Vous êtes sur la page 1sur 20

Plebiscitoh

"El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la


Repblica, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisin del ejecutivo".
(Artculo 7, Ley 134 de 1994)

El procedimiento y las reglas bsicas de este mecanismo son las siguientes: el Presidente de
la Repblica, con la firma de todos los ministros, elabora la convocatoria al plebiscito e
informa de inmediato al Congreso de la Repblica su intencin de hacer uso del
mecanismo. Si el Congreso no rechaza esta determinacin se lleva a cabo la votacin.

El plebiscito versa sobre polticas del ejecutivo que no requieran aprobacin del Congreso,
excepto sobre el tema de estados de excepcin; tampoco puede referirse a la duracin del
perodo presidencial ni utilizarse para modificar la Constitucin.

Paolo Biscaretti Di Ruffia precisa:

A pesar de que la doctrina y la legislacin frecuentemente usan indistintamente los trminos


de referendo y plebiscito, este ltimo [...] debera ms precisamente referirse a una
manifestacin del cuerpo electoral no actuada en relacin a un acto normativo (como el
referendo), sino ms bien respecto a un simple hecho o suceso, concerniente a la estructura
del Estado o de su gobierno [...]1

Con el plebiscito, mecanismo inspirado en el principio de soberana popular, se recurre al


pueblo para que defina su destino. Es clave entender que no se trata de la refrendacin de
polticas ya adoptadas sino de la determinacin del rumbo a seguir 2.

Ahora bien, esta figura no escapa a la orientacin inherente a la Ley 134 de 1994, cuyas
exigencias son tan rigurosas que lejos de impulsar el mecanismo pueden obstacuizar su
efectividad. No otra conclusin puede deducirse a partir del artculo80 de la Ley que
prescribe: "El pueblo decidir, en plebiscito, por la mayora del censo electoral".

La regulacin legal del plebiscito nos aleja pues bastante de la pretensin constitucional de
implementar una democracia basada en la participacin efectiva de la poblacin en las
decisiones que la afectan, lo cual puede conducir a que las decisiones sigan siendo tomadas
en forma vertical.

Ahora bien, de llegarse a superar las dificultades que legislativamente plantea esta figura,
existe un problema adicional que siempre est latente cuando se habla de mecanismos
como el plebiscito y es la alta posibilidad de que tales instrumentos sean utilizados para
legitimar medidas lesivas para la misma poblacin, posibilidad que obviamente se
incrementa en aquellos contextos en los cuales no existe una opinin pblica autnoma,
capaz de efectuar un permanente anlisis crtico en torno a larealidad que la circunda.

Mauricio Garca V. alude a esa profunda desinformacin en que suele llegar el pueblo a los
eventos plebiscitarios y asevera que ello, sumado a unos partidos polticos estrechamente
ligados a la imagen televisiva y con gran capacidad de manipulacin, puede conducir a que
dichos mecanismos sean mediatizados por las maquinarias partidistas y convertidos en un
instrumento adicional del accionar poltico3 .

1
-Paolo Biscaretti Di Ruffia, Las instituciones legislativas de la democracia directa,
Madrid, Tecnos, 1.982, Citado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994,
Sentencia C-180 de 1994, Op. cit., p.507.

2
-En tal sentido puede verse Sentencia C-180 de 1994, Op. cit., p.508.

3
-Cfr. Mauricio Garca Villegas, "Los lmites de la democracia participativa", en: Juan
Fernando Londoo et al, Sociedad civil, control social y democracia participativa, Bogot,
Fescol, 1997, pp.44. En los mismos trminos se pronuncia Garca Villegas en Constitucin
Poltica de Colombia comentada por la Comisin colombiana de Juristas. Ttulo IV. De la
participacin democrtica y de los partidos polticos, Op. cit., pp.22.
Referendo

"Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de
norma jurdica o derogue o no una norma ya vigente" (Artculo 3, Ley 134 de 1994).

Teniendo en cuenta el mbito territorial en que opere, el referendo se clasifica en nacional,


regional, departamental, distrital, municipal o local; atendiendo a la naturaleza de las
normas objeto de referendo este puede ser constitucional, legal o infralegal - normas
jurdicas como ordenanzas, acuerdos, resoluciones locales-; y en cualquiera de los casos,
segn lo que con el mecanismo se persigue puede ser aprobatorio -cuando se quiere que un
proyecto normativo se consolide como norma jurdica-, o derogatorio -cuando una norma
ya vigente se pone en consideracin de la ciudadana, quien decide si la deroga o no.

Es importante sealar que estn excluidos del referendo derogatorio las leyes aprobatorias
de tratados internacionales, la ley del presupuesto y leyes referentes a materias fiscales o
tributarias.

El procedimiento para efectuar un referendo inicia cuando los promotores inscriben su


solicitud ante la Registradura del Estado Civil y reciben el formulario con el cual deben
recoger, en un mximo de 6 meses, el apoyo del 10% de los ciudadanos que integran el
respectivo censo electoral. Si se logra conseguir dicho apoyo el gobierno convoca mediante
Decreto a votaciones en las cuales se determina si se aprueba o no el respectivo referendo.
La decisin se adopta por la mitad ms uno de los votos, siempre que haya participado al
menos la cuarta parte del censo electoral respectivo.

En el caso del referendo constitucional, los promotores deben recoger en un mximo de 6


meses, el apoyo del 5% de los ciudadanos que integran el respectivo censo electoral. Si lo
logran, el paso siguiente es la aprobacin por parte del Congreso de la respectiva ley de
convocatoria (que contiene el texto mismo de la reforma que ser sometida a decisin
popular). Seguidamente viene el control que ejerce la Corte Constitucional 1 ; luego se dan
las votaciones en las cuales el pueblo decide si reforma o no la Constitucin.
La decisin adoptada por el pueblo slo tiene efectos jurdicos si as lo determinan la mitad
ms uno de los votantes, siempre que haya participado al menos la cuarta parte de quienes
integran el respectivo censo electoral. Se trata en este caso de requisitos que en gran parte
se sustentan en las exigencias de la Constitucin.

Otro aspecto que debe tomarse en consideracin es el siguiente: la actual Constitucin y la


propia Ley 134 de 1994 contemplan el denominado referendo constitucional que en
principio es un avance con respecto a la Constitucin anterior, en la cual el nico
mecanismos de reforma era el Acto Legislativo. Ahora en cambio existen tres posibilidades:
el Acto Legislativo, la Asamble Constituyente y el Referendo.

Sin embargo, este es un avance en trminos muy relativos pues en cualquiera de los tres
casos se requiere de la intervencin del Congreso. As, en el Acto Legislativo el Congreso
es el autor de la reforma; en la Asamblea Constituyente y en el Referendo el Congreso debe
expedir previamente la ley de convocatoria.

En consecuencia, una reforma a la Carta est supeditada en gran parte al inters del
Congreso de llevarla a cabo. De all que en la prctica las reformas hechas a la Constitucin
del 91 suelen adoptar la va del Acto Legislativo, lo que parece contradictorio cuando la
propia Norma de normas pretenda marcar un trnsito hacia una democracia ms
participativa.

Merecen adems especial mencin, el referendo derogatorio establecido en el artculo 377


de la Constitucin Poltica para las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso y
que se refieran a los derechos fundamentales del Captulo I del Ttulo II y a sus garantas, a
los procedimientos de participacin popular o al congreso, en caso que as lo solicite el 5%
de los ciudadanos del censo electoral. La reforma se deroga siempre que voten en forma
negativa la mayora absoluta de los votantes y que en la votacin voten por lo menos una
cuarta parte de las personas inscritas en el censo electoral respectivo. Y adems, el
referendo aprobatorio obligatorio que est consagrado en el artculo 307 de la Constitucin
Nacional como requisito para convertir una regin en entidad territorial.

Finalmente es importante sealar que el referendo se diferencia del plebiscito en que este,
que tambin es una consulta popular, se refiere a una decisin que no se ha plasmado en un
texto normativo escrito.

1
Es importante precisar lo relativo al control constitucional de este tipo de actos jurdicos.
En efecto, en los referendos infralegales el control (que est a cargo de la jurisdiccin
contencioso administrativa) es automtico, previo al pronunciamiento popular y analiza los
aspectos formales y materiales. Por su parte, en los referendos sobre leyes hay un control
posterior al pronunciamiento popular que es llevado a cabo por la Corte Constitucional
quien revisa los aspectos formales y materiales, requirindose para ello la interposicin de
la correspondiente accin ciudadana (Constitucin Poltica artculo 241 numerales 2 y 3).

Revocatoria del mandato

"La revocatoria del mandato es un derecho poltico, por medio del cual los ciudadanos dan
por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o
a un alcalde".
(Artculo 6, Ley 134 de 1994)

El trmite inicia cuando un grupo de ciudadanos, en nmero no inferior al 40% de los votos
que obtuvo el gobernante respectivo, solicita ante la Registradura del Estado Civil que
convoque a votaciones para revocar el mandato del mismo, fundamentando su solicitud en
el incumplimiento del programa de gobierno o en la insatisfaccin general de la poblacin.
El Registrador informa a la persona cuyo mandato pretende revocarse y posteriormente
convoca a votaciones; la revocatoria opera si as lo determinan la mitad ms uno de los
votos, siempre que el nmero de sufragios no sea inferior al 55% de la votacin vlida
emitida el da en que se eligi al mandatario. Si la revocatoria prospera, el Presidente de la
Repblica procede a remover al gobernador revocado, o el gobernador remueve al alcalde
revocado -segn el caso-, y a nombrar un encargado transitoriamente hasta que se elija
popularmente al nuevo gobernante, el cual ocupar el cargo por el perodo
constitucionalmente establecido.

En relacin con la revocatoria el gobierno enfatiz: "En el proyecto se establecen una serie
de controles que evitarn su uso irresponsable e irracional" 1; luego, parece asumir que el
mecanismo ser mal utilizado. De all que la regulacin inicial de la revocatoria en gran
medida se oriente a limitar el ejercicio de este mecanismo.

En la misma lnea, el gobierno manifiesta: "Para desestimular la proliferacin de solicitudes


de revocatoria, en el proyecto no se establece financiacin ni facilidades
de acceso a los medios de comunicacin para los promotores" 2.

De otro lado, la revocatoria slo es establecida por la Ley para los gobernadores y alcaldes.
No se aplica para otros funcionarios de eleccin popular como los Congresistas -rgano
legislativo-, Diputados, Concejales, o el propio Presidente de la Repblica -funcionario
perteneciente, al igual que los gobernadores y alcaldes, a la rama ejecutiva del poder
pblico.

Vale la pena anotar que en la regulacin inicial 3 , slo se habilitaba para solicitar la
revocatoria y participar en ella a quienes sufragaron en la eleccin del funcionario, lo cual
fue avalado por la Corte Constitucional4 con fundamento en la teora del mandato -slo
quien otorga un mandato est facultado para revocarlo- y en la interpretacin derivada del
artculo259 de la Constitucin. No obstante, esta exigencia legal fue suprimida mediante la
Ley 741 de 20025 , y la Jurisprudencia de la Corte modificada 6 , con lo cual tambin podrn
tomar parte en la revocatoria aquellos ciudadanos del censo electoral municipal o
departamental respectivo, aunque no hayan participado en la eleccin del funcionario cuyo
mandato se cuestiona.

Otro aspecto a tener en cuenta es la disposicin en virtud de la cual si como resultado de la


votacin no se logra revocar el mandato del funcionario, no podr volverse a intentar dicha
solicitud en lo que resta del perodo, lo cual parece matizar la pretensin constitucional de
establecer un permanente control a los mandatarios por parte de los gobernados.

Los anteriores elementos evidencian la importancia de estos mecanismos a la vez que


muestran las dificultades legales que pueden reducir su aplicabilidad. Segn Mauricio
Garca Villegas, ms que buscar las causas del fracaso del derecho interesa estudiar en qu
medida tal "fracaso" responde a un juego de poder dentro del cual el derecho cumple una
funcin determinante. Tal vez lo que acontece no es que el derecho choque con la realidad
que se resiste al cambio, sino que la realidad no cambia porque choca con la resistencia al
derecho, que en algunos casos pareciera perseguir por s mismo la ineficacia 7.

Pasando a otro punto, dentro de los aspectos contemplados en la parte final de la Ley 134
de 1994 es conveniente resaltar el siguiente: De manera tangencial la norma alude a la
participacin democrtica de las organizaciones civiles y lo hace precisamente para evadir
el tema, remitiendo a la Ley que regule la materia. Dicha ley deber ser estatutaria, pues en
el marco de la actual Constitucin ha de quedar claro que el concepto de participacin no se
circunscribe a la realizacin de eventos electorales.

1
-Proyecto de Ley # 92 de 1992 -Senado de la Repblica-, Gaceta del Congreso. (23),
Bogot, ao 1, ago.11, 1992, p.10.

2
Ibd., p.11.

3
-Leyes Estatutarias 131 de 1994 y 134 de 1994.

4
-Cfr. Sentencia C-180 de 1994, Op cit., pp.505, 506, 528, 531 y 532. En este punto la
Corte se limita en gran parte a repetir el anlisis hecho en la Sentencia C-011 de 1994, Op.
cit.

5
Ley Estatutaria 741 de mayo 31 de 2002, Diario Oficial, (44.823), Bogot, jun.4 2002.
6
-Cfr. Sentencia C-179 de marzo 12 de 2002, Corte Constitucional, Bogot, Magistrado
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

7
-Cfr. Mauricio Garca Villegas, "Funcin simblica del derecho y estabilidad
institucional", en: Cristina Motta (comp.), Etica y conflicto: lecturas para una transicin
democrtica, Bogot, Ed.Uniandes y Tercer Mundo, 1995, pp.294 y 295.

Cabildo abierto

"El cabildo abierto es la reunin pblica de los Concejos distritales, municipales o de las
juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con
el fin de discutir asuntos de inters para la comunidad". (Artculo 9, Ley 134 de 1994).

El procedimiento comienza por la solicitud que deben hacer por lo menos el 0,5% del censo
electoral respectivo -tambin las organizaciones civiles pueden participar en el proceso de
convocatoria y celebracin de los cabildos abiertos-, ante la secretara del Concejo o de la
Junta Administradora Local, entidad que debe divulgar el lugar, fecha y temas que se
tratarn en el cabildo. Al mismo pueden asistir las personas interesadas -habitantes del
lugar- pero slo pueden hacer uso de la palabra el vocero de quienes solicitaron el cabildo y
aquellos que se inscriban al menos con tres das de antelacin y presenten el resumen
escrito de su intervencin. Todos ellos pueden participar en la deliberacin; la decisin es
adoptada por la Corporacin respectiva, dando respuesta escrita y razonada a las solicitudes
ciudadanas.

La Corte Constitucional alude a los orgenes del mecanismo:

Esta expresin de democracia directa remonta sus orgenes al derecho espaol del cual se
adopt en Latinoamrica durante la colonia. Ms que una frmula desarrollada por el
derecho positivo indiano, consista en una prctica del fuero popular, mediante la cual se
tomaban decisiones [...]1 .

Por oposicin a lo anterior, lo que hace la Ley 134 de 1994 en materia de cabildo abierto es
desarrollar en el derecho positivo una serie de formalismos que deben agotarse para que
opere el cabildo, teniendo en cuenta que los ciudadanos que intervienen en el mismo no
adoptan propiamente decisiones, aunque sea este un espacio donde se definir precisamente
la suerte que tendrn sus propuestas. Ello resulta cuestionable para quienes asuman el
concepto de participacin democrtica del modo que lo haca Estanislao Zuleta cuando
planteaba: "Que la gente pueda opinar no es suficiente, que pueda actuar es necesario, y que
pueda actuar en aquello que le interesa, en su comunidad, en su barrio, en su municipio
[...]"2 .

Un grupo de Magistrados de la Corte Constitucional manifest su disentimiento frente a la


forma como la Ley 134 regul el tema del cabildo abierto. Veamos las dos concepciones de
la Corte: La posicin mayoritaria se limita a resaltar tericamente la importancia del
mecanismo3 y declarar exequible la norma que impide que los ciudadanos tomen
decisiones a travs de tal instancia, argumentando que no es inconstitucional pues queda
abierta la puerta para que en el futuro, el Congreso por la va Estatutaria le reconozca
fuerza vinculante a las deliberaciones populares del cabildo.

Por su parte, el Salvamento parcial de voto suscrito por los Magistrados Carlos Gaviria
Daz, Alejandro Martnez Caballero, Eduardo Cifuentes Muoz y Vladimiro Naranjo Mesa,
considera que es contrario a la Constitucin atribuirle al cabildo abierto un carcter
meramente deliberante, pues con ello el mecanismo se confunde con el derecho de peticin
consagrado en el artculo23 de la Carta, cuando debiera ser un instrumento de participacin
adicional, como forma de expresin de la soberana popular. En este Salvamento
expresamente se alude -si bien de modo muy tangencial- al efecto meramente simblico
que pueden tener este tipo de normas de participacin ciudadana4.
1 -Sentencia C-180 de 1994, Op. cit., p.510.

2 -Estanislao Zuleta, "La participacin democrtica en Colombia", Revista Universidad de


Antioquia, 56(212), Medelln, abr.-jun., 1988, p.8.

3 -En tal sentido expresa: "Del fortalecimiento del cabildo abierto con su espacio propio,
depende la expansin de la modalidad de participacin directa en forma de asambleas
generales a otros mbitos del Estado. El cabildo abierto, como nos ensea la historia,
cuando adquiere dinmica, se convierte en escenario del tratamiento popular a los
problemas nacionales, regionales o locales, segn el caso". (Corte Constitucional, Sentencia
C-180 de 1994, Op. Cit., p.511).

4 -Cfr. Salvamento parcial de voto (suscrito por los Magistrados Gaviria Daz, Martnez
Caballero, Cifuentes Muoz y Naranjo Mesa) a la Sentencia C-180 de 1994, Op. cit.,
pp.570 y 571.

Consulta popular

"La consulta popular es la institucin mediante la cual, una pregunta, de carcter general
sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometida por el Presidente de la Repblica, el gobernador o el alcalde, segn el caso, a
consideracin del pueblo para que ste se pronuncie formalmente al respecto.
En todos los casos la decisin es obligatoria.
Cuando la consulta se refiera a la conveniencia de convocar una asamblea constituyente,
las preguntas sern sometidas a consideracin popular mediante ley aprobada por el
Congreso de la Repblica" (Artculo 8, Ley 134 de 1994).

El procedimiento, en sus lneas generales, es el siguiente: el mandatario (Presidente de la


Repblica - con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado-; el
gobernador -previo concepto favorable d de la Asamblea departamental-; o el alcalde -
previo concepto favorable del Consejo o de la Junta Administradora Local-, segn el caso)
redacta la consulta en un texto que pueda ser contestado mediante un "s" o un "no". La
constitucionalidad de dicho texto es examinada por el respectivo Tribunal Administrativo
en el caso de las consultas departamentales, municipales o locales, o por la Corte
Constitucional en el caso de las de rango nacional. Se procede entonces a la respectiva
votacin teniendo claro que la decisin popular es vinculante si fue adoptada por la mitad
ms uno de los votos vlidos siempre y cuando participe al menos de la tercera parte de los
electores que componen el respectivo censo electoral.

Ahora, si la consulta es sobre la conveniencia o no de convocar una Asamblea


Constituyente, debe expedirse previamente la ley de convocatoria, la cual se remite a la
Corte Constitucional para su respectivo control; luego se realizan las votaciones. Slo se
entiende convocada la Asamblea si as lo decide al menos la tercera parte de los ciudadanos
que integran el censo electoral. En tal caso, en fecha posterior se eligen los delegatarios de
la Asamblea Constituyente quienes elaboran la reforma siguiendo las directrices definidas
en la consulta popular.

La consulta se divide en obligatoria y facultativa. La primera cuando la Constitucin exige


que ella se lleve a cabo como conditio sine qua non para la adopcin de ciertas decisiones.
As ocurre en eventos tales como la formacin de nuevos departamentos (artculo297),
vinculacin de municipios a reas metropolitanas o para la conformacin de stas
(artculo319), ingreso de un municipio a una provincia ya constituda (artculo321). Es
facultativa cuando no se origina en una exigencia especfica de la Constitucin, sino que el
respectivo gobernante considera importante conocer la opinin del pueblo en torno a un
asunto determinado.

Tambin en relacin con la consulta popular, debe tenerse en cuenta que si bien se presenta
como un mecanismo interesante en cuanto la decisin popularmente adoptada debe ser
acatada, la verdad es que ello slo ocurre en el evento de cumplirse el difcil requisito
cuantitativo impuesto por la Ley. En efecto, en lo que hace a la consulta para convocar a
una Asamblea Constituyente, la Ley prevee que ella slo se entiende convocada si as lo
decide al menos la tercera parte de los ciudadanos que integran el censo electoral. En este
caso, la exigencia se fundamenta en el artculo376 inc.2 de la Carta.

Ahora, frente a las dems formas de consulta popular tambin se hace esa exigencia, pese a
que aqu no existe norma constitucional que sustente el requisito1. No obstante, la Corte
Constitucional lo declar exequible argumentando que "esta norma se ajusta a la
Constitucin, en cuanto reproduce el artculo 104 de la Carta Poltica" 2 , lo cual no guarda
relacin con la realidad pues el artculo104 constitucional se limita a prescribir que "la
decisin del pueblo ser obligatoria", sin condicionar este efecto a la participacin de un
nmero determinado de votantes.

Finalmente, en relacin con el mecanismo de la consulta popular, es fundamental que las


personas que van a ser consultadas tengan autonoma para tomar sus decisiones. Si se tiene
en cuenta que tal autonoma se reduce ante factores como la miseria, el miedo o la
ignorancia, ello hace que deban resolverse estos problemas so pena de terminar
implementando un esquema de democracia participativa meramente formal.

1
-Dicha exigencia minimiza la eficacia del mecanismo, como lo demuestra el estudio
elaborado por Mauricio Garca Villegas, donde se citan una serie de casos en los cuales
pese a haberse llevado a cabo consultas populares, por regla general no se logr cumplir el
mencionado requisito, por lo cual las decisiones popularmente adoptadas no se tornaron
obligatorias. (Cfr. Mauricio Garca Villegas, Constitucin Poltica de Colombia comentada
por la Comisin colombiana de Juristas. Ttulo IV. De la participacin democrtica y de
los partidos polticos, Bogot, La Comisin, 1997, pp.45 y 46).

2
-Sentencia C-180 de 1994, Op. Cit., p.525.

Iniciativa popular legislativa y normativa:


"La iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones pblicas es el derecho
poltico de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos de acto legislativo y de ley ante
el Congreso de la Repblica, de ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo
ante los concejos municipales o distritales y de resolucin ante las juntas administradoras
locales, y dems resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo
con las leyes que las reglamentan, segn el caso, para que sean debatidos y posteriormente
aprobados, modificados o negados por la corporacin pblica correspondiente" (artculo 2
Ley 134 de 1994).

Se puede adelantar ante el Congreso de la Repblica, las Asambleas Departamentales, los


Concejos Municipales o Juntas Administradoras Locales -JAL-.

La presentacin de estas iniciativas genera para la corporacin pblica la obligacin de


debatir el proyecto, sin que tenga que ser aprobado tal como se present, pues puede ser
modificado e incluso negado en su totalidad.

A grandes rasgos el procedimiento es el siguiente: para promoverla debe recogerse el apoyo


del 0,5% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, constituir un comit
de promotores y elegir un vocero. Cumplido lo anterior, se inscribe la iniciativa (presentada
en forma de articulado) ante la Registradura del Estado Civil quien revisa la solicitud y
entrega un formulario para que en el se recoja, en el trmino de 6 meses, el respaldo del 5%
de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral. Si esto se logra, el proyecto
popular se presenta ante la corporacin respectiva quien lo estudia siguiendo las reglas del
artculo 163 Constitucional. El vocero debe ser convocado y escuchado en las sesiones en
que se tramite el proyecto.

Las temticas susceptibles de ser reguladas a partir de este mecanismo se encuentran


limitadas por la Constitucin y la Ley. No se puede presentar cuando la iniciativa es de
competencia exclusiva del ejecutivo, como en el caso de los planes de desarrollo, amnista
o indulto, relaciones internacionales, orden pblico, comercio exterior, contratacin,
crditos y emprstitos, impuestos, presupuesto, rgimen salarial y estructura de los gastos
de la administracin.

La Accin de Tutela

La accin de tutela es el mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales. La


constitucin de 1991 la establece en los siguientes trminos:

"Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte en
su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier
autoridad pblica.

"La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,
acte o se abstenga de hacer. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte
Constitucional para su eventual revisin.

"Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.

"En ningn caso podrn transcurrir mas de diez das entre la solicitud de tutela y su
resolucin.
"La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares
encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y
directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinacin renuente o indefensin".

La accin de tutela fue desarrollada por el Decreto Extraordinario 2591 de 1991, el cual a
su vez fue reglamentado por el Decreto 306 de 1992. En lo que sigue se aprecian los
principales aspectos de la accin de tutela. Lo dems puede ser ampliado con el estudio de
los decretos mencionados y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La tutela est instituida para garantizar la proteccin inmediata de los derechos


fundamentales.

Para que la tutela sea procedente deben cumplirse las siguientes condiciones:

1. Que se trate de la violacin de un derecho fundamental

2. Que se trate de una violacin no consumada definitivamente o de una amenaza de


violacin

La accin de tutela debe ser ejercida por la persona (natural o jurdica) directamente
afectada en sus derechos fundamentales (salvo los casos de representacin o de agencia
oficiosa).
Los personeros pueden interponer acciones de tutela cuando lo hagan a nombre de una
persona que as lo solicite, o cuando la persona est en condicin de amparo o indefensin
(T-420/97)

La accin de tutela puede ejercitarse contra las autoridades pblicas o contra particulares.
Segn se desprende de la norma transcrita la tutela procede, en principio, cuando la
autoridad pblica con una accin u omisin viola un derecho fundamental. Pero dicha
violacin tambin puede provenir de un particular, en dicho evento cabe accin de tutela si
dicha persona particular presta servicios pblicos o afecta el inters colectivo, o hay
subordinacin o indefensin con respecto a l.

Cundo no procede la accin de tutela?

- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales

- Cuando se pueda proteger el derecho invocando el Habeas Corpus

- Cuando se busca proteger un derecho colectivo, excepto que sea como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando se presenta conexidad entre el
derecho colectivo y uno fundamental del demandante.

- Cuando sea evidente que la violacin del derecho origin un dao consumado, salvo que
est contine.

- Cuando se interpone contra actos de carcter general, impersonal y abstracto.

- Cuando se interpone contra providencias judiciales no procede por regla general, pero s
excepcionalmente, cuando estas constituyan una va de hecho.

Puede utilizarse la accin de tutela a pesar de que existan otros mecanismos para proteger
el derecho fundamental violado?

La tutela es un mecanismo de proteccin subsidiario, ello significa que procede cuando no


se disponga de otros medios de defensa. No obstante, se puede utilizar la tutela aunque
haya otro mecanismo cuando:
- El otro medio ya se agot y no sirvi

- El otro medio existe, pero se acude a la tutela para evitar un perjuicio irremediable * (el
fallo es transitorio).

- El medio existe, pero no goza de eficacia similar a la tutela

La Veamos cmo opera la subsidiariedad de la tutela, respecto de otros medios de defensa


de los derechos fundamentales, conforme a los criterios que ha establecido ya la Corte
Constitucional:

La accin de tutela tambin puede ser desplazada por medios de defensa que no estn
adscritos a funcionarios judiciales, si mediante ellos se administra justicia. Ejemplo: la
conciliacin entre particulares, el arbitramento y aquellos mecanismos dirigidos por
autoridades administrativas conforme a la ley, tales como los juicios civiles de polica. (T-
397).

La tutela no es el mecanismo idneo para resolver conflictos contractuales

(T-340/97).

La tutela no es el mecanismo idneo para obtener el cumplimiento de una conciliacin


donde se convengan asuntos laborales (T-020/97).

La tutela no es el mecanismo idneo para debatir asuntos que correspondan a otras


jurisdicciones (SU 111/97)
La tutela protege excepcionalmente derechos econmicos, sociales y culturales, si en el
caso concreto, tienen conexidad con "pretensiones amparables a travs de la accin de
tutela" (SU111/97).

La tutela no es procedente para proteger los derechos en situaciones de maltrato familiar


en tanto la Ley 294 de 1996 establece medios de defensa judicial expresos y giles. (T-
420/96).

La tutela no reemplaza a las acciones contencioso administrativas (T - 346/96)

La tutela no reemplaza a las acciones populares (T 354/96)

Cundo procede de forma transitoria la tutela?

Cuando existe otro mecanismo para la proteccin del derecho, pero la violacin de este
reviste tal gravedad que es necesario acudir al uso de la tutela por ser un instrumento de
proteccin ms gil para poder evitar un perjuicio irremediable.
El perjuicio es irremediable cuando se cumplen las siguientes condiciones:

a. Que sea inminente, o sea que est por suceder prontamente

b. Que las medidas que se requieran para conjurarlo sean de carcter u

Ante quin se puede instaurar una accin de tutela?

Ante cualquier juez de la Repblica. Esto requiere ms explicacin:


En primera instancia los jueces o tribunales con jurisdiccin en el lugar de los hechos.
Existe una excepcin: las tutelas contra los medios de comunicacin deben ser presentadas
ante los jueces de circuito.

Qu contenido debe tener la solicitud de tutela??

1. Accin u omisin que la motivan, es decir, accin u omisin que viola el derecho
fundamental.
2. Derecho que se considera violado o amenazado.
3. Nombre de la autoridad pblica si fuese posible
4. Nombre y lugar de la residencia del solicitante
5. No es necesario citar la norma constitucional
6. Puede presentarse sin formalidades
7. No se requiere actuar a travs de abogado
8. Puede presentarse verbalmente.

Como puede apreciarse, se trata de una solicitud informal.

Qu caractersticas tiene el procedimiento por el cual se tramita la accin de tutela?

Es un procedimiento preferente, esto es, el juez debe darle prevalencia por encima de los
dems asuntos que tenga a su cargo, salvo respecto del mecanismo de proteccin de
derechos denominado habeas corpus.

El trmite de la tutela tambin se caracteriza por su sumariedad, lo cual significa que es


corto y gil.

Adems es un procedimiento que se rige por los siguientes principios:

Publicidad
Prevalencia del derecho sustancial
Economa
Celeridad
Eficacia
Interpretacin de acuerdo con tratados internacionales

Cundo se puede interponer una accin de tutela?

Cualquier da a cualquier hora, an cuando est operando un estado de excepcin.

Qu debe disponer el juez en el fallo de tutela?

Para poder garantizar al afectado el pleno ejercicio del derecho vulnerado o protegerlo
respecto de la amenaza del derecho fundamental el juez de tutela tiene las siguientes
posibilidades.

- Ordenar el restablecimiento del derecho volviendo al estado anterior a la violacin, si ello


fuere posible.
- Si la vulneracin al derecho fundamental proviene de una omisin, se ordenar realizar el
acto correspondiente o la accin adecuada. Para lo cual el juez podr sealar un plazo
perentorio no mayor de 48 horas
- Si la vulneracin del derecho fundamental proviene de una mera conducta o actuacin
material, o de una amenaza el juez ordenar su cesacin inmediata y tambin ordenar
evitar toda nueva violacin, amenaza, perturbacin o restriccin.

Caben recursos contra el fallo de tutela?

El fallo de tutela es susceptible de impugnacin, este recurso podr ser interpuesto por el
Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pblica o el representante del rgano
correspondiente. La impugnacin consiste en la solicitud de que el superior jerrquico
revise la decisin, adems de esto la Corte Constitucional realiza una revisin eventual de
los fallos de tutela, esto significa que no todos son revisados por dicho organismo, slo
elige algunos de ellos.