LA DEFENSA TCNICA

PROCESO INMEDIATO POR FLAGRANCIA

Francisco Celis Mendoza Ayma

Los abogados son hombres que

contratamos para protegernos de
abogados.1

1. NOCIONES PREVIAS

Se est aplicando el proceso inmediato con el disparador de la flagrancia; su vigencia

y eficacia no est en cuestin. Los cuestionamientos son a su validez convencional y
constitucional, y estos ltimos marcarn su derrotero. Empero, en esta coyuntura su aplicacin
es incontenible por mero vigor legal y eficientismo prctico-; se reproducen los casos
configurados con un mismo corte, como consecuencia de la ausencia de plazo. No obstante,
operativamente la defensa tcnica debe dar respuesta; y esta debe configurarse de manera muy
excepcional para afrontar y contener la emergencia en los momentos de la flagrancia2.

As, la defensa desempear un rol especfico, en cada una de las etapas del proceso
por flagrancia, en funcin de un objetivo concreto; siempre en lnea de configurar y optimizar
una defensa eficaz. Uno es el objetivo que persigue y define su rol en la detencin preliminar;
otro diferente es el objetivo de defensa en la audiencia nica de incoacin de proceso
inmediato; y, un objetivo distinto el que configura su rol en la audiencia nica de juicio
inmediato.

La actividad desarrollada en el momento de la detencin preliminar, es definitoria en

la configuracin del objeto de las audiencias de incoacin y del juicio inmediato-; en efecto,

1 Elbert Hubbard .

2 En tanto, se ha desarrollado un Protocolo para la actuacin de la Polica, Ministerio Pblico y

Jueces; sin embargo, no existe protocolo alguno para la Defensa Pblica
es en la detencin preliminar, donde se acopian los elementos de conviccin para configurar
la imputacin concreta; y constituyen la raz o cimientos del edificio procesal 3. Sin embargo,
es en este momento, por la emergencia temporal de la flagrancia, en que la defensa est ms
enervada o anulada, precisamente por el carcter sbito e imprevisible de la flagrancia.

Se diferencian dos momentos en la detencin preliminar: uno, con actuacin

predominantemente policial; y, otra, de actuacin propiamente fiscal. En cada momento la
defensa tcnica tiene objetivos especficos diferentes. En el primer momento, generalmente el
detenido en flagrancia est asistido por un defensor pblico, y su actuacin est muy limitada;
en efecto, las posibilidad de que, a su solicitud, se acten determinados actos de investigacin
estn sensiblemente reducida. Es en ese contexto donde con responsabilidad la defensa
tcnica tiene que materializar dos derechos fundamentales: i) el derecho a la no
autoincriminacin; ii) y el derecho a la defensa tcnica de su eleccin.

La declaracin auto incriminatoria, no es til para el Ministerio Pblico, tampoco para

el imputado pues no surtir ningn efecto probatorio o premial-. En efecto, por un lado, se
asume que las fuentes de investigacin, por la situacin de flagrancia, produjeron informacin
suficiente para la configuracin de la imputacin concreta, para que el Ministerio Pblico
requiera el inicio del proceso inmediato sin necesidad de la declaracin del imputado. Por otro
lado, para la defensa la auto incriminacin del imputado confesin- tampoco genera un
beneficio premial, pues dada la situacin de flagrancia no procede una reduccin de la pena
por la confesin. En este contexto, una estrategia razonable de la defensa ser promover el
derecho a guardar silencio del imputado. As, el deber de la carga de la prueba descansa a
plenitud y con responsabilidad en el Ministerio Pblico.

Precisamente por esa situacin de emergencia que genera la situacin de flagrancia, se

hace necesario que el Defensor Pblico responsablemente instruya al imputado sobre los
alcances de su derecho fundamental a una defensa tcnica de su eleccin 4. Debe quedar claro
3 Esos cimientos, en el proceso por flagrancia, son demasiados exiguos y ligeros para soportar el peso
de un edificio procesal con una imputacin de magnitud.

4 Caso Ruano Vs Ecuador Fundamento 157. Sin embargo, la Corte ha considerado que nombrar a un
defensor de oficio con el slo objeto de cumplir con una formalidad procesal equivaldra a no contar
con defensa tcnica, por lo que es imperante que dicho defensor acte de manera diligente con el fin
que el ejercicio de estos dos derechos fundamentales (no autoincriminacin y defensa tcnica
de su eleccin), no puede ser considerado, en forma alguna, actos de obstruccin, pues el
imputado no debe ser considerado como objeto y fuente de informacin, perversamente, para
su propia condena.

La defensa tcnica debe asumir con profesionalidad y responsabilidad una decisin

estratgica: o, i) decide que el imputado guarde silencio, instruyndole sobre los alcances de
su derecho fundamental a un abogado de su eleccin; o, ii) decide que el imputado declare,
procurando que en el contenido de sta se reproduzca los fcticos configuradores de un
elemento negador del delito.

As, en el momento inicial de la detencin preliminar, la defensa tcnica debe

considerar seriamente la posibilidad de proponer una estrategia activa; para ello se requiere
que el abogado conferenciar privadamente con el imputado e inmediatamente evaluar esa
informacin proporcionada y evaluar la eventual configuracin de una causa de atipicidad, o
antijuridicidad o de inculpabilidad. Si del diagnstico inicial de la entrevista privada, cualifica
la concurrencia de elementos negativos del delito, entonces, se debe optar por una defensa
activa gestada sobre la base de la declaracin del imputado. En ese orden, la defensa deber
cuidad que en la declaracin del imputado reproduzca el fctico configurador de ese elemento
negativo del delito causa de atipicidad, justificacin, exculpacin-; y en funcin de ello
proponer la inmediata realizacin de determinados actos de investigacin orientados al acopio
de informacin defensiva.

2. DETENCIN PRELIMINAR: La Imputacin Concreta Como Criterio De Control

El segundo momento, durante la Detencin Preliminar corresponde a otro objetivo de

la defensa tcnica. En efecto, lo actuado en flagrancia y la inmediata informacin obtenida, es

de proteger las garantas procesales del acusado y evite as que sus derechos se vean lesionados y se
quebrante la relacin de confianza. A tal fin, es necesario que la institucin de la defensa pblica,
como medio a travs del cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de todo inculpado de delito
de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantas suficientes para su actuacin eficiente y en
igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha reconocido que para cumplir con este
cometido el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas. Entre ellas, contar con defensores
idneos y capacitados que puedan actuar con autonoma funcional
asumido por la Fiscala para la inmediata construccin de la imputacin, como ncleo de la
peticin de incoacin del proceso inmediato.

Son tres puntos de referencia a considerar: i) la imputacin concreta, fctica y jurdica,

y ii) los supuestos previstos en el art. 2 del CPP; y, iii) los supuestos de improcedencia del
proceso inmediato por flagrancia. El eje determinante de la direccin y velocidad del proceso
ser la imputacin concreta, pues con base a sus fundamentos se evaluar la aplicacin de una
salida alterna, o la improcedencia del proceso inmediato por flagrancia.

Con relacin a la imputacin la defensa evaluar la concurrencia de sus componentes:

i) los hechos, ii) la calificacin jurdica de los hechos imputados y, iii) la suficiencia de los
elementos de conviccin. Esta verificacin ser central en la definicin de la estrategia
procesal a seguir.

Por el exiguo tiempo, ciertamente el Ministerio Pblico an no ha construido

formalmente la imputacin concreta; empero, ello no justifica la inaccin de la defensa. El
Ministerio Pblico ya cuenta con el Informe Policial y de su contenido es factible diagnosticar
la probable calificacin jurdica que corresponda; de hecho el Ministerio Pblico ya est
considerando una hiptesis de calificacin jurdica. ste informe es de pleno acceso a la
defensa; tambin cuenta con la informacin privilegiada de hechos proporcionada por el
imputado, que le permite diagnosticar una calificacin jurdica no solo a nivel tpico, sino que
abarque los otros niveles analticos de la teora del delito. Con base a esa evaluacin de la
imputacin concreta la defensa tcnica decidir su estrategia.

3. ESTABILIZANDO LA CALIFICACIN JURDICA

En tiempos de flagrancia la calificacin jurdica se presenta como una variable que

desborda en precariedad. La calificacin jurdica es trascendental pues determina el marco
abstracto de pena, como efecto punitivo. Su definicin y la prognosis de una pena concreta a
imponerse, ser decisiva para la eventual aplicacin de un criterio de oportunidad y con ello
la abstencin de la accin penal-. Por esa razn, y no por un prurito de refinamiento
dogmtico, es necesaria la correccin de la calificacin jurdica, con un control riguroso de un
correcto juicio de tipicidad, y la eventual concurrencia de un supuesto justificante o
exculpante.
 La defensa, no debe perder de vista, que afronta un escenario con innegable posicin
de poder del Ministerio Pblico, como titular de la accin penal, y de la imputacin jurdica.
Empero, el Ministerio Pblico no solo tiene el poder de imputar, sino el deber de imputar con
correccin. Es importante destacar este correlato de Poder-Deber, pues el poder de imputar
es la expresin ms fuerte del poder punitivo, y el Ministerio Pblico tiene esa exclusiva
atribucin, expresada en el proceso de criminalizacin secundaria. Empero, ese Poder tiene
como correlato el Deber de imputar con correccin, ese es su lmite acotante. Sin ese Deber
como freno y contrapeso, el poder punitivo ejercitado por el Ministerio Pblico se desborda y
deviene en un mero ejercicio de poder arbitrario.

Es claro que ese poder de imputacin jurdica- del Ministerio Pblico, no supone
asumir correctas todas las calificaciones fiscales iniciales; por esa razn la defensa deber
estar atenta, para evaluar y verificar si esa calificacin inicial es correcta, si el hecho que
realiza los elementos del tipo, si ciertamente afecta el bien jurdico implicado. El
apresuramiento en la calificacin, condiciona errados juicio de tipicidad que conduce a
considerar como delitos, hechos que solo tienen apariencia delictiva; empero, sometida estos
hechos a una mesurada y exhaustiva evaluacin se concluye que no es un comportamiento
delictivo. Se debe exigir una calificacin correcta, una imputacin la con calificacin tpica
que corresponda. Ese control debe ser ejercido con responsabilidad por la defensa. El
cuestionamiento a la calificacin jurdica, ser central en la dialctica de ese momento
procesal.

En ese orden, la defensa deber proponer la calificacin jurdica que estime correcta;
esgrimir las razones de dogmtica, interpretacin, de desarrollo jurisprudencial, etc., para
convencer racionalmente al Fiscal de la correccin de la calificacin. La defensa debe afrontar
ese momento con la propuesta de una calificacin jurdica rigurosa, que le permita cuestionar
con consistencia y buenas razones la inicial calificacin fiscal. El cuestionamiento vacuo y sin
fundamento, hace perderen el vrtigo del momento-valiosos minuto del escaso tiempo
restante.

Conforme a la calificacin jurdica, la defensa decide una estrategia definida;, puede

resultar que: i) los efectos punitivos sean menos gravosos, o ii) que se hayan configurado un
atenuante privilegiada, o iii) una eximente incompleta de responsabilidad; entonces,
corresponder evaluar si se encuentren dentro de los supuestos previstos en el art. 2 del CPP;
en ese orden, la defensa se orientar por la aplicacin de un principio de oportunidad y, con
ello, la abstencin de la accin penal por el Ministerio Pblico; iv) o puede resultar, que la
calificacin que propone la defensa tcnica abarca supuestos que alcanzan otros niveles
analticos de la teora del delito, por la probable configuracin de un supuesto de justificacin
o exculpacin antijuridicidad o culpabilidad, entonces la defensa se orientar por proponer
razones en lnea de la improcedencia del proceso inmediato por flagrancia, por la necesidad
de obtener informacin para preparar la defensa conforme a esos niveles analticos.

4. DIALCTICA DE LAS SALIDAS ALTERNAS Y LA OBLIGATORIEDAD

PROCESAL

Es constatable que las salidas alternas son poco promovidas y no son optimizadas en los
estndares oficiales esperados. De cara a buscar la abstencin del ejercicio de la accin penal
art. 2 del CPP- puede presentarse desacuerdos en la calificacin jurdica por la persistencia
del Ministerio Pblico en una calificacin gravosa que impida la aplicacin de un principio
de oportunidad; entonces, tempranamente se har constar por escrito el cuestionamiento a la
calificacin jurdica, marcando desde ya el derrotero de una futura defensa que cuestione la
calificacin jurdica.

Si la imputacin concreta est adecuadamente configurada en sus tres componentes, y

el marco punitivo correspondiente habilita la procedencia de una salida alterna, entonces,
responsablemente la defensa orientara su accin en esa lnea. Sin embargo, esta rpida
apreciacin exige que la defensa tenga un dominio operativo y razonable de los supuestos de
abstencin, que abarca todos los niveles analticos de la teora y el manejo apropiado de las
circunstancias atenuantes privilegiadas y las eximentes incompletas de responsabilidad.
 En efecto, la lectura atenta del numeral 15 del artculo 2 del CPP, exige dar
operatividad a los instrumentos conceptuales de la teora del delito, teora de la
individualizacin de la pena, y la teora de las circunstancias. En efecto, el literal a) del citado
dispositivo precisa como supuesto de abstencin del ejercicio de la accin penal por el
Ministerio Pblico, cuando a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos6, y la pena resulte innecesaria. En orden a
limitar el ejercicio del poder punitivo, la defensa debe estar vigilante de la acrtica
incorporacin del dolo cognitivo,7 y alerta a que la Fiscala no considere comportamientos

5 "Artculo 2. Principio de oportunidad 1. El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso,
siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte
innecesaria.

b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo
de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario
pblico en ejercicio de su cargo.

c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal
puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Cdigo
Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No ser
posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de
libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.

6 Al respecto postulo contra la opinin dominante- que la expresin sea reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos, est referido a la pena concreta como pronstico; a ello
se adiciona la innecesaridad de pena, porque las consecuencias del delito afectaron con gravedad al
sujeto activo, entonces es completamente razonable la abstencin del ejercicio de la accin penal, en
clave de contencin al ejercicio del poder punitivo.

7 Es necesario asumir un concepto de dolo con datos de la realidad- como voluntad guiada por el
conocimiento de los elementos del tipo, de tal manera que con esa exigencia se realice un correcto
juicio de tipicidad subjetiva y se considere como culpa con representacin los supuestos afirmados
como dolo cognitivo; en ese orden, posibilitar la abstencin del ejercicio de la accin penal en
supuestos innecesaridad de pena, porque las consecuencias del delito afectaron con gravedad al sujeto
activo
culposos como dolosos, con un marco punitivo ms gravoso que imposibilite la abstencin del
ejercicio de la accin penal.

Los hechos ms recurrentes, en los apresurados procesos de flagrancia por delito de

conduccin en estado de ebriedad8 y de omisin a la asistencia familiar9, estos tienen una pena
cuyo extremo mnimo no es superior a los dos aos, y por tanto, estn dentro del supuesto
previsto en el literal b) del dispositivo. En efecto, se trata de delitos que no afecten
gravemente el inters pblico, y el extremo mnimo de la pena no es superior a los dos aos
de pena privativa de libertad, ni fueron cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de
su cargo. El proceso inmediato es el cauce de estos delitos que saturan la jurisdiccin penal;
ello no obsta, que se presenten casos difciles de omisin a la asistencia familiar y conduccin
en estado de ebriedad que amerite su trmite como proceso comn. Sin embargo, en los
delitos de conduccin en estado de ebriedad, frecuente se adelanta el juicio inmediato por
flagrancia, porque el imputado materialmente no tiene capacidad econmica para pagar una
extraa la reparacin civil sin dao cierto. La regla general debera ser que las salidas
alternas se apliquen siempre a estos delitos.

Por su difusin meditica, los hechos de intervencin policial a ciudadanos que resisten a la
intervencin policial, han sido recurrente y generaron espectculo meditico; estos hechos, en
clamoroso yerro, son calificados como delito de violencia y resistencia a la autoridad, en
forma agravada;10sin embargo, un juicio correcto de tipicidad, por elemental falta de entidad
de los medios tpicos para afectar el bien jurdico11, permite calificar estos hechos como delito

8 Este delito est en su tipo bsico con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor
de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e
inhabilitacin, conforme al artculo 36 inciso 7. En su figura agravada la pena privativa de libertad
ser no menor de uno ni mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios de setenta a
ciento cuarenta jornadas e inhabilitacin conforme al artculo 36, inciso 7)."

9 Este delito es un tipo base est reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con
prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentaids jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial. En su primer nivel de agravacin la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.

10 Previsto en el artculo 366 del CPP

 12
de desobediencia o resistencia a la autoridad Art. 368 del CPP; y como su marco punitivo
es de pena privativa de libertad no es mayor de dos aos; por tanto, entonces se encuentra
dentro de los supuesto de abstencin de ejercicio de la accin penal, posibilitndose una salida
alterna.

Aun con la obstinacin de subsumir los hechos en el artculo 366 del CP 13, no se configura la
agravante por la calidad especfica de polica, dado que la condicin de funcionario pblico,
fue considerada como factor real para la realizacin del tipo base y este mismo factor real no
puede valorarse dos veces: i) para la realizacin del tipo y ii) a su vez como circunstancia
agravante. El marco punitivo para este delito es de pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro aos; su extremo mnimo no es superior a los dos aos de pena privativa
de libertad; por tanto, es procedente la aplicacin del principio de oportunidad y la
consiguiente abstencin del ejercicio de la accin penal.

Otro es el problema de la calificacin de las circunstancias; pues en la vorgine temporal de la

flagrancia todo se centra en su ncleo: el hecho punible; empero, no se presta atencin a las
circunstancias de cualquier tipo-. Es responsabilidad de la defensa destacar, proponer y
calificar estas circunstancias; para ello debe estar premunido de un manejo conceptual y
operativo de la teora de la circunstancias de escaso tratamiento en la doctrina nacional-. Su
expresa previsin en el literal c) del dispositivo, como circunstancias de atenuacin, con
remisin a los artculos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Cdigo Penal es insoslayable14, y

11 No se puede considerar que el acto de resistencia o mnima violencia afecte gravemente el inters
pblico que configura el arrojo del casco o el desprendimiento del marbete o un botn pueda afectar
gravemente el inters pblico

12El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario pblico en el
ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aos.

13 Este delito est reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos
o con prestacin de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas."

14 Los cuestionamientos del profesor Prado Saldarriaga, son ms terminolgico que de concepto;
empero, nuestro ordenamiento jurdico los denomina circunstancias atenuantes, y entonces tenemos
que respetar ese opcin nominal normativa
habilitan la abstencin del ejercicio de la accin penal, en tanto la pena conminada no sea
superior a cuatro aos. La defensa deber estar atenta a su configuracin.

El artculo 2 del CPP, no ha sido derogado por el Decreto Legislativo 1194; en efecto, es de
trnsito imperativo la verificacin de la procedencia de un acuerdo reparatorio en los delitos
previstos en los artculos 122, 185, 187, 189-A primer prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 205 y 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos. Este es un acto previo que tiene
que necesariamente realizar el Ministerio Pblico antes de requerir la incoacin del proceso
inmediato por flagrancia15.

Es importante que la defensa tenga una adecuada formacin en dogmtica penal teora del
delito, teora de las circunstancias, etc.- para proponer defensas con adecuadas calificaciones
jurdicas del tipo, de otros niveles analticos de la teora del delito, de las circunstancias, etc.
Si no se atiende a estas exigencias de mnima calificacin, los resultados sern nefastos para
el imputado, pues el veloz vehculo del proceso por flagrancia no da tiempo para la
incertidumbre; pues en pleno movimiento y aturdidos por su premura, sin las herramientas
sealadas, tal vez sea demasiado tarde cuando, an en trance crepuscular, se est afrontando la
presin de una Terminacin Anticipada, apuntando la sien del imputado, como nica
alternativa aparente.

5. LA IMPROCEDENCIA DEL PROCESO INMEDIATO POR FLAGRANCIA

Si la imputacin concreta est debidamente estructurada con sus tres componentes,

pero, en el Informe policial aparece informacin relacionada a hechos que configurara una
supuestos de atipicidad, causa de justificacin o exculpacin, (o, en su caso una eximente
incompleta u otras circunstancias para individualizar la pena), entonces todos los actos
defensivos estarn orientados a evitar el trnsito por el sbito proceso de flagrancia, y
proponer la formalizacin de la investigacin para adelantar un proceso comn, pues se

15El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si
ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no
concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin
penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artculo.
requiere de un plazo necesario de investigacin para la obtencin de informacin y
materializar una defensa eficaz.

Si la defensa de manera desde las primeras horas de la investigacin asumi la

decisin estratgica de que el imputado preste su declaracin, y en el Informe policial, se tiene
la declaracin defensiva del imputado que contiene el hecho que calificara una causa de
justificacin o exculpacin -la diligente defensa lo hizo notar en su momento-; entonces,
solicitara se realice actos investigacin en esa lnea, y evitar que el imputado sea arrastrado
a la vorgine del proceso inmediato por flagrancia

Se presenta recurrentemente que los hechos imputados con suficientes elementos de

conviccin-, no corresponden a la calificacin jurdica agravada propuesta por el Ministerio
Pblico, como los recurrentes hechos calificados como delito de violencia y resistencia a la
autoridad. En esta situacin la defensa tiene que proponer razonadamente la calificacin que
estima correcta. Con ese marco abstracto correspondiente a una adecuada calificacin
jurdica, recin se tiene un punto de referencia valorativo para afrontar judicialmente una
peticin de prisin preventiva, o bien para afrontar el juicio inmediato.

Si la defensa estima seriamente que no existen suficientes elementos de conviccin,

entonces no tendr mayores problemas en apurar el inicio del proceso inmediato de cara al
desarrollo de juicio inmediato, pues es previsible una sentencia absolutoria, dado que no
existe la posibilidad de realizar nuevos actos de investigacin para mejorar la imputacin,
puesto que estos se agotaron en las veinticuatro horas de detencin por flagrancia.

Conforme se aprecia la complejidad del objeto punitivo, como realidad, excede los
limitados supuesto de complejidad previstos normativamente.

5. RUMBO A LA AUDIENCIA NICA DEL PROCESO INMEDIATO POR

FLAGRANCIA.

Si el Ministerio Pblico, contra todo, requiere la incoacin del proceso inmediato por
flagrancia, entonces corresponde asumir una estrategia diferente pero coherente con la
efectuada a nivel de la detencin; en efecto, la defensa fue gestando su estrategia desde la
detencin. Pero ahora que la decisin corresponde al Juez de Investigacin Preparatoria (JIP).
En efecto, la judicializacin del caso, se pasa de un escenario configurado por una situacin
jurdica de poder fiscal, a un escenario configurado por una relacin jurdica de poder-deber
jurisdiccional.

La emergencia del proceso inmediato contina, puesto que el imputado permanecer

detenido otras 48 horas art 467 del CPP, que sumadas a las 24 horas transcurridas desde la
detencin hacen 72 horas tres das de detencin-. No obstante, esta disposicin que extiende
la detencin hasta 72 horas, solo se justificara si se solicita prisin preventiva. Sin embargo,
no se justifica esa detencin en supuestos de delito de bagatela, como el delito de conduccin
en estado de ebriedad.

En ese orden, es cuestionable la interpretacin punitivista que se realiza para aplicar el

proceso inmediato por flagrancia, -con detencin extendida hasta 72 horas- en los delitos de
conduccin en estado de ebriedad. Esta interpretacin afecta directamente el principio de
proporcionalidad y de razonabilidad; en efecto, restringir de manera drstica la libertad
locomotora de un ciudadano por la comisin de un delito de bagatela no es proporcional a la
magnitud del injusto16, pues no afecta un bien jurdico concreto, sino metafricamente una
concepto genrico e indeterminado-seguridad vial- considerado como bien jurdico, puesta en
peligro abstracto por la realizacin del hecho.

No tiene justificacin constitucional una extensa privacin de libertad de 72 horas, por

conducir en estado de ebriedad. Este maysculo despropsito interpretativo descansa en la
exgesis literal y aislada del artculo 446 del CPP, fuera del contexto del subconjunto
normativo en el que se ubica.

Una interpretacin sistemtica por ubicacin de normas -sin salir de ese contexto
normativo- en lectura atenta del artculo 447 del CPP, permite una interpretacin conforme a

16 En esa lnea el profesor San Martn Castro, seala que: Cabe preguntarse si el fiscal no pide la
prisin preventiva, situacin que importa asumir que no se dan los presupuestos materiales que la
justifican la situacin de detencin seguir estable? Una primera respuesta, en aras de la eficacia del
proceso, ser afirmativa, pues se requiere cumplir con los plazos reducidos que prev. Otra respuesta,
proclamando la superioridad del derecho a la libertad y del valor justicia material, as como el
principio de proporcionalidad, ser optar por la inmediata libertad del detenido. Es de inclinarse por
esta segunda opcin, que est en consonancia con los valores claves del Estado Constitucional
(Gaceta Penal No. 79 enero 2016, pg. 162)
la Constitucin, que diferencia: i) el proceso inmediato por flagrancia del ii) proceso
inmediato para los otros supuestos17en general-; en estos supuestos se encuentran los delitos
de conduccin en estado de ebriedad y omisin a la asistencia familiar. La especificacin de
estos tipos penales conduce necesariamente a aplicar el criterio interpretativo de la
especialidad; y, en ese orden aplicar, para el delito de conduccin en estado de ebriedad, el
proceso inmediato general y no el proceso inmediato por flagrancia.

El plazo de 48 horas para la realizacin de la audiencia de incoacin del proceso inmediato,

no debe ser un tiempo muerto e inactivo para la defensa; deber desarrollar intensa actividad
de investigacin: i) entrevistar con inteligencia y acucio al imputado, en busca de
informacin relevante para la defensa, ii) investigar la veracidad de esa informacin,
entrevistar a las fuentes personales de investigacin, y evaluar las fuentes materiales, iii)
decidir su utilizacin en la audiencia nica, etc. La defensa debe realizar una intensa
actividad de investigacin fuera del cors temporal de las 24 horas de detencin. A su vez, en
todos los casos, optimizar propuestas de justicia restaurativa, no solo en lnea de resarcir el
dao causado, sino tambin para mejorar la situacin jurdica del imputado y afrontar en
mejores condiciones la audiencia nica de incoacin del proceso inmediato. Cualquiera de los
actos de investigacin realizados, el eventual resarcimiento del dao causado, la propuesta de
una calificacin jurdica, tendr que ser registrados, para que tambin sea objeto del debate en
audiencia.

17 Confesin, suficiencia de elementos de conviccin, omisin a la asistencia familiar, conduccin en estado de

ebriedad.Cuando los medios no importan, los fines tampoco; o cuando los fines no importan, los medios
tampoco.