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O CONTRATO, DE ENZO A VINCENZO

Rafael Vanzella

RESENHA
ROPPO, E NZO . I L CONTRATTO . B OLONHA : I L M ULINO ,
1977. T RADUO PORTUGUESA DE A NA C OIMBRA E M ANUEL
J ANURIO C OSTA G OMES . O CONTRATO . C OIMBRA :
A LMEDINA , 1988. C IT. O CONTRATO .
ROPPO, V INCENZO . I L CONTRATTO . I N : IUDICA, GIOVANNI ;
ZATTI, PAOLO . T RATATTO DI DIRITTO PRIVATO. M ILO :
G IUFFR , 2001. C IT. I L CONTRATTO .
ROPPO, V INCENZO . I L CONTRATTO DEL DUEMILA . T URIM :
G IAPPICHELLI , 2002. C IT. I L CONTRATTO DEL DUEMILA .

O que os reduz unidade? O fato de a respeito dos esquemas da tradio

que todos os trs contribuem, cada qual
de um especfico ponto de vista, para
traar o quadro dos fatores de crise da
tradicional figura e disciplina do contrato
e (de modo todo embrionrio) as linhas
de um novo paradigma contratual, as quais
emergem sobretudo da legislao setorial
dos anos 90 do sculo XX: aqueles dez
anos que subverteram o contrato e que
nos consignam, nos albores do sc. XXI,
um instituto em larga medida remodelado
(da tradio mais longnqua, mas tambm
daquela relativamente vizinha). Eis ento
o ttulo: O contrato do sc. XXI
[Il contratto del duemila, IX].
No crepsculo dos anos 70 do sculo
XX, Roppo firma-se como um autor fun-
damental (cf. Orlando Gomes. A funo
do contrato. Novos temas de direito civil. Rio
de Janeiro: Forense, 1983. p. 101-109)
para se compreender as transformaes
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do direito dos contratos. Este, segundo o
prprio autor, consiste em um conjunto
historicamente mutvel de regras e prin-
cpios, os quais exercem um duplo papel:
de um lado, conformam o contrato, fun-
cionalizando-o s operaes econmicas
efetivamente praticadas [O contrato, 9,
11]; de outro lado, moldam essas mes-
mas operaes econmicas, submeten-
do-as a um certo arranjo e aos interesses
que, no mbito de tais operaes, busca-
se tutelar e prosseguir. Chegava Roppo,
assim, sua definio de contrato: , por
um lado, a formalizao jurdica da ope-
rao econmica, a qual, se constitui seu
substrato imprescindvel, pode e deve ser
regulada pelo direito (dos contratos);
por outro, a construo da categoria
cientfica idnea para tal fim, ou seja, o
conceito (jurdico) elaborado para dotar
a linguagem de um termo capaz de resu-
mir uma disciplina jurdica complexa [O
contrato, 7, 11].
Nesse emaranhado das noes de
direito (positivo), economia e instituto
jurdico (contrato), no se poderia mani-
festar seno a demonstrao de que o
direito (dos contratos) consiste menos em
normas ditadas pela razo e mais na inter-
veno positiva e deliberada das foras
polticas que exprimem o (os trs poderes
do) Estado, satisfazendo certos interesses
e sacrificando outros que lhes sejam con-
flitantes [O contrato, 22]. Em poucas pala-
vras, o direito dos contratos produto de
uma deciso poltica, a qual lhe imputa
objetivos polticos; inevitavelmente, as
mudanas daquela deciso determinam as
transformaes do direito dos contratos
[O contrato, 23, 24]. , enfim, a passagem
RAFAEL VANZELLA
de um direito dos contratos que persegue
( posto por um Estado que tem) objeti-
vos (polticos) liberais para um direito
dos contratos que persegue ( posto por
um Estado que tem) objetivos (polticos)
sociais que constituam o cerne das preo-
cupaes do jovem Roppo: o Roppo da
dcada de 70 do sculo XX, quando ento
se apresentava comunidade acadmico-
jurdica como Enzo.
Passados mais de vinte anos e,
neste intervalo, atento a outras tantas
mudanas dos objetivos polticos do
Estado e, por conseqncia, do direito
dos contratos , Roppo, j no to
jovem, desloca o centro de suas atenes
para o que denomina novo paradigma
contratual: por trs dele, a transfern-
cia de funes do Estado para o merca-
do [Il contratto del duemila, 5] e o corres-
pondente ordenamento jurdico cada
vez mais informado pela lgica de priva-
tizao e liberalizao [Il contrato del due-
mila, 38]. O Roppo da dcada de 70 do
sculo XX vai sendo, dessarte, superado
pelo Roppo do sculo XXI, o que se
deflagra alegoricamente pela mudana
de seu prenome, ao menos no seio de
suas obras, para Vincenzo. Com isso,
seu livro Il contratto daqueles anos 70
substitudo por outro homnimo, mas
muitssimo alterado tanto no plano de
exposio e na extenso do texto quan-
to nos temas abordados. Feito tomo do
Trattato di diritto privato cuidado por G.
IudicaP. Zatti, o novo Il contratto
acrescido pelo pequenssimo volume Il
contratto del duemila, publicado pouco
depois, cujos trs ensaios servem como
sua introduo. O que fica de Enzo a
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mesma preocupao com o substrato
socioeconmico em relao s normas gonistas institucionais, quais sejam
jurdicas postas, seus mtuos influxos, o
mesmo modelo de compreenso do ins-
tituto jurdico contratual lastreado no
devir histrico, com srias reservas
linha da continuidade acrtica, to
comum a alguns civilistas. Mas o enfo-
que das transformaes dos objetivos
polticos do direito dos contratos deixa
de ocupar o primeiro plano de sua an-
lise para ceder lugar ao estudo imediato
de questes dogmticas advindas de um
modo diferente de regulao jurdica,
que redefine o direito dos contratos e o
prprio instituto contratual. Que esta
regulao pressupe certos objetivos
polticos, isso Roppo no descarta. A
nfase agora se d, entretanto, nas con-
seqncias que o desarranjo do Estado-
nao provoca nas tcnicas contratuais
tradicionais, tanto as forjadas no con-
texto do Estado liberal quanto no do
Estado social.
Bastaria lembrar, nesse sentido, da
crescente influncia que as diretivas da
Comunidade Europia exercem tanto
no ordenamento jurdico interno quanto
na cultura jurdica italiana. Com efeito,
ao passo em que as leis especiais dos
anos 70 e 80 do sculo XX material
emprico dos trabalhos de Enzo emba-
savam as reflexes sobre descodificao
e microssistema, o ltimo decnio deste
sculo assiste a um salto de qualidade da
legislao: as leis especiais de ltima 326] configurando, com ntidas dife-
gerao tm origem no ambiente renas para com a anterior, uma nova
supranacional e comunitrio e se refe-
rem, outrossim, disciplina de determi-
nados setores do mercado, predispondo
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regras sobre a relao entre seus prota-
empresrios e consumidores. So exem-
plos as leis sobre cesso de crditos da
empresa, contratos celebrados fora dos
estabelecimentos comerciais, contratos
bancrios e de crdito ao consumo, con-
trato de venda e compra de pacotes
tursticos, contratos de seguro de vida e
de danos, contratos relativos prestao
de servios financeiros, contratos para
venda de multipropriedade, contratos
de subfornecimento, contratos a distn-
cia, entre outros [Il contratto del duemila,
9-11]. Alm disso e por isso , os
modelos normativos, frutos do labor
cientfico aliengena, passam a ser inter-
namente adotados de modo acelerado e
violento, sem assimilao cultural, na
medida em que deixam de experimentar
o trabalho intelectual para serem impos-
tos pela deciso poltica incorporada nas
diretivas [Il contratto del duemila, 12].
Mas, na verdade, para tratar do
contrato do sculo XXI sob a efemri-
de do desarranjo do Estado-nao,
Vincenzo vai muito alm. Traa, como
de rigor e sem olvidar das novidades, a
relao entre contrato e fonte do direi-
to: se por um lado reforam-se, no in-
cio do sculo XXI, as evidncias emp-
ricas do contrato como norma jurdica
tendncia j apontada por Enzo nos
fenmenos da estandardizao e dos
contratos normativos [O contrato, 331-
lex mercatoria [Il contratto del duemila, 6-
7], por outro a sociedade e a economia
globalizadas exigem um contrato cuja
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flexibilidade superponha-se aos valores
de certeza e estabilidade [Il contratto del
duemila, 7]. Reaparece, revigorada pela
anlise econmica do direito, a teoria
da efficient breach: o contrato no mais
constitui obrigao de adimplir, seno
um poder (formativo) de escolha entre
adimplir e no-adimplir/ressarcir; res-
peitar ou violar os deveres (relativos)
contratuais torna-se indiferente do
ponto de vista axiolgico, mas relevan-
te se se aprecia sua convenincia econ-
mica, pois neste caso privilegiada a
opo que garanta a melhor alocao de
recursos [Il contratto del duemila, 7].
Seria o fim do corolrio do direito
dos contratos pacta sunt servanda, em que
o aspecto moral se sobressai? Enzo no
chegou a enveredar sua anlise nessa
direo; deteve-se no significado ideol-
gico e nas alteraes dos temas da
liberdade de contratar, da igualdade
jurdica dos contratantes, da autonomia
da vontade, da teoria da vontade. No
deixou de afirmar, porm, que a desco-
berta do sentido oculto em tais dogmas
do direito contratual liberal levava
admisso de que o contrato (e os dog-
mas do direito dos contratos) no passa-
va de mecanismo objetivamente essen-
cial ao funcionamento de todo o sistema
econmico [O contrato, 25]. A prpria
noo de autonomia privada, sucednea
noo de autonomia da vontade, j
indicava que a supremacia da vontade
individual cedera lugar legitimao da
liberdade econmica, da liberdade de
prosseguir no lucro ou de atuar segundo
as convenincias de mercado. As trans-
formaes no direito dos contratos
RAFAEL VANZELLA
caminhavam, pois, menos na linha de
uma adaptao tica do que naquela da
necessidade de torn-lo mais funcional
s novas condies do capitalismo [O
contrato, 310-311]. Todavia o corolrio
pacta sunt servanda no era relativizado,
seno reforado, porquanto revelava que
o respeito aos compromissos assumidos
seria pressuposto para que as operaes
econmicas se desenvolvessem confor-
me uma lgica prpria, de modo a viabi-
lizar e no frustrar os clculos dos agen-
tes econmicos [O contrato 24-25].
Para Vincenzo, porm, no precisa-
mente o fim, mas sim a relativizao do
pacta sunt servanda o cerne do novo
paradigma contratual. Como Enzo,
tambm em tema de proteo do con-
tratante mais fraco, assume esta como
um dado normativo imposto no
somente por questes de eqidade e jus-
tia, mas sobretudo pela tutela do pr-
prio funcionamento do mercado:
empresrios eficientes devem prevalecer
no pelo abuso de posio dominante, e
sim pelo melhoramento da qualidade e
diminuio do preo dos produtos, pela
inovao tecnolgica, pela reduo dos
custos internos e pela racionalizao dos
processos produtivos e distributivos [Il
contratto, 904]. Entretanto, a noo de
proteo do contratante dbil, por ter
origem na fora expansiva do regime
dos contratos do consumidor, implica
um modelo ao qual um nmero cada vez
maior de situaes fticas pode ser
reconduzido. Da proteo posio
(institucional) de consumidor passa-se
proteo posio (institucional) de
contratante dbil, independentemente
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do papel que o agente econmico
desempenha no mercado [Il contratto del
duemila, 27, 52-53]. No mais a quali-
dade socioeconmica do contratante,
mas sim a circunstncia concreta na qual
ele se encontra que determina a incidn-
cia de regras protetivas. No suporte fti-
co destas, no as qualidades subjetivas,
no uma debilidade definida legalmente
ex ante, e sim a assimetria de poder contra-
tual. E esse modelo, que tem por base os
poderes (formativos) de denncia da
relao contratual pelo simples arrepen-
dimento e de decretao da nulidade do
contrato por requisitos de validade que
extrapolam o rol do direito comum,
apresenta uma certa unidade das conse-
qncias de sua aplicao, qual seja o
enfraquecimento do vnculo contratual
e tambm do princpio da intangibilida-
de do equilbrio contratual [Il contratto
del duemila, 27, 34]; vale dizer, do coro-
lrio pacta sunt servanda.
O que isso significa exatamente? Em
primeiro lugar, que o regime dos contra-
tos do consumidor derroga a disciplina
do direito comum dos contratos [Il con-
tratto del duemila, 34]. Em segundo lugar,
que esse regime apresentou, na prtica,
uma fora expansiva, a ponto de mesmo
os princpios Unidroit consagrarem a
proteo do contratante dbil [Il contrat-
to del duemila, 55]. Em terceiro lugar
e aqui que se delineia o novo paradig-
ma contratual , a contemplao do
modelo de assimetria de poder contra-
tual, caracterizado pela circunstncia de
um dos contratantes estar em situao
de desequilbrio por no poder exercer
seu poder (formativo) de estabelecer
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o clausulado contratual, o qual fixado
unilateralmente pela outra parte contra-
tante [Il contratto del duemila, 56].
Neste ponto se identifica o novo
Roppo. Enzo, conquanto conteste a fr-
mula do contrato ao status [O contrato,
26-27] inversa portanto quela de H.
S. Maine , no deixa de se referir s
posies de superioridade ou inferiori-
dade econmica e social das partes con-
tratantes [O contrato, 327], o que muito
prximo da idia de classe e de status.
Roppo no havia, ento, se livrado das
amarras de um modelo que considera as
caractersticas subjetivas dos contratan-
tes, tanto que privilegia um controle da
liberdade contratual ex ante, por meio de
aes neutralizadoras do legislador [O
contrato, 327-334].Vincenzo rompe com
esse vacilo e, na verdade, reajusta a dog-
mtica do direito contratual frmula
de H. S. Maine, desprezando por com-
pleto a idia de posio socioeconmica
dos contratantes. O fundamental, no
modelo de Vincenzo, a assimetria de
poder contratual verificada em concre-
to, aprecivel com maior ou menor dis-
cricionariedade caso por caso pelo juiz
[Il contratto del duemila, 44].
Uma ltima questo permaneceria,
contudo, a tirar o sono dos leitores de
Roppo. Como diz Vincenzo, a noo de
vnculo contratual que, reitere-se, se
lastreia no corolrio pacta sunt servanda
cumpre uma funo que acaba por deter-
minar o carter institucional do contrato:
se o contrato no estabelecesse vnculo,
ningum poderia contar com a certeza e
a efetividade das prprias posies jurdi-
cas subjetivas ativas contratuais, ligadas
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estabilidade dos efeitos contratuais, pois
todos os contratantes estariam sujeitos
ao arbtrio da contraparte [Il contratto,
533]. Assim, a nada serviria o contrato.
Estar-se-ia, ento, com o enfraquecimen-
to do pacta sunt servanda, diante do defini-
tivo declnio da figura do contrato, idia
repelida por Enzo nos anos 70 do sculo
XX [O contrato, 335-348]?
No, certamente. s previses apo-
calpticas, Roppo ambos alis objeta
sempre com tendncias outras do pr-
prio sistema, aparentemente contradit-
rias, mas que, em verdade, acabam por
redefinir o contrato, de modo no a
sucumbi-lo, e sim a revaloriz-lo. Em
primeiro lugar, caberia afirmar que no
em todos os contratos que se apresen-
ta assimetria de poder contratual. Em
segundo lugar, aponta Vincenzo que as
prprias nulidades com que se sancio-
nam contratos econmica ou normativa-
mente desequilibrados ou que, ainda,
violem deveres secundrios so, em sen-
tido atcnico, relativas: tanto subjeti-
vamente, pois s o contratante dbil
pode invoc-las, quanto objetivamente
quando contamina somente uma parte
do contrato, apenas das clusulas nulas
que se decreta a invalidade, cabendo a
suplementao ex lege da lacuna com
base em parmetros normativos pr-
contratante dbil [Il contratto del duemila,
32-33]. Ocorre, destarte, uma conten-
o das conseqncias da invalidade, em
funo da preservao do vnculo con-
tratual. E, em terceiro e ltimo lugar,
conforme j no sculo passado sustentou
Enzo quem no , absolutamente, des-
prezado por Vincenzo , verifica-se,
RAFAEL VANZELLA
cada vez mais constantemente, a recu-
perao da contratualidade: em diver-
sos fenmenos assume o contrato a fun-
o de instrumento de mediao social,
retomando para sua lgica situaes que
nela ingressariam s de forma distorcida
se no fossem as modificaes do pr-
prio direito dos contratos, e, outrossim,
conquistando espaos novos [O contrato,
337]. Reaparece o problema da relao
entre contrato e fonte do direito. E
quanto a isso chama a ateno Vincenzo
para um fato que passa constantemente
despercebido no contexto da market
regulation, baseado nas autoridades
administrativas independentes: ditar
normas para a regulao de um determi-
nado setor do mercado implica no raro
a edio de normas para regular e
assim tambm eleger como instrumento
mediador da regulao os prprios
contratos celebrados no mbito daquele
setor [Il contratto del duemila, 20; Il con-
tratto, 903-904]. Leis e regulamentos
cedem lugar, pois, ao contrato, at
mesmo no sentido de que, segundo
Enzo, so cada vez mais contratados: as
aes legislativas e administrativas no
so mais do que formalizaes de acor-
dos ou entendimentos de partes pol-
ticas interessadas s quais subjazem
lobbys extremamente poderosos [O con-
trato, 338]. Volta baila a tormentosa
relao entre poltica e direito dos con-
tratos, conquanto esse ponto j no seja
to crucial a Vincenzo. Seria por que o
novo Roppo destaca com mais facilidade
o contrato dos domnios da poltica e da
economia, vendo agora com uma certa
autonomia o direito dos contratos?
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Em ltima anlise, a leitura dos dois est sujeito a um princpio de relatividade

Roppo por meio de suas obras Il contrat-
to de Enzo, Il contratto e Il contratto del
duemila, ambas de Vincenzo, revela seu
assento comum: uma sofisticada dogm-
tica do direito contratual feita compat-
vel com a compreenso do instituto
mediante um mtodo interdisciplinar e
que privilegia o devir histrico. No
sculo XXI, a advertncia de Enzo sobre
este ponto se mantm inalterada e, mais
do que isso, e precisa ser refora- modelo). Mas isto ideologia: a verdade
da [O contrato, 347-348]:
Sabemos que qualquer instituto jurdico,
longe de ser governado por leis absolutas,
histrica: postular uma essncia do
contrato (e encontr-la, em concreto,
no exerccio incondicionadamente livre
da vontade individual e dos impulsos
subjetivos das partes) significa destacar, de
modo arbitrrio, uma fase historicamente
condicionada e circunscrita da evoluo do
instituto contratual (admitindo o que
duvidoso que tambm aquela fase tenha
correspondido perfeitamente pureza do
que no existe uma essncia histrica do
contrato; existe sim o contrato, na
variedade de suas formas histricas e das
suas concretas transformaes.

Rafael Vanzella
P ESQUISADOR DA D IREITO GV
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