" (art. 7051 ) : esta norma tiende a garanti-
zar el respeto de la posesin, de manera que la perturbacin
de la misma debe ser eliminada antes de que el demandado
pueda pedir la declaracin de certeza de su derecho, salvo
que la ejecucin de la providencia pronunciada en tutela de
la posesin no pueda cumplirse por hecho del actor (art.
705').

9t12. PBOCEDIllIEN'l'O DE REIN'l'EGRAOION.

La reintegracin puede pedirse mediante el procedimien-


to previsto en el captulo cuarto del titulo primero del libro
cuarto del cdigo, tanto por hechos anteriores como por he-
chos posteriores a la iniciacin del proceso petitorio (art.
7042; supra... D. 46).
La demanda se propone por medio de recurso (escrito)
(BUpra... n. 336) al juez competente (BUpra, na. 137 y 143);
si la demanda se refiere a hechos anteriores al juicio petito-
rio, el procedimiento se sigue de acuerdo con las normas del
procedimiento cuasiposesorio (art. 7032; italra, D. 9(5); por
PROCEDIMIENTO POSESORIO 255

el contrario, si se refiere a hechos posteriores a dicho juicio


"el pretor dieta las providencias temporales indispensables
y remite a las partes ante el juez del petitorio" (art. 7M2),
]0 que no puede entenderse ms que respecto de la convalida-
cin de dichas providencias segn el arto 69()!, de donde se
arguye que tales providencias las pronuncia el pretor por de-
creto, sin audiencia de la otra parte; esto lo puede hacer
solamente cuando la urgencia de la providencia sea tal que 10
haga indispensable.

903. PROCEDIMIENTO DE MANTENIMIENTO.

La demanda de mantenimiento se propone del mismo


modo que la demanda de reintegracin (art. 7031 ; 8Upra,
n.902).
Tambin el trmite del procedimiento de mantenimien-
to es idntico al de reintegracin "cuando hay peligro de
daio grave e inmediato" (art. 7033 ), excepcin hecha en
cuanto a la posibilidad de pedirla fuera del juicio petitorio
por hechos posteriores a la iniciacin de ste. Tambin, en
los otros casos el procedimiento se sigue como para la rein-
tegracin, pero el juez debe or siempre a la otra parte, a
cuyo fin "fija por decreto la audiencia de comparecencia de
las partes ante l y establece el trmino perentorio para la
notificacin del recurso y del decreto" (art. 7038 ) ; la peren-
toriedad del plazo significa que la notificacin tarda hace
perder al recurso toda eficacia.

CAPTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO CUASIPOSESORIO (')

904. DENUNCIA. DE OBRA NUEVA o DE DA~O TEMIDO.

La diferencia entre la denuncia de obra nueva y la de-


nuncia de dao temido es anloga, en rigor, a la que se puso
(2) RI!:OI!:NTI, Diritto proc. civ., 111, pag. 87; SATTA, Diritto proc. civ.
pg. 577.
256 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de manifiesto hace poco entre la reintegracin y el mante-


nimiento, y as debe situarse en la linea de la distincin entre
providencias cautelares comcrvativas e innovativas; mien-
tras la denuncia de 'Obra nueva (art. 1171, Cd. civ.) tiende
a la conservacin del estado de hecho y por eso, a la inhibi-
cin de su cambio o, cuando menos, a la imposicin de caute--
las para la remisin a su anterior estado, la denuncia de dao
temido (art. 1172, Cd. civ.) tiende a una innovacin idnea
para obviar el peligro inminente.

9a5. PROCEDIMIENTO DE OBRA NUEVA o DE DA~O TEMIDO.

La demanda se propone por medio de recurso (escrito)


(supra, n. 336) al juez competente (8upra~ ns. 137 y 143).
Para la continuacin del procedimiento la ley establece
dos tipos diversos, segn el principio del contradictorio an-
ticipado o postergado; entre estos dos tipos, el juez escoge
segn la conveniencia libremente valorada por l, salvo que
deba proceder, para la instruccin sobre la demanda, "a ins-
peccin de lugares o a audiencia de testigos", caso en el cual
est prescrito por la ley el primer tipo (art. 6892); pero
puesto que tambin las "sumarias informaciones" de que se
habla en el arto 6891 , a propsito del otro tipo de procedi-
miento, se resuelven por lo general en la audiencia (libre;
aupra, n. 883) de testigos, hay entre las dos normas conte-
nidas en el primero y en el segundo apartado del arto 689
una antinomia, a la cual no encuentro otro remedio sino el de
entender que en todos aquellos casos en que el juez advierta
la conveniencia de una encuesta testimonial no del todo sim-
ple, debe hacer preceder el contradictorio a su providencia;
en general, tambin cuando no concurra la hiptesis del arto
6892 , adoptar esta solucin cuando no exista verdadera uro
gencia de la providencia y, por otra parte, la instruccin no
le parezca de notable facilidad..
Segn el procedimiento del primer tipo, la instruccin
se realiza en contradictorio de las partes, si bien con libertad
de forma (art. 121; supra, n. 329); con dos frmulas poco
tiles la ley dice que el juez "puede hacerse asistir por un
PROCEDD4IENTO CUASIPOSESORIO 257

consultor tcnico o encomendarle indagaciones singulares" y


que "puede oir a los testigos que le sean presentados por las
partes y pueda requerirles personalmente cuando los encuen-
tra en e11ugar" (art. 6894 78 ) ; no debe inferirse de ello que
se limite a esto su potestad instructoria, ya que l puede
llevar a cabo libremente toda investigacin y valerse de toda
'Prueba; la indicacin a que puede interrogar a los testigos
'iun cuando no le sean presentados por las partes no debe
limitarse al caso en que los encuentre en el lugar, siDO que
debe entenderse con amplitud en el sentido de que, por la
indole cautelar del proceso, las pruebas puedan ser inspec-
cionadas y valoradas por el juez aun sin iniciativa de las
partes. El pronunciamiento tiene forma de ordenanza (arto
689').
Con el segundo tipo, el juez, "practicadas en caso de ne-
cesidad sumarias informaciones", pronuncia la providencia
cautelar por decreto (art. 6891 ) ; a esta providencia le da la
ley el nombre de inmediata ya que, por analoga a lo que
ocurre en materia de secuestro (supra, n. 884), debe ser so-
metida a la convalidacin en contradictorio de la otra parte;
por eso, en el decreto mismo, con el cual pronuncia la pro-
videncia cautelar, el juez "fija la audiencia de comparecen-
cia de las partes ante l y establece el trmino perentorio
para la notificacin (seU., a la otra parte) del recurso y del
decreto" (art. 6901 ) ; si en la audiencia, la otra parte no
comparece, considero aplicable por analoga el arto 4853 (su-
pra, n. 676) ; si comparece "el juez, por ordenanza, confirma,
modifica o revoca las providencias inmediatas" (art. 69(2) ;
si la notificacin del recurso y del decreto no se hace dentro
del trmino fijado, puesto que dicho trmino es perentorio.
el decreto pierde eficacia (arg. ex arto 6831 ) Y la ineficacia
podr ser declarada por analoga con el arto 6833
En todo caso, tanto con el procedimiento del primer tipo
como con el de segundo tipo, al proceso cautelar debe seguir
el proceso definitivo, esto es, el proceso para la declaracin
de certeza del derecho, en tutela del cual se ha pronunciado
la providencia cautelar (supra, n. 42) ; dice, en efecto, el arto
68~ que, despus de haber pronunciado sobre la demanda de
258 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

la providencia cautelar, el juez "si es competente, procede a


tratar la causa", la cual no puede ser el proceso cautelar. ya
agotado, sino la que el cdigo llama la "causa de fondo",
esto es, el proceso definitivo, ya que de otra manera no po-
dria darse la hiptesis de la incompetencia j si para el pro-
ceso definitivo no es competente el juez, "remite a las partes
al juez competente, fijando un trmino perentorio para la
reanudacin" (ibi). Esta norma, que el arto 6902 extiende
tambin al procedimiento con contradictorio postergado. dis-
poniendo que despus de haber confirmado, modificado o
revocado la providencia inmediata, el juez "procede a tratar
la causa" segn el arto 6891'. suscita tanto en torno a su con-
veniencia tcnica como a su explicacin lgica algunos pro-
blemas, que probablemente han escapado a la atencin de
quien la ha creado. De lege condenda ha expresado ya la
duda de si el principio de la secuela necesaria del proceso
definitivo al proceso cautelar (supra, n. 887) responde a la
funcin especfica del proceso posesorio y cuasiposesorio (su-
pra, ns. 46 y sigtes.) ; esta duda resulta agravada por la ob-
servacin de que el proceso definitivo debe seguir aun cuan-
do, por ser negativa la ordenanza o por haber sido revocada
la providencia inmediata, el proceso cautelar no haya tenido
xito alguno. De lege lata puesto que est prevista la conti-
nuacin del procedimiento ante el mismo juez o, mediante la
reanudacin, ante un juez diverso (supra, n. 507) sin que
se proponga una demanda concerniente al proceso definitivo,
conviene argir que la demanda misma sea implcitamente
propuesta con el recurso, el cual inicia el proceso cautelar, de
manera que se tendra la introduccin simultnea de los dos
procedimientos, cautelar y definitivo, el segundo de los cua-
les, en cuanto a la instruccin, cede el paso al primero, re-
tomando despus su curso cuando el primero, por pronunci:l-
miento positivo o negativo, se haya agotado; construccin
lgica, complicada y extraa que, sin embargo, es inevitable
si se quiere explicar cmo el procedimiento, sin nueva de-
manda, prosiga para la instruccin y el pronunciamiento del
proceso definitivo. De todas maneras, siendo perentorio el
plazo para la reanudacin ante el juez competente (art~
PROCEDIMIENTO CUASIPOSESORIO 259

6895). la prosecucin en tiempo del juicio a los fines del pro-


ceso definitivo constituye una condicin (resolutoria) a la
cual est sujeta la providencia cautelar (supra, n. 360).

006. PROCEDIMIENTO PARA LA. REMISION AL PRIMITIVO ESTADO.

"Si la parte a la cual se le ha impuesto la prohibicin


de llevar a cabo el acto daoso o de modificar el estado de
hecho, contraviene a dicha orden, el juez mediante recurso
de la parte interesada, puede disponer por ordenanza que las
cosas se reintegren a su primitivo estado a expensas del con-
traventor" (art.691).
Puesto que la medida cautelar, mientras dura, tiene efi-
cacia material igual a la cosa juzgada, la misma determina
obligaciones, cuya violacin puede dar lugar tanto al proceso
de cognicin como al proceso ejecutivo; en particular, si a la
inhibicin hecha con la providencia cautelar la parte, a la
que se ha dirigido, no ha obedecido. la actuacin de la obli-
gacin no podra obtenerse mediante la ejecucin forzada
(por transformacin; supra, n. 39) sino en cuanto exista un
ttulo ejecutivo; pero este ttulo no puede ser la providencia
inhibitoria (el documento de dicha providencia), de la cual
resulta desde luego la obligacin de no hacer, pero no la de
destruir lo que se ha hecho; ahora bien, precisamente al ob-
jeto de procurar con rapidez este ttulo ejecutivo, la ley per-
mite sustituir al proceso de cognicin una especie de proce-
so, cuya funcin se refiere netamente al proceso de inyun-
cin (supra, n. 40), pero cuya estructura es por desgracia
muy imperfecta; en lugar de recurrir, como era natural, a la
estructura del proceso de inyuncin, segn el principio del
contradictorio eventual (supra, os. 858 y sigtes.), se ha se-
guido el principio del contradictorio previo (el que aparece
de la forma de la providencia, adoptndose, segn el sistema
del cdigo, la ordenanza cuando el juez provee en contradic-
torio de las partes; supra, n. 342). pero sin disciplina algun.'l.
del procedimiento y, sobre todo, sin control alguno de la pro-
videncia. Tratando de interpretar segn la ratio y de inte-
grar con la analoga la frmula deficiente, se debe, a mi en-
260 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tender, considerar que el juez competente para proveer es


aquel mismo que ha pronunciado la inhibicin; que. al objeto
de procurar el contradictorio, el juez deba disponer la cita~
cin de la otra parte (arg. ea: arto 6891 ) ; que la ordenanza,
aunque tenga eficacia de ttulo ejecutivo, no precluya la solu-
cin en sede de cognicin de la eventual controversia en torno
al derecho a la remisin al primitivo estado y en particular
en torno a la violacin de la prohibicin.
TITULO SEXTO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO (')

901. OLASIFLOACION DEL PROCEDIMIENTO "VOLUNTARIO.

Entre los tipos funcionales del proceso he advertido ya


que el proceso voluntario es el que, hasta ahora, ha experi-
mentado menos que los otros el beneficio de la ciencia; na-
turalmente, debido a que es casi absolutamente ignorada su
funcin, la estructura se ha venido formando un tanto caso
por caso, sin orden ni claridad. La fase todava enrevesada
de su elaboracin legislativa es manifiesta, aunque no fuese
por otra cosa que porque mientras en el cdigo todos los
otros tipos son nombrados, del proceso voluntario, ni siquie-
ra bajo el aspecto de la jurisdiccin, no se habla nunca. Esto
no excluye el que tambin el proceso voluntario est regula-
do en l; la regulacin es incluso muy compleja y, hasta cier-
to punto, menos imperfecta que la del cdigo precedente,
pero es una regulacin inconsciente en el sentido de que las
figuras del proceso voluntario, que constituyen objeto de ell'l,
en lugar de estar consideradas como tales, se encuentran con-
fundidas con otras muchas en la vaga categora de los "pro-
cedimientos especiales" y la agrupacin que de ella se ha
hecho est guiada por razones empricas y superficiales.
Tales figuras son las comprendidas en los ttulos segun-
do, cuarto, quinto Y sexto del ltimo libro, respectivamente
bajo las rbricas "de los procedimientos en materia de familia
y de estado de las personas", "de los procedimientos relativos
a la apertura de las sucesiones", "de la disolucin de comu-

(1) lbmEN"J"J, Diritto proc. civ., nI, pg. 347; SATI"A, Diritto proc. av.,
pg. 586.
262 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVlL

nidades" y "del proceso de liberacin de los inmuebles res


pecto de las hipotecas".
Observo, sin embargo, que stas no son en absoluto ro.
das las figuras existentes de proceso voluntario, sino las que
el Cdigo de procedimiento civil regula de un modo particu-
lar; junto a stas, que se pueden llamar las especies nomina-
das se encuentran otras diseminadas en gran nmero en los
cdigos y en las leyes de derecho material; de lo incompleto
de sus previsiones, los redactores del cdigo han tenido sen-
sacin cuando han dictado aquel capitulo sexto del titulo
dedicado a los procedimientos en materia de familia y de
estado de las personas (arts. 737 a 742), cuya rbrica mis-
ma, aun en su forma superficial ("disposiciones comunes a
los procedimientos en cmara de consejo"). basta para acla-
rar que las normas comprendidas en l no se refieren en ab-
soluto a la materia comprendida en el titulo de que el cap-
tulo forma parte; en realidad, estas normas, trazan las lineas
generales del procedimiento voluntario (el que, hoy, est ex-
presamente reconocido por el arto 742 bis), mientras que,
junto a ste, algunos subtipos ms frecuentes o ms cono-
cidos estn regulados especialmente en l. Advirtase, ade-
ms, que por el empirismo todava dominante en el campo
del proceso voluntario, no slo en el Cdigo de procedimiento
civil no se han tenido en cuenta, ni siquiera con carcter ge-
neral, todas sus especies, sino que, adems, en el Cdigo
CiVIl, se ha continuado insertando normas que no slo esta-
blecen la necesidad del proceso voluntario sino que incluso
regulan su procedimiento (ejemplos, arts. 155 y sigtes., 274,
288, 313, 316, etc.).
Queriendo intentar, en la masa de las normas que cons-
tituyen el objeto de nuestro estudio, una clasificacin menos
aproximativa de la que hasta ahora hemos hecho referencia,
creo que conviene recurrir todavia al procedimiento de la
funcin y ms precisamente de la naturaleza del negocio
(supra, n. 19) aunque con el proceso voluntario atiende el
juez: existen negocios que exigen el cuidado del aujeto de
un interes, y otros de su objeto, y otros finalmente del acto
en que se exterioriza su tutela. Segn este punto de vista,
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 263
propongo distinguir tres tipos de proceso voluntario segdu
que se refiera a las per80na8, a los bienes o a los act08. No
excluyo que esta clasificacin pueda hacer el estudio menos
fcil a aquellos que consultan un libro solamente para encon-
trar en l una gua para la aplicacin del cdigo, pero mien-
tras stos se deben dirigir a un comentario en lugar de diri-
girse a un tratado sistemtico, cualquiera que se d cuenta
de los fines y de los medios de la ciencia encontrar que esa
mayor dificultad merece ser afrontada.

908. PRINCIPIO l.lE l'NILATERALIDAD.

Si el lector tiene en cuenta las diferencias entre la litis


y el negocio, que forman respectivamente el contenido del
proceso contencioso y del proceso voluntario (supra, ns. 5 y
19) no requerir mucha fatiga para deducir de ello la an-
ttesis de los dos principios, determinantes de la estructura
de) uno y del otro: al principio del contradictorio (supra,
n. 107), caracterstico del proceso contencioso, que con otra
expresin podra denominarse principio de la bilateralidad,
corresponde, en cuanto al proceso voluntario, el principio de la
unilateralidad. Esto no excluye que, como se ha dicho, sobre
el fondo del negocio contine perfilndose el conflicto de in-
tereses; pero no estando, como ocurre, por el contrario, en
cuanto a la litis, en primer plano y sirviendo por eso el pro-
ceso solamente para la prevencin y no para la composicin
de la litis (supra, n. 18), no es necesaria, de ordinario, la ac-
cin en el proceso ms que del sujeto del inters particular
o de un sujeto idneo para su tutela adems de un sujeto al
que corresponda el inters opuesto o, de cualquier manera,
inste su tutela; el sujeto del proceso voluntario puede conti-
nuar llamndose parte porque en realidad es siempre el com-
ponente de una pareja, pero no acciona frente a la otra parte,
la cual. incluso, en ciertos casos, ni siquiera sera fcil de de
terminar. El carcter estructural ms saliente, que deriva de
este principio, es la falta de la discusin que concluye el
procedimiento en el proceso contencioso (supra, n. 474); se
acostumbra a decir, por eso, que el procedimiento no se des-
264 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

arrolla en audiencia sino en cmara de consejo3 por lo que


en el bajo lenguaje procesal procedimiento en cmara de con-
sejo ha llegado a ser sinnimo de procedimiento voluntario
(infra, D. 909 bis).
Esto no excluye que, en casos particulares, asi como en
el proceso contencioso acciona una parte solamente tenin-
dose de esta manera el proceso contencioso sin contradictorio
(ejemplo, proceso de inyuncin; supra, ns. 858 y sigtes.). as
en el proemIO voluntario opera el contradictorio en el sentido
de que el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras per-
sonas, ya sea a titulares de intereses convergentes ya lo sean
de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio
se refiere, a fin de que le procuren la informacin convenien-
te para proveer bien; no solamente en tal exigencia se ins-
piran la mayor parte de los tipos nominados del procedi-
miento voluntario, como se ver en los subtitulos segundo,
tercero y cuarto de este titulo, sino que a veces, aun debin-
dose seguir el procedimiento voluntario comn, la audiencia
est prescrita (ejemplo, arto 3342, Cd. civ.) y, aun cuando
no lo est, la libertad de forma consiente al juez tenerla en
cuenta.

sus. LIBERTAD DEL PROOEDIMIENTO.

Un segundo carcter del procedimiento voluntario en


confrontacin con el procedimiento contencioso es su liber-
tad entendida no tanto como absoluta falta cuanto como me-
tw8 cantidad de vnculos a la potestad ordenaroria del juez;
esta diferencia es particularmente visible en el tema de la
instruccin: para tener una idea de ella, compare el lector,
por ejemplo, el volumen de las normas que regulan en el pro-
ceso contencioso la prctica de las pruebas (arts. 202 y si-
guientes), con las pocas palabras dedicadas a la misma en
los arts. 715, 724 7283 , en materia de interdiccin, inhabi-
litacin, ausencia o presuncin de muerte. Tal libertad no
se debe en absoluto a una menor importancia social o difi-
cultad tcnica de la sustanciacin del negocio en comparacin
con la litis, sino a la diversidad de naturaleza del uno y del
PROCEDIlWENTO VOLUNTARIO 265

otro, la cual no consiente que en el proceso voluntario se


pueda contar con los recursos del contradictorio verdadero y
propio y por eso exige un mayor desarrollo y un cuidadoso
ejercicio de la potestad discrecional del juez; afloran, desde
luego, tambin en el proceso voluntario, disentimientos entre
los interesados, que el juez debe tener debidamente en cuen-
ta, pero no se trata de aquel contraste inmediato de intere-
ses, sobre el cual reposa la estructura del proceso conten-
cioso, y no es raro que el comportamiento aparente de los
interesados tienda a desviar ms que a ayudar a la decisin.
Jueces y defensores harn bien, por tanto, en orientarse,
al conducir el proceso voluntario, en el principio de la liber-
tad de forma (art. 121; supra, n. 329); esto no excluye que
puedan servirse, en cuanto les parezca oportuno, especial-
mente en materia de asuncin de pruebas, de aquellos institu-
tos del proceso contencioso, que consienten la analoga; mien-
tras no se podra, por ejemplo, deferir a tal fin un interro-
gatorio formal (8upra, n. 442) y menos todava un juramen-
to decisorio o supletorio (8upra, n. 443). los cuales suponen
la litis como contenid9 del proceso, en cuanto a la asuncin
de testigos o a la inspeccin de cosas, las normas del pro-
cedimiento contencioso podrn ofrecer una gua til; pero
no se tratara en tal caso de verdadera y propia analogia,
sino que tales normas seran adoptadas libremente.
SUBTITULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN GENERAL (')

909 BIS. DISCIPLINA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO.

El cdigo, en su estructura originaria, no contena nin~


guna norma dictada para regular cualquier procedimiento
voluntario: las "disposiciones comunes a los procedimientos
en cmara de consejo" (arts. 737 y sigtes.) estn compren-
didas en el ttulo "del procedimiento de familia y de estado
de las personas". los cuales no agotan todo el campo del pro-
ceso voluntario. A fin de colmar la manifiesta laguna, la
doctrina haba propuesto y la jurisprudencia haba aceptado
valerse de aquellas normas tambin en cuanto a los proce-
dimientos no comprendidos en dicho ttulo, aplicndolas por
analoga. Ahora la reforma de 1950, ha introducido en el
cdigo el arto 742 bis, segn el cual dichas disposiciones "se
aplican a todos los procedimientos en cmara de consejo,
aunque no estn regulados por los captulos anteriores o no
se refieran a materia de familia o de estado de las personas".

na. INTRODUCCIQN.

Responde al principio de unilateralidad (supra, n. 908)


el que la demanda se proponga por recurso (escrito) (art.
737; supra, n. 336); precisamente porque el recurso es la
forma caracterstica de la demanda en el proceso sin con-
tradictorio y por eso se contrapone a la citacin (supra,
n. 386), constituye la forma normal de la demanda en el pro-

(1) REOENTI, Diritto proc. civ., 111, plg. 353; SATTA, Diritto proc. civ.,
pg. 586.
PROCEDIM1ENTO VOLUNTARIO 267

ceso voluntario. No hay razn alguna para derogar a las


normas del arto 82 en tema de patrocinio; tales normas, ca-
locadas en el primer libro del cdigo (disposiciones genera-
les) se refieren a cualquier tipo de proceso y, por eso, tam-
bin al proceso voluntario; por tanto, el recurso debe ser
suscrito, segn las reglas generales, por un defensor.
La forma de la presentacin de la demanda al juez y.
por eso, de la toma de contacto entre la parte y el juez es
libre (art. 121; supra, n. 329); de ordinario el recurso (es-
crito) se deposita en la secretaria del oficio judicial com-
petente.

911. INSTRUCCIQN.

La nica norma que la ley dicta en materia de instruc-


cin, se refiere a la hiptesis de que sea competente el juez
colegiado; en tal caso, la instruccin se confia a un juez sin-
gular, nombrado por el presidente y denominado juez relator
(art.738').
Se dice adems que "si debe ser oido el Ministerio p-
blico, se le comunican previamente (scil., antes del pronun-
ciamiento) los actos (seU., el recurso y los documentos even-
tualmente producidos por el recurrente) y l extiende sus
conclusiones al pie de la providencia del presidente" (sciZ.,
mediante la cual es nombrado el relator; arto 7382).
No se excluye la posibilidad de que el juez interrogue al
recurrente o bien a otras personas, lo que la ley admite con
la frmula "el juez puede practicar informaciones" (art.
7388 ) ; tal prctica de informaciones se realiza libremente
(art. 121; 8Upra, n. 329). Se excluye solamente cualquier
discusin en la forma del proceso contencioso (supra,
:p. 474), 10 que la ley expresa con la frmula tradicional del
"procedimiento en cmara de consejo".

912. PRONUNOIAMIENTO.

Si el pronunciamiento es colegial. el colegio delibera se-


cretamente (supra, n. 332) siguiendo las conocidas reglas
268 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

(supra, n. 343). despus de haber escuchado la relacin del


relator (art. 7381 ) .
El pronunciamiento tiene la forma del decreto motivado
(art. 737; supra, n. 341); la reserva que se lee en el arto 737
("salvo que la ley disponga otra cosa"), se refiere a la va-
riedad de estructura del proceso voluntario en orden a su
formacin histrica (supra, n. 907). ms que a exigencias
racionales.

91&. IMPt'GNAClON.

En torno a la legitimacin para la impugnacin no exis-


te ninguna regla, salvo aquella en virtud de la cual puede
proponerla "el ministerio pblico ... contra los decretos del
juez tutelar (cfr. arto 342, Cd. civ.) y contra los del tribu-
nal para los cuales sea necesario su dictamen" (art. 740).
No hay duda de que en cuanto a la impugnacin est legiti-
mada la parte recurrente; sin embargo, en defecto de toda
norma, la impugnacin no se puede limitar a sta, siendo as
que responde a la naturaleza del proceso voluntario el que SE':
admita cualquiera otra parte, entendida como sujeto de un
inters directamente comprometido en el conflicto, al que el
negocio se refiere: por ejemplo, si se ha pedido la homolo
gacin de un contrato, la reclamacin se puede proponer no
slo por la parte que la ha pedido y respecto de la cual la
homologacin est prescrita, sino por cualquiera otro de los
contratantes.
Si se impugna un decreto del juez tutelar, la competen-
cia pertenece al tribunal (al colegio) ; si se impugna un de-
creto del tribunal, pertenece a la corte de apelacin (art.
7391 ) ; la hiptesis de reclamacin contra un decreto del pre-
tor no est genricamente prevista, pero siendo el juez tute-
lar un pretor (art. 344, Cd. civ.) , no parece dudoso que, no
tanto en lnea de aplicacin analgica cuanto de interpreta-
cin extensiva, se deba deducir que contra cualquier decreto
del pretor se puede proponer la impugnacin al tribunal. Por
analoga, contra las providencias del presidente del tribunal
PROCEDIM.IENTO VOLUNTARIO 269

(ejemplo, arto 2275 del Cd. civ.) la impugnacin se propone


al presidente de la corte de apelacin (arg. ex arto 75(2).
La impugnacin se debe proponer dentro de un trmino
perentorio (supra, D. 364), cuya duracin se encuentra es
tablecida en diez das (art. 7392). En cuanto a su iniciacin
la ley establece que si el decreto "se pronuncia frente a una
sola parte", el trmino corre "desde la comunicacin del de-
creto" y, en cambio, "si se pronuncia frente a varias parles"
corre "desde la notificacin" (seU., de dicho decreto); esta
frmula oscura debe entenderse en el sentido de que la noti
ficacin sea necesaria no ya cuando sean varios los recu
rrentes, lo que no tendra razn, sino a fin de hacer correr el
plazo para la impugnacin de otros sujetos del conflicto de
intereses, a los que el negocio se refiere, a propsito de lo
cual recuerde el lector las observaciones hechas anteriormen
te acerca de la legitimacin para la reclamacin.
El procedimiento para la impugnacin, al que la ley le
da el nombre de reclamacin, es idntico al de primer grado.
Contra la providencia sobre la reclamacin no se admite
impugnacin alguna.
SUBTITULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN MATERIA


DE PERSONAS (')

914. DIVlSlQN.

Los negocios relativos a las personas, deducidos en el


proceso voluntario, pueden referirse a su existencia, a su ca-
pacidad o a su estado.
a) En el primer grupo, el Cdigo procesal comprende
solamente los casos que se refieren a la desaparicin de una
persona fsica, a los cuales responden los institutos de la au-
sencia (arts. 48 y sigtes. del Cd. civ.) y de la presuncin
de muerte (arts. 58 y sigtes. del Cd. civ.); respecto de ello'3,
el negocio se refiere a la administracin del patrimonio del
desaparecido. Sin embargo, en una reconstruccin terica
del proceso voluntario es necesario tener en cuenta otras hi-
ptesis, las cuales recaen en el mbito de las disposiciones
examinadas en el punto anterior, y, por eso, distinguir entre
negocios relativos a la existencia de la persona fsica y nego-
cios concernientes a la existencia de una persona jurdica
(compleja; supra, na. 6 y 106): tanto la constitucin como
la modificacin o la disolucin de una persona juridica son
negocios, los cuales exigen a menudo la intervencin del juez
en las formas del proceso voluntario (cfr., en particular, los
arts. 2330, 2411, 2436, 2475 del Cd. civ., en tema de socie-
dades).
b) La capacidad de una persona puede dar lugar a un
negocio en cuanto en razn de ciertos ooentOB deban ser

(1) REDENTI, Diritto proc. dv., III, pilg. 363; SAoTT" Diritto proc. ciu.
pg. 597.
PROCEDDrlIENTO VOLUNTARIO 271
cumplidos ciertos act08 para modjftcarla, ya Bea en el 86tl~
tido de hacer perder,en todo o en parte, la capacidad a quien
la tiene, ya sea en el de hacerla adqujrir a quien no la ttetw,
ya "ea en el de modificar el rgimen administrativo ele 108
intere&e8 del incapaz; en cuanto estos actos o algunos de ellos
sean cumplidos por el juez, constituyen el contenido de un
proceso voluntario. En cuanto a esta segunda figura, el C--
digo de procedimiento civil regula el proceso relativo a la in:.
terdiccin y a la inhabilitacin (arts. 415 y sigtes. del Cd.
civ.) ; pero tambin, como aparecer a quien quiera intentar
la reconstruccin terica del proceso voluntario, la misma va
mucho ms all de estos dos institutos; de un lado, junto a
ellos, conviene clocar la emancipacin, la cual tambin se
lleva a cabo, en ciertos casos, con la obra del juez (art. 391
del Cd. civ.) y, por otro lado, tener en cuenta aquellas pro
videncias judiciales, las cuales no tanto tiendan a quitar o a.
conferir la capacidad, cuanto a modificar la e8tructura de la
persona compleja compuesta por el incapaz 11 por su. adminia.
trador (supra, n. 106), esto es, al cambio de ellos; medite el
lector, entre otras cosas, en torno a las normas relativas a
la decadencia de la patria potestad (art. 330 del Cd. civ.) o
a su reintegracin (art. 332, ibi), a la remocin del adminis
tradar (del menor; arto 334, ibi) o a su readmisin en el
ejercicio de la administracin (arts. 336, 3ros, ibi), al nom
bramiento del turor 11 del protutor (art. 346, ibi), a la exo-
neracin del tutor en cuanto al oficio (art. 383, ibi), a su re
mocin o suspensin (art. 384, ibi) Y as sucesivamente. Si
despus la observacin se ampla a las intervenciones del juez
para el nombramiento o para la revocacin de administrado
re8 o liquidadores de las personas jurdicas (ejemplo, arto 11
de las disposiciones para la aplicacin del Cdigo civil; arts.
2275, 2409& del Cd. civ.). esta categora de negocio y el tipo
correlativo de proceso voluntario debera denominarse, me-
jor que como negocios concernientes a la capacidad, con la
frmula de la composicin de la persona (compleja); tam~
bin la interdiccin o la inhabilitacin se resuelven, en rigor,
en una diversa composicin de la persona. que de singular
se convierte en compleja. Bajo este aspecto, si la figura del
272 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ejecutor testamentario y los limites que de la misma deri-


van para el ejercicio de los derechos del heredero (arts. 700
y sigtes. del Cd. civ.) se define exactamente, se deben con-
siderar tambin las normas de los arts. 708 y 710 del Cd.
civ. (cfr. arto 7504 ),
e) Negocios concernientes al estado de las personas 86
tienen en cuanto ciertos actos hayan de cumplirse para la
constitucin~ la modificacin, la disolucin Q aun la simple
declaracin de certeza de una de eS08 Complej08 de relacio.
nes jurdicas de una persona que toman el nombre de status;
aqu el proceso voluntario se presenta en la forma singular
y poco conocida del proceso de estado (supra, n. 24); perte-
necen al proceso de estado, en primer lugar, el proceso ma-
trimonial, una especie solamente del cual, sin embargo, el
proceso de separacin de cnyuges, en cuanto al procedi-
miento, est regulada particularmente por la ley; en segundo
lugar, el proceso de tiliacin~ cuyo procedimiento es objeto
de alguna regla particular (cfr. arts. 274, 276 del Cd. civ.);
por ltimo, el proceso de divisin, que da lugar a uno de los
procedimientos especiales contenidos en el ltimo libro del
cdigo.
Como se ver en los captulos que siguen, no habindose
precedido la formacin del cdigo, sobre este tema, por una
reconstruccin cientfica del instituto, falta en el mismo, con
la visin del vnculo entre los diversos tipos ahora conside
rados, unidad de lnea cientfica para la disciplina de los res
pectivos procedimientos, de manera que, para cuando el nue-
vo cdigo haya de ser sometido a una revisin, la estructura
del proceso voluntario en materia de personas debe sealarse
desde ahora como uno de los temas respecto de los cuales se
podr conseguir fcilmente mayor cohesin y sencillez.
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 273

DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE


DESAPARlCION DE UNA PERSONA

915. DECLARAOION DE OERTEZA DE! LA DESAPARICION DE UNA PERSONA.


nSlCA.

El problema de la declaracin de certeza de la existen-


cia de una persona se considera por la ley de un modo par-
ticular, solamente sub specie de su desaparicin. La solucin
normal de este problema se acta mediante la actividad ad-
ministrativa a la que pertenece el instituto del estado civil j
la declaracin de certeza est constituida por la denominada
acta de defuncin, que es una declaracin administrativa de
la muerte, formada como consecuencia de una compleja ins-
cripcin prevista por el decreto sobre ordenamiento del esta-
do civil (9 de julio de 1939, n. 1238). Cuando tal instruccin.
y por eso tal solucin, no es posible, se sustituye a la acti-
vidad administrativa la actividad judicial Y. por eso. se lleva
a cabo un proceso dirigido a la declaracin de certeza. de la
desaparicin.
El objeto y el efecto de tal declaracin se regula por el
Cdigo civil en los dos institutos de la ausencia y de la pre-
.suncin de muerte (arts. 48 Y sigtes.) ; tanto el uno como el
otro se refieren no ya a la muerte, sino a la desaparicin de
la persona en circunstancias tales que hagan necesarias cier-
tas medidas para la tutela de los intereses suyos y de las
personas que constituyen su familia o que en caso de muerte
serian llamadas a sucederla; difiere el uno del otro por las
circunstancias que califican su desaparicin, las cuales hacen
menos o ms probable que sta se deba a la muerte; se habla
precisamente de presuncin de muerte) en lugar de ausencia,
cuando tal probabilidad sea mayor; por eso, los efectos de la
presuncin de muerte son, ms que los de la ausencia, an-
logos a aquellos de su declaracin de certeza.
274 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

916. PROCEDIMIENTO PARA EL CUIDADO DE LOS INTERESES DEL AU


SENTE.

Segn el arto 481 del Cd. civ., "cuando Wla persona no


se encuentra ya en el lugar de su ltimo domicilio o de 811
ltima residencia y no se tienen ya noticias de ella, el tribu-
nal del ltimo domicilio o de la ltima residencia, a instancia
de los interesados o de los presuntos sucesores legtimos, o
del ministerio pblico, puede nombrar un curador que repre-
sente a la persona en juicio o en la formacin de los inven-
tarios y de las cuentas y en las liquidaciones o divisiones en
que est interesada, y puede dictar las dems providencias
necesarias para la conservacin del patrimonio del desapa-
recido". Los defectos manifiestos de esta frmula en cuanto
a la denotacin de los legitimados para pedir la providencill
y al objeto de sta, pueden rectificarse fcilmente por el in-
trprete entendiendo que legitimado para la demanda es cual-
quiera que demuestre que sin la providencia un inters leg-
timo suyo (jurdicamente protegido) seria lesionado y que
la providencia debe tener por objeto el nombramiento de un
administrador, la delimitacin de sus poderes y la prescrip-
cin de las eventuales cautelas para la buena administracin.
Segn el arto 721, para obtener esta providencia se sigue
el procedimiento comn del proceso voluntario; est prescri-
to el dictamen del ministerio pblico.

911. PROCEDIMIENTO PARA. DECLARACIO!'" DE AUSENCIA.

La declaracin de ausencia, segn el art. 49 del Cd. civ.,


es la declaracin judicial de que de la existencia de una per-
sona no se tienen ya noticias desde hace al menos dos aos,
y constituye el presupuesto de la dacin de posesin tempo-
ral de sus bienes (art.5O del Cd. civ.; infra, n. 918); tal
declaracin se le puede pedir al tribunal en cuya circunscrip-
cin se encontraba el ltimo domicilio o la ltima residencia
de la persona desaparecida, por los "presuntos sucesores le-
gitimos" o por "cualquiera que razonablemente crea tener
sobre los bienes del desaparecido derechos dependientes de
276 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

existencia de dos grupos de normas que pueden servir para


la aplicacin analgica: de una parte, el arto 739, en el que
se trata de la impugnacin contra las providencias pronun
ciadas en el procedimiento voluntario comn (supra, D. 913);
de otro lado, los arta. 323 Y sigtes., que tratan de las impug-
naciones en el procedimiento contencioso. Si la naturaleza
voluntaria del procedimiento por declaracin de ausencia
parece aconsejar la primera de estas soluciones, la estruc-
tura de la providencia a impugnar, que es una sentencia en
lugar de un decreto, en razn de la singular gravedad de su
contenido, me hace propender a la segunda, la cual tiene la
ventaja de permitir no slo la apelacin contra la sentencia
del tribunal sino tambin el recurso de casacin contra la
sentencia pronunciada en apelacin. En cuanto a la estruc-
tura del procedimiento de apelacin, considerando el princi-
pio general, tal como resulta del arto 359, de la aplicabilidad
al mismo de las normas dictadas para el procedimiento de
primer grado, yo dira que es el procedimiento previsto por
los arts. 722 y sigtes., de manera que la demanda se pro-
pondr por recurso (escrito), en lugar de hacerlo por cita-
cin. En defecto de una norma anloga a la contenida en el
arto 359 para el procedimiento de casacin, me parece que
respecto de este ltimo, por el contrario, la solucin debe ser
diversa, siguindose en todo caso las normas contenidas en
los arts. 360 y siguientes. No oculto, sin embargo, una cierta
duda al proponer estas soluciones para integrar la sorpren-
dente laguna que el cdigo presenta.

918. PROCEDIMIENTO PARA LA DACION DE P08ESlON TEMPORAL DE LOS


BIENES DEL AUSENTE.

La estructura de este procedimiento es diversa segn


que la demanda se proponga por "los que seran (en caso de
muerte) herederos legtimos" (del ausente), o bien por
"otros interesados"; en el primer caso, el procedimiento se
desarrolla segn las formas comunes del procedimiento vo-
luntario (art. 7251 ; supra, us. 910 y sigtes.); en el segundo
PROCEDD4IENTO VOLUNTARIO

caso, segn las formas del procedimiento contencioso (art.


7252; 8Upra~ DS. 384 Y sigtes.).
"Con la misma providencia (decreto o sentencia segn
los dos casos) por la cual se ordena que se pongan en 1& po-
sesin temporal, se determinan la caucin o las otras cau~
telas previstas en el arto 50, ltimo apartado, del Cdigo
civil, Y se dictan las disposiciones oportunas para la conser~
vacin de las rentas reservadas al ausente a tenor del arto 53
del mismo cdigo" (art. 7251 ).

919. PROCEDIMIENTO PARA. DECLARACION DE MUERTE PRESUNTA.

El procedimiento para declaracin de muerte presunta,


establecida la analoga entre sta y la declaracin de ausen-
cia, tiene la misma estructura que el procedimiento para
obtener esta ltima (supra~ n. 916), pero, en razn de la
mayor gravedad de los efectos de la primera declaracin,
presenta, sin comparacin, mayores cautelas.
En el recurso (escrito) no slo debe indicarse "el nom-
bre, apellido y domicilio de los presuntos sucesores legtimos
del desaparecido y, si existen, de su procurador o represen-
tante legal" (supra, n. 916), sino adems "de todas las otras
personas que, segn las noticias del recurrente, perderan
derechos o quedaran gravadas con obligaciones por efecto
de la muerte del desaparecido (art. 726) ; el inciso "segn la9
noticias del recurrente" por referirse solamente a la indica-
cin del segundo y no del primer grupo de personas, obliga
a deducir que la omisin de la indicacin de algn posible
sucesor, pero no de alguna de las personas del segundo grupo,
constituira un vicio del que deriva la nulidad del recurso
(supra, n. 361); sin embargo, en cuanto al juez le resulte tal
omisin, debera hacerse lugar a la rectificacin, en aplic3 w

cin analgica del arto 1821 (supra, n. 369); de cualquier


manera que sea, si al juez le resulta la existencia de alguna
persona del segundo grupt!). a la cual, por no haber sido nom-
brada en el recurso, ste y el consiguiente decreto no le ha-
yan sido notificados (art. 7281 ) , l debera ordenar su inte-
gracin.
278 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

El primer acto de la instruccin consiste en un decreto


del presidente del tribunal, por el cual se nombra un juez
para la instruccin misma y se ordena la publicacin del
recurso (art. 7271 ) ; la orden, en verdad, se limita a la fija-
cin del plazo y a la indicacin de los diarios, en los cuales,
adems de hacerlo en la Gaceta Oficial de la Repblica, la
publicacin debe hacerse, ya que, en cuanto a lo dems, la
misma est regulada por la ley; el recurso debe insertarse
en los diarios "por extracto, dos veces consecutivas a dis-
tancia de diez das. .. cpn invitacin a cualquiera que tenga
noticias del desaparecido, para que las haga llegar al tribunal
dentro de seis meses a partir de la ltima publicacin" (ibi);
la orden puede extenderse a "otros medios de publicidad"
(art. 7273 ) . El plazo fijado por el juez es perentorio, estando
dispuesto adems que "si todas las inserciones no se prac-
tican" dentro del mismo, "la demanda se considera abando-
nada" (TectiU8~ se hace ineficaz; art.7272).
"Transcurridos seis meses desde la fecha de la ltima
publicacin, el juez (designado por el presidente), a instan-
cia del recurrente, fija por decreto la audiencia de compare-
cencia ante l del recurrente y de las personas indicadas en
el recurso (escrito) a tenor del arto 726 y el trmino para
la notificacin (a las mismas personas) del recurso y dei
decreto (cuya notificacin debe hacerse) al cuidado del re-
currente" (art. 7281 ) ; el decreto se comunica al ministerio
pblico (art.7282 ).
La audiencia de los interesados y el pronunciamiento
tienen lugar lo mismo que cuando se trata de la declaracin
de ausencia (art. 7283 ; supra~ n. 916); pero la sentencia se
debe publicar del mismo modo que el recurso (art. 7291 ) ;
para tal publicacin no se ha establecido, sin embargo, nin-
gn plazo; la misma puede ser pedida por cualquier interesa-
do; "copia de la sentencia (Tectiu8~ de la Gaceta Oficial; la
palabra 'sentencia' debe ser efecto de un lapsus) y de los
diarios en que se ha publicado el extracto", "debe depositar-
se en la secretara del juez que pronunci la sentencia para.
su anotacin en el original" (art. 7292). De la sentencia, "el
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 279
secretario da noticia, a tenor del arto 133, apartado segundo,
a la oficina del estado civil competente" (art. 731).
En cuanto a la impugnacin, debe recordarse lo dicho
respecto de la declaracin de ausencia (supra, n. 916) agre-
gando que la impugnabilidad de la sentencia resulta implci-
tamente de la norma que difiere su ejecucin al paso en au-
toridad de cosa juzgada (art. 730), y que el trmino a que se
refiere el arto 7392, COITe desde la ltima publicacin prevista
por el arto 7291 , ya que segn el arto 7292, ''las inserciones ...
valen como notificacin" (rectius, el cumplimiento de la pu-
blicacin equivale a notificacin).

CAPTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE


INCAPACIDAD DE UNA PERSONA

1'20. ATRLBUClON o PRIVAClO." JUDICIAL DE LA C.APAOIDAD.

Hay casos en los que la atribucin o la privacin de la


capacidad de una persona fsica depende de presupuestos,
cuya verificacin, con eficacia de declaracin de certeza cons-
titutiva, se confa al juez. Tales casos se refieren a la eman-
cipacin, a la interdiccin y a la inhabilitacin.
La emancipacin, puesto que se resuelve en lUla antici-
pacin de la capacidad jurdica del menor (art. 391, Cd.
civ.) es providencia mucho menos grave que las otras dos;
la ley no dispone, por eso, respecto de ella ningn procedi-
miento especial, de manera que tanto para emancipar como
para revocar la emancipacin (art. 398. Cd. civ.) se aplican
las normas comunes sobre el procedimiento volW1tario (BU--
pra, ns. 910 y sigtes.).
Es diverso el caso en cuanto a la interdiccin y la inha-
bilitacin, respecto de las cuales el Cdigo de procedimiento
civil dispone en el captulo segundo del primer ttulo del li-
bro cuarto.
280 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

921. PROCEDIMIENTO DE INTnDIOOION O INHABU..:ITACIQN.

Tambin el procedimiento de interdiccin y de inhabili-


tacin, actualmente, a diferencia de lo que ocurra segn el
cdigo precedente, est regulado de modo diverso que el pro-
cedimiento contencioso, al cual no se trata de agregar una
fase preliminar sino de sustituir una forma ms libre e id-
nea al diverso contenido procesal.
Como en todos los procedimientos voluntarios, la deman-
da se propone por recurso (8UpTa~ n. 336) en lugar de hacerlo
por citacin; el recurso (escrito) se dirige "al tribunal del
lugar donde la persona (recfius, para la interdiccin o inha-
bilitacin) respecto de la cual (la demanda) se propone, tiene
su residencia o domicilio" (art. 7121 ). En el recurso "deben
exponerse los hechos en que se funda la demanda"; no es Dc--
cesario, pues, indicacin de las razones de derecho (supra,
n. 10); deben, en cambio, indicarse "el nombre, apellidos y
la residencia del cnyuge, de los parientes dentro del cuarto
grado, de los afines dentro del segundo grado y, si existen
(pero tambin el cnyuge o los otros parientes pueden no
existir), del tutor o curador de la persona cuya interdiccin
o inhabilitacin se pide" (arto 7122); la segunda de estas !-
timas hiptesis se refiere a la demanda de interdiccin da
un inhabilitado, o bien de revocacin de la inhabilitacin; ia
primera, a la demanda de interdiccin o de inhabilitacin de
un menor en tutela o bien de revocacin de la interdiccin.
La comunicacin del recurso (escrito) al Ministerio p-
blico, se ordena ante todo por el presidente (art. 7131 ) ; la
ley agrega que el presidente, cuando el Ministerio pblico
'1'ormula peticin, puede, por decreto, rechazar sin ms la
demanda" (ibi); la frmula del rechazamiento aclara que no
se trata aqu de un pronunciamiento negativo (8Upra~
D. 481), para el cual, en cuanto el recurso carezca de algn
requisito. y dejando a salvo su rectificacin, no es necesaria
ninguna peticin del Ministerio pblico, sino de un verdadero
pronunciamiento positivo que tiene por razn, no la inefica-
cia sino la falta de fundamento del recurso y que, por eso,
precluye su nueva proposicin, salvo la deduccin de hechos
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 281

o de pruebas que no se hayan deducido. Esta potestad ex-


cepcional reconocida no tanto al juez, al que la demanda se
dirige, que es juez colegiado, cuanto a su presidente (pero
habra sido ms congruente atribuirla al colegio), de recha-
zar la demanda in limine se justifica por el dao que ya el
procedimiento de interdiccin o de inhabilitacin puede ori-
ginar, aunque en ltimo trmino la una o la otra sea recha-
zada; precisamente, en vista del carcter excepcional de ella.
su ejercicio est limitado por la iniciativa del Ministerio pl-
blico. Que el rechazamiento pueda producirse "sin ms",
esto es, sin ulterior instruccin. no excluye que pueda hacer-
se tambin ms tarde, en particular despus de la audiencia
de los interesados, ni que el presidente, antes de pronunciar-
lo, y alUlque haya sido pedido por el Ministerio pblico, pue-
da considerar prudente algn acto de instruccin.
Si no se vale de la potestad ahora considerada, el pre-
sidente "nombra el juez instructor y fija la audiencia de
comparecencia del recurrente ante l, de la persona cuya in-
terdiccin o inhabilitacin se pide y de las dems personas
indicadas en el recurso, cuyas informaciones considere ti-
les" (art. 7131 ) ; es superfluo agregar que, cuando le parezca
oportuno, el presidente puede invitar al recurrente a integrar
o a especificar las deficientes indicaciones del recurso. Que
al juez se le llame aqu instructor a diferencia de lo que se
lee, por ejemplo, en los arts. 738 y 727, Y cualquiera que puP--
da haber sido la opinin de quien redact la frmula, es cosa
que no corresponde a diversidad alguna de funcin puesto
que, como se ver, la instruccin no se desarrolla para la de-
claracin de la interdiccin o de la inhabilitacin en forma
diversa de lo que ocurre en aquellos otros casos. "El recurso
yel decreto se notifican por medio (rectius, a instancia) del
recurrente, dentro del trmino fijado en dicho decreto" a la'3
personas indicadas en el decreto mismo (art. 7132 ) ; adem~,
el decreto se comunica (scil.} por el secretario} al Ministerio
pblico; el plazo, en defecto de declaracin expresa de la ley
(art. 1522), no es perentorio.
Las personas indicadas en el decreto del presidente tie-
nen no tanto derecho cuanto obligacin de comparecer ante
282 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

el juez instructor; no se trata de testigos verdaderos y pro


pios, ni tampoco de partes; aun cuando se trate de personas
tales, que puedan proponer la demanda de interdiccin (art.
417 del Cd. civ.), la cualidad de parte se debe excluir te-
niendo en cuenta la naturaleza del proceso voluntario (supra,
n. 908); su figura es anloga pero DO idntica a la del test
go, en cuanto estn obligadas no tanto a narrar hechos cuan-
to a proporcionar "informaciones" al juez y, por tanto, tam-
bin a exponer BU parecer sobre el fundamento de la deman-
da; la existencia de la obligacin y su funcin se infiere de
una interpretacin no tanto analgica cuanto extensiva del
arto 118 (8Upra~ n. 251). En cuanto una persona a la que
correspondera el derecho de promover la interdiccin o la
inhabilitacin (art. 417, Cd. civ.), no haya sido llamada a
comparecer, la misma tiene, sin embargo, el derecho de ha-
cerlo y el juez debe prestarse a oirla (arg. ex arto 7202; in-
fra, n. 922).
"En la audiencia, el juez instructor, con intervencin del
Ministerio pblico, procede al examen de la persona cuya in-
terdiccin o inhabilitacin se pide, oye el dictamen de las
dems personas citadas, interrogndolas sobre las circuns-
tancias que considere interesantes a los fines de la decisin
(supra, n. 917), y puede disponer aun de oficio la prctica
de ulteriores informaciones, ejercitando todos los poderes
instructorios previstos en el arto 419 del Cdigo civil" (art.
714). Tambin a esta audiencia considero aplicable por ana-
loga la norma del arto 4852 (supra, n. 676). "Si en virtud
de legtimo impedimento, la persona cuya interdiccin o in-
habilitacin se pide no puede presentarse ante el juez ins-
tructor, ste, con intervencin del Ministerio pblico, se
constituye para oirla en el lugar donde aqulla se encuentra"
(art. 715; supra, n. 354). Al examen de la persona de cuya
interdiccin o inhabilitacin se trata, y del cual no se puede
prescindir (art. 419 del Cd. civ.), el juez debe proceder
personalmente, con la presencia del Ministerio pblico (su-
pra) n. 331); no estando prescrito que otras personas no
deban asistir a la diligencia, esto se deja a la prudencia del
juez (art. 121; supra, n. 329) ; del mismo modo debe proce-
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 283

der el juez en cuanto a la asistencia del consultor (consen-


tida expresamente por el arto 4192 del Cro. civ.) , el cual
podr ser nombrado, cuando sea oportuno, por el mismo pre-
sidente en el acto en que delega al juez instructor. Las "ul-
teriores informaciones" de que habla el arto 714, son "los
medios instructorios tiles a los fines del juicio" previstos
por el arto 4192, Cd. civ.; mejor habra sido decir que el
juez puede ordenar la asuncin de cualquier prueba, exclui-
das naturalmente aquellas que presuponen la litis (8upra,
n. 909). Se comprende que, en cuanto el oir a los interesados
o la prctica de las otras pruebas exijan la fijacin de ulte-
riores audiencias, el juez provee libremente a ellas. En cual-
quier momento, durante la instruccin, siempre que se haya
practicado el examen de la persona de cuya interdiccin o in-
habilitacin se trata, puede ser nombrado el tutor o el cu-
rador provisorio previsto por el arto 4198 del Cd. civ.; el arto
717 precisa que el nombramiento se hace "aun de oficio, por
decreto del juez instructor" y que, tambin de oficio, puede
ser revocado "mientras no se pronuncie la sentencia sobre
la demanda de interdiccin o de inhabilitacin".
Despus de tal instruccin no es necesario ningn otro
acto a fin de que siga el pronunciamiento; en particular, no
se debe y no se puede considerarlo como una fase preliminar,
despus de la cual haya de iniciarse con la citacin un pro-
cedimiento siguiendo las reglas del procedimiento contencio-
so; as se haca, desde luego, a decir verdad, ms bien por
culpa de la prctica que de la ley, segn el cdigo anterior,
porque ha faltado, hasta tiempos recientes, la conciencia del
carcter voluntario de este tipo de proceso; y ni siquiera es
cierto que de la transformacin haya existido una clar:l
conciencia en todos aquellos que han colaborado en la ley
nueva; pero la estructura de sta, que ha introducido justa-
mente en la instruccin del procedimiento el examen de la
persona de cuya interdiccin o inhabilitacin se trata y la
audiencia de los interesados, colocando estos actos en el
mismo plano de los otros medios de prueba (art. 4192, Cd.
civ.) , consiente y hasta impone que se abandone esta va
tortuosa y peligrosa, restituyendo al proceso de interdiccin
284 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn.

y de inhabilitacin su procedimiento natural. El nico argo


mento, que se podra aducir en sentido contrario, es que en
el arto 714 no se dice, como en los arta. 724 Y 7288 , que el
juez instructor "da cuenta en cmara de consejo"; demasiado
poco para deducir de ello otra cosa que un defecto de visin
clara del problema en la formacin de la ley, la cual. sin
embargo, por fortuna suya, ha sido redactada en forma que
responde a las justas exigencias de la tcnica; por lo dems,
tal argumento est al menos contrabalanceado por la obser
vacin de que si la instruccin prevista por el arto 714 se hu-
biera considerado como una fase preliminar, a la que debe
seguir despus una fase ulterior en la forma del procedimien-
to contencioso, se habra provisto a soldar las dos fases,
como se infiere del arto 708 en cuanto al caso, bien diverso,
de la separacin personal (in/m, D. 926). La solucin aqu
sostenida no excluye que el juez, en cuanto 10 considere
oportuno, disponga una discusin escrita e incluso oral (su-
pra~ ns. 474 y sigtes.). pero esto depende de su potestad or-
denatoria y no de prescripcin alguna de la ley.
La providencia que dispone o deniega la interdiccin o
la inhabilitacin tiene forma de sentencia (arta. 717 2, 718),
lo mismo que la pronunciada sobre la declaracin de ausen-
cia (8Upra~ n. 917) o de muerte presunta (8Upra~ n. 919),
Resulta del arto 7191 que tal sentencia se notifica "en la for-
ma ordinaria a todos aquellos que participaron en el juicio",
esto es, a aquellos que tuvieron en el juicio calidad de parte,
aun cuando no hayan desplegado las respectivas actividades.
El arto 718 contiene una norma concerniente a la legiti-
macin para la impugnacin de la sentencia, la cual se reco-
noce a "todos aquellos que hubieran tenido derecho a propo-
ner la demanda (cfr. arto 417, Cd. civ.) , aun cuando no par-
ticiparon en el juicio" (supra, n. 527), y adems al "tutor o
curador nombrado en la misma sentencia". Pero no resuelve
el problema en torno a los medios de impugnacin, para la
solucin del cual se remite al lector al nmero 917. Segn
el arto 7192 , "si se ha nombrado un tutor o curador provi-
sional, el acto de impugnacin debe serIe notificado tambin
a l"; esta norma debe limitarse, con interpretacin lgica,
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 285

a la hiptesis de rechazo de la demanda porque, de otra ma,.


nera, debiendo haber sido nombrado el tutor o curador de-
finitivo, el administrador provisional no existe ya.

922. PROCEDIMIENTO PARA LA REVOCACION DE LA L."ITERDICClON o DE


LA lNHA1ULlTAClON.

"Para la revocacin de la interdiccin o de la inhabili


taeln se observan las normas establecidas para el pronun
ciamiento de ellas" (art. 72{)1).
El pargrafo del arto 720 agrega que "quienes tenan
derecho a promover la interdiccin o la inhabilitacin, pue~
den intervenir en el juicio de revocacin para oponerse a la
demanda", con una frmula que, debido a la falta de una
clara visin de la naturaleza del proceso voluntario, adopta
equivocadamente el lenguaje del procedimiento contencioso:
en verdad, no se trata de intervencin para oponerse a la de~
manda, sino de comparecencia ante el juez instructor para
exponer las razones segn las cuales la revocacin no debe-
ra ser ordenada, derecho que corresponde, como se ha dicho,
tambin a quien habria debido ser incluido, pero no lo ha
sido, entre las personas que han de comparecer ante el juez
instructor segn el decreto del presidente (supra, n. 921).
La segunda parte del pargrafo repite, sin que haya n.e--
cesidad de ello, la norma segn la cual estn legitimadas para
la impugnacin de la sentencia las personas que habran po~
dido promover la interdiccin o la inhabilitacin, "aunque
no participaran en dicho juicio".

CAPiTuLo TERcERo
DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN MATERIA
DE ESTADO

923. CLASJFICACION.

Tres son las especies de procedimiento de estado regula,.


das por la ley: en materia de matrimonio, en materia de ft-.
liacin Y en materia de comunidad.
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 287

Basta este simple esbozo para que el lector, recorriendo


las pocas e inconexas disposiciones que se refieren a estoi
casos en el Cdigo civil, vea cmo la falta de una adecuada
observacin cientfica haya permitido que tambin la nueva
legislacin se mantenga en torno al mismo en un nivel de
bajo empirismo.

925. PROC&DIMIENTO DE OPOSICION AL MATRIMONIO.

Segn el art.1032 del Cd. civ., "el acto" (de oposicin),


propuesto por las personas indicadas en el articulo anterior,
"debe ser notificado en la forma de la citacin a los esposos
y al oficial del estado civil del municipio en el cual el ma-
trimonio debe ser celebrado". Dejando de lado la fcil cr-
tica de esta frmula, de ella resulta, por la mencin de la
citacin, acto tpicamente introductivo del procedimiento
contencioso de cognicin (supra, n. 386), que este tipo de
proceso matrimonial se desarrolla siguiendo el procedimien-
to regulado en el segundo libro del Cdigo de procedimiento.
Esto no quiere decir que se trate de un proceso conten-
cioso, sino solamente que el proceso voluntario sigue, en tal
caso, el mismo procedimiento del proceso contencioso, 10 que
se debe mucho ms a la falta de conciencia de su carcter
voluntario que a una conveniencia real.

926. PROCEDIMIENTO DE SEPARACION PERSONAL DE LOS CONTUGES.

El procedimiento para obtener la separacin personal de


los cnyuges (art. 150, Cd. civ.) est regulado de manera
diversa segn que entre ros cnyuges exista o no exista
acuerdo en cuanto a la 8eparacin (8upra, n. 24).
Si existe acuerdo (la denominada 8eparacin conaen-
.mal) el proceso se desarrolla, con alguna modificacin, se-
gn las reglas del proceso voluntario comn (BUpra, ns. 910
y sigtes.), al objeto de obtener la homologacin exigida por
el arto 158 del CM civil La. demanda tiene la forma de re-
curso (escrito) (art. 7111 2); si se propone por ambos cn-
yuges, el presidente fija el tiempo y el lugar de su compare-
288 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cencia ante l (art. 711l), con una providencia de forma li-


bre (art. 1312 ), de la cual, y aun cuando ello no est pres-
crito, es oportuno, ya que no necesario, que el secretario d
comunicacin a los recurrentes (supra, n. 346); si se pre-
senta por un cnyuge solamente, tal fijacin se hace por
decreto, en el cual se establece tambin el trmino (no peren-
torio) para la notificacin al otro del recurso y del decreto
(art. 71P en relacin con el arto 70(2). que se har a ins-
tancias del recurrente. El presidente, en el dia fijado, pre-
cede a oir a los cnyuges, sin asistencia del defensor (art.
7071). "primero por separado y despus conjuntamente" y
debe procurar conciliarlos (scil., persuadIrlos de que renun-
cien a la separacin; art. 7111 en relacin con el arto 708Z) ;
si los cnyuges se concilian, se hace constar as en el acta
(art. 7111 en relacin con el arto 7082 ) ; "si no se consigue
la conciliacin, se hace constar en acta el consentimiento de
los cnyuges para la separacin y las condiciones referente.<t
a dichos cnyuges y a la prole" (rectius, de los acuerdos que
regulan las relaciones entre dichos cnyuges y la prole)
(art.7118). Despus de esto, y sin necesidad de ninguna otra
iniciativa por parte de los recurrentes, el procedimiento pro-
sigue, en las formas comunes, para la homologacin del tri-
bunal (supra, ns. 910 y sigtes.).
Cuando los cnyuges no estn de acuerdo "la deman-
da. .. se propone al tribunal del lugar donde el cnyuge de-
mandado tiene residencia o domicilio, por medio de recurso
que contenga la exposicin de los hechos en que se funda la
demanda" (art. 7()61); no es necesaria la indicacin de las
razones de derecho. El procedimiento prosigue como en el
caso anterior, cuando el recurso se presenta por un cnyuge
solo (art. 706): "si el recurrente no se presenta (en el da
fijado por el presidente para la audiencia), la demanda no
tiene efecto" (art. 7072 ) , de manera que, si l insiste en el
propsito de la separacin, debe ser propuesta de nuevo; "si
no se presenta el cnyuge demandado, el presidente (se en-
tiende cuando haya razn para considerar que la falta de
comparecencia. no es voluntaria) puede fijar un nuevo da ...
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 289

ordenando que la notificacin del recurso y del decreto le sea


renovada" (art. 7073 ),
"Si el cnyuge demandado no comparece o no se consigue
la conciliacin, el presidente, aun de oficio, dicta por orde-
nanza las providencias temporales y urgentes (scil" caute1a~
res; supra, n. 44), que considere oportunas en inters de los
cnyuges y de la prole" (art. 7083 , Y arto 1891 de las disp.
apl.) ; el contenido normal de tales providencias lo constitu-
yen el permiso a los cnyuges de vivir separados, las even-
tuales disposiciones en torno a la habitacin del uno y del
otro, la prestacin de los alimentos, el confiar la prole a uno
u otro o bien a una tercera persona o a una institucin. En
torno a la impugnacin de esta providencia guarda silencio
la ley; ciertamente, el silencio no puede atribuirse a la in-
tencin de excluirla; de otra manera se habra dicho, como
en otros casos, que la ordenanza no puede ser impugnada;
adems, la experiencia ensea que, dada la gravedad y la
delicadeza de la materia, la exclusin sera tcnicamente no-
civa; sin embargo, no es fcil encontrar la norma que la re-
gula; en una aplicacin directa del arto 739 (supra, n. 913)
no se puede pensar puesto que la providencia a impugnar no
es un decreto, ni tiene una aplicacin analgica, puesto que
el pronunciamiento por parte del presidente es una hipte-
sis diversa de la prevista en dicho artculo; no veo, por eso,
otra solucin al problema que la de considerar las cuestiones
sobre las cuales el presidente ha pronunciado o deba pro-
nunciar, como incidentes del proceso ahora pendiente, y so-
bre las cuales las partes pueden obtener del juez instructor
la remisin al colegio, aun separada, "si la sustanciacin de
fondo requiere una larga instruccin" (arg. ex arto 682; su-
pra, n. 471). "Si se verifican cambios en las circunstancias.
la ordenanza del presidente puede ser revocada o modifica-
da por el juez instructor a tenor del arto 177" (art. 708'; su-
pTa, n. 884). Con una derogacin al principio general en ma~
teria de eficacia de la providencia cautelar (supra, n. 887),
no obstante la extincin del proceso de separacin, la orde~
nanza ahora considerada "conserva su eficacia. .. mientras
no sea sustituida por otra providencia emitida (rectius, pro-
290 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

nunciada) por el presidente o por el juez instructor en virtud


de nueva presentacin del escrito para separacin" (art.
1892, diap. ap1.); esto no quita, sin embargo, para que su
eficacia sea eliminada por virtud de la reconciliacin (art.
154. Cd. civ.).
En la misma ordenanza, el presidente "nombra el juez
instructor y fija la audiencia de comparecencia de las partea
ante ste" (art. 7088 ); si el cnyuge demandado no ha com-
parecido ante el presidente, la ordenanza se le "notifica por
medio (recti'U8~ a instancia) del actor ... dentro del trmino
perentorio establecido en dicha ordenanza" (art. 709); esta-
blecida la perentoriedad del trmino, si la notificacin no se
practica antes del vencimiento, el procedimiento debe comen-
zar de nuevo; en cualquier Caso, la ordenanza se comunica
(por el secretario; supra, n. 346) al Ministerio pblico. Des
pus de esto, el procedimiento prosigue segn las reglas del
procedimiento contencioso ordinario; la diferencia en compa-
racin con el procedimiento de interdiccin o de inhabilita
cin, aun cuando no se haya enunciado expresamente (lo que
habra sido oportuno), se deduce no slo de la mencin de
la audiencia ante el juez instructor, la cual, al no estar re-
gulada de diversa manera, como en el caso de la interdiccin
o inhabilitacin, alude a la remisin a las nonnas del proce
dimiento contencioso ordinario, sino tambin de la natura-
leza del proceso de estado, el cual es, o al menos puede ser,
un tipo intermedio entre el proceso voluntario y el proceso
contencioso, en el sentido de que el negocio puede involucrar
una litis (supra, n. 24); mientras no hay nunca litis entre
el padre y el hijo que pide su interdiccin, puesto que ste
propone siempre al juez la tutela del inters de aqul, la hay,
cuando la separacin no sea consensual, entre marido y
mujer.

927. PROCEDIMJENTO EN MATERIA DE RELACIONES PATRIMONIALES EN


TRE CONYUGES.

Para tratar este argumento bajo el aspecto procesal se


requiere un conocimiento del mismo desde el punto de vista
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 291

del derecho material, que probablemente no se nos ha pro-


curado hasta ahora; y tampoco puede ser ste el lugar para
intentar adquirirlo. Los institutos que constituyen el aspec-
to patrimonial del matrimonio son tres: el patrimonio fami
liar (arts. 167 y sigtes., Cd. civ.), la dote (arts. 177 Y si
guientes, ibi) y la comunidad de los bienes entre cnyuges
(arm. 215 y sigtes., ibi) ; respecto de todos ellos me limito a
decir que el medio para una construccin terica satisfacto-
ria es el concepto del status (patrimonial y no personaZ3 esto
es, referido a los bienes en lugar de a la persona). Este as-
pecto conduce, entre otras cosas, a apreciar la analoga entre
el proceso (de estado) matrimonial en cnanto a las personas
y en cuanto a los bienes: las mismas razones determinan la
intervencin del juez tanto para la modificacin de las rela-
ciones personales como de las relaciones patrimoniales entre
cnyuges, las cuales, en verdad (como aparece, por 10 demc;,
de la misma denominacin del primero de los tres institutos)
se reflejan, al igual que las relaciones personales, sobre la
prole y, en general, sobre la familia; hace falta, por ejemplo,
un pronunciamiento del juez para sustituir al administrador
del patrimonio familiar (art. 174, Cd. civ.), o bien de los
bienes dotales (art. 185, ibi). o comunes entre los cnyuges
(art. 222, ibi) , as como para obtener la separacin de la
dote (art. 202, ibi) o la disolucin de la comunidad conyu-
gal (art. 226, ibi), de manera que el problema del proceso
voltmtario se plantea tanto respecto del status personal como
del status patrimonial derivado del matrimonio.
La visin de este problema en la formacin del cdigo
ha faltado absolutamente. El captulo quinto del ttulo se-
gundo del libro cuarto se reduce a dos artculos, el primero
de los cuales (art. 735) contiene una norma de derecho ma
terial relativa a la legitimacin para pedir la sustitucin del
administrador del patrimonio familiar, y el segundo (art.
736) se limita a establecer las lneas del procedimiento para
dichas sustituciones: "la demanda ... se propone mediante
recurso" (art. 7361 ); "el presidente del tribunal fija por de-
creto un da para la comparecencia de loS interesados ante
l o ante un juez designado por l y establece el trmino para
292 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

la notificacin del recurso y del decreto" (que se har a ins-


tancia del recurrente; arto 7362 ); a la audiencia de los inte--
resadas (el uso de la palabra "partes" en el tercer apartado.
en lugar de "interesados", que se lee en el apartado prece~
dente, ha de deberse a distraccin, y tal palabra debe enten-
derse en sentido amplio) se procede en el modo acostum-
brado; as tambin tiene lugar el pronunciamiento de la pro-
videncia, cuya forma es de ordenanza y que no puede ser im-
pugnada (art. 7363 ).
El legislador no ha puesto siquiera la atencin neeesa,.
ria para darse cuenta de la estrechsima analogia entre la
sustitucin del administrador de los bienes constituidos en
patrimonio familiar y la del administrador de los bienes do-
tales (art. 185, Cd. civ.) o comunes entre los cnyuges (art.
222, ibi) y, por eso, de la conveniencia de referir el procedi-
miento previsto por el art. 736 tambin a estos otros dos ca-
sos; entre otras cosas, no hay quien deje de ver la oportu~
nidad, cuando concurra uno de ellos, de la audiencia del ma~
rido, cuando sea posible, o, en defecto del mismo, de cualquier
otro miembro de la familia. Considero que el intrprete pue-
de poner remedio a la laguna mediante la aplicacin anal-
gica del arto 736.
Todava menos se ha dado cuenta el legislador del ca-
rcter voluntario del proceso para la disolucin de la comu-
nidad conyugal (art. 226 del Cd. civ.) o para la separacin
de la dote (art. 202, ibi) respecto de los cuales habra sido
indudablemente oportuno ordenar un procedimiento anlogo
al dispuesto, a modo de ejemplo, para la declaracin de au~
sencia o al menos para la separacin personal; el intrprete
no puede hacer otra cosa sino llegar a la conclusin de qua
tales procedimientos se regulan segn las norm~ ordinarias
del proceso (contencioso) de cognicin, salvo, en cuanto a
los poderes del juez, las consecuencias que derivan de la na~
turaleza voluntaria del proceso (supra, D. 909).

n8. PROCEDIMIENTO DE ",,""ULIDAD DEL MATRIMONIO.

Reflexiones anlogas a las sealadas en el punto prece-


dente, se deben hacer en torno al procedimiento de nulidad
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 293

del matrimonio (se entiende, en cuanto esta materia no se


sustraiga a la jurisdiccin civil; 8UpTa... n. 55), debiendo agre-
garse que, respecto del mismo, la atencin del legislador apa-
recia requerida por el fenmeno, muy grave y frecuente, del
fraude procesal, para combatir el cual son incomparablemen-
te ms idneas las formas propias del procedimiento volunta-
rio que las del procedimiento contencioso. Dicho esto, de
lege condita) no falta por agregar sino que, en defecto de
normas ~ciales, el proceso de nulidad del matrimonio se
desarrolla segn las normas del libro segundo.

SECCION n. - DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE FAMILIA

929. PRO(.'ESO DE ESTADO FAMILIA..a.

El estado de paternidad y correlativamente de filiacin,


que es uno de los aspectos del statU8 familiar . . da lugar, en
cuanto al proceso, a institutos anlogos a aquellos que fue-
ron vistos, o quiz entrevistos, en las pginas anteriores a
propsito del status matrimonial; basta recorrer los artculos
del ttulo sptimo del libro primero del Cdigo civil para dar-
se cuenta de la importancia y de la frecuencia de la inter-
vencin del juez en esta materia para la declaracin de cer-
teza del estado de hijo legtimo (las denominadas acciones
de desconocimiento... de negacin y de .reclamacin de legiti-
midad; arts. 244 Y sigtes., Cd. civ.) o de hijo naturaZ (las
denominadas impugnacin del reconocimiento y declaracin
judicial de la paternidad o maternidad natural; arts. 263 Y
sigtes.), para la constitucin del estado de hijo legitimado
(la denominada legitimacin por real decreto; arto 288) o
bien para la constitucin o para la extincin del estado de
hijo adoptivo (arts. 311 y sigtes.y 306 y sigtes., Cd. civ.).
o. finalmente, para la modificacin de las relaciones depen
dientes del estado familiar.
Igualmente en cuanto a este tipo de proceso, tan estre-
chamente anlogo al proceso de estado matrimonial, el C-
digo de procedimiento no demuestra conocimiento alguno, al
294 INSTITUCIONES DEL PROCESO C:rvn.

punto de no haberle dedicado ni una palabra; se ocupa de l,


no slo en cuanto a las normas materiales que se conectan
al mismo, sobre todo desde el punto de vista de la legitima
cin (ejemplos, arta. 244, 246, 247, 248, 249, 263 Y sigtes.,
etc.). sino tambin en cuanto a la estructura del procedi
miento, el Cdigo civil, con el provecho que es fcil imaginar
para la tcnica procesal; recorriendo las normas indicadas,
el lector habr podido comprobar fcilmente no slo su des-
orden sino incluso la ingenua factura de alguna de ellas
(ejemplo, arto 268, en el que no se ha tenido ni siquiera el
cuidado de decir que las providencias en l indicadas son
temporales o cautelares).

no. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIO:>f DE CERTEZA DE LA FILIA_


CION LEGITIMA.

En todas sus especies, el proceso para la declaracin de


certeza de filiacin legtima se desarrolla segn las normas
del libro segundo del cdigo.
Cualquiera que sea la especie de la declaracin de cer~
teza (desconocimiento, impugnacin o bien reclamacin de
legitimidad), la demanda se debe proponer por el progeni~
tor o por el hijo tambin contra el cnyuge del progenitor
(arta. 247.2 , 2484, 2491, Cd. civ.; supra, n. 260).
No est prescrita en cuanto a este tipo de proceso (y la
razn de ello no es clara) ninguna de las cautelas que vere~
mos en seguida se han adoptado en cuanto al proceso de de
claracin de certeza de la filiacin natural.

9.n. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARAClON DE CERTEZA DE LA FILIA.-


ClON NATURAL.

Para la declaracin de certeza de la filiacin natural no


existe necesidad de litisconsorcio respecto de ambos progeni
tares, y la razn es fcil de entender; pero no se excluye de
manera absoluta ellitisconsorcio facultativo.
a) En cuanto a la declaracin negativa de certeza (im
pugnacin del reconocimiento; arts. 263 y sigtes., Cd. civ.)
se lee en el Cdigo civil tan slo una norma de carcter pro
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 295

cesal en el arto 268: "cuando es impugnado el reconocimiento,


el juez puede dictar, estando pendiente el juicio, las providen-
cias que considere oportunas en inters del hijo"; esta burda
frmula debe ser sometida a interpretacin restrictiva bajo
dos aspectos; ante todo, es claro que las providencias de que
genricamente se habla en ella, no pueden ser ms que cau-
telares; en segundo lugar, aunque quiz sea menos claro,
conviene entender la frase "en inters del hijo" con referen-
cia exclusiva al hijo menor, respecto del cual est en juego
el inters pblico en su crianza y en su educacin, pues de
otra manera no se sabra por qu el inters del hijo haya de
ser objeto de tutela con preferencia al del padre.
b) Respecto del proceso de declaracin positiva de cer-
teza (la denominada declaracin judicial de la paternidad
o de la maternidad), adems de la responsabilidad penal del
actor vencido (art. 275, Cd. civ.; supra, D. 241), se encuen-
tra estatuida una fase preliminar del procedimiento dirigida
a la verificacin del fundamento de la pretensin: "La accin
para la declaracin judicial de paternidad o de maternidad
natural se admite slo cuando concurren indicios tales que
la hagan aparecer justificada. - Sobre la admisibilidad, el tri-
bunal decide en cmara de consejo, por decreto, en virtud dc
peticin escrita de quien quiere promover la accin, oidos
el ministerio pblico y las partes personalmente, cuando
comparezcan, y asumidas las informaciones del caso" (art.
2741 ,2, Cd, civ,).
La demanda se propone por medio de recurso (escrito 1
(supra, n. 336). Parece cierto que, presentado el recurso en
la secretaria, el presidente debe fijar la audiencia de las
partes. En defecto de toda norma que imponga al actor la
carga de la citacin de las otras partes a fin de que compa-
rezcan, considero que la providencia le debe ser comunicada
por el secretario (arg, ex arto 485; supra, n. 676), el cual cui-
dar de advertir tambin al ministerio pblico; pero si no
hay obligacin para el presidente de establecer la audiencia
mediante una providencia escrita, ni para el actor la carga
de pedir su notificacin, nada impide, sin embargo, que se
lleve a la prctica esta mayor cautela.
296 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

La instruccin tiene lugar libremente, con intervencin


del ministerio pblico; la frmula "oidas las partes perso-
nalmente" debe entenderse en el sentido de que no puede ser
oido, en lugar de la parle, el defensor, pero no en el sentido
de que est prohibida su asistencia (cfr. arto 117); la asun-
cin de informaciones se entiende en el modo ya conocido
(BUpra, D. 883). La instruccin tiene lugar "sin publicidad
alguna y debe ser mantenida secreta" (art. 2748 , Cd. civ.).
El juez debe admitir la accin segn la frmula del arto
2741 (ibi), cuando de la instruccin surgen "indicios tales
que la hagan aparecer justificada"; el acento de esta otra
frmula est en el verbo aparecer~ de manera que se presen-
ta aqu una hiptesis de la denominada prueba prima facie,
la cual no es, precisamente, la prueba necesaria para demos-
trar la existencia BiDO la prueba suficiente para determinar
la apariencia del hecho; en otras palabras, basta que se esta~
blezca no su certeza sino su probabilidad. La providencia.
tiene forma de decreto, en lo que se debe advertir una discor~
dancia con el sistema seguido por el Cdigo de procedimiento,
segn el cual, estando precedido por el contradictorio, debe-
ria ser una ordenanza (supra, n. 342).
La ley no considera ni el problema de la modificabilidad
ni el de la impugnabilidad de la providencia, los cuales, sin
embargo, se resuelven con facilidad mediante los arts. 742
(supra, n. 95) y 7391 (supra, n. 917).

932. PROCEDlMIENTO PARA. LA LEGITIM.A.ClON DE LOS HIJOS NATURALES.

El procedimiento administrativo para el pronunciamien-


to del real decreto previsto por el arto 2802 , Cd. civ., est
precedido por un procedimiento judicial, regulado, sin em-
bargo, en lugar de !,>or el Cdigo de procedimiento, por el C-
digo civil (art. 288, ibi).
"La demanda de legitimacin, acompaada de los docu-
mentos justificativos (rectius, de los documentos sobre 103
cuales se funda), debe presentarse a la corte de apelacin en
cuyo distrito (rectius, en cuya circunscripcin) tiene su re-
sidencia el solicitante" (art. 2881 ) . Se comprende que la
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 297

demanda se propone por medio de recurso (escrito) y que,


en cuanto las pruebas de los hechos, en que consisten las
"condiciones para la legitimacin" (cfr. arto 284, Cd. civ.} ,
no sean documentales, dichas pruebas debern ser indicadas
en ella.
La corte provee sobre la demanda "oido el ministerio
pblico ... en cmara de consejo" (art.2882 ). Nada dice la
ley en torno a la instruccin, la cual, por tanto, en cuanto sea
necesaria, se hace libremente (8Upra~ n. 909) con la audien~
cia de los interesados o de los eventuales testigos. La provi~
dencia tiene forma libre (art. 1312; supra~ ns. 329 y 342).
Su contenido se establece por el arto 2882 del Cd. civ., en
el sentido de que el juez declara "si se puede o no se puede
conceder la legitimacin".
En torno a la modificabilidad de la providencia, debe
aplicarse el arto 742 (8Upra~ n. 95). En cuanto a su impug~
nacin, dispone el arto 2888 , Cd. civ., segn el cual "cuando
la corte de apelacin declara que no se puede conceder la le-
gitimacin, el solicitante puede proponer reclamacin a la
corte de casacin". El procedimiento ante sta es idntico
al que se desarrolla en primer grado.

933. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOP(JION.

a} Para la constitucin del status de hijo adoptivo est


previsto por los arts. 311 y sigtes., del Cd. civ., un procedi~
miento de acuerdo con las lneas generales del procedimiento
voluntario.
El procedimiento se abre, en lugar de con una dema!l.da,
mediante la comparecencia del adoptante y del adoptado (o
de un procurador especial de ellos, arto 311!), ante el presi-
dente de la corte de apelacin "en cuyo distrito (rectiU8~ cir-
cunscripcin) el adoptante tiene su residencia" (art. 3111)
o bien "en caso de impedimento grave" (8cil.~ del adoptante
o del adoptado) ante el presidente del tribunal (8cil.~ del tri~
bunal, en cuya circunscripcin reside el adoptante), delegado
al objeto por el presidente de la corte (art. 3092), al que la
delegacin se le puede pedir en cualquier forma.
298 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIT.

A continuacin de ello, la corte de apelacin asume "las


oportunas informaciones". a propsito de las que nada Dne
vo hay que decir (supra, n. 883) salvo que, si existen, debe
en todo caso interrogar a los progenitores del adoptante
(art. 312, Cd. civ.). en torno a los siguientes temas: "1~ s
todas las condiciones de la ley han sido cumplidas; 29 si aqu~~l
que quiere adoptar tiene buena fama; 39 si la adopcin con-
viene al adoptando" (ibi); despus, sin ninguna otra "for-
malidad de procedimiento" (art. 313). oido el ministerio p-
blico, por decreto (cfr. arto 3141 ), "sin expresar los motivos",
declara o no declara la adopcin (art. 313 del Cd. civ.); la
ley prescribe tambin la frmula de la providencia ("se da
lugar o no se da lugar a la adopcin"). "El decreto que
pronuncia la adopcin debe ser inscrito en registro especial,
al cuidado del secretario, el cual, dentro de los diez das si-
guientes debe comunicar copia del mismo al oficial del estado
civil. .. " (art. 314\ Cd. civ.) ; "la autoridad judicial (scil.,
la corte de apelacin) puede adems ordenar la publicacin"
de tal decreto "en los modos que considere oportunos" (art.
31(3 ).
La revocabilidad del decreto que pronuncia la adopcin,
segn el arto 742 (supra, n. 95), se excluye por el arto 305,
Cd. civ.; en cuanto al decreto que la niega, considero que
el arto 742 es, por el contrario, aplicable. Acerca de la im-
pugnabilidad me parece que haya de hacerse la misma dis-
tincin; si la adopcin se niega, aplicara por analoga el
arto 2883 del Cd. civil.
d) Despus de haber dispuesto que "la adopcin se pue-
de revocar solamente en los casos previstos por los artculos
siguientes" (art. 305, Cd. civ.) la ley admite la revocacin
por indignidad del adoptado a instancia del adoptante (art.
306, ibi), o bien por indignidad del adoptante, a instancia
del adoptado o del ministerio pblico si ste es menor (art.
307, ibi), o bien por razones de buenas costumbres a instan-
cia del ministerio pblico (art. 308, ibi). Puesto que del
arto 309 (ibi) resulta que la revocacin se pronuncia por
sentencia, de ello se deduce que el procedimiento de revoca-
cin sigue en todo las formas del procedimiento de cognicin.
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 299

.31 BIS. l'ROCEDIMIENTO l'ARA LA PRIVACION, LIMITACION O REINTE-


GRACION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

El tipo de proceso voluntario aqu considerado es an-


logo al que se sigue para la separacin personal de los cn-
yuges, puesto que se trata no de la constitucin ni de la ex-
tincin de un estado familiar, sino de su modificacin. La
necesidad de un proceso en materia de patria potestad se
reconoce por los arts. 330 usque 335 del Cd. civil; pero no
estn reguladas sus formas, faltando al respecto toda refe-
rencia en el Cdigo de procedimiento civil; ste se ocupa,
desde luego, de la separacin entre los cnyuges, pero las
otras normas ahora recordadas del Cdigo civil han sido
descuidadas; por lo dems, las mismas frmulas del Cdigo
civil no tienen nada de felices; entre otras cosas, en el arto
330 no slo se dice decadencia en lugar de privacin, sino que
se pone como objeto de la privacin la patria potestad, mien-
tras que en coherencia con los arta. 316 Y 331, deberla la
providencia referirse a su ejercicio.
En la prctica, para obtener las medidas previstas por
los arts. 330 y 332, se siguen las reglas del proceso conten-
doso; se hace as sin darse cuenta, por la involucin de la
teora del proceso voluntario, de la gravedad y hasta de la
existencia misma del problema. En efecto, si se tiene pre-
sente la diferencia entre litis y negocio (8Upra~ ns. 5 y 19),
se advierte fcilmente que aqu estamos en el terreno del
proceso voluntario: al juez no se le pide que resuelva un
conflicto entre el inters del padre y el de la madre aun
cuando, por ejemplo, la demanda para obtener la providencia
prevista por el arto 330, se proponga por esta ltima, sino
-slo tutelar los intereses de los hijitos. Admito, sin embargo
que el descarnado reglamento del proceso voluntario, tal
como est diseado por los arts. 737 y sigtes. (:ru/fJ1'a, na. 900
bis Y sigtes.), no es adecuado a la importancia de la materia
referente a la privacin o a la restitucin de la patria potes-
tad; sta puede ser una buena razn para preferir las ma-
yores garantas ofrecidas por el proceso contencioso, pero
tampoco ste responde en todo a la finalidad, precisamente,
300 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

porque est becho para la composicin de una litis y no para


el desarrollo de un negocio. Por tanto, tambin en cuanto a
este tipo de negocios, como para la interdiccin y la inha
bilitacin, debera proveer el Cdigo de procedimiento civil
por una coordinacin entre ste y el Cdigo civil, que hasta
ahora es absolutamente deficiente.
En cuanto a las providencias previstas por el arto 333
se puede considerar y se considera que pueda seguirse sin
grandes inconvenientes la regulacin general del proceso vo-
luntario.

SECCION ill. _ DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE COMUNIDAD (.)

934. PROCESO VOLUNTARIO EN MATERIA. DE COMUNIDAD.

Tambin la comunidad es un status, esto es, un conjunto


de relaciones jurdicas conexas, por la unidad del objeto ms
bien que por la unidad del ttulo, de lo cual ya se encuentra
la intuicin en el lenguaje comn, cuando se habla de estado
de comunidad y no, por ejemplo, de estado de propiedad:
tambin en sus formas ms simples, en efecto, la comunidad
implica un doble orden de relaciones de cada comunero res-
pecto de los terceros y de cada uno de ellos con cada uno
de los otros sujetos de la comunidad. Advierto que la comu-
nidad es un gnero, del cual la copropiedad es una especie;
a propsito de tal especie, el concepto del gnero ha sido slo
parcialmente observado y elaborado; la verdad es que puede
darse comunidad no slo de otros derechos reales (por ejem-
plo, usufructo) o de otros derechos patrimoniales absolutos
(por ejemplo, derecho de exclusiva), sino tambin de dere-
chos de crdito tanto en el lado activo como en ellado pasivo;
bajo este aspecto, a mi entender, debe construirse, en orden

(2) PAVANII'U, Natura dei diritti divison, Padova, Cedam, 1942; M1Nou,
OJntributo alla teora del giwlizio divisorio, Milano, Giuffre, 1950; G.u.m;.
l.UTTI, Notte sull'QCC8.rtamen1o negozia1e, en RivUta di dir. proc. eiv., 1940,
:r. 18; SANTORO PASSARELLI, L'aceertJlmento negonale e ro transazione, en
RivSia trim. di dir. eiv., 1956, pg. 1.
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 301
a la teora general, la figura de la coobligacin activa o pa-
siva, divisible o indivisible, simple o solidaria. Una prueba
de esta amplitud de la comunidad la ofrece el fenmeno de
la co-herencia, la cual es comunidad de una universitas iuTB
y, por eso, de todas las relaciones patrimoniales, que la
componen.
Precisamente por su carcter de 8tatU8~ si bien patri-
monial, en lugar de personal, la comunidad presenta inter-
venciones del juez, tanto en su constitucin como en su mo-
dificacin o en su desenvolvimiento.
Los casos primero y segundo se dan a propsito de la
constitucin o de la modificacin de ciertas formas de co-
munidad contractual personificada, como son las sociedades
por acciones y las de responsabilidad limitada (arts. 2330,
2409,2436, 2464,2475,2494, Cd. civ.); es una singularidad
merecedora de reflexin el que en esta hiptesis se renan
el status patrimonial con el status personal (supra, ns. 24 y
923); he sealado ya que el procedimiento respectivo sigue
las nonnas comWles del proceso voluntario.
El tercer caso se refiere al proceso de divisin.

935_ PROCESO DE DIVISION.

Toma el nombre de divisin la disolucin de la comuni-


dad (cfr. arto 1111, Cd. civ.). La divisin se considera como
un fenmeno comn a todas las especies de comunidad, en
particular tambin a la comunidad de las relaciones de cr~
dito; vanse, entre otros, los arta. 1295, 1298, 1315, cqy.
civil. Pero, bajo este aspecto, difiere profundamente, en
razn de la naturaleza diversa, el rgimen de la comunidad
en cuanto a las dos especies de derechos patrimoniales, realp..s
o personales. La comunidad de los derechos de crdito est
destinada a persistir hasta la extincin del derecho y, por
eso, a disolverse slo en cuanto el derecho se extingue; si
entre el acreedor y sus codeudores se conviene lo que empi~
ricamente puede llamarse la divisin, esto implica tcnica-
mente una novacin, en virtud de la cual se extingue la
obligacin comn y se sustituyen a ella otras obligaciones
302 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

simples; cuando la coobligacin es simple y divisible, se di-


vide en el acto en que se cumple; por el contrario, cuando
es indivisible y solidaria, si no ocurre que cada uno de los
coacreedores o de los codeudores reciba o pague solamente
su parte, la coobligacin se extingue, sin embargo, por efecto
del cumplimiento y surgen otras obligaciones, singulares o
tambin comunes, para el reembolso a cada comunero de lo
que haya cobrado de menos o haya pagado de ms en rela-
cin a su cuota. Diverso es, en cambio, el fenmeno en
cuanto a los derechos reales, de los cuales la ley admite que
la comunidad se pueda disolver aun antes de su extincin
(cfr. arto 1111, Cd. civ.). No se opone al principio aqu
sealado el que en la divisin de la herencia se comprenden
adems los crditos y los dbitos; la verdad es que, en
cuanto a los crditos, la asignacin a un coheredero se re-
suelve en la cesin a l del crdito de los otros por las res-
pectivas cuotas y en cuanto a los dbitos, si hay asentimiento
del acreedor, en una delegacin (por las cuotas de los cohe-
rederos; arto 1268, Cd. civ.) o, si no la hay, en una simple
modificacin interna del rgimen de la comunidad (por ejem-
plo, si una deuda hereditaria es asignada enteramente a uno
de los coherederos, hay en ello una promesa del asignatario
a los otros de que l pagar la deuda tambin en cuanto a
sus cuotas). Un problema autnomo de la divisin se tiene
solamente, pues, en cuanto a la comunidad de los derechos
reales o, en general, de los derechos absolutos.
La disolucin de la comunidad, puesto que se trata de
ui statU8 patrimonial y no personal, no est sustraida, como
la extincin de otros statU8 J a la voluntad de las partes; el
contrato de divisin, aunque no tenga una disciplina parti-
cular (cfr. arto 13222, Cd. civ.), est ciertamente previsto
en la frmula del arto 2646, Cd. civ., aun cuando en ella se
hable, defectuosamente, de "divisiones" en lugar de "contra-
tos de divisin". Pero si las partes DO consiguen ponerse de
acuerdo en los casos en los que la ley no consiente la perma-
nencia de la comunidad no obstante la voluntad contraria
de algunos comuneros (cfr. arts. 715, 1111, Cd. civ.), es
necesaria, para conseguir la divisin, la obra del juez; se
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 303

habla entonces de "divisin judicial", y se lleva a cabo el


proceso de divisin~ el cual, precisamente porque el negocio
consiste en la disolucin de un status, est regido por normas
particulares.
El proceso de divisin, como todos los procesos de estado
(supra) n. 24), puede involucrar o no una o varias litis entre
los comuneros; puede ocurrir que stos estn o no de acuerdo
tanto en torno a la disolucin de la comunidad (cfr. arto 785)
como en torno a la correspondencia de las cuotas; de todos
modos, aun cuando no exista litis, supone su desacuerdo en
torno al modo de la disolucin, la cual, sin embargo, no es
en absoluto una litis sino un disentimiento acerca del mejor
desenvolvimiento del inters comn. Tal disentimiento es
frecuente y puede ser grave por la dificultad extrema de
alcanzar en la formacin de las partes la igualdad mate-
mtica de las cuotas cuando el bien a dividir no sea dinero,
dificultad que no puede ser superada de otra manera que,
precisamente, a travs de la Jiquidacin de los bienes; pero
como tambin tal liquidacin tiene sus inconvenientes, puesto
que constrie a los comuneros a la transformacin del objeto
de su derecho, la cual puede no convenirles, la ley, si ellos
no la acuerdan, la admite slo en cuanto a los inmuebles y
con ciertas cautelas (art. 720, Cd. civ.); en los otros casos,
la dificultad subsiste y no hay otro medio para la divisin
que no sea el mximo cuidado en la formacin de las partes
y, en ltimo anlisis, el juicio de la suerte en la asignacin
de stas (art. 729, ibi); pero, precisamente, tanto para la
liquidacin de los inmuebles como para la formacin de las
partes y para su asignacin segn la suerte, ocurre frecuen-
temente que las partes no consigan ponerse de acuerdo, y
entonces no hay otro remedio que el proceso.

S3S. PROCEDIMIENTO DE DIVISlON.

El procedimiento de divisin se introduce en todo caso,


aun cuando no exista litis entre las partes, lo mismo que el
procedimiento contencioso de cognicin (supra, ns. 385 y
sigtes.) ; aun cuando esto no se diga explcitamente, se infie-
304 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

re del arto 784, en el que se dispone que la demanda se debe


"proponer frente (scil., mediante citacin) a todos los he-
rederos o condminos y a los acreedores oponentes" (cfr.
arto 1113, Cd. civ.) ; obsrvese a este respecto que mipntras
la carga de citar a todos los comuneros concreta una hip-
tesis de litisconsorcio necesario ex lege (supra, D. 260). la
citacin de los acreedores oponentes se resuelve, en cambio,
en una provocacin a la intervencin por adhesin (81Lpra,
D. 105) o a la sustitucin procesal (supra, D. 204). al no
tener el acreedor en el juicio de divisin un derecho propio
para hacer valer, ya que l puede solamente reforzar o inte-
grar, si es necesario, la defensa del derecho de su deudor.
Si hay litis entre las partes o entre algunas de ellas
"sobre el derecho a la divisin" (art. 785), esto es, en torno
a la comwdad o a su rgimen o a su disolucin, debe, natu-
ralmente, preceder su decisin, solamente despus de la cual
la divisin puede hacerse; en cuanto la divisin representa
la ejecucin, se comprende que puede hacerse solamente
cuando tal decisin tenga fuerza ejecutiva. Para esta hip-
tesis, la frmula del arto 785, segn la cual, si surgen "con-
troversias sobre el derecho a la divisin", el juez instructor
"provee a tenor del arto 187", debe entenderse no ya en el
sentido de que deba remitir sin ms las partes al colegio,
sino que procede segn las reglas ordinarias a la instruccin
y, de acuerdo con stas, remite despus a las partes al co-
legio para la decisin.
Si no hay litis, la divisin "se dispone por ordenanza del
juez instructor" (art. 785); tambin esta frmula, un tanto
sumaria, debe entenderse en el sentido no ya de que para
la divisin exista necesidad de una orden del juez instructor,
la cual, si las partes no estn de acuerdo, no sera suficiente
y, si estn de acuerdo, no sera necesaria, sino que el juez
instructor da las rdenes relativas a las operaciones de
divisin.
"Las operaciones de divisin las dirige el juez instruc-
tor, quien, aun en el curao de ellas, puede delegar su direc-
cin a un notario" (art. 786; supra, n. 120). Puede parecer
en contraste con esta norma el arto 730, Cd. civ., segn ~l
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 305

cual las operaciones de divisin "pueden ser, con el co~n


timiento de todos los coherederos, encargadas a un notario",
cuya designacin, en defecto de acuerdo, "se hace por decreto
del pretor del lugar de la apertura de la sucesin"; pero el
caso considerado en ese artculo no es el de la divisin juclj.
cial sino el de una di'Visin contractual~ para facilitar la cual
se admite que las partes den encargo de preparar la forma~
cin de las cuotas y de los lotes a un notario; la verdad es,
sin embargo, que este derecho 10 tendrian las partes aun sin
necesidad de una norma especial, cuyo valor es, por tanto,
muy dudoso.
La direccin del juez o del notario consiste en dar las
rdenes relativas al tiempo y al lugar de las reuniones de
las partes, en llevar a cabo los actos necesarios para la venta
de los bienes comunes cuando haya necesidad de ello, en dis~
poner el proyecto de asignacin de las porciones y en vigilar,
cuando sea necesario, el sorteo. El cumplimiento de tales
operaciones est descrito en el cdigo en forma un tanto
expeditiva.
a) Si el juez reserva para s la direccin de las opera-
ciones, se entiende que debe proceder a or a las parles. El
tema de esta audiencia es naturalmente complejo cuando el
objeto de la comunidad sea un patrimonio, y as en la hip-
tesis de comunidad hereditaria: se trata, en particular, de
establecer la certeza en cuanto a su acuerdo o a su desacuer-
do en torno a la cmoda divisibilidad de los inmuebles (art.
720 del Cd. civ.) , a la formacin del estado activo y pasivo
de la herencia (art. 723, ibi), a la colacin y a la imputacin
(art. 724, ibi), a las detracciones (art. 725, ibi), a la venta
de los bienes muebles para el pago de las deudas hereditarias
(art. 719, ibi); cuando en torno a esto surjan controversias,
el juez, previa la conveniente instruccin segn las reglas
ya conocidas (8Upra~ ns. 401 y sigtes.), debe remitir las
partes al colegio para la decisin (art.7882).
Cuando los bienes deban ser liquidados, se siguen las
normas del libro tercero relativas a la venta forzada de los
bienes muebles o de los bienes inmuebles (arts. 787 y
sigtes.); la ley, al remitir a los arts. 534 y sigtes. para la
306 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

venta de los muebles. y 576 y sigtes. para la venta de los


inmuebles, se refiere a la venta en subasta Y. en cuanto a
los inmuebles, agrega que la subasta se hace ante el juez
instructor (art. 7883 ) ; sin embargo, la misma debe enten~
derse en el sentido de que debe procederse as si no existen
acuerdos diversos de las partes, las cuales podrian preferir
para la venta un modo derente, est o no previsto en el
libro tercero. No se dice, pero se entiende sin dicultad, que
la suma obtenida de la venta (depurada de los gastos que
incumben a la masa) se distribuye entre los codivisionarios.
aplicndose a este fin, por analoga, las normas relativas a
la distribucin del precio en el proceso de expropiacin (su-
pra~ ns. 714 y sigtes.).
Ms complejo es el problema relativo a la denominada
divisin en especie. A fin de aclararlo es conveniente distin-
guir de la divisin la formacin de las porciones: esta ltima
se refiere solamente a los bienes comunes y es un elemento
para la primera; fonnadas las porciones, es necesario tener
en cuenta las deudas, las detracciones, las equiparaciones o
saldos entre los codivisionarios, en cuya virtud pueden las
porciones ser alteradas en el sentido de que, en razn de
ellas, a un codivisionario se le puede asignar algo en ms
o en menos de la porcin que de otra manera le habra C<r
rrespondido. El Cdigo civil, desgraciadamente, no tiene en
cuenta esta distincin, de manera que sus normas no es raro
que resulten confusas; vase, en particular, el arto '726, de
cuya frmula aparece que las detracciones deben preceder,
siendo as que, por el contrario, debe lgicamente seguir a
la estimacin de los bienes y a la formacin de las porciones.
La norma fundamental para la formacin de las porcio-
nes est dictada por el arto 7271 del Cd. civ., segn el cual
"las porciones deben ser formadas ... comprendiendo (Bcil.,
en cada una de ellas) una cantidad de muebles, inmuebles y
crditos de igual naturaleza y calidad, en proporcin a la
importancia de cada cuota". Naturalmente, para conocer el
valor de cada bien, es necesario hacer su estimacin (art.
726\ Cd. civ.), para 10 que, si las partes no se ponen de
acuerdo. sirve la obra de un tasador (arg. ex arts. 518t y 5688 ;
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 30iT

supra, us. 724 y 767) nombrado por el juez, en defecto de


acuerdo de las partes. Si, como ocurre a menudo, no es po-
sible formar porciones perfectamente correspondientes a las
cuotas, "la desigualdad. .. se compensa con un equivalente
en dinero" (art. 728, Cd. civ.). Formadas asi las porciones,
si son desiguales, cada una se asigna al codivisionario al que
pertenece la cuota a que corresponde (art. 729, ibi); si son
iguales, se asignan con el mtodo de la extraccin a la suerte
(ibi); por orden del juez, puede procederse al sorteo de
"fracciones iguales de cuotas desiguales" (ibi). El tiempo,
el lugar y el modo para el sorteo de las porciones o de las
fracciones iguales, se establece por el juez mediante orde-
nanza (art. 7894 ).
El acuerdo para la asignacin de las porciones o para
SU sorteo no es el ltimo acto del procedimiento, debindose
proveer, despus de l, a la determinacin conjunta de la
porcin de cada uno de los codivisionarios, la cual puede dar
lugar a disensos o a consensos y exige, por eso, un ulteriot'
proyecto que la ley llama "proyecto de divisin" (cfr. arts.
789 y 791; en el segundo apartado de este ltimo artculo se
habla, en cambio. con una de las frecuentes distracciones, de
"proyecto de las cuotas y de los lotes"). Por tanto, a la
porcin asignada a cada codivisionario conviene agregar,
pues, 10 que debe tener a ttulo de detraccin. de equiparacin
por asuncin de deudas ms all de los lmites de su cuota,
de reembolso de gastos anticipados por l, o por ttulos an-
logos y, por el contrario, quitar de la misma todo lo que deba
dar por imputacin, por reembolso de costas anticipadas por
otros o por asuncin de deudas comunes a cargo de otros
codivisionarios.
Formado tal proyecto, el juez "fija por decreto" que el
secretario comunica a las partes, la audiencia en la cual las
partes (codivisionarios y acreedores que eventualmente ha-
yan intervenido) deben manifestar en torno al proyecto BU
consentimiento o su disentimiento (la denominada "discusin
del proyecto"; arto 7891 2 ). Si en torno al proyecto presen-
tado o en torno a su modificacin las partes se ponen de
acuerdo, se hace constar en el acta; la ley dice que el juez
308 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

"por ordenanza no impugnable" lo "declara ejecutivo" (art.


7893). pero la verdad es que no hay ninguna orden que dar,
sino solamente establecer el acuerdo de las parles, el cual
constituye el contrato de divisin; si se reflexiona bien, una
orden no sera tampoco necesaria para atribuir fuerza de
titulo ejecutivo al acta, que representa el acuerdo (arta. 185'
y 3221 ) ; de todos modos, habiendo dispuesto el arto 7891
que, sobre el acuerdo de las partes, el juez provee por orde-
nanza a declarar ejecutivo el proyecto, el arto 195, disp. apl..
en cuanto establece, en cambio, que "el acta de la que resulta
la atribucin de las cuotas (rectiu.s~ porciones) ... se aprueba
por decreto del juez instructor". el cual decreto (rectius, el
documento que lo representa). y no la ordenanza, "constituye
titulo ejecutivo". debe referirse exclusivamente al caso en
que, despus de la aprobacin del proyecto, se proceda al
sorteo de las porciones. Si surgen controversias, el juez
"provee a tenor del arto 187" (ibi), a propsito de lo cual
repito la advertencia hecha hace poco en cuanto a la inter~
pretacin del arto 785; en tal caso, naturalmente, al menos
respecto de las cuestiones controvertidas, el ttulo de la
divisin no es ya el acuerdo de las partes o la orden del juez,
que lo homologa, sino la sentencia que las resuelve; a este
respecto, es gravemente incorrecta la frmula del arto 195,
disp. apl., de la que resultara que, al decidir las controver~
aias, la sentencia ... aprueba el acta!
Ninguna norma del ttulo quinto hace referencia al pro~
blema de las costas del juicio de divisin, salvo per inciden8,
el arto 7902, del cual resulta que la responsabilidad por las
costas puede ser de la masa o de cada uno de los comuneros.
La distincin debe hacerse segn el principio de la causalidad
(supra, n. 237), en el sentido de que estn a cargo de la
masa las costas, que son ocasionadas por el hecho de todos
los comuneros, y a cargo del comunero singular las que son
ocasionadas por el hecho de l; sentado que el proceso de
divisin se debe a la falta de acuerdo, y sta no puede impo-
nerse a uno ms bien que a otro de los comuneros, sus costas
incumben a la masa; pero si en el proceso mismo surgen
controversias, las costas respectivas deben ser soportadas por
PROCEDIlIrfIENTO VOLUNTARIO 309

el vencido salvo que se ordene su compensacin. A cargo


de la masa no estn, sin embargo, las costas de los actos
SUperfluos; en este sentido debe entenderse la norma del
art. 7902, seg6n la cual cada parte soporta las costas de su
patrocinio ante el notario. Naturalmente, las costas deben
ser anticipadas por las partes que solicitan los actos singu-
lares (supra.. D. 228), salvo el reembolso por parte de la
masa. La liquidacin y la distribucin de las costas debe
hacerse por el juez en la providencia que atribuye a cada
codivisionario su parte; en cuanto sta se encuentre consti-
tuida por dinero, el juez puede, sin ms, tenerla en cuenta
mediante una compensacin en la atribucin; en otro caso,
la providencia tiene contra la parte deudora y a favor de la
parte acreedora eficacia de ttulo ejecutivo (art. 195, disp.
apio). Cuando en torno a la liquidacin o a la distribucin
surja controversia, sta se decide mediante remisin del juez
instructor al colegio.
b) "Si para dirigir las operaciones. . . se ha delegado a
un notario" (art. 7901 ), dichas operaciones "se desarrollan
a presencia de las partes, asistidas, si lo piden y a su costa,
de los propios procuradores" (rectius, defensores) (art.
79(2); con esta frmula emprica, la ley quiere decir que
las partes hacen ante el notario lo mismo que haran ante el
juez; a tal fin, el notario "da aviso al menos cinco das antes,
a los codivisionarios y a los acreedores que han intervenido,
en cuanto al lugar, da y hora en que se iniciarn las opera-
ciones" (rectius, fija tal da y da aviso de ello a las partes;
arto 7901 ). En cuanto a la venta o a la formacin de los lotes,
el notario lleva a cabo los mismos actos que debera realizar
el juez; solamente el nombramiento del tasador para la for-
macin de las porciones (salvo, dira, acuerdo de las partes)
se hace en todo caso por el juez (art. 194, dis. apl.) ; igual-
mente, en cuanto sea necesario el sorteo de las porciones,
debe ser ordenado en todo caso por el juez (art. 791 4 ) , y a
este fin deben serie trasmitidos los actos por el notario;
cuando haya verificado el procedimiento y ordenado la ex-
traccin, se entiende que el juez restituye los actos al notario
a fin de que proceda a ello. Cuando surjan controversias
310 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ante el notario, se hace constar en acta, la cual se trasmite


por el notario al juez (dentro de los cinco das a contar de
la firma, si la controversia surge sobre el proyecto; arta. 79Q$
Y 7912); el juez "fija por decreto una audiencia para la com-
parecencia de las partes, a las cuales se les comunica dicho
decreto por el secretario" (arto 7904 ) ; el arto 7~ agrega
que "sobre las controversias, el juez provee por medio de
ordenanza" pero esta frmula sumaria debe entenderse con
referencia al arto 7913 en el sentido de que, cuando el juez
no consiga determinar el acuerdo de las partes, no se trata
ms que de la ordenanza de remisin al colegio segn el
arto 187.
SUBTITULO TERCERO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO EN MATERIA


DE BIENES

937. DIVISION.

El proceso voluntario opera en materia de bienes para


su conservacin o para su liquidacin.
Que la conservacin de los bienes comprometa el inters
pblico, por lo que en ciertos casos el Estado debe intervenir
a este fin, por medio del juez, es cosa que se entiende por
s misma.
Tambin la liquidacin, esto es, la conversin de los bie-
nes en dinero afecta al inters pblico en cuanto se refiera a
bienes de incapaces o bien sea necesaria para la satisfaccin
de los acreedores y sta presente alguna dificultad: en el
primer caso est en juego el inters del Estado en la tutela
de los dbiles; en el segundo, el inters en la tutela del cr-
dito; en vista de tales intereses se han constituido formas
muy importantes de proceso voluntario.

CAPiTuLo PRIMERo
DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO PARA LA
CONSERVACION DE LOS BIENES

938. CONSERVACION INTERINA DE" LOS BIENES BEREDITABIOS.

Un peligro relativo a la conservacin de los bienes se


presenta en ciertos casos de extincin de la persona. Es sa-
312 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

bido, O deberia serlo, que este problema se resuelve por la ley


de un modo diverso en cuanto a las personas fisicas y en
cuanto a las personas jurdicas: en el campo de estas lti~
mas, de ordinario, con el instituto de la liquidacin; en el
campo de las primeras con el de la sucesin universal (he-
rencia). Este ltimo instituto, cuyo principio se expresa
con la continuacin en el heredero de la persona del difunto,
no excluye, sin embargo, que en ciertos casos, por causa de
la muerte, pueda existir una vacancia en la administracin
del patrimonio, a la cual se trata, precisamente, de poner
remedio: la distancia a que se encuentra el heredero, la plu-
ralidad de los herederos 0, peor an, su discordia, finalmente,
]a falta de certeza en cuanto al heredero, son las causas de
ello. El remedio consiste en los tres institutos de la coloca-
cin de los sellos, del inventario y del curador de la herencia
yacente~ cada uno de los cuales se desarrolla mediante el
proceso voluntario.
Estas son las figuras principales de proceso voluntario
atinentes a la conservacin de la herencia; por lo dems, a
la misma exigencia se reconduce cualquier otro caso de inter-
vencin del juez en la gestin de la herencia: en particular,
el Cdigo de procedimiento civil regula (art. 750) la impo-
sicin de la caucin prevista por el Cdigo civil (ejemplos,
arts. 492, 639, 640) a cargo del legatario o del heredero.

939. COLOCACIQN DE LOS SELLOS.

La colocacin de los sellos consiste en la asuncin p-


blica de la custodia de menes hereditarios, la cual toma el
nombre del medio usado para garantizar la clausura de los
lugares o de los recipientes que los contienen.
Tal custodia puede ser total o parcial.
La custodia total debe ser asumida si es solicitada por
el ejecutor testamentario (art. 7531, n. 1), por "aquellos que
puedan tener derecho a la sucesin" (art. 7531 , n. 2; con tal
frmula, la ley quiere que sea suficiente la prueba prima
facie del titu'o sucesorio; 8upra~ n. 931), o bien por los acree-
dores (scil.~ del difunto; arto 7531 , n. 4); puede tambin ser
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 313
solicitada por "las personas que cohabitaban (rectius, habi-
taban) con el difunto, o que en el momento de su muerte.
estaban adscritas a su servicio, si el cnyuge, los herederos
o alguno de ellos estn ausentes del lugar" (art. 7541 , n. 1),
o bien si "entre los herederos hay menores o sujetos a inter-
diccin y falta el tutor o el curador" (reati*, el progenitor o
el tutor; arto 7541, n. 2); en estos dos ltimos casos, no se
hace lugar a la custodia "si el difunto dispuso otra cosa por
testamento" (seU., dispuso una custodia diversa; arto 7542).
Cuando la custodia puede ser pedida por el ministerio pblico,
se debe disponer (de oficio) aun cuando el ministerio pblico
descuide pedirla (art. 7541 ). No pueden ser puestos los sellos
sobre las cosas de las cuales se haya hecho ya inventario
(art. 760; infr., n. 941).
La custodia parcial se refiere a los "actos de adminis-
tracin pblica, en general, de carcter reservado" los cuales
se encuentren en los locales o en los muebles pertenecientes
al difunto; as se dispone en los arta. 754\ n. 3 y 7548 , con
otra frmula imperfecta, en la cual se confunden, entre otras
cosas, los motivos de la inspeccin con los de la colocacin
de sellos; es suficiente que el difunto haya sido "depositario
pblico" o haya "desempeado cargos o funciones por efecto
de los cuales se considere que puedan encontrarse en su po-
der" tales actos, a fin de que el juez se constituya en los
lugares indicados y los busque, pero, naturalmente, los sellos
no pueden ser puestos si aquellos actos no son encontrados;
otro error de la frmula se observa en el arto 7548 , donde se
habla de "objetos depositados" siendo as que actos "de ca-
rcter reservado" pueden encontrarse tambin en propiedad
del difunto. En el caso aqu considerado, la custodia puede
ser pedida por el ministerio pblico u ordenada de oficio.
"A la colocacin de los sellos procede el pretor" (seil.,
en cuya circunscripcin existen los bienes a custodiar; arto
7521 ); "en los municipios en que no tiene su sede el pretor,
los sellos pueden ser colocados, en caso de urgencia, por el
conciliador" (art. 7522).
El juez, naturalmente, antes de proveer a la custodia debe
verificar la legitimacin de quien la pide y la existencia de
314 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

108 motivos, a 10 que procede libremente (art. 121; supra,


n. 909); no hay necesidad de decir que puede interrogar a
las partes y en general asumir informaciones (supra, n. 883).
La colocacin de los sellos se hace, segn la experiencia.
mediante una clausura sellada de los locales o de los muebles,
en los que se encuentran los bienes hereditarios; "las llaves
de las cerraduras en las cuales se han colocado los sellos ...
deben ser custodiadas por el secretario" (art. 756); de los
"testamentos u otros papeles importantes" la custodia se rus
pone libremente, en el modo considerado ms congruente
(art. 757 1 ) ; si en el da en que tales papeles son encontrados,
ello no es posible, el juez describe en el acta "la forma ex-
terna de los papeles, y los cierra formando un paquete se-
llado por l y SlHICrito" (art. 757'2); "si hay objetos sobre los
cuales no sea posible poner los sellos, o que sean necesarios
para el uso personal de quienes habitan en la casa, se hace
su descripcin en el acta" (art. 7581 ). "De las cosas que
puedan deteriorarse, el pretor puede ordenar. .. la venta in-
mediata, encargndola a un comisionista, a tenor de los arta.
532 Y sigtes:' (art. 7582; BUpra~ n. 739) y, se comprende,
proveyendo en cuanto al depsito del precio obtenido. "Du-
rante las operaciones de colocacin de los sellos, el pretor
recoge las informaciones que considere oportunas al objeto
de comprobar que ninguna cosa haya desaparecido" (art.
7591 ). "Para la conservacin de las cosas selladas" es nom-
brado un custodio (art. 7592; BUpra~ D. 120). "Si las puertas
estn ceITadas, o se encuentran obstculos para la colocacin
de los sellos, o surgen otras dificultades. .. el pretor puede
ordenar la apertura de las puertas y dictar las dems provi-
dencias oportunas" (art. 755). Todos estos actos son des-
critos en el acta (art. t>; BUpra~ n. 345), a cuyo fin el juez
debe estar asistido por el secretario (art. 572; BUpra, D. 331) j
si a la colocacin procede el conciliador, el acta "se trasmite
inmediatamente al pretor" (art. 7522).
Por efecto de los sellos, se prohibe a cualqlera que sea
el acceso a los lugares o la apertura de los recipientes cerra-
dos (cfr. arto 349, Cd. pen.); tal prohibicin se refiere tam.-
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 315
bin al pretor y al secretario, salvo que el pretor disponga el
acceso por motivos graves (art.761).

n40. REMOCION DE LOS SELLOS.

La colocacin de los sellos es una providencia que, por


su naturaleza temporal est destinada a superar un primer
periodo breve despus de la apertura de la sucesin, trans~
currido el cual, si no ha cesado la necesidad. de medidas con~
servativas de los bienes, a la clausura se sustituye el inven~
tario (inlra, n. 941); por eso, la ley prev su remocin, la
cual, sin embargo, no puede llevarse a cabo sino despus de
transcurrido un plazo mnimo de tres das, que se considera
necesario y suficiente a fin de que cada uno de los herederos
o de los acreedores pueda proveer a la tutela de su derecho
(art. 7621 ). "Si alguno de los herederos es menor no eman~
cipado (scil., y queda privado de representacin legal a causa
de la desaparicin del difunto) no se puede proceder a la
remocin. .. mientras no se le haya nombrado un tutor o
un curador especial" (art. 7622).
La remocin debe pedirse por alguna de las personas
indicadas en el arto 7531, ns. 1, 2 Y 4; en los casos previstos
por el arto 754 se puede disponer de oficio (art. 7631 ,2). A la
remocin puede oponerse cualquiera que tenga inters en
ello.
La instancia para la remocin puede proponerse verbal~
mente; en tal caso, se hace mencin de ella a continuacin
del acta de la colocacin (art. 763'); se comprende que puede
tambin proponerse por recurso (supra, n. 336). Anloga es
la forma de la oposicin (art. 7641 ) .
Si no hay posicin, la remocin se ordena por decreto
del pretor (art. 7631 ) ; se excluye la competencia del con~
ciliador. Si hay oposicin "el pretor fija por decreto una
audiencia para la comparecencia de las partes (scil., de las
personas que han pedido la remocin y de las que se han
opuesto a ella) y establece el trmino perentorio dentro del
cual dicho decreto debe notificarse por medio del oponente
(rectiU8~ a instancia de l) (art. 764"2); dado el carcter
316 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

perentorio del plazo, si el decreto no se notifica antes de su


vencimiento, la oposicin pierde eficacia. Oidas las partes
y practicadas informaciones, en caso necesario, el pretor
provee por ordenanza no impugnable; si acuerda la remocin
"puede disponer que la misma vaya seguida del inventario
y puede acordar las oportunas cautelas para la conservacin
de las cosas que son objeto de controversia" (art. 7643 ).
"Si no es necesario el inventario, la remocin la realiza
el secretario de la pretura", pero "en los municipios en que
no existe pretura ... puede hacerla el secretario del conci
liadar" (art. 7652) ; por el contrario, si es necesario el inven-
tario procede a l un oficial competente para llevarlo a cabo
(art. 7651 ; in/ra~ D. 941). Antes de la remocin debe darse
el aviso prescrito para el inventario (art. 766; infTa~ n. 941).
"El oficial que procede a la remocin de los sellos, debe
reconocer, ante todo, el estado de los mismos. Si encuentra
en ellos alguna alteracin, debe suspender toda operacin
ulterior, dando cuenta inmediatamente al pretor, quien se
traslada al lugar para practicar las oportunas verificaciones"
(art. 767); en tal caso, el pretor puede pronunciar cualquier
providencia oportuna y, entre otras cosas, si no est dispues-
to ya, ordenar el inventario (arto 7672 ).
El procedimiento para la remocin se aplica tambin
cuando los sellos hayan sido puestos sobre bienes no heredi-
tarios (art. 768).

941. INVENTARIO.

La segunda medida conservativa de los bienes heredita-


rios consiste en el inventario, constituido por la descripcin
de los bienes que pertenecan y de las deudas que incumban
al difunto, teniendo como accesorio, en cuanto a los bienes
muebles, la estimacin y la custodia.
El inventario debe ser ordenado cuando se procede a la
remocin de los sellos puestos segn el art. 754\ llS. 2 Y 3
(art.7632) o cuando se pida por alguna de las personas que
pueden pedir la remocin de los sellos (art. 7691 ) ; puede
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 3L7

tambin ser ordenado en el caso de alteracin de los sellos


(art. 7672; supra, n. 940).
La instancia para el inventario "se propone por recurso,
en el cual el solicitante debe declarar la residencia o elegir
domicilio en el municipio en qu- tiene su sede la pretura"
(art.7692). Sobre la instancia "el pretor provee por decreto"
(art. 7693), en el cual, si al inventario no debe atender el
secretario, nombra al objeto un notario; si la designacin de
ste ha sido hecha en el testamento, el nombramiento debe
recaer sobre el notario designado (art. 7691 ) ; si se formula
instancia en cuanto a ello, el pretor debe nombrar adems
un notario que represente aquellas personas con derecho a
asistir al inventario pero que no tengan su residencia o da..
micilio, real o electivo, en la circunscripcin del tribunal, en
que se procede al inventario (art.7722).
El inventario se practica por el secretario o bien por el
notario nombrado por el pretor (art. 7691 ); en el segundo
caso, el secretario entrega al notario, "contra recibo: 1) las
llaves custodiadas por l a tenor del arto 756; 2) copia del
acta de colocacin de los sellos, de la instancia y del decreto
de remocin; 3) una nota de las oposiciones que se han pro-
puesto, con indicacin del nombre y apellido de los oponentes
y de su residencia o del domicilio elegido por ellos" (art.
77()1). Tienen derecho a asistir al inventario: "1) el cnyuge
suprstite; 2) los presuntos herederos legtimos (rectiua,
aquellos que son en todo caso o bien que habran sido here-
deros legitimos si no hubiese habido testamento); 3) el eje-
cutor testamentario, los herederos instituidos (rectius, testa-
mentarios) y los legatarios; 4) los acreedores (rectiua, los
interesados; cfr. arto 7641 ) ; que han hecho oposicin a la
remocin de los sellos" (art. 771). A fin de ponerlos en
situacin de asistir, "el oficial que procede al inventario"
debe, respecto de cada uno de ellos, "dar aviso, por lo menos
tres das antes ... del lugar, da y hora en que se dar co-
mienzo a las operaciones" (art. 7721 ) ; si tales personas "no
tienen residencia o no han elegido domicilio (rectius, no tie-
nen domicilio, real o electivo) en la circunscripcin del tri-
bunal en que se procede al inventario", el aviso se da al no-
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 319
casa en que stos se encontraban, si estn en conocimiento
de que existen otros objetos que hayan de comprenderse en
el inventario" (art. 192, disp. apl.).
De todas las operaciones, y en particular de la descrip"-
cin y de la estimacin de los bienes se extiende acta (art.
77&), en la cual se insertan las observaciones e instancias
de las partes (art. 7752) ya la cual, si es un notario quien
procede al inventario, se agregan las copias y la nota ind
cada en el arto 7701, ns. 2 y 3 (art. 77(2).
Del mismo modo se procede tambin cuando el inven-
tario no se refiere a bienes hereditarios (art. 777); sin em-
bargo, al inventario de los bienes de menores se aplican las
normas de los arts. 363 y sigtes. del Cd. civil.

"2. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE.

A la conservacin de los bienes que constituyen la he-


rencia yacente (art. 528 del Cd. civil) se provee tambin
mediante la intervencin del juez (pretor; ibi), la cual se
resuelve en el nombramiento y en la vigilancia del curador....
El nombramiento se hace por el pretor "a instancia de
las personas interesadas o tambin de oficio" (tU), por de-
creto, el cual "se notifica a la persona nombrada, por medio
del secretario, dentro del trmino establecido en el mismo
decreto" (art. 781). El curador presta el juramento previsto
por el arto 193, disp. apl., y puede ser, en cualquier tiempo,
revocado o sustituido (se entiende, aun de oficio) por otro
decreto del pretor (art. 7821 ).
El pretor "puede fijar, por decreto, los trminos para
la presentacin de las cuentas de la gestin" (art. 782 1 ) ;
adems, "los actos del curador que excedan de la administra-
cin ordinaria, deben ser autorizados por el pretor" (art.
782') .
320 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

CAPTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO PARA


LIQUIDACION DE LOS BIENES

943. LIQUIDAClON JUDICIAL DE LOS BIENES.

La intervencin del juez en la liquidacin de los bienes


est dirigida, como ya se dijo (8UpTa~ n. 937) a la tutela del
inters de los incapaces o a la del inters de los acreedore8.
Hay entre las dos hiptesis una diferencia en la estructura
del procedimiento, el cual, en cuanto a la primera, se agota
en garantizar la conveniencia de la liquidacin y, en cuanto
a la segunda, por el contrario, despus de sta, se prolonga
en la distribucin del precio a los acreedores; el segundo tipo
de liquidacin judicial es, por eso, incomparablemente ms
complejo y, en el aspecto exterior, simula el proceso (con-
tencioso) de expropiacin.

SECCION I. - DE LA IJQUIDACION EN INTERES DE LOS INCAPACES

su. VENTA DE LOS BIENES DE LOS INCAPACES.

Una intervencin del juez en la liquidacin de los bienes


de los incapaces, que no se limite a su autorizacin, se en
cuentra prescrita slo cuando, "al autorizar la venta de bie-
nes de menores, de sujetos a interdiccin o de inhabilitados
(cfr. arts. 320, 375, 394, 424, Cd. civ.). establece el tribunal
que debe hacerse en subasta pblica"; en tal caso, el tribunal
designa para proceder a ella, un oficial judicial o un secreta-
rio de la pretura del lugar en que (rectius, en cuya circuns-
cripcin) se encuentran los bienes muebles (scil., para la su-
basta de stos) o un notario del lugar en que se encuentran
los bienes inmuebles (scil., para la subasta de estos otros:
arto 7331 ) ; en tal providencia, el tribunal determina el precio
mnimo (art. 734; cfr. arto 376, Cd. civ.) y dispone los mo-
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 321
dos para la publicidad. de la venta (art. 7332 ; 8Upra~ n. 682).
La venta en subasta se, hace siguiendo las normas de la expro-
piacin forzada (cfr. art. 191, disp. ap1.). "Si en la primera
subasta no se hace oferta superior o igual al precio fijado por
el tribunal. .. el oficial designado lo hace constar en el acta
y trasmite copia de sta al tribunal que ha autorizado la ven-
ta" (art. 7341 ) . En tal caso el tribunal puede revocar la auto-
rizacin o bien ordenarla en gestin privada (rectius, sin su-
basta; 8Upra~ D. 701) o bien establecer un precio mnimo in-
ferior para la subasta (art. 7374 ).

SECCION !l. _ DE LA LlQUIDACION DE LOS BIENES EN INTERES


DE LOS ACREEDORES

945. LIQUIDACION" DE LOS BIENES EN INTERES DE" LOS ACREEDORES (1).

El Cdigo de procedimiento civil regula dos especies de


liquidacin de los bienes en inters de los acreedores: la
liquidacin para liberacin de un inmueble de las hipoteOO8
y la liquidacin de la herencia yacente o a beneficio de inven-
tario. Pero stas no son las nicas ni las ms importantes
especies de tal importantsimo tipo de proceso voluntario.
Al punto a que hemos negado, podemos estar seguros de que
el lector habr pensado por s solo en el proceso de quiebra,
cuya pertenencia al mismo gnero no tiene necesidad de de-
mostracin. La diferencia entre el proceso de quiebra y las
dos especies de proceso de liquidacin que hemos recordado.
se refiere a la funcin y, en particular, a la razn por la cual
se exige la intervencin del juez: hay en todos estos casos
peligro de lesin de los intereses de los acreedores, pero el
peligro est determinado en los dos primeros por la limita-
ci6n juridica o cuando menos prctica de la responsabilidad
del deudor a los bienes a liquidar J y en el segundo por la

(1) PROVlNClALl, Manuale di diritto faUimentare, 3' OO., Milano. Giuffx-e,


1955; A-WI.lNA, Il fallimento e le altre procsdllrs concor:rlUlli, Tono. Utet,
1953.
322 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

insujiciencia de SU patrimonio paTa la satisfaccin normal


de los acreedores (que se denomina desequilibrio o insoJ..
vencia).
Las razones por las que el proceso de quiebra, que es la
forma incomparablemente ms frecuente y ms compleja de
liquidacin judicial de los bienes, no est regulado por el
Cdigo de procedimiento civil, son esencialmente histricas:
puesto que este tipo de proceso se desarrolla slo cuando el
deudor es un comerciante y, por tanto, en el mbito del de-
recho comercial, se lo ha considerado primeramente y por
mucho tiempo como un instituto comercial ms bien que
procesal, y ha sido colocado ms tarde en el Cdigo de co-
mercio; despus, cuando nos hemos dado cuenta de que,
aun continuando siendo o debiendo ser comercial, es tambin
procesal, sin que entre estas dos pertenencias exista ninguna
incompatibilidad, las ideas no se han hecho inmediatamente
claras; sobre todo, por la deficiente elaboracin cientifica del
proceso voluntario, ha parecido que reconocer a la quiebra
carcter procesal, quera decir colocarla en el campo del pro-
ceso contencioso; la verdadera naturaleza del instituto, que
es la del proceso voluntario, constituye un descubrimiento
reciente de la ciencia, no consolidado todava. A causa de
esta visin cientfica todava incierta, cuando, en los ltimos
tiempos, se ha pronunciado la crisis del derecho comercial y
se ha resuelto en la abolicin del Cdigo de comercio, el ins-
tituto, en lugar de incluirse en el Cdigo de procedimiento
civil, ha sido regulado por una ley especial, solucin que no
se encuentra apoyada en ninguna razn seria: la estrechi-
sima analoga con las otras dos formas de liquidacin judicial
de los bienes, que se comprenden en el Cdigo de procedi-
miento, acentuada por la observacin de que una de ellas,
la liquidacin de la herencia con beneficio de inventario.
rene en s los dos caracteres de la responsabilidad limitada
y del desequilibrio, muestra cmo en este punto el libro
cuarto del cdigo presenta una manifiesta laguna. Sin em-
bargo, y puesto que no slo la tradicin legislativa sino la
costumbre cientifica se encuentran en el sentido de la expo-
sicin separada del instituto de la quiebra, y tal costumbre
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 323

se funda en parte en el hecho de que el instituto de la quie-


bra est constituido por un entrelazamiento de normas pro-
cesales y no procesales, es por lo que la ley que lo regula
(16 de marzo de 1942, n. 267), no se tiene aqu en cuenta.

U6. PROCEDIMIENTO DE LIBEJUCION DEL INMUEBLE EN CUA.NTO A LAS


HIPOTECAS.

"El tercero adquirente de los bienes hipotecados, que ha


transcrito su ttulo y no est personalmente obligado a pagar
a los acreedores hipotecarios, tiene la facultad de liberar los
bienes de toda hipoteca inscrita con anterioridad a la trans-
cripcin de su ttulo de adquisicin" (art. 2889, Cd. civ.).
A tal fin, se desarrolla un proceso voluntario, cuya funcin
consiste en establecer el justo precio del inmueble y en distri-
buirlo a los acreedores hipotecarios.
La determinacin del precio justo se hace mediante una
oferta del tercero comprador (art. 2890, ibi), el modo de la
cual Jo determina la ley (art. 28901,3.4) as como su conte-
nido (art. 289()2), Y mediante el derecho reconocido a cada
uno de los acreedores hipotecarios o bien a cada uno de los
fiadores de UDa deuda garantizada por la hipoteca, de pro-
vocar la liquidacin judicial del inmueble hipotecado. El
procedimiento se desaITolla, por tanto, del modo siguiente.
El adquirente debe proveer a la notificacin a los acree-
dores inscritos al precedente propietario, y a la publicacin
de una declaracin en la cual se debe indicar "el ttulo (ree-
tiU8~ contrato de adquisicin), la fecha del mismo y. .. de
su transcripcin" (art. 28901 , n. 1, Cd. civ.), "la calidad y
la situacin de los bienes con el nmero del catastro (rectiU8,
con las indicaciones catastrales) o cualquiera otra designa-
cin, tal como resulta del mismo ttulo" (rectius, contrato)
(art. 28901, n. 2), "el precio estipulado o el valor declarado
por l, si se trata de bienes que han llegado a l a titulo
lucrativo o cuyo precio no haya sido determinado" (art.
28901 , n. 3), finalmente, la residencia o el domicilio real o
electivo "en el municipio donde tiene su sede el tribunal
competente para la expropiacin" (art. 289()3, ibi) Y debe
324 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

hacerse oferta "de pagar (rectius, de depositar en el modo


previsto por el arto 28932, ibi) el precio o el valor declarado"
(art. 289OS, ibi); cuando tal precio o valor sea "inferior al
establecido como base (rectius, para la apertura) de las su-
bastas (rectius, de la subasta) por el Cdigo de procedimien-
to civil en caso de expropiacin", la oferta debe ser aumen-
tada hasta este limite (art. 289()2, 1m). Puesto que, segn
el arto 2896 (ibi), si, en virtud de la instancia prevista por
el arto 2891 (ibi), el inmueble es adquirido por un tercero,
"el decreto de transferencia (cfr. arto 586; 8Upra, n. 778)
debe anotarse al margen de la transcripcin del acto de ad-
quisicin", lo que, segn el arto 2655, supone la resolucin
del acto mismo, se debe reconocer que la adquisicin por
parte de un tercero, como consecuencia de la liquidacin ju-
dicial, del inmueble hipotecado, tiene lugar mediante la reso-
lucin ex lege del precedente contrato y la sustitucin al
mismo de un contrato nuevo entre el nuevo adquirente y el
anterior propietario, resolucin que se establece por la ley
en cuanto se someta a ella el comprador que quiere liberar
de las hipotecas el inmueble, de manera que la declaracin
de ste tiene adems el valor de una oferta de resolucin del
contrato de adquisicin subordinada a la condicin del aumen-
to de la oferta segn el arto 2891 (ibi) o, en general, de la
adquisicin del inmueble por parte de un tercero en el pro-
cedimiento de liquidacin. Tal declaracin debe ser notifi-
cada (supra, n. 3(7) al anterior propietario (rectius, al deu-
dor hipotecario, el cual podra no ser el anterior propietario
si ste haba comprado un inmueble ya hipotecado) y a los
acreedores inscritos, en el domicilio elegido por stos (art.
2890\ ibi; cfr. arto 28392 , n. 2, ibi) Y publicarse por "extrac-
to sumario ... en el diario de anuncios judiciales" (soU., de
la provincia en que tiene su sede el tribunal) (art. 2890"
ibi) .
"Dentro del trmino de cuarenta das desde la notifica-
cin" (aqu el trmino "notificacin" ha de considerarse
comprensivo tambin de la publicacin, aunque no fuese ms
que porque los fiadores pueden no tener noticia de la decla-
racin sino por medio de sta), cada uno de los acreedores
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 325

hipotecarios o de los fiadores de una deuda garantizada por


hipoteca puede pedir la liquidacin judicial del inmueble (art.
28911 , ibi); si en lugar de liquidacin judicial, el Cdigo
civil e incluso el Cdigo de procedimiento civil (art. 7922)
hablan de expropiacin, esta impropiedad de lenguaje cons-
tituye otro signo de la falta de distincin entre el proceso
ejecutivo contencioso y el proceso voluntario: en efecto,
mientras la expropiacin tiene lugar contra la voluntad del
expropiado, aqu la liquidacin se hace por voluntad del ad-
quirente, el cual, como se vio, para el caso de aumento por
parte de otros del precio ofrecido por l, renuncia espon-
tneamente a su adquisicin. Tambin de tal instancia deter-
mina la ley el contenido y el modo: la misma debe contener
la oferta para la adquisicin del inmueble de un precio que
supere al menos en un dcimo "el precio estipulado o el valor
declarado" (seil., eventualmente aumentado hasta el lmite
previsto por el arto 2890Z, ibi; arto 28911 , n. 2) y de una cau-
cin "por una suma igual al quinto del precio aumentado
como se acaba de decir" (art. 28911, D. 3). La instancia sus-
crita por quien la hace o por su procurador especial (art.
28911 , n. 4) debe ser presentada, dentro del trmino que se
ha indicado, del cual no se admite prrroga (art. 2892), al
presidente del tribunal; por un manifiesto descuido, el C-
digo civil DO dice que haya de ser notificada, pero a la noti-
ficacin, aunque sea implcitamente, alude el Cdigo de pro-
cedimiento (art. 7972); la misma debe hacerse, segn las
reglas comunes (BUpra J D. 347) al adquirente en la sede de-
clarada o elegida por l, segn el art. 28902 (ibi), por copia,
de la cual el arto 28911 , n. 4, prescribe (sin razn alguna) que
se suscriba lo mismo que el original.
Si en el plazo indicado no se propone tal instancia, el
adquirente debe depositar el precio ofrecido dentro de los se-
senta das a contar de aquel en que su declaracin ha sido
notificada (art. 7921 ) , en defecto de lo cual "la peticin de
liberacin del bien de las hipotecas queda sin efecto, salvo
la responsabilidad del solicitante por los daos frente a los
acreedores inscritos" (sC'il. J por los daos derivados del im-
pedimento opuesto a la expropiacin, que en otro caso los
326 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

acreedores habran podido promover) (art. 2894, Cd.. civ.).


La instancia para que sean determinados los modos del de-
psito .se propone por el adquirente "por medio de recurso
(escrito) al presidente del tribunal competente para la ex-
propiacin" y "el presidente provee por decreto" (art. 7921 ) .
Dentro del plazo establecido para el depsito del precio, el
adquirente debe presentar adems en secretaria "el certifi-
cado del depsito (800., el documento del que resulta haber-
se practicado el depsito). el titulo de adquisicin (TElctius,
el documento del contrato de adquisicin) con el certificado
de transcripcin, un extracto autntico del estado hipoteca-
rio yel original del acto (seil., de la declaracin) notificado
al anterior propietario y a los acreedores inscritos" (art.
7922). El presidente, despus de esto, pronuncia un decreto
por el cual "designa ... un juez para el procedimiento" (800.,
de distribucin del precio entre los acreedores), fija "la au~
diencia de comparecencia del adquirente, del propietario an~
terior (rectius, del deudor hipotecario) y de los acreedores
inscritos" (a los cuales deberan agregarse, en trminos de
interpretacin, los fiadores de las deudas hipotecarias; argo
ea: arto 28911, Cd. civ.) y "establece el trmino perentorio
dentro del cual el decreto debe ser notificado a las otras
partes, por medio (rectius, a peticin) del adquirente" (art.
793) ; siendo perentorio el trmino, si la notificacin no tiene
lugar antes de su vencimiento, todava la instancia de libe--
racin pierde su eficacia. "En la audiencia, el juez, compro~
bada la regularidad del depsito (rectiua, la eficacia) y de
los actos del procedimiento, dispone por ordenanza la cance~
Iacin de las hipotecas inscritas con anterioridad a la trans~
cripcin del ttulo del adquirente. .. y provee despus a la
distribucin del precio a tenor de los artculos 596 y siguien~
tes" (art. 794; supra, ns. 785 y sigtes.).
Si se formula instancia de expropiacin (r6ctius, de li~
quidacin judicial), el juez (scil., el presidente), verificadas
las condiciones (rectius, los requisitos) establecidas por la
ley para la admisibilidad de aqulla, dispone por decreto que
se proceda a tenor de los arta. 567 Y sigtes." (art. 7951 ; su,..
pro, us. 763 y sigtes.). Esta frmula es tcnicamente im
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 327

perfecta, ya sea porque se omite en ella el nombramiento del


juez de la ejecucin (arto 484; supra, n. 675), al que nece-
sariamente el presidente debe proveer, ya sea porque habra
sido ms prudente hacer preceder a la orden de liquidacin
judicial la audiencia de las partes a los fines de la verifica-
cin de la eficacia de la instancia.
La liquidacin se desarrolla, pues, siguiendo las normas
relativas a la expropiacin inmobiliaria; habiendo excluido
la ley (pero sin razn alguna, al menos si consienten en ello
las partes) la venta sin subasta (arto 7952), se arguye de
ello, a fortiori, que tampoco la asignacin est admitida; el
precio de apertura de la subasta es el ofrecido por el acree-
dor que insta (art. 7953 ) . Las normas contenidas en los
apartados cuarto y quinto del arto 795, la primera de las
cuales es en parte oscura y en parte discutible, no pertene-
cen al derecho procesal (supra, n. 214).

~41_ L!QUIDACIOY In: LA HEltENCIA. CON BENEFICIO DE' INVENTARIO.

La liquidacin de la herencia cOn beneficio de inventa-


rio, en los diversos casos en que debe o puede hacerse (cfr.
arta. 498, 503, 509, Cd. civ.), se desarrolla en forma ms
bien para-judicial que judicial, por ministerio de un notario
en lugar del juez (cfr. arts. 498 Y sigtes. y 509, ibi), con una
diferencia respecto de los otros casos de liquidacin y, par-
ticularmente, respecto de la liquidacin de quiebra, diferen-
cia de la que no es fcil encontrar una razn tcnica que
satisfaga.
La intervencin del juez en el procedimiento voluntario
se limita al nombramiento del curador en el caso de liquida-
cin pedida por los acreedores (art. 509, ibi): el arto 7791
prescribe que la instancia para tal nombramiento se propone
por medio de recurso (escrito) al pretor, el cual "fija por de-
creto la audiencia de comparecencia del heredero y de quie-
nes han presentado las declaraciones de crdito" (art. 7792);
"el decreto se comunica a las partes por el secretario" (ibi);
despus de la audiencia de las partes, el pretor provee por
ordenanza (arto 7798); tal ordenanza puede ser impugnada
328 IN2TITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

segn el arto 739, ante el tribunal, el cual provee tambin, por


ordenanza, que no puede ser impugnada (art. 7793); el pro-
cedimiento en impugnacin se desarrolla como en primer
grado (im); "si el heredero niega la existencia de las con-
diciones previstas en el arto 509 del Cdigo civil, el pretor
remite a las partes ante el juez competente" (art. 77~).
ante el cual se desarrolla el procedimiento de acuerdo con
las normas comunes del proceso contencioso; en la ordenanza
de remisin, el pretor fija "un trmino perentorio para la
reanudacin" (del proceso; supra, n. 503) Y puede disponer
"los oportunos medios conservativos (rectius, medidas cau-
telares) comprendido eventualmente el nombramiento del
curador" (art. 7795 ). La norma del arto 7794, tcnicamente
discutible, no pertenece al derecho procesal.
En cuanto a las reclamaciones contra "el estado de gra-
duacin" (si la terminologa de los arts. 499 y 501, Cd.
civ., estuviese en armona con la del Cdigo de procedimien-
to se habra debido decir "proyecto de distribucin"; 8Upra,
ns. 785 y sigtes.), el Cdigo de procedimiento se limita a
disponer que se proponen segn las normas del proceso con-
tencioso (art. 7788 ) Y a dictar reglas en torno a la compe-
tencia (8Upra~ n. 134) ya la reunin de los procesos (supra,
D.264).
SUBTITULO CUARTO

DEL PROCEDJMIENTO VOLUNTARIO EN MATERIA


DE ACTOS

9U. INTERVENCION DEL JUEZ PARA EL OUMPLIMIENTO DE ACTOS JURI


meos.
Las especies, que pueden reconducirse al tercer tipo del
proceso voluntario, son tan numerosas y estn tan dispersas
en las varias normas del derecho material, que no es posi-
ble, o al menos fcil, formar una coleccin que pueda consti-
tuir la base segura de una clasificacin. De acuerdo con mis
noticias y siguiendo la gua de los principios, me parece que
tal clasificacin puede resolverse en la determinacin de tres
subtipos segn que tal intervencin tenga funcin normativa,
integrativa o sustitutiva de la actividad jurdica de los suje-
tos: un ejemplo del primer tipo se puede encontrar en el arto
481, Cd. civ., segn el cual est prevista por parte del juez
la fijacin de un plazo para la aceptacin de la herencia;
ejemplos del segundo, en aquellas normas, que subordinan
la eficacia de un acto a la (condicin de la) autorizacin
(ejemplo, arto 320, Cd. civ.) o bien a la (condicin de la)
homologacin judicial (ejemplo, arto 4066 , ibi); ejemplos del
tercero, finalmente, en aquellas normas que atribuyen al
juez el cumplimiento de un acto en lugar del sujeto que no
lo ha podido o querido cumplir (ejemplos, arta. 6318 , 1105'.
Cd. civ.).
En general, valen en cuanto al proceso voluntario de
este tipo las normas comunes sobre el procedimiento (supra,
ns. 910 y sigtes.); sin embargo, existen en el Cdigo de pro~
cedimiento algunas normas particulares de las cuales se hace
ahora aqu una breve referencia.
330 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

9(9. PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO NORMATIVO DE ACTOS JURIDICOS.

De este subtipo de proceso voluntario regula el Cdigo


de procedimiento dos variedades: el proceso para la fijaci6n
o para la modificacin. de un trmino (arto 749) Y para la
imposicin de una caucin (art. 750).
a) Cuando el juez debe establecer (art. 7491) o prorro
gar (art. 749') "un trmino dentro del cual debe una perso-
na emitir una declaracin o llevar a cabo un acto determi-
nado", la instancia "se propone por recurso (escrito) al pre.-
tor del lugar en que se ha abierto la sucesin" (art.749t ).
"El pretor fija por decreto la audiencia de comparecencia
del recurrente y de la persona a la cual debe imponrsele el
trmino, y establece el trmino (no perentorio) dentro del
cual el recurso y el decreto se deben notificar, cuidando de
ello (rectius, a instancia de) el recurrente, a dicha persona"
(art.7492). Despus de la audiencia de las partes, para la
cual se aplican las normas acostumbradas, el pretor provee
por ordenanza (art. 7493). Contra la ordenanza se admite
reclamacin segn el arto 739; el procedimiento en euanto
a la reclamacin es idntico al seguido en primer grado (art.
749').
Esta norma, como apareee del inciso sobre la compe-
teneia por razn del territorio, contenido en el arto 7491 y de
su colocacin, se ha dietado con referencia particular al de-
reeho de las sucesiones; pero DO me parece dudoso que deba
aplicarse por analoga a cualquier otro caso, en que el come-
tido de fijar un trmino para el cumplimiento de un acto ju-
rdieo se eonfe al juez (ejemplo, arto 1183, Cd. eiv.). Pero
cuando se trata de modificar el trmino para la formacin
del inventario de la herencia yacente, se sigue el procedi-
miento voluntario eomn (art. 7831 ; supra, ns. 910 y sigtes.).
b) Salvo la competencia jerrquica (por razn de la ma-
teria; supra, n. 138). que en este otro caso est atribuida al
tribunal en lugar de estarlo al pretor (sin una razn elara
para ello), y por eso, tratndose de reelamacin a la eorte
de apelacin, es idntico al procedimiento a seguir cuando ha
de imponerse "una caucin a cargo del heredero o del lega
PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO 331
tarto" (art. 7501 ,2,8) O, en general, a cargo de cualquiera
otra persona.

~50. PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO INTEGRATIVO DE ACTOS .rtJRlDICOS.

Normas especiales se encuentran dictadas por el Cdigo


de procedimiento civil en este campo slo en cuanto a la in-
tegracin de los actos realizados por los administradores de
los incapaces (arto 732) yen cuanto a la autorizacin para
la venta de los bienes hereditarios (art. 747).
La primera de estas normas no hace ms que referirse
al procedimiento voluntario comn (art. 7321 ; 8'Upra, na. 910
y sigtes.), con el agregado, de dudosa utilidad, de que, cuan-
do deba ser "oido el dictamen del juez tutelar", ste (rectius.
el documento que 10 contiene) "debe producirlo el recurren-
te en unin del recurso" (arl. 7322), pero si no lo produce.
"el presidente provee a reclamarlo de oficio" (art.7328).
Tambin la segunda de las normas remite a las normas
comunes sobre el procedimiento voluntario (arl. 7478 ) con
el agregado de que si ha de venderse "el objeto de Wl legado
de especie" el recurso se debe notificar al legatario (art.
747), de manera que en tal caso debe aplicarse por analoga
el arto 7492 (supra, n. 949), y que, cuando los bienes perte-
necen a un incapaz, "debe seroido el juez tutelar" (art. 7471).

951. PROCEDIMIENTQ VOLUNTARIO SUSTITUTIVO DE ACl'OS JURIDIOOS.

Las especies nominadas de este proceso voluntario son


dos: la primera se refiere a la sustitucin de un acto de los
ejecutores testamentarios discordes, cuando deban obrar
conjuntamente (art. 708, Cd. civ.) , la segunda a la eleccin
de la persona del heredero o del legatario, que el juez debe
hacer en lugar del que sufre la carga o del tercero, que no
la haya podido o querido hacer (art. 6318 , Cd. civ.).
En el primer caso se encuentra prescrito el mismo pro-
cedimiento que el art. 750 establece para la imposicin judi-
cial de una caucin (supra, n. 938): recurso (escrito) al
presidente del tribunal del lugar de la apertura de la suce-
332 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

S10n; decreto que fija "la audiencia de comparecencia del


recurrente y del heredero o legatario"; notificacin del re-
curso y decreto al cuidado del recurrente; determinacin de
la caucin por ordenanza del presidente; reclamacin contra
la ordenanza, siguiendo el mismo procedimiento, al presiden-
te de la corte de apelacin, cuya ordenanza no puede ser
impugnada.
Tambin en el segundo caso, y puesto que se dispone
que el recurso "debe notificarse a aquel a quien correspon-
da el derecho de eleccin y al designado" (0, se entiende,
solamente al heredero designado si es ste el que deba ele-
gir; arto 7511), parece que deba procederse a la audiencia de
las partes, pero entonces no se explica cmo la providencia
deba tener forma de decreto (art. 7512 ; 8Upra~ n. 342). La
norma del arto 75O' considero que debe aplicarse por analoga
a los otros casos de intervencin sustitutiva del juez (ejem-
plo, arto 1105\ Cd. civ.).
INDICES GENERALES
INDICE DE PRECEPTOS CITADOS

CONSTITUCIQN DE LA REPUBLICA ITALIANA

Art, 28: I. 301. Ar1. lI3: 1, 103, 104.


Art. 40: I, 43. Art. 134: 1, 196; D, 63.
Art. 102: 1, 195. Art. 135: D, 63.
Art. 103: 1, 195.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES DE LA


CQNSTITUCION
Art. VII: n, 63.

CONCORDATO DE LETRAN
Art. 34: 1, 104, 131, 132.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ITALIANO


Art. 1: 1, 64. Arts.21 Y sigtes.: D, 336.
Art. 2: 1, 99, 106, 107; U, 101. Art. 22: 1, 229, 230.
Art. 3: 1, 105, 128; n, ISO, 154. Art. 23: 1, 229, 230.
Art. 4: 1, 97, 98, 99, lOO, 101, 102. Art. 24: 1, 229, 304.
ArL 5: D, 159, 160, 162; m, 180. Art. 25: 1, 226, 228.
Art. 6: 1, 251. Art. 26: 1, 231, 232, 417.
Arts. 6 Y sigtes.: 1, 209. Art. 27: 1, 217, 237, 245; D, 150;
Ar1. 7: 1, 215, 216, 217. m, 158.
Art. 8: 1, 216, 218, 228. Art. 28: 1, 251, 252; n, 58, 59, 60,
Art. 9: 1, 216, 218, 224, 61, 62, 150; m, 180.
Art. 10: 1, 28,214, 218, 219, 239, Arts.28 Y sigtes.: 1, 440.
243. Art. 29: 1, 252; D, 261.
Art. 11: 1, 239. Art. 30: 1, 252.
Art. 12: 1, 108, 219. Art. 31: 1, 243, 245, 246.
Art. 13: 1, 218, 219; m, 99. Art. 32: 1, 245, 246.
Art. 14: 1, 220. Art. 33: 1, 241.
Ar1. 15: 1, 219, 220; m, 99. Art. 34: 1, 244, 245, 247, 248, 249;
Ar1. 16: 1, 221. JI. 1::15, 156, 161, 166.
Art. 17: 1,28,218,250,392. Arts. 34 Y sigtes.: n, 169.
Art. 18: 1, 227, 231, 241. Art. 35: 1, 215, 248, 249, 250; D,
Arts. 18 Y sigtes.: 1, 209. 131, 147, 161, 166.
Art. 19: l. 227, 241. Art. 36: 1, 215, 243, 244, 245, 249,
Art. 20: 1, 228. 250; n, 161, 166.
Art. 21: 1, 196, 228, 230, 234. Art. 37: 1, 100; D. 55, 56, 58.
336 NDICE DE PRECEPTOS CiTADOS

Art. 38: 1, 236, 252, 430, 486; D, Art. 80: 1, 183, 184, 439, 490.
55, 58, 59, 60. Art. 81: 1, 175, 176,465.
Art. 39: 1, 411, 412, 413, 414, 415, Art. 82: 1, 187, 188, 190, 442, 490,
441; m, 198, 228. 492; D, 287; m, 14, 267.
Art. -40: 1, 28, 401; n, 58, 59. Arts. 82 Y sigtes.: 1, 186,
Art. 41: 1, 28; D, 56, 57, 152, 287. Art. 83: 1, 191, 192, 440,
Art. 42: D, 61, 185, 186. Art. 84: 1, 192,370,371; D, 8, 80.
Arts. 42 y sigtes.: n, 62. Art. 85: 1, 191, 193.
Art. 43: 1, 227, 525; n, 61, 62, 63, Art. 86: 1, 189.
152, 185, 186, 199,203, 287. Art. 87: 1, 37, 187, 188, 190, 191.
Art. 44: 1, 220; n, 61. 370.
Art. 45: D, 59, 61, 62, 63; DI, 18l. Art. 88: 1, 357, 358, 362, 372, 373.
Art. 46: n, 63, 245. Art. 89: 1, 358, 372, 373; 11, 136.
Ar1. 47: 1,311; n, 61, 62, 186, 198, Art. 90: 1, 350, 352.
199, 270, 271, 286, 287, 288, 289. Art. 91: 1, 360, 363, 367, 500; n,
Art. 48: D, 152, 154. 134, 135, 136,219,285; m, 197,
Art. 49: 11, 289. 214.
Art. 50; 1, 28; n, 61, 62, 135, 156, Arts. 91 y sigtes.: 1, 29.
164, 165, 166, 169, 170, 174, 290; Art. 92: 1, 296, 358, 3tU, 362, 364,
nI, 18l. 367, 529; n, 49, 231, 232, 285.
Art. 51: 1, 120, 208, 443. Art. 93: 1, 353, 364, 367, 372; D,
Arts. 51 y sigtes.: 1, 207. 136.
Art. 52: D, 65, 66, 67, 149, 152, Art. 94: 1, 296, 362, 363, 367; D,
175. 136, 189.
Arts. 52 y sigtes.: 1, 304. Art. 95: IU, 50.
Art. 53: D, 66. Art. 96: 1,354,357, 358,364,365,
Art. 54: 1, 28, 360, 366, 443; n, 367, 368, 511; 11, 135, 136; m,
20,67.
Art. 55: 1, 122, 299, 300, 311, 318, 203.
5U; m, 180. Art. 97: 1, 360 365.
Art. 98: 1, 354, 527; D, 68, 69.
Art. 56: 1, 235, 299, 460.
Art. 57: 1, 255, 449, 475; m, Art. 99: 1, 32, 103, 332, 334, 335,
314. 472, 530, 534; IR, 33.
Art. 58: 1, 448, 451. Art. 100: 1, 514, 515, 516, 517.
Art. 59: 1, 255, 452. Art. 101: 1, 184, 321, 334.
Art. 60: 1, 299, 300, 301. Art. 102: 1, 390, 391, 392, 393; 11,
Art. 61: 1, 203, 255. 37, 211.
Art. 62: 1, 203, 447; 11, 27. Art. 103: 1,41,394,395,397,401,
Art. 63: 1, 207, 208, 302, 444; D, 402, 403; D, 211.
37. Art. 104: 1, 395, 399, 400, 403;
Art. 64: 1, 302, 511. n,21O.
Art. 65: 1, 203, 256, 303, 304, 352, Art. 105: 1, 179, 180, 181, 320,
448. 396, 397; n, 14.
Art. 67: 1, 302, 303, 511; m, 86. Art. 106: 1, 396, 397, 398, 399;
Art. 68: 1, 202, 204, 304; m, 139. 11, 236.
Art. 69: 1, 300, 337, Art. 107: 1, 392, 393; D, 16, 236,
Art. 70: 1, 251, 308, 336; 11, 49, 237.
125. Art. 108: 11, 163, 246.
Art. 71: 11, 49. Art. 109: 1, 403; n, 163, 246.
Art. 72: 1, 307, 309,320,336,337, Art. 110: 1, 162; D, 161.
341, 345; D, 127, 188, 189, 262. Art. 111: 1, 141, 177, 180, 273;
Art. 73: 1, 207. D, 162, 163, 169, 188, 190, 307;
Art. 74: 1, 311, 511. m,182.
Art. 75: 1, 182, 183, 459.
Arts. 75 y sigtes.: 1, 29. Art. 112: 1, 35, 36, 37, 337, 338,
Art. 77: 1, 98, 176, 440, 505, 506; 341, 343, 347, 528; D, 131, 147.
D,305. Art. 113: 1, 295.
Art. 78: 1, 183, 329, 442. Art. 114: 1, 65, 67, 116, 295, 297,
Art. 79: 1, 183, 329. 342, 440, 441, 485; n, 232.
NDICE DE PRECEPTOS CITADOS 337
Art. lU: 1, 295, 296, 321, 339, Art. 145: 1, 50S, 532.
341, 343, 344, 345, 346, 348; D, Art. 146: 1, 505.
112; DI, 275. Art. 147: 1, 522; m. 65.
Art. 116: 1, 257, 260, 262, 295, Art. 148: 1, 445, 449, 500, 508;
346, 349; n, 86, 88, 104, 178, n,8.
324. Art. 149: 1, 503.
Art. 117: 1, 189, 296, 346, 348, Art. 150: 1, 441, 443, 506, 507,
448, 464, 475, 482; D, 82, 85; 508; n. 9.
m,296. Art. 151: 1, 441, 443, 506, 507.
Art. 118: 1, 260, 296, 348, 349, Art. 152: 1, 441, 522, 537; D, 125,
376, 377, 378, 444, 464; n, 31, 155; m, 92, !J7, 110, 281.
112, 114; m, 282. Art. 153: 1, 523, 524. .
Art. 119: 1, 355, 442, 527. Art. 154: 1, 441, 443, 524, 537; n,
Art. 120: 1, 452; n, 140. 124.
Art. 121: 1, 473, 474, 481, 489, Art. 155: 1, 523, 524.
491, 497, 498, 499, 500, 506; 11, Arts. 155 Y sigtes.: m, 262.
37, 76, 82, 109, 113, 116, 117, Art. 156: 1, 474, 531, 532, 533,
335; m, 108, 110, 229, 256, 265, 536, 537, 546, 547; n, 8, 196,253;
267, 275, 282, 314. m,22.
Arts. 121 y sigtes.: 1, 426, 432, Arts. 156 Y sigtes.: 1, 530; m, 157.
471. Art. 157: 1, 429, 548, 549.
Art. 122: 1, 203, 477, 480. 481. Art. 158: 1, 535, 536, 549.
o\1't. 123: 1, 203, 442, 481. Art. 159: 1, 435, 530, 533, 534:
Art. 124: 1, 442; JI, 88, 100. n, 218, 257.
.Art. 125: 1, 192, 450, 473, 477, Art. 160 1, 532, 546.
482, 500; D, 8, 269, 287; m, 8, Art. 161: 1, 533, 536, 556; n, 59,
14, 193, 228. 246.
Art. 126: 1, 450. 498, 499, 500; Art. 162: 1,441; 11, 286.
11, 82, 87; m, 314. Art. 163: 1, 33, 34, 185, 440, 444,
Art. 127: 1, 255, 371, 441, 476, 473, 482, 533, 547; n, 5, 6, 7, 8,
482, 495; D, 127. 39, 143, 234, 269, 322.
Arts. 127 y sigtes.: 1, 484. Art. 163 bis: 1, 196; 11, 9, 13, 16,
Art. 128: 1, 441, 476, 520. 36, 39, 144, 145. .
Art. 129: 1, 476. Art. 164: 1, 531, 532, 547, 548;
Art. 130: 1, 500. II, 5, 7, 8, 9, 13, 16, 19, 264.
Art. 131: 1, 474, 491; m, 199, 241, Art. 165: 1, 441, 446, 485, 509,
288, 297. 520; n, 11, 13, 16, 17, 18, 168,
Arts. 131 y sigtes.: 1, 487. 270, 310.
Art. 132: 1, 33, 450, 473, 488, 498, Arts. 165 y sigtes.: 1, 261; m, 126.
499, 500, 543; D, 7, 253, 339. Art. 166: 1, 446, 509, 520; n, S,
Art. 133: 1, 452, 489, 499; D, 140, Il, 12, 13,18, 19, 21, 39, 144, 168,
198,341: m, 242, 279. 171, 310, 325.
Art. 134: 1, 489, 490, 499, 500; Art. 167: 1, 33, 484; n, lO, 14, 16.
D, 45, 140. Art. 168: 1, 448, 451, 509; n, 12,
Art. 135: 1, 490, 491, 499. 500. 14, 237.
Art. 136: 1, 452, 501; D, 11. Art. 168 bis: 1, 254, 255, 256, 441,
Art. 137: 1, 452, 502, 508; m, 6, 442, 469, 490, 492; n, 35, 36.
204. Art. 169: 1, 509; U. 12, 14, 19, 122,
Arts. 137 Y sigtes.: 11, 293; m, 6, 123.
32, 91, 97, 133, 162, 198, 210. Art. 170: 1, 499, 501, 502, 503.
Art. 138: 1, 503, 504. 504; D, n, 12, 21, 45, 88, 141,
Art. 139: 1, 504, 505, 519; n, 142; 142, 206; m, 6, 9, 193.
m, 64, 139. Art. 171: n, 12, 13, 18, 39, 145.
Art. 140: 1, 505; m, 134. Art. 172: n, 35.
Art. 141: 1, 504, 505, 506; m, 32. Arts. 172 y sigtes.: 1, 255, 469.
Art. 142: 1, 437, 505, 506. Art. 173: n, 36, 142; ID, 13.
Art. 143: 1, 437, 506. Art. 174: 1, 201, 441; D, 36, 78,
Art. 144: 1, 504. 147, 158; m, 13.
338 NDICE DE PRECEPTOS CITADOS

.Art. 1'15: I. 255, 296. 506, 522; Art. 203: I. 235, 441, 442; n, 78,
D, 28, 29, 70, 125; m, 12, 110, 80, 81, 85.
126. Art. 204: 1, 235; D, 78, 80.
Art. 178: D. 30, 32, 33, 45, 70, 71; Art. 205: D. 71, 80.
DI. 14. Art. 206: 1, 189, 475; U, 80.
Art. 1'17: 1, 551; D, 30, 31, 32, 70, Art. 207: 1, 500; n. 82, 83.
73, 74, 17, 97; nI, 14, 240, 289. Art. 208: 1,538; n, 71, 83, 84, 176.
Art. 178: 1, 336, 541, 554; D, 28, Art. 209: D, 69, 84, 97. .
29, 31, 32, 69, 71, 72, 74, 77, 78, Art. 210: 1, 260, 351, 352, 377,
92, 97, 100. 121, 147, 177, 239, 378, 441: n, 71, 81, 106, 111,
240, 244; m, 187. 112, 115.
Art. 179: D, 31, 69, 101. Arts. 210 Y sigtes.: 1, 257, 445.
Art. 180: 1, 484, 522; D, 34, 40, 43, Art. 211: 1, 377, 378; JI, 113, 114;
44, 240. m, 230, 236.
Art. 181: 1, 441, 445, 476, 529; D. Art. 212: 1, 202, 439; n, 79, lOO,
39, 40, 69, 142, 155, 171, 176. 115.
Art. 182: 1, 529, 541; n. 18, 22, Art. 213: 1, 345, 377, 378; n, 76;
43, 68, 286, 294; m, 277. m,139.
Art. 183: 1, 37, 476; 11, 16, 34, 39, Art. 214: 1, 260: 11, 102, 104.
40,42,43,44,45,47,48,68,71; Art. 215: 1, 486; n, 103.
m, 152, 234. Arts. 215 y sigtes.: 1, 440.
Arts. 183 Y sigtes.: 1, 553; D, 108. Art. 216: 1, 360: 11, 105, 111.
Art. 184: 1, 358. 362, 549; D, 46, Art. 217: n, 105, 106.
47, 49, 72, 127, 231. Arts. 217 y sigtes.: 1, 448.
Art. 185: 1, 113, 189, 268, 269, Art. 218: D, 106.
441; D, 50, 85, 325; m, 205, 308. Ar18. 218 Y sigtes.: 1, 446.
Art. 186: n, 32, 45, 71; m. 14. Art. 219: 11, 104, 106, 112.
Art. 187: 1, 36, 37, 440, 441, 442, Art. 220: 1, 366; D, 106, 121.
484; D, 29, 36, 68, 69, 70, 71, 72, Art. 221: I. 260, 308, 467, 475:
74, 77, 78, 92, 97, 100 118, 119, D, 106, 107, 108, 232.
120, 121, 131, 216, 239, 240,241, Arls, 221 y sigt-es.: D, 107.
317; ID, 233, 304, 308, 310. Art. 222: n, 108, 304,
Art. 188: D, 118. Art, 223: n, 109, 110,
Art. 189: 1, 469; n, 74, 120, 122. Art. 224: n, 109, 110,
Arts. 189 Y sigtes.: 1, 20l. Art. 225: n, 31, 110, 120, 121.
Art. 190: 1, 33, 34, 452, 484, 524, Art. 226: 1, 366; D, 110, 111.
547, 548; D, 22, 122, 124, 125, Art. 227: 1, 50, 265, 306,
326, 330. Art. 228: I. 263, 445; n, 85, 86.
Art. 191: 1, 256, 442, 446; D, 28, Arts, 228 Y sigtes.: 1, 263, 448,
36,70. Art. 229: D, 86.
Art. 192: D, 37. 38. Arl. 230: 1, 263; D, 81, 87, 88, 95.
Art. 193: D, 27, 38. Arts 230 Y sigtes.: 1, 348.
Art. 194; 1, 297, 441, 475; D, 20, Art. 231: 1, 475; n, 87, 88, 100.
27, 78, 79, 80, 81, 115, 116, 117. Art. 232: 1, 349; D, 82, 88, 94;
Art. 195:1, 203, 445, 475, 552; n, m, 81, 84.
27, 28, 83, 117. Art, 233: 1,440; D, 91, 92, 95.
M. 196: 1,440,441; n, 28, 37, 70. Arts. 233 y sigtes,: 1, 263, 348.
Art. 197: 1, 203; n. 28, 70, 127. Art, 234: D, 93, 94.
Art. 235: n, 91, 94.
Art. 198: 1, 114; D, 27, 28, 50, Art. 236: D, 91.
79,83.
M. 199: 1, 269; n, 50, 83.
Art. 237: n. 45. 68, 93, 12l.
Art. 200; 1, 346; U. 27, 50, 83.
Art. 238: 1, 475; n. 94.
Art. 239: 1, 349; D, 94.
Ad 201: J, 191, 192, 467; D, 37, Art. 240 n. 29. 68, 77, 92-
81. Art. 241: D, 93.
Art. 202: 1, 257, 298, 440, 441,
443, 474, 521; D, 78, 81.
Art, 242: n. 94.
Art, 243: II, 94, 95.
Arts. 202 y sigtes.; 1, 443, 469; Art. 244: D, 7, 95, 96; ro, 247.
ID,264. Ar18. 244 y sigtes.: 1, 260, 261.
NDICE DE PRECEPTOS CITADOS 339
Art. 245: n, 97, 98, 100. 138, 139, 215.
Art. 246: 1, 462, 469, 470; n, 97. Arts. 282 Y sigtes.: 1, 76.
Arts. 246 Y sigtes.: 1, 376; n, 116. Art. 283: D, 215, 243; m, 171.
Art. 247: 1, 469; D, 97. Art. 284: D, 233.
Art. 248: I. 376, 462; D, 95, 97, Art. 285: 1, 452; D, 140, 141, 198.
99. Art. 286: 1, 542, D, 141, 169.
Arts. 248 Y sgtes.: 1, 447. Art. 287: 1, 539, 540, 542, 544,
Art. 250: 1, 439, 446; D, 98. 545, 546; n, 141, 339.
Art. 251: 1, 376, 518; D, 98, 99, Art. 288: 1, 539, 545; D, 45, 141,
100. 142, 199: m, 262.
Art. 252: I. 376; n, 81, 98, 99. Art. 289: 1, 522, 545; D, 33, 142.
Art. 253: 1, 440, 445, 551; D, 81, Art. 290: D, 18, 142.
100. Art. 291: 1, 529, 541; n. 19, 174.
Arts. 253 Y sigtes.: 1, 448. Art. 292: 1, 501: n, 32, 87, 88, 93,
Art. 254: D, 83, 100. 154, 196, 200, 201.
Art. 255: 1, 376, 520; U, 82, 98, Art. 293: D, 19, 103.
10l. Art. 294: 1, 538; 11, 19.
Arts. 255 Y sigtes.: 1, 446. Art. 295: 1, 28; D, 64, 121, 150,
Art. 256: 1, 376; D, 99, 101. 151.
Art. 257: 1, 541, 552; D, 97, 100, Arts. 295 Y sigtes.: 1, 429, 443.
101. Art. 296: 1, 441, 485; D, 153, 155;
Art. 258: 1, 260, 261; 11, 77, 111, m, 178, 179.
112. Art. 297: D, 154, 155, 174, 175.
Arts. 258 y sigtes: 1, 447, 473. Art. 298: 1, 525; D, 153; m, 174.
Art. 259: 1, 475; D, 78, 79, 82. Art. 299: D, 141, 162, 167, 169,
Art. 260: 1, 475; D, 79, 80, 114. 198, 199.
Art. 261: 1, 448, 450, 451, 498; Arts. 299 Y sigtes.: D, 156.
n, 83, 116. Art. 300: D, 167, 169, 170, 304.
Art. 262: D, 112, 115, 116. Art. 301: D, 141, 164, 169; m,
Art. 263: D, Si. 183.
Axis. 263 Y sigtes.: 11, 51; m, 115. Art. 302: D, 20, 21, 167.
Art. 264: D, 52. Art. 303: D, 20, 21, 141, 156, 168,
Art. 265: n, 77, 91, 92; m, 115. 196.
Art. 267: D, 14, 15. Art. 304: D, 156.
Art. 268: n, 15. Art. 305: D, 169, 174.
Art. 269: D, 15, 16, 17. Art. 306: 1, 362, 363, 368, 441,
Art. 270: 1, 334, 392; D, 16, 71, 473, 485, 528, 552; n, 173, 174.
17!. Art. 307: 1, 129,392; n, 16, 18, 21,
Art. 272: D, 68. 57, 156, 170, 171, 174, 175, 176,
Art. 273: 1,414; D,71. 177,242,243; m, 84.
Arts. 273 Y sigtes.: 1, 393. Ar18. 307 Y sigtes.: I, 443.
Arl. 274: 1, 393, 401, 414; m. 282. Art. 308: D, 177, 243, 244.
Art. 275: 1, 370, 445, 447, 476: Art. 309: 11, 171, 176, 286.
D, 123, 125. Art. 310: 1, 362; D, 176, 177, 178,
Art. 276: 1, 201, 255, 449, 469, 220, 221, 295, 296: m, 85, 189.
476, 493, 494, 495, 496, 497, 520, Art. 311: n, 143, 145, 147.
536: D, 158, 286. Ar18. 311 Y sigtes.: 1, 224.
Art. 277: 1, 36, 37; n, 131, 132, Art. 312: n, 143, 144, 329.
134, 147. Art. 313: 1, 481: D, 143, 144; DI,
Art. 278: D, 131, 132, 133, 134, 262.
139, 206, 218. Art. 314: n, 145; m, 210.
Art. 279: 1, 36, 37, 492: D, 29, 36, Art. 315: D, 146, 147.
72, 73, 74, 75, 77, 78, 131, 133, Art. 316: 1, 540; 11, 146; m, 262.
134, 153, 177,205,206,208,216, Art. 317: n, 143, 146, 147.
218,286,317. Art. 318: n, 146, 151.
Arts. 279 Y sigtes.: n, 15. Art. 319: 1, 190, 193.
Art. 280: D, 36, 73, 134. Art. 320: 1, 113: D, 147.
Art. 281: D, 36, 78, 118, 134. Art. 322: 1, 268; DI, 308.
Art. 282: 1, 355, 527; n, 136, 137, Art. 323: n, 180, 181.
340 NDICE DE PRECEPTOS CITADOS

Arts. 323 Y sigtes.: m, 276. 267, 268, 269, 270, 280, 284, 291,
Art. 324:1, 126, 143; n. 198, 203, 292, 303, 344; m, 276.
220, 299, 303, 313; m. 174. Art. 361: J, 532; n, 178, 205, 206,
Art. 325: H, 152, 198, 199. 200 208.
202, 203, 212, 233. Art. 362: 1, 217; D, 2, 197, 251,
Art. 326: 1, 523; n, 198, 200, 202, 252, 261, 263, 270, 280, 292.
203, 327. Art. 363: 1, 307, 336; n, 189, 197,
Art. 327: U, 152, 197, 199, 200, 262.
202, 212. Art. 354: 1, 355, 366; n, 263, 270,
Art. 328: D, 198, 199. 273.
Art. 329: 1, 530: D, 187, 192, 193. Arts.364 y sigtes.: D, 287.
Art. 330 :1, 504; U, 190, 196, 235, Art. 365: 1, 214, 530; n, 269.
2$9, 293. Art. 365: 1, 530; 11, 6, 196, 268,
Art. 331: 1, 530; D, 200, 209, 210, 269, 270, 272, 287.
211, 213, 278. Art. 357: n, 57, 152.
Arts.331 y sigtes.: n, 240, 24l. Art. 368: D, 57, 263, 270.
Art. 332: n, 152, 195, 200, 209, Art. 369: 1, 185, 261, 426, 446, 530;
210, 211, 212, 213, 278. n, 270, 271, 273, 288, 308, 310.
Art. 333: JI, 199, 213. Art. 370: 1, 484; 11, 271, 272, 273,
Art. 334: 1, 530; n, 194, 195, 200. 280.
Art. 335: n, 214. Art. 371: n, 263, 271, 272, 273,
Art. 336: 1, 435; n, 217, 218. 275.
Art. 337: 1, 127, 138; D, 136, 214, Art. 372: J, 359; D, 265, 269.
224,225; m, 171. Art. 373: 1, 268, 359; n, 214, 215,
Art. 338: n, 220. 221, 223; m,205. 218, 274, 275, 286, 309, 314; DI,
Art. 339: n, 205, 207, 20B, 225, 171, 175.
227, 232, 233. Art. 374: 1, 254, 255; n, 275, 276,
Art. 340: n, 178, 206, 207, 208. 280, 281, 289.
Art. 375: J, 36, 308, 484; n, 62,
Art. 341: 1, 214. 276, 277, 278, 279, 281, 282, 283,
Art. 342: 11, 187, 196, 234, 269. 285, 286, 287, 289.
Art. 343: n, 194, 237. Art. 376: 1, 254: n, 276, 282.
Art. 344: 11, 235, 236, 237. Art. 377: J, 25; n, 151, 276, 277,
Art. 345: 1, 353, 362; D, 91, 228, 281.
229, 231, 232, 239, 240, 242, 291, Art. 378: D, 279, 280.
292, 309, 549. Art. 379: J, 308; n, 279, 280.
Art. 346: D, 232. Art. 380: 1, 496; D, 286.
Art. 347: D, 235, 237. Art. 381: D, 285.
Arts. 347 y sigtes.: 1, 185. Art. 382: n, 216, 266, 267.
Art. 348: 1, 446, 530; 11, 238, 242, Art. 383: 1, 214, 235, 442; D, 266,
294; m,200. 267, 271, 284.
Art. 349: 1, 255. Art. 384: n, 267, 268, 283, 284
Art. 350: 1, 185; 11, 239, 241, 243. 291, 292, 295, 296.
Art. 351: 11,233,241,243. Art. 385: J, 366; n, 219, 220, 285.
Art. 352: II, 241. Art, 386: n, 57.
Art. 353: n, 58, 59, 215, 216, 218, Art. 387: n, 221, 223, 286.
245, 246, 267. Art. 388: n, 286.
Art. 354: 1, 541, 556, 557; n, 58, Art. 389: 1, 241, 244, 292,
59, 218, 236, 237, 244, 245, 246, Art. 390: n, 173.
267. Art. 391: 11, 282.
Art. 355: 1, 248; n, 107, 151, 266. Art. 392: n, 293, 294, 295.
Art. 356: D, 78, 241, 242. Art, 393: n, 294, 295, 296.
Art. 357: D, 243, 244. Art. 394: n, 91, 292, 293, 294.
Art. 358: U, 223. Art. 395: 1, 127, 143, 511; D, 189,
Art. 359: n, 234; ID, 276. 193, 197, 202, 203, 220, 221, 223,
Art. 360: J, 441, 484, 511, 533, 534, 225, 298, 299, 300, 302, 303, 3M,
535; 11, 2, 187, 223, 225, 233, 248, 305, 306, 307, 308, 310, 314, 345;
249, 251, 252, 254, 255, 256, 257, m, 175, 200.
258, 259, 260, 251, 252, 263, 265, Art, 396: JI, 203.
NDICE DE PRECEPTOS CITADOS 341
Art. 397: 1, 307, 309, 336; D, 189, Art. 444: n, 331.
202, 203, 305, 306, 346. Art. 445: n, 166, 329, 33l.
Art. 398: 1, 191, 213, 355, 366; D, Art. 446: D, 166.
187, 196, 203, 220, 223, 30B, 310. Art. 447: 11, 165, 330.
Art. 399: n, 310. Art. 448: n, 122, 330, 33l.
Art. 400: D, 309, 310. Art. 449: 1, 361.
Art. 401: 1, 26B; II. 214, 215, 309, Art. 450: 1, 214; D, 332.
314; m, 171. Art. 451: 11, 166, 331.
Art. 402: 1, 366, 530; D, 216, 222, Art. 452: n, 332.
311. Art. 453: l. 203.
Art. 403: D, 226, 305. Art. 454: n, 260, 332.
Art. 404: D, 191, 198, 202, 224, Art. 455: 1, ll8, 119, 121; 11, 331,
225, 235, 236, 299, 300, 301, 305, 332, 337, 340, 342.
307,313, 314, 315; m, 175,200. Arts.455 y sigtes.: n, 152.
Art. 405: 1, 213; D, lB7, 196, 314, Art. 456: 1, 295; 11, 337, 340, 342.
316. Art. 457: n, 152, 332.
Art. 406: D, 316. Art. 458: 1, 213; 11, 342.
Art. 407: D, 214, 215, 316; m, Art. 459: 1, 217, 282; 11, 329, 333.
171, 175. Art. 460: 1, 113; 11, 334.
Art. 408: 1, 366, 530; D, 316. Art. 461: 1, 216, 230.
Art. 409: 1, 65, 66, 92, 93, 217. Art. 462: 1, 188, 190.
Arts. 409 Y sgtes.: 1, 139, 140. Art. 463: 1, 191, 203, 467.
Art. 410: 1, 23l. Art. 464: 1, 181, 346; n, 334.
Art. 411: 1, 175, 180, 184. Art. 465: 1, 203, 214; D, 334.
Art. 412: 1, 113. Art. 466: n, 334.
Art. 413: 1, 18B, 189, 190, 191. Art. 467: 1, 113, 119; D, 321, 334;
Art. 414: D, 322, 323. m,92.
Art. 415: D, 323, 324. Art. 468: 1, 191, 203, 467.
Art. 416: D, 323, 325. Art. 469: 1, lB1.
Art. 417: II, 323, 324, 327; m,284. Art. 470: n, 334.
Art. 418: n, 324.
Art. 419: n, 322, 323, 324, 325. Art. 471: D, 260.
Art. 420: D, 325. Art. 472: ID, 245, 248.
Art. 421: D, 325, 348. Art. 473: 1, 542: n, 63; DI, 248.
Art. 422: D, 326. Art. 474: 1, 79, 82, 266, 267, 268,
Art. 423: D, 326. 269, 270, 271, 272, 275, 278, 279,
Art. 424: n, 164, 327. 346; m,4, 137 ,146, 170, 172.
Art. 425: D, 3.27. Art. 475: 1, 273, 526; m, 6.
Art. 426: 1, 307; n, 327. Art. 476: 1, 273.
Art. 427: D, 327. Art. 477: 1, 273; m, 6, 9.
Art. 428: 1, 146. Art. 478: 1, 274; m, 11.
Art. 429: D, 86, 122, 144,320, 321, Art. 479: m, 5, 6, 9, 178,236.
328, 329, 332, 333; m, 203, 211. Art. 480: 1, 227, 237, 267,473,482;
Art. 430: 1, 113; 11, 329; m, 204, n, 111; m, 7, 8, 9.
211. Art. 481: 1, 525. 527; m, !O, 28.
Art. 431: 1, 277, 280. Art. 482: 1, 454; n, 214; ID, 9,
Art. 432: 1, 269, 277; n, 329. 197, 204.
Art. 433: D, 329; m, 205. Art. 483: 1, 186,417; m, 20, 155.
Art. 434: 1, 21B, 230. Art. 484: 1, 255, 296, 442, 506; m,
Art. 435: 1, 176. 12, 13, 327.
Art. 436: 1, 188, 193. Art. 485: 1, 189, 476; n, 113; m,
Art. 437: D, 144, 329. 13, 15, 23, 47, 63, 97, 116, 120,
Art. 438: D, 329. 128, 138, 166, 241, 242, 247, 252,
Art. 439: 1, 263, 346; n, 78, 330. 257, 275, 282, 295.
Art. 440: n, 86, 330. Art. 486: 1, 440, 484; m, 14, 33,
Art. 441: 1, 191,203,462,467; D, 97, 172.
331. Art. 487: m, 14, 15.
Art. 442: 1, 203, 263; D, 330. Art. 488: 1, 446, 448, 451; ID. 15,
Art. 443: 1, 181; D, 332. 16, 33, 194.
342 NDICE DE PRECEpTOS CITADOS

Art. 489: ID, 16, 162. Art. 528: li, 66, 76, 89.
Art. 490: n. 228; DI, 17, 18, 73, Art. 529: 1, 336; ID, 69, 70, 71, 74.
98, 101, 105. Arts. 529 y sigtes,: 1, 449.
Art. 491: n, 237; m, 5, 15, 18. Art. 530: 1, 443, 454; m, 69, 71,
Art. 492: 1, 447, 450, 454, 473; DI, 75, 161, 163, 164,
21,62,64,79, 80, 91, 237. Art. 531: DI, 56, 75,
Art. 493: 1, 405, 406. Art. 532: 1, 204, 298, 303, 383,
Art. 494: D, 304; m, 19, 21, 27, 442, 454; m, 28, 72.
103. Arts.532 Y sigtes,: m, 314.
Art. 495: 1, 446; ID, 27, 103, 184, Art. 533: In, 72, 73, 74.
241. Art. 534: 1, 204, 297, 383, 476, 520,
Art. 496: m, 27, 93, 142. 522; m, 17, 73, 75.
Ar. 497: 1, 527; ID, 28, 96, 162. Arts.534 Y sigtes,: m, 305.
Art. 498: 1, 407; ID, 13, 16, 31, Art. 535: 1, 449; m, 71, 73.
32, 97, 98, 118 243. Art. 536: 1, 204, 449: ID, 73.
Art. 499: 1, 408; m, 33. Art. 537: 1, 454; m, 74,
Art. 500: 1, 324, 408; ID, 33, 97. Art. 538: m, 74.
Art. 501: ID, 69, 97. Art. 539: m, 72, 74, 76.
Ar1. 502: ro, 19. Art, 540: III, 45, 46, 73, 74,
Art. 503: DI, 37. Art. 541: 1, 485; m, 52.
Art. 504: ID, 49, 63, 72. Arts.541 y sigtes.: m, 52.
Art. 505: ID, 39, Art. 542: 1, 149, 485; ro, 52, 54,
Ar1. 506: m. 39, 41, 70, 74, 75, 75.
112. Art. 543: 1, 297, 407; ID, 13, 15,
Art. 507: ID, 40, 71. 16, 79, 80, 81, 86, 91.
Art. 508: ro, 13, 41. Art. 544: ID, 80, 87, 117.
Art. 509: ID, 40, 41, 47, 48. Art. 546: ID, 86.
Art. 510; 1, 149, 362, 368; D, 313; Art. 547: 1, 407; m, 29, 30, 81,
ID, 50, 51, 52, 54, 118. 82, 84, 238,
Arts. 510 Y sigtes.: ID, 12. Art 548: m, 78, 81, 83, 84, 8S.
Art. 511: 1, 177, 363. 170.
Art. 512: 1, 28. 250, 392; m, 53, Art. 549: ID, 83, 169, 174, 175,
55. 83, 120, 148, 149, 151, 152, 177.
173. Art, 550: 1, 406, 407; ID, 82, 85,
Art. 513: 1,204,443,446,469,519; 98.
m, 57, 59, 60, 61,62, 77, 79, 81, Art. 551: ID, 89.
159. Art. 552: 1, 443; m, 85, 88, 91.
Arts. 514 y sigtes.: 1, 287, 464. Arts. 552 Y sigtes.: 1, 449,
Art. 515: 1, 443: ID, 63, 68, 155. Art, 553: ro. 58, 88.
Art. 516: m, 56. Art. 554: 1, 269, 270; ID, 89.
Art. 517: 1, 301: n, 257, 259; m, Art. 555: 1,297,450,451; m, 90,
20, 60, 62, 63. 91, lOS, 129, 132, 237.
Art. 518: 1,203,297,449,451; m, Art. 556: ro, 56, 90, 93.
13, 15, 16, 62, 64, 65, 66, 'n, '16, Art. 557: 1, 346; ID, 13, 15, 16,
306. 92, 93, 94.
Art. 519: 1, 522; ni, 65. Art. 558: ID, 93.
Art. 520: 1, 204, 447, 449; DI, 40, Art. 559: 1, 442, 447; m, 93, 94,
64. 95, 97, 135, 237.
Art. 521: 1,207,442,447,449; m, Art. 560: 1, 298, 449; ID, 13, 94,
62, 64, 65, 68. 95, 97, 113,
Arts,521 y sigtes.: 1, 448. Art. 561: ID, 93, 94.
Art. 522: J, 304. Art. 562: ID, 10, 96.
Art. 523: 1, 406; m, 66. Arts. 563 Y sigtes,: 1, 408.
Art, 524: 1, 406; DI, 66, 76, 85, Art. 564: 1, 324; ID, 33, 97, 98,
86, 94. 119, 178.
Art. 525: 1, 287; ID, 66, 76, 86. Art. 565: m, 119.
Arts. 525 y sigtes.: J, 408. Art. 566: m, 10, 119.
Art. 526: 1, 324; ID, 33, 89, 178, Art. 567: J, 336, 346; m, 97, 98,
Art. 527: IIl, 23, 67, 70, 76, 107,
NDICE DE PRECEPTOS CITADOS 343
Arts.567 Y sigtes.: 1, 449; ID, 326. Arts.605 Y sigtes.: DI, 236.
Art. 56B: 1, 203; 111, 98, 99, 100, Art. 606: 1, 148, 186, 519; ro, 130,
306. 131, 132, 133, 237.
Art. 569: 1, 443, 454; 111, 13, 92, Art. 607: m, 135, 136.
97, 98, 100, 118, 119, 161, 163, Art. 608: 1, 148, 186, 453; ID, 130,
164, 182. 131, 132, 133, 134.
Ar1. 570: m, 17, 105, 109. Arts.608 Y sigtes.: ID, 159, 237.
Art. 571: 1, 383; 111, 101, 102, 104, Art. 609: 1, 186: In, 135.
105, 106, 109. Art. 610: In, 138, 139, 164, 250,
Arts. 571 y sigtes.: In, 115. 252.
Art. 572: ID, 13, 101, 106, 107, Art. 611: 1, 186, 362, 368; m, 136.
252. Art. 612: 1, 150, 186, 204, 492;
Art. 573: ID, 106, 107, 109, 110. ID, 137, 138, 139.
Art. 574: 1, 454, 492; m, 40, 45, Ar15.612 y sigtes.: 1, 455.
104, 107, 111, 116. Art. 613: 1, 191. 492; m, 139, 164.
Art. 575: DI. 97, 107. Art. 614: I, 150, 186, 362; m, 139.
Art. 576: 1,449, 522, 523; m, 17, Art. 615: ID, 69, 143, 144, 145,
49, 101, 105, 116. 147, 149, 151, 172.
Arts.576 y sigtes.: ID, 306. Arts. 615 y sigtes.: 1, 237, 554.
Art. 577: m, 100. Art. 616: m, 152.
Art. 578: ID, 108. Art. 617: D, 109; DI, 5, 143, 150,
Art. 579: 1, 383, 470; ID, 102, 104. 154, 155, 156, 157, 159, 160, 161,
Art. 580: ID, 105. 162, 165, 169.
Art. 581: 1,476,477; ID, 108, 109. Art. 618: ID, 156, 162, 163, 164,
Art. 582: m, 109. 165, 172.
Art. 583: m, 104, 107. Art. 619: 1, 35; m, 28, 29, 148,
Art. 584: ni, 109. ISO, 151, 152, 172.
Art. 585: 1, 454; 111, 41, 49, 116, Arts. 619 y siguientes.: m, 135.
117. Art. 620: ID, 42, 43, 151.
Ar15. 585 Y sigtes.: 1, 407. Art. 621; 1, 263.
Art. 586: ], 149, 454, 492; 11], 40, Art. 622: 1, 287.
41, 111, 324. Art. 623: m, 146, 170, 171.
Art. 587: ID, 45, 46, i11, ll6, 156, Art. 624: ID, 55, 146, 152, 161,
159. 169, 172, 173, 179.
Art. 588: m, 96, 112. Art. 625: m, 172, 173.
Art. 589: In, 39, 104. Art. 626: ID, 28, 173.
Art. 590: DI, 112. Art. 627: 1, 143; m, 125, 174, 175,
Art. 591: 1, 460; 111, 96, 112, 113. 176, 177.
Art. 592: 1,203,442, 448; m, 114. Art. 628: ID, 162.
Arts. 592 y sigtes.: ID, 113. Art. 629: m, 96, 186, 187.
Art. 593: m, 49, 68, 114, 116, 155, Art. 630: m, 96, 187, 188.
156, 189. Art. 631: m, 188.
Art. 594: ID, 55, 114. Art. 632: 1, 362; m, 188, 189.
Art. 595: ID, 49, 115, 116. Art. 633: 1, 221, 233, 275, 276,
Art. 596: DI, 117, 118, 119, 120, 277, 278, 279, 280, 282, 283; m,
ISO. 193, 194, 195, 196, 205.
Arts.596 y sigtes.: ID, 52, 326. Arts. 633 y sigtes.: 1, 321.
Art. 597: ID, 120, 150. Art. 634: 1, 278, 281.
Art. 598: J, 149, 485; ni, 52, 54, Arts.634 y sigtes.: 1, 280.
120. Art. 635: 1, 281, 282.
Art. 599: m, 122, 123. Art. 636: 1,275,276,277,278,282,
Art. 600: m, 124, 125, 126, 159. 283.
Art. 601: ID, 125, 126, 128, 170, Art. 637: 1, 221, 232, 233, 255; m,
174. 201.
Art. 602: 1, 382; m. 127, 225. Art. 638: 1, 484; DI, 193, 194, 198,
Arts. 602 y sigtes.: J, 181, 380. 204.
Art. 603: m, 5, 128, 129, 235, 236. Art. 639: ID, 194, 195. 197, 215.
Art. 604: m, 128, 129. Art. 640: 1, 276, 491; m, 194, 195,
Art. 605: ID, 132, 138. 196.
344 NDICE DE PRECEPTOS CITADOS

Art. 641: I. 276, 491, 492; ro, 194, Art. 681: m, 228, 232, 233, 234,
195, 196, 197, 199, 200, 202, 203, 239.
204, 213, 214. Art. 682: 1, 159; n, 121: nI. 233,
Art. 642: 1, 155,278, 280, 281; m, 235, 289.
197, 204. Art. 683: I, 158, 416; ID, 232, 239,
Art. 643: 1, 154, 413, 414; m, 198. 240, 251, 257.
Art. 644: 1, 527; m. 198. Art. 684: m, 241.
Art. 645: 1, 1M; m, 200, 201, 204, Art. 685: ID, 241.
205. Art. 686: m, 30, 242, 243.
Art. 646: ro, 203, 204, 205. Art. 687: ID, 222.
Art. 647: 1, 154, 155, 268; m, 199, Art. 688: 1, 223, 234, 237, 415.
203, 205. Arts.688 y sigtes.: ], 90.
Ar1. 648: m, 203. Art. 689: 1, 268, 346, 416, 491, 492;
Art. 649: ro, 203. n, 166; m, 138, 256, 257, 258,
Art. 650: ID, 199, 200, 203, 2M. 259, 260.
Art. 651: 1, 355, 366; m, 204, 214. Arts. 689 y sigtes.: 1, 159.
Art. 652: ro, 205. Art. 690: ], 416, 492; nI. 255, 257,
Art. 653: DI, 183, 202, 205. 258.
Art. 654: m, 7, 202. Art. 691: 1,271; ID, 138,259.
Art. 656: m, 200. Art. 692: m, 244, 245, 246.
Art. 657: 1, 155; m, 207, 208, 209, Arts. 692 Y sigtes.: 1, 88.
212. Art. 693: ], 222, Je23, 234, 440;
Art. 658: In, 208, 209, 212, 213. ID,247.
215. Art. 694: ID, 247.
Art. 659: ID, 208, 211, 212. Art. 695: 1, 492; m, 247.
Ar1. 660: m, 209, 210. Art. 696: 1,492; ID, 244, 245, 246,
Art. 661: 1, 221, 251. 247, 248.
Art. 662: J, 348; m, 210. Art. 697: 1, 189; m, 248, 249.
Art. 663: 1, 155, 156, 348, 492; Art. 698: ID, 248, 249.
m, 210, 211, 212, 213, 214. Art. 699: 1, 415; m, 244, 248.
Art. 664: 1, 74; 111, 215. Art. 700: 1, 88, 237; m, 138, 250,
Art. 665: III, 211, 213, 214. 251, 252.
Art. 667: n, 166; ]D, 211, 2l!'i. Art. 701: 1, 223, 234, 415.
Art. 668: ], 156,355,366; m, 171, Art. 702: 1,416,491; m, 251, 252.
209, 214, 215. Art. 703: 1, 223, 416; ID, 254, 255.
Art. 669: 1, 156. Arts.703 y sigtes.: ID, 253.
Art. 670: 1, 85, 88, 157, 158, 260, Art. 704: 1, 237, 415; m, 254, 255.
261, 446; m, 30, 221, 222, 223, Arts. 704 Y sigtes.: 1, 89.
224, 227. Art. 705: 1, 416; m, 254.
Arts. 670 Y sigtes.: ], 72; m, 29, Art. 706: 1, 216, 234, 484, 490; m,
220. 288.
Art. 671: 1, 85, 88; D], 30, 225, Art. 707: 1,475, 532; m, 288, 289.
227, 246. Art. 708: 1, 50, 86. 157, 158, 492;
Art. 672: ],222, 234, 346, 440, 491, ID, 284, 288, 289, 290.
492; m, 222, 226, 227, 228, 229, Art. 709: 1, 527; m, 290.
230. Art. 710: 1, 145; rn, 287, 288.
Art. 673: 1, 222, 233, 237, 415; Art. 712: 1, 224, 234, 484; m, 280.
m, 222, 227, 228, 229, 230, 234, Arts. 712 y sigtE's.: 1, 377.
242. Art. 713: 1, 490; n, 112, 280, 281.
Art. 674: m, 108. 230. Art. 714: 1, 475; ID, 283, 284.
Art. 676: 1, 442; ID, 220, 230. Art. 715: 1, 520; m, 264, 282.
Art. 677: ID, 224, 230, 232, 236, Art. 716: 1, 460.
237. Art. 717: 1, 50, 86: 11, 153, 283,
Arts. 677 y sigtes.: I, 268. 284.
Art. 678: 1, 401; ID, 220, 225, 236, Art. 718: 1, 162; ID, 284.
238. Art. 719: ID, 284.
Art. 679: m, 220, 236. 237, 243. Art. 720: ID, 282, 285.
Art. 680: ], 416, 527; ID, 228, 232, Art. 721: ID, 274.
233, 239, 240. Art. 722: m, 275.
NDICE DE PRECEPTOS CITADOS 345
Arts.722 Y sigtes.: ID, 276. Art. 771: ID, 317.
Art. 723: ID, 275. Art. 772: ID, 317, 318.
Art. 724: m, 264, 275, 284. Art. 773: m, 318.
Art. 725: 1, 50; m, 276, 277. Art. 774: ID, 318.
Art. 726: ID, 277, 278. Art. 775: DI, 318, 319.
Art. 727: m, 278, 281. Art. 776: ID, 318.
Art. 777: m, 319.
Art. 728: m, 264, 277, 278, 284. Art. 778: 1, 218, 401; m, 328.
Art. 729: ID, 278, 279. Art. 779: ID, 327, 328.
Art. 730: m, 279. Art. 780: 1, 183.
Art. 731: m, 279. Art. 781: ID, 319.
Art. 732: 1, 493; m, 331. Art. 782: ID, 319.
Art. 733: 1, 62; m, 320, 321. Art. 783: ID, 330.
Art. 734: m, 320, 321. Art. 784: 1, 389, 393; m, 304.
Art. 735: m, 291. Art. 785 1, 162; m, 303, 304, 308.
Art. 736: m, 291, 292. Art. 786: 1, 203; ID, 304.
Ar1. 737: 1, 162,335; m, 268, 321. Arts. 787 y sigtes.: ID, 305.
Art. 788: 1, 28; Ill, 305, 306.
Arts. 737 y sigtes.: J, 129, 342; m, Art. 789: m, 307, 308.
266, 299. Art. 790: m, 308, 309, 310.
Arts. 737 a 742: m, 262. Art. 791: m, 307, 309, 310.
Art. 738: J, 255; ID, 267, 268, Art. 792: 1, 162; m, 325, 326.
281. Arts. 792 y sigtes.: 1, 50.
Art. 793: ID 326.
Art. 739: m, 268, 269, 276, 279, Art. 794: m, 326.
289, 296, 328, 330. Art, 795: m, 326, 327.
Art. 740: J, 555; ID, 268. Art. 796: 1, 126, 127, 128, 129,
Art. 741: J, 162; n, 137. 231, 308; D, 233.
Art. 742: J, 162,545,551; m, 296, Art. 797: 1, 124, 125, 126, 129,
297, 298. 272; n, 345; m, 325.
Art. 742 bis: m, 262, 266. Art. 798: 1, 127, 128.
Arts. 743 a 746: J, 422. Art. 799: 1, 126, 127, 128, 151.
Arl. 747: J, 234, 235, 493; ID, 331. Art. 800: 1, 28, 128.
Art. 749: m, 330, 331. Art. 801: 1, 129.
Art. 750: ID, 269, 272, 312, 330, Art. 804: 1, 270, 271.
331, 332. Art. 806: 1, 111, 115, 118, 120,
Arts. 750 y sigtes.: 1, 383. 128, 342; n, 336.
Art. 751: m, 332. Arts. 806 Y sigtes.: 1, 28.
Art. 752: 1, 234; m, 313, 314. Art. 807: 1, 117, 118.
Art. 753: ID, 312, 315. Art. 808: 1, 117, 118, 119.
Art. 754: ID, 313, 315, 316. Art. 809: 1, 118, 120.
Arl. 755: m, 314
Art. 756: m, 3]4, 317. Art. 810: 1, 120, 121.
Art. 757: m, 314. Art. 811: 1, 121.
Ar1. 758: m, 314, 318. Art. 812: 1, 120, 461; D, 343.
Art. 759: ID, 314. Art. 813: 1, 121, 122.
Art. 760: DI, 313. Art. 814: J, 122.
Art. 761: m, 315.
Art. 762: 1, 234; ID, 315. Art. 815: 1, 120.
Art. 763: ID, 315, 316. Arl. 816: D, 335, 336, 343; m,
Art. 764: ID, 315, 316, 317. 221.
Art. 765: m, 316. Art. 817: D, 344.
Art. 766: m, 316. Art. 818: 1, 115, 120; ID, 233.
Art. 767: m, 316, 317.
Art. 768: ID, 316. Art. 819: D, 151, 336, 3'38.
Art. 769: 1, 234; m, 316, 317. Art. 820: 1, 116, 525; n. 337, 338,
Art. 770: ID, 317, 319. 340, 343.
346 NDICE DE PRECEPTOS CITADOS

Art. 821: D. 337, 338, 343. Art. 827: n, 342.


Art. 822: 1, 65, 116, 295, 297.
Art. 823: 1, 476, 489, 499; D. 338,
Art. 828: 1, 213, 231;
345, 346.
n.223, 342,
339, 343. Art. 829: 1, 468, 557; n, 342, 343,
Art. 824: 1, 518, 519; D, 338. 344.
Art. 825: 1, 116, 121, 2139; 11, 2, Art. 830: 1, 557: D, 342.
340, 341, 342, 344, 345. Art. 831: 1, 213, 231; D, 223, 342,
Art. 826: I. 544: D, 340. 345, 346.

DISPOSICIONES DE APLICACION DEL CODIGO DE


PROCEDIMIENTO CIVIL
Ar1. 1; 1, 507; n, 276. Art. 81: 11, 33, 34, 48.
Art. 2: n, 14. Art. 82: 1, 522; n, 8, 9, 13, 33, 34,
Art. 3: D, 15, 125, 127. 36,48.
Arts. 4 y sigtes.: 1, 204. Art. 83: 1, 525.
Art. 11: 1, 207, 208. Art. 83 bw: D, 45.
Axts. 13 y sigtes.: 1, 204. Art. 84: 1, 189, 476; D, 44.
Art. 24: 1, 352. Art. 85: l. 354.
Arts. 25 y sigtes.: 1, 204. Art. 86: 1, 355, 509.
Arts. 28 a 37: 1, 510. Art. 87: 11, 22.
Art. 38: 1, 352; n, 270. Art. 88: 11, 50.
Arts. 38 Y sigtes.: 1, 351. Art. 89: 1, 509; n, 37.
Art. 44: 1, 449. Art. 90: n, 116, 117.
Art. 45: 1, 501. Art. 91: I1, 37, 116.
Art. 46: 1, 499. Art. 92: n, 117.
Art. 47: 1, 508. Art. 93: D, 114.
Art. 48: 1, 505. Art. 94: D, 112.
Art. 49: 1, 505, 506 Art. 95: n, 113.
Art. 50: 1, 506. Art. 96: 1, 509.
Art. 51: 1, 508. Art. 97: 1, 298.
Art. 54: 1, 522. Art. 99: 11, 108.
Art. 55: 1, 522. Art. 101: 11, 110.
Art. 56: n, 145. Art. 103: D, 98.
Art. 57: n, 143, 145. Art. 104: D, 98.
Art. 58: n, 145. Art. 105: D, 82.
Art. 60: D, 146. Art. 106: D, 101.
Art. 61: 1, 525. Art. 107: 1, 352. 379.
Art. 62: n, 147. Art. 108: n, 81.
Art. 63: n, 147. Art. 109: D, 51.
Art. 64: D, 147 Art. 110: n, 85.
Art. 65: n, 146. Art. 11I: 1, 500, 509; D, 124, 125.
Art. 66: 1, 522. Art. 112: 1, 295; D, 78.
Art. 67: 1, 520. Art. 112 bis: D, 14.
Arts. 68 y sigtes.: 1, 113. Art. 113: 1, 522.
Art. 70: D, 9. Art. 114: 1, 202, 226, 496.
Art. 70 bw: n, 9. Art. 115: D, 127.
Art. 71: D, 11. Art. 116: 1, 525.
Art. 72: 1, 509. Art. 117: 1, 416; D, 125, 126, 127.
Art. 73: I, 509; n, 12. Art. 118: 1, 488, 491.
Art. 74: 1, 509. Art. 119: 1, 488, 497.
Art. 75: D, 128. Art. 120: D, 140, 206.
Art. 76: 1, 509. Art. 121: D, 142.
Art. 77: 1, 509. Art. 122: n, 33.
Art. 78: 1, 207. Art. 123: D, 226.
Art. 79: 1, 509; D, 36. Art. 123 bis: n, 238.
Art. 80: 1, 522; D, 7, 39. Art. 125: D, 21.
Art. 80 bis: D, 48. Art. 126: D, 2l.
NDICE DE PRECEPTOS errADOS 347
Art. 127: 1, 366. Art. 160: m, 31.
Art. 128: 1, 522. Ar1. 161: 1, 205; m, 64, 99.
Art. 129: n.
207. Art. 162: m, 40.
Art. 129 bis: n, 153, 154, 208, 216, Art. 163: m, 49.
218, 275. Art. 164: m, 36.
Art. 130: 11, 240. Art. 165: m, 63.
Ar1. 131: 1, 493, 495. Art. 166: ID, 64.
Art. 132: D, 234. Art. 167: ID, 72.
Art. 133: D, 207. Art. 168: DI, 166.
Art. 133 bis: JI, 75, 153, 154, 208, Art. 169: m, 37.
216, 275. Art. 170: m, 91.
Art. 134: D, 270, 271. Art. 171: m, 13, 94, 95.
Art. 135: 11, 277. Art. 172: m, 96.
Art. 136: 1, 501: D, 290. Art. 173: m, 98. 112.
Art. 137: D, 270. 275. Art. 174: m, 106.
Art. 138: D, 276, 277, 279. Art. 175: m, 99.
Art. 139: n, 278. Art. 176: ID, ll6.
Art. 140: D, 280. Art. 177: m, 47, 49, 54.
Art. 141: 1, 493. 495. Art. 178: m, 114, 155.
Art. 142: D, 281. Art. 179: m, 120.
Art. 143: JI, 28!. Art. 180: m, 123, 124.
Art. 144: 1, 245. Art. 181: DI, 126.
Art. 145: 11, 327. Art. 182: m, 80.
Art. 146: 11, 330. Art. 184: m, 151.
Art. 147: D, 330, 332. Art. 185: m, 152.
Art. 148: D, 330, 332. Art. 186: ID, 152.
Ar1. 149: D, 331. Art. 187: m, 165.
Art. 150: D, 331. Art. 188: DI, 198, 199.
Art. 151: D, 33!, 332. Arl. 189: m, 289, 290.
Ar1. 152: D, 332. Art. 190: m. 275.
Art. 153: 1, 273. Art. 191: m, 321.
Art. 154: 1, 273. Art. 192: m, 319.
Art. 155: m, ll. Art. 193: 1, 205; m, 319.
Art. 156: m, 243. Art. 194: 1, 205: m, 309.
Ar1. 157: m, 19. Art. 195: m, 308, 309.
Art. 158: 1, 407. Art. 196: n. 342.
Art. 159: 1, 203, 204; m, 64, 'l2, Art. 230: D, 159.
114. Art. 592: 1, 204.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DEROGADO

Ar1. 100: 1, 246. Art. 595: m, 62.


Art. 205: 11, 236. Art. 742: m, 131.
Art. 491: JI, 236. Art. 746: m, 131.
Art. 547: n, 284. Art. 924: DI, 225.
Art. 572: m, 164. Art. 941: 1, 126.
Art. 583: ID, 58.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL


Arts. 19 Y sigtes.: 1, 59. Arts. 107 Y sigtes.: 1, 60.
Art. 21: 1, 138. Art. 154: 1, 530.
Art. 25: 1, 60, 164. Art. 185: 1, 302.
Art. 27: 1,60, 138, 164. Art. 189: 1, 530.
Art. 28: 1, 138, 165. Arl. 351: 1, 3'16.
Art. 68: 1, 206. Art. 352: 1, 3'16, 378.
Arts. 91 y sigtes.: 1, 60. Art. 481: 1, 50.
Art. 105: 1, 306. Art. 489: 1, 60.
348 NDICE DE PRECEPTOS CIT.WOS

DISPOSICIONES PRELIMINARES AL CODIGO CIVIL


Art. 4: n. 202. 207, 223, 282; m, 244.
Art. 12: 1, 100; n, 223, 284. Art. 21: JI. 345.
Art. 14: 1, 99, 102, 345; D, 202, Art. 183: m, 252.

CODIGO CIVIL
Arts. 1 Y sigtes.: 1, 459. Art. 306: m, 298.
Art. 2: 1, 459, 460. Arts. 306 y sigtes.: ID, 293.
Art. 3: 1, 460. Art. 307: DI, 298.
Art. 12: J, 182. Art. 308: ID, 298.
Art. 36: 1, 182. Art. 309: ID, 297, 298.
Art. 43: 1,503. Arts. 311 y sigtes.: m, 293, 297.
Art. 46: 1, 227, 503. Art. 312: ID, 298.
.A.rt. 47: 1, 252, 503. Art. 313: m, 298.
Art. 48: 1, 224, 234; ID, 274. Art, 314: ID,298.
Arts. 48 y sigtes.: 1, 46; ID, 270, Art, 316: ID, 299.
273. Art. 319: 1,49, 61, 67.
Art. 49: ID, 274, 275. Art. 320: 1, 46, 62; 111, 320, 329.
Art. 50: 1, 50; ni, 274, 277. Art. 330: ID, 271, 299.
Art. 53: ID, 277. Art. 331: li, 299.
Art. 54: 1, 58. Art. 332: DI, 271, 299,
Arts. 58 y sigtes.: III, 270. Art. 333: ID, 300.
Arts. 102 Y sigtes.: m, 286. Art. 334: m, 264, 271.
Art. 103: m, 287, Art. 335: In, 299.
Arts. 106 Y sigtes.: ID, 286. Art. 336: m, 271.
Art. 117: J, 177, 306. Art. 340: 111, 271.
Art. 150: 1, 71; m, 287. Art. 342: m, 268.
Art. 151: 1, 72. Art. 344: 1, 224, 255; nI, 268.
Art. 154: ID, 290. Arts. 344 Y sigtes.: 1, 44.
Art. 158: 1, 224; m, 287. Art. 346: m, 271.
Ar15. 167 Y sigtes.: ID, 29l. Art. 347: 1, 183.
Art. 174: m, 291. Arts. 363 y sigtes.: nI, 319.
Arts. 177 y sigtes.: ID, 291. Art. 375: 1, 62; In, 375.
Ari. 185: ID, 291, 292. Art. 376: m. 320,
Art. 202: m. 291, 292. Art. 383: DI, 271.
Arts. 209 y sigtes.: 1, 190. Art. 384: m, 271.
Arts. 215 y sigtes.: ID, 291. Art. 391: m, 271, 279.
Art. 222: ID, 291, 292. Art. 393: 1, 394.
Art. 226: ID, 291, 292. Art. 394: ID, 320.
Art. 244: m, 294. Art. 398: m, 279.
Arts. 244 Y sigtes.: ID, 293. Art. 406: m, 329.
Art. 246: m, 294. Arts. 414 Y sigtes.: 1, 45, 459.
Art. 247: I. 389, 390, 393; m, Arts. 415 y sigtes,: m, 271.
294. Art. 417: 1,335; ID, 282.
Art. 248: m. 294. Ar1. 419: 1, 50; m, 282, 283.
Art. 249: ID, 294. Art. 424: m, 320.
Arts. 263 y sigtes.: m. 293, 294. Art. 428: 1, 460.
Art. 268: ro, 294, 295. Art. 429: 1, 145.
Art. 274: 1, 460; m, 272, 295, 296. Art. 440: I. 145,
Art. 275: 1, 366; ID, 295. Art. 481: HI, 329.
Art. 276: 1, 390; ID, 272. Art, 492: nI, 312,
Art. 280: ro, 296. Arts. 498 Y sigtes.: 1, 202; m. 327.
Art. 284: m, 297. Art. 499: m, 328.
Art. 288: m~ 293, 296, 297, 298. Art. 501: I. 218; III, 328.
Art, 291: 1, 162. Art. 503: m, 327,
Art. 305: m. 298. Art. 509: ID, 327, 328.
NDICE DE PRECEPTOS CITADOS 349
Art. 528: m, 319. Arts. 1480 Y sigtes.: 1, 246.
Art. 530: 1, 202. Arts. 1482 y sigtes.: 1, 398.
Art. 631: m, 329, 331. Arts. 1571 Y sigtes.: m, 208.
Art. 639: m, 312. Art. 1596: m, 207.
Art. 640: m, 312. Art. 1597: ID, 207.
Arts. 700 Y sigtes.: ID, 272. Arts. 1628 y sigtes.: m, 208.
Art. 708: -m, 272, 331. Arts. 1731 y sigtes.: 1, 303; m,
Art. 710: In, 272. 72, 73.
Art. 715: m, 302. Arts. 1936 y sigtes.: I, 381.
Art. 719: ID, 305. Art. 1948: 1, 323.
Art. '120: m, 303, 305. Art. 1950: 1, 246.
Art. 723: m, 305. Art. 1954: 1, 398.
Art. '124: ID, 305. Arts. 1965 y sigtes.: 1, 111.
Art. 725: m, 30. Art. 1966: 1, 111, 342.
Art. 726: ID, 306. Art. 1968: n, 304.
Art. 727: m, 308. Art. 2033: 1, 151; n, 274; m, 19,
Art. 728: ID, 307. 44.
Art. 729: ID, 303, 307. Art. 2036; 1, 151; m, 43, 44.
Art. 730: m, 304. Art. 2046: 1, 460.
Art. 810: 1, 284. Arts. 2048 y sigtes.: l. 398.
Arts. 812 y sigtes.: 1, 285. Art. 2099: 1, 68.
Art. 912: 1, 57. Arts. 2141 y sigtes.: m. 208.
Art. 1105: ID, 329, 332. Arts. 2164 y sigtes: m, 208.
Art. 1111: ID, 301, 302. Art. 2204: J, 176.
Art. 1113: ID, 304. Art. 2222: D, 328.
Art. 1153: ID, 68. Arls. 2222 Y sigtes.: 1, 370.
Art. 1156: m, 43. Art. 2225: 1, 66.
Art. 1168: 1, 90, 149, 327, 328; ID, Art. 2230: 1, 190.
254. Art. 2233: 1, 66.
Arl. 1170: 1, 90, 327, 328; ID, 254. Art. 2239: n, 328.
rut. 1~71: , gO, 327, 328; m, 256. Arts. 2239 y sigtes.: m, 208.
Art. 1172: J. 90, 327, 328; m, 256. Art. 2275: m, 269, 271.
Art. 1180: m. 27. Art. 2305: m, 122.
Arl. 1182: 1, 228. Art. 2330: m, 270, 301.
Art. 1183: m,330. Art. 2378: 1, 88.
Arl. 1184: 1, 526. Art. 2409: m, 271, 301.
Art. 1188: m, 19. Art. 2411: m, 270.
Art. 1190: 1, 462. Art. 2436: m, 270, 301.
Arts. 1193 y sigtes.: m, 52, 74. Art. 2453: 1, 401.
Art. 1218: J, 382. Art. 2464: m, 301.
Arl. 1220: 1, 80. Art. 2475: ID, 270, 301.
Art. 1222: 1, 80. Art. 2494: m, 301.
Arts. 1241 Y sigtes.: 1, 248. Arts. 2501 y sigtes.: n, 161.
Art. 1268: ID, 302. Art. 2646: m, 302.
Art. 1282: ID, 50. Art. 2655: m, 324.
Art. 1295: m, 301. Art. 2697: 1, 347, 428.
Art. 1298: m, 301. Arts. 2697 y sigtes.: 1, 258.
Art. 1299: l. 398. Art. 2699: J, 268, 277, 280.
Art. 1315: m, MI. Arts. 2699 y sigtes.: 1, 260.
Art. 1322: m,302. Art. 2700: 1, 280; R, 107.
Arl. 1353: 1, 525. Art. 2702: 1, 277, 280, n, 107.
Ar. 1374: 1, 67. Art. 2703: J, 280.
Art. 1378: 1, 79; m, 131. Arl. 2705: 1, 281.
Art. 1418: 1, 532. Art. 2706: J, 281.
Arls. 1428 y sigtes.: 1, 512. Art. 2707: 1, 281.
Art. 1444: 1, 76. Art. 2709: 1, 281.
Art. 1453: m, 210. Art. 2710: J, 278, 281.
Art. 1471: 1, 470; m, 103. Art. 2712: J, 276, 277.
Arts. 1476 y sigtes.: 1, 1'17. Art. 2713: 1, 260.
350 NDICE DE PRECEPTOS CITADOS

Arts 2721 Y sigtes: J, 260. Ar1. 2896: ID, 324.


Arts. 2727 Y sigtes.: 1, 261. Art. 2900: 1, 177, 178, 392; m,
Art. 2729: 1, 262. 6, 58, 85, 122, 147.
Art. 2730: I. 445; D, 86. Art. 2901: 1, 381; D, 301.
Art. 2731: II, 87. Art. 2902: ID, 127.
Art. 2733: D, 86.
Art. 2736: n, 77, 90, 91. Art. 2905: m, '.24, 225.
Arts. 2736 Y sigtes.: n.
89. Art. 2907: 1, 333. 334.
Art. 2738: n, 89, 90, 300, 303.. Art. 2909: 1, 138. 139, 144.
Art. 2739: n.
92, 94. Art. 2910: 1, 79.
Art. 2140: 1, 286, 323, 325; m, 57, Art. 2911: ID, 21.
129. Art. 2912: m, 22.
Arts, 2740 Y sigtes.: .. 287. Art. 2913: m, 25. 68. 225.
Art. 2741: 1, 325, 405. Art. 2914: m. 25, 26.
Arts. 2745 Y sigtes.: 1, 326; lB, Art. 2915: In. 25, 26. 95.
52. Art. 2916: DI, 25, 26.
Ar1. 2764: m. 149. Art. 2917: DI, 87.
Arts. 2784 Y sigtes.: 1, 381. Art. 2918: m, 25, 26.
Art. 2786: m, 80. Art. 2919: m. 42, 44.
Art. 2787: 1, 407. Art. 2920: m, 4a, 44.
Arts. 2808 Y sigtes.: J, 381. Art. 2921: m. 44.
Art. 2826: m, 91. Art. 2922: m. 41.
Art. 2839: m. 324. Art. 2923: m. 42.
Art. 2858: DI, ]29. Art. 2924: m. 42.
Art. 2889: ID, 184, 323. Art. 2925: m, 42.
Arts. 2889 Y sigtes.: 1, 162. Art. 2926: m, 44, 45.
Art. 2890: DI, 184, 323, 324, 325. Art. 2927: m, 44.
Art. 2891: m. 184, 185, 324, 325, Art. 2928: DI, 88, 89.
326. Art. 2929: 1, 535.
Art. 2892: m.
325. Art. 2930: 1, 78.
Art. 2893: DI, 324. Art. 2931: 1, 80.
Art. 2894: m, 326. Art. 2932: l. 72.

DISPOSICIONES DE APLlCACION DEL CODIGO CIVIL


Art. 11: m, 271.

CODIGO CIVIL DEROGADO


Art. 36: Art. 1367: II. 90.
Art. 1218: 1, 323. Art. 1372: 1, 138.
Art. 1315: 1, 426. Art. 1772: 1, 112.
Art. 1351: 1, 138, 139, 144. Art. 1948: 1, 286.
Art. 1366: II, 91. Art. 2085: m. 220.

CODIGO PENAL
Art. 110: 1, 359. Art. 373: l. 302.
Art. 132: 1, 68. Art. 374: 1, 358.
Art. 185: 1, 59. Art. 377: l. 359; n, 300.
Arts. 185 Y sigtes.: 1, 164. Art. 384: 1, 376.
Art. 334: ID, 24. Art. 388: D, 301.
Arts. 334 Y sigtes.: 1, 303. Art. 392: 1.357.
Art. 349: m, 314. Arts. 392 Y sigtes.: l. 149.
Art. 366: 1, 376, 377. Art. 393: 1, 357.
Art. 371: 1, 358; n. 90. Art. 496: D, 99.
Art. 372: 1, 376; D, 99.
NDICE DE PRECEPTOS CITADOS 351
CODIGO DE LA NAVEGACION
Art. 590": 1, 228. Art. 610: 1, 251.

LEY CAMBIARlA
Art. 63: 1, 269; m, 7. Art. 64: 111, 146.

LEY DE ORDENAMIENTO JUDICIAL


Arts. 35 Y sigtes.: 1, 209. Art. 54: 1, 209.
Arto 46: 1, 209. Art. 66: 1, 209.

REGLAMENTO JUDICIAL
Arts. 170 Y sigtes.: l. 477. Arts. 757 Y sigtes.: 1, 477.

DECRETO DEL 30-XII-1923


Art. 5: 1, 353. Art. 35: 1, 353.
Art. 11: 1, 353, 354. Art. 37: 1, 353.
Art. 16: 1, 352. Art. 111: 1, 353.

DECRETO DEL 16-III-1942


Arts 5 Y sigtes.: 1, 46, 50. Art. 30: 1, 303.
Art. 6: 1, 335. Art. 42: 1, 162.
Art. 16: 1, 162. Arts. 124 Y sigtes.: 1, 45.
Art. 25: 1, 255. Art. 160: 1, 45.
Art. 29: 1, 303.
INDlCE BmUOGRAFICO

-A-
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Jovene, 1943: 1,97, 102, 106, 175, 176, 178, 181, 186, 202, 205, 208,
251,294, 298, 305, 311, 386, 344, 348, 349, 357, 359, 369, 377, 389, 394,
396, 399, 400, 402, 411, 471, 486, SOl, S02, 515, 521, 528, 542; n, 4,
22, 51, 54, G4, 85, 89, 95, 102, 107, 111, 117, 123, 128, 142, 148, 158,
179, 318, 328, 335; ID, 4, 18, 31, 34, 50, 56, 77, 90, 121, 127, 130,
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135, 174, 208, 257, 289, 298, 300. 315, 333, 359, 389, 438, 486, 502,
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