VULNERABILITE ET DROIT DE LA CONSOMMATION

(Colloque sur la vulnrabilit et le droit, organis par lUniversit P. Mends-France,

Grenoble II, le 23 mars 2000)

Jean-Pascal CHAZAL
Professeur lUniversit Jean Monnet (Saint Etienne)

Le consommateur est-il vulnrable ? La question semble superftatoire, car cest un lieu

commun daffirmer la ncessit de protger le consommateur, personne vulnrable face au
professionnel. Lorsque lon rflchit sur la vulnrabilit en droit, il y a au moins deux
catgories de personnes dont la vulnrabilit ne fait gure de doute : les incapables et les
consommateurs. Pourtant, la difficult de la question ne doit pas tre sous-estime car la
vulnrabilit du consommateur, si elle est vritablement tablie, ne se confond pas avec celle
de lincapable. Certes, des auteurs ont qualifi le consommateur de semi-dbile
1
d incapable en mineur . A cet gard, force est de reconnatre que le droit de la
consommation participe dune infantilisation des individus, dun rtrcissement de
lhomme 2. Pour preuve cette motivation de Cour dappel suivant laquelle le consommateur
moyen, au regard notamment du Code de la consommation, ne peut plus tre considr
comme lhomme actif, instruit, diligent, avis qutait le bon pre de famille, dans le Code
Napolon, mais comme un tre plus vulnrable auquel doivent tre prsents de faon claire
tous les termes du march et tous les risques auxquels il sexpose 3. Pourtant, il serait
excessif de croire que la vulnrabilit, qui affecte le consommateur, commande lapplication
dun rgime dincapacit. Le consommateur nest pas vulnrable au point dtre un incapable.
Mais toute la difficult ne rside pas tant dans la dfinition de la notion de vulnrabilit que
dans celle de consommateur.

Par vulnrable, on entend la personne ou la chose qui peut tre blesse4. Dans un premier
sens, la blessure (vulnus) est un synonyme de plaie, cest dire de lsion corporelle. Mais
rapidement, y compris en latin classique, vulnerare revt un sens figur. On lutilise, par
exemple, pour latteinte porte lordre public. Ds lors, le vulnrable est celui qui peut tre
bless, au sens physique du terme, mais aussi au sens imag, cest dire celui qui est
susceptible dtre victime dune atteinte porte son patrimoine, ses biens, ses intrts. Le
consommateur semble tre vulnrable sous ces deux sens. Dans son activit de
consommation, il peut subir une blessure corporelle loccasion de lutilisation dun bien
dfectueux. Il peut galement subir une lsion pcuniaire, ce qui sera le cas le plus frquent en

1
H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leons de droit civil, T. 2, 1er vol., Obligations, Thorie Gnrale, 2me d.
1998, n 32-3.
2
P. Bruckner, La tentation de linnocence, Grasset 1995, p.15 : linfantilisme combine une demande de
scurit avec une avidit sans bornes, manifeste le souhait dtre pris en charge sans se voir soumis la
moindre obligation .
3
CA Bourges, 5 octobre 1998, JCP E.1999, p.1417 ; juris-data n043611.
4
Emprunt au latin vulnerabilis compter du XVIIme sicle, et driv de vulnerare, qui signifie blesser.
pratique. Dans les deux cas, ltre vulnrable nest pas tant ltre bless, que celui qui peut
ltre en raison de sa faiblesse. Lide de lsion potentielle doit ici tre privilgie. Si le
consommateur doit tre protg par le droit, ce nest pas parce quil est systmatiquement
ls, mais parce quil est susceptible de ltre pour la simple raison quil se dfend mal, quil
nest pas bien arm pour faire face son partenaire-adversaire quest le professionnel.

Encore faut-il sinterroger sur cette affirmation qui, bien que constituant le postulat
fondamental du droit de la consommation, nest pas aussi vidente quil y parat. Les origines
de la notion de consommateur naccrditent pas lide dune vulnrabilit consubstantielle.
Sagissant des origines tymologiques, consommateur vient dune double racine : dune part
consummo (-are), qui signifie faire la somme, achever, accomplir, et, dautre part, consumo (-
ere), qui signifie employer, puiser, dtruire. Contrairement ce que lon pourrait croire, le
verbe consommer, en ancien franais, drive du latin consummare. Ce nest que par lusage
du latin chrtien que consommer (consummare) et consumer (consumere) vont peu peu se
rapprocher jusqu se confondre en devenant synonymes5. Cette volution sexplique par la
contigut, dans la religion chrtienne, entre les ides daccomplissement des temps et de
destruction du monde. Dans le contexte de la Parousie, les ides de fin, dachvement et de
destruction sont intimement lies. A la fin du sicle, le sens dominant du verbe consommer
me

est faire disparatre par lusage , ce qui donnera ensuite le terme juridique consomptible.
Au fil des sicles, le langage courant a peu peu abandonn le sens dachvement,
daccomplissement, pour lui prfrer une signification conomique : consommation signifie
alors lusage que lon fait dune chose pour satisfaire ses besoins. Dune destruction
matrielle du bien lui-mme, on passe une destruction immatrielle du besoin par le bien,
la satisfaction dune utilit.

Les origines tymologiques du terme consommation expliquent en grande partie les origines
conomiques de cette notion. Le consommateur, en satisfaisant ses besoins par lachat de
biens ou de services, achve le cycle conomique. On retrouve ici le sens de consummare. La
consommation est donc une fonction conomique, au mme titre que la production, la
distribution ou le financement. Elle participe au circuit conomique en tant que source de
dveloppement de la richesse, comme lavait montr Boisguillebert ds 16976. La fonction de
consommation est donc lun des ples du circuit conomique tel que Quesnay la imagin
dans son analyse du tableau conomique7. Par la suite, certains conomistes vont exacerber le
rle de la consommation dans le fonctionnement de lconomie. Pour Sismondi8 et Malthus9,
la fonction de consommation prend le pas sur la production. Ils soutiennent que lessor de la
production est subordonn laugmentation pralable de la consommation. Cest cette
analyse que Keynes reprendra, plus dun sicle aprs, en laborant le concept de demande
effective10 : la production est fonction de la demande globale effective, les producteurs ne
fabriquant que dans la mesure o ils ont la certitude de pouvoir couler leur produit. Chez les
no-classiques, le consommateur nest aucunement cet tre faible et influenable, mais cet
homo oeconomicus, tre dune parfaite rationalit, bien inform, capable de dterminer seul
lophlimit que prsente pour lui tel ou tel bien conomique. Walras, dans ses Elments
dconomie pure (1874) a pu dduire sa thorie de lquilibre gnral, des postulats de
rationalit des choix du consommateur et du producteur et dgalit des agents conomiques.
5
Dictionnaire historique de la langue franaise, Le Robert, page 480.
6
Le dtail de la France, In Economistes financiers du XVIIme sicle, Paris 1843, p. 180 : ainsi pour trouver
les causes de la ruine de la France, il ne faut que dcouvrir celles de la ruine de la consommation .
7
F. Quesnay, uvres, d. Oncken, Paris 1898, p. 305 et suiv.
8
Nouveaux principes dconomie politique, Nouvelle dition Genve-Paris 1951-1953, publi en 1819
9
Principes dconomie politique, trad. Fran. Nouv. Ed., Paris 1969, publi en 1920.
10
Keynes, Thorie gnrale de lemploi, de lintrt et de la monnaie, 1936.

2
Dans cette thorie, le consommateur ne souffre que dune seule contrainte : le budget dont il
dispose et qui nest pas extensible linfini. Mais il nest affubl daucune ide de
vulnrabilit ou dinfriorit par rapport au producteur.

Ni les sources tymologiques, ni les sources conomiques de la notion de consommateur ne

rvlent la vulnrabilit de celui-ci. Ces ides ne natront quau sicle, lorsque les me

conomistes modernes inversrent le schma traditionnel de Malthus ou Keynes en soutenant

quen raison de lopacit des marchs et de la puissance des producteurs, les consommateurs
sont conditionns. Il existe une vritable cration des besoins laquelle le consommateur
isol et mal inform ne peut que trs difficilement rsister11. Galbraith parle de filire
inverse . Ce renversement danalyse, dans les sciences conomiques, sexplique en grande
partie par les bouleversements sociaux amricains. Les premires ligues de consommateurs
sont apparues, selon certains, ds le dbut du sicle. Mais, le mouvement consumriste na
vritablement clos quen 1936 aux Etats-Unis avec la cration de la Consumers Union,
spcialise dans linformation, le comparatif et la diffusion des rsultats danalyse des biens
de consommation. Le mouvement consumriste va se transformer en une vritable lutte pour
la dfense des droits des consommateurs partir de la publication du rapport Unsafe at any
speed, de Ralph Nader. Ce dernier gagnera le procs qui lui a t intent par la General
Motors, celle-ci tant dans lobligation de retirer du march un modle de voiture qui ne
prsentait pas les garanties suffisantes de scurit. Le mouvement prend alors une ampleur
considrable, de sorte quune nouvelle notion de consommateur merge : le consommateur
devient cet tre vulnrable par rapport aux professionnels et assumant la lutte pour la dfense
de ses droits. Cest ainsi que certains auteurs ont cru pouvoir crire que la modification du
systme conomique, par la distribution de masse, a scrt une forme nouvelle de rapports
conomiques et lapparition de la notion de consommateur, comme le capitalisme industriel
du sicle avait cr la notion de proltaire12. Cette opinion est errone. Il est clair que le
me

consommateur ne forme pas une classe sociale, comme le proltaire dans la thorie de Karl
Marx. Ds 1962, le Prsident Kennedy remarquait que les consommateurs, nous tous par
dfinition, reprsentent le groupe conomique le plus important et sont intresss presque
toutes les dcisions conomiques publiques et prives . La catgorie des consommateurs
nest donc pas une classe intangible et immuable, dpendante de linfrastructure, mais une
catgorie souple et fluide. Chacun peut devenir un consommateur ; mieux, chacun devient
forcment, dans notre socit moderne, un consommateur.

Force est donc de constater que lalliance des notions de consommateur et de vulnrabilit est
trs moderne. Cest pourtant lide que la vulnrabilit participe ncessairement de la notion
de consommateur qui a, sans conteste, prvalu en droit franais. Le mouvement lgislatif,
initi en 1973 avec la loi sur le dmarchage domicile et dont lampleur sest
considrablement accrue au fil des annes, est fond sur lopposition entre le consommateur
et le professionnel, couple antinomique qui est la base du droit de la consommation13. La loi
a pour fonction de protger les faibles contre les forts 14. Or, si le professionnel est
normalement dtenteur dune certaine puissance conomique, le consommateur, quant lui,
est celui qui est conomiquement faible, cest dire vulnrable quant la dfense de ses
intrts pcuniaires. Mais en affirmant cette vulnrabilit du consommateur dans ses relations
avec le professionnel, toutes les difficults ne sont pas rsolues pour autant. Sest dabord
pose la question de la dfinition du consommateur. La recherche de cette dfinition donne

11
K. Galbraith, Lair de lopulence.
12
L. Bihl, Vers un droit de la consommation, GP 1974, 2, 754.
13
J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Prcis Dalloz, 1996 4me d., n 6.
14
J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit. n 18.

3
loccasion de dcouvrir lincohrence fondamentale sur laquelle a t bti le droit de la
consommation. Si le consommateur est protg par la loi, parce quil est vulnrable, pourquoi
les autres personnes vulnrables ne sont-elles pas galement protges ? Or, la doctrine a
montr que le consommateur navait pas le monopole de la vulnrabilit, de la faiblesse
conomique15. Ds lors, fonder la notion de consommateur sur sa vulnrabilit prtendue ou
avre, incite certains professionnels, qui se trouvent dans une situation de vulnrabilit
comparable, voire suprieure, solliciter les rgles du droit de la consommation pour y
trouver une protection. Do une tendance jurisprudentielle dilater la notion de
consommateur pour tendre la protection consumriste certains professionnels, supprimant
ainsi toute cohrence la notion de consommateur qui devient introuvable16. Inversement, si
le consommateur ne dtient pas lexclusivit de la vulnrabilit, on constate quil nest pas
ncessairement et toujours vulnrable. Les auteurs ont remarqu quil existe des
consommateurs abusifs 17 bnficiant dune surprotection lgale18. Mais ces phnomnes
sont largement ignors du droit de la consommation qui privilgie une protection gnrale et
abstraite. Ds lors, si en droit positif, le consommateur est systmatiquement protg (II),
cest quil est apprhend comme un tre invariablement vulnrable (I), nonobstant les cas,
certes marginaux, o sa vulnrabilit nest pas caractrise.

I LE CONSOMMATEUR : UN ETRE VULNERABLE

Le droit de la consommation est innerv par une philosophie selon laquelle les
consommateurs sont naturellement en position de faiblesse vis vis des professionnels 19. Ils
ne sont donc des tres vulnrables que lorsquils sont confronts aux professionnels. Cette
vulnrabilit est, en principe, relative (B) ; cette relativit de la vulnrabilit dcoulant
directement des raisons lexpliquent (A).

A LES RAISONS DE LA VULNERABILITE

La vulnrabilit du consommateur sexplique par la situation dinfriorit dans laquelle il se

trouve gnralement par rapport au professionnel. Cette infriorit se situe sur un double
plan : au plan conomique (1) et au plan cognitif, ou informationnel (2).

15
M. Cabrillac, Remarques sur la thorie gnrale du contrat et les crations rcentes de la pratique
commerciale, in Mlanges Marty, p. 235 ; J. Mestre, Obs. RTD. Civ. 1987, 87 et suiv. ; G. Virassamy, Les
contrats de dpendance, Essai sur les activits professionnelles exerces dans une dpendance conomique,
LGDJ 1986 ; J.-P. Chazal, De la puissance conomique en droit des obligations, Thse Grenoble II 1996, n 155
et suiv.
16
J.-P. Chazal, Le consommateur existe-t-il ?, Dalloz 1997, Chron. 260.
17
R. Martin, Le consommateur abusif, Dalloz 1987, Chron. 150.
18
A. Sinay-Cytermann, Protection ou surprotection des consommateurs ?, JCP 1994 I 3804.
19
J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit. n 18.

4
1 Linfriorit conomique

En gnral, le consommateur se trouve en situation dinfriorit conomique par rapport au

professionnel. Ce dernier est la tte dune entreprise (accumulation et organisation de
moyens humains et matriels de production dans le but de dvelopper une activit
conomique20) susceptible dagrger une puissance conomique lui confrant une supriorit
incontestable. Lobjectif dune entreprise est de raliser du profit, dassurer son
dveloppement, sa croissance. Au contraire, le consommateur est celui qui ne contracte que
dans le but de satisfaire un intrt personnel ou familial. Ds lors, linfriorit conomique de
celui-ci rsulte de la diffrence de finalit qui loppose au professionnel. Ce qui nest
dailleurs pas sans rappeler la philosophie dAristote qui condamnait la chrmatistique pure,
ou proprement dite, mais admettait la chrmatistique domestique, cest dire celle qui avait
une autre fin que laccumulation dargent21.

Cest cette diffrence essentielle de finalit qui explique les moyens financiers et
conomiques dont dispose le professionnel, et dont le consommateur est dpourvu. Celui-l
raisonne en grande masse, envisageant une pluralit dactes identiques, tandis que celui-ci
donne son consentement pour un acte isol, particulier. La position conomique quoccupe le
professionnel lui permet ainsi de faire prvaloir ses prvisions, son anticipation. Au surplus,
les moyens financiers dgags par lentreprise rendent possible lutilisation systmatique de
lassurance. Le professionnel est celui qui est assur contre les risques inhrents lexercice
de sa profession. Le consommateur, quant lui, na souvent pas les moyens de sassurer la
hauteur des risques quil encourt. Il y a donc, du ct du professionnel, une anticipation et une
couverture complte du risque que lon ne retrouve pas avec autant dampleur chez le
consommateur.

Enfin, le professionnel peut affecter des moyens importants lorganisation juridique de son
activit, le consommateur nayant dautre choix, sil veut contracter, que de sinsrer dans
celle-ci. Or, il est vident que la personne qui conoit une telle organisation tend toujours
privilgier ses propres intrts, se protger. Le consommateur, lorsquil contracte, ne peut en
aucun cas ngocier le contenu de la convention. Il na dautre choix dadhrer ou de ne pas
adhrer lconomie gnrale du contrat telle quelle a t labore par le professionnel. La
convention nest plus alors la loi labore par les parties, mais la loi dicte par lun des
contractants (le professionnel) et auquel lautre (le consommateur) doit se soumettre sil veut
entrer en relation contractuelle. Ce phnomne est dautant plus redoutable pour le
consommateur que le professionnel peut consacrer du temps et de largent la rflexion
juridique prsidant lorganisation de son activit et la rdaction des clauses contractuelles.
Cette comptence juridique, additionne la comptence technique du professionnel, induit
une infriorit cognitive du consommateur.

2 Linfriorit cognitive

Le professionnel est celui qui sait, qui est comptent techniquement. A linverse, le
consommateur est le profane, le non spcialiste. Cest un truisme de rappeler que, dans notre
20
B. Mercadal, La notion dentreprise, in mlanges Derrupp, d. Joly et Litec, 1991, p.9.
21
Aristote, Politique, Livre I, Chap. 9, 1257 b.

5
socit moderne, linformation est une vritable richesse. On parle aujourdhui dconomie de
linformation, dconomie virtuelle ou encore de nouvelle conomie. Contrairement ce que
croyaient les no-classiques, le march nest pas transparent, mais opaque ; linformation
nest pas gratuite, mais a un cot. Prolongeant les thories de Robinson et Chamberlin,
Franois Perroux a montr que linformation est une vritable valeur conomique et que, dans
lconomie moderne, le pouvoir conomique use de deux moyens typiques : linformation et
la contrainte 22. Toujours dans le domaine des sciences conomiques, Burnham23 et
Galbraith se sont intresss au pouvoir de la technostructure, cest dire de ceux qui
apportent des connaissances spcialises, du talent ou de lexprience aux groupes de prise
de dcisions 24. De l, jaillit lide que la puissance conomique nest plus simplement la
consquence de laccumulation dun capital, mais aussi, et peut tre surtout, de la matrise
dinformations utiles et recherches. Or, le dveloppement de la puissance informationnelle
seffectue au dtriment des consommateurs. Le consommateur est infrieur parce quil est
profane, cest dire en dehors du savoir, du domaine de linformation (du latin profanus
signifiant hors du temple).

De cette qualit de profane, attribue au consommateur, vient peut-tre lide de le comparer

un incapable. Mais cette comparaison nest pas pertinente. Lincapacit est un statut
protecteur justifie par une vulnrabilit de situation. Au contraire, le consommateur nest
vulnrable que dans la mesure o il est face un professionnel. Linfriorit cognitive,
comme dailleurs linfriorit conomique, traduisent le caractre relatif de la vulnrabilit du
consommateur.

B LA RELATIVITE DE LA VULNERABILITE

Le consommateur nest vulnrable que dans sa relation avec le professionnel. On nenvisage

pas lapplication du droit de la consommation un contrat conclu entre deux consommateurs.
La vulnrabilit du consommateur est donc essentiellement une vulnrabilit de relation (1).
Toutefois, il existe des cas o la vulnrabilit de relation se double dune vulnrabilit de
situation (2).

1 La vulnrabilit de relation

La relation entre le consommateur et le professionnel se caractrise par un dsquilibre, le

consommateur tant, face au professionnel, dans une relation dinfriorit. La vulnrabilit est
donc, en droit de la consommation, une notion relative. Le consommateur nest pas en lui
mme un tre vulnrable. Il nest vulnrable que par rapport au professionnel ; celui-ci tant
une personne susceptible de porter atteinte ses intrts. Mais, si la vulnrabilit du
consommateur dans ses rapports avec le professionnel est frquente, probable (a), il ne
faudrait pas croire quelle est constante, invariable (b).

22
F. Perroux, Lconomie du XXme sicle, PUG 1991 p. 45.
23
J. Burnham, Lair des organisateurs, Calman Lvy 1997.
24
J.K. Galbraith, Le nouvel tat industriel, NRF Gallimard 1968, p. 82.

6
a) Une vulnrabilit probable

Malgr une laboration chaotique et peu rflchie25, le lgislateur a conu le droit de la

consommation en respectant le sage principe prodigu par Thophraste et rapport par
Pomponius26 : on doit lgifrer sur les cas qui se prsentent frquemment et non sur ceux qui
ne surviennent que trs rarement. Quel paradoxe pour un lgislateur aussi mdiocre et peu
respectueux des canons classiques27 ! Il est raisonnable de protger de manire gnrale le
consommateur en se fondant sur la probabilit, sur le plerumque fit. Toute lgislation
protectrice du faible nest juste que si ltat de faiblesse est avr ou fortement probable. Dans
le cas contraire, elle sera vcue comme une faveur excessive, un privilge suspect de
corporatisme.

Ce risque semble, au premier abord, exclu sagissant du droit de la consommation. La

protection juridique du consommateur est rendue ncessaire par la frquence de son tat de
vulnrabilit lorsquil est confront un professionnel. Ce constat, qui rsulte du simple
examen de la ralit, nest pas contestable. On peut lgitimement affirmer que, dans la trs
grande majorit des cas, le professionnel bnficie dune position dominante susceptible de
dgnrer en abus au prjudice du consommateur. Il faut rappeler que la protection du
consommateur ne se justifie que par son tat de vulnrabilit, cest dire de victime
potentielle, sans que la commission dun abus effectif soit, en principe, exig comme
pralable. Le droit de la consommation sarticule donc autour dune double probabilit : dune
part, il est probable que le consommateur se trouve en situation dinfriorit par apport au
professionnel et, dautre part, il est probable que la personne en position dominante ait
tendance en abuser au dtriment de celle qui se trouve en position vulnrable.

Le danger, en droit de la consommation, est doblitrer le caractre probabiliste de ce double

raisonnement pour cder la tentation de lesprit de systme. Force sera de constater, lors de
ltude des moyens de protection du consommateur, que malheureusement le lgislateur
franais na pas vit cet cueil, prfrant la facilit du simplisme dmagogique lexigeante
rigueur dune analyse qui tient compte de la complexit du rel. Or, si la vulnrabilit du
consommateur est probable, elle nest pas invariable.

b) Une vulnrabilit variable

Le consommateur nest pas toujours cet individu faible, ignorant et isol que nous dpeint,
non sans caricature, le droit de la consommation. Le consommateur nest pas ncessairement
et toujours vulnrable, mme dans ses rapports avec un professionnel. Cest notamment le cas
lorsquune personne agit en dehors du champ de son activit professionnelle, pour conclure
un acte de consommation entrant dans son domaine de comptence. Doit-elle tre protge ?
Un auteur a donn lexemple dun mcanicien qui acquiert une voiture automobile pour ses
besoins familiaux ou dun notaire qui achte un appartement pour les mmes besoins28. Ce

25
G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979 d. CI. II 13019 n4.
26
D. 1, 3, 3.
27
Par ex. Portalis (Discours prliminaire) : il faut tre sobre de nouveauts en matire de lgislation .
28
R. Martin, Le Consommateur abusif, Dalloz 1987, Chron. 150 ; voir aussi O. Carmet, Rflexions sur les
clauses abusives au sens de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978, RTD. Com. 1982, 10.

7
genre dexemples peut tre multipli linfini : voici un banquier qui sollicite un prt la
consommation, un informaticien qui achte un ordinateur ou un logiciel de jeux pour ses
enfants Il est vident que, dans ces exemples, le consommateur na pas besoin, sur le plan
informatif du moins, dune protection aussi forte que celle indispensable pour protger un
consommateur vritablement profane. Il existe donc des consommateurs, au sens technique du
terme, qui ne sont pas profanes dans la matire o ils contractent.

Certes, ces cas sont exceptionnels, voire marginaux. Ils ne sont pas dune importance ou
dune frquence suffisante pour entraner un renversement de la rgle de principe selon
laquelle le consommateur sinsre dans une relation dinfriorit par rapport au professionnel.
Toutefois, lexistence indniable de ces cas doit conduire nuancer, modrer, la protection
du consommateur pour en tenir compte. A vulnrabilit variable, protection variable. Cette
variabilit se constate aussi dans la vulnrabilit de situation.

2 La vulnrabilit de situation

Parfois, la vulnrabilit de relation se double dune vulnrabilit de situation, en sorte que la

situation prcaire renforce la vulnrabilit provenant de la relation entre consommateurs et
professionnels. Cette situation de vulnrabilit peut provenir ou bien de lconomie (a), ou
bien de la gographie (b).

a) La situation conomique

La vulnrabilit du consommateur peut tre renforce en raison dune situation conomique

dfavorable. On songe videmment au surendettement. Mais ici, le consommateur passe, en
ralit, dune situation de vulnrabilit, cest dire dune lsion potentielle de ses intrts,
une situation de difficults avres. Tel est le cas lorsque la situation de surendettement des
personnes physiques est caractrise par limpossibilit manifeste pour le dbiteur de bonne
foi de faire face lensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et choir (L 331-
2 du C. Cons.). Pour traiter cette situation de surendettement, des mesures particulires
damnagement, dtalement et de rduction des dettes doivent tre prises en faveur du
consommateur.

Certes, la situation conomiquement difficile, provenant de linsolvabilit des personnes, nest

pas lapanage du consommateur. La loi du 25 janvier 1985 a tabli un rgime protecteur pour
le traitement des entreprises en difficults. Mais, la situation des consommateurs comporte
certaines particularits. Aujourdhui, ne plus avoir les moyens financiers de consommer est
ressenti, tort ou raison, comme une espce de mort civile, une exclusion sociale. Il est vrai
que, dans une socit dite de consommation, le mode le plus naturel daffirmer son existence,
cest encore de consommer ! Mais, en matire de surendettement, il semble que lon dpasse
le stade de la vulnrabilit. Il ne sagit plus simplement de protger le consommateur, mais de
traiter la difficult par des mesures plus ou moins radicales. Dailleurs, il est possible de se
demander si la situation de vulnrabilit ne sest pas inverse. En effet, entre le consommateur
surendett, dont la situation va tre traite laide de dispositions lgislatives permettant un
talement, voire mme un effacement, des dettes et les cranciers de celui-ci, et parmi eux les

8
prteurs professionnels que sont les tablissements de crdits, ce sont les seconds qui,
paradoxalement, paraissent vulnrables, sauf rappeler quils sont souvent lorigine de la
situation de surendettement de leur dbiteur. Ainsi, mme avant de contracter une dette
excessive, le consommateur se trouve dans un double tat de vulnrabilit : une vulnrabilit
de situation due sa position dans le cycle conomique, qui lincite sendetter pour
consommer davantage et une vulnrabilit de relation, puisque le professionnel est celui qui
va susciter le dsir de consommer et donc le besoin de sendetter. Ici, la vulnrabilit de
relation a toutefois une importance plus considrable que la vulnrabilit de situation, ce qui
nest peut-tre pas le cas sagissant de la situation gographique.

b) La situation gographique

Curieusement, la situation gographique accentue parfois la vulnrabilit du consommateur

face au professionnel. Cette situation apparat dans deux hypothses : lorsque le professionnel
est prsent chez le consommateur () ou lorsquil existe une distance entre le professionnel et
le consommateur ().

) La prsence du professionnel chez le consommateur

La relation de vulnrabilit existant entre le consommateur et le professionnel est renforce

lorsque ce dernier se prsente au domicile ou la rsidence du premier. Pntrant
limproviste dans lintimit du foyer, le dmarcheur peut, ayant prpar ses arguments de
vente, convaincre beaucoup plus aisment un consommateur de la ncessit ou de lutilit de
lacquisition dun bien ou dun service. Le consommateur, surpris dans un lieu habituellement
rserv sa vie prive, risque de se laisser convaincre plus facilement qu laccoutume par
des boniments. Cest pourquoi, cette pratique commerciale, que daucuns ont qualifi
dagressive, doit tre rglemente afin de tenir compte de cette situation de vulnrabilit
particulire.

La loi du 22 dcembre 1972 a rgi le dmarchage domicile afin de protger le

consommateur qui se trouve dans cette situation particulire de vulnrabilit. Le rgime a t
tendu par la loi du 23 juin 1989 pour sappliquer non seulement au domicile ou la rsidence
du consommateur, mais galement tous les lieux non destins la commercialisation.
Lobjectif de cette modification de la loi est de protger le consommateur, non seulement
son domicile ou rsidence mais aussi dans tous les lieux o il ne sattend pas tre sollicit
par un professionnel pour contracter. Cette extension gographique du champ de protection
nest pas sans poser quelques redoutables difficults. Au plan thorique, il est vident que la
vulnrabilit de situation du consommateur soit aussi intense dans un lieu public, mme non
destin la commercialisation des biens et services (une voie publique ou une place de
march), qu son domicile ou sa rsidence. En pratique, certaines mthodes de vente
inoffensives risquent dtre entraves par la lourdeur du formalisme protecteur instaur par la
loi. La jurisprudence la dailleurs compris qui refuse dappliquer ces dispositions au
dmarchage organis dans les foires et salons29.

29
Civ. 1re 10 juillet 1995, Cont. Conc. Consom. 1995 n194 obs. Raymond. Mais lart. L. 121-21 c.cons. a t
dclar applicable une vente ralise au cours dune exposition de services de table en porcelaine, organise

9
) La distance entre le professionnel et le consommateur

Cest lhypothse dans laquelle le professionnel et le consommateur, qui souhaitent entrer en

relations contractuelles, ne se trouvent pas gographiquement au mme endroit. La vente par
correspondance existe depuis longtemps, mais les progrs techniques en matire de
communication ont amplifi son utilisation. Ce que lon appelait la vente par correspondance
est devenue la vente distance par nimporte quel procd : tlphone, tlcopie, tlvision,
internet, etc.

Comme la vente domicile, la vente distance prsente pour le consommateur lavantage de

la commodit : il na pas se dplacer. Elle prsente galement un avantage supplmentaire
par rapport la vente domicile : le consommateur a le temps de rflchir mrement sa
dcision de contracter ; il ne subit pas la pression dun vendeur. Mais, de srieux
inconvnients affectent cette pratique commerciale. Le consommateur na pas sous les yeux le
bien quil souhaite acqurir. Ds lors, il lui est difficile dapprcier exactement si ce bien
correspond ses besoins. Au surplus, en cas de vice ou de dfectuosit du bien vendu, le
consommateur peut prouver des difficults faire valoir ses droits contre un vendeur
gographiquement loign de son domicile. Enfin, il se peut quaprs avoir pay, le
consommateur ne reoive jamais le bien command.

Le lgislateur franais est donc intervenu la fin des annes 1980 pour rglementer cette
pratique commerciale, afin de protger spcialement le consommateur qui se trouve plac
dans une situation de vulnrabilit de nature accentuer linfriorit qui dcoule dj de la
seule existence dune relation avec le professionnel. Le droit positif nignore donc pas la
vulnrabilit du consommateur, que ce soit la vulnrabilit de relation ou celle, plus
particulire, de situation. Si le consommateur est un tre indniablement vulnrable, il est
aussi un tre juridiquement protg. Cest dailleurs parce quil est vulnrable quil doit tre
protg.

II LE CONSOMMATEUR : UN ETRE PROTEGE

La ncessit de protger juridiquement le consommateur tant acquise, la question se pose de

savoir par quels moyens le lgislateur doit assurer cette protection. La manire la plus efficace
consiste adapter la protection au type de vulnrabilit (A). Mais, dans certains cas, certes
marginaux, la protection labore par le lgislateur est injustifie car disproportionne par
rapport la vulnrabilit relle du consommateur (B).

A UNE PROTECTION ADAPTEE A LA VULNERABILITE

dans une salle des ftes municipales, avec des personnes invites : Crim. 18 septembre 1995 Cont. Conc.
Consom. 1996, n54 obs. Raymond. Ces solutions ne brillent pas par leur cohrence.

10
La protection du consommateur est efficace et juste lorsquelle est adapte la vulnrabilit
de celui-ci. Cette adaptation nest pas toujours facile. La lgislation consumriste manque
quelquefois son but en instaurant un systme inadapt, inefficace. Mais, dans son ensemble, le
Code de la Consommation contient un arsenal de rgles susceptibles de prendre en compte la
majorit des cas de vulnrabilit du consommateur. Cette prise en compte seffectue ou bien
par la sanction de labus (1), ou bien par la prvention de celui-ci (2).

1 La sanction de labus

Labus nest pas systmatique dans la relation entre professionnel et consommateur. Ce nest
pas parce que cette relation est marque par une infriorit de lun par rapport lautre, que ce
dsquilibre tourne obligatoirement au dsavantage du plus faible. Dailleurs, le mythe de
lgalit entre les contractants nest plus aujourdhui crdible, si tant est quil lait t dans le
pass. En effet, tout contrat opre ncessairement comme instrument de domination sociale
dun contractant faible par un contractant fort 30. Contrairement ce quaffirme parfois la
doctrine consumriste, le droit de la consommation na pas rvl le phnomne de
dsquilibre de puissance conomique entre les parties contractantes. Dj Ripert avait
constat que le crancier a acquis rgulirement une puissance sur le dbiteur et peut,
par consquent, faire sentir sa force 31. Lingalit est donc une ide que le juriste met en
oeuvre plus souvent quon ne croit. Ainsi, si cest en raison de sa vulnrabilit que le
consommateur doit tre protg, cette protection doit avoir pour mesure labus dont il est
victime. Dans les moyens de sanctionner cet abus, encore faut-il distinguer entre les moyens
individuels ou classiques (a) et les moyens collectifs ou modernes (b).

a) Les moyens individuels

La lgislation sur les clauses abusives imposes par un professionnel un consommateur est
lexemple topique de la sanction individuelle de labus. Ce rgime a t tabli par la loi n 78-
23 du 10 janvier 1978 dite Scrivener, du nom du Secrtaire dEtat charg de la
consommation32. Dans sa rdaction dorigine, cette loi rputait non crites les clauses
imposes un consommateur par un abus de puissance conomique de la part du
professionnel. La rdaction initiale tait didactique car elle soulignait limportance de labus
en la matire. Une clause nest pas abusive par sa seule insertion dans un contrat conclu entre
un professionnel et un consommateur. Elle nest abusive que si le professionnel abuse de sa
puissance conomique pour crer un dsquilibre en sa faveur entre les droits et obligations
rciproques des parties. La loi du fvrier 1995, transposant en droit franais la directive
europenne du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec
les consommateurs , a malheureusement modifi la rdaction initiale. Dsormais sont
abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non
professionnel ou consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des

30
G. Rouhette, Droit de la consommation et thorie gnrale du contrat, in tudes Rodire, Dalloz 1981, p. 255.
31
G.Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ 1949 n 74.
32
Aujourdhui codifie aux articles L 132-1 et suivants du Code de la Consommation.

11
parties au contrat 33. Mais cette rdaction ne modifie pas la rgle de fond. La loi nutilise
plus les termes dabus de puissance conomique, mais cette notion est toujours prsente dans
lexpression dsquilibre significatif . En effet, ce dsquilibre significatif entre les droits
et obligations des parties au contrat nest cr que par labus que fait le professionnel de sa
puissance conomique au dtriment du consommateur.

A lorigine, cette lgislation tait particulirement inadapte car le lgislateur avait cru
opportun de rduire la portion congrue le rle du juge pour rserver au pouvoir
rglementaire la possibilit de qualifier telle ou telle clause dabusive. Or, le Gouvernement
na pris quun seul dcret dapplication, celui du 24 mars 1978, dont la rdaction exagrment
troite laissait une quantit de clauses abusives hors de porte du systme de sanction. Fort
heureusement, la Cour de Cassation a fini par considrer que, nonobstant le systme lgislatif
mis en place, le juge avait le pouvoir de qualifier dabusive, et donc de rputer non crite,
nimporte quelle clause impose par un abus de puissance conomique de la part du
professionnel, mme en labsence de dcret34. Depuis, on peut considrer que le systme de
protection du consommateur contre les clauses abusives est parfaitement adapt la
vulnrabilit de celui-ci.

Un autre exemple de sanction individuelle dun abus peut tre pris dans le domaine des
pratiques publicitaires. Larticle L. 121-1 du Code de la Consommation interdit la publicit
trompeuse, cest dire contenant des allgations, indications ou prsentations fausses ou de
nature induire en erreur. Dans ce cas, seul labus, cest dire la publicit de nature induire
en erreur, est prohib. La simple hyperbole dans la description des mrites dun produit
nemporte pas condamnation35. Ici encore, la protection est proportionne la vulnrabilit du
consommateur. Il fallait aller plus loin que la sanction civile du dol puisque le consommateur
est sans cesse harcel par la publicit mdiatique. Seule la rpression pnale permet
linstauration dune discipline collective et gnrale. Mais, la loi ne protge pas les imbciles.
Le consommateur se doit dtre vigilant et prudent pour de pas se laisser tromper par un
message parodique ou emphatique. Ainsi, il a t jug que le slogan la pile Wonder ne suse
que si lon sen sert , bien quinexact, revt un aspect caricatural qui nest pas de nature
induire en erreur le consommateur moyen36.

Enfin, dernier exemple, on tient compte de la situation particulire de vulnrabilit de certains

consommateurs pour sanctionner un abus de faiblesse. Ainsi, les articles 122-8 et suivants du
Code de la Consommation rpriment labus de faiblesse commis par un professionnel au
dtriment dun consommateur loccasion de circonstances particulires de nature instaurer
une vulnrabilit de situation en plus de la vulnrabilit de relation37. Le Code de la
Consommation numre de faon limitative les circonstances, les situations, susceptibles de
donner lieu labus de faiblesse sanctionns pnalement. La Commission de refonte du droit
de la consommation a eu pour ambition de gnraliser le dlit en supprimant toute rfrence
des circonstances particulires38. Une telle gnralit ne serait cependant pas opportune. En
effet, la protection du consommateur nest juste que si elle est adapte sa vulnrabilit. Dans
ses relations avec les professionnels, le consommateur bnficie dun rgime minimum de
protection. Il est normal de sanctionner plus svrement un professionnel qui abuse, non
33
Art. L 132-1 al. 1er c. consom.
34
Civ. 1re 16 juillet 1987, 49 note Calais-Auloy ; JCP 1988 II 21001 note Paisant ; Civ. 1re 14 mai 1991, Dalloz
1991, 449 note Ghestin.
35
Crim 21 mai 1984, Dalloz 1985, 105 note Marguery.
36
Crim. 15 octobre 1985, Dalloz 1986 IR 397 obs. Roujou de Boube.
37
Voir galement larticle 313-4 du Code Pnal.
38
Propositions pour un Code de la Consommation, La Documentation Franaise, 1990, article L 94.

12
seulement de sa relation de supriorit, mais aussi de la position de faiblesse particulire de
son cocontractant. Encore faut-il que la situation de faiblesse soit particulirement
caractrise, par rapport celle de droit commun, en fonction des circonstances, des moyens
utiliss et des capacits intellectuelles du consommateur. La jurisprudence estime, juste titre,
que la technique de vente consistant slectionner des acqureurs potentiels en fonction de
leur capacits financires et les entraner payer un prix lev au moyen dune mise en scne
ne permet pas de caractriser ltat de faiblesse des personnes sollicites39.

Malgr lefficacit des moyens de sanction individuelle, il est clair que le consommateur se
trouvera souvent dans une situation isole, dmuni face au professionnel. Le droit de la
consommation met alors sa disposition des moyens collectifs de sanction.

b) Les moyens collectifs

La consommation moderne est un phnomne de masse. La protection du consommateur doit

donc emprunte une voie collective pour tre efficace. Cest ainsi quil existe une commission
des clauses abusives charge de rechercher si les modles de convention habituellement
proposs par les professionnels leur cocontractant consommateur contiennent des clauses
qui pourraient prsenter un caractre abusif40. Cette Commission a un pouvoir de
recommandation quant la suppression ou la modification des clauses qui prsentent un
caractre abusif41. Certes, les recommandations de la Commission des clauses abusives ne
constituent pas des rgles obligatoires, susceptibles douvrir un moyen de cassation42. Mais, le
srieux du travail de cette Commission est de nature confrer ses avis une autorit
suffisante pour influencer le juge.

Toujours dans le domaine des clauses abusives, larticle 132-1 du Code de la Consommation,
tel que modifi par la loi du fvrier 1995, prvoit ltablissement dune annexe comprenant
une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent tre regardes comme abusives si
elles satisfont aux conditions prvues par le premier alina. Comme les avis de la Commission
des clauses abusives, cette liste na quun caractre indicatif pour les professionnels et le juge.
Le demandeur nest pas dispens de la charge de la preuve du caractre abusif de la clause
insre dans son contrat et se trouvant dans la liste annexe. Mais, la publication dune telle
liste contribue harmoniser les pratiques et incite les professionnels les plus srieux
supprimer spontanment certaines clauses insres dans leur contrat.

A ct de ce dispositif, il existe la possibilit pour certaines associations de consommateurs

dagir en suppression des clauses abusives. Larticle L 421-6 du Code de la Consommation
dispose que les associations mentionnes larticle L 421-1 peuvent demander la
juridiction civile dordonner, le cas chant sous astreinte, la suppression de clauses abusives
dans les modles de convention habituellement proposs par les professionnels aux
consommateurs et dans ceux destins aux consommateurs et proposs par les organisations
professionnelles leur membre . Leffet gnral et collectif dune telle action est
remarquable. Il permet lradication des clauses abusives, en dehors de tout litige individuel et
de tout contrat sign, le professionnel condamn tant oblig dadapter, ventuellement sous

39
Crim. 19 fvrier 1997, Dall. Aff. 1997, 567 ; RTD. Com. 1997, 696 obs. Bouloc.
40
L 132-2 du Code de la Consommation.
41
L 132-4 du Code de la Consommation.
42
Civ. 1re 13 novembre 1996, Bull. Civ. I n 399.

13
astreinte, ces modles de convention. Ce dispositif de sanction collective de labus, qui
confine dailleurs la prvention, connat un succs mitig en jurisprudence. Certainement
par manque de moyens, les actions des associations de consommateurs ne sont pas aussi
frquentes que la pratique lexige. Au surplus, la Cour de Cassation a rcemment considrer,
dans une dcision critiquable et critique, que laction collective ne pouvait pas sappliquer
un contrat pr-rdig propos par un mandataire professionnel sa clientle de
consommateurs43. Toutefois, il serait erron den dduire une hostilit de principe de la Cour
de cassation lencontre des actions collectives des associations de consommateurs. La
Premire Chambre Civile estime, en effet, quune association agre de dfense des
consommateurs est en droit de demander devant les juridictions civiles la rparation,
notamment par loctroi de dommages et intrts, de tout prjudice direct ou indirect caus
lintrt collectif des consommateurs44.

Enfin, il faut rappeler la possibilit pour les associations, dont lobjet statutaire consiste en la
dfense des intrts des consommateurs et agres cette fin, de se porter partie civile
relativement au fait portant un prjudice direct ou indirect lintrt collectif des
consommateurs45. Ces associations peuvent galement intervenir devant les juridictions
civiles dans les litiges opposant consommateurs et professionnels lorsque la demande
initiale a pour objet la rparation dun prjudice subi par un ou plusieurs consommateurs en
raison de faits non constitutifs dinfraction pnale 46. Il existe aussi une action en
reprsentation conjointe leur permettant dagir en justice dans lintrt individuel de plusieurs
consommateurs, condition toutefois dtre mandat par au moins deux dentre eux47. En
attendant la conscration, en droit franais, de laction de groupe, laction en reprsentation
conjointe de larticle L. 422-1 du Code de la Consommation, rvle limportance dune
dfense collective des consommateurs. L encore, il y a adaptation de la protection du
consommateur sa vulnrabilit. Conscient de lisolement du consommateur, le lgislateur
suscite des regroupements et des actions collectives par le biais des associations agres de
consommateurs. Cest une application de ladage : lunion fait la force.

2 La prvention de labus

La sanction de labus intervient ncessairement a posteriori, une fois la commission de celui-

ci au prjudice du consommateur. Il y a quelque chose dinsatisfaisant attendre que labus
soit commis pour protger le consommateur. La prvention de labus prsente donc des
attraits non ngligeables. Mais cette prvention nest pas une panace. Elle ne peut tre
efficace que si elle intervient en complment des sanctions lgislatives rprimant labus.
Dailleurs, la prvention nest envisageable que dans certaines hypothses de vulnrabilit,
notamment sagissant de linfriorit cognitive.

Le dsquilibre dans les relations entre professionnels et consommateurs tient pour une
bonne part lingalit de leur information 48. Or, cette ingalit au plan de linformation
43
Civ. 1re 4 mai 1999, JCP 1999 II 10205 note Paisant ; JCP E 1999 page 1827 note Jamin ; Defrnois 1999,
page 1004 note D. Mazeaud.
44
Civ. 1re 5 octobre 1999, Dalloz 2000, Cahier de droit des affaires, Jurisp. Comm. P. 110 note Paisant.
45
L 421-1 c. consom.
46
L 421-7 c. consom.
47
L 422-1 c. consom.
48
Calais-Auloy et Steinmetz, op. cit. n 46.

14
peut tre compense par des mesures prventives. Par exemple, larticle L. 111-1 du Code de
la Consommation dispose que tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services
doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les
caractristiques essentielles du bien ou du service . Certes, ce texte connat des prcdents
en droit commun. Larticle 1602 du Code civil impose au vendeur dexpliquer clairement ce
quoi il soblige. Par ailleurs, la jurisprudence a depuis longtemps mis la charge du
professionnel une obligation dinformer son partenaire, lorsque celui-ci nest pas de la mme
spcialit que lui. On pense galement la jurisprudence relative au dol par rticence. Mais
cest en droit de la consommation que cette obligation dinformation a le plus dacuit. En
effet de nombreux dcrets, quil est impossible de citer ici49, existent ayant pour objet de
prciser linformation que doit fournir le professionnel au consommateur. Larticle L. 214-1
du Code de la Consommation permet en effet au Gouvernement de prendre des dcrets pour
assurer lexcution des textes lgislatifs en ce qui concerne les modes de prsentation ou les
inscriptions de toute nature sur les marchandises elles-mmes, les emballages, les factures,
les documents commerciaux et documents de promotion .

Dans le mme ordre dides, il est possible de citer larticle L. 113-3 du Code de la
Consommation qui dispose : tout vendeur de produits ou tout prestataire de services doit
par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout autre procd appropri,
informer le consommateur sur les prix, les limitations ventuelles de la responsabilit
contractuelle et les conditions particulires de la vente, selon les modalits fixes par arrt
par Ministre charg de lconomie, aprs consultation du Conseil National de la
Consommation . L encore, lide est dinformer pralablement le consommateur, afin
dviter quil subisse un abus de puissance conomique en raison de son ignorance.

Dautres dispositions du Code de la Consommation se soucient dclairer le consentement du

consommateur. Il en est ainsi de larticle L. 133-2 du Code de la Consommation en vertu
duquel les clauses des contrats proposs par les professionnels aux consommateurs ou non
professionnels doivent tre prsentes et rdiges de faon claire et comprhensible . Dans
le but de renforcer cette exigence lgale, larticle L. 134-1 du Code de la Consommation
impose aux professionnels de remettre toute personne intresse qui en fait la demande un
exemple des conventions quils proposent habituellement . L aussi, il sagit de donner au
consommateur la possibilit et le temps dexaminer les clauses contractuelles pr-rdiges qui
rgiront la convention projete.

De faon plus expditive, certains contrats comportent un dlai de rflexion ou de rtractation

pour viter les engagements souscrits la lgre par le consommateur. Il en est ainsi pour les
contrats proposs lors dun dmarchage50 ou ceux ayant pour objet une opration de crdit
mobilier51, de crdit immobilier52, denseignement distance53, dassurance vie54, de courtage
matrimonial55, ou encore dachat ou de construction dimmeuble neuf56. Ces rgimes
juridiques sont htrognes. Tantt le dlai de rflexion prcde la signature du contrat,
comme en matire de crdit immobilier, tantt il suit celle-ci, comme en matire de
dmarchage ou de crdit la consommation. Or rien ne justifie une telle diffrence de rgime.
49
Voir Calais-Auloy et Steinmetz, op. cit. n 53.
50
Article L 121-25 c consom. : dlai de rtractation de sept jours.
51
L 311-15 et L 311-16 c consom.: dlai de rtractation de sept jours compter de lacceptation de loffre.
52
Possibilit de rtracter lacceptation dans un dlai de dix jours (L 312-10).
53
Loi du 12 juillet 1971.
54
Articles L 132-5-1 et L 132-5-2 du Code des Assurances.
55
Loi du 23 juin 1989.
56
Loi du 31 dcembre 1989.

15
Au surplus, par le formalisme lgislatif ainsi tabli, la protection du consommateur engendre
une expansion inconsidre du domaine des contrats solennels57. Il est du reste possible de
douter de lefficacit de ce type de protection, le consommateur ntant gure enclin lire
scrupuleusement les conditions gnrales contractuelles qui lui sont soumises ou profiter
dun dlai pour vritablement rflchir sur lopportunit de lopration, avant de contracter.
En pratique, les consommateurs ressentent, dans certains cas, ce formalisme lgal comme une
contrainte, une entrave. Do le risque de voir se rpandre, avec la connivence du
consommateur, lastuce pnalement rprhensible consistant antidater les documents qui
servent de point de dpart au dlai de rflexion et de signer, le mme jour, le contrat.

Enfin, le lgislateur a mis en place un moyen prventif encore plus lourd en prdterminant le
contenu de certains contrats. Lide est quen construisant un contrat dans son entier et en
limposant aux professionnels, il ny aurait plus besoin de lutter contre les abus de puissance
conomique. Ce serait le moyen prventif par excellence. Le contrat dadhsion, qui a t le
moyen par lequel le professionnel a impos sa volont, se retournerait alors contre lui pour,
par lintermdiaire de la loi, tre au service de la protection du consommateur. Le contrat
quitte alors la sphre du droit priv, et la libert contractuelle de larticle 1134 du Code Civil,
pour entrer dans le domaine du droit public. Ainsi, plusieurs contrats de consommation ont
fait lobjet de dispositions impratives, mme si le lgislateur a toujours laiss une marge la
libert contractuelle : les oprations de crdit58, le contrat dassurance59, le contrat de
construction de maison individuelle60, etc. Souvent, cette lgislation, qui dtermine
imprativement le contenu du contrat, sappuie sur des accords collectifs en matire de
consommation61. Mais, le scepticisme doit lemporter quant cette mthode prventive. Il ne
revient pas la loi de fixer dans les dtails le contenu dun contrat. Portalis ne disait-il pas,
dans le discours prliminaire, loffice de la loi est de fixer, par grandes vues, les maximes
gnrales du droit ; dtablir des principes fconds en consquence, et non de descendre dans
le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire ? Il semble donc que, lorsquil
prdtermine le contenu dun contrat, le lgislateur va au-del de ce qui est ncessaire pour
protger le consommateur compte tenu de sa vulnrabilit relle.

B UNE PROTECTION INJUSTIFIEE PAR LA VULNERABILITE

Ltude de la vulnrabilit du consommateur a montr que celle-ci, si elle tait frquente,

ntait, en revanche, pas constante. Il y avait des cas, certes marginaux, dans lesquels le
consommateur ne se situait pas en situation de vulnrabilit ou dinfriorit par rapport aux
professionnels. Par consquent, la protection gnrale et abstraite instaure par le droit de la
consommation se rvle injuste, lorsquelle vient au secours dun consommateur qui nen a,
effectivement, nul besoin. Des auteurs ont montr que lide de vulnrabilit ntait pas
systmatiquement attache la notion de consommateur : on ne voit pas pourquoi une
catgorie de citoyens bnficierait seuls des rgles de protection exorbitantes du droit
commun par le fait quelle se situe au bout de la chane de distribution 62. Une telle

57
Cf. Xavier Lagarde, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999 I 170.
58
L 311-1 et suivants du Code de la Consommation.
59
L 121-1 du Code des Assurances,
60
Loi du 19 dcembre 1990 et dcret du 29 novembre 1991
61
cf Calais-Auloy et Steinmetz, op. cit. n 175.
62
Mazeaud et Chabas, op. cit. n 32-3.

16
affirmation est excessive, en ce quil a t montr que cette position en bout de chane de
distribution est gnralement inconfortable. Mais le vrai est que cette invulnrabilit nexiste
pas toujours. Il nexiste pas une adquation parfaite entre la fonction de consommation et
lide de contractant conomiquement faible.

Tout le problme provient du caractre abstrait de la protection instaure par le droit de la

consommation. Le dogme consumriste est que le consommateur est prsum
irrfragablement faible, face au professionnel prsum irrfragablement puissant. Cest le
caractre irrfragable de la prsomption de vulnrabilit du consommateur face au
professionnel qui pche par excs. Elle confine alors lide de privilge que dnonait dj
Ripert : la protection gnrale et abstraite de certains contractants na, quoiquon en dise,
aucun rapport avec le respect de la volont telle que le Code Civil la concevait. Il sagit tout
simplement de protger une catgorie spciale de personnes contre la force des autres. Sous
un rgime dmocratique, la protection va naturellement ceux qui sont en mme temps les
plus faibles et les plus nombreux. Cette politique sans doute se rclame de la justice, mais
cest une justice abstraite : elle ne tient pas compte des situations individuelles ; elle fait de
grandes catgories dans les sujets de droit () quand lide a t acquise que les faibles ont
le droit dtre protgs par les pouvoirs publics en raison de leur faiblesse mme,
lintervention lgale a sacrifi le principe dgalit devant la loi, sans avouer que certaines
catgories de personnes taient ainsi privilgies 63.

Chaque fois que la protection instaure par le lgislateur est abstraite et gnrale, cest dire
non proportionne la vulnrabilit relle du consommateur, elle se rvlera injuste. Il y a
donc lieu de regretter la position adopte par la Cour de Cassation selon laquelle les juges du
fond nont pas rechercher si lacheteur tait un consommateur expriment ou non,
condition qui ne figure pas la loi 64. La doctrine approuve gnralement cette position
jurisprudentielle, en faisant remarquer que la loi, dont les dispositions sont dordre public, ne
prvoient pas de restriction du domaine de protection base sur lexprience ou la comptence
du consommateur. Sur le plan de la pure mcanique juridique, cette opinion nest pas
critiquable. Mais, il est permis de douter de la pertinence dune solution qui instaure une
protection aveugle, bnficiant des personnes qui ne sont pas en tat dinfriorit relle.
Deux effets pervers peuvent tre constats. Tout dabord, les contractants expriments vont
pouvoir cacher leur mauvaise foi derrire le masque bien commode du consommateur.
Ensuite, se sentant universellement et arbitrairement protgs, les consommateurs risquent
peu peu de privilgier linconscience au dtriment de la responsabilit. Il est vident que,
plus une protection juridique est leve et abstraite, plus le degr de responsabilit du citoyen
moyen sabaisse. Cest ainsi quun auteur a pu crire que le droit de la consommation faisait
passer de lautonomie de la volont la sauvegarde de justice 65. De faon encore plus
tranche, un autre auteur estime que les textes contemporains paraissent fonds sur la
prsomption que le contractant non professionnel nest que faiblesse, imbecillitas 66.

Ces critiques semblent parfaitement justifies. Plutt que de se complaire dans une analyse in
abstracto, mieux vaudrait privilgier une analyse in concreto de la faiblesse du
consommateur, cest dire de sa vulnrabilit. Certaines juridictions du fond ont peru le
risque dinjustice que recle une protection gnrale et abstraite du consommateur. Ainsi, la
Cour d'Appel de Paris a refus la demande de redressement judiciaire civile dun particulier

63
G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ 1951 2me d., n 16.
64
Civ. 1re 3 mai 1988, Dalloz 1988, Somm. 407 obs. J.-L. Aubert, Dalloz 1990, 61 note J. Karina de Van.
65
E. Agostini, De lautonomie de la volont la sauvegarde de justice, Dalloz 1984, Chron. 235.
66
G. Rouhette, Droit de la consommation et thorie gnrale du contrat, art. prc., n 10.

17
en retenant que sa situation de surendettement na pas pu lui chapper au fur et mesure de
la souscription des emprunts, dans la mesure o il exerait la profession dattach
commercial dun organisme de crdit, et que son activit professionnelle consistait
proposer des prts la clientle tout en sassurant que la capacit pargner des
emprunteurs leur permettait de faire honneur leurs engagements 67. Un autre arrt de la
Cour d'Appel de Paris est venu confirmer cette tendance en excluant du bnfice de la loi du
31 dcembre 1989, insre dans les articles L 331-2 du Code de la Consommation, des
individus professionnels de la banque qui ont sans aucune ncessit familiale, de faon
dlibre, pris vis vis de leurs cranciers des engagements qui, compte tenu de leur salaire,
et labsence dpargne personnelle, ils savaient ne pouvoir respecter 68. La Cour de
Cassation ne reste pas insensible de tels arguments. Elle a admis quun pharmacien devait
tre dbout de sa demande de condamnation lencontre dune banque pour soutien abusif,
aux motifs quil avait fait preuve dune imprudence consciente et dlibre en se livrant
une opration extra bancaire . Ce pharmacien, compte tenu de sa profession et de
limportance de ses oprations financires ne pouvait sengager sans demander ni
recevoir le moindre document qui y fut relatif 69.

Ces exemples devraient, de legue ferranda, tre gnraliss afin de ne pas instaurer une
surprotection abusive du consommateur. La technique juridique pourrait permettre de
concilier avantageusement les deux impratifs de justice suivants : la protection, par principe,
du consommateur face au professionnel ; mais la prise en compte, in concreto, de labsence de
vulnrabilit du consommateur dans certains cas particuliers. En effet, il suffirait de
considrer que la notion de consommateur nest quune prsomption simple, susceptible de
preuve contraire. Il faut rappeler que la prsomption constitue un raisonnement probatoire,
par ltablissement dun lien logique entre le fait inaccessible la preuve et le fait
accessible 70. La prsomption revient donc un dplacement de lobjet de la preuve afin de
tenir compte de la logique ou de la probabilit de la relation entre le fait inconnu et le fait
connu. Sil est logique de prsumer le consommateur en situation de faiblesse conomique, de
vulnrabilit, par rapport aux professionnels, et ce en raison du plerumque fit, en revanche il
est injuste et artificiel de confrer un caractre irrfragable cette prsomption. Lquit et la
ratio legis commandent de pouvoir renverser la prsomption de vulnrabilit et dexclure,
dans les cas marginaux mais rels, lapplication des dispositions protectrices du
consommateur. Dailleurs, le droit des incapacits lui-mme ne se contente pas dune
protection purement abstraite. Larticle 1112 al.2 du Code Civil impose de tenir compte des
aptitudes et des capacits de chaque individu majeur. De la mme faon, mais en sens inverse,
les actes dadministration passs par un mineur ne peuvent tre remis en cause que sil existe
un dsquilibre contractuel son dtriment. Cette rgle sexplique par le renversement de la
prsomption de faiblesse, le mineur faisant preuve, en passant un acte quilibr, de sa capacit
grer ses intrts. Larticle 1308 du Code Civil illustre un raisonnement similaire en
excluant la restitution pour cause de lsion, sagissant des engagements pris par le mineur
dans lexercice dune profession. Enfin, larticle 1312 du Code Civil dispose que le mineur
doit restituer ce qui a tourn son profit, ce qui implique de la part du juge, une apprciation
de sa puissance patrimoniale. Curieusement, pour certains actes et dans certaines situations, le
consommateur est protg dune faon plus gnrale et abstraite que le mineur ! Cest donc un
leurre de croire que les catgories juridiques abstraites sont incompatibles avec une

67
CA Paris 17 dcembre 1990, Dalloz 1991, 270 note Groslire.
68
CA Paris 24 novembre 1994, Cont. Conc. Consom., fvrier 1995 n 41 (3me espce).
69
Civ. 2me 13 novembre 1992, JCP 1993, IV 173.
70
F. Terr, Introduction gnrale au droit, Prcis Dalloz 1998, 4me d., n 556.

18
apprhension du concret. Le mcanisme de la prsomption simple est justement l pour
concilier les exigences de clart et de souci dquit.

19