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UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ Master 2 Professionnel Consommation et Concurrence

LE DROIT PÉNAL DE LA CONSOMMATION

Anne NACHBAR

Directeur de recherche Monsieur Malo DEPINCÉ

Année universitaire : 2010 – 2011

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UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ Master 2 Professionnel Consommation et Concurrence

LE DROIT PÉNAL DE LA CONSOMMATION

Anne NACHBAR

Directeur de recherche Monsieur Malo DEPINCÉ

Année universitaire : 2010 – 2011

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« Un œil suffit au marchand, Cent yeux ne suffisent pas à l’acheteur ». Proverbe africain

SOMMAIRE

INTRODUCTION

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PREMIÈRE PARTIE : UN DROIT PÉNAL VOLONTAIREMENT PROTECTEUR TOUT AU LONG DE L’ACTE DE CONSOMMATION

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Titre 1 : La protection du consommateur au moment de la formation du contrat, ou la recherche d’un consentement éclairé

14

CHAPITRE 1 : L’INFORMATION DU CONSOMMATEUR

14

CHAPITRE 2 : LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR FACE AUX STRATÉGIES DE DISTRIBUTION DES PROFESSIONNELS

45

CHAPITRE 3 : LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR FACE AUX PROCÉDÉS INCITATIFS DES PROFESSIONNELS

80

Titre 2 : La protection du consommateur au moment de l’exécution du contrat, ou la recherche d’une satisfaction de l’acheteur

103

CHAPITRE 1 : LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR EN CAS DE NON CONFORMITÉ DU BIEN OU DU SERVICE

103

CHAPITRE 2 : LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR LORS DU FINANCEMENT DE SON ACHAT PAR LA REGLEMENTATION DU CRÉDIT À LA CONSOMMATION

127

DEUXIÈME PARTIE : UN DROIT PÉNAL DE LA CONSOMMATION SE VOULANT DISSUASIF MAIS SE RÉVÉLANT PARFOIS INSUFFISANT

142

Titre 1 : La recherche d’une certaine efficacité répressive

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CHAPITRE 1 : LA CONSTATATION DES INFRACTIONS : DES SERVICES D’ENQUÊTE SPÉCIALISÉS ET DOTÉS DE POUVOIRS IMPORTANTS

142

CHAPITRE 2 : DES QUALIFICATIONS LÉGALES DE L’INFRACTION SIMPLIFIÉES, COMPLÉTÉES PAR DES INTERPRÉTATIONS JURISPRUDENTIELLES PROTECTRICES

152

CHAPITRE 3 : L’APPLICATION ET LE CHOIX DE LA SANCTION

163

Titre 2 : Des résultats parfois en deçà des objectifs poursuivis

171

CHAPITRE 1 : UNE RÉALITÉ JUDICIAIRE PARFOIS DÉCEVANTE POUR LE CONSOMMATEUR

172

CHAPITRE 2 : LES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES CONFLITS INSUFFISAMMENTS DÉVELOPPÉS EN FRANCE

199

CHAPITRE 3 : DES STRUCTURES ASSOCIATIVES NOMBREUSES MAIS DÉPOURVUES DE POUVOIRS RÉELLEMENT EFFECTIFS

209

CONCLUSION

223

Annexes

225

Bibliographie

226

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PRÉAMBULE

« Qui dit contractuel dit juste », cette citation d’Alfred Fouillé est restée longtemps un principe juridique du droit des contrats. La formule signifie une chose très simple : une personne n’est jamais obligée de contracter, et, si elle le fait, c’est qu’elle trouve dans la relation contractuelle un avantage, et cela d’autant plus qu’elle a eu la possibilité d’en discuter. Ce principe dérive à la fois du consensualisme et de la liberté contractuelle. En effet, à l’origine du droit des contrats, il paraissait inconcevable qu’une personne, libre et égale à toute autre, non contrainte, contracte à l’encontre de ses propres intérêts. Cette vision du rapport contractuel imprègne encore beaucoup le Droit civil et ce Droit n’a pas pour objet de protéger la partie la plus faible du contrat, mais plutôt de respecter le contrat tel qu’il a été voulu par les parties. Ainsi, le Code civil ne prend absolument pas en considération la possibilité que le contrat soit formé d’une personne sans compétence ni connaissance particulière, un profane , et d’un « homme de métier », un homme spécialisé dans le domaine, objet du contrat. Dans ce cas, le client, consommateur, est demandeur du bien ou du service, mais il n’a aucune maitrise sur la convention qu’il s’apprête à conclure. La relation qui se noue est donc par nature déséquilibrée et dans le cas où le profane est trompé, le Code civil ne permet de remettre en cause la convention que de manière exceptionnelle. Il en résulte que la protection du consommateur se voit particulièrement réduite par l’application des seules règles civiles. C’est essentiellement la raison pour laquelle s’est structuré, à peu près à partir des années 1960, un nouveau Droit, une branche dérivée du droit commun pour certains : le Droit de la consommation.

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INTRODUCTION

Le Droit de la consommation est récent, le législateur s’étant aperçu assez tard de sa réelle nécessité. A travers l’historique du droit de la consommation, il apparaît que ce Droit, certes jeune, se révèle dense et relativement complet (Section 1). Cependant, son champ d’application manque de clarté et de cohérence, créant certaines lacunes au sein même de ces dispositions (Section 2). En dépit de ces imperfections, le Droit de la consommation doit nécessairement comporter des sanctions pénales pour être respecté par le plus grand nombre (Section 3).

Section 1 : le Droit de la consommation, un Droit jeune, dense et complet

Un bref historique révèle tout à la fois la jeunesse de ce droit, au contenu abondant et riche (§1), issu de sources d’origine et d’inspirations variées (§2)

§1. Historique du droit de la consommation

En raison d’une protection du consommateur réduite, un nouveau Droit s’est structuré, à partir des années 1960, que certains considèrent comme une branche dérivée du droit commun : le Droit de la consommation. L’existence même de ce Droit de la consommation se justifie par le droit à la consommation, c’est à dire le droit de se procurer ce qui est nécessaire pour se vêtir, se loger, se soigner, etc. De nos jours, ce droit à la consommation va évidemment plus loin que répondre aux seuls besoins élémentaires de l’homme puisque l’on peut considérer qu’il est aussi le droit donné à tout homme d’accéder aux richesses produites par notre société 1 .

En réalité, la première grande loi consumériste fut plus ancienne : ce fut la loi du 1 er août 1905 sur la répression des fraudes dans la vente de marchandises et des falsifications des denrées alimentaires et produits agricoles. Ainsi, le Droit de la consommation fut avant tout un Droit pénal de la consommation.

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1. « Droit de la consommation, G. Raymond, Litec 2 ème édition

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Par la suite, dans la période de l’après-guerre, et particulièrement à la fin des années 1950, se sont développés en France des circuits de distribution de plus en plus importants, l’économie a commencé à se complexifier, les produits et services se sont multipliés et le consommateur est devenu le dernier maillon d’une chaine ayant fait intervenir de nombreux agents (producteur, importateur, grossiste, distributeur, revendeur, détaillant, etc.). Ce dernier maillon que constitue le consommateur et assurément la partie la plus faible de la chaîne, d’où la nécessité de le protéger bien au delà des seules dispositions du Code civil.

Il fallut attendre les années 1970 pour que le législateur intervienne de manière très significative et commence à s’intéresser de près à la protection du consommateur. Depuis cette période, les textes adoptés sont nombreux, qui ont représenté un véritable travail de création juridique. Ainsi, il a été légiféré sur la vente à domicile, la sécurité des consommateurs, le crédit à la consommation et bien d’autres domaines. Tous ces textes furent codifiés en deux temps. En effet, la partie législative du Code de la consommation fut adoptée par la loi du 26 juillet 1993 et sa partie règlementaire par un décret du 27 mars 1997.

§2. Les sources du Droit de la consommation

Les sources du Droit de la consommation sont diverses et l’inspiration est à la fois nationale et communautaire.

S’agissant du droit interne, le Code de la consommation et les innombrables textes spécifiques forment un ensemble assez complexe, parfois difficile à maîtriser. Le Droit de la consommation est un Droit fondamentalement pluridisciplinaire, qui s’est construit sur le Droit des obligations et le Droit pénal, mais aussi le Droit commercial, le Droit administratif, le Droit judicaire privé, le Droit rural,

Dans le domaine du Droit de la consommation, il y a une véritable prolifération de textes et les réformes se sont succédées à un rythme très rapide. En effet, le nombre de décrets et d’arrêtés régissant la matière est impressionnant et le législateur s’est montré soucieux de la protection des consommateurs. Ainsi, de grandes lois concernent directement le consommateur comme la loi n°2008-3 du 4 août 2008 pour le développement de la

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concurrence au profit du consommateur ou encore la loi n° 2008-776 du 4 aout 2008 de modernisation de l’économie.

S’agissant des sources supranationales, le droit communautaire occupe également une place importante 2 . Dès 1975, le Conseil des Ministres de la Communauté définissait un « programme préliminaire de la CEE pour une politique de protection et d’information des consommateurs », qui énonçait les cinq droits fondamentaux du consommateur : le droit à la protection de sa santé et sa sécurité, le droit à la protection des ses intérêts économiques, le droit à la réparation des dommages, le droit à l’information et à l’éducation, le droit à la représentation 3 . Par la suite, à l’occasion de l’ouverture du marché unique, la Commission est intervenue pour tenter d’harmoniser les législations en matière de droit de la consommation, afin de limiter le plus possible les entraves à la libre circulation des marchandises. Ainsi, les Traités de Maastricht du 7 février 1992 et d’Amsterdam du 2 octobre 1997 sont venus introduire dans le Traité de la Communauté Européenne un article relatif à la protection du consommateur ; « afin de promouvoir les intérêts des consommateurs et d’assurer un niveau élevée de protection des consommateurs, la Communauté contribue à la protection de la santé, de la sécurité et des intérêts économiques des consommateurs ainsi que la promotion de leur droit à l’information, à l’éducation et à s’organiser afin de préserver leurs intérêts ». Aujourd’hui, l’Union Européenne possède un marché libre regroupant 27 pays et comportant plus de 490 millions de consommateurs. Leur protection est donc devenu l’une des missions du droit communautaire.

En outre, de nombreuses directives intéressent également la protection du consommateur et, en 2007, la Commission Européenne à d’ailleurs présenté un Livre Vert sur la révision de l’acquis communautaire en matière de protection des consommateurs, avec pour objectif de réviser huit directives, et ce afin de les moderniser

Ainsi, depuis la loi de 1905 sur les fraudes et falsifications et l’amorce législative de 1960, le Droit de la consommation est devenu un réel outil juridique, appliqué par les autorités

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2. Le Droit international prend également en compte le droit de la consommation puisque le département des affaires économiques et sociales des Nations Unies a élaboré des principes directeurs pour la protection du consommateur. 3. « Droit de la consommation » Jean-Calais Auloy et Henri Temple, Précis Dalloz, 8 ème édition, n°40

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nationales et supranationales. Mais la mise en œuvre des dispositions consuméristes comporte encore des lacunes, notamment quant au champ d’application du Code de la consommation, parfois très complexe à appréhender.

Section 2 : Un champ d’application néanmoins complexe, voire parfois incohérent

La codification de 1993 fut une codification à droit constant, ce qui signifie que le législateur n’a pas fait preuve de création mais de compilation, en regroupant un ensemble de dispositions, autrefois éparses, autour d’un plan. Or, ce système de codification a des conséquences plutôt négatives sur l’application des dispositions consuméristes manquant bien souvent de clarté, de logique et de cohérence. Par cette codification, d’autres défauts sont apparus puisque pour certaines dispositions, le Code de la consommation s’est contenté d’être un Code suiveur, reproduisant ainsi des articles provenant d’autres Codes. Ainsi, jusqu’à la réforme opérée par l’ordonnance du 17 février 2005 relative à la conformité des produits et services, l’ancien article L211-1 reproduisait in extenso les articles 1614 et suivants du Code civil, sur la garantie des vices cachés.

La codification ayant été faite à droit constant, le champ d’application paraît imprécis et quelques fois même contradictoire, à travers notamment, les contrats en questions (§1), la définition du professionnel (§2) et du consommateur (§3)

§1. Les contrats visés

Contrairement au Droit civil, le Code de la consommation ne vise pas tous les contrats et les dispositions s’attachent plus à la qualité des contractants qu’au contrat lui même. En effet, ayant pour objet de réparer un déséquilibre contractuel, le Code de la consommation vise un type particulier de relation, celles qui unissent le consommateur et le professionnel. Ce type de contrat étant propice aux déséquilibres, en raison de la présence d’une partie réputée faible (le consommateur) et d’une autre réputée forte (le professionnel), il en résulte que tout contrat passé entre ces personnes se voit appliquer les règles particulières du Droit de la consommation. A contrario, tout contrat qui n’est pas conclu entre ces deux catégories de contractants y échappera. Tel sera le cas d’un contrat conclu entre deux professionnels ou deux consommateurs.

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Ainsi, le législateur a fait le choix de considérer que la faiblesse, cause du déséquilibre contractuel, et qui justifie une protection particulière, est liée non pas au type de convention mais à la qualité des personnes. En effet, la faiblesse est une notion subjective et ne découle absolument pas du type de prestation en question, même si certains éléments objectifs du contrat seront également pris en compte. Ainsi, si par exemple le contrat porte sur un bien simple et ordinaire, l’obligation d’information sera moins poussée que s’il s’agit d’un bien technique et complexe. En outre, s’il est évident qu’un contrat entre consommateurs et professionnels est sans aucun doute déséquilibré, pourquoi les contrats conclus entre professionnels ne le seraient-ils pas ? En effet, tous les professionnels n’ayant pas le même poids (surtout économique), certains sont en position de force alors que d’autres subissent le contrat. Ainsi, les contrats entre professionnels peuvent, eux aussi, être source de déséquilibre et un professionnel pourrait tout à fait bénéficier d’une protection particulière, au même titre qu’un consommateur. Pourtant le Code de la consommation n’est pas invocable pour ce genre de contrats, ces derniers devant sans remettre essentiellement au Code de commerce.

Le principe de base est donc le suivant : afin de bénéficier des dispositions du Code de la consommation, la relation doit être constituée d’un professionnel d’une part et d’un consommateur (ou non professionnel) d’autre part. Cette distinction est la plus importante du Code de la consommation et, pourtant, aucune définition n’est donnée du professionnel et du consommateur. Certains textes évoquent parfois le consommateur, parfois le non- professionnel et les textes eux même n’ont pas le même champ d’application. En effet, pour appréhender ces notions, il faudrait examiner chaque disposition du Code et réaliser un inventaire exhaustif des conditions propres à chacune d’elles. Dans notre étude sur les aspects pénaux de ce Droit de la consommation, nous tenterons tout de même d’apprécier ces notions de professionnel et de consommateur, en sachant qu’il faudra néanmoins l’adapter à chaque disposition en raison de certaines incohérences.

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§2. La notion de professionnel

Le professionnel est la personne physique ou morale qui agit dans le cadre d’une activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de service 4 . Ainsi, c’est le caractère habituel et organisé de l’activité qui donne la définition du professionnel 5 . Bien que la notion soit générique, elle présente l’avantage d’être immédiatement perceptible. Le terme de professionnel est pris dans son sens le plus étendu, peu importe la taille de l’entreprise, que ce soit une personne physique ou morale. Un auteur, Philipe Le Tourneau, a identifié sept critères interdépendants du professionnel :

le professionnel s’affiche comme tel ; il exerce une activité de production, de distribution, de biens ou de prestations de services ; il accomplit une activité à titre habituel ; cette activité est rémunérée ; l’activité s’exerce au sein d’une organisation fonctionnelle, même très rudimentaire ; il a la maitrise professionnelle de son activité et enfin ; il a autorité sur les personnes qu’il introduit dans l’exécution du contrat 6 .

Une question assez récurrente est de savoir si les services publics peuvent se voir appliquer les règles du droit de la consommation. Autrement dit, un service public est-il un professionnel au sens du Code de la consommation ? En présence d’un service public industriel et commercial, il ne fait pas de doute que les règles du Droit de la consommation s’appliquent. En effet, selon la jurisprudence du Bac d’Eloka 7 , l’établissement public industriel et commercial « relève, sans ses rapports avec les usagers, du droit privé et donc du droit de la consommation ». En revanche, pour les services publics administratifs, la question est bien plus délicate. En effet, les établissement publics administratifs relèvent du Droit public et non du Droit privé, ce qui semble évidemment exclure l’application du Code de la consommation. Pourtant des textes visent à protéger les usagers de ces services, par exemple, la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 sur les droits des citoyens dans leur relation avec les Administrations.

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4. « Droit de la consommation », Jean Calais-Auloy et Henri Temple, Précis Dalloz, 8 ème édition, n°3

5. Un artiste lyrique qui pratique l’élevage d’une race particulière de chats, uniquement à titre de passion, ne

peut être considéré comme un professionnel. CA Versailles 4 oct. 2002, Revue trimestrielle de Droit civil

2003.292

6. « Les critères de la qualité du professionnel » Ph. Le Tourneau, Les Petites Affiches 2005, n°181

7. Tribunal des conflits, 22 janv. 1921, Recueil Dalloz

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Pour le moment, on ignore encore si la notion d’usager de l’Administration pourrait être rapprochée de la notion de consommateur et la question reste donc posée.

Si la notion de professionnel, bien que non définie par le Code de la consommation, peut être appréhendée relativement facilement, il n’en est rien de la notion de consommateur.

§3. Les différentes approches de la notion de consommateur

Les contours de la notion de consommateur restent assez flous, même si la jurisprudence permet d’en faciliter quelque peu la compréhension. Plusieurs approches 8 peuvent expliquer cette notion, l’une résidant dans la distinction sphère privée/sphère professionnelle (I), l’autre étant plus attaché à la notion même de déséquilibre (II) sans oublier la notion de consommateur « moyen » souvent retenu par les directives communautaires (III).

I. Première approche

Dans un premier temps, il paraît évident de dire que le consommateur n’est pas un professionnel. La définition peut donc se faire par exclusion : est consommateur celui qui contracte pour des raisons privées et non professionnelles.

En étudiant la notion de professionnel, il est apparu que ce dernier pouvait être une personne morale ou une personne physique. Ce raisonnement est-il aussi valable pour les consommateurs ? Il semble assez difficile de considérer qu’une personne morale puisse contracter pour les besoins de sa vie privée. Certains textes du Code de la consommation ne visent que les personnes physiques (comme l’article L121-1 relatif au démarchage) alors que d’autres textes restent muets mais il paraît plutôt évident que le champ d’application se restreint aux personnes physiques. Il s’agit ici plutôt d’un manque de clarté plutôt qu’une volonté du législateur d’intégrer les personnes morales dans la protection. Pourtant, sur ce point, les juridictions nationales et communautaires semblent contradictoires, ce qui montre encore une fois un certain manque de cohérence du Code de la consommation. En effet, à propos de la réglementation sur les clauses abusives, la CJCE

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8. « Droit de la consommation et du surendettement » Jérôme Julien, Lextenso Edition, 2009, n° 14

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prit expressément position sur cette question dans une décision du 22 novembre 2001 9 , en considérant que « la notion de consommateur doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques » La solution est donc claire et non équivoque en ce qui concerne le Droit communautaire. En revanche, la Cour de Cassation semble ne pas prendre complètement acte de cette décision puisque dans un arrêt du 15 mars 2005 10 , elle reprit la solution précédemment citée de la CJCE mais ajouta que « la notion distincte de non-professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection des clauses abusives ». En effet, le Droit français, en plus de la notion de professionnel et de consommateur, connaît la notion de non-professionnel, contrairement au Droit communautaire, qui ajoute encore de nombreuses difficultés d’appréciation. Le but ici était d’assurer une protection à certaines personnes morales comme les associations. Cette décision, pour louable qu’elle soit, nuit cependant à la compréhension de certaines dispositions consuméristes. En outre, le Droit français de la consommation intègre certes la notion de non professionnel mais seuls quelques articles du Code en font état.

Par conséquent, on peut retenir de cette approche que le consommateur est une personne physique (sous les réserves précitées de la notion de non-professionnel) qui contracte pour les besoins de sa sphère privée, quelle que soit la nature du contrat. Il en résulte nécessairement qu’un professionnel peut être un consommateur : il s’agit du professionnel qui contracte pour ses besoins non professionnels, sa qualité de professionnel n’ayant alors aucun lien avec l’opération.

II. Deuxième approche

La distinction entre sphère privée et sphère professionnelle ne permet pourtant pas de prendre en compte toutes les hypothèses de la matière. Si le fondement du Droit de la consommation réside dans le déséquilibre existant entre le professionnel et le consommateur, ne peut-on pas considérer que, dans certains cas, cette protection doit aussi être accordée au professionnel ? Prenons l’exemple d’un professionnel qui contracte dans un domaine qui n’est pas de sa spécialité, n’est-il pas aussi impuissant comme n’importe quel consommateur ? Ici, on ne parle plus d’un professionnel qui

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9. CJCE 22 nov. 2001, Revue Contrats, Concurrence, Consommation 2002, n°18, obs. G. Raymond 10. Cass. 1 ère Civ. 15 mars 2005, revue Contrats, Concurrence, Consommation 2005, n°100, obs. G ; Raymond

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contracte dans sa sphère privée, dans ce cas, il sera un consommateur, mais d’une situation plus particulière : le professionnel qui contracte, en dehors de sa spécialité, mais pour les besoins de son activité professionnelle. Dans ce cas, le Code de la consommation doit-il s’appliquer? Deux conceptions s’affrontent. La première est plus subjective et cherche à savoir si le contrat est déséquilibré ou risque de l’être en raison de l’état d’infériorité du professionnel. Sachant que le contractant, bien que professionnel, conclut une convention qui n’est pas dans son domaine de compétence, il se trouve placé dans un état d’infériorité comparable à celui d’un simple consommateur. Ainsi, il devrait pouvoir bénéficier des dispositions du Code de la consommation, qui a pour objectif de protéger la partie faible du contrat.

La seconde conception est plus objective et ne s’intéresse pas au degré de connaissance du contractant mais à la finalité du contrat. Il faut chercher à savoir si le contrat a été conclu dans un but professionnel, auquel cas le recours au Droit de la consommation sera exclu. Cette conception fut celle du Droit communautaire 11 , adoptée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 janvier 1995 12 : « un contractant ne peut se prévaloir des dispositions relatives aux clauses abusives lorsque le contrat qu’il a conclu a un rapport direct avec son activité professionnelle ». Ici le critère est donc le rapport direct : dès lors que le contrat a un rapport direct avec l’activité professionnelle, le Droit de la consommation n’est pas applicable. Mais, la jurisprudence a créé finalement un critère quasiment inapplicable puisque la plupart du temps, un tel rapport est établi : location d’une friteuse pour un bar, installation d’une alarme au sein d’une entreprise, fourniture d’énergie, installation d’une climatisation, etc. La jurisprudence est très abondante en la matière. La principale difficulté pour les juges apparaît surtout quand le contrat est mixte, à la fois professionnel et non professionnel. Ainsi, il a été jugé que le contrat d’installation d’une alarme dans l’immeuble habité par un avocat (qui est à la fois son domicile et son cabinet) n’excluait pas l’application du Code de la consommation 13 .

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11. La proposition de directive sur les droits des consommateurs donne la définition suivante du

consommateur : « Toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

12. Cass. 1 ère Civ. 24 janv. 1995 Revue Contrats, Concurrence, Consommation 1995, n°84, obs. Leveneur.

13. CA Aix-En-Provence, 26 mai 2005, Revue Contrats, Concurrence et Consommation 2006, n°54 note G.

Raymond

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A travers ces deux approches, il en résulte que la notion la plus essentielle de la matière, celle de consommateur, est pourtant la moins précise. En réalité, au sein du Code de la consommation, il y a plusieurs définitions du consommateur, variables entre elles. Par exemple, dans certains cas, le professionnel pourra bénéficier des dispositions consuméristes (nous verrons que pour les pratiques trompeuses, notamment la publicité, les professionnels peuvent être protégés contre des messages trompeurs, même si la protection sera moins forte que pour les consommateurs), alors que d’autres dispositions, en réalité la plupart, ne concerne que les consommateurs stricto sensu.

III. La notion de consommateur « moyen »

Le consommateur de référence à prendre en considération dans bon nombre de directives européennes, notamment la Directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales est le consommateur « moyen », tel que défini par la Cour de Justice de l’Union Européenne, c’est-à-dire tout consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. On ne prend donc pas comme point de repère le consommateur vulnérable ou atypique, contrairement à certaines législations nationales, comme l’infraction d’abus de faiblesse qui exige un consommateur en état de faiblesse. Ici, le critère de « moyen », expression du principe de proportionnalité, s'applique lorsqu'une directive vise ou touche la majorité des consommateurs. Cependant, ce critère peut être modulé dès lors que la réglementation vise de manière spécifique un groupe particulier (par exemple, les enfants), auquel cas le membre moyen de ce groupe devient le point de référence. Cette notion permet de clarifier la règle à appliquer par les juridictions nationales. Par exemple, pour sanctionner une publicité trompeuse, il faut prendre en considération la vision du consommateur « moyen », normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

En dépit de ces imperfections, le Code de la consommation est un outil juridique essentiel. Tout à la fois Droit de la protection des consommateurs et Droit de la régulation économique, missions qui peuvent se révéler parfois divergentes, sinon antinomiques, il s’efforce constamment de trouver un point d’équilibre entre des intérêts parfois contradictoires et souvent divergents. Pour être pleinement efficace et donc préventif, dissuasif et répressif, il se devait d’être renforcé par une dimension pénale, traduction de la

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réponse

malhonnêtes.

de

la

société

face

à

des

comportements

qu’elle

juge

illicites,

déloyaux

ou

Section 3 : La nécessité d’un Droit pénal de la consommation

Cet impératif pénal mis à la disposition du Droit de la consommation doit permettre une protection du consommateur la plus totale et la plus efficiente possible. En effet, l'objectif poursuivi par les règles constitutives du Droit de la consommation s'inscrit clairement dans une logique caractérisant l'existence d'un ordre public de protection, puisqu'il s'agit de remédier au déséquilibre caractérisant les relations entre professionnels et consommateurs, de protéger ces derniers contre la puissance économique des premiers et de prévenir les abus qui peuvent en découler. En outre, ces règles ont une portée collective, puisqu'elles tendent à garantir le respect d'une communauté d'intérêts et participent directement à la défense de l'intérêt collectif des consommateurs 14

Certains mécanismes assurément protecteurs, comme la garantie des vices cachés, la théorie des clauses abusives ou bien encore l’obligation de renseignement, sont prévus par des dispositions civiles et régulièrement appliquées dans la pratique. Mais, parfois, le Droit civil peut se révéler impuissant à assurer une protection pleine des consommateurs en rétablissant efficacement l’équilibre avec les professionnels. Les raisons de cette relative impuissance sont bien connues : les règles de procédures civiles sont généralement moins accessibles pour les consommateurs car ils supposent des actions en justice exercées individuellement après la conclusion du contrat et souvent même après l’exécution du contrat. Qui, après avoir acheté des produits alimentaires avariés, ira réellement exercer l’action en garantie des vices cachés ?

A l’inverse, le choix de la procédure pénale est souvent privilégiée, voie procédurale

relativement plus simple et moins longue. Le consommateur sera de surcroît généralement « assisté » tout au long de cette procédure, tant par les services d’enquête que par les autorités de poursuites.

La fonction préventive et dissuasive du Droit pénal permet en outre de se prémunir souvent

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14. « Droit de la consommation, l’absence d’une véritable alternative à la voie pénale » Ph. Guillermin, AJ Pénal 2008, p. 73

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contre la tentation et donc la commission de comportements illégaux.

La fonction imminente et le rôle majeur du Droit pénal de la consommation (qui ne fait

pourtant pas l’objet d’ouvrages spécialisés récents) sont indéniables, consacrés et reconnus.

La société française, par sa représentation nationale et, dans une moindre mesure, par ses

juges, l’a voulu assurément protecteur du consommateur.

Comment ce Droit pénal protège t-il le consommateur français ? Cette protection est-elle

efficace ?

Assurément, ce Droit est volontairement protecteur tout au long de l’acte de consommation

(Première partie). Se voulant résolument dissuasif, l’on peut s’interroger sur la présence, en

réalité et dans la pratique, de certaines insuffisances (Deuxième partie).

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PREMIERE PARTIE UN DROIT PENAL PROTECTEUR VOLONTAIREMENT PROTECTEUR TOUT AU LONG DE L’ACTE DE CONSOMMATION

Cette volonté de protection du consommateur par le Droit pénal se manifeste en effet non seulement au moment de la formation du contrat (Titre 1), mais également lors son exécution (Titre 2).

TITRE 1 : La protection du consommateur au moment de la formation du contrat, ou la recherche d'un consentement éclairé

Avant toute conclusion d’un acte d’achat, le consommateur est protégé tant au niveau de

l’information qui lui est due (Chapitre 1), que face aux stratégies de distribution des

professionnels (Chapitre 2) et aux procédés incitatifs utilisés par ces derniers (Chapitre 3).

CHAPITRE 1 : L’INFORMATION DES CONSOMMATEURS

Cette information revêt deux formes : l’information obligatoire (Section 1) et l’information

facultative (Section 2)

Section 1 : L’information obligatoire

« Le technicien doit éclairer le profane, la bonne foi du professionnel comporte l’obligation

de mettre le profane à son niveau de connaissances pour traiter à armes égales » 15 . C’est

sur ce principe ainsi énoncé que repose l’obligation d’information.

L’information fait partie intégrante des droits reconnus au consommateur par la résolution

n°39/248 adoptée le 9 avril 1985 par les Nations Unies. Cette résolution fixe les grandes

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15. Th. Ivainer, De l’ordre technique à l’ordre public technologique : JCP G 1972, I, 2494

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lignes directrices de la protection du consommateur, parmi lesquelles on note le droit à une information et à une éducation. Mais l’information du consommateur bénéficie également d’une dimension communautaire puisque l’on retrouve ce principe au sein de la Chartre du Conseil de l’Europe relative à la protection des consommateurs. Dans les deux cas, il s’agit pour les Etats de guide-lines comme l’écrit Nicole l’Heureux 16 , qui ne lient pas les Etats membres, mais qui servent d’axes d’actions pour les pratiques nationales dans le domaine de la protection du consommateur.

L’information du consommateur peut être entendue dans un sens large ou à l’inverse dans une acception plus restreinte. Dans son sens large, cette information désigne tous les moyens de communication par lesquels les consommateurs peuvent avoir connaissance de leurs droits, des produits et des prix qui sont pratiqués dans tous les domaines qui les concernent. Ce sens ne sera pas retenu dans cette étude car cette signification est bien trop large et il s’agit d’une information bien trop lointaine par rapport à la formation du contrat. Nous retiendrons donc un sens plus restreint de l’information du consommateur : les moyens personnalisés par lesquels le professionnel informe le consommateur des éléments qui lui sont immédiatement nécessaires pour conclure un contrat en liberté et en connaissance de cause 17 .

Cette obligation d’information donne lieu à une obligation générale née du droit commun des contrats et ensuite renforcée par le Code de la consommation (§1). Mais ce principe général est parfois apparu insuffisant aux yeux des pouvoirs publics, qui l’ont alors décliné en de multiples obligations particulières, toutes assorties de sanctions pénales (§2).

§1. L’obligation générale d’information

Selon la Cour d’Appel de Versailles 18 « les contrats spéciaux, régis par des dispositions particulières demeurent régis par le droit commun des contrats pourvu qu’il n’y ait pas d’incompatibilité entre les dispositions générales et les dispositions particulières ».

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16. N. L’Heureux, Droit de la Consommation (Québec) : Y. Blais inc. 4 e éd., 1993, p.5

17. Guy Raymond, Information du consommateur, Fasc. 845, Jurisclasseur Concurrence Consommation, 15

Fév. 2006

18. CA Versailles, 8 juillet 1994 : RTD civ. 1995

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Le Code de la consommation viendra donc renforcer l’obligation générale d’information, dégagée par la jurisprudence, puisque, textuellement, elle n’existe pas dans le Code civil.

Cette obligation générale peut être décelée à deux stades de la relation contractuelle : avant et après la formation du contrat. L’obligation précontractuelle aura pour objectif de fournir au cocontractant l’information nécessaire à son consentement, alors que l’obligation contractuelle permettra au cocontractant de profiter d’une bonne exécution du contrat. Cette distinction paraît assez complexe et parfois artificielle puisqu’un consommateur ne conclura pas un contrat s’il ne sait pas comment utiliser son produit. Ainsi, il parait évident que l’obligation d’information du vendeur porte à la fois sur des éléments relatifs à la formation mais aussi à l’exécution du contrat de vente. De ce fait, nous traiterons conjointement l’obligation précontractuelle et l’obligation contractuelle.

Après avoir établi l’existence de cette obligation générale (I), il convient d’envisager les conséquences de son non respect (II).

I. L’existence d’une obligation générale d’information

Au fur et à mesure de l’évolution du droit des contrats, la jurisprudence a défini une obligation d’information, à partir de la nécessité d’un consentement éclairé pour la conclusion d’un contrat. Cette obligation, dont la nécessité ne fait plus de doute, a été transposée en Droit de la Consommation par la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992, intégrée aujourd’hui dans l’article L 111-1 du Code de la Consommation.

En réalité, la jurisprudence a dégagé l’existence d’une obligation d’information à partir de certains articles du Code Civil. En effet, les articles 1108 et 1109 font partie des fondements de cette obligation puisqu’ils exigent l’existence d’un consentement non entaché d’erreur, de dol, ou de violence. En outre, l’article 1134 du même code, en son troisième alinéa, prévoit que les conventions doivent être « exécutées de bonne foi ». Enfin, l’article 1602 de ce Code dispose que le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige.

Parallèlement à ces dispositions civiles, l’article L111-1 du Code de la Consommation dispose que « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de service doit, avant la

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conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ». A la lecture de ce texte, l’on pourrait légitimement penser que l’étendue de l’obligation qui naît du Code de la Consommation est moins importante que l’obligation d’information du droit commun. En effet, le texte est limité aux contrats de consommation conclus avec un vendeur ou un prestataire de services. Cela est tout à fait concevable puisque ce texte s’inscrit dans un Code de lois destiné, en majorité, aux consommateurs et il ne peut donc être étendu au-delà de ces contrats. Ce texte n’est absolument pas dérogatoire au droit commun ; en réalité, il reflète la volonté du législateur de renforcer la protection des consommateurs en intégrant une telle obligation au sein même du Code qui leur est destiné.

En revanche, cette disposition manque quelque peu de clarté et de précision. En effet, doit- on considérer, par l’usage des termes « avant la conclusion d’un contrat » que l’information est essentiellement précontractuelle ? En outre, l’information porte-t-elle uniquement sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service ? Comment déterminer celles-ci ? Le législateur ne précise en aucun cas ces termes et il faut donc se reporter aux obligations spéciales (que nous verrons dans un second temps) mais qui ne peuvent, en toute logique, correspondre aux multiples cas que rencontre le consommateur.

Le non-respect de ces dispositions n’étant pas considéré comme une infraction, quelle qu’elle soit, nous envisagerons très brièvement le système de sanctions, ne serais-ce que pour l’opposer aux sanctions des obligations spéciales d’information.

II. Le non-respect de l’obligation générale d’information

L’obligation générale ne fait pas l’objet de sanctions particulières. Ce sont les sanctions générales du droit civil qui s’appliquent dès lors que le professionnel n’a pas satisfait aux dispositions légales ou règlementaires. Ainsi, les juges retiendront le plus souvent la nullité du contrat ou la responsabilité civile contractuelle, les deux pouvant bien entendu être cumulés. En revanche, des sanctions pénales ne pourront s’appliquer que dans les hypothèses d’infractions de tromperie ou de publicité trompeuse. Sachant que nous étudierons

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ultérieurement ces infractions lors de ce mémoire, nous ne développerons pas davantage ce point.

Au vu de cette brève étude, nous pouvons admettre que le droit commun a conduit la loi à imposer, en faveur du consommateur, une obligation générale d’information mais elle n’en a que peu précisé le contenu, qui reste très tributaire du droit commun et qui paraît aussi générale qu’insuffisante pour protéger de façon effective le consommateur. Ainsi, les pouvoirs publics ne se satisfaisant pas de ce principe général, ils ont utilisé la faculté que leur donne la loi pour décliner l’obligation générale en de multiples obligations particulières.

§2. Les obligations spéciales d’information

Ces obligations spéciales ne remplacent pas l’obligation générale de sécurité, étudiée précédemment, simplement elle demeure en arrière-plan, dans l’hypothèse où aucune obligation spéciale n’existe pour une situation donné. Mais en aucun cas elle ne dispense le professionnel de son obligation générale d’information. Ces nombreuses obligations spéciales peuvent être classées en deux catégories distinctes. En effet, certaines sont essentiellement relatives aux produits (I), d’autres concernent plus particulièrement les prix (II) mais à la différence de l’obligation générale d’information, ces dispositions spécifiques sont toutes assorties de sanctions pénales (III).

I. Les obligations relatives aux produits

Des décrets pris en Conseil d’Etat peuvent être pris afin d’assurer l’exécution de tous les éléments visés à l’article L 214-1 du Code de la Consommation. Ces éléments, aussi variés que divers, peuvent constituer des caractéristiques essentielles et concernent par exemple « les modes de présentations ou les inscriptions de toute nature sur les marchandises », « le mode de production », « l’espèce », etc. Ces décrets permettent de préciser les caractéristiques essentielles de tel ou tel produit. Ainsi, plus aucune discussion, débat ou interprétation n’est possible devant les Tribunaux puisqu’une telle précision est présente.

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Au sein même des obligations relatives aux produits, il faut distinguer selon que le produit est alimentaire (A) ou non (B) puisque la règlementation est plus exigeante pour les premiers.

A. L’obligation d’information pour les produits alimentaires

On entend par produits alimentaires, toutes denrées, produits ou boissons destinés à l’alimentation de l’homme.

La question de l’information du consommateur concernant les denrées alimentaires a pris une véritable dimension européenne depuis les années 2000. En effet, la directive n°2000/13/CE du Parlement Européen et du Conseil du 20 mars 2000 a pour objectif de rapprocher les législations des Etats membres quant à l’étiquetage des denrées alimentaires.

Par la suite, des textes plus particuliers sont apparus, comme par exemple le règlement n°1829/2003 relatif aux denrées alimentaires et les aliments pour animaux génétiquement modifiés

En France, le Code de la Consommation prévoit des mentions obligatoires 19 pour toutes denrées alimentaires. Ainsi, doit figurer par exemple la dénomination de vente, c’est-à-dire celle fixée par la règlementation en vigueur ou, à défaut par les usages commerciaux. En l’absence de règlement ou d’usage, cette dénomination doit être suffisamment précise pour permettre à l’acheteur d’en connaître la nature réelle et de la distinguer des produits avec lesquels elle pourrait être confondue. Mais le problème se pose dès lors que la denrée alimentaire a été produite dans un autre Etat membre de la Communauté Européenne. Au nom du principe de libre circulation des marchandises, la dénomination de vente sous laquelle elle est légalement fabriquée et commercialisée dans cet Etat est admise sur tout le territoire européen. Cependant, cette problématique d’information du consommateur ayant une dimension communautaire, les autorités admettent que dans les cas où la denrée s’écarte tellement, du point de vue de sa composition ou de sa fabrication, de la denrée connue sous cette dénomination sur le

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19. Articles R112-14, R112-14-1, R112-2, R112-15 à R112-18

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territoire national, elle ne sera pas admise car elle serait insuffisante pour assurer une information complète et correcte du consommateur. Par conséquent, un fromage fabriqué sur le territoire anglais ne pourra peut-être pas bénéficier de la dénomination « fromage » en France, si par exemple, sa composition est significativement différente de la composition nationale. Cette exception permet donc aux Etats membres de garder une part de souveraineté, notamment pour ce qui concerne les règlementations nationales très strictes sur certains produits, qui d’ailleurs partie intégrante du patrimoine culinaire d’un Etat.

En outre, d’autres mentions sont obligatoires pour les denrées alimentaires, comme par exemple la liste des ingrédients, la quantité nette, la date limite de consommation et l’indication du lot de fabrication.

Toutes ces dispositions régissant l’information du consommateur sont à compléter par de nombreux autres textes plus particuliers à tel ou tel produit. Il s’agit surtout d’arrêtés ministériels en application de ces dispositions applicables à l’ensemble des denrées alimentaires. En revanche des décrets ou même des lois peuvent intervenir, qui concerne alors des catégories de produits. Il faut également ajouter à tout cela d’autres textes communautaires. A titre d’exemple, certains textes concernent l’information sur le chocolat 20 , les denrées alimentaires contenant des OGM 21 , ou encore les produits sous marque de distributeur 22 . Il y existe donc une grande abondance des textes dont l’étude n’est pas envisagée dans le cadre de ce mémoire.

B. L’obligation d’information pour les produits autres qu’alimentaires

Comme pour les produits alimentaires, des arrêtés ministériels peuvent imposer des mentions sur les emballages de différents produits. Il s’agit par exemple de l’identification du fabricant, la composition du produit ou les conditions d’utilisation afin que le consommateur puisse connaitre, à la seule lecture ce ces mentions, les caractéristiques essentielles du produit. Dans certains cas, l’information donnée au consommateur peut

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20. Article L112-7 du Code de la Consommation issu de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001

21. Règlement communautaire du 22 septembre 2003

22. Article L112-6 du Code de la Consommation issu de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001

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également concerner la sécurité ou des mises en garde quant à l’utilisation du produit. Si un produit est susceptible d’être dangereux et qu’aucune mention ne le précise, le fabricant pourra voir sa responsabilité pénale engagée pour non-respect de son obligation de sécurité. Nous développerons ce point ultérieurement.

Ces obligations peuvent porter sur une multitude de produits ou de catégories de produit. Pour exemple, le Code de la santé publique, dans ses articles L5131-6 et R5131-4 impose certaines mentions obligatoires devant figurer sur le récipient et l’emballage de chaque unité de produits cosmétiques mis sur le marché, à titre gratuit ou onéreux. En outre, de nombreuses autres dispositions règlementent l’information du consommateur pour un produit ou une catégorie de produit mais, comme précédemment, il n’est pas envisageable de détailler toutes ces règlementations au sein de cette étude. En effet, cette abondance peut concerner des domaines aussi nombreux que variés, comme les produits pharmaceutiques, les objets d’ameublement, le textile, les détergents, les jouets, les appareils de bronzage, les substances dangereuses, etc.

II. Les obligations d’information relatives aux prestations de services

Depuis la loi 2010-853 du 23 juillet 2010, les obligations d’information à l’égard des consommateurs se sont considérablement élargies. En effet, l’article 35 de cette loi met à la charge des prestataires de services de nouvelles obligations d’informations à l’égard des destinataires de ces services, qu’il s’agisse de consommateurs ou de professionnels. En outre, ces nouvelles dispositions s’appliquent à tous les services, à l’exception des services financiers et des opérations pratiquées par les compagnies d’assurances, mutuelles et institutions de prévoyance, lesquels font l’objet d’une règlementation spécifique.

Cet élargissement n’est pas d’origine française puisque ces dispositions constituent la transposition de l’article 22 de la directive 2006/123 du 12 novembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Une telle volonté de la part des autorités communautaires de protéger le consommateur (même si la protection des professionnels est également en jeu) est un atout considérable pour nos législations. Néanmoins, un bémol assez important demeure puisque l’article L111-3 du Code de la consommation, modifié par cette loi, prévoit que lorsque les clients sont des

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consommateurs, cette nouvelle règlementation s’applique même s’il existe des dispositions qui leur sont plus favorables. Il parait donc regrettable de ne pas privilégier une haute protection relative à l’information du consommateur, ce dernier n’étant finalement protégé que par les dispositions communautaires applicables à tous les Etats membres, et donc des dispositions qui ne sont forcément pas adaptées à chaque pays, chaque culture et chaque contexte économique. En outre, il est assez surprenant de voir que cette disposition n’est applicable que pour les consommateurs, les professionnels restant bénéficiaires d’une règlementation plus bénéfique si elle existe au sein de l’Etat. Le but de droit pénal de la consommation n’est-il pas de protéger la partie la plus faible du contrat ? Malheureusement, le droit communautaire ne perçoit pas le déséquilibre entre professionnels et consommateurs de la même façon, puisque le législateur français a toujours considéré qu’un consommateur est forcément plus faible qu’un professionnel, même si ce dernier contracte en dehors de sa spécialité.

La loi du 23 juillet 2010 a apporté quelques précisions par rapport à ces obligations d’information. Même si l’information sur les caractéristiques essentielles avant la conclusion du contrat était prévue bien avant l’entrée en vigueur de cette loi (puisque même l’obligation générale d’information le prévoit 23 ), la loi de 2010 précise qu’en l’absence de contrat écrit, cette information doit être fournie avant l’exécution de la prestation 24

En outre, la loi prévoit que le professionnel doit mettre à la disposition du client, ou lui communiquer de manière claire et non ambiguë, plusieurs informations comme le nom, statut et forme juridique de l’établissement, ses coordonnées permettant d’entrer en contact rapidement et de communiquer directement avec lui, les conditions générales, etc. 25

Enfin, la loi de 2010 prévoit des informations complémentaires communiquées à la demande du client, comme par exemple une référence aux règles professionnelles dans le cas d’une profession réglementée, des informations sur les activités pluridisciplinaires et les

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23. L’article L111-1 du Code de la Consommation prévoit que « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de service doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ». 24. Article L111-2, I du Code de la Consommation 25 .! Article L111-2, II al 1 à 10 du Code de la Consommation !

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partenariats directement liés au service concerné, les éventuels code de conduites auxquels le prestataire est soumis, etc. 26

Outre l’information relative aux produits, il existe également des dispositions régissant l’information du consommateur quant aux prix, élément souvent déterminant de son consentement.

III. Les obligations relatives aux prix

L’obligation d’informer le consommateur sur le prix est assez ancienne puisqu’elle était déjà contenue au sein de l’article 33 de l’ordonnance n°45-1482 du 30 juin 1945, figurant aujourd’hui à l’article L113-3 du Code de la Consommation. Plus récemment, le texte à été complété par un arrêté du 3 décembre 1987 et une circulaire d’application du 19 juillet 1988 définissant les conditions générales de l’affichage et de l’étiquetage des prix. D’autres arrêtés viennent également fixer des règles relatives à certains produits.

Cette règlementation prévoit des dispositions assez générales, applicables à différentes informations relatives aux prix des produits ou services (A) une distinction est à faire entre certaines dispositions relatives aux prix des produits (B), et d’autres relatives aux prix des prestations de service (C)

A. Dispositions générales

Cette obligation d’information sur les prix à une double finalité puisqu’elle trouve son origine dans des textes de protection du consommateur mais également de protection de libre jeu de la concurrence. Ainsi, en plus de l’information au consommateur, il s’agit de donner une information aux concurrents sur les prix pratiqués. Ici, nous verrons essentiellement les dispositions bénéfiques au consommateur, même si le libre jeu de la concurrence est un bienfait indéniable pour le consommateur car il permet, en théorie, une baisse des prix, ou une augmentation de la qualité, en raison de la compétition entre les entreprises.

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26. Article L111.2, II al. 11 à 15 du Code de la Consommation

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Ainsi, pour ce qui concerne le consommateur, l’obligation d’information des prix vise à le mettre à l’abri de toute surprise quant au montant de la dépense totale qu’il aura à supporter pour l’acquisition du produit ou la fourniture du service proposé. Le client doit connaitre d’emblée le prix qu’il aura réellement à débourser et non un prix qui ne serait pas significatif 27 . Le législateur évoque ainsi un « prix tout compris » au sein de l’article 1 er de l’arrêté du 3 décembre 1987, c’est-à-dire que le prix doit comprendre l’ensemble des marges commerciales et des frais (transport jusqu’au magasin, frais d’emballages, etc.), à l’exception de ceux correspondant à des prestations supplémentaires exceptionnelles que le consommateur réclamerait expressément et qui nécessiterait un accord contractuel particulier annexé à la vente du produit principal.

De plus, dès lors que le prix d’un produit ne comprend pas la fourniture d’un élément ou d’une prestation indispensable à l’utilisation d’un produit ou la finalité d’un service, cette information doit être portée à la connaissance du consommateur par tout moyen approprié, avant la conclusion du contrat. C’est le cas par exemple des piles électriques qui ne sont pas toujours fournis pour l’utilisation d’un jouet, ou encore l’intervention d’un professionnel pour le branchement d’un appareil électrique, etc.)

Concernant le prix de livraison, l’article 2 de l’arrêté du 3 décembre 1987, prévoit que le consommateur doit savoir si le prix annoncé s’entend livraison comprise ou non. Pour répondre à cette exigence, le professionnel a le choix entre l’inclusion des frais de livraison dans le prix de vente ou l’inclusion en sus mais, dans ce dernier cas, le consommateur devra être informé du montant (de façon partielle dans les documents publicitaires, et de façon complète sur les lieux de vente).

En outre, tous les textes relatifs à l’affichage ou à l’étiquetage des prix affirment le caractère général de l’obligation : celle-ci s’applique à tous les produits et services quel que soit leur nature ou le procédé de vente utilisé 28 . En revanche, cette obligation ne s’applique qu’en faveur des consommateurs (même si les professionnels concurrents en profitent pleinement) et elle s’impose seulement aux commerçants ou prestataires de services professionnels. Ainsi, on en déduit qu’un particulier

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27. Un prix exprimé hors taxe ou de manière incomplète ne remplit pas l’obligation d’information du par le vendeur 28. Réponse Ministérielle n°31850, 26 octobre 1987)

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qui réaliserait de manière exceptionnelle la vente d’un produit ou une prestation de service n’est pas concerné par cette règlementation. Cette restriction semble tout à fait logique mais quid du particulier qui revend de manière assez récurrente des objets sur un site de petites annonces ? A partir de quel seuil serait-il considéré comme un professionnel ? Faut-il se référer à la notion de commerçant du Code de commerce ? En outre, la règlementation désigne « le professionnel » et la jurisprudence, à plusieurs reprises, étend cette notion pour les professions libérales. Ainsi, un avocat se doit d’informer préalablement son client des conditions de fixation de sa rémunération 29 . Cette obligation préalable d’information pèse également sur une clinique réalisant des opérations de chirurgie esthétique 30 .

Outre ces dispositions à caractère général il existe également certaines dispositions plus spécifiques destinées aux produits exposés à la vue du public.

B. Information relative aux prix des produits

Nous évoquerons ici les prix « des produits destinés à la vente au détail » que l’Administration désigne comme étant l’ensemble des produits identiques à celui exposé ».

Le prix de tout produit destiné à la vente au détail et exposé à la vue du public doit faire l’objet d’une information du consommateur de telle manière que le client puisse connaitre ce prix sans entrer dans le lieu de vente, si le produit est à l’extérieur, et sans avoir à interroger le vendeur, si le produit est visible à l’intérieur du magasin. La jurisprudence considère que l’absence de prix sur une vitrine ou un rayon en cours de transformation peut également constituer une infraction 31 . Selon la jurisprudence, l’objectif de l’arrêté du 3 décembre 1987 est de permettre au consommateur d’exercer des choix éclairés et être en mesure de connaitre les prix à l’avance et compare sans difficulté des offres complètes et objectives. Il y a infraction lorsque l’éventuel client est obligé soit de faire appel à un vendeur, soit de déplacer des objets fragiles pour avoir un renseignement relatif au prix des objets exposés » 32 .

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29. Cass., 1 ère Civ.18 juillet 2000

30. Cass. Crim. 15 octobre 2001

31. Cass. Crim 15 avril 1991 : Revue Contrats, Concurrence, Consommation 1991, comm. 216.

32. CA Bordeaux, 18 décembre 1985

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Ce principe est donc une démarche contraire à celle habituellement utilisée par le vendeur dont le but est d’entrer en contact avec le client pour le persuader d’acheter et ne pas indiquer le prix permet justement d’obliger le client à entrer en contact. En revanche, on peut légitimement s’interroger sur le respect absolu de cette obligation d’affichage de prix de la part des vendeurs. En effet, il est assez fréquent pour un client de devoir se renseigner auprès d’un vendeur ou de se rendre à une « borne de gencod » pour connaitre le prix effectif du produit. Cependant, cette négligence peut dans certains cas constituer une maladresse ou encore une inadvertance du vendeur qui ne s’apparente pas forcément à une technique de persuasion du consommateur. Dans ce cas, la qualification d’infraction est peut être légèrement disproportionné, surtout si une infime partie des produits est concernée par cette absence.

En outre, dès lors qu’une erreur d’étiquetage est présente, le produit doit être vendu au prix marqué puisque le client accepte une offre de contracter à un prix déterminé. Il faut cependant réserver le cas de l’erreur manifeste dès lors qu’aucun procédé de publicité trompeuse n’est en jeu. Sur ce point, les juges du Tribunal de Grande Instance de Caen ont estimé qu’un prix sans rapport avec la valeur d’un tapis d’orient fait main, laine et soie noire ne pouvait être considéré comme une erreur de jugement sur l’appréciation de la valeur, mais une erreur purement matérielle d’étiquetage, ayant provoqué la facturation de l’objet à un prix erroné, compte tenu des modalités pratiques de vente dans ce magasin à rayons multiples 33 . Ce raisonnement peut en outre se justifier par le fait que ce prix n’a pas exprimé le consentement du vendeur et cette vente doit en conséquence être déclarée nulle. Nous pouvons également évoquer l’absence de cause lors d’un prix dérisoire, encore faut-il que ce prix soit disproportionné par rapport à la valeur réelle.

De même que pour l’obligation d’information concernant les produits, il existe également des règles spécifiques concernant cette obligation d’information des prix. Ainsi, l’information sur les prix des produits alimentaires est régie par divers arrêtés, en fonction du produit en question (pain, lait ou encore viande de boucherie). L’information du prix des livres, du carburant, des produits emballés et bien d’autres catégories font l’objet également l’objet de dispositions particulières

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33. TGI Caen, 14 novembre 1984

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C. Information relative aux prix des prestations de service

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Le prix de toutes les prestations de service, quelle qu’en soit la nature, doit faire l’objet d’un affichage dans les lieux où elles sont proposées au public. Il faut entendre par affichage, l’indication, sur un document unique, la liste des prestations offertes et leur prix, toutes taxes comprises. La règlementation sera respectée si aucun doute sur la nature de la prestation fournie pour le prix indiqué ne subsiste chez le consommateur. Concernant les modalités de l’affiche, celle-ci doit être parfaitement lisible de l’endroit où se tient normalement la clientèle ou de celui où elle est habituellement reçue. Cette formulation parait très imprécise dès lors que plusieurs endroits peuvent avoir cette vocation. Le législateur a peut-être utilisé une formule quelque peu complexe, simplement pour évoquer une parfaite clarté de l’affiche, qui ne devra ni être masquée, ni être placée trop loin. Cette affiche devra comporter non seulement la totalité des prestations offertes et leur prix, mais également les éventuels suppléments ou majorations correspondants à des opérations complémentaires ou spéciales.

Il est certain que les dispositions relatives aux prix des prestations de services sont nettement moins nombreuses. Cependant, il existe également, à l’instar de la règlementation sur l’information des prix des produits, des règles particulières pour certains services. Pour exemple, l’information du consommateur concernant les agences de voyages, l’assainissement et vidange, les cinémas, la coiffure, la communication téléphonique et bien d’autres domaines sont régis par des textes particuliers, notamment des décrets ou arrêtés.

Contrairement à l’obligation générale de sécurité, toutes ces dispositions spécifiques font l’objet de sanctions pénales en cas de non-respect. Bien sûr, ces obligations spéciales ne sont pas exhaustives et ne peuvent recouvrer toutes les hypothèses, mais l’obligation générale se trouve alors reléguée au second plan, nettement moins invoquée par le plaignant puisque hormis la responsabilité civile du vendeur et la nullité du contrat, aucune autre sanction plus contraignante n’est en jeu.

IV. Les sanctions pénales d’un manquement à une obligation spéciale d’information

Aux termes de l’article R113-1 du Code de la consommation, les infractions aux arrêtés relatifs à la publicité des prix constituent des contraventions de cinquième classe, soit une

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amende de 1500 euros au maximum. Par contre, dès lors que l’infraction constitue un manquement à un décret relatif à l’information des produits, l’infraction sera qualifiée de contravention de 3 ème classe. De surcroît, l’amende peut dans de nombreux cas devenir conséquente puisqu’il y aura autant d’infractions que de produits pour lesquels l’information n’est pas présente.

Le non-respect de l’obligation d’information qui pèse sur le vendeur de biens ou de services peut également être sanctionné par la mise en œuvre de plusieurs délits, parmi lesquels la tromperie ou encore le délit de publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur, cette dernière étant englobée sous la nouvelle qualification de pratique commerciale trompeuse, issue de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008

Dans le corps de ce mémoire, d’autres obligations d’informations pourront également être étudiées, à travers notamment la conclusion de certaines contrats ou la pratique de certaines méthodes de vente.

Outre cette information à laquelle sont tenus les professionnels, ceux-ci peuvent également délivrer une information facultative, valorisante pour leurs produits.

Section 2: L’information facultative

Les professionnels peuvent, en plus de respecter les obligations légales d’information, mettre à la disposition du consommateur divers signes de qualité afin de les renseigner sur la qualité des produits et leur provenance. Cette mise à disposition de ces appellations a un double avantage : non seulement elles apportent une information sérieuse au consommateur puisque les professionnels ne peuvent l’obtenir que dans le cadre de conditions plutôt strictes mais, en outre, elles concèdent au vendeur un véritable atout commercial et promotionnel puisqu’un tel signe sur un produit le valorise de manière considérable.

Une multitude de signes existent (§1), nécessitant ainsi la mise en place d’une certaine protection pénale quant à leur violation ou leur usage interdit (§2)

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§1. La multiplicité des signes de qualité

La variété de ces signes est certaine, par leur origine, leur nature et leur signification. Certains sont d’origine française (I), d’autre ont une dimension communautaire (II) mais la reconnaissance de ces signes de qualité peut même avoir une importance internationale (III).

I. Les signes de qualité d’origine française

La loi n’évoque pas le terme « signe de qualité » mais distingue plusieurs appellations. Par exemple, l’indication géographique sert à identifier un produit comme étant originaire d’un territoire, d’une région ou d’une localité dans les cas où une qualité, réputation ou tout autre caractéristique déterminée du produit peut être attribué essentiellement à cette origine géographique. Ce signe de qualité est très général dans la mesure où il évoque à la fois des liens objectifs avec l’origine ou des relations plus subjectives comme la réputation.

De ce fait, au sein même de l’indication géographique, on retrouve l’appellation d’origine (A) ; mais l’indication géographique peut également englober l’indication de provenance (B). D’autres signes de qualité d’origine française existent comme les labels et certifications des produits agro-alimentaires (C), la certification des services et des produits autres qu’alimentaires (D) et la marque NF (E)

A. L’appellation d’origine

Ce signe concerne la dénomination géographique d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité et les caractères sont dus essentiellement au milieu géographique. La loi du 6 mai 1919 est à l’origine de ce signe de qualité mais elle a été profondément modifiée par la loi n° 90-558 du 25 juillet 1990 qui a réorganisé toutes les procédures d’appellations d’origine. Ces dispositions ont été introduites dans le Code de la Consommation aux articles L115-1 à L115-8.

On peut distinguer deux catégories d’appellations d’origines. Il existe tout d’abord l’appellation d’origine simple (AO) qui fait l’objet de la loi de 1919 et ne concerne, depuis 1990, que des produits non alimentaires et non agricoles. La protection accordée peut

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résulter soit d’une procédure judiciaire donnant lieu à un jugement, soit d’une procédure administrative, conduisant à un décret en Conseil d’Etat. Tous deux délimitent l’aire géographique de production et déterminent les qualités ou caractère du produit.

En outre, il existe aussi l’appellation d’origine contrôlée, beaucoup plus fréquente, instituée par la loi du 2 juillet 1990 à tous les produits agricoles ou alimentaires. De nombreuses sortes de fromages et de vins bénéficient d’une telle appellation et pour l’obtenir ces produits ont dû répondre à de nombreuses exigences, prévues à l’article L115-5 du Code de la consommation. Ainsi, le produit devra être agricole ou alimentaire, répondre à la définition donnée par l’article L115-1 du Code de la consommation 34 , posséder une notoriété dûment établie et avoir reçu un agrément. Chaque AOC est définie de manière administrative, par décret, sur proposition de l’Institut National des Appellations d’Origine (INAO) et la protection accordée par ce signe de qualité est absolue. Par exemple, aucun vin ne pourra bénéficier de l’appellation « Bordeaux » s’il ne satisfait pas les conditions précitées. Cette protection peut s’étendre aux produits similaires mais seulement si leur utilisation serait susceptible de détourner ou d’affaiblir la notoriété de l’appellation d’origine 35 .

L’évocation d’un contrôle de ce signe de qualité recouvre un ensemble d’interventions de l’administration et d’organismes spécialisés dans la reconnaissance de l’appellation, mais aussi dans la production et la commercialisation. Ces contrôles ont été encore renforcés ces dernières années : pendant longtemps, l’agrément se bornait à des analyses au moment de la commercialisation. Désormais il faut une habilitation préalable des opérateurs, un contrôle des conditions de production et, enfin, un contrôle des produits.

B. L’indication de provenance

A l’inverse de l’appellation, nous n’avons pas dans notre Droit français de définition légale de l’indication de provenance. Cependant, nous savons que ce signe de qualité est à distinguer de l’appellation d’origine car il n’est finalement qu’un renseignement commercial qui permet notamment de distinguer les produits étrangers, et non un titre de qualité. Ce

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34. « Constitue une appellation d’origine la dénomination d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains ». 35. Article L115-6 du Code de la Consommation

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signe concerne en réalité une question d’image plus subjective que l’appellation d’origine. Par exemple, l’eau de Javel est une indication de provenance, sa production industrielle ayant commencé dans le quartier de Javel, à Paris. Pour la doctrine, il s’agit généralement de la simple indication du lieu dont sont issus le produit ou le service offert au public, sans aucune garantie quant aux caractères ou à la qualité du produit 36 . En outre, des noms géographiques devenus des dénominations génériques assez large, comme moutarde de Dijon ou savon de Marseille sont des indications de provenance.

C. Labels et certifications des produits agro-alimentaires

La loi d’orientation agricole n°60-808 du 5 aout 1960 avait donné un rôle important aux labels destinés à signaler aux consommateurs un niveau de qualité supérieur ; les produits ainsi désignés devaient se distinguer des produits similaires de l’espèce habituellement commercialisée, notamment par leurs conditions particulières de production ou de fabrication, et le cas échéant, par leur origine géographique. Par la suite, de nombreux textes règlementaires sont intervenus pour organiser le régime de ces signes de qualité et notamment leur contrôle officiel, par le biais d’une homologation par arrêté ministériel, après avis de la Commission nationale des labels et certifications de produits agricoles et alimentaires.

Le label et la certification, attestant qu’un produit possède des caractéristiques spécifiques préalablement fixées dans un cahier des charges, ne peuvent se cumuler avec une appellation d’origine et il existe entre ces deux signes, un niveau de qualité différent. En effet, le label rouge atteste d’un niveau de qualité supérieure, supposant que le produit possède un ensemble de qualité et caractéristiques spécifiques 37 . Quant à la certification, elle atteste seulement que le produit est conforme à des caractéristiques spécifiques portant, selon les cas, sur la production, la transformation ou le conditionnement 38 . Depuis la réforme du 7 décembre 2006, la certification de conformité ne peut plus être utilisée dans une perspective d’indication géographique. En effet, cette certification était initialement conçue pour les relations entre producteurs, mais elle a été largement utilisé à destination du public, en s’appuyant sur des logos attractifs comme

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36. P.Mathély, Le Droit français des signes distinctifs, 1984, p.868 37. Article L115-19 du Code de la Consommation 38. Article L115-25 du Code de la Consommation

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« Atout qualité certifié » ou « CQC – Critères Qualité Certifiés ». Cette pratique a fait l’objet de critiques des organismes de consommateurs qui dénonçaient alors les confusions apportées par la multiplication des signes. De ce fait, l’ordonnance de 2006 a établi des distinctions claires, en disposant ces certifications en dehors des signes d’identification de la qualité et de l’origine, prévoyant en outre que ces certification ne peuvent comporter de mention géographique, « à moins que celle-ci ne figure dans la dénomination devenue générique du produit » 39

D. La certification des services et des produits autres qu’alimentaires

La loi n°78-23 du 10 janvier 1978 avait institué la « qualification des produits industriels », modifiée par une loi du 3 juin 1994 ; elle s’intitule désormais « certification des services et des produits autres qu’alimentaires » 40 . Ces certifications sont applicables à tous produits ou services, à l’exception des denrées alimentaires et des produits agricoles non alimentaires et non transformés. L’article L115-27 du Code de la consommation prévoit les conditions d’obtention de cette certification : c’est un organisme totalement distinct du fabricant, de l’importateur, du vendeur ou du prestataire qui atteste qu’un produit ou un service est conforme à des caractéristiques décrites dans un référentiel et faisant l’objet de contrôles. En revanche, tout comme la certification des produits agroalimentaires, cette certification n’atteste en rien un niveau de qualité supérieure.

E. La marque « NF »

La marque NF est une marque collective, nationale, attestant la conformité aux normes française. Cela signifie que le produit apposant « NF » sur le contenant ou l’emballage répond aux exigences d’une norme, en générale facultative, élaborée au sein de l’Association Française de Normalisation (AFNOR). Ce signe peut être apposé sur des produits destinés aux consommateurs, mais également sur des produits destinés à des professionnels. Ici encore, cette certification atteste seulement de la conformité à une norme mais ne démontre en rien le signe d’une qualité supérieure.

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39. Article L641-21, al.2 du Code Rural 40. Article L115-27 du Code de la Consommation

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Alors qu’il existe de nombreux signes de qualité en France, certains permettant au consommateur d’être réellement informé, d’autres n’apportant finalement qu’une information assez succincte, ces signes de qualité sont également présent au niveau communautaire.

II. Les signes de qualité d’origine communautaire

La libéralisation des échanges, indispensable à la formation d’un marché intérieur, interdit, entre les États membres toute restriction quantitative à l’importation ou à l’exportation, ainsi que des mesures d’effet équivalent, c’est-à-dire les barrières non tarifaires. Cependant, les interdictions fondées sur certaines causes reconnues par l’article 36 (devenu art. 30) sont justifiées, et parmi celles-ci figure la protection de la propriété industrielle et commerciale, et par conséquent celle des appellations d’origine et des indications de provenance. Mais, selon le texte, « ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres ». Afin d’éviter des distorsions de concurrence et des entraves à la libre circulation, il a donc fallu arrêter des principes communs et fixer des règlements particuliers. Cependant, ces règlements ne sont pas intervenus dans le cadre de la politique de la concurrence mais dans celui de sa politique agricole commune pour les produits agro-alimentaires et les vins, les produits industriels, contrairement aux dispositions françaises, restent à l’écart de ces procédures communautaires.

Ainsi, le consommateur européen peut bénéficier d’une information supplémentaire, par le biais de plusieurs signes de qualité, tel que les appellations d’origines (A), les spécialités traditionnelles garanties (B), ou encore la marque CE (C).

A. Les appellations d’origine

La question des appellations d’origine fut posée de manière plus précise en 1992, dans l’affaire de l’embouteillage obligatoire du vin de Rioja dont la légitimité ne fut alors pas reconnue. La CJCE indiqua que « l’appellation d’origine a pour fonction spécifique de

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garantir que le produit qui en est revêtu provient d’une zone géographique déterminé et présente certains caractères particuliers » 41 .

Par la suite, le règlement du 20 mars 2006, reprenant une disposition identique du règlement du 14 juillet 1992, défini deux niveaux différents de référence géographique : Les Indications Géographiques Protégées (IGP) et les Appellations d’Origine Protégées (AOP). En dépit de la volonté communautaire d’une « approche plus uniforme », le règlement ne peut pas aller jusqu’à écarter des nuances qui se retrouvent dans de nombreux Etats.

Il faut comprendre par IGP le nom d’une région d’un lieu déterminé ou, dans des cas exceptionnels, d’un pays, qui sert à désigner un produit agricole ou une denrée alimentaire. Ce produit originaire de cette région, de ce lieu déterminé et dont une qualité déterminée, la réputation ou une autre caractéristique peut être attribuée à cette origine et dont la production et/ou la transformation et/ou l’élaboration ont lieu dans l’aire géographique délimitée, pourra alors bénéficier ce l’obtention de cette IGP.

En revanche, l’AOP est définie comme étant le nom d’une région, d’un lieu déterminé ou, dans certains cas exceptionnels, d’un pays, qui sert à designer un produit agricole ou une denrée alimentaire. Dans ce cas, le produit originaire de cette région, de ce lieu déterminé ou de ce pays, dispose des qualités ou des caractères dus essentiellement ou exclusivement au milieu géographique. Ce milieu comprenant les facteurs naturels et humains, permet cette production, transformation et élaboration. Cependant, une dérogation à cette exclusivité territoriale est prévue au même article pour « certaines désignations géographiques dont les matières premières des produits concernés proviennent d’une aire géographique plus vaste ou différente de l’aire de transformation, à condition : que l’aire de production de la matière première soit délimitée et qu’il existe des conditions particulières pour la production des matières premières et qu’il existe un régime de contrôle assurant le respect des conditions » (§ 3). Cette dérogation à la règle de relation étroite avec une origine permet de respecter certaines situations historiques particulières comme celle du roquefort dont la matière première peut provenir d’une zone assez large, qui allait jusqu’en Corse avant d’avoir été progressivement restreinte. D’ailleurs, cette exception n’est possible que pour des appellations déjà

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41. CJCE 9 Juin 1992, Delhaize le Lion, aff. C-4790,

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consacrées, puisqu’elles devaient avoir été reconnues nationalement avant le 1er mai 2004. Ainsi, ce qui distingue ces deux appellations est le lien étroit qu’entretien le produit avec le terroir, l’AOP étant bien sur beaucoup plus subordonné au territoire, comparativement à l’IGP.

Une reconnaissance de ces signes de qualité au niveau européen est un bienfait considérable pour la France puisque les produits alimentaires français de qualité sont très nombreux et il serait dommageable qu’un fromage étranger, ne respectant pas les conditions de fabrication française puisse bénéficier d’une appellation tel que « Cantal » ou « Brie ». En revanche, dès lors qu’un produit français ne peut obtenir l’AOP, il perdra le bénéfice de son appellation d’origine nationale. Par conséquent, les conditions de production, de transformation et d’élaboration sont dès lors soumises aux règlements communautaires et les Etats perdent donc un certain degré de souveraineté dans la mise en place de leur système productif, objet même de la qualité supérieure de certaines denrées alimentaires. Mais cette exigence permet d’éviter toute entrave au commerce entre Etat membre et atteste d’une certaine harmonisation entre les législations et conditions d’obtention ce ces signes de qualité.

B. Les Spécialités Traditionnelles Garanties

Les dénominations de Spécialités Traditionnelles Garanties (STG) avaient été prises en compte en même temps que les AOP et les IGP par le règlement n° 2082 du Conseil du 14 juillet 1992 sur les attestations de spécificités. Ce règlement a été remplacé par un nouveau texte, en 2006. Cette dénomination permet de distinguer des produits agricoles ou des denrées alimentaires qui doivent, selon l’article 4, « soit être produits à partir de composition traditionnelles, soit se caractériser par une composition traditionnelle ou par un mode de production et/ou de transformation correspondant à un type de production et/ou de transformation traditionnel. ». Ces STG on certes un lien avec une origine géographique comme les « bières belges », le « jambon serrano », la « mozzarella » mais, selon le règlement, leur spécificité ne peut résider dans la provenance ou l’origine géographique, même si un nom géographique peut

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figurer dans la dénomination 42 . En réalité, l’utilisation de ce signe fait apparaître une transmission entre génération, à savoir au moins 25 ans.

C. La marque « CE »

Ce signe a le même objectif que la marque NF puisque son apposition sur un produit ou sur son emballage fait présumer une conformité aux dispositions de l’une des directives européennes dite « nouvelle approche ». Certains produits devant respecter des règles impératives, généralement dans le but de répondre à des questions de sécurité. Les directives « nouvelle approche » posent des exigences essentielles, permettant d’harmoniser les règles entre les Etats membres et favoriser ainsi le commerce entre les Etats. Il existe une vingtaine de directives, toutes aussi variées les unes que les autres, concernant par exemple les appareils à gaz, les chaudières à eau chaude ou encore les jouets. Toutes ces directives ont été transposées en droit français par des lois ou des décrets.

Les conditions d’obtention du signe « CE » varient en fonction de la directive. Elles peuvent concerner une déclaration de conformité du fabricant assortie d’une documentation technique. Pour des produits plus dangereux, la déclaration du fabricant doit pouvoir être précédée d’une attestation de conformité délivrée par un organisme national.

La volonté de renseigner le consommateur sur les qualités supérieures d’un produit se traduit également sur le plan mondial, grâce à plusieurs dispositions, et ce malgré de nombreuses différences d’appréciations entre les pays.

III. Les signes de qualité d’origine mondiale

Sur le plan international, la compréhension du rôle des indications géographiques n’est pas la même dans tous les pays. Par exemple, les Pays de l’Europe du Sud accordent une grande importance à une qualité enracinée dans les terroirs, tandis que les pays d’Europe du Nord ainsi que « le Nouveau Monde » s’attachent plutôt à des critères techniques et sanitaires de qualité garantis par les marques d’entreprises industrielles.

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42. F.VIOLET, L’attestation de spécificité : réflexion sur un signe de qualité des produits agroalimentaires spécifiques et traditionnels, 1999

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Ces divergences ont longtemps compliqué et ralenti les discussions en matière de protection des indications géographiques, mais beaucoup de pays prennent désormais conscience de l’intérêt de défendre leurs propres terroirs. Ainsi, les négociations commerciales bilatérales facilitent la prise en compte des appellations d’origine en contrepartie de l’ouverture des marchés 43 . De plus, le débat est soutenu par des organisations non gouvernementales qui revendiquent une meilleure prise en compte des indications géographiques. Ces débats sont encadrés autour de grandes organisations comme l’Organisation Mondiale de la Propriété Industrielle (OMPI), ou l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC). Certaines institutions plus spécifiques y participent également comme l’UNESCO, qui projette une « Chartre des terroirs » 44 , ou encore l’Office International du Vin, devenu depuis le 1 er janvier 2004, l’Organisation International de la vigne et du vin (OIV).

Le cadre international de protection des appellations géographique se retrouve au sein de l’Union de Paris (A), de l’OMC (B), de plusieurs conventions bilatérales ou multilatérales (C) ou encore au cœur du centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI (D)

A. L’union de Paris

L’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle offre un cadre général pour la défense internationale des indications géographiques. En effet, selon le 2e alinéa de l’article 1er de la Convention du 20 mars 1883, complété sur ce point le 6 novembre 1925, « la protection de la propriété industrielle a pour objet les brevets d’invention, les modèles d’utilité, les dessins ou modèles industriels, les marques de fabrique ou de commerce, les marques de service, le nom commercial et les indications de provenance ou appellations d’origine, ainsi que la répression de la concurrence déloyale » Cet accord concerne davantage la répression des indications de provenance fausses ou fallacieuses sur les produits et permet ainsi une réelle protection de ces signes de qualité.

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43. Norbert OLSZAK, « Appellations d’origine et Indication de provenance », Répertoire Droit Commercial Dalloz, Octobre 2008 44. L’UNESCO a abrité le 10 novembre 2005 des rencontres internationales en vue de la préparation de cette chartre.

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B. L’Organisation Mondiale du Commerce

A côté du système de l’Union de Paris, le second grand instrument mondial qui intéresse la propriété industrielle est l’accord de Marrakech instituant l’OMC, dont une annexe est consacrée à ces questions : l’Accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord ADPIC) du 15 avril 1994. Les indications géographiques font l’objet d’une section intitulée « normes concernant l’existence, la portée et l’exercice des droits de propriété intellectuelle ». On y trouve les articles 22 à 24 consacrés respectivement à la protection des indications géographiques, à une protection additionnelle pour les vins et spiritueux et, enfin, aux négociations internationales et aux exceptions.

L’organisation Mondiale du Commerce, tout comme le cas des AOP au niveau communautaire prévoit « qu’il n’y aura pas obligation en vertu du présent accord de protéger des indications géographiques qui ne sont pas protégées dans leur pays d’origine ou qui cessent de l’être ou qui sont tombées en désuétude dans ce pays ».

C. Les conventions bilatérales et multilatérales

Compte tenu du caractère encore trop vague des dispositions internationales, plusieurs pays, dont la France, s’étaient engagés depuis longtemps dans la conclusion de conventions bilatérales ou multilatérales. Certaines, comme les traités de commerce, se contentent de fixer des principes généraux de protection, tandis que d’autres sont spécifiques à des produits pour lesquels les indications géographiques jouent un grand rôle.

De nombreux pays sont liés par des conventions bilatérales, notamment sur la question des indications géographiques, dont la plupart sont publiées dans le Recueil des traités de l’OMPI. La France en a signé plusieurs, surtout avec des pays européens, dans les années 1960 et 1970. Actuellement, ces conventions ont souvent et partiellement perdu de leur intérêt, en raison du développement d’autres dispositifs protecteurs, notamment sur le plan communautaire. En particulier pour les États membres entre eux, il existe des dispositions propres aux produits agroalimentaires.

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En outre, concernant les produits agroalimentaires pour lesquels les indications géographiques ont un rôle important, des pays producteurs ont éprouvé le besoin de conclure des accords multilatéraux spécifiques. Malheureusement, seuls deux produits importants de la table sont concernés par ces accords : le fromage et l’huile d’olive. Sur ces points, les parties contractantes à la convention s’engagent à prohiber et à réprimer sur leur territoire l’emploi, dans les langues du pays ou dans une langue étrangère, des appellations d’origine, dénominations et désignations de fromages ou d’huile d’olive contraires aux dispositions de la convention.

D. Centre d’arbitrage et de médiation de l’Office Mondial pour la Protection Intellectuelle (OMPI) pour les noms de domaine de l’internet

Les aspects les plus récents de la protection des indications géographiques concernent leur usage pour les sites Internet et spécialement les sites commerciaux. Cette évidence a favorisé très tôt, pour les noms géographiques, les pratiques de « cybersquatting » par lesquelles un spéculateur pouvait réserver un nom pour le céder ensuite à celui qui voulait l’exploiter, d’autant plus que les règles étaient très souples sur ce point. Ce phénomène n’est pas entièrement nouveau, car il concernait déjà en général les marques de commerce ou, dans le domaine des communications, les adresses télématiques du « Minitel », voire les adresses télégraphiques dès le XIXe siècle, mais il prend une proportion nouvelle en raison de la dimension mondiale de la « Toile » et de la difficulté de régler les contentieux qui pourraient surgir en cas de parasitisme, de concurrence déloyale ou d’usurpation. 45 Cette difficulté procédurale a conduit l’OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) et l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), chargée de l’attribution des noms de domaine, à mettre au point, le 24 octobre 1999, au terme d’un premier processus de consultation, les « principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine » avec une procédure administrative « en ligne » rapide et efficace qui a déjà réglé plusieurs milliers de contentieux (www.arbiter.wipo.int ou www.icann.org). Cette procédure ne fonctionne pour l’instant que pour les conflits entre noms de domaine et marques et, si elle a eu tout de suite à s’occuper de quelques noms de domaine géographique

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45. J.AUDIER, Les vins, le droit et l’internet, 1999.

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(barcelona.com, brisbane.com, rouen.net, etc.), il s’agissait en fait de noms de lieux qui avaient aussi été enregistrés comme une marque. Cependant, dans la pratique, on peut discerner une évolution favorable quant à la prise en compte des indications géographiques.

Après le rappel des signes de qualité les plus répandus, tant sur le plan national, communautaire que mondial, il convient d’analyser le système de protection de ces signes, en fonction de l’échelle géographique ce qui peut donner lieu à des interprétations de la part des autorités publiques.

§ 2 : Le système de protection des signes de qualité

Les signes de qualité sont protégés au niveau national (I), communautaire (II) et mondial

(III)

I. La répression pénale au niveau national

Cette répression est prévue par des dispositions légales (A) et prétoriennes (B)

A. Les dispositions légales

Selon l’article L. 115-16 du Code de la consommation, quiconque aura utilisé ou tenté d’utiliser frauduleusement une appellation d’origine sera puni d’un emprisonnement de deux ans et de 37 500 d’amende. La même peine sanctionnera celui qui aura, soit apposé, soit fait apparaître, par addition, retranchement ou par une altération quelconque, sur des produits, naturels ou fabriqués, mis en vente ou destinés à être mis en vente, des appellations d’origine qu’il savait inexactes. De plus, la nouvelle rédaction de cet article par l’ordonnance n° 2006-1547 du 7 décembre 2006 ayant fait disparaître la précision « appellation d’origine contrôlée » dans l’alinéa pertinent, la même sanction peut frapper celui qui aura utilisé un mode de présentation faisant croire ou de nature à faire croire qu’un produit bénéficie d’une appellation d’origine. Le tribunal pourra en outre ordonner l’affichage et la publication du jugement. Ces peines concernent, outre les appellations d’origine, les utilisations frauduleuses des labels agricoles ou les certifications, ainsi que l’utilisation d’un mode de présentation de nature à faire croire qu’un produit bénéficie d’un label, d’une certification ou d’une

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appellation 46 Ainsi, pour mettre en œuvre une protection des plus efficaces, le législateur a érigé en délit pénal cette utilisation frauduleuse. Cette volonté forte de protection des appellations semble tout à fait évidente puisqu’il s’agit de préserver les intérêts de deux catégories d’agents économiques. D’une part le consommateur, qui serait bien sûr trompé quant aux caractéristiques du produit et n’aurait donc pas eu connaissance de toutes les informations requises du produit pour éclairer son consentement, et d’autre part, le producteur bénéficiant légitimement d’une appellation, qui s’efforce de respecter toutes les conditions et exigences pour l’obtention et la conservation de ces signes de qualité. En effet, les agissements du producteur utilisant frauduleusement une telle énonciation peut s’apparenter à une sorte de parasitisme puisque aucun effort pour l’obtenir n’a été mis en œuvre, ou alors des efforts modiques par rapport à ceux initialement prévus.

En revanche, l’on peut regretter que l’utilisation frauduleuse des certifications de services et produits ne soit assortie d’aucune sanction pénale spécifique. C’est en effet le délit de tromperie (nous verrons dans une section suivante les éléments constitutifs de ce délit), qui s’applique dès lors que les conditions de mises en œuvre sont présentes. Il en est de même pour l’utilisation d’un mode de présentation de nature à faire croire qu’un produit bénéficie d’une telle certification.

B. Les dispositions prétoriennes

La jurisprudence est venue à plusieurs reprises compléter les dispositions légales par des décisions parfois très favorables à la protection des signes de qualité. Pour exemple, la loi prévoit, en principe, que l’apposition d’une fausse appellation d’origine est punissable seulement lorsqu’elle a été faite sur le produit lui-même. Cependant, cette apposition peut résulter d’une combinaison d’éléments. Ainsi, en relaxant un prévenu du chef d’apposition d’une fausse appellation d’origine au motif que les bouteilles en cause, dépourvues d’étiquette, ne comportaient aucun signe révélateur d’une appellation d’origine, de sorte que l’élément matériel fait défaut, une cour d’appel n’a pas justifié sa décision, dès lors qu’elle n’a pas recherché si l’utilisation de la bouteille de type « flûte d’Alsace », réservée pour les vins issus de raisins récoltés sur le territoire français à certains vins

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46. Articles L115-20 et 115-26 du Code de la Consommation

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d’appellation d’origine, dont le vin d’Alsace, accompagnée d’un bouchon estampé avec la mention «mis en bouteille en Alsace » ne suffisait pas à faire apparaître l’appellation d’origine Alsace 47 . Ici, le produit n’était pas encore commercialisé mais stocké de cette façon.

Ainsi, dès lors qu’un produit porte une appellation d’origine sciemment inexacte, le support de la fausse appellation n’importe pas. Par exemple, a été condamné le professionnel présentant sur un catalogue publicitaire un vin blanc de table dénommé « Perle des neiges » à côté de vins d’appellation d’origine sous un titre général « Savoie », bien que l’AOC protégée soit « Vin de Savoie » 48 .

II. Le système de protection communautaire

Les dérogations aux principes de libre circulation des marchandises devant être interprétées de manière stricte, la Cour de Justice de l’Union Européenne a été saisie de nombreuses affaires concernant la propriété industrielle, soit en manquement, soit sous forme de question préjudicielle.

C’est ainsi que la CJCE a du d’abord déterminer les éléments de définition des notions d’appellation d’origine ou d’indication de provenance dans une affaire connue sous le nom de « Sekt » où la Commission européenne s’opposait à une réglementation allemande qui entendait réserver les dénominations Sekt et Weinbrand respectivement à des vins mousseux et à des eaux-de-vie d’origine allemande ou de pays de langue allemande. La loi allemande fut déclarée non conforme au traité de Rome, parce que ces dénominations réservées ne répondaient pas aux critères d’une indication géographique susceptible de protection. En effet, pour la Cour, ces signes distinctifs « doivent satisfaire aux objectifs de cette protection, notamment à la nécessité d’assurer non seulement la sauvegarde des intérêts des producteurs intéressés contre la concurrence déloyale, mais aussi celle des consommateurs contre les indications susceptibles de les induire en erreur ». Ces objectifs supposent que les termes employés « désignent au moins dans tous les cas, un produit provenant d’une zone géographique déterminée ».

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47. Crim. 26 avril 2000, Bull. crim. no 165,

48. Crim. 18 juin 1997, Bull. crim. no 242

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En revanche, dès lors qu’une appellation est enregistrée au niveau communautaire, le dispositif de protection est plutôt efficace et strict. Pour exemple, la CJUE a eu l’occasion de préciser la notion du terme « gorgonzola » en indiquant que dans l’hypothèse où le terme utilisé pour désigner un produit incorpore une partie d’une dénomination protégée, le consommateur, en présence du nom du produit, est amené à avoir à l’esprit, comme image de référence, la marchandise bénéficiant de l’appellation. Ainsi, à propos de la marque autrichienne « Cambozola », le juge communautaire a ajouté que « s’agissant d’un fromage à pâte molle et à moisissures bleues, dont l’apparence extérieure n’est pas sans analogie avec celle du fromage « Gorgonzola », il semble légitime de considérer qu’il y a évocation d’une dénomination protégée lorsque le terme utilisé pour le désigner se termine par les deux mêmes syllabes que cette dénomination … » 49 La question de l’évocation de l’appellation a été débattue à nouveau quand il s’est agi de savoir si l’usage de « parmesan » pouvait être admis alors que la dénomination de fromage « Parmigiano reggiano » était protégé comme AOP. Selon certains, « parmesan » était une dénomination générique, sans rapport avec un produit d’origine ; mais il ressort cependant des circonstances de son utilisation que le terme évoque clairement l’AOP italienne et qu’il ne peut donc être accepté 50 .

Dès lors que la CJUE, par le biais d’une question préjudicielle ou d’un manquement d’un Etat membre, estime qu’une signe communautaire a été violé, copié, ou frauduleusement utilisé, c’est à l’Etat membre de l’appellation lésée de mettre en œuvre son système répressif. En France, la protection des signes communautaire est assurée au même titre que les signes d’origine nationale : deux ans d’emprisonnement et une amende de 37 500 euros 51 .

III. Le système de protection au niveau mondial

Ainsi,

L’Union de Paris octroit aux appellations reconnues une protection très entendue, sans

Plusieurs institutions mondiales garantissent la protection des signes de qualité.

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49. CJCE 4 mars 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola, aff. C-87/97, Rec. I. 1301

50. CJCE, Gr. chambre, 26 févr. 2008, Commission c/Allemagne, aff. C-132/05

51. Article L115-16 du Code de la consommation

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limite de durée, car l’article 3 de l’Arrangement de Lisbonne 52 dispose que : « la protection sera assurée contre toute usurpation ou imitation, même si l’origine véritable du produit est indiquée ou si l’appellation est employée en traduction ou accompagnée d’expressions similaires telles que « genre », « type », « façon », « imitation » ».

La protection accordé par l’OMC est pour sa part mois élevée que celle consacrée par l’Union de Paris puisque, même pour des produits similaires, ou dans les cas d’homonymie, la protection ne joue que s’il y a un risque d’erreur sur l’origine ou l’existence de pratiques de concurrence déloyale, ce qui peut poser des problèmes de preuve assez délicats devant les juridictions étrangères et laisse la porte ouverte à toutes les usurpations ou usages de qualificatifs délocalisant. Cependant, pour des produits particulièrement concernés par les tromperies, des dispositions spécifiques existent.

En outre, les conventions bilatérales ou multilatérales permettent de protéger les signes de qualité des pays partie à l’accord puisque les Etats contractants sont volontaires pour signer et y voient donc un intérêt conséquent à respecter les termes de l’engagement. Le volontariat permet donc une certaine efficacité quant à cette protection. Pour exemple, un modèle évolué est représenté par la Convention du 8 mars 1960 entre la République fédérale d’Allemagne et la République française concernant la protection des indications de provenance, des appellations d’origine et d’autres noms géographiques 53 . Les pays signataires ont échangé des listes de noms à protéger sur leur territoire et la Convention précise que les noms figurant sur la liste de l’Allemagne seront protégés en France conformément à la législation allemande et que les noms figurant sur la liste de la France seront protégés en Allemagne conformément à la législation française.

Enfin, le centre de médiation et d’arbitrage de l’OMPI, en dépit de la faible prise en compte des indications ou appellations géographique, a tout de même rendu une décision 54 concernant la marque viticole « Château Margaux » opposée à un marchand anglais qui avait enregistré chateaumargaux.org. Un expert suisse, le professeur F. DESSEMONTET, avait relevé, à titre subsidiaire, que cette marque était aussi une indication géographique, désignant un domaine viticole, et qu’on ne pouvait donc pas, de bonne foi, se l’accaparer

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52. L’Arrangement de Lisbonne a été signé le 31 octobre 1958 et 26 pays du monde en sont membre

53. Décr. no 61-547 du 26 mai 1961, D. 1961. 189

54. Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, case no D2001-1147, 3 déc. 2001, SCA château Margaux

c/Goldman Williams Ltd

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pour un nom de domaine. Depuis, on pourrait penser qu’il est désormais possible d’obtenir une décision favorable à une appellation d’origine sans avoir à s’appuyer sur une marque.

Assurée sur le plan de l’information, la protection du consommateur l’est tout autant au regard des stratégies de distribution des professionnels.

CHAPITRE 2 : LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR FACE AUX STRATEGIES DE DISTRIBUTION DES PROFESSIONNELS

De nombreuses méthodes de vente sont utilisées par les entreprises dans le but de développer considérablement leurs ventes de biens ou services. Ces méthodes dépendent d’une véritable stratégie et politique commerciale du professionnel, relevant avant tout du marketing. Le principe de libre concurrence permet à chaque entité de choisir librement les méthodes de distribution qu’elle souhaite pratiquer, mais de nombreuses limites ont été apportées par le législateur français et communautaire afin d’éviter l’utilisation de procédés déloyaux et trompeurs, au détriment du consommateur mais également des concurrents.

Afin d’étudier ces limites au principe de libre concurrence, nous suivrons en toute logique le plan du Code de la consommation, qui règlemente certaines méthodes de distribution (Section I) alors que d’autres sont formellement proscrites (Section II). Lors de cette démonstration, nous ne pourrons analyser toutes les stratégies de distribution qui s’offrent aux entreprises mais nous analyserons celles qui nous semble les plus fréquentes et/ou les plus dangereuses.

Section 1 : Les méthodes de distribution réglementées

De manière générale, il existe deux méthodes de distribution strictement encadrées par le Code de la consommation, en raison notamment des dangers potentiels qu’elles présentent. Ainsi, des dispositions particulières sont prévues dès lors que le contrat est conclu à distance (§1) ou à domicile (§2).

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§1. Le contrat conclu à distance

Avant tout développement juridique, il est primordial d’établir une analyse succincte du droit de l’Internet afin de comprendre le contexte et la teneur de cette règlementation (I), pour ensuite étudier le dispositif de protection présent à différents stades du contrat (II), puis les limites de la règlementation en raison des exclusions prévues par la loi (III).

I. Le droit de l’Internet

Le droit d’internet est très récent puisque c’est seulement à partir des années 1960 qu’il apparaît aux Etats-Unis, essentiellement dans un contexte militaire. Il faut attendre les années 1980 pour que son développement soit plus conséquent. Ainsi la jeunesse du droit de l’Internet est incontestable (A), ce qui ne diminue en rien sa richesse (B)

A. La jeunesse du Droit de l’Internet

Ce droit jeune a été pris en compte récemment par le législateur français (1) et européen (2).

1. En France

Après un essor dans les années 1980, il faut attendre 1995 pour que la France légifère sur ce nouveau phénomène. A cette époque, il s’agissait plutôt d’un droit de la télématique (avec l’utilisation du fameux Minitel) et on évoquait alors « l’autoroute de l’information ». Même si Internet n’était alors connu par une très faible partie de la population, certaines difficultés juridiques apparaissaient déjà. Aucun droit n’était venu règlementer ce phénomène puisque les utilisateurs s’étaient tout naturellement tournés vers un code de bonne conduite : La nétiquette.

L’année 1996 constitue un véritable tournant pour la France puisque c’est seulement à ce moment qu’Internet commence à être utilisé par le grand public. Ainsi, les premières décisions apparaissent, les premiers fournisseurs d’accès émergent et certaines questions juridiques sont abordées devant le juge des référés. Le problème récurrent sera l’absence de droit de l’Internet et le juge devra raisonner avec le droit existant, difficilement adaptable

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aux nouvelles technologies. Il faudra alors attendre les années 2000 pour que la Cour de Cassation mette en avant l’influence de l’innovation technologique.

2. En Europe

Au niveau européen, la prise en compte de l’encadrement d’Internet est également très récente puisque la première directive sur ce point date de 1997 55 et concerne la protection des consommateurs en matière de contrats à distance. Cette règlementation était primordiale puisque Internet constitue l’outil principal d’ouverture des frontières et il était donc nécessaire que les législations des Etats membres ne soient pas trop opposées afin que le consommateur puisse accéder aux biens et services d’un autre Etat membre dans les mêmes conditions que celles de son pays d’origine. En revanche, cette directive se contente de rapprocher les législations, sans les unifier puisqu’il s’agit d’une directive « minimale ». Les Etats ne peuvent pas prendre de dispositions moins contraignantes mais peuvent adapter des dispositions plus sévères pour la protection des consommateurs. La France ne choisira pas cette possibilité et transposera directement la directive, sans aucune modification, par l’ordonnance du 23 aout 2001, qui modifie les articles L121-16 et suivants du Code de la consommation. Nous verrons par la suite que le système de protection paraît, sur quelques points insuffisant, en raison notamment d’un manque d’adaptation et d’ajustement au contexte consumériste français.

B. La richesse du Droit de l’Internet

Les multiples sources du droit de l’Internet (1) mais également ses difficultés (2) démontrent une certaine richesse de ce Droit.

1. Les sources

Il existe deux types de sources qui constituent la législation du Droit de l’Internet. L’une dont la « juridicité » est discutée ; la Soft Law (a) et l’autre constituant le droit positif, dont les dispositions sont formelles, la Hard Law (b)

55 .!! Directive 97/7CE du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 1997 !

 

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a. La Soft Law

Au sein de la Soft Law, on retrouve dans un premier temps les codes de bonne conduite, adoptée en premier temps aux Etats Unis en 1992. Ces codes ont également été adoptés en France avec par exemple le Groupement des Editeurs de Services en ligne (le GESTE) ou le forum des droits de l’Internet.

De nombreux usages existent également, des recommandations pour stigmatiser un certain nombre de clauses abusives présentes dans des contrats de fournisseurs d’accès ou encore pour créer des usages plus généraux. Par exemple, le Forum des Droits de l’Internet a adopté, le 31 aout 2007, une recommandation sur « le Droit de la Consommation appliqué au commerce électronique ». Une fois la réglementation adoptée, en général par une Autorité Administrative, les professionnels, en dépit du caractère facultatif de la norme, respectent en général ces dispositions, créant ainsi des usages qui seront eux-mêmes consacrés par le juge.

Enfin, une dernière source facultative existe dans ce domaine, il s’agit des chartes, qui sont en réalité des documents élaborés par des professionnels et qui portent des engagements. C’est le cas par exemple d’une charte adoptée par une entreprise qui organise la mise à disposition du matériel informatique. La Cour de Cassation, dans un arrêt du 21 décembre 2006 estime qu’une telle charte à la valeur d’un règlement intérieur.

b. La Hard Law

Le Droit positif est constitué d’un bon nombre de directives, le Droit de l’Internet, ayant indéniablement une finalité internationale.

Depuis la première directive de 1997 précédemment citée, de nombreuses ont suivi, comme la directive du 13 décembre 1999 qui définit la signature électronique et précise le régime de preuve applicable aux échanges en ligne. Cette directive a été transposée en droit français par la loi du 13 mars 2000 et permet de rapporter comme moyen de preuve, un écrit électronique d’une part et d’autre part, de considérer que cet écrit électronique a la même force probante que le papier.

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De ce fait, le développement d’Internet, a procédé à une refonte totale du droit de la preuve, renouveau nécessaire pour s’adapter à ces nouvelles technologies. Le Code civil intègre ainsi un nouvel alinéa dans son article 1316-1 du Code Civil : « L’écrit sous forme électronique est admis en tant que preuve au même titre que l’écrit sur support papier ».

En outre, une directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique apporte de réelles avancées pour le Droit de l’Internet. Cette directive sera transposée par la loi sur la confiance dans l’économie numérique, du 21 juin 2004. Outre la lenteur française connue dans le domaine des transpositions des directives, celle-ci a connu deux années de retard principalement dû aux oppositions virulentes des acteurs de l’Internet. La principale inquiétude concernait le régime de responsabilité des hébergeurs qui s'inquiétèrent rapidement de la rédaction du texte initial, exigeant de leur part une vérification a priori (avant la mise en ligne) de la licéité de tous les comptes hébergés par leurs soins. Mesure techniquement difficile à mettre en place, mais pourtant rendue obligatoire par la loi en préparation. Pour mieux se faire entendre, et pour souligner le caractère incongru du projet de loi, les FAI ont alors menacé de suspendre toutes les pages personnelles qu'ils hébergeaient. Finalement, ce ne sera qu’une responsabilité allégée et a postériori qui sera retenue par le législateur français. Il consacre de fait une responsabilité civile uniquement dans le cas d'une connaissance avérée par le prestataire de service de la présence d'informations illicites au regard de la loi. Ainsi, le droit de l’Internet est extrêmement riche quant à ses sources, souvent remises en cause et discutées car nous constatons ici encore certaines difficultés d’application.

2. Les difficultés

Sans étudier toutes les difficultés rencontrées par le législateur ou les acteurs du Droit de l’Internet, il est possible d’affirmer que la principale source de conflit concerne les frontières du commerce électronique. En effet, le commerce électronique a créé de nouvelles frontières entre les consommateurs et les professionnels. Désormais, un consommateur moyen peut tout à fait se procurer un bien de consommation courante à l’autre bout du monde. Cela engendre des conflits entre l’appréciation de la loi applicable et le Droit International Privé se trouve alors concerné par ce nouveau domaine.

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Il est important de connaître la loi, le Tribunal et le juge compétents dans le cas de contrat en ligne. Sur ce point, cela dépend de la relation dans laquelle nous nous trouvons. Celle qui nous intéresse est la relation « B to C », c’est-à-dire la relation consommateur/professionnel, qui est beaucoup plus profitable au consommateur puisque l’article 6.1 et 17 de la loi de Confiance en l’Economie Numérique de 2004 prévoit que la loi du domicile du consommateur sera retenue. Mais il est important de signaler que cette loi sera retenue si le critère de l’activité dirigé soit rempli, c’est-à-dire si le commerçant dirige son activité vers la France. Plusieurs indices peuvent amener à penser que l’activité est orientée vers la France, comme le nom de domaine (« .fr »), la langue employée, les publicités, etc. Le juge tiendra compte de ce faisceau d’indices pour déterminer la loi applicable.

Dès lors que l’activité n’est pas tournée vers le pays du consommateur, la loi applicable sera celle prévue au contrat, c’est-à-dire la loi des parties. A défaut de choix, ce sera la loi du pays du vendeur. Bien sûr, dans les deux cas, le consommateur sera lésé puisque en cas d’action intentée, il devra se rendre en dehors de son pays, ne connaissant pas forcément la loi du pays étranger, certainement plus profitable au professionnel puisque ce sera celle choisie par le contrat. Beaucoup de difficultés rencontrées dans le Droit de l’Internet concernent ce domaine, ne sachant pas comment le consommateur doit agir dès lors qu’il subit un défaut de livraison ou un produit non conforme, acheté sur un site étranger, en langue étrangère, sans aucune activité dirigé vers son pays. Toute la légitimité du Droit de l’Internet se trouve alors remis en cause puisqu’il est évident que ce consommateur, qui ne pourra pas agir, renoncera le plus souvent à toute action.

Une règlementation strictement encadrée paraît essentielle pour que les consommateurs gardent une certaine confiance en ce mode de distribution. Si le commerce en ligne ne cesse de progresser en France, les infractions et abus divers qu'il entraîne ne sont pas en reste, selon le bilan 2006 de la DGCCRF relatif aux activités liées au Centre de Surveillance du Commerce Electronique (CSCE). La DGCCRF explique avoir mené plus de 5.000 contrôles se soldant par un taux d'infraction de 31,52%, contre 27,65% en 2005. Un dispositif de protection existe, permettant d’encadrer les contrats conclus en ligne mais il reste peut être insuffisant, au regard de ces chiffres.

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II. Le dispositif de protection du contrat conclu à distance

Outre le dispositif de protection encadrant le consommateur désirant acheter en ligne, il existe également, au sein de l’article L122-3 du Code de la consommation issu de l’ordonnance du 23 aout 2001 (transposant la directive du 20 mai 1997 protégeant les consommateurs en matière de contrats à distance), une protection du consommateur n’ayant pas sollicité le vendeur. Il s’agit de l’infraction d’envoi sans commande préalable, qui est constitué dès lors que l’envoi de n’importe quel objet est forcé, sans aucune commande préalable et que le professionnel exige son paiement ou son retour. L’article R122-1 du Code de la consommation réprime cette pratique illicite comme une contravention de cinquième classe, c’est-à-dire, d’une amende de 1 500 euros.

Dans cette partie, nous étudierons plus en détail le dispositif de protection au profit des consommateurs désirant acheter en ligne, par l’intermédiaire d’Internet. La règlementation concerne « toute vente d’un bien ou d’un service, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance » 56 . La règlementation est donc très large puisqu’elle concerne n’importe quel type de contrat du moment qu’il est conclu à distance entre consommateur et professionnel. Le développement de ce procédé de vente en ligne est de plus en plus fréquent car il présente des avantages indéniables pour le consommateur : aucun déplacement requis et une réflexion possible avant tout acte d’achat. En revanche, la règlementation est fondamentale puisque à côté de ces avantages, le consommateur est très faible face à des offres en ligne, se constituant de simples photographies ou images et ne reflétant pas toujours la réalité. En outre, certains problèmes peuvent survenir en raison du délai de livraison qui peut apparaître extrêmement long (particulièrement lorsque le règlement anticipée correspond à une somme importante) ou lorsque le produit ne correspond pas aux attentes du consommateur, ce dernier devant alors faire valoir ses droits à un professionnel éloigné. Pour répondre à toutes ces attentes, le législateur a mis en place une règlementation intervenant à plusieurs stades de la formation du contrat, lors de l’avant contrat (A), de la conclusion du contrat (B), de l’exécution du contrat (C) et même au niveau de l’après contrat (D).

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56. Article L121-16 du Code de la Consommation

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A. La protection lors de l’avant contrat

Avant toute conclusion du contrat, le consommateur bénéficie d’un certain nombre d’informations permettant, en théorie, d’accepter l’offre en connaissance de cause. Nous retrouvons ici l’obligation d’information étudiée précédemment, adaptée au contrat en ligne. En effet, le consommateur à distance bénéficie toujours l’obligation générale d’information sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service, sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et sur les conditions particulières de la vente 57 . Concernant les informations sur les caractéristiques du produit, elles doivent être renforcées dans ce cas puisque le consommateur ne peut juger son produit que par des photographies et il peut y avoir une distance entre celles-ci et la réalité. Sur ce point, la tendance du juge est de prendre une photographie à valeur contractuelle, « au pied de la lettre ». Cependant, il peut admettre quelques différences, si elles restent minimes et non contraignantes.

En outre, le consommateur dispose d’informations spécifiques sur l’offre de contrat en ligne, la directive de 1997, transposée dans l’article L121-28 du Code de la consommation imposant la présence de plusieurs mentions : l’identification du vendeur assortie de ses coordonnées téléphoniques et postales, les frais de livraison, les modalités de paiement, de livraison ou d’exécution, l’existence d’un droit de rétractation et ses limites éventuelles, la durée de validité de l’offre et le prix de celle-ci, etc. Ces informations, dont le caractère commercial doit apparaître sans équivoque, doivent être communiquées au consommateur de manière claire et compréhensible. En cas de non-respect de ces mentions, le professionnel encourt une sanction pénale puisque l’article R 121-1 du Code de la consommation qualifie cette omission de contravention de cinquième classe.

B. La protection lors de la conclusion du contrat

Le contrat est conclu à partir du moment où l’offre est acceptée, c’est-à-dire, dès lors que le client passe commande, via une technique de communication à distance. S’agissant des

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57. Article L113-3 du Code de la Consommation

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contrats en ligne, la commande se fera donc par Internet, par opposition à la voie postale dans le cas de la vente par correspondance, ou encore la commande par téléphone ou télécopie.

Une question se pose, celle du moment où le contrat est conclu. Certains soutiennent qu’il l’est dès l’envoi de l’acceptation, d’autres estiment qu’il est conclu plus tard, dès que le professionnel reçoit l’acceptation. Cette théorie de l’émission ou de la réception a longtemps fait débat et la Cour de Cassation a éclairé cette controverse puisqu’elle tend aujourd’hui à admettre que le contrat est formé dès l’émission de l’acceptation et les parties seraient donc liées dès ce moment. En revanche, rien n’est clairement décidé et l’insécurité juridique demeure, même si cela n’affecte en rien le consentement du consommateur puisqu’il bénéficie d’un délai de rétractation, dont nous étudierons le régime dans la partie suivante et le professionnel doit de toute façon maintenir l’offre durant le temps indiqué.

C. La protection lors de l’exécution du contrat

Le système de protection des contrats conclus à distance intervient à différents niveaux de l’exécution du contrat, que ce soit au moment du paiement du prix (1), de la livraison de la chose (2) ou encore lors de l’exercice du droit de rétractation de l’acheteur (3).

1. Le paiement du prix

Les modalités de paiement du prix font partie des mentions obligatoires que nous venons d’analyser. Ainsi, dès lors que le contrat est conclu, le consommateur connait exactement le prix et les modalités de paiement, ces éléments faisant alors partie du consentement de l’acheteur.

En fonction du mode de paiement envisagé, il peut arriver que le consommateur, en raison d’un manque de sérieux et de solvabilité de l’entreprise, ne puisse obtenir ni exécution, ni remboursement de la somme précédemment payé. Ainsi, l’obligation de mentionner dans l’offre, avant toute conclusion du contrat, le nom et l’adresse de l’entreprise diminue, en quelque sorte ce danger, sans l’éviter totalement.

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En outre, la question de la protection lors du paiement du prix renvoie également au problème d’utilisation frauduleuse de la carte bancaire, dès lors que l’acheteur utilise cette dernière pour ses achats en ligne. En France, une réponse législative a été apportée, notamment par le biais de certaines dispositions de la loi du 15 novembre 2001 : la responsabilité du titulaire de la carte n’est pas engagée si le paiement litigieux a été fait à distance, sans présentation physique de la carte. Le titulaire doit alors contester cette somme par écrit auprès de sa banque dans un délai de quinze jours, et l’établissement banquier aura alors un mois pour recréditer cette somme 58 .

2. La livraison de la chose ou l’exécution du service

Tout comme le prix, la mention des délais et du mode de livraison fait partie de la liste obligatoire de l’article L121-28 du Code de la consommation. Généralement, une clause indique que les délais de livraison sont donnés à titre indicatif et une autre clause exonère de toute responsabilité le professionnel qui dépasse ce délai. De telles dispositions contractuelles ont été jugées comme non écrites par la Cour de Cassation car elles sont, en vertu de l’article L 132-1 du Code de la consommation, considérées comme étant des clauses abusives. En revanche, aucune disposition pénale n’est prévue en présence de telles clauses et elles demeurent toujours dans un bon nombre de contrats, le consommateur ne connaissant pas toujours l’illicéité de ces clauses et les actions en suppression exercées par les associations de consommateurs se révélant insuffisantes

Le législateur français est donc intervenu, par le biais de la loi du 3 janvier 2008, afin de prévoir, au sein de l’article L121-20-3 du Code de la consommation, l’obligation d’indiquer de la part du vendeur, une date limite à laquelle il s’engage à livrer le bien ou exécuter la prestation de service. Si ce délai n’est pas respecté, le consommateur peut demander le remboursement de la chose. Si l’intervention du législateur sur ce point est opportune, l’absence de sanction pénale rend ces dispositions moins contraignantes pour le professionnel, qui risque, au maximum, une exécution forcée ou une résolution et, dans certains cas rares, le versement de dommages et intérêts. Aucune sanction punitive n’est donc prévue, rendant le vendeur plus réfractaire à

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58. Article L132-4 du Code Monétaire et Financier

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respecter ses engagements, qui sont, dans certains cas, de simples mentions publicitaires plutôt que de véritables engagements contractuels.

3. Le délai de rétractation

Les dispositions relatives au délai de rétractation sont différentes selon que l’acheteur se procure un produit (a) ou un service (b)

a. Le délai de rétractation relatif à l’acquisition d’un produit

On retrouve la notion de délai de rétractation dans de nombreux dispositifs de protection du Droit de la consommation, notamment la règlementation du contrat à distance, issu de l’ordonnance de 2001, transposant la directive de 1997 et désormais contenu dans l’article L121-20 du Code de la consommation. Ce délai de rétractation entend protéger le consommateur qui achète un bien sur la confiance de simples images ou descriptions, risquant alors de recevoir un produit non conforme à ses attentes. Ce droit de rétractation est donc plutôt apparenté à un « droit de retour » puisque le délai de 7 jours francs ne court qu’à partir de la réception du bien vendu. Ainsi, en toute logique, le consommateur pourra juger le produit une fois qu’il l’aura entre ses mains et il s’agit plus d’une insatisfaction de l’acheteur, qu’un simple changement d’avis, puisqu’avant de passer commande, il peut bénéficier d’autant de temps que nécessaire pour réfléchir à son achat. En outre, ce droit de rétractation est tout à fait arbitraire puisque le consommateur n’aura pas à fournir de justification du retour du produit et ne paiera aucune pénalité, les frais de retour étant déjà, en règle générale, à la charge du consommateur. Dès lors que le droit de rétractation est exercé, le professionnel dispose d’un délai de trente jours pour rembourser le consommateur. Ce délai semble assez long mais il est rarement dépassé puisque l’article L121-20-1 du Code de la consommation prévoit des intérêts au taux légal, au-delà de ce délai.

Le manquement à ces dispositions est prévu à l’article R121-1-1 du Code de la consommation : le professionnel qui refuse le remboursement du produit retourné par l’acheteur dans le délai fixé par la loi est puni des peines d’amende prévues pour les contraventions de cinquième classe. Ces sanctions pénales sont souvent dissuasives pour le

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professionnel, même si l’infraction est une simple contravention, et incitent bien souvent le vendeur à respecter ces dispositions.

Il est important de préciser que ce droit de rétractation était rendu impératif en France, bien avant l’ordonnance de 2001 par la loi du 6 janvier 1988. Malheureusement, les directives européennes, étant bien souvent moins protectrices pour le consommateur, les nouvelles dispositions de 2001 ont fait régresser les droits du consommateur puisque de nombreuses exceptions, que nous verrons dans un paragraphe suivant, sont désormais prévues aux articles L121-17, L121-20-2 et L121-20-4 du Code de la consommation alors que la loi de 1988 était applicable « à toutes les ventes de produits à distance »

b. Le délai de rétractation relatif à l’acquisition d’une prestation de service

Les directives européennes prises dans le but de protéger le consommateur sont souvent critiquées par le système français puisque ce dernier est généralement plus protecteur pour le consommateur. Néanmoins, la directive de 1997 présente un avantage indéniable pour le consommateur : avant, aucune loi française ne le protégeait en cas de prestation de service à distance. Il y a donc un véritable élargissement de la protection grâce à cette directive puisqu’elle prévoit le même droit de rétractation que celui accordé aux produits. Cependant et en toute logique, le point de départ ne court pas à compter de la réception, puisque l’on parle de service et non de produit. De ce fait, le délai court à compter de l’acceptation de l’offre, cette action étant donc plus assimilable à un réel délai de rétractation.

Ce dispositif de protection est donc assez profitable au consommateur, qui lui permet de se prévaloir d’un certain cadre juridique dès lors qu’il contracte en ligne. Mais si l’objet du contrat en ligne fait partie de la liste d’exclusion prévue par la loi, le consommateur ne pourra en aucun cas invoquer cette protection.

III. Les exclusions prévues par la loi

Le dispositif de protection issu de l’ordonnance de 2001 prévoit un certain nombre de produits et services qui ne seront pas concernés par les dispositions précédemment étudiées.

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Dans un premier temps, l’article L121-17 exclu du champ d’application de la règlementation les contrats conclus d’une certaine manière, comme ceux « conclus par le moyen de distributeurs automatiques ou pour des prestations fournies dans des locaux commerciaux automatisés », ou encore ceux « conclus pour la construction et la vente des biens immobiliers ou portant sur d'autres droits relatifs à des biens immobiliers, à l'exception de la location » ou les contrats conclus lors d’enchères publiques. Ensuite, l’article L121-20-2 exclut l’exercice d’un droit de rétractation, objet principal de la protection, pour certains contrats, comme ceux dont la fourniture de biens est confectionné selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement. De même, d’autres exclusions au droit de rétractation sont prévues comme par exemple pour les contrats de service de paris ou de loteries autorisés, de fourniture de journaux, périodiques ou magazines, etc. Enfin, une dernière liste d’exclusion est prévue par l’article L121-20-4 et concerne « la fourniture de biens de consommation courante réalisée au lieu d'habitation ou de travail du consommateur par des distributeurs faisant des tournées fréquentes et régulières » et « la prestation de services d'hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être fournis à une date ou selon une périodicité déterminée ».

Certaines exclusions paraissent assez surprenantes et illogiques, notamment le fait de ne pas pouvoir bénéficier d’un délai de rétractation pour certains contrats, rendant le dispositif de protection plutôt vain puisque, sans un droit de retour, le consommateur n’est pas réellement protégé. Par exemple, un arrêt très récent de 2010 de la Cour de Cassation 59 , a refusé un quelconque droit de rétractation pour un client ayant réservé pour une date déterminé une chambre d’hôtel sur Internet. Dans les faits, ce particulier avait réservé par l’intermédiaire d’une agence de voyages sur internet une chambre d’hôtel à Dakar. Le lendemain de la réservation, il avait sollicité la modification de son dossier à la suite d’une erreur de saisie concernant les dates du séjour. Cette modification ou, à défaut, le remboursement des sommes versées avait été refusé par l’agence. Le 25 novembre 2010, ce refus a été rendu légitime par la Cour de cassation. En effet, en application de l’article L 121-20-4 du Code de la consommation, le droit de rétractation n’était pas applicable à cette prestation de service.

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59. Cour. Cass. 1 ère civ. 25 novembre 2010 n° 09-70.833, Sté Agence de voyages Go voyages c/ X.

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Cette décision, qui confirme les exceptions légales que nous venons de préciser peut paraître inéquitable car l’acheteur est un simple particulier, achetant une prestation de service en ligne et le fait de ne pas pouvoir bénéficier d’un droit de rétractation semble injuste.

Le Droit pénal de la consommation devenant de plus en plus communautaire, le législateur français doit s’adapter aux exigences européennes, parfois beaucoup moins protectrices que les dispositions françaises. En revanche, il est indéniable que la Directive de 1997 a permis d’intégrer ce dispositif de protection aux prestations de services, vide juridique français jusqu’alors.

Une autre méthode de distribution est règlementée par le Code de la Consommation et constitue un des piliers du droit pénal de la consommation en France. Il s’agit du contrat conclu à domicile.

§ 2 : Le contrat conclu à domicile

La loi fondamentale protégeant le consommateur démarché à domicile est la loi n°72-1137 du 22 décembre 1972, modifiée à plusieurs reprises, afin d'une part d'intégrer en droit français la directive communautaire n° 85/577/CEE du 20 décembre 1985 sur les ventes à domicile, et d'autre part de protéger les consommateurs contre les abus liés au développement de nouvelles formes commerciales ou para-commerciales de démarchage. La règlementation est aujourd’hui codifiée depuis 1993 aux articles L121-1 et suivants du Code de la consommation.

Cette méthode de vente présente certains avantages pour le consommateur : elle lui évite tout déplacement et peut lui révéler l'existence ou l'intérêt d'un produit ou d'un service qu'il n'aurait pas acquis faute d'information à son sujet. Mais le démarchage est malheureusement plus connu pour ses inconvénients que pour ses avantages : le consommateur, pris à l'improviste, peut être amené à acquérir un bien ou un service sans réel besoin ni connaissance du marché ou du fait du discours particulièrement convaincant du démarcheur. C'est la raison pour laquelle le Code de la consommation prévoit certaines dispositions dans le but de protéger au maximum le consommateur démarché. En outre, les professionnels de la vente directe se sont regroupés dans un syndicat (Syndicat de la Vente Directe) qui a mis en place un code de déontologie visant à moraliser les pratiques de démarchage.

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A travers l’étude du champ d’application de la règlementation (I), nous verrons que la

notion de démarchage à domicile n’est pas si évidente qu’il n’y paraît, pour ensuite se pencher sur l’objet même du dispositif de protection (II).

I. Le champ d’application de la règlementation

Qu’est-ce qu’un démarchage à domicile et qu’est-ce qui n’en est pas ? Le problème du

champ d’application de la loi est plus complexe qu’il n’y paraît dans le sens où la protection

ne correspond pas à ce que la logique sémantique semble faire découler de ces mots. En

effet, d’une part, tous les consommateurs démarchés chez eux ne bénéficient pas des dispositions prévues aux articles L. 121-21 et suivants, et, d’autre part, certains consommateurs qui ne sont pas démarchés physiquement à domicile (ils sont, par exemple, attirés à l’extérieur) sont inclus dans la protection instaurée par le code de la consommation.

Nous évoquerons ici le démarchage lié aux personnes physiques puisque toutes personnes morales, comme dans bon nombre de règlementations consuméristes, sont expressément exclues de la protection. En revanche, les professionnels personnes physiques contractant en dehors de leur domaine de compétence peuvent se placer sous la protection consumériste 60

En outre, les contrats visés par la règlementation concernent la vente, la location et la location-vente, les immeubles étant inclus dans le champ d’application de la loi depuis la réforme du 23 juin 1989

Coralie Ambroise-Castérot 61 , Professeur à l’Université de Nice, évoque deux types de démarchage, au regard des dispositions des articles L121-1 et suivants du Code de la

consommation, le premier type correspondant à un « démarchage-intrusion » (A), tandis que

le second correspond à un « démarchage-attraction » (B), tout en sachant que certains

démarchages sont purement et simplement interdits par la loi (C)

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60. CA Rennes, 30 mars 2000, Revue Contrats Concurrence Consommation, comm.32, obs. G. Raymond.

61. Répertoire Dalloz de Droit pénal et Procédure pénale, mai 2009, par Coralie Ambroise-Castérot

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A. Le démarchage-intrusion

Il y a démarchage au sens de la loi lorsque celui-ci est fait au domicile d’une personne

physique ou sur son lieu de travail, même si la demande émane du consommateur (article L121-21, al.1 er : « même à sa demande »).

La protection s’applique en fonction du lieu de démarchage (1), de l’origine du démarchage (2) mais aussi en fonction de la forme du démarchage (3).

1. Le lieu du démarchage

Le lieu du démarchage est au centre de la loi puisqu’il caractérise, parmi d’autres attributs,

la notion de démarchage. La protection consumériste s’applique au domicile d’une personne

physique, à sa résidence ou à son lieu de travail.

Concernant le domicile d’une personne physique, peu importe au domicile de quelle personne le contrat est conclu puisque la protection s’applique même lorsque le contrat est conclu au domicile d’un tiers, ne s’agissant pas, de toute évidence, d’un lieu de commercialisation.

En outre, la protection légale est étendue hors du domicile du particulier, mais correspond bien à la notion habituelle de domicile telle que protégé par le droit européen ou la procédure pénale : un bureau professionnel est considéré comme un domicile par la jurisprudence relative aux perquisitions, par exemple 62 .

2. L’origine du démarchage

La loi permet également de protéger le consommateur qui aurait lui-même pris l’initiative

du déplacement du professionnel. Ainsi, il est possible d’être démarché chez soi alors qu’on

a soi-même sollicité le déplacement du professionnel, l’article L121-21 le prévoyant expressément.

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62. Crim. 4 Oct. 1995, Revue Droit Pénal 1996, comm. 10 Obs. J-H Robert.

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De ce fait, la protection étant d’application large, tous les dépannages à domicile sont naturellement soumis à cette règlementation sauf éventuellement, dans le cas où l’activité de dépannage à domicile est effectuée dans l’urgence et strictement nécessaire à la cessation du trouble 63 .

En revanche, si le consommateur invite un professionnel chez lui afin qu’il établisse un devis gratuit, le contrat éventuel qui pourrait en résulter n’est pas soumis à la règlementation si ce dernier est conclu à l’extérieur du domicile du consommateur. Sur ce point, un célèbre arrêt de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, en date du 27 juin 2006 64 confirme ce point de vue. En effet, un client prenant contact avec une entreprise de chauffage en invitant le professionnel à établir un devis gratuit à son domicile, se décidant par la suite de se rendre à un salon de l’Habitat pour y rencontrer un professionnel de la même société avec lequel il négocia de nouvelles prestations, formant ainsi le contrat en lieu et place de la foire mais signant le bon de commande à son domicile ne peut se prévaloir des dispositions sur le démarchage à domicile. En effet, la Cour de Cassation dégage le critère qui permet de distingue ce qui relève d’un démarchage à domicile ou non, il s’agit de l’engagement du destinataire. Ici, dans les faits, le client ayant seulement sollicité et obtenu un devis gratuit, document non contraignant et qui n’entrainait en soi aucune conséquence, il n’avait pas été démarché au sens de la loi. Il en aurait été autrement s’il avait apposé sa signature sur un document contractuel qui aurait formé la vente. De ce fait, le contrat ayant été formé lors du salon de l’habitat, la Chambre Criminelle applique sa jurisprudence relative aux salons et foires, lieux qu’elle a toujours considérés comme étant destinés à la commercialisation des biens et services et ne permettant donc pas l’application de la législation relative au démarchage. Ainsi, le principe et les conditions essentielles du contrat ont été, selon l’appréciation souveraine des juges, arrêtés lors de ce salon, même si le contrat fut définitivement conclu ultérieurement, au domicile du client, aucun démarchage n’est qualifié. Le critère déterminant dégagé par la jurisprudence concerne donc « le principe et les conditions essentielles du contrat arrêtées » alors que la conclusion formelle ultérieure n’a qu’une incidence secondaire.

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63. CA Paris, 11 mars 2002, RJDA 8-9/2002, n°948

64. Cass. Crim. 27 juin 2006, n°05-86.956, Revue Contrats Concurrence Consommation 2006, comm. 211,

Obs. Guy Raymond

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3. La forme du démarchage

Le démarchage peut être effectué par le déplacement physique du professionnel, comme nous venons de le voir, mais il peut aussi résulter d’autres méthodes qui peuvent entraîner des confusions juridiques quant à la législation à appliquer. Cela peut être notamment le cas du démarchage téléphonique. Ainsi, selon l’article L121-27 du Code de la consommation, le démarchage effectué par téléphone, ou par moyens techniques assimilables, n’est pas soumis à la règlementation du démarchage à domicile, mais à celui de la vente à distance (notamment la vente en ligne, par le biais de l’Internet, que nous avons étudiée lors de la section précédente).

Néanmoins, dès lors que le démarchage par téléphone n’est suivi d’aucun envoi de confirmation de l’offre par le professionnel, la règlementation de la vente à distance est écartée au profit de la loi, beaucoup plus sévère, relative au démarchage à domicile. En effet, un professionnel prenant contact par téléphone avec des clients potentiels afin de recueillir leurs commandes verbales et procéder à la livraison de la marchandise au domicile des intéressés tout en transmettant en même temps le bon de commande, sans même qu’un contrat ait été signé par l’acheteur, ne constitue pas une vente à distance. Pour les juges, peu importe que le vendeur ait adressé un exemplaire du bon de commande auquel été joint un formulaire de renonciation, dès lors qu’il est démontré une absence de signature de la commande par le client. La Cour de Cassation retiendra alors que de tels comportements correspondent non à un démarchage par téléphone, prévu par l’article L121.27 du Code de la consommation, mais à un démarchage à domicile 65 .

Ainsi, la réglementation du démarchage à domicile s’applique dans le cas où le consommateur reçoit des propositions commerciales chez lui. Mais le champ d’application peut également intégrer la situation où le consommateur est incité à se déplacer pour en bénéficier. Dans ce dernier cas, Coralie Ambroise-Castérot évoque alors le terme de « démarchage-attraction ».

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65. Cass. Crim. 12 Oct. 1999, Revue Contras Concurrence Consommation 2000, comm. 104, Obs. Guy Raymond

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B. Le démarchage attraction

L’alinéa 2 de l’article L212-21 du Code de la consommation dispose que le démarchage dans les lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé est soumis à la règlementation du démarchage à domicile. Cela comprend également l’organisation par un commerçant de réunions ou d’excursions afin de réaliser les opérations de démarchage définies par la loi. Il s’agit ici d’une attraction, qui va conduire le consommateur à sortir de chez lui, grâce à l’opération du professionnel.

Le texte étend la protection légale à une situation clairement identifiée : le cas du particulier qui est attiré hors de chez lui, mais seulement dans des lieux non habituellement destinés à la commercialisation. Ainsi, lorsque des particuliers reçoivent des courriers les invitant à se rendre à une opération commerciale constituée par une vente au déballage (autorisée) qui se tient sur une place publique « en un lieu éloigné et dépourvu d’autres commerces », la protection s’applique. Sur ce point, les juges de la Chambre Criminelle, le 4 octobre 2005 ont jugés que des courriers donnant un rendez-vous très précis, durant un créneau horaire assez réduit, la vente étant elle-même conclue aussitôt après remise d’un cadeau (dans le but de tenter le consommateur et l’attirer hors de chez lui) n’est pas illicite mais doit respecter les dispositions des textes relatifs au démarchage à domicile. En revanche, dès lors que le consommateur est invité à se rendre dans un magasin ou dans un lieu affecté habituellement au commerce, tel est le cas des foires ou salons, la règlementation du démarchage à domicile ne s’applique pas. Il en est de même pour le stand d’un professionnel installé dans la galerie marchande d’une grande surface puisqu’il s’agit bien d’un lieu habituel de commerce 66 .

La jurisprudence semble cependant assez incertaine sur les conditions nécessaires à l’application de la règlementation du démarchage à domicile puisque la Cour de Cassation a déjà admis, à plusieurs reprises, l’application de cette législation à des invitations, faites par téléphone ou par courrier, à se rendre dans un magasin (lieu destiné à la commercialisation). Deux conditions semblent toutefois se dégager de ces décisions : il faut d’une part que l’invitation soit personnalisée et nominative et, d’autre part, qu’elle soit accompagné de

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66. CA Paris, 5 mai 1998, Dalloz Affaires 1998.1042

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l’offre d’un cadeau ou d’une remise 67 . Ainsi, la condition d’un rendez-vous en dehors de tout lieu habituel de commercialisation semble parfois remise en cause par les juges.

Ainsi, le champ d’application du démarchage à domicile est très large, et la jurisprudence peut même être amenée à aller au-delà des dispositions légales. En revanche, certains démarchages sont expressément interdits par la loi.

C. Le démarchage interdit

Certains biens et services ne peuvent pas faire l’objet d’un démarchage. Cette prohibition étant totale, effectuer un démarchage dans certains domaines est en soi une infraction. La Cour de Justice de l’Union Européenne a d’ailleurs tout récemment confirmé la possibilité pour les Etats de procéder à des restrictions dans le domaine du démarchage lorsque deux conditions sont remplies : d’une part « la mesure doit être justifiée par un objectif d’intérêt général ou par l’un des objectifs mentionnés à l’article 30 du traité », ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre Etats membres. D’autre part, la limitation n’est licite qu’à la condition que cette mesure soit « proportionnée à cet objectif » précité 68 .

En France, le législateur a souhaité interdire le démarchage à domicile dans de nombreux domaines. Par exemple, les articles L471-4 et L471-5 du Code de l’éducation répriment le démarchage de contrats d’enseignements, sauf en ce qui concerne les supports matériels de connaissances des langues étrangères ou régionales destinés à leur libre apprentissage.

En outre, l’article 66-4 de la loi n°71-1259 du 31 décembre 1971 réprime le démarchage effectué par certaines professions judiciaires et juridiques. Ainsi, quiconque se livre au démarchage en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matières juridiques encourt une peine d’amende de 4 500 euros, voir 9 000 euros en cas de récidive 69 . De telles restrictions sont bien évidemment compatibles avec le Droit communautaire puisque ces mesures sont nécessaires pour garantir l’autorité et l’impartialité de l’institution judiciaire.

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67. Cass. Crim. 10 janv. 1996, Dalloz Affaires 1996. 577) et Cass. Crim 12 déc. 2000

68. CJCE 23 Fév. 2006, aff. C-441/04, Revue Contras Concurrence Consommation 2006, comm. 120, Obs.

Guy Raymond

69. Décret n°72-785 du 25 aout 1972

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Bien d’autres domaines comme le courtage matrimonial, les produits pharmaceutiques ou encore les fournitures et prestations liées à des obsèques sont visés par l’interdiction de démarchage à domicile.

Dès lors que le consommateur se trouve dans une situation de démarchage prévue par loi, il peut alors bénéficier de dispositions protectrices afin de protéger son consentement et rendre ce dernier plus clair.

II. Le dispositif de protection du contrat conclu à domicile

Depuis la codification des dispositions relatives à la vente à domicile, en 1993, aucune modification radicale n’a été mise en œuvre, ce qui nous amène à étudier le dispositif initial mais toujours actuel (A) tout en évoquant quelques modifications substantielles possibles concernant ce dispositif de protection (B).

A. Le dispositif de protection initial, toujours d’actualité

Le système de protection met à la charge du professionnel un certain nombre d’obligations relatives aux mentions obligatoires devant être contenues dans le contrat (1), une possibilité de rétractation (2) et une impossibilité de collecter les paiements de façon immédiate (3).

1. Les mentions contractuelles obligatoires

Tout d’abord, l’existence de mentions obligatoires sous-entend évidemment la rédaction obligatoire d’un contrat écrit, devant être remis au client et cette absence caractérise également l’infraction.

Le Code de la consommation met à la charge du professionnel le respect de sept mentions devant figurer au sein du contrat écrit. Il s’agit du nom du fournisseur et du démarcheur, l’adresse du fournisseur, l’adresse du lieu de conclusion du contrat, la désignation précise de la nature et des caractéristiques des biens offerts ou des services proposés, les conditions d’exécution du contrat (modalités et délai de livraison), le prix à payer et les modalités de paiement, la mention de la faculté de renonciation ainsi que les conditions d’exercice de

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cette faculté, et le texte intégrale des articles L121-23, L121-24, L121-25 et L121-26 du Code de la consommation, ces textes devant en outre être écrits lisiblement dans le contrat.

2. La possibilité de rétractation

La possibilité de rétractation est l’élément principal du dispositif de protection, pièce maîtresse de la loi de 1972. Afin de faciliter cette possibilité de rétractation, la loi 70 impose un contrat ou bon de commande assorti d’un formulaire détachable. En outre, ce droit de rétractation s’exerce dans un délai de sept jours, ce délai commençant à courir le lendemain du jour où à été signé la commande, selon la règle du dies ad quo. Ce défaut de remise d’un formulaire détachable est sanctionné sur le plan pénal puisque cette infraction est un délit.

3. L’impossibilité de collecter les paiements de façon immédiate

Il est strictement prohibé, pour le démarcheur, de recevoir un quelconque paiement avant l’expiration du délai, selon l’article L121-26 du Code de la consommation (Annexe 1). Cette interdiction permet de laisser au client une entière liberté de renonciation puisqu’un client ayant déjà payé ne se sentira pas libre de renoncer, craignant de perdre la somme versée. Le législateur s’est montré très strict sur ces dispositions, la réglementation s’appliquant à toute contrepartie, sollicitée ou non. Ainsi, le vendeur ne peut pas, avant que les sept jours ne soient écoulés, obtenir du client une autorisation de prélèvement et sur ce point la jurisprudence est d’ailleurs abondante et l’interprétation des juges constantes depuis des années. 71 En outre, peu importe que le démarcheur ait sollicité ou non le paiement, le seul fait qu’il l’ait reçu étant constitutif de l’infraction.

Cette protection nationale est en outre susceptible d’être renforcée par certains projets communautaires.

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70. Article L121-24 du Code de la Consommation 71. Cass. Crim. 6 mars 1984, Cass. Crim. 7 dèc. 1999, Cass. Crim. 17 sept. 2002

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B. Des projets communautaires tendant à renforcer la protection du consommateur

Une proposition de directive du Parlement Européen et du Conseil du 8 octobre 2008 relative aux droits des consommateurs, prévoit une disposition spécifique à la vente à domicile, largement bénéfique pour le consommateur.

En effet, la nouvelle proposition de directive fixe, dans son article 9, les obligations d’information concernant les contrats à distance et les contrats hors établissement que le professionnel doit fournir au consommateur, de façon claire et compréhensible. Cette liste, très complète, comprend : les principales caractéristiques du bien ou du service, l’identité du professionnel, sa raison sociale, son adresse et les renseignements permettant au consommateur de le contacter, l’adresse du siège commercial du professionnel, les indications relatives au prix, le coût d’utilisation des techniques de communication à distance, les modalités de paiement et de livraison, les conditions du droit de rétractation lorsque celui-ci est applicable et la mention de sa non-applicabilité le cas échéant, la durée du contrat et des obligations incombant au consommateur, l’existence d’une garantie légale, d’une caution ou autres garanties financières à payer, d’une assistance après-vente, et enfin la possibilité d’une résolution extrajudiciaire des litiges le cas échéant. Ces nombreuses mentions obligatoires feraient partie intégrante du contrat et vont dans le sens d’une plus grande protection du consommateur, afin qu’il puisse s’engager de façon suffisamment éclairée. En outre, l’article 10 de ladite proposition prévoit que ces informations obligatoires devront être fournies au consommateur sur un « support durable, de manière lisible et dans un langage clair et compréhensible ».

Cette même proposition de directive prévoit un nouveau délai de rétractation, bénéfique au consommateur. En effet, le consommateur dispose de ce droit de rétractation durant un délai de quatorze jours, ce qui constitue une réelle avancée pour notre droit interne, le délai actuel étant de sept jours. Le point de départ de ce délai diffère selon le type de contrat concerné :

pour les contrats de services, le délai court à compter de la conclusion du contrat, et pour les contrats de vente, le délai court à compter du jour de la livraison du bien. Ce projet entend fixer un réel délai de rétractation afin de permettre au consommateur de s’assurer du bon fonctionnement du bien et de pouvoir exercer son libre arbitre sans pression psychologique dans le cadre d’un contrat hors établissement.

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Ce principe est fixé par l’article 12 du nouveau texte qui prévoit que « le consommateur a le droit de se rétracter d’un contrat à distance ou d’un contrat hors établissement sans avoir à motiver sa décision et sans autres coûts que ceux visés à l’article 17 ».

En outre, la directive est d’harmonisation maximale mais le législateur européen prévoit l’introduction de certaines clauses minimale, dérogeant ainsi à ce principe. De ce fait, la clause prévue au 4 de l’article 12 permet aux Etats membres d’interdire tout paiement durant le délai de rétractation. La France pourrait donc, a priori, conserver cette interdiction permettant de faciliter l’exercice du droit de rétractation par le consommateur.

Ce projet communautaire s’entend accorder une protection plus élevée aux consommateurs européens. Cependant, nous constaterons dans la seconde partie de ce mémoire que d’autre projets communautaires sont en totale contradiction avec ces dispositions puisqu’ils engendrent incontestablement, un net recul de la protection du consommateur.

Alors que certaines pratiques sont simplement règlementées, d’autres sont expressément interdites par le Code de la consommation, puisque le chapitre II dudit Code est intitulé « Pratiques commerciales illicites ».

Section 2 : Les méthodes de distribution interdites

Toutes les méthodes de distribution illicites ne sont pas regroupées au sein de la même section du Code de la consommation et cela crée un certain désordre au sein du régime de ces pratiques prohibées. Dans un premier temps, nous nous pencherons sur le refus de vente et les ventes subordonnées (§1), puis les ventes pyramidales, dite « à la boule de neige » (§2) et enfin, l’infraction d’abus de faiblesse, commun à toutes les pratiques commerciales illicites (§3).

§ 1 : Le refus de vente et les ventes subordonnées

L’article L122-1 du Code de la consommation envisage à la fois le refus de vente (I) et la prohibition des ventes subordonnées (II)

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I. Le refus de vente

Le début de l’article L122-1 du Code de la consommation prévoit « qu’il est interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service, sauf motif légitime … ». Ce texte contient peu d’informations sur les éléments constitutifs de l’infraction mais l’on peut déjà prétendre qu’il faut, en toute logique, un refus de la part du professionnel. Cette infraction est donc intentionnelle puisqu’il parait illusoire de dire « non » par imprudence ou négligence. Ainsi, le refus est forcément volontaire. En outre, ce refus devra être opposé sans motif légitime mais le Code de la consommation ne définit pas cette expression. Il faut donc analyser les interprétations des juges pour essayer de cerner ce qu’est, un « motif légitime ». Ainsi, un pharmacien qui refuse de vendre des contraceptifs à cause de ses convictions religieuses, commet une infraction pénale puisque cela n’est absolument pas un motif légitime 72 . En revanche, il a été jugé que pour un produit non disponible, un hôtel complet, un stock vide, le motif est tout à fait légitime. Cependant, dès lors que le refus de vente est fondé sur une discrimination, comme du racisme ou de l’homophobie, l’article L122-1 du Code de la consommation ne vient plus s’appliquer puisque les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal traitent spécifiquement de ces discriminations.

La sanction du refus de vente est prévu à l’article R121-12, 2° du Code de la consommation et l’infraction constitue une contravention de la cinquième classe. On peut cependant noter qu’ici encore, il existe un réel désordre au sein de ce chapitre puisque cette sanction est curieusement placée dans une section relative aux loteries publicitaires. En revanche, dès lors que le refus de vente est fondé sur une discrimination, les textes du Code pénal précités sont beaucoup plus sévères puisque le professionnel encourt une peine de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.

Le refus de vente constitue la première partie de l’article L122-1 du Code de la consommation, alors que sa deuxième partie est consacrée à la prohibition des ventes subordonnées

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72. Cass. Crim. 21 Oct. 1998, Revue Contrats, Concurrence, Consommation 1999, comm. 33, Obs. Guy Raymond

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II. Les ventes subordonnées !

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Le Code de la consommation prévoit « qu’il est interdit de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit ». Le droit français prohibe ainsi le lien entre deux produits ou services. Ainsi, il a été jugé qu’il est interdit de lier la location d’une chambre d’hôtel à la prise d’un petit déjeuner, les deux devant être dissociés 73 . De même un commerçant ne saurait imposer à un consommateur d’acheter une quantité importante de tissus au prétexte que le bout qu’il va lui rester sera invendable 74 .

Aujourd’hui la question se pose de plus en plus souvent à propos des ordinateurs puisque la pratique commerciale de vendre un PC avec des logiciels d’exploitation (par exemple, Windows) et des logiciels utilitaires préinstallés (par exemple, Microsoft Word pour le traitement de texte) est très fréquente. La question a été traitée sous l’aspect du droit de la concurrence et des abus de position dominante mais elle est actuellement aussi envisagée sous l’angle de la protection du consommateur avec l’application de l’article L122-1 du Code de la consommation, ce sujet ayant d’ailleurs fait l’objet d’une réponse ministérielle 75 . En effet, le Ministre en charge de la consommation, à cette époque, Monsieur Christian Jacob, a apporté quelques précisions quant aux logiciels préinstallés des ordinateurs. Pour lui, « le matériel informatique et les logiciels étant des éléments distincts, l’article L122-1 du Code de la consommation (…) s’applique en matière de commercialisation de micro-ordinateurs et de logiciels ». Cependant, la réponse ministérielle tempère ce principe puisqu’il a été admis qu’une « offre commerciale regroupant des produits distincts était licite lorsqu’elle venait s’ajouter à la faculté de se procurer les composants séparément sur le même lieu de vente ». Or Selon Benoît Tabaka 76 , dans la grande distribution par exemple, une telle situation est peu fréquente car il est rare de voir des hypermarchés proposant des composants séparés, les

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73. Tribunal de Police Paris, 2 juillet 1993

74. CA Paris, 6 mai 1997, Revue Contrats Concurrence Consommation, 1998, comm. 16, Obs. Guy Raymond

75. Rép. min. Tourtelier n° 53733, JOAN Q 22 févr. 2005, p. 1968 ; Rép. min. Marchal-Tarnus n° 57099,

JOAN Q 8 mars 2005, p. 2544

76. Recueil Dalloz 2005, p.1218, « Ordinateurs et logiciels pré-installés : Le spectre de la vente liée », par

Benoît Tabaka, Chargé d’enseignement à l’Université de Paris V – René Descartes

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offres prêtes à l’emploi étant très fréquentes et les connaisseurs devant alors s’adresser à des magasins spécialisés. Dans ce cas, l’infraction pourrait donc être constatée à de nombreuses reprises.

En outre, une autre exception peut être soulevée puisque la prohibition de la subordination de la vente à déjà été admise dès lors que « la pratique commerciale peut être considéré comme présentant un intérêt pour le consommateur » 77 . Ici, le fait de proposer des ordinateurs équipés et de ne proposer ce matériel que sous cette forme présente-t-il un intérêt pour l’acheteur ? Pour Benoît Tabaka, cela ne fait aucun doute, « qu’un ménage s’équipant pour la première fois d’un ordinateur, et découvrant par là même les produits informatiques, aura vocation à s’orienter vers un ordinateur équipé par défaut de logiciels basiques » Nous comprenons aisément cette interprétation puisque dans ce cas, la vente liée peut présenter un intérêt en terme de temps, de connaissances techniques et de facilités pour le consommateur. En revanche, l’évolution des connaissances informatiques des consommateurs de plus en plus poussées est prise en compte par le Ministère puisqu’il indique que « l’élargissement rapide de ce marché et l’information croissante des consommateurs pour tout ce qui concerne les technologies informatiques infléchissent désormais la demande dans le sens d’une diversification de l’offre dans toutes les formes de distribution ». Ainsi, la commercialisation d’ordinateurs avec des logiciels pré-installés ne présenterait plus progressivement d’intérêt pour le consommateur et relèverait donc, comme l’indique la réponse ministérielle, de l’incrimination de vente subordonnée. Par conséquent, les professionnels de la vente de produits informatiques sont ainsi tenus soit de commercialiser des produits nus (ordinateur sans logiciels pré-installés, logiciels séparés), soit de proposer à leurs acheteurs des procédures permettant la désactivation ou la désinstallation des logiciels et surtout le remboursement des licences acquises lors de l'achat de l'ordinateur.

La répression de l’infraction des ventes subordonnées se retrouve dans la partie règlementaire du Code de la consommation, à l’article R121-13, 2°, s’agissant également d’une contravention de cinquième classe. Toutefois, la prohibition des ventes liées ainsi que son système répressif tend à disparaitre puisque cette prohibition est contraire au droit communautaire. En effet, la Cour de Justice a

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77. Cass. Crim. 29 Oct. 1984

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rappelé, par un arrêt du 23 avril 2009, que sauf exception (pratique déloyale), les règlementations nationales ne peuvent pas interdire les offres conjointes faite par un vendeur à un consommateur. Notre législation n’étant donc pas en conformité avec le droit supranational, le législateur français se verra contraint, dans un avenir plus ou moins proche, de modifier cette disposition, en ajoutant très probablement une condition à l’interdiction des ventes liées : le caractère déloyal de la pratique, qui ajoutera une certaine complexité tant par rapport à l’appréciation des juges, qu’à la qualification même de l’infraction.

§2. Les ventes pyramidales, dites « à la boule de neige »

La distribution multiniveaux est une méthode de vente qui consiste dans l’organisation d’un réseau de vente fondé sur le parrainage successif de distributeurs indépendants. Cette méthode de vente est licite dès lors qu’elle consiste en la vente régulière de produits aux consommateurs par la création progressive d’un réseau réel de commercialisation. Ainsi, la prohibition ne veut absolument pas dire que toute vente à travers un réseau, qui octroie des avantages et prix réduits, est interdite puisqu’il est tout à fait possible, par exemple, de faire partie d’un club d’adhérents et de procéder à des parrainages . En revanche, la méthode de vente dite multiniveaux ne doit pas prendre la forme d’une vente « à la boule de neige » ou d’une vente pyramidale, lesquelles sont expressément interdites.

Mais pour que l’infraction soit constituée, plusieurs conditions doivent être réunis (I), permettant alors la mise en œuvre des sanctions prévues par le législateur (II)

I. La constitution de l’infraction de la vente « à la boule de neige »

La vente à la boule de neige consiste à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l’obtention de marchandises à titre gratuit ou contre remise d’une somme inférieur à leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou tickets à des tiers ou à la collecte d’adhésion ou d’inscription. Par exemple, il y a vente à la boule de neige dès lors que les distributeurs se recrutent par parrainage, ceux-ci ayant la particularité d’être des consommateurs qui peuvent devenir eux-mêmes de nouveaux distributeurs 78 .

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78. CA Montpellier, 12 Janvier 2006

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Cette pratique de parrainage est interdite depuis une loi du 5 novembre 1953 car il s’agit de faire croire à des consommateurs crédules qu’en plaçant des bons remis par le professionnel auprès des tiers, ils obtiendront des produits gratuits ou bon marché. Ce placement de bons s’inscrit dans une chaîne d’adhésions qui va contraindre tous les consommateurs qui y entrent.

L’article L 122-6 du Code de la consommation prohibe cette méthode de distribution en réservant un alinéa pour chaque type de vente « à la boule de neige », traitant ainsi respectivement de la vente des marchandises (A), de la constitution de certains réseaux (B) et des pratiques à l’intérieur même de ces réseaux (C).

A. La vente de marchandises

Pour que le délit de vente « à la boule de neige » soit constitué, il faut tout d’abord la présence d’une offre de marchandise. Ensuite, il faut l’espoir pour l’acheteur d’obtenir gratuitement ou à un prix réduit la marchandise. En outre, en théorie, l’article L122-6 alinéa 1 exige également la collecte d’adhésions mais le juge, extrêmement strict dans ce domaine, estime que le délit sera constitué même si le choix est laissé au consommateur entre trouver de nouveaux adhérents et acheter à prix réduit, ou acheter à prix élevé, sans collecte d’adhésion 79 , le consommateur étant dans la plupart des cas, tente de trouver de futures adhésions, le plus souvent imaginaires.

B. La constitution de certains réseaux

Pour que l’alinéa 2 de l’article L122-6 du Code de la consommation trouve à s’appliquer, il faut la constitution d’adhérents moyennant deux conditions : le versement d’une contrepartie au consommateur participant à la constitution du réseau et l’espoir, pour ce même consommateur, de gains financiers résultant d’une progression du nombre de personnes recrutées ou inscrites. Dans ce cas, l’infraction sera constituée, même en l’absence d’offre de marchandise (Article L122-6 alinéa 1, cf. 1. La vente de marchandises).

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79. Cass. Crim 27 janvier 1996

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Ainsi, la simple augmentation du nombre d’adhérents versant une contrepartie dans le cadre de la constitution d’un réseau est prohibée et c’est sur cette base juridique que le parrainage sur internet a été interdit car assimilé à une vente « à la boule de neige ». Ce fut le cas, par exemple, pour les visiteurs d’un site qui se sont vus rémunérés pour lire des courriels et parrainer des amis à recevoir ces courriels, ces amis devant à leur tour recruter d’autres filleuls. Dans ce cas le juge a considéré que cette méthode est « manifestement un procédé illicite, prohibé par l’article L122-6, 2° du Code de la consommation » 80

C. Les pratiques à l’intérieur même du réseau

L’article L122-6 alinéa 3 du Code de la consommation interdit, lors de réunions chez les particuliers, que ces fameux « parrains » proposent la vente de produits à leurs adhérents dits « filleuls » et se rémunèrent par des commissions sur les ventes réalisées par leurs filleuls. La loi interdit donc le versement de toute somme d’argent ou avantage du filleul, adhérent, à son parrain 81 .

Dès lors que l’une de ces infractions est constituée par ces éléments, le système répressif peut alors s’appliquer grâce à des sanctions plutôt lourdes, relativement aux autres infractions du droit pénal de la consommation

II) Les sanctions de l’infraction de la vente « à la boule de neige »

Ce délit est très proche du délit d’escroquerie, car très vite, le consommateur ne trouve plus personne à prospecter. D’ailleurs, la seule sanction possible, auparavant, était le délit d’escroquerie 82 Depuis la loi du 5 novembre 1953, le législateur en a fait un délit particulier, intégré désormais dans le Code de la consommation. Cette méthode de distribution est considérée comme étant la plus grave et le législateur s’est donc montré beaucoup plus sévère que pour les autres pratiques puisque l’infraction est délictuelle et non contraventionnelle. Ainsi le professionnel pratiquant la vente « à la boule de neige » encourt une amende de 4 500 euros et une peine d’emprisonnement d’un an.

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80. CA Paris, 15 juin 2001, Sté Poitop.com c/ Sté Free et Sté Netpartage, Revue Contrats, Concurrence,

Consommation 2002, comm. 19

81. CA Montpellier, 12 janv. 2006, Revue Contrats Concurrence Consommation 2006, n°135, p.24

82. Cass. Crim 7 mai 1951

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Cependant, dans certains cas, ces pratiques sont encore poursuivies devant les tribunaux, sous la qualification d’escroquerie 83 .

Une autre infraction, consacré à la fois par le Code pénal et le Code de la consommation permet de sanctionner le professionnel qui profiterait d’un consommateur en situation de faiblesse, exploitant ainsi l’infirmité de son consentement.

§ 3. L’abus de faiblesse

A l’origine, le Code pénal de 1810 réprimait une sorte d’abus de faiblesse à l’égard des

mineurs qui s’apparente plutôt à un abus de confiance. Le Code pénal entré en vigueur de 1992 modernisa cette infraction afin de protéger toute personne vulnérable. Mais le champ d’application de cette infraction (présent dans l’ancien article 313-4 du Code pénal) parut encore trop limité et le législateur souhaita l’étendre dans le but de lutter contre des mouvements sectaires. Il ne s’agissait plus de réprimer des infractions contre les biens (ce que sont l’abus de confiance et l’escroquerie), mais des infractions contre les personnes, des infractions de mises en danger. De ce fait, la loi n°2001-504 du 12 juin 2001 abrogea l’article 313-4 et créa l’article 223-15-2, inséré dans la partie du Code consacré à la mise en danger des personnes.

Une deuxième série de textes, en dehors du Code pénal, incrimine également un tel comportement : ce sont les articles L12-8 à L122-10 du Code de la Consommation. Dans ce

chapitre consacré aux « pratiques commerciales illicites », une section sanctionne l’abus de faiblesse. Il s’agit ici de sanctionner les auteurs de pratiques commerciales agressives et d’en protéger les victimes. Mais cette infraction possède une autre caractéristique particulière :

elle est constituée dans le cadre du démarchage à domicile ou des pratiques assimilées à celui-ci. La pratique des visites à domicile et des engagements pris dans des conditions de pression constituent en quelque sorte l’élément préalable permettant l’application de ces dispositions.

Si l’abus de faiblesse est réalisé en dehors de ce type de pratiques commerciales illicites, le

droit commun du Code pénal viendra s’appliquer.

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83. TGI Angers, 2 mai 1991, Revue Contrats Concurrence Consommation 1992, comm. 191, Obs. Guy Raymond

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L’étude portant sur le Droit pénal de la consommation, nous nous attacherons à traiter essentiellement de l’abus de faiblesse prévue par le Code de la consommation, infraction spécifique relative à la protection des consommateurs

Cette infraction s’analyse en déterminant l’acte d’abus (I), ce dernier étant relatif en fonction de la victime (II), et par rapport à l’auteur de l’infraction (III), afin d’en déterminer ensuite les sanctions applicables (IV)

I. L’acte d’abus

Pour savoir ce qu’est exactement un abus, il faut s’en remettre à la doctrine, qui est la seule à définir cette notion, pourtant souvent utilisée par le législateur. Philippe Salvage 84 définit l’abus comme étant « un acte à la fois excessif et mauvais ». Ainsi, être abusé, c’est être trompé, c’est-à-dire avoir été utilisé, instrumentalisé, pour les intérêts exclusifs de l’auteur de l’infraction.

Deux situations favorisant l’acte d’abus sont prévues par les textes. L’abus de faiblesse est réprimé s’il a lieu, soit à domicile, soit lorsque la personne est attirée vers l’extérieur de chez elle dans des situations prévues par la loi. Pour ce qui concerne l’abus à domicile, le Code de la consommation réprime les cas d’abus de faiblesse commis soit lors d’une visite à domicile, soit lors d’un démarchage, y compris téléphonique. En revanche, ici et contrairement à l’article L121-21 du même Code, le démarchage sur le lieu de travail n’est pas prévu. Pour l’abus hors domicile, la protection pénale s’étend à plusieurs situations. Soit, lorsque la victime est attirée à l’extérieure de chez elle pour subir ensuite des pressions, soit lorsque la victime est dans une situation d’urgence. L’article L122-9 prévoit de nombreuses situations. Par exemple, le fait de harceler des personnes âgées, que l’on fait sortir de chez elles au prétexte d’excursions touristiques ou gastronomiques, puis que l’on soumet à de fortes pressions jusqu’à ce qu’elles achètent le produit présenté, est constitutif d’abus de faiblesse 85 .

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84. P. SALVAGE, Abus frauduleux de l’état de l’ignorance ou de faiblesse, 2006 85. Cass. Crim. 1 er fev. 2000, n°99-84.378, Bull. Crim. n°52

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En outre, d’autre cas peuvent caractériser l’abus de faiblesse, dès lors que l’engagement est obtenu lors de transactions faites dans des lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service, ou dans le cadre de foires ou de salons. On remarquera ici que le champ d’application s’étend au foires ou salons, pourtant considérés comme étant des lieux de commercialisation par la jurisprudence relative au démarchage à domicile. L’abus de faiblesse pourra également être caractérisé lorsque la transaction a été conclue dans une situation d’urgence ayant mis la victime de l’infraction dans l’impossibilité de consulter un ou plusieurs professionnels qualifiés, tiers au contrat. Ça sera par exemple le cas d’une personne se trouvant enfermée à l’extérieur de chez elle, ayant un besoin immédiat de faire appel à un serrurier.

Ces situations décrites sont propices à abuser de la faiblesse de la victime, le but même de l’abus étant pour le professionnel de contraindre la victime à adopter un certain comportement afin d’acheter le bien ou le service.

Mais outre la situation dans laquelle se trouve les parties, l’abus doit s’analyser en fonction de la victime elle-même.

II. L’appréciation relative de l’abus en fonction de la victime

Afin de caractériser l’abus, il faut une victime en état de faiblesse ou d’ignorance. Le texte n’est pas plus disert, puisque le Code de la consommation exige seulement une victime en état de vulnérabilité. Afin d’avoir plus de précisions, il faut examiner la jurisprudence, dont la lecture nous enseigne que cette vulnérabilité peut résulter, à l’instar de l’infraction du Code pénal, de l’âge de la victime, de sa maladie, d’une informité, d’une déficience physique ou psychique, ou de son état de grossesse. Il faut tout de même nuancer ces propos car ces critères ne conduisent pas à eux seuls à constituer l’infraction, et la jurisprudence parait d’ailleurs restrictive quant à l’appréciation de cette condition. Pour exemple, un handicap, même important n’est pas suffisant pour permettre d’établir l’abus de faiblesse si handicap n’altère

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en rien les facultés intellectuelles de la personne 86 . Il en est de même pour une personne sourde, âgée et atteinte de perte de mémoire 87 . La jurisprudence se montre donc relativement stricte sur l’appréciation du caractère de faiblesse et nous pouvons alors nous demander dans quelle condition la personne peut être caractérisée de « faible ». Pour les juges, le fait d’être âgée et illettré par exemple constitue un état de faiblesse 88 ou le fait d’être âgée et atteint d’une altération de ses facultés mentales (comme la maladie d’Alzheimer) 89 . Il semblerait que la Cour de Cassation exige implicitement la combinaison de deux critères, l’âge s’ajoutant à une seconde source de vulnérabilité

La loi LME du 4 aout 2008 est venue apporter quelques précisions par rapport à l’appréciation de cette vulnérabilité. En effet, l’alinéa 2 de l’article L120-1 constitue en quelque sorte un guide pour l’interprète, c’est-à-dire, le juge. Selon cette disposition, «le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. » Le législateur a donc voulu imposer aux magistrats une appréciation in abstracto tout en analysant une sorte de « standard de vulnérabilité », le « bon père de famille » n’étant bien sûr pas pris en compte pour ce genre d’appréciation.

La qualification de l’abus de faiblesse est assez relative et s’apprécie en fonction de la victime mais également en fonction du professionnel.

III. L’appréciation relative de l’abus en fonction de l’auteur de l’infraction

L’appréciation de l’abus par rapport à l’auteur de l’infraction s’effectue en une double analyse : la première étant afférente à son comportement (A) et la seconde à sa volonté (B)

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86. CA Douai 7 déc. 2006 ; Revue Contrats, Concurrence, Consommation 2007, comm. 136, obs. Guy

Raymond

87. CA Angers, 11 mars 1999, Revue Contrats, Concurrence, Consommation 2000, comm. 15, obs. Guy

Raymond

88. Cass. Crim 23 avril 2003, RJDA 8-9/2003, n°887

89. CA Riom, 11 juin 2003, Revue Contrats, Concurrence, Consommation 2004, comm. 48, obs. Guy

Raymond

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A. Le comportement de l’auteur

Les articles L122-8 et L122-9 du Code de la consommation diffèrent dans l’établissement de l’élément matériel de l’infraction. En effet, le premier de ces textes met au pluriel le terme de « visites », évoquant alors la nécessité pour le consommateur d’avoir subi au moins deux fois la visite du démarcheur pour pouvoir prétendre au titre de victime. En revanche, l’article L122-9 n’impose nullement la réitération du comportement puisque, selon l’orthographe même, la quasi-totalité des comportements décrits est au singulier. Une autre explication, certes plus convaincante peut être avancée : il paraitrait difficile de faire découler de la protection consumériste une multiplication d’excursions subies par les victimes, le législateur préférant surement éviter de telles situations, voulant donc rendre punissable dès le départ un comportement illicite, sans qu’il soit utile de répéter plusieurs fois ces agissements.

B. La volonté de l’auteur

L’infraction est intentionnelle, il faut donc prouver la volonté d’abuser d’une personne faible, et surtout la connaissance de cette vulnérabilité. Le Code de la consommation ne précise pas plus les conditions de l’élément moral. A l’inverse le Code pénal en précise les modalités et depuis la loi de simplification du droit du 12 mai 2009, ayant modifié l’article 223-15-2 du Code pénal relatif à l’abus de faiblesse, les conditions sont alternatives et non plus cumulatives. Désormais, l’état de faiblesse doit être apparent ou connu de l’auteur. Avant cette réforme, les conditions cumulatives paraissaient peu rationnels puisqu’il parait assez inimaginable qu’un état de faiblesse apparent ne puisse être connu de l’auteur. Ainsi, pour que l’infraction d’abus de faiblesse soit constituée, il est nécessaire que « l’état de faiblesse psychologiques soit apparent et que le vendeur ait conscience du préjudice occasionné » 90 .

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90. CA Paris, 10 janv. 2005, Raymond

Revue Contrats, Concurrence, Consommation 2005, comm. 195, obs. Guy

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IV. Les sanctions applicables à l’abus de faiblesse

Le Code de la consommation prévoit une peine d’emprisonnement de cinq ans et 9 000 euros d’amende. Cette sanction parait plutôt en adéquation et proportionnée à l’infraction. En outre, le Code pénal prévoit une sanction différente, bien, plus contraignante sur le plan financier puisque l’amende est de 375 000 euros mais la peine d’emprisonnement n’est que de trois ans. La sanction du Code pénal est surement plus dissuasive pour le professionnel, surtout quand l’on sait, et nous le verrons plus tard, que les peines d’emprisonnement sont rarement appliquées. Mais dès lors que la victime sera un consommateur, la sanction sera celle prévue au Code de la consommation, au nom du principe « generalia specialibus derogant ». Le Code pénal quant à lui, protège une catégorie beaucoup plus large ; il s’agit de toutes les victimes en situation de faiblesse ou d’ignorance, comme un mineur ou une personne particulièrement vulnérable en raison de son âge, d’une maladie ou d’une infirmité.

Dans ce chapitre, nous venons d’indiquer l’existence de nombreuses méthodes de distribution favorisant l’achat du bien ou du service. Certaines sont règlementées afin d’encadrer ce procédé alors que d’autres sont strictement prohibées, car trop dangereuses pour le consentement du consommateur. Mais il existe une autre méthode de procédés incitatifs qui est omniprésente dans notre société et qui peut, dans certains cas, vicier le consentement de l’acheteur. Il s’agit de la publicité, aujourd’hui regroupé au sein du Code de la consommation sous la dénomination de « pratiques commerciales trompeuses ».

CHAPITRE 3 : LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR FACE AUX PROCEDES INCITATIFS DES PROFESSIONNELS

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Cette protection se traduit à deux niveaux, d’une part dans le cadre de la réglementation de la publicité (Section 1) et d’autre part pour tous les autres procédés incitatifs (Section 2)

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Section 1: La réglementation de la publicité

Cette réglementation prohibe les pratiques commerciales trompeuses (§1) et règlemente certaines publicités spécifiques (§2)

§1.

commerciales trompeuses

La

réglementation

de

la

publicité

par

la

prohibition

des

pratiques

Pour que le consommateur soit éclairé, il doit être correctement informé. A cette fin, le législateur est venu réglementer tous les modes d’information, et surtout la première d’entre elle : la publicité. La pratique du commerce doit être loyale et s’il est possible de chercher à séduire le consommateur, en présentant les produits et services vendus sous le meilleur jour, la publicité ne doit pas pour autant induire le consommateur en erreur. Ainsi, le professionnel ne dois pas franchir la « ligne juridique qui sépare le dynamisme commercial du comportement déloyal, voir malhonnête » 91 . L’ancien article L121-1 du Code de la consommation était relatif à la publicité de nature à induire en erreur. Cette incrimination était à l’origine connue sous le nom de publicité mensongère 92 . A l’occasion de la transposition de la directive du 11 mai 2005 93 , le législateur a totalement réécrit cet article qui n’est plus strictement relatif à la publicité de nature à induire en erreur, mais concerne les pratiques commerciales trompeuses. Cependant, la publicité trompeuse semble bien demeurer au cœur du texte et même si l’ancienne « publicité de nature à induire en erreur » ne constitue plus que l’une des formes de la pratique commerciale trompeuse, elle reste certainement la plus importante d’entre elles. Pour cette raison, en examinant les pratiques commerciales trompeuses, nous étudierons seulement la publicité, notamment la prohibition de la publicité trompeuse, objet même de la protection du consommateur face aux procédés incitatifs.

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91. « Droit de la consommation et du surendettement » Jérôme Julien, Lextenso Edition, 2009, n°65

92. A cette époque, la preuve de l’élément intentionnel était requise. Depuis 1963, on parle de publicité

trompeuse ou de nature à induire en erreur et l’intention de tromper n’est donc plus exigée pour sanctionner le professionnel

93. Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques déloyales des entreprises

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Le nouvel article L121-1 du Code de la consommation traite consécutivement des pratiques commerciales trompeuses par action (I) et des pratiques commerciales trompeuses par omission (II).

I. Les pratiques commerciales par action

Le nouveau texte relatif aux pratiques commerciales trompeuses reprend de nombreuses dispositions anciennes régissant la publicité de nature à induire en erreur (A) ; il apporte néanmoins quelques modifications (B)

A. Les dispositions du Code de la consommation inchangées

Le nouvel article L121-1 du Code de la consommation distingue trois circonstances dans lesquelles la pratique pourra être qualifiée de trompeuse, par action. Il en sera ainsi, tout d’abord, lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent. Ensuite, la pratique est trompeuse si elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur (Annexe 2). Le texte va plus loin dans la précision en donnant une liste qui semble d’ailleurs limitative, des points sur lesquels doit porter la tromperie, comme le prix, les caractéristiques essentielles, etc. Enfin, la pratique est trompeuse par action lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.

Rapportée à la publicité, ce nouveau texte présente de nombreuses similitudes avec l’ancien, ce qui est naturel puisque la publicité trompeuse forme l’hypothèse essentielle de ce type de pratique. Ainsi, peu importe que la publicité soit ou non suivie de la conclusion d’un contrat : la condamnation porte sur le fait même d’induire en erreur, de créer une confusion ou de ne pas identifier clairement l’annonceur. De même, peu importe que le consommateur ait été effectivement trompé, il suffit que la publicité soit susceptible d’induire en erreur. Concernant le support de la publicité, tout comme l’ancien texte, la réglementation nouvelle ne semble pas distinguer selon le support, tous entrant dans le champ d’application.

La difficulté principale de ce texte réside peut être dans la perception de l’allégation fausse ou de nature à induire en erreur, notamment la distinction entre l’exagération commerciale

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et la véritable tromperie. En effet, il arrive que les publicités soient souvent volontairement exagérées, hyperboliques ; comment déterminer alors « un seuil de tromperie » ? La Chambre Criminelle, lors de l’affaire « Samsonite » 94 avait dégagé un critère : « la publicité hyperbolique qui se traduit par la parodie ou l’emphase, dès lors qu’il est établi, par référence à l’optique du consommateur moyen, et en tenant compte du degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs, que l’outrance ou l’exagération de l’image publicitaire ne peut finalement tromper personne 95 . Au delà, la publicité devient donc trompeuse et sur ce point le jurisprudence est très abondante ; qu’il s’agisse de jus de fruits qualifiés de « pur jus » alors qu’ils contiennent de l’eau, de foie gras alors qu’il s’agit de « purée de foie », de saucisse fabriquées comme « autrefois » alors qu’il s’agit d’un procédé industriel, de la vente d’un appartement de 18 m 2 dans le XI ème alors qu’il s’agit d’un appartement de 14 m 2 dans le XX ème . La liste est extrêmement abondante et tous les domaines sont concernés, qu’il s’agisse de distribution de produits ou de service.

B. Les nouvelles dispositions du Code de la consommation

Plusieurs différences entre le nouveau texte et l’ancien doivent être notées. D’une part, le 1° du texte prévoit l’hypothèse d’un risque de confusion avec un autre bien ou un service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent. On constate donc ici une introduction du droit de la concurrence au sein des dispositions du Code de la consommation. En effet, la confusion est une hypothèse classique de concurrence déloyale. Le fait de s’approprier un signe distinctif permet de capter une partie de la clientèle du concurrent en le laissant croire à de fausses informations. Ainsi, l’article L121-1 du Code de la consommation admet que la concurrence déloyale est non seulement néfaste aux concurrents mais également aux consommateurs.

Une autre différence textuelle tient aux personnes concernées par le texte. La Chambre Criminelle admettait sous l’empire des anciens textes que l’incrimination de publicité de nature à induire en erreur pouvait également s’appliquer à des auteurs non professionnels 96 . Mais la nouvelle rédaction semble désormais exclure cette possibilité, puisqu’elle vise « la

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94. Cass. Crim. 21 mai 1984 95. En l’espèce, la publicité mettait en scène une partie de football, avec des engins de chantiers pour représenter les joueurs et les valises « Samsonite » pour le ballon de football. 96. Cass. Crim. 27 mars 1996 : cas d’un particulier qui désire vendre un bien et qui fait passer une annonce sur un site internet de petites annonces.

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pratique commerciale ». En revanche, concernant la victime de l’infraction, la jurisprudence admettait la possibilité pour un professionnel de bénéficier de la réglementation et le nouveau texte en a également consacré un alinéa. En effet, L’article L121-1 III prévoit que « le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels ». Cela est une véritable avancée pour le droit de la publicité qui permet une protection supplémentaire des consommateurs puisque dès lors que le professionnel est mal informé du fait d’une publicité trompeuse, il véhicule une mauvaise information à ses clients, patients ou adhérents. En revanche, il est possible que les juges requièrent plus de zèle de la part du professionnel, ce dernier pouvant plus facilement déceler « le vrai du faux », bénéficier de conseils et avis, ce qui ne sera pas souvent le cas d’un consommateur moyen. Le texte prévoit une autre catégorie de pratique commerciale, il s’agit du cas de l’omission.

II. Les pratiques commerciales trompeuses par omission

La deuxième partie de l’article L121-1 du Code de la consommation est relative à ce que la directive nomme les pratiques trompeuses par omission. Il y a tromperie lorsqu’il y a omission, dissimulation ou information inintelligible, ambiguë ou donnée à contretemps portant sur une donnée essentielle. Le texte ajoute que la pratique est également trompeuse lorsque l’intention commerciale n’est pas clairement indiquée, dès lors qu’elle ne ressort pas du contexte. Le texte précise ce qu’il faut entendre par « information substantielle », en dressant une liste de données comme le prix, les caractéristiques du bien, l’adresse du professionnel, etc.

Il s’agit ici encore d’une nouveauté qui découle de l’application de la directive, tout en se référant au droit existant. En effet, cette pratique renvoie au dol civil, lequel peut lui aussi être constitué par une manœuvre (ici la dissimulation), un mensonge ou encore le silence gardé. Ce texte est dont apparenté à la réticence dolosive, mais auquel il faut ajouter le caractère répressif puisque ces dispositions consuméristes sont bien sur accompagnées de sanctions pénales plutôt dissuasives.

Quelque soit l’action de la pratique, par action ou par omission, les sanctions sont identiques. En effet, l’article L121-6 du Code de la consommation renvoie à l’article L213- 1, en matière de tromperie, puni de deux ans d’emprisonnement et/ou de 37 500 euros d’amende.

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§2. La règlementation spécifique de certaines publicités

La directive du 11 mai 2005 règlemente les pratiques commerciales, regroupant les pratiques trompeuses analysées précédemment, ainsi que certaines pratiques agressives. En revanche, elle ne traite pas de certains points spécifiques, laissant alors le législateur national règlementer plusieurs procédés incitatifs tels que la publicité comparative (I) et la publicité pour les produits dangereux (II).

I. La réglementation de la publicité comparative

La publicité comparative consiste à donner des informations aux consommateurs, vantant une marque ou une entreprise, et en se référant à un ou plusieurs concurrents qui sont présentés comme moins performant. Il a toujours été possible pour un annonceur de prétendre « être le meilleur du marché », la comparaison des prix ayant été validé par un célèbre arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation 97 , bien avant toute législation relative à la publicité comparative. En revanche prétendre être meilleur, plus efficace ou plus rapide qu’un concurrent fut longtemps interdit comme constituant un acte de concurrence déloyale. Par la suite, la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 a autorisé la publicité comparative tout en encadrant pénalement son régime par les articles L121-8 et suivants du Code de la consommation. En revanche, les conditions de mise en œuvre d’une telle publicité sont si strictes (un peu moins aujourd’hui en raison d’un assouplissement législatif qui sera analysé par la suite) et les risques encourus tellement importants que les marques et enseignes ne se livrent que très rarement à ce genre de publicité. En outre, un tel procédé n’est pas encore ancré dans les mœurs françaises, à la différence des pays anglo-saxons, où la publicité comparative est abondante.

Cette publicité s’est développée en France, même si elle demeure toujours rare, depuis une directive communautaire du 6 octobre 1997, d’application totale, qui a harmonisé les conditions de la publicité comparative entre les Etats membres. Sa transposition en Droit

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97. Cass. Comm. 22 juillet 1986

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français n’a pas apporté d’avancées considérables. Cependant quelques changements sont néanmoins intervenus, comme l’extension du champ d’application, puisque même une citation implicite d’un concurrent entre dans la réglementation de la publicité comparative. En outre, et ce sera l’avancé la plus importante, l’annonceur n’est plus tenu à une notification préalable au concurrent mais doit seulement être en mesure de répondre dans un bref délai à toute demande d’explication sur la véracité de la comparaison. Avant 2001, l’annonceur devait avertir préalablement le concurrence, ce qui rendait bien évidemment ce type de publicité très contraignante en raison de l’anticipation rapide du concurrent pour contrer cette publicité. Ces évolutions ont donc permis le développer un peu plus ce type de publicité, même s’il elle est généralement réservé à certains type de secteurs tels que la téléphonie mobile ou la grande distribution.

Le champ d’application de la publicité comparative a beaucoup évolué au fur et a mesure des interprétations jurisprudentielles (A) et l’étude de la réglementation permet l’exposé de plusieurs conditions de licéité (B) ; à défaut de respect de ces exigences, le contrevenant s’exposant à des sanctions pénales (C)

A. Le champ d’application de la réglementation

Il est important de savoir quel destinataire est visé par cette réglementation (1) mais également quel message est considéré (2)

1. Le destinataire de la publicité comparative

De nombreux revirements de jurisprudence ont eu lieu dans les années 1990 sur la question du destinataire. En effet, la jurisprudence des années 1990 avait tendance à exclure du champ d’application de la réglementation le professionnel. En revanche, aujourd’hui on considère que le Code de la consommation est fait pour protéger le consommateur mais peut aussi être un outil pour les professionnels, certaines autres dispositions présentes dans ce code les concernant également. En outre, l’article L121-8 du Code de la consommation provenant d’une directive, le droit national doit être interprété à la lumière du droit communautaire et cette dernière a des considérations et des objectifs tenant non seulement à la protection du consommateur mais

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également à la protection des concurrents. Ainsi, si aucune disposition expresse ne limite le champ d’application, il est tout à fait légitime de considérer que celui-ci peut s’étendre aux professionnels. Il paraît en outre opportun de protéger le professionnel pour ce genre de dispositions puisque ce faisant, le législateur protège également le consommateur. En effet, si l’on prend par exemple le cas d’un médecin, dès lors qu’il est mal informé en raison d’une publicité comparative illicite, comment peut-il transmettre à son patients des préconisations ou informations crédibles ?

Ainsi, le législateur français considère que le professionnel entre dans le champ d’application de cette réglementation même si on lui demandera surement plus de diligence. En effet, étant professionnel, on considère qu’il a plus de possibilités que le consommateur moyen de rechercher les informations exactes.

2. Le contenu du message

Pour être qualifié de publicité comparative, la publicité doit évidemment faire référence à un concurrent, une marque ou une entreprise. La référence peut être soit explicite ou implicite. En effet, même si les produits ne sont pas visés par des références exactes mais que le consommateur peut tout de même identifier le concurrent, la publicité sera alors considéré comme comparative.

À l’inverse, ne sont pas visés par la réglementation, les publicités qui consistent en des mises en perspectives trop générales où aucun concurrent ne pourrait être identifié ou indentifiable. En revanche, dès lors qu’il n’existe que deux concurrents sur le marché, même un message à caractère général entrera dans le champ d’application de la réglementation puisque le message visera forcément l’autre opérateur du marché 98 .

En outre, le message de comparaison doit être fait dans le but d’une promotion des ventes. Par exemple, une pure information comparative n’entre pas dans le champ d’application puisqu’il s’agit d’un comparatif sans objectif de promotion des ventes. C’est le cas par

98. Chauffage de Paris, TGI Paris du 18 Décembre 1992

 

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exemple d’un comparatif réalisé par les industries pharmaceutiques, dès lors qu’aucun but de promotion des ventes n’est présent. En outre, existe également l’étude comparative réalisée par un organisme indépendant des entreprises dont les produits et services sont comparés, qui n’est pas non plus une publicité comparative. Ca sera le cas par exemple des essais comparatifs fait par le magasine « 60 millions de consommateurs » sur un produit, en fonction de caractéristique objectives et subjectives (le prix, le goût ou autres critères). Ce genre de débat est impossible dans une publicité puisqu’il faut évidemment un caractère objectif. Par contre, le « gagnant » de l’étude pourra être tenté de la faire figurer au sein de son message publicitaire. Dans ce cas, il faudra que l’étude comparative respecte les conditions de licéité de la publicité comparative.

Ainsi, toute publicité comparant, de manière explicite ou implicite, un concurrent ou sa marque est considérée comme une publicité comparative et plusieurs exigences doivent être respectée pour qu’elle soit licite.

B. Les conditions de la publicité comparative

L’article L121-8 du Code de la consommation émet des conditions à la fois positives (1) alors que les articles L121-9 et suivants posent des conditions négatives (2)

1. Les conditions positives

Dans un premier temps, la publicité comparative, comme toute publicité, ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur. Elle doit donc être loyale. En outre, la publicité doit être claire et cela implique qu’elle doit permettre au consommateur de se faire son propre jugement, la comparaison se devant d’être intéressante pour lui. Pr exemple, un opérateur de téléphonie mobile qui compare des tarifs « temps passé » et des tarifs forfait n’est pas une publicité comparative licite puisqu’elle manque de clarté, le consommateur n’étant pas en mesure de savoir ce qui est préférable pour lui 99 .

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1. TGI paris 7 mai 2003

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Ensuite, la publicité comparative doit porter sur des biens et des services répondant au même besoin ou ayant le même objectif. Depuis la réforme issue de l’ordonnance n° 2001- 741 du 23 aout 2001, adoptée sous une certaine pression de l’Union Européenne, elle-même favorable à cette pratique reconnue comme favorisant la concurrence 100 , la loi n’exige plus que les produits comparés soient identiques, mais seulement similaires.

Enfin, il faut que la publicité compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services. Les critères doivent être objectifs, portant sur des critères vérifiables et mesurables et ne pas porter sur ces critères subjectifs comme le gout. Par contre, il n’est pas besoin de comparer des produits strictement identiques, dès lors qu’ils représentent les mêmes caractéristiques essentielles, le prix en faisant très fréquemment partie. Toutefois, les juges semblent, arrêt après arrêt, assez hostiles à ces pratiques et les condamnations pour publicité comparatives illicites sont nombreuses. Par exemple, tombe sous le coup de la loi pénale, le magasin Leclerc qui comparait ses propres prix à ceux de certains de ces concurrents, mais sur des produits non clairement identifiés 101 . De même, commet le délit de l’article L121-8, le supermarché qui compare deux chariots type en ne reproduisant que les tickets de caisse, ce qui ne permet pas au consommateur de s’assurer de l’objectivité de la comparaison, surtout quand les produits comparés différent en qualité, poids ou contenance 102 . En réalité, la Cour de Cassation, par cette jurisprudence restrictive, semble faire revivre l’ancienne condition d’identité des produits comparés, bien que le texte n’exige plus qu’une simple similarité des marchandises 103 (c’est-à-dire une sorte d’interchangeabilité ou substituabilité). Mais une telle interprétation restrictive des magistrats, conduisant à condamner presque systématiquement les auteurs des comparaisons, peut être approuvée au regard d’une protection rigoureuse du consommateur : en effet, comparer une boite de dix œuf avec une boite de douze, ou comparer des biscuits au beurre et des biscuit à la composition différente n’est pas objective dans le sens où elle trompe le consommateur puisque les produits comparés sont en réalité différents en qualité ou quantité, ce qui justifie alors la différence de prix.

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100. Directive. n° 1997/55/CE du 6 oct. 1997

101. Cass. Crim. 16 oct. 1996

102. Cass. Crim. 4 mars 2008

103. Commentaire de Coralie Ambroise-Castérot, Recueil Resp. Pénale et Droit Pénal, Dalloz mai 2009, p. 13

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Cette interprétation française paraît contraire au droit communautaire, ce dernier étant très favorable aux comparaisons de toutes sortes, même si les produits n’ont que peu de choses à voir les uns avec les autres. La CJUE est même allée jusqu’à autoriser la comparaison entre produits d’appellation d’origine protégée avec un produit industriel standard) 104 . En outre, contrairement à la Cour de Cassation, la CJUE valide systématiquement la pratique des charriots, paniers ou caddies comparatifs. L’interprétation, peut être trop excessive mais justifiée des juges français, prouve une nouvelle fois, la volonté nationale de protéger le consommateur contre les dérives des publicitaires, parfois auteurs de messages trompeurs, confus, ou pauvres en information.

Enfin, comme nous l’avons vu précédemment, depuis 2001, la notification préalable au concurrent visé par la publicité comparative n’est plus exigée. Toutefois, l’annonceur doit être en mesure d’apporter la preuve de l’exactitude matérielle de sa comparaison. Il existe donc un renversement de la charge de la preuve puisque si il y a une contestation, ce n’est pas au demandeur de rapporter la preuve mais cela incombera à l’annonceur. Le législateur semble imprécis concernant le délai pour apporter ces preuves puisqu’il parle de « bref délai ». La jurisprudence estime souvent qu’un mois est un délai raisonnable. !! !

2. Les conditions négatives

Selon l’article L121-9, la publicité comparative ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété d’une marque, d’un nom commercial, d’une appellation d’origine ou indication géographique protégée. En outre, la publicité ne doit pas entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques et noms commerciaux des biens et services des concurrents. Le Code de la consommation interdit également à toute publicité comparative de présenter des biens et services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service ou encore engendrer une confusion entre l’annonceur et le concurrent. Sur ce point, les juges communautaires ont sanctionné un annonceur qui comparait ses pièces automobiles à celles de ses concurrents tout en mettant en évidences le logo de la marque Renault sans mettre en

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104. CJCE 19 avril 2007, aff. C-381-05, Revue Contrats, Concurrence, Consommation 2007, comm. 161, obs. Guy Raymond

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relief la marque, laissant croire au consommateur que ces pièces sont validés, attachés et agrées par ce constructeur 105 .

En outre, l’article L121-11 du Code de la consommation précise qu’il est interdit de faire figurer des annonces comparatives sur des emballages, des factures, des titres de transport, des moyens de paiement ou des billets d’accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.

C. Les sanctions prévues en cas de publicité comparative illicite

Dès lors qu’une condition énumérée précédemment n’est pas respectée, la publicité comparative sera illicite et l’infraction constituée. En revanche, aucune sanction spécifique n’est prévue pour la publicité comparative illicite puisque le législateur opère un renvoi à l’article L121-24, en prévoyant alors les peines prévues pour les pratiques commerciales trompeuses, c’est à dire deux ans d’emprisonnement et 37 500 euros d’amende, avec, comme en matière de publicité trompeuse, la possibilité d’accroître l’amende à 50% des dépenses de la publicité constituant le délit. Les juridictions peuvent également assortir ces peines principales de peines complémentaires (publication obligatoire du jugement, diffusion d’annonces rectificatives).

En outre, des sanctions sont également prévues pour les personnes morales, puisqu’elles encourent le quintuple de la peine d’amende ou 50% des dépenses de publicité engagées ainsi que des peines complémentaires (interdiction temporaire ou définitive, placement sous surveillance judiciaire, confiscation ou encore affichage de la décision, par exemple).

La protection du consommateur est donc encadrée par cette règlementation, lui permettant de s’assurer de la loyauté, de la véracité et de la pertinence d’une publicité comparative. Ainsi, il dispose d’informations pertinentes, l’aidant à opérer ses choix en connaissance de cause. Cette protection pénale du consommateur se manifeste également pour des impératifs de santé publique, le législateur ayant ainsi encadré certaines publicités par un dispositif pénal extrêmement strict.

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1. CJCE 25 Octobre 2001

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II. La réglementation de la publicité de certains produits dangereux

Toutes les infractions en Droit pénal de la consommation se retrouvent au sein du Code de la consommation puisqu’elles concernent les intérêts, souvent économiques, du consommateur. Mais certaines, réglementées plus strictement renvoient également au Code de la santé publique, puisqu’il s’agit de protéger la santé et la sécurité du consommateur contre les méfaits de certains produits, notamment le tabac (A), l’alcool (B) et les médicaments (C)

A. La règlementation de la publicité en faveur du tabac

C’est la loi Evin du 10 juillet 1991 qui a déterminé la nouvelle donne en la matière et la publicité sur le tabac est aujourd’hui strictement règlementée aux articles L3511-3 et suivants du Code de la santé publique. L’incrimination est très large (1), même si elle comporte quelques exceptions (2)

1. L’incrimination

L’article L3511-3 du Code de la santé publique, maintes fois modifié, dispose aujourd’hui que « la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients (…) sont interdites ». L’incrimination est très stricte puisque même la publicité indirecte est interdite. Sur ce point, dans un arrêt concernant la marque de vêtement Marlboro 106 , la Chambre criminelle à considéré que faire de la publicité, lors d’un tournoi de tennis, pour cette marque, constituait une publicité illicite en faveur du tabac. En effet, si les affiches critiquées fournissaient en France une publicité réelle apparente pour les produits Marlboro Leisure Wear, elles constituaient également une publicité pour les cigarettes de la marque Marlboro dont le nom et le motif décoratif étaient propres à évoquer ces produits de tabac plutôt que le Leisure Wear, notamment en l’absence de traduction ou mention complémentaire en langue française.

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106. Cass. Crim. 18 avr. 1991, n° 90-80.739, Bull. crim. n°118

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Ainsi, l’article L355-11 du Code de la santé publique réprime l’incrimination à une publicité en faveur d’un produit autre que le tabac mais qui rappelle le tabac ou un produit du tabac. Autrement dit, ce texte permet de renforcer la protection à l’encontre de la publicité indirecte, l’annonceur lui même ne vendant pas directement du tabac.

En revanche, une exception existe pour cette publicité indirecte, permettant alors de déroger

légalement à cette drastique interdiction. En effet, les produits ayant été mis sur le marché avant le 1 er janvier 1990 et qui sont issus d’une entreprise juridiquement et financièrement distincte de l’entreprise qui fabrique ou importe du tabac peuvent continuer à circuler librement. En revanche, toute création d’un lien juridique ou financier entre l’entreprise qui vend des produits rappelant le tabac et l’entreprise qui vend le tabac rend caduque cette dérogation.

A propos de la marque de montre lancé par le groupe Camel, les juges ont décidé que le lien

né d’un contrat de licence de marque, quelle que soit sa date, est de nature à faire obstacle à

la

dérogation précédemment citée 107 .

Il

existe toutefois quelques cas où la publicité pour le tabac est autorisée, ces situations se

faisant extrêmement rares afin de ne pas inciter le consommateur à consommer de tels

produits.

2. Les exceptions

Les dispositions répressives mentionnées ne s’appliquent pas aux débits de tabac, ni aux affichettes disposées à l’intérieur de ces établissements, encore faut-ils qu’elles soient non visibles de l’extérieur et qu’elles soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté interministériel. De même la réglementation reçoit exception concernant la diffusion télévisée des courses de F1 filmées à l’étranger dans un pays n’interdisant pas la publicité pour le tabac 108 .

Si la publicité ne fait pas partie de ces exceptions ou de la dérogation précédemment citée, en vertu de l’article L3512-1, alinéa 1 er du Code de la santé publique, la publicité est illicite et constitue un délit, puni d’une amende de 100 000 euros à l’égard des personnes

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107. Cass. Crim. 22 janv. 1997 108. Article L3511-5 du Code de la Santé Publique

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physiques. Ces peines peuvent être aggravées puisque le maximum de l’amende peut être portée à 50% des dépenses de publicités consacrée à cette opération illégale. Les personnes morales, quant à elles, encourent une amende de 500 000 euros, d’autres peines complémentaires pouvant également être applicables, à l’instar des personnes physiques, comme la publication du jugement. Ces sanctions paraissent tout à fait proportionnées et le législateur fait montre du grande sévérité en la matière, la sécurité des consommateurs étant en jeu.

B. La réglementation de la publicité en faveur de l’alcool

La prohibition de la publicité pour l’alcool est insérée dans le Code de la santé publique, aux articles L3323-2 et suivants. Ici, la publicité, à l’inverse du tabac, n’est pas prohibée mais strictement règlementée. Cette différence de réglementation peut s’expliquer par le fait que consommer de l’alcool en cours de repas comme du vin, ou de prendre un apéritif, est plutôt ancré dans les mœurs en France et intégré aux habitudes alimentaires.

Bien sur, la protection du consommateur contre les méfaits de l’alcool est prise en compte par le législateur et si la réglementation n’est pas aussi stricte que pour le tabac elle présente cependant de nombreuses interdictions pour les annonceurs. Le Code de la santé publique règlemente cette publicité en fonction du support (1) et encadre également le contenu du message publicitaire (2)

1. La réglementation du support de la publicité

En raison des impératifs de protection de santé publique, les limitations sont nombreuses et détaillées, selon le type de support, la publicité étant interdite ou strictement encadrée.

S’agissant de la publicité à la télévision, ce support est expressément proscrit, en raison de la popularité de ce média et de son impact. Il en va de même du cinéma, puisque aucune publicité pour des boissons contenant plus de 1,2 degré d’alcool ne peut être diffusée dans un média visuel. En dessous de ces degrés, le législateur a autorisé une publicité au cinéma certainement en raison du faible risque d’addiction, d’ivresse ou de maladie de ces boissons.

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Concernant les autres supports, la publicité pour l’alcool est encadrée mais autorisée. L’article L 3323-2 du Code de la santé publique détermine un cadre strict permettant une publicité licite. On retiendra donc que la publicité pour l’alcool est autorisée dans la presse écrite (sauf dans les publications destinées à la jeunesse), à la radio (mais dans des tranches horaires déterminées en Conseil d’Etat), sous forme d’affiches et enseignes ou affichettes et objets à l’intérieur de lieux de vente spécialisées (comme les bars), sous forme de documentations, catalogues ou circulaires commerciales, par inscriptions sur des véhicules de livraison, lors de fêtes et foires traditionnelles de vins (dès lors que la publicité vise l’initiation d’œnologie) ou encore sur des objets strictement réservés à la consommation (comme des verres publicitaires).

Outre ces nombreuses autorisations, la Cour de Cassation a récemment rappelé le principe de limitation très stricte de la publicité 109 . Il s’agissait de trois étudiants de l’Ecole des Mines qui avaient décidé d’organiser une soirée, en louant une salle et obtenu une licence de catégorie II (vin, bière, cidre) pour vendre de l’alcool lors de cette soirée. Ces boissons ont étés commandées au groupe Ricard, mais cette société, en sus de la livraison prévue, leur a offert des boissons de catégorie IV, ainsi que du matériel publicitaire (petits fanions et décorations estampillés Ricard). Poursuivis pour publicité illicite, la Chambre criminelle a estimé que les jeunes organisateurs de la soirée étudiante ne pouvaient faire de publicité que pour l’alcool catégorie II. Or, le mot « Ricard » faisait bien entendu penser à l’apéritif très connu, de catégorie IV.

2. La réglementation du contenu du message publicitaire

La publicité pour l’alcool est certes beaucoup plus tolérée pour le tabac, mais afin de protéger le consommateur contre d’éventuels risques de santé, le message ne doit pas en permettre l’éloge. L’alcool ne doit jamais être présenté de manière valorisante et une mention indiquant les dangers de l’alcool est obligatoire. Seuls l’origine, la composition, le degré d’alcool et le mode d’élaboration peuvent être mentionnés, mais sans apparaître sous un jour favorable.

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109. Cass. Crim. 19 dèc. 2006, Revue Droit Pénal 2007, comm. 24, obs. J-H Robert

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La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé cette règle, s’agissant de trois publicités pour le whisky Jameson 110 . La société fut condamnée pour publicité illicite car « le décor des affiches publicitaires constituait une mise en scène destinée à valoriser le whisky de marque Jameson, en associant des éléments de nature à lui donner une image séduisante liée à l’Irlande et ses traditions, associée au terme du voyage et à l’ancienneté de ses méthodes de fabrication, éléments étrangers à la stricte indication de l’origine du produit, de sa composition et de son mode de fabrication. Cette jurisprudence assez stricte est constante et les juges ont toujours estimé que toute publicité en faveur d’une boisson alcoolique et présentant cette dernière sous un jour favorable devait entrainer la répression pénale.

La publicité illicite en faveur de l’alcool est un délit dont la peine est prévue par l’article L3351-7 du Code de la santé publique. Ces dispositions prévoient une peine d’amende de 75000 euros, sachant que l’amende peut également être portée à 50% des dépenses consacrées à l’opération illégale.

Le Code de la santé publique prévoit une dernière réglementation concernant la publicité d’un autre produit, dont l’excès ou la mauvaise utilisation peut également porter atteinte à la santé du consommateur : Il s’agit des médicaments.

C. La publicité en faveur des médicaments

Tout un chapitre du Code de la santé publique est relatif aux dispositions pénales et infractions sanctionnant les comportements illicites tenant à la publicité en faveur des médicaments 111 .

Est ainsi réprimée au titre de la publicité illégale toute publicité trompeuse ou de nature à porter atteinte à la protection de la santé publique, mais également toute publicité qui ne présente pas un médicament de manière objective ou qui ne préconise pas un bon usage de ce médicament. Bien que la publicité relative aux médicaments soit réglementée par les textes du code de la santé publique, elle doit en outre respecter le droit commun en matière de publicité, résultant de l’article L. 121-1 du Code de la consommation, dont la portée est

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110. Cass. Crim. 19 déc. 2006, Revue Droit pénal 2007, comm. 40, obs. J-H Robert

111. Articles L5422-1 et suivants

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générale ; ainsi, des telles publicités ne doivent pas comporter d’allégations fausses, de nature à induire en erreur ou mensongères. En outre, en France, est aussi interdite la publicité en faveur des médicaments sur prescription médicale, ces médicaments faisant l’objet d’un remboursement partiel ou total.

Ces délits sont également sévèrement punis puisque l’annonceur encourt une amende de 37500 euros, assorties d’une éventuelle peine complémentaire de saisie et de confiscation, pour les personnes physiques.

Section 2: La règlementation spécifique de certaines pratiques commerciales incitatives

Ces réglementations spécifiques concernent certaines pratiques commerciales relatives à des prix réduits ou à des méthodes de distribution attrayantes pour le consommateur. Notons avant tout que toute publicité annonçant des réductions de prix est régie par l’arrêté du 31 décembre 2008. En effet, ce type de publicité doit répondre à de strictes conditions et doit comporter certaines mentions obligatoires afin d’informer clairement les consommateurs et éviter tout risque de tromperie.

De façon plus générale, plusieurs réglementation spécifiques concernent ce type de pratiques commerciales telles que les ventes avec primes (§1), les soldes (§2), la revente à perte (§3) et enfin les loteries (§4)

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§1. Les ventes avec primes

Dans cette pratique, il existe un lien entre les deux produits, tout comme la vente subordonnée, mais cette fois ci, le second produit est gratuit : il s’agit de la prime. Il est apparu très tôt que cette méthode de distribution était dangereuse, à la fois pour le commerce (risque de concurrence déloyale) que pour le consommateur dont le choix est « orienté » vers le bien vendu avec prime. Ainsi, cette pratique a été interdite par la loi n°51- 356 du 20 mars 1951 dont le principe fut ensuite repris par l’ordonnance du 1 er décembre 1986 relative à la liberté des prix et est aujourd’hui réglementé par l’article L121-35 du Code de la consommation. Entre temps, on peut constater un recul de la protection pénale puisque lors de la loi de 1951, l’infraction constituait un délit alors qu’elle n’est plus, aujourd’hui, qu’une contravention, comme bon nombre de dispositions pénales.

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Les alinéas 1 et 2 de l’article L. 121-35 du Code de la consommation définissent et réglementent cette question. Selon l’alinéa 1er de l’article L. 121-35, « est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s’ils sont identiques à ceux qui font l’objet de la vente ou de la prestation ». L’alinéa 2 ajoute que cette disposition ne s’applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons. Est clairement visée la pratique de remise d’un cadeau quelconque en échange de l’achat d’un objet. Aujourd’hui, l’évolution, au fil des réformes, vise à éviter la répression : l’article en vigueur est actuellement le moins répressif. D’ailleurs, l’Union européenne entend, par des projets de règlement en discussion, légitimer la pratique des ventes avec prime, à la condition que le consommateur soit mieux informé.

En revanche, dans le Droit positif français, l’infraction est constituée dès lors qu’une prime est proposée au consommateur ayant contracté ou ayant le but de contracter. La prime interdite peut consister soit en un produit, soit en un service. Ainsi, par exemple, est interdite l’offre d’un appareil photo jetable pour trois pellicules achetées 112 . Cette interdiction est justifiée par le fait que le consentement du consommateur est plus ou moins faussé, perverti par l’envie du cadeau. Le consommateur ne réfléchit pas à la nécessité même du produit acheté, ne pensant alors qu’au bénéficie du cadeau, souvent d’une valeur dérisoire à l’achat. En revanche, les remises de chèques-cadeaux ou les bons de réduction sont autorisés, créant tout de même quelquefois des achats inconsidérés pour certains consommateurs. Mais les montants des bons de réductions étant souvent assez faibles, le consommateur n’achète pas de façon aussi impulsive que pour un produit ou service gratuit (ne sachant pas la réelle valeur marchande du bien dans ce dernier cas).

En outre, ce qui est interdit, c’est le caractère gratuit car la loi prohibe le fait que le contrat donne droit « à titre gratuit » à une prime. Ainsi, si nous raisonnons à contrario, dès lors que la prime est payante, elle sera autorisée, même si elle fait l’objet d’un euro symbolique.

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112. CA Nancy, 15 Oct. 1996, Revue Contrats Concurrence Consommation 1997, comm. 142 Obs. Guy Raymond

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Cette pratique «d’auto prime» fut autorisée tout d’abord par une réponse ministérielle du 16 novembre 1998 et surtout, ensuite, par la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 7 mai 2002. L’affaire portait sur l’installation d’une connexion internet combinée avec un modem pour 1 F : l’opération était valable car il ne s’agissait pas d’une prime gratuite.

Mais cette interdiction connait certaines limites et toute prime n’est pas forcément interdite. En effet, l’article L121-35 du Code de la consommation exclut de l’interdiction les produits identiques (c’est le fameux « treize à la douzaine, ou le pot de yaourt gratuit dans un lot, etc.). D’autre part, l’alinéa 2 du texte indique que l’interdiction ne s’applique pas aux « menus objets ou services de faibles valeur ni aux échantillons ». Mais comment interpréter cette valeur ? Dans ce domaine, l’article R121-8 du Code de la consommation précise que la valeur de la prime ne doit pas dépasser « 7 % du prix net défini ci-dessus si celui-ci est inférieur ou égal à 80 euros ; 5 euros plus 1 % du prix net défini ci-dessus si celui-ci est supérieur à 80 euros ». On se réjouit que de telles précisions soient présentes au sein même du Code de la consommation, rendant l’incrimination assez claire et limpide.

Ici, la sanction est la même que pour le refus de vente et la vente subordonnée, s’agissant également d’une contravention et l’article R121-13 du Code de la consommation vient également s’appliquer. Cela marque, une fois de plus une certaine contradiction du législateur à isoler l’incrimination des ventes avec primes alors que le régime de la sanction est lié, au même titre que l’infraction elle-même, aux ventes subordonnées. Dès lors que nous suivons le cheminement du Code de la consommation, nous pouvons voir qu’il existe un autre type de mode de distribution illicite, sa prohibition faisant l’unanimité en raison de sa dangerosité.

§2. Les soldes

La définition des soldes est donnée par l’article L310-3 alinéa 1 du Code de commerce et repose sur trois éléments : Il s’agit de ventes accompagnées ou précédées de publicité tendant, par le moyen d’une réduction de prix, à un écoulement accéléré des marchandises en stock.

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Le Code de commerce régissant ce type de pratique commerciale, ce sera la pratique elle même plus que les effets sur les consommateurs qui sera mise en avant. En revanche, nous verrons que des soldes illicites peuvent bien entendu porter préjudice au consommateur.

Les soldes doivent répondre à une condition temporelle puisque la loi du 1 er aout 2008 est venue réformer une législation qui conduisait jusque là à des périodes de soldes très diverses. Dorénavant, une certaine unité règne, puisqu’il y a trois périodes de soldes et deux d’entre elles, d’une durée de cinq semaines, sont fixées par décret. La troisième, d’une durée maximale de deux semaines, est librement fixée par le commerçant.

Si les soldes ne répondent pas à ces caractéristiques, l’infraction pénale sera constituée. Mais il faut ajouter, pour bien comprendre l’enjeu de cette législation, que le but premier des soldes est d’écouler le stock du professionnel. Ainsi, les articles soldés doivent donc être en stock depuis plus d’un mois et le réapprovisionnement est bien sur interdit. Il doit donc bien s’agir, pour le professionnel, de se débarrasser de son stock, de fin de saison moins attractif, et non d’ériger les ventes aux rabais en mécanisme normal de fonctionnement, le rabais ne devant pas servir de méthode habituelle d’attraction de la clientèle 113 . En outre, la réduction doit porter sur chaque article et une réduction générale, sur un montant d’achat ou sur un produit non déterminé ne constitue pas la pratique de solde.

§3. La revente à perte

La revente à perte est une infraction réprimée par les articles L442-2 et suivants du Code de commerce. Même si les dispositions sont prévues au sein du Code « des professionnels », elles ne relèvent pas du seul domaine du droit de la concurrence puisqu’elle porte également atteinte à l’intérêt général de tous les consommateurs, comme la d’ailleurs rappelé la Cour de Cassation 114 .

Les éléments constitutifs de cette infraction sont simples puisqu’il suffit de constater le comportement prohibé, c’est à dire la revente ou l’annonce de revente à perte.

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113.

Commentaire de Coralie Ambroise-Castérot, Recueil Resp. Pénale et Droit Pénal, Dalloz mai 2009, n°

271.

114.

Cass. Crim. 10 oct. 1996, Dalloz Affaires 1997.216

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100

Pour déterminer la revente à perte, il faut s’en référer à l’article L442-2 du Code de commerce qui indique qu’il y a revente à perte lorsque le prix de revente (pratiqué ou annoncé) est inférieur aux prix d’achat effectif 115 .

On peut dès lors s’interroger sur l’intérêt pour le consommateur d’interdire ce genre de pratique, la revente à perte permettant forcément de prix très bas. En réalité, ce genre de pratique est souvent faite dans le but de pratiquer un prix d’appel, c’est à dire l’intention pour le commerçant d’attirer les consommateurs en magasin, grâce à l’annonce de ce prix réduit. Les clients venus en magasin seront alors incités à acheter d’autres produits, dont les prix, pour leur part, ne serons pas réduits, voir même augmentés à l’occasion. Cette pratique de prix d’appel peut être considéré comme « une dérive des ventes » 116 . Ainsi, la prohibition de la revente à perte, même si elle ne permet pas d’obtenir les prix les plus bas possibles, permet de protéger les consommateurs qui risquent d’être attirés par des espoirs souvent illusoires et procéder à des achats inconsidérés.

§4. Les loteries

I. La prohibition des loteries par la loi de 1836

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Les jeux d’argent relevant d’un monopole d’état (bien que ce monopole soit aujourd’hui remis en cause par le droit communautaire et la libéralisation des jeux d’argent en ligne). Ainsi, la répression de ceux se livrant à des loteries fait l’objet d’une loi non codifiée et très ancienne : La loi du 21 mai 1836, une des lois « ancêtres » du droit de la consommation. Cette loi interdit à tout professionnel d’utiliser le moyen de la loterie, c’est à dire la chance, le hasard, pour appâter le consommateur. Pour que l’infraction de loterie soit constituée, il faut une publicité, l’opération doit avoir été offerte au public. Ensuite, il faut faire naître dans l’esprit des victimes d’un gain, qui serait acquis par hasard. En effet, les loteries sont prohibées en raison de l’interdiction de « la voie du sort », comme l’indique l’article 2 de la loi de 1836. Enfin, il faut que le jeu soit payant, c’est à dire que la victime effectue un versement. Ainsi les opération « jeux sans obligation

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115. Ce prix d’achat effectif est, depuis la loi du 3 janvier 2008, le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, d’une part minoré du montant de l’ensemble autres avantages financiers consentis par le vendeur et d’autre part, majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférente à cette revente et du prix du transport 116. « Droit de la consommation » Jean Calais-Auloy et Henri Temple, Précis Dalloz 8 ème édition, n° 149

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101

d’achat » sont autorisées. En outre, une certaine relativité par rapport au coût de cette loterie est à faire car la Cour de Cassation n’a pas sanctionné le professionnel organisant une loterie qui prévoyait des frais d’envoi de 11 francs pour la participation 117 . Ainsi, les juges semblent exiger un sacrifice financier pour retenir le délit.

Les sanctions pénales sont déterminées à l’article 3 de la loi de 1836, modifiées par la loi Perben II du 9 mars 2004 qui a accru la répression. Ainsi, le professionnel encourt une peine de deux ans d’emprisonnement et 60 000 euros d’amende, auxquels peuvent s’ajouter diverses peines complémentaires de confiscation, interdiction, fermeture, etc. En revanche, trois types de loteries sont autorisés par la loi. Il s’agit en premier lieu des loteries de bienfaisances ou destinées à financer des activités artistiques ou sportives à but non lucratif. En second lieu, sont également autorisée, les lotos « traditionnels » ou « quines » de villages dès lors qu’ils sont organisés dans un cercle restreint, uniquement dans un but social, culturel, éducatif et lorsqu’ils se caractérisent par de mises de faibles valeur (inférieures à 20 euros). Enfin, les loteries sont autorisées dans l’enceinte des foires, pendant toute leur durée. Il existe enfin un autre type de loterie, dite loterie publicitaire, dont la réglementation est beaucoup plus récente que celle des loteries de 1836.

II. La répression des loteries publicitaires

Ces loteries concernent celles qui n’exigent aucune contrepartie des participants (la fameuse loterie « sans obligation d’achat »). Pour être licites, elles doivent tout de même répondre à un certain nombre d’obligations. La répression en matière de loterie publicitaire date de la loi du 23 juin 1989, devenue, avec la codification, les articles L121-36 et suivants du Code de la consommation. L’infraction n’est pas clairement définie mais le Code prévoit qu’elle sera constituée lorsque la violation d’une seule des exigences textuelles sera méconnue. Ces exigences traitent tout d’abord la publicité de la loterie, qui doit être écrite et résulte de la participation du consommateur à un tirage au sort, par l’envoi d’un bulletin écrit ; ce dernier devra d’ailleurs être distinct de tout bon de commande de bien ou de service.

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117. Cass. Crim. 21 nov. 1989

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En outre, le document écrit ne doit pas prêter à confusion, notamment avec un document bancaire ou administratif : le caractère ludique de l’opération doit apparaître très clairement et très lisiblement. De même la mention « le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne en faisant la demande » est obligatoire. En outre, le règlement des opérations doit être déposé auprès d’un office ministériel, qui assure alors de leur régularité. Enfin toute loterie publicitaire ne doit, comme nous l’avons dit précédemment engagé de frais pour le participant.

L’inobservation de ces règles est puni d’une amende de 37 500 euros ; lorsque le professionnel faire croire artificiellement à l’obtention d’un gain en laissant croire au participant qu’il a de grandes chances de l’obtenir alors qu’il n’en est rien, la Cour de Cassation a reconnu depuis 1990 qu’il s’agissait d’une publicité trompeuse punissable sur la base des articles L121-1 du Code de la consommation.

Le consommateur bénéficie indéniablement d’une protection forte lors de la formation du contrat. Elle ne l’est pas moins lors de l’exécution de ce contrat d’achat.

Titre 2 : La protection du consommateur au moment de l'exécution du contrat, ou la recherche d'une satisfaction de l'acheteur

Cette protection se révèle à deux titres. Dans les hypothèses de non conformité de bien ou du service (Chapitre 1) et dans le cadre du financement de l’achat à crédit (Chapitre 2).

CHAPITRE

I :

LA

PROTECTION

DU

CONSOMMATEUR

EN

CAS

DE

NON

CONFORMITE DU BIEN OU DU SERVICE

Le livre II du Code de la consommation traite de la conformité et de la sécurité des produits. Ainsi, des dispositions sont relatives à la conformité des produits (Section 1) mais d’autres, plus spécifiques, tiennent à la sécurité des produits, notamment à l’obligation de sécurité pesant sur le professionnel, découlant directement de cette obligation de conformité (Section

2).

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Section 1 : Les infractions liées à un défaut de conformité du produit ou du service

Tout professionnel est débiteur d’une obligation de conformité du bien ou de la prestation vendu, à l’égard de l’acheteur. Cette notion de conformité revêt plusieurs significations au sens de la loi. En effet, le bien ou le service doit être conforme à des règles impératives énoncées à l’article L212-1 du Code de la consommation 118 , mais également aux normes et usages professionnels. En outre, les produits ou services doivent également être conforme au contrat, au vu des dispositions de l’article L211-4 du Code de la consommation concernant la garantie de conformité 119 .

Dès lors que les produits ou les services ne sont pas conformes aux « attentes légitimes des consommateurs » 120 , outre une protection civile basée sur le vice du consentement et donc la nullité du contrat, il existe des dispositions pénales, permettant de protéger le consommateur à travers la répression des délits de fraudes et falsifications. En effet, le Droit de la consommation, est certes récent, mais il existe certaines exceptions, notamment dans le domaine de la protection pénale du consommateur en matière de fraudes et falsifications, la loi datant du 1 er aout 1905. Cette loi est aujourd’hui codifiée au sein du Code de la consommation aux articles L213-1 et suivants et le Chapitre III dudit Code est consacré intégralement au domaine de la conformité des biens et services. Le Livre II du Code de la consommation intégrant ce chapitre III traite successivement du délit de tromperie (§1) et du délit de falsification et ses délits connexes (§2), ces deux infractions constituant alors le système de protection pénale du défaut de conformité des produits et services.

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118. « Dès la première mise sur le marché, les produits doivent répondre aux prescriptions en vigueur relatives

à la sécurité et à la santé des personnes, à la loyauté des transactions commerciales et à la protection des consommateurs (…) »

119. « Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant

lors de la délivrance (…) »

120. « Droit de la Consommation », Jean Calais-Auloy et Henri Temple, Précis Dalloz, 8 ème édition.

« L’attente légitime s’apprécie en fonction de divers facteurs dont les principaux sont : la nature du produit ou du service, son prix, sa destination (…) mais les consommateurs ne peuvent attendre que ce qu’il est raisonnable d’attendre, dans des conditions économiques et techniques données », page 249

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§1. Le délit de tromperie

Le Code de la consommation prévoit, en son article L213-1, l’incrimination de tromperie. Le texte prévoit une sanction pénale dès lors qu’une personne « trompe ou aura tenté de tromper, par quelque moyen ou procédé que ce soit ». Ici, le texte n’énumère pas les méthodes de celui qui trompe mais à l’inverse invite à une application très large, afin d’intégrer tous les comportements possibles ou probables des professionnels. Le champ d’application de ce délit est large (I), ainsi que le démontre l’étude de la jurisprudence (II).

I. Le champ d’application du délit de tromperie

La définition légale est longue et relativement précise puisque « sera puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 37 500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement quiconque, qu'il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l'intermédiaire d'un tiers : 1° Soit sur la nature, l'espèce, l'origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ; 2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d'une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l'objet du contrat ; 3° Soit sur l'aptitude à l'emploi, les risques inhérents à l'utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d'emploi ou les précautions à prendre. ».

Cette définition étant assez dense, il convient d’en étudier plus précisément l’auteur et la victime de l’infraction (A), puis l’objet même du délit de tromperie (B).

A. L’auteur et la victime de la tromperie

Trois enseignements doivent être tirés de la lecture de l’article précédemment cité, combiné à la jurisprudence qui l’illustre. Tout d’abord, le terme « quiconque » signifie qu’il peut s’agit d’un professionnel mais également d’un particulier. Ensuite, l’article L213-1 du Code de la consommation indique que l’individu qui commet l’infraction peut être « partie ou non au contrat ». Par conséquent, si le cadre juridique de la tromperie est bien contractuel, celui qui commet

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l’infraction peut éventuellement être un tiers au contrat, qui sera donc considéré comme auteur de l’infraction.

Pour ce qui concerne la victime de l’infraction, celle-ci est désignée dans le même article par le terme « contractant ». En revanche, même si l’incrimination est insérée au sein du Code de la consommation, en raison de l’évolution législative qui tend à interpréter ce Code avant tout comme un instrument de régulation des relations commerciales 121 , la Chambre Criminelle a très clairement affirmé que l’infraction de tromperie était applicable aux relations contractuelles entre professionnels, y compris ceux contractant dans leur domaine de compétence. 122 Cet objectif est tout à fait légitime et permet d’assurer une protection supplémentaire pour le consommateur puisqu’un professionnel trompé ou mal averti aura nécessairement un impact dommageable pour l’utilisateur final, le consommateur

B. L’objet de la tromperie

Le Code de la consommation précise quels biens de consommation sont soumis à la réglementation sur les tromperies (1), mais aussi tous les éléments et caractéristiques sur lesquels la tromperie peut porter (2).

1. La nature du bien

Selon les dispositions de l’article L213-1, sont incluses dans la protection pénale « les marchandises », c’est à dire les biens ayant une valeur vénale. Ainsi, tous les biens mobiliers sont absorbés par ce texte, comme par exemple les voitures. En outre, le délit de tromperie s’étend également aux services en vertu de l’article L216-1 du Code de la consommation qui dispose que « le présent livre [ du Code de la consommation

sur la sécurité et la conformité ] est applicable aux prestations de service ». Ainsi, les contrats de location d’appartements, lorsqu’ils sont le fait d’agences de voyage, sont inclus dans cette protection pénale car l’agence fournit un service 123 .

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121. Répertoire Dalloz de Droit pénal et Procédure pénale, mai 2009, par Coralie Ambroise-Castérot

122. Cass. Crim. 4 nov. 2008, Revue Contrats, Concurrence, Consommation 2009, comm. 90, obs. Guy Raymond

123. Cass. Crim 17 mars 1993

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En revanche, les rapports bailleurs/locataires ne peuvent faire l’objet de la tromperie en raison de l’exclusion, par la jurisprudence, des immeubles. En effet, les immeubles ne font pas partis du champ d’application du délit de tromperie, y compris lorsqu’il s’agit de contrats de location 124 . Il n’existe donc aucune protection pénale présente dans le Code de la consommation pour les locataires, ces derniers devant s’en remettre au Code de la construction et de l’habitat. En outre, les juges, assez curieusement, ont également exclu du champ d’application, les biens incorporels. Ainsi, pour protéger les consommateurs victime de tromperie sur les logiciels, les juges préfèrent considérer ces derniers comme des services plutôt que d’étendre la protection aux biens incorporels 125 . Cette interprétation rend le champ d’application assez confus et démontre un certain manque d’adaptation à notre société actuelle, les logiciels étant achetés désormais par de nombreux consommateurs, même les plus novices en informatique.

2. Les caractéristiques du bien

On connaît désormais les biens sur lesquels la tromperie peut porter mais ici, la question est de savoir « sur quoi » peut porter la tromperie, autrement dit, sur quelles caractéristiques des biens et services. La réponse est donnée par l’article L213-1 du Code de la consommation, qui énonce une liste fort détaillée. Ainsi, il est possible de tromper soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises, soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité, soit sur l’aptitude à l’emploi, les risques inhérents à l’utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d’emploi ou les précautions à prendre. (Annexe 3) Cette liste détaillée de façon assez claire permet de prendre en considération la plupart des situations de tromperie.

II. Des exemples jurisprudentiels de situations de tromperie

Les tromperies les plus diverses et variées entrent dans le champ d’application du texte, ce dernier étant assez large pour intégrer un certain nombre de situations.

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124. Cass. Crim. 24 janv. 1991, Bull. Crim. n°41, 1991

125. Cass. Crim. 2 nov. 2005, Bull. Crim n° 273

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Par exemple, il y a tromperie sur l’origine des œufs lorsque l’entreprise vend des œufs dits « fermiers » de poules élevées en plein air en France, alors que les œufs viennent de l’étranger et que la société qui les emballe et les commercialise ignore complètement les conditions de production 126 . De même constitue une tromperie le fait de vendre des produits prétendument bio alors qu’ils ne le sont pas 127 , ou encore de vendre des jouets avec la mention « conforme aux normes en vigueur » alors que ces jouets ne le sont pas 128

Les Tribunaux ont également jugé de nombreuses pratiques dites « de la remballe ». Cette pratique est très courante dans la grande distribution et consiste à remballer les produits périmés, en changeant la date limite de consommation, afin de commercialiser le produit périmé une semaine de plus en rayon, comme par exemple des paquets souillés de cervelles toxiques reconditionnés et bénéficiant d’un nouvel estampillage sanitaire 129 .

Concernant l’élément moral de cette infraction, nous l’évoquerons lors de la deuxième partie, en raison de son atténuation possible.

§2. Le délit de falsification

Les falsifications sont des délits qui concernent la production et la fabrication des biens destinés à la consommation. Elles sont envisagées aux articles L213-3 et L213-4 du Code de la consommation. Il est parfois difficile de bien distinguer les falsifications des tromperies mais il faut savoir que si tromper c’est induire l’acheteur en erreur, falsifier suppose une modification, une altération du produit qui touche généralement à la sécurité alimentaire. Le Code de la consommation traite du délit de falsification stricto sensu (I), auquel s’ajoute des délits connexes (II)

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126. Cass. Crim. 19 oct. 2004

127. CA Poitiers, 12 sept. 1996

128. CA Paris 18 mars 1992

129. Cass. Crim. 9 sept. 2003

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I. Le délit de falsification stricto sensu

L’article L213-3 du Code de la consommation détaille non pas une infraction mais quatre. Si l’objet sur lequel peut porter les falsifications est toujours le même (A), en revanche, le comportement prohibé de l’auteur varie selon plusieurs formes (B)

A. L’objet de la falsification

Il s’agit toujours de denrées destinées à l’alimentation humaine ou animale, de boissons, de produits agricoles ou naturels et de substances médicamenteuses. Par exemple, entrent dans la catégorie des falsifications, les compléments alimentaires qui peuvent révéler à l’usage une certaine toxicité ainsi qu’un caractère nuisible des composants 130 . Sur le domaine des complètements alimentaires, la Cour de Cassation, se mettant en conformité avec le Droit communautaire, a récemment décidé qu’une condamnation pénale d’un professionnel n’était possible, d’une part, que si l’utilisation des substances incriminées présente un risque pour la santé publique (démontré par l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Aliments) et, d’autre part, qu’à la condition que la procédure d’autorisation ou celle conduisant à l’interdiction du produit présente toutes les garanties nécessaires pour préserver le droit des importateurs 131 .

Par conséquent, le champ d’application des délits de falsification est beaucoup plus étroit que celui du délit de tromperie puisqu’ici, on protège plus sa santé et sa sécurité que l’information et le consentement du consommateur. Les biens susceptibles d’être falsifiés sont donc des biens susceptibles d’être consommés soit directement, soit indirectement (comme les falsification de denrées pour l’alimentation des bêtes destinées à la boucherie). En revanche, sont exclus par ce texte les fruits frais et les légumes frais puisque des dispositions spécifiques règlementent ce domaine 132

Si l’objet des falsifications est restreint, le Code de la consommation évoque en revanche plusieurs comportements de l’auteur susceptibles d’être sanctionnés.

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130. Cass. Crim. 1 er avr. 2003

131. Cass. Crim. 27 mars 2007

132. Loi du 29 juin 1934 et du décret n°55-1126 du 19 aout 1955, renvoie à la sanction de l’article L214-2 du

Code de la consommation. Il s’agit alors d’une contravention de troisième classe (punie d’une mande de 450 euros)

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B. Le comportement de l’auteur

Pour être sanctionné, il faut un acte de falsification mais le Code de la consommation manque de précision puisque la loi ne définit pas le terme de falsification (tout comme la tromperie). Il faut donc s’en remettre aux interprétations jurisprudentielles, notamment aux juges de la Cour de Cassation qui définit toute falsification comme étant « un recours à un traitement illicite et non conforme à la réglementation en vigueur de nature à en altérer la substance » 133

Ainsi, le professionnel, à partir du moment où il modifie la denrée de manière à en altérer sa substance, par les procédés énoncés à l’article L213-3 du Code de la consommation, peut être sanctionné pour délit de falsification. Sur ce point, l’imagination et les pratiques honteuses des professionnels sont sans limites puisque la falsification peut résulter d’importation de bœuf britannique après l’embargo avec risque de contamination par la maladie de Creutzfeldt-Jacob 134 , de la « chaptalisation »c c’est à dire de l’enrichissement par de la saccharose de Muscat 135 ou encore par l’ajout d’acide tartrique dans du Pinot Noir 136 .

Ainsi, tout comme en matière de tromperie, il existe de nombreuses situations de falsification mais les juges doivent distinguer cette incrimination à celle de la tromperie. En effet, il convient de noter que si l’étiquette est changée ou trompeuse, ce sera le délit de tromperie qui sera constitué. Mais si c’est la substance du produit qui est modifiée, comme dans les exemples que nous venons de lister, il s’agira alors du délit de falsification. En revanche, cette distinction théorique qui peut apparaître pourtant claire, laisse parfois la place à d’obscurs contentieux où les solutions rendues par la Chambre Criminelle sont parfois difficilement compréhensibles. Par exemple, la Cour de Cassation a pu décider que le fait de « noyer » des coquilles Saint-Jacques, pratique consistant à faire gonfler le mollusque et de lui faire gagner artificiellement du poids, est une tromperie et non une falsification 137