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DERECHOS REALES
2 NERIO GONZLEZ LINARES
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. DERECHOS REALES 3
PALESTRA EDITORES
LIMA 2006
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Derechos Reales
Nerio Gonzlez Linares
Primera edicin, octubre 2006
ISBN: 9972-224-27-9
Sumario
Presentacin ..................................................................................................... 11
PRIMERA PARTE
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL
TTULO I.- Consideraciones generales sobre la nocin de patrimonio ............. 17
SEGUNDA PARTE
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES
TTULO I.- Generalidades ................................................................................. 49
TTULO II.- Disimilitudes: Derechos reales y derechos personales o de crdito. 82
TERCERA PARTE
CAPTULO III: DE LOS BIENES
TTULO I.- Cosas y bienes. ............................................................................... 99
TTULO II.- Clasificacin de los bienes. .......................................................... 121
TTULO III.- Frutos y productos ..................................................................... 121
CUARTA PARTE
CAPITULO IV: DE LA POSESIN
TTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 137
TTULO II.- Las presunciones. ......................................................................... 168
TTULO III.- Clasificacin de la posesin. ....................................................... 174
TTULO IV.- La posesin en el Proyecto para el Libro de los Derechos reales .. 191
TTULO V.- Adquisicin y conservacin posesoria. ......................................... 196
TTULO VI.- Derechos del poseedor. ................................................................ 216
TTULO VII.- Las mejoras. ............................................................................... 220
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QUINTA PARTE
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD
SEXTA PARTE
CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO
TTULO I.- Generalidades ................................................................................ 561
TTULO II.- Constitucin del usufructo. ........................................................ 579
TTULO III.- Clasificacin. .............................................................................. 587
SUMARIO 9
SPTIMA PARTE
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
TTULO I.- Generalidades ................................................................................. 693
Presentacin
Primera Parte
16 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 17
CAPTULO I
Derecho Patrimonial
TTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE
LA NOCIN DE PATRIMONIO
3. ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947, p. 11. Nuestro
ordenamiento jurdico civil no contiene definicin normativa de patrimonio a dife-
rencia del Cdigo Civil argentino, que en su artculo 2312, seala: Los objetos
inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El con-
junto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. En la nota al dispositivo
aludido Vlez, dice: El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de
sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un valor pecu-
niario, es decir, como bienes. La concepcin legal de patrimonio que encierra la
norma acotada, est inspirada en la informacin de la doctrina de origen francs
(teora clsica o subjetiva). El Dispositivo acotado concuerda con el artculo 3283 del
Cdigo en mencin. O como dice CIFUENTES, SANTOS: Nuestros codificadores y las
normas del Cdigo Civil, se han adscrito sin duda al criterio de que el patrimonio es
un atributo de la persona y, por ende, est ligado inescindiblemente con ella, Ele-
mentos de derecho civil, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 121. La base filosfica se debe a
AUBRY Y RAU, juristas franceses que elaboraron con toda precisin la teora del patri-
monio, como concepto ideal y jurdico considerndolo un aspecto de la personalidad;
pero como sabemos esta teora llamada tambin subjetiva o clsica, ha sido cuestio-
nada por la corriente alemana, que no considera la personalidad como un atributo
patrimonial de la persona.
4. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, EJEA- BOSCH, Buenos Aires, 1955, p. 15.
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de los derechos reales, como aquellos que ostentan su objeto los bienes
en utilidad y beneficio de sus titulares, rebasando, inclusive, a otros cam-
pos del derecho (como el agrario, minero) a travs de su gran gama de
institutos tpicos (ius reales), como ocurre particularmente con el paradig-
mtico derecho de propiedad, centro solar del sistema civil patrimonial.
Vista la historia del derecho, en lo que corresponde al patrimonio, se
tiene que en Roma5 se lleg a diferenciar el patrimonio (pecunia hominis sui
juris) del peculio (pecunia hominis alieni juris), y propiamente en la poca de la
Repblica se lleg a entender por patrimonio el conjunto de bienes pertene-
cientes al pater familias, que integraba el activo bruto del patrimonio familiar.
CABANELLAS6, informa que el progreso jurdico realizado durante el Imperio,
con la sucesiva independencia econmica de los miembros de la familia, fue
originando la escisin del patrimonio familiar y la consiguiente aparicin de
otros varios patrimonios, caracterizados entonces como masas de bienes per-
tenecientes a un hombre libre y afectadas a la persona de su titular. Durante
el clasicismo jurdico de Roma, por patrimonio lleg a entenderse todos los
derechos activos que con valor apreciable en dinero corresponden a una
persona, tanto sean derechos crediticios como derechos reales; pero los juris-
consultos de entonces no descubrieron o no quisieron incluir en la accin
patrimonial las deudas del titular del patrimonio.
A manera de corolario, junto a ALESSANDRI, diremos que el derecho civil
patrimonial, en esencia, se clasifica7 en derechos patrimoniales reales y per-
5. Es cierto que el origen etimolgico del concepto patrimonio, proviene del Derecho
romano patrimonium. Con la significacin de los bienes corporales pertenecientes
al pater familias que haba recibido en la sucesin de su pater, y que haba trasmitido a sus
hijos. Los crditos no estaban comprendidos. Pero lo cierto es como dice Hugo HANISCH
ESPNDOLA, citado por FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, que los romanos no estudiaron el patri-
monio como institucin y en relacin a quien lo detente, sino que su preocupacin se
produjo al analizar la suerte de l en los casos en que la muerte del titular, o en cambio
en su estado, significaba una transformacin en la titularidad, El patrimonio, Edito-
rial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 19.
Lo que quiere decir que en el Derecho romano, durante la Repblica, por patrimonio
se entenda el conjunto de bienes pertenecientes al pater familias que integraban el
activo bruto del patrimonio familiar.
6. CABANELLAS, Guillermo, seala que el Derecho romano distingua el patrimonio del
peculio. El patrimonio era pecunia hominis sui juris, el peculio era pecunia hominia
alieni juris, Diccionario de derecho usual, 6 ed., t. III, Buenos Aires, 1968, p. 250.
7. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de
los derechos reales bienes, 6 ed., t. I, Temis S.A. - Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 13.
Sobre la clasificacin de los derechos patrimoniales, Josserand, Louis, divide los
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sonales, los primeros ius in re, como aquellos que atribuyen a su titular
un seoro o poder inmediato sobre la cosa , seoro o poder que dentro de
los mrgenes de la ley puede ser ms amplio o menos amplio; y los segundos
ius in personam, como aquellos que nacen de una relacin inmediata en-
tre dos personas en virtud de la cual una (deudora) est en la necesidad de
cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) a favor de otra
(acreedora), que por su parte est facultada para exigir tal cumplimiento.
2. LA RELACIN JURDICO-PATRIMONIAL
Es la que se produce sobre un bien o bienes e intereses concretos de
naturaleza econmica que generan beneficios o utilidades a favor de su suje-
to titular. Al respecto DIEZ-PICAZO8, dice: Los bienes y los intereses poseen
una naturaleza econmica cuando pueden ser objeto de valoracin. Esta va-
loracin debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia
de cual sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en cues-
tin, por ejemplo, aun cuando el inters del sujeto respecto de un bien sea
puramente sentimental o de afeccin, la relacin jurdica ser patrimonial
siempre que el bien, sobre el que recaiga objetivamente considerado, posea
un valor econmico. De ello se desprende que el objeto de la relacin patri-
monial real no puede ser sino un bien, o una pluralidad de bienes, para satis-
facer una o varias necesidades del hombre, v. gr., una casa, un conjunto de
habitaciones o una manada de bueyes. En el derecho real moderno se vienen
instituyendo con gran fuerza las relaciones reales.
Al ostentar el sujeto de derecho capacidad jurdica, es titular de dere-
chos y obligaciones, los cuales mantiene de modo efectivo como integran-
tes de su esfera jurdico-patrimonial; en consecuencia, las relaciones patri-
moniales habrn de comprenderse siempre en el conjunto que implican y
no en las relaciones concretas que configuran. De la misma manera slo se
puede hablar de titularidad de este patrimonio en las relaciones integradas
en torno a su titular, que es siempre un sujeto de derecho.
3. EL OBJETO PATRIMONIAL
El derecho patrimonial9 toma como su objeto, dentro de las relaciones
patrimoniales, a los objetos o cosas que al ingresar al mundo de la ciencia
DO, 1952, p. 261. Por su parte DIEZ-PICAZO, citando a MORENO QUESADA, seala como
caractersticas de la categora de los derechos patrimoniales, las siguientes: 1. Los
derechos patrimoniales significan atribucin a la persona de un poder jurdico sobre
valores econmicos. 2. Los derechos patrimoniales son susceptibles de una valora-
cin pecuniaria (sic). 3. Los derechos patrimoniales tienen siempre un carcter
instrumental en cuanto que se dirigen a satisfacer intereses, econmicos o de otra
ndole, propios de su titular, ob. cit., vol. 6, p. 51.
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6. EL PATRIMONIO
Ha sido definido desde varias pticas: JOSSERAND12, expresa que es el
conjunto de valores pecuniarios, positivos y negativos pertenecientes a una
misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo. AUBRY
y RAU13, afirman que patrimonio es el conjunto de bienes de una persona
considerado como universalidad de derecho. Los franceses C OLLIN y
CAPITANT14, sostienen que patrimonio es el conjunto de relaciones jurdicas
apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una misma
persona. Para PLANIOL y RIPERT15, el patrimonio es el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona apreciable en dinero.
11. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 95; el mismo autor cuando se ocupa de la utilidad
de los bienes, explica que un bien es una cosa que presta utilidad para la satisfaccin
de alguna necesidad humana y agrega, esta cosa til o bien es primeramente
una cosa nica, en el sentido de que ella toda, incluidas todas sus partes, est desti-
nada a la satisfaccin de alguna necesidad humana, ibdem, p. 55. Consideramos
necesaria ampliar esta nota, sobre la utilidad de los bienes junto a ROCCO, Alfredo,
para quien es bien todo lo que existiendo como realidad es apto para satisfacer una
necesidad humana. No son slo las cosas consideradas en su naturaleza, sino tambin
algunos modos particulares de ser de ellas, que les confieren el carcter de determi-
nada utilidad, el bien es tal en cuanto presenta el requisito de la utilidad, esto es, la
aptitud de satisfacer una necesidad (), Loggetto del reato, Buenos Aires, p. 261.
12. JOSSERAND, Louis, ob. Cit., p. 454. PLANIOL y RIPERT, concibieron el patrimonio como el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero, Tratado
prctico de derecho civil francs, trad. de Mario DAZ CRUZ, 1946.
13. AUBRY y RAU, Cours de droit civil francais. 4 ed., Pars, 1869, adems consideran el
patrimonio como el conjunto de bienes sobre los que se ejercen los derechos de una
persona. Estos juristas son los propugnadores de la teora clsica del patrimonio, sus
ideas tuvieron gran ingerencia en el concepto de la personalidad o en el de patrimo-
nio como atributo de la personalidad, considerndolo como una universalidad jurdica,
inalienable, indivisible e imprescriptible.
14. COLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho divil, Madrid, 1922, p. 20.
15. PLANIOL y RIPERT, Tratado prctico de derecho civil francs, trad. de Mario DAZ CRUZ, 1946,
p.15. Agregan los autores que, el patrimonio constituye una unidad abstracta distin-
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 27
ta de los bienes y de las cargas que lo componen. Los juristas en mencin junto a
GENY, mantienen una posicin intermedia en la concepcin del patrimonio, y consi-
deran que es exagerada la posicin clsica en cuanto concibe al patrimonio como
una realidad sustancial. El patrimonio no es una ficcin, sino una realidad en sentido
de unidad finalista, ibdem, p. 17.
16. LARENZ, Karl, Derecho civil - parte general, Edit. Rev. de Derecho Privado, 1978. El autor
es adherente, como no poda ser de otra manera, a la teora objetivista del patrimo-
nio, y en sus comentarios establece que el patrimonio es una suma, una conjuncin
de derechos y relaciones jurdicas, concretamente respecto a una persona determina-
da a la cual corresponde (). Jurdicamente, no cabe reducir a un comn denominador
las cosas, en cuanto objeto de derecho de primer orden, y los derechos, como objeto
de derecho de segundo orden. Por ello habra de decir: derecho de propiedad sobre
inmuebles, derechos de propiedad sobre bienes muebles, crditos y otros derechos.
Cita el autor a VON TUHR, para quien el patrimonio est formado por la propiedad de
las cosas que pertenecen al titular, no por las cosas mismas: por los crditos, no por
los objetos de la prestacin que pueden exigirse en virtud del crdito (). Slo los
derechos, no las obligaciones de una persona forman su patrimonio a efectos del
concepto de patrimonio jurdico-privado (), ibdem, p. 404.
17. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino Derechos Reales, 4 ed., Buenos
Aires, 1951, p. 32.
18. MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 1, 6 ed., Zavalia, Buenos Aires,
2000, p. 9.
19. DE CASTRO GARCA, Jaime: Cdigo Civil (espaol), Colex, Madrid, 2002, p. 164.
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20. MAZEAUD, Henri, Jean y Len, Lecciones de derecho civil, trad. de Alcal Zamora y Casti-
llo, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 435.
21. ROCCO, Alfredo, Loggetto del Reato, Ejea., Buenos Aires, p. 261. Por su parte FIGUEROA
YNEZ, ob. cit., p. 80, considera que el patrimonio, es antes que nada, una universali-
dad, y las universalidades son desde la formacin del concepto por los
posglosadores cosas formadas por una pluralidad de objetos no cohesionados
fsicamente entre s, pero unidos por una destinacin comn. Son bienes y cosas,
los que se unifican en la universalidad. Son bienes y cosas los que carecen de
cohesin fsica entre s. En las universalidades de hecho, la agrupacin de cosas es
evidente, puesto que sin cosas no hay qu agrupar (ibdem, p. 80).
22. Cit. por FIGUEROA YNEZ, ibdem, p. 63.
23. Ibdem, p. 66.
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 29
24. FIGUEROA YNEZ, G., ibdem, p. 64. El autor al ocuparse de las universalidades, seala
que en la clasificacin usual de las universalidades, se distingue entre universalida-
des de hecho y universalidades jurdicas o universalidades de derecho. Esta clasificacin
fue formulada aparentemente por primera vez por los posglosadores, cuando inten-
taron formular una teora general de la universalidad y distinguieron entre universitas facti y
universitas iuris. Parece ser que ella se fundamenta en un texto de PONPONIO recogido
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7. QU ES DERECHO PATRIMONIAL?
En la doctrina, la legislacin y la prctica del derecho se entiende por
derecho patrimonial aquella parte del derecho civil, integrada por los dere-
chos reales y el derecho de obligaciones; los cuales construyen jurdicamen-
te el derecho civil patrimonial, o como dice DIEZ-PICAZO26, despus de afir-
nosotros ambos derechos mantienen gran vinculacin, son autnomos, peno no in-
dependientes. S bien conforman el Derecho Civil Patrimonial, pero cada uno con la
autonoma legislativa, cientfica y didctica.
27. ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho civil los derechos reales, Lima, 1947, p. 11.
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 33
9. PREMISA
La concepcin de patrimonio como el atributo o la prolongacin de la
personalidad, y consiguientemente como la garanta de la libertad de las
personas corresponde a A UBRY y R AU28 , para fundamentar la doctrina
subjetivista. Pero de otro lado se afirm con GENY, que la teora subjetiva
haba llegado a ser intil y peligrosa; intil porque no es incapaz de solucio-
nar los problemas legales, y peligrosa porque impide el desarrollo o pro-
greso de la jurisprudencia, y se plante con GENY la llamada teora
objetiva, en contraposicin a la subjetiva. Fue CASTN TOBEAS, quien con
gran didctica ha diferenciado las dos teoras: una clsica, subjetiva o
subjetivista; y otra objetivista, realista o finalista.
28. Aubry y Rau, Cours de Droit civil francais dapres la mthode de zachariae, t. VI, Pars, 1873,
p. 229. Los autores son los impulsores de la doctrina subjetivista o clsica del patri-
monio, entre sus afirmaciones tenemos que, patrimonio no es sino la personalidad
misma del hombre en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales tiene
o podra tener derechos que ejercer. Tambin definieron el patrimonio aseverando
que, es el conjunto de bienes de una persona considerado como universalidad de
derecho. Es decir, en la concepcin de un conjunto unitario. Ibdem, p. 253.
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29. Ibdem, ob. cit., t. VI, p. 229. Son juristas partidarios de la doctrina subjetivista que
preconiza el patrimonio como la universalidad de bienes (muebles e inmuebles
presentes y futuros), formando la prenda comn de sus acreedores, y que define el
patrimonio como la universalidad jurdica de todos los objetos exteriores que perte-
necen a una persona. La teora clsica del patrimonio, en s, es creacin de los franceses
AUBRY y RAU. Algunos la denominan incluso tomando slo los nombres de los men-
cionados juristas. Segn esta teora el patrimonio es una universalidad jurdica de
bienes y deudas apreciables en dinero, que constituyen un atributo de la personali-
dad. Rpidamente advertimos que es la persona humana el centro de esta
universalidad, razn para haber adquirido la denominacin de subjetiva. Entre los
adherentes a esta doctrina tenemos, entre otros, a COLIN y CAPITANT, BONNECASSE, GARY,
PLANIOL y RIPERT. En cambio para Karl LARENZ, pertenecen al patrimonio todos los
derechos evaluables en dinero, y solamente ellos; son derechos que, en circunstan-
cias normales, pueden enajenarse a cambio de dinero o adquirirse slo mediante el
pago de dinero, o que, como el usufructo, producen, segn su naturaleza, una utili-
dad econmica expresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los meros
derechos de la personalidad ni los derechos de familia personales, pero s los dere-
chos sobre bienes inmateriales, los derechos reales y los de crdito, si tienen como
sucede por lo regular, un valor pecuniario; igualmente la condicin de socios en una
sociedad de capital, esto es, los derechos de participacin en una sociedad de respon-
sabilidad limitada y las acciones as como las participaciones son un patrimonio de
mano comn. Ibdem, p. 405.
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 35
30. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 37. Para ampliar el estudio de cada caracterstica de
la doctrina clsica, vase ibdem, pp. 37 y ss.
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31. GENY, Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo, Madrid 1925, p. 36. Se
trata de uno de los impulsores de la teora objetiva o finalista del patrimonio. Los finalis-
tas no atacan a la universalidad jurdica patrimonial, preconizada por los clsi-cos, sino
bsicamente el cuestionamiento est dirigido al patrimonio que lo consideran como
atributo de la personalidad, es decir, que resulta como sostienen los subjetivistas intil e
insostenible que el patrimonio sea inseparable o inescindible de la persona humana. En
consecuencia los finalistas postulan que no existe razn alguna para tomar como sinni-
mos los conceptos de patrimonio y persona. Desde luego razones no les falta a nuestro
juicio, pues la desvinculacin de los conceptos persona y patrimonio, resulta racional-
mente idnea. Los objetivistas o finalistas en la concepcin del patrimonio, junto a GENY,
afirman que la patrimonialidad es una nocin absolutamente distinta de la personali-
dad. Desligando estos conceptos agrega el jurista se otorga una importancia mucho
mayor a la nocin de patrimonio, pues se convierte en un elemento intil en el campo
que le es propio, que es el campo de los bienes, ibdem, p. 138.
32. WINDSCHEID, Die ruhende erbschaft und die vermgensrechtliche personlichkeit, en Kritische
ueberschau, t. I, y Pandekten, t. III, 1930.
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 37
de dominar la ley, no tiene razn de ser sino cuando la explica toda entera;
peligrosa, al mismo tiempo, pues impide diversos desarrollos que la juris-
prudencia progresista, sin estas ideas preconcebidas, podra y debera lo-
grar ella misma.
La doctrina objetiva propugna la concepcin del patrimonio sin la ne-
cesaria vinculacin a la persona humana, por ende se aleja de la nocin del
patrimonio como atributo de la personalidad. WINDSCHEID32, fue el primero
en aseverar la posibilidad de que existieran derechos sin sujeto, y fueron
especialmente BRINZ, y BEKKER, los que dijeron, que al fin apareca una no-
cin de patrimonio de carcter concreto que corresponda ntegramente al
campo de los bienes, lo que estaba de acuerdo con el sentido comn y con
la acepcin corriente del trmino, y que permita explicar instituciones jur-
dicas hasta entonces imposibles de comprender con la idea de la escuela
clsica (entre otros SALEILLES, GENY, DUGUIT). Segn los objetivistas, sobre la
concepcin del patrimonio (a nuestro juicio, en forma acertada), no hay
razn para tratar como sinnimos los conceptos persona humana y patri-
monio.
El ataque ms lcido contra los subjetivistas fue de COVIELLO33, al ex-
presar que: La afirmacin de que toda persona tiene un patrimonio es
ridcula, pues la vida demuestra que existen numerosas personas sin patri-
monio un pobre que no posea ms que sus andrajos y alguna calderilla
recogida por limosna. Existen, por consiguiente, personas sin patrimonio,
cuando ellas carecen de bienes. El patrimonio desprovisto ya de su con-
cepcin subjetivista he informado de los planteamientos objetivistas pasa a
ser conceptuado como el conjunto real y efectivo de bienes y deudas que un
sujeto de derecho ostenta en un momento determinado.
No podemos hablar de continente de un determinado contenido, pues
el patrimonio es el contenido mismo porque, como afirma FIGUEROA34, en lo
que se llama patrimonio de una persona no hay en realidad otra cosa que la
afectacin socialmente protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin
determinado.
33. COVIELLO, Nicols, Manual de derecho civil italiano, Mxico, 1938, p. 273.
34. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 80.
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14.4. Los derechos y las obligaciones. Respecto a los bienes y a las deudas.
funciones35 (infra 20) que la ley y la realidad social le asignan, as, entre
otras, tenemos:
35. PEAILILLO ARVALO, Daniel, ensea que mientras el Derecho de obligaciones regula el
intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades de los indivi-
duos, la materia jurdica de los derechos reales, fija o radica los bienes en el patrimonio
de cada individuo, y determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos.
Luego el mismo autor nos dice, que la visin econmica de los bienes, determinada
por su aprovechamiento o utilidad impone reglas que alcanzan y simplemente inva-
den el ambiente del derecho patrimonial privado, Los Bienes, 2 ed., Editorial Jurdica
de Chile, 1979, p. 4. Consltese adems DIEZ-PICAZO, Luis, La funcin econmica de los
derechos patrimoniales - derechos de disfrute y derechos de obligaciones, en op. cit., p. 64.
36. CANDIAN, Aurelio, seala que es distinta la nocin de patrimonio autnomo. Un
patrimonio puede carecer de sujeto; perro slo limitadamente en el tiempo, no inde-
finidamente (). La razn prctica de la institucin reside en el inters de la sociedad
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Segunda Parte
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CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 49
CAPTULO II
Teora de los Derechos Reales
TTULO I
GENERALIDADES
21. PREMISA
Nuestro propsito es avocarnos al conocimiento de una de las ms
extraordinarias y fascinantes clasificaciones jurdicas del derecho civil pa-
trimonial, que recibe la denominacin de derechos reales. Desarrollare-
mos el conocimiento acumulado de la ciencia ius real cuidando el lineamiento
metodolgico en la cognoscencia orientada a lo doctrinal, positivo, crtico y
reflexivo, sin apartarnos de la prctica de los derechos reales, que el fecun-
do ejercicio de la profesin y la labor acadmica nos ha deparado, gracias
a Dios.
Los derechos reales en su evolucin histrica han demostrado ser par-
tcipes del surgimiento de la propia naturaleza humana del hombre, lo que
nos hace recordar que todo lo que le es til o necesario al hombre para sus
propios fines de supervivencia, lo encuentra de manera inescindible en la
misma naturaleza (tal como nos ofrece o con una o mltiples transformacio-
nes), de la cual es parte indisoluble.
Sin la presencia de los derechos reales no se hubiera alcanzado a desa-
rrollar, en el mundo civilizado actual, el concepto de pertenencia de un
bien (propiedad) o la significacin real del concepto de utilidad fines
sociales y econmicos de los bienes, los cuales son realidad jurdica gra-
cias a los derechos reales, que en modo directo contribuyen con el hombre
a llevar una vida civilizada junto a los bienes que nos brinda la naturaleza o
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los creados por l. BENTHAM, deca: Antes de las leyes, no exista la propie-
dad, suprimid las leyes, y toda propiedad desaparece.
La extraordinaria trascendencia econmica y social de los derechos rea-
les en el mundo actual nos permite afirmar junto a CUADROS1, que el desa-
rrollo de la sociedad y la evolucin de su propia organizacin jurdica, se
realiza principalmente en el campo de los derechos reales. Para los hom-
bres, las cosas fueron y seguirn siendo un gran nexo con todo cuanto le
ofrece la naturaleza, tal cual o ya transformado en una o mltiples formas,
que al ser reguladas por el derecho objetivo-real adquieren la categora de
bienes por su contenido de utilidad econmica, destinados a satisfacer direc-
tamente las necesidades individuales y colectivas de la persona humana, crean-
do de esta manera una gran gama de relaciones jurdicas entre los hombres.
Los derechos patrimoniales se objetivizan con mayor efectividad so-
bre los bienes de carcter material, es decir, estamos hablando de la rela-
ciones reales, caracterizadas por ser directas e inmediatas entre el sujeto y
los bienes objeto de los derechos reales.
El derecho patrimonial, en su conjunto, encuentra en los derechos rea-
les y su positividad el fundamento jurdico para la regulacin y seguridad
de la propiedad privada. Por consiguiente, la importancia de los derechos
reales es tambin la del derecho privado, porque se funda en la propiedad
para erigir su tamaa construccin. Sin la propiedad, sera insostenible ha-
blar de derecho civil patrimonial. No olvidemos que las relaciones cultura-
les, polticas, tecnolgicas, econmicas, comerciales y financieras que el
hombre de hoy afronta, se dan por la presencia de una civilizacin
globalizada, basada en bienes, sustancialmente corporales, de los cuales
normativamente se ocupa el derecho real.
1. CUADROS VILLENA, C. Ferdinad, Derechos reales, t. I, 2, ed., Lima, 1994, p. 35. Agrega el
jurista, que la importancia tcnica del estudio de los derechos reales, deriva del
hecho de ser ellos columna vertebral fundamental de los derechos patrimoniales,
que a su vez son la estructura del ordenamiento jurdico de la sociedad (sic).
Los derechos reales tienen gran importancia bajo el triple aspecto de lo social,
poltico y econmico, porque constituyen las normas jurdicas que organizan la
riqueza de un pas, que es el sustento material del Estado moderno. AGLIANO, H.,
citando a LAFAILLE, recuerda que el dominio de los inmuebles ha determinado a
menudo la formacin de clases y hasta el rgimen gubernativo de los pueblos o la
calidad de sus instituciones; luego al citar a BONNECASSE, dice que los derechos reales
como los personales son formas jurdicas que estn integradas por un contenido
econmico. As el derecho real sera la organizacin jurdica de la apropiacin de la
riqueza (ob. cit., p. 178).
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 51
dica de los derechos reales2 con el objeto de determinar las relaciones jurdi-
co-reales que produce. As se habla de la teora clsica o tradicional del dere-
cho real, luego de la teora personalista de los derechos reales. Lo que se
pretende es establecer la naturaleza de las relaciones que producen los dere-
chos reales, y tambin determinar las disimilitudes de la dicotoma derechos
reales-derechos personales o de crdito. Veamos cuales son esas teoras:
2. Las teoras para determinar la naturaleza jurdica de los derechos reales que tienen mayor
ingerencia en la doctrina son las que nos ocupan en la presente obra, como la tradicional o
clsica y la personalista; pero su tratamiento para algunos involucra un estudio ms dete-
nido y bsicamente con el objeto de la distincin de los derechos personales, como en efecto
lo hace PREZ LASALA, Jos Luis (Derechos Reales y Derechos de Crdito, Depalma, Buenos Aires,
1967, pp. 105-122) tomando el llamado dualismo que comprende la teora personalista y la
realista, luego la doctrina tripartita, bajo las categoras del ius ad rem como intermedia entre
el ius in re y el ius in personam, y por ltimo, el autor, toma en cuenta los planteamientos que
contiene la tesis de GINOSSAR, quien niega la existencia de los derechos reales, y se orienta a
combatir la concepcin tradicional de los derechos reales.
Por su parte CUADROS VILLANA, destaca tres doctrinas que debaten la naturaleza jurdi-
ca de los derechos reales y su distincin de los derechos obligacionales, como son: 1.
La doctrina tradicional; 2. La doctrina del sujeto pasivo universal; 3. La doctrina de la
creacin institucional (ob. cit., p. 41). Cfr. PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil,
t. III, 2 ed., Bosch, Barcelona, 1971, pp. 8-12; Messineo, Francesco, ob. cit., pp. 54-56;
GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., El derecho real - elementos para una teora general,
Buenos Aires, 1998, pp. 33-49.
3. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 70. Adems dicen que los derechos reales son aquellos que
crean una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual
se encuentra sometida de una manera ms o menos completa, siendo por eso mismo
susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal persona determinada, sino
contra todos, ibdem, p. 72.
En palabras de PUIG BRUTAU, la teora clsica del derecho real se caracteriza como una
relacin directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho, y que sta es, en
definitiva, la concepcin del derecho real que corresponde a la tradicin romanista,
ob. cit., p. 8. La doctrina clsica alcanza la cima con las concepciones de AUBRY y RAU,
junto a DEMOLOMBE, para quien el derecho real es el que crea entre la persona y la cosa
una relacin directa e inmediata, de tal manera que se encuentran en ella dos elemen-
54 NERIO GONZLEZ LINARES
tos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto.
Otro de los adherentes a la doctrina clsica es MACKELDEY, F., para quien el derecho
real es el que nos pertenece inmediatamente sobre cosa sometida por razn del
mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo todos los conceptos
o bajo algunos solamente, Elementos del derecho romano, 3 ed., Madrid, 1876, p. 128.
4. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., t. III, p. 8
5. La doctrina clsica o romanista y la personalista u obligacionista del derecho real, no
son incompatibles, o como dice PUIG BRUTAU, se complementan porque cada una
subraya uno de los rasgos esenciales del ius in re luego agrega, que la personalis-
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 55
ta fcilmente puede armonizar con la clsica en una concepcin del derecho real que
destaque sus aspectos interno y externo. En lo interno el derecho real recae de mane-
ra directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto (), en el aspecto
externo, el derecho real se ofrece con el carcter de un derecho absoluto () en el
sentido que puede oponerlo contra todos los titulares, as se dice que el derecho real
tiene efectividad erga omnes (sic), ob. cit., p. 12.
CUADROS VILLENA, F., al ocuparse de la denominada doctrina personalista, cita a DEMOGUE,
MICHAS, RIPERT, quienes expresan que, el derecho real es una relacin establecida entre
una persona como sujeto activo y todas las dems como sujetos pasivos de una obliga-
cin de abstencin y respecto del derecho del titular. Se trata de un sujeto pasivamente
universal, op. cit., p. 41. Sobre la teora personalista o tambin llamada unitaria perso-
nalista, expresan GATTI y ALTERINI, que a fines del siglo pasado, Planiol, en Francia,
expuso y difundi a travs de su trait lmentaire, lo que calific como nueva doctri-
na, conforme a la cual no existe diferencia substancial entre los derechos reales y
personales, porque en los primeros tambin existen sujetos pasivos representados por
cada uno de los integrantes de la comunidad obligados a respetarlos, ob. cit., pp. 35.
Para el estudio de la doctrina que nos ocupa en esta nota, vase PUIG BRUTAU, Jos, op.
cit., pp. 8-11; LAFAILLE, Hctor, Derecho civil - tratado de los derechos civiles, t. III, vol. I,
Buenos Aires, 1943, pp. 14-23. Borda, Guillermo, Manual de derechos reales, 4 ed.,
Buenos Aires, 1994, pp. 12-14, el autor, cuando se ocupa de la teora de la obligacin
pasivamente universal, pondera sus crticas afirmando que esta teora nos parece
ms brillante que slida. En primer trmino, no vemos por qu razn el derecho
objetivo no puede amparar una relacin directamente establecida entre una persona
y una cosa. En verdad, creemos que existe aqu un equvoco respecto de la palabra
relacin. Es obvio y axiomtico, como dice PLANIOL, que el derecho rige relaciones
entre las personas, puesto que su campo de accin es precisamente la coexistencia
humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del
hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresin por parte de los dems
individuos. Y as como hay un derecho al honor, a la vida, hay tambin un derecho
sobre los bienes que sirven para la satisfaccin de nuestras necesidades econmicas,
op cit., p. 13-14.
VALIENTE NOAILLES, Luis M., habla de la doctrina de la creacin institucional: reconoce
la diferencia existente entre los derechos personales y los reales, buscando desentra-
ar la naturaleza de los segundos con la teora de la institucin. Nosotros debemos
entender por institucin todo organismo o agrupacin en la cual el ser humano
convive y disfruta de proteccin. El autor siguiendo a SALVAT, apunta que dentro de
56 NERIO GONZLEZ LINARES
sujeto activo, siendo as, el derecho real deja de ser una relacin slo entre
hombre y cosa, y ms bien, existe una relacin jurdica entre el titular y todas
las dems personas determinadas como sujetos pasivos universales.
Segn esta teora los derechos reales tienen como elementos constituti-
vos, los siguientes: a) el sujeto activo titular del derecho (ejemplo, el propie-
tario, el usufructuario, el superficiario, etc.); y, b) el sujeto pasivo de carcter
universal, que son los integrantes de la colectividad, que carecen de titulari-
dad, pero con el deber colectivo de respeto y abstencin de los derechos que
ostenta el titular sobre el bien. En suma, de acuerdo con esta corriente doc-
trinal en el derecho obligacional como en el real existe un sujeto activo titular
del derecho, con otras palabras el primero obligacional sera el sujeto
activo que tiene relacin con un sujeto pasivo, empero en el segundo real
se encontrara un sujeto activo, como el titular del derecho real, pero el sujeto
pasivo sera el conjunto universal de todas las personas obligadas a respetar
su derecho, la obligacin de estas personas sera respetar el derecho real del
titular, con la abstencin de todo acto que pudiera lesionar los derechos de
uso, disfrute o disposicin del bien, que las leyes tutelan.
estas instituciones, se crean situaciones o estados de hecho, los cuales con el tiempo se
transforman en estados de derecho. El derecho de propiedad ha nacido en esta forma
como un resultado de la tendencia del hombre que ocupa, a establecerse y fijarse
sobre ellas, Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 3-4.
6. SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino - Derechos Reales, 4 ed., Edit.
Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 7-8. CUADROS, como lo hace BORDA, reafirma con
sumo razonamiento lgico, que no deja de ser cierto, que no slo los derechos
reales tendran un sujeto pasivo universal o indeterminado, sino en general todos
los derechos, inclusive los obligacionales, puesto que el orden jurdico obliga a
toda la sociedad, a respetar la vida, la libertad y sus propias relaciones de crdito,
ob. cit., p. 43.
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 57
28. DEFINICIN
Definir los derechos reales, como ocurre con toda disciplina jurdica
material, resulta delicado e inclusive peligroso, en cuanto podra limitar su
propio contenido y desarrollo cientfico; sin embargo, por razones de di-
dctica es necesario, como tambin as lo comprenden la gran mayora de
los autores. Nuestro propsito de definicin reposa en la firme conviccin
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 59
10. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil - derecho de bienes, t. III, 8 ed., Espaa, 1994, p. 1. Por
qu derecho real? A los derechos reales se les da la denominacin de reales, por
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 61
llevar el carcter esencial que los distingue, de recaer directamente sobre las cosas,
sin sujeto pasivo individualmente determinado, dando lugar a una accin eficaz
contra cualquier poseedor de la misma.
11. ALLENDE, Guillermo, citado por MARIANI DE VIDAL, Marina, en Coleccin de anlisis jurispru-
dencial - derechos reales, Buenos Aires, 2002, p. 3. Asimismo puede consultarse el mismo
trabajo en Panorama de derechos reales, 1 ed., p.18 y ss. Se trata de una definicin analtica
y descriptiva de los derechos reales. Por su contenido didctico merece ser comentada
en la enseanza de la materia, desbrozndola y estableciendo sus elementos.
62 NERIO GONZLEZ LINARES
a una actitud lcita. En sede de los derechos reales, el derecho subjetivo, est
integrado por tres elementos (infra 42):
30.2. El objeto, que es el bien sobre el cual la persona ejerce su seoro o poder.
12. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1952,
p. 9. Adems el autor dice que cuando se menciona el poder de la voluntad, como
contenido del derecho subjetivo, se quiere aludir a voluntad potencial, no necesaria-
mente actual. Esto explica cmo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de querer,
pueda corresponder tambin al incapaz de entender o de querer, ibdem. Cfr. GATTI-
ALTERINI, El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos, en El derecho real
- elementos para una teora general, Buenos Aires, 1998. pp. 8-20.
64 NERIO GONZLEZ LINARES
32.1. Absolutos. Son los derechos denominados erga omnes, esto quiere
decir, que la facultad o el poder del titular implica la exigencia de abstencin
de todos los dems, porque slo corresponde o pertenece al titular. Entre
estos derechos subjetivos absolutos tenemos los derechos de la personali-
dad, de la familia, intelectuales y desde luego los derechos subjetivos reales.
32.2. Relativos. Son los derechos subjetivos que slo otorgan a su titu-
lar el poder de exigir un determinado comportamiento a personas deter-
minadas, este comportamiento no es de abstencin, sino, bsicamente de
accin (de obrar). Entre estos derechos subjetivos relativos estn los dere-
chos de obligaciones o de crdito.
13. FREITAS, citado por AREN, Beatriz, Derechos reales, t. 1, Hammurabi-Depalma, Buenos
Aires, 2003, p. 35.
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 65
14. Los derechos reales reconocidos por nuestro ordenamiento jurdico civil tienen ori-
gen legal (artculo 881 del Cdigo Civil). El sistema adoptado es el numerus clausus o
cerrado por ende prevalece frente al numerus apertus o abierto. No hay ms derechos
reales que los regulados por el Cdigo Civil, y las leyes especiales. Cfr. Alessandri,
Arturo, ob. cit., p. 27-28; AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 65; GATTI-ALTERINI, ob. cit., pp. 77-
88, estos autores analizan el artculo 2502 del Cdigo Civil argentino que, al igual
que nuestro Cdigo Civil, adopt el sistema numerus clausus (artculo 881), sobre el
que expresan: El numerus clausus apunta a la determinacin de cules han de ser los
derechos reales y al contenido in abstracto de ellos, pero no avanza sobre cul ha de
ser la calidad especfica de ese contenido, o sea sobre su contenido in concreto (tipi-
cidad), ibdem, p. 82. Vase tambin LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, t. IV, 4
ed., Madrid, 2002.
El debate sobre los sistemas numerus clausus y numerus apertus, viene de antiguo y se
cristaliz finalmente a lo largo del siglo XIX, el siglo codificador, cuando dos de los
grandes cuerpos legales europeos optaron por seguir distintas sendas en la materia;
as, el Cdigo Civil francs se pronunci claramente proclive al numerus apertus, esto
es, a favor del sistema de libre creacin de los derechos reales; ms tarde, otros
cdigos de la familia latina y, finalmente, el BGB alemn optaron (normalmente, de
forma ms implcita que expresa) por considerar que no deberan admitirse ms
derechos reales que los que fueran considerados tales por la ley. La efectiva influen-
cia del BGB alemn (1900) en sede del numerus clausus en la legislacin de la familia
latina cobra presencia en la nuestra.
Se puede consultar adems, CASTN TOBEAS, Jos, El sistema limitativo es el ms conforme
con la naturaleza del derecho real y los intereses de los terceros, en Derecho civil espaol
comn y floral, Madrid, 1978, p. 73.
66 NERIO GONZLEZ LINARES
15. La adopcin del sistema numerus clausus, en la creacin de los derechos reales, exige
normas de orden pblico, como en efecto tiene esta naturaleza el artculo 881 del
Cdigo Civil peruano. La trascendencia que tienen los derechos reales en el orden
poltico, econmico y social, reclaman la incidencia de la publicizacin de la norma ius
real, sobre todo si se trata de la creacin legal de los derechos reales. En este entender
no estamos de acuerdo cuando algunos (GATTI-ALTERINI), afirman fuera del rigor norma-
tivo, que en los derechos reales de garanta (prenda, anticresis o hipoteca) la nica
fuente es la convencin que debe ser expresada en la hipoteca (); o que tienen como
fundamento la voluntad presunta de las partes (). Dijimos, fuera del rigor legal,
en efecto as es, cuando se contrapone una afirmacin a una norma prohibitiva, impe-
rativa y de orden pblico, y este fenmeno se produce cuando se dice que los derechos
reales, como los de garanta, tienen como fuente la autonoma de la voluntad (no es as
en un sistema orientado por el numerus clausus, como el de la Argentina y el Per). A
ello se agrega, que los mismo juristas que sostienen que los derechos reales de garan-
ta tienen origen en la voluntad de las partes, dicen lo siguiente: Las proyecciones del
orden pblico en los derechos reales, que se traducen en el principio del numerus
clausus, impiden no slo la creacin de derechos reales distintos a los previstos por la
ley, sino tambin la modificacin de los que ella admite. La imposibilidad de modifi-
car los derechos reales permitidos, est implcita en la segunda parte del artculo 2502
del Cdigo Civil (). El numeral corresponde al Cdigo Civil argentino; en el nues-
tro es el artculo 881.
Si le atribuimos a los derechos reales de garanta un origen convencional, no seran
derechos reales, sino contratos (Cfr. los rubros 645, 705, 706). Entendemos que en los
derechos de obligaciones rige el principio de la autonoma de la voluntad (creacin
de derechos y obligaciones), que se halla limitado por la norma prohibitiva, impera-
tiva o de orden pblico, la moral y las buenas costumbre, en cambio en los derechos
reales esa autonoma pierde vigor, e impera el orden pblico que adquiere gran
connotacin en la regulacin de los derechos reales, o como dice MOLINARIO, Alberto
D., significa que los derechos reales son creados y organizados exclusivamente por
la ley, y que la regulacin total de los derechos reales es de orden pblico, Ensean-
za de los derechos reales que integran el derecho civil, en Revista los anales de la Faculta de
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 67
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1959, p. 28. Los
defensores del numerus clausus, afirman que el argumento de mayor peso es el orden
pblico. Los principios y la doctrina en su mayor parte fundamentan la vala del
sistema numerus clausus, en el orden pblico y el riesgo de conceder a los particulares
la creacin de los derechos reales de manera indiscriminada lindantes en el ejercicio
abusivo del derecho. Como bien expresa MAISCH VON HUMBOLDT, L., la razn de esta
limitacin es la de impedir la desnaturalizacin de las instituciones y proteger las
figuras existentes, dado que todo ello integra la nocin de orden pblico, Los Dere-
chos Reales, Lima, 1980, p. 14. En definitiva es el orden pblico y la publicizacin de
los derechos reales los que justifican el sistema cerrado.
16. CASTN TOBEAS, Jos, Derecho civil espaol comn y floral, 7 ed., Madrid, 1950, t. II, p. 8.
DIEZ-PICAZO, es partidario del sistema cerrado en la creacin de los derechos reales,
pero tambin recomienda que el derecho creado debe responder a la funcin social y
econmica, seala que es menester que la funcin econmica social que con la
constitucin del derecho se trate de conseguir, exija la especial forma de afectacin
del bien que el derecho real lleva consigo, y que lo imponga as la legitima utilidad
que se trata de obtener y la naturaleza de esa utilidad en relacin con los bienes de
que ella constituyan objeto, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. II, Madrid,
1978, pp. 99-101. En la prctica el sistema cerrado facilita la labor registral de los
bienes con la seguridad jurdica que debe ofrecer.
17. AREN, BEATRIZ, Derechos Reales, Hammurabi, t. 1, Depalma, 6 ed., Buenos Aires, 2003,
p. 66. Cfr. DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 99-101.
18. ALTERINI, Atilio Anbal, Reformas al cdigo civil - derechos reales, t. 1, Buenos Aires, 1994,
p. 34. ALTERINI, Jorge Horacio, comentando sobre el sistema adoptado por el Cdigo
Civil argentino, comparativamente con el artculo 881 del Cdigo Civil peruano,
llega a la conclusin que tanto la Argentina como el Per, han adoptado el sistema
del numerus clausus. El artculo 2502 del Cdigo Civil argentino, dice: Los derechos
reales slo pueden ser creados por la ley (), El numerus clausus en los derechos
reales, en Diez aos Cdigo Civil peruano, Universidad de Lima, t. I, Lima, 1994, pp. 401-
68 NERIO GONZLEZ LINARES
412. Como dispone el artculo 881 del Cdigo Civil peruano, los derechos reales
pueden ser tambin creados fuera del Cdigo mediante leyes especiales (dice y
otras leyes), por ejemplo, la propiedad agraria (artculos 4 a 19 del Decreto Legisla-
tivo 653 y el Decreto Supremo 0048-91-AG., artculos 88 y 89 de la Constitucin del
Estado), la propiedad comunal (artculo 89 de la Constitucin del Estado, Ley 24656),
la propiedad de las aguas (Decreto Ley 17752), la propiedad del autor (Decreto Legis-
lativo 822, artculo 2093 del Cdigo Civil).
19. VLEZ SARSFIELD, Dalmacio, redact el Cdigo Civil de la Repblica Argentina vigente
desde el 29 de setiembre de 1869. Reproduccin facsimilar de la edicin oficial de
Nueva York, 1870, Librera el Foro, Buenos Aires, marzo - 2003.
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 69
ha hecho permisible el numerus apertus (artculo 543 del Code) y slo es enunciativo.
Al respecto PLANIOL y RIPERT20, expresaban que es preciso respetar la libertad de
contratacin con tal que esta no vaya contra una disposicin de orden pblico lo
que sucedera por ejemplo, si se quisieran resucitar los antiguos derechos feuda-
les. Este sistema, sencillamente no se adapta a nuestra realidad social, econmi-
ca y cultural. Querer ser dueos para crear derechos reales slo producira des-
orden en nuestra compleja vida jurdica nacional.
20. PLANIOL, RIPERT y PICARD, Tratado prctico de derecho civil francs, t. III, Cultural S.A., La
Habana, 1946, p. 5. ALBALADEJO, Manuel, jurista espaol, ardoroso defensor del sistema
abierto o numerus apertus en la creacin de los derechos reales, seala que en cuanto
que los derechos reales tpicos no son los nicos posibles () junto a ellos caben en
principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particulares quieran
establecer, creando otras variedades (bien totalmente originales, si ello es prctica-
mente posible, bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en
estos los normales) de poderes directos sobre las cosas, ob. cit., p. 20. Cfr. HIGHTON E.,
Lineamientos de derechos reales, Ad Hoc, Buenos Aires, 1988.
70 NERIO GONZLEZ LINARES
rrado o sistema legal de los derechos reales), cuando expresa: Son dere-
chos reales los regulados en este Libro y otras leyes. Metodolgicamente
su ubicacin resulta muy acertada, en el Libro V, Seccin Primera, Disposi-
ciones generales. Es la primera de las normas en la regulacin de los dere-
chos reales, e irradia la imperatividad de casi toda la normatividad ius real
que contiene el Cdigo. Siendo as, los derechos reales estn limitados en
su vida jurdica (en su nacimiento, vigencia y extincin), por la ley. La con-
cepcin del numerus clausus, cerrado o legal, es adoptada por el Cdigo
Civil peruano, por su propia trascendencia socio-econmica y jurdica, e
igualmente adoptada por la mayora de las legislaciones de otros pases.
21. La Comisin creada por ley 26394 para elaborar el Anteproyecto de la Ley de Refor-
ma del Cdigo Civil, pretende modificar la norma contenida en el artculo 882 del
Cdigo Civil, haciendo facultativo su rigor imperativo, es decir, permitiendo que
mediante acto jurdico se establezca la prohibicin de disponer o gravar la propie-
dad, hasta por el plazo mximo de diez aos. Creemos que el poder de disposicin
del bien por el titular, o de ejercer la libertad de disponer o gravar su patrimonio, no
debe sufrir prohibicin o limitacin alguna, porque atentara a la libertad absoluta
de la que debe gozar el titular dominial.
El binomio libertad-propiedad es el fundamento en el que reposa un Estado demo-
crtico, aun con las limitaciones de la expropiacin o la funcionalidad social que debe
cumplir la propiedad. Si bien modernamente la propiedad sufre una serie de limita-
ciones, cuando stas corroen la libertad de disposicin (ius disponendi) vulneran la
esfera ms privada del derecho patrimonial.
Cul sera el fundamento para prohibir contractualmente enajenar o gravar la pro-
piedad? Seguramente el mismo que busca recortar la libertad. No se puede pasar
drsticamente de la prohibicin de atentar a la libertad de enajenar o gravar la
propiedad a la facultad de limitar esa libertad, menos en un Estado democrtico
donde aquella es la esencia de su mundo patrimonial. Es principio de los derechos
reales consagrado en la ley que no puede establecerse contractualmente la prohibi-
cin de enajenar o gravar (artculo 882 del Cdigo Civil), y as est consagrado
tambin la legislacin civil comparada, v. gr., entre otros, los Cdigos Civiles mexi-
cano (artculo 834) y argentino (artculo 2612).
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 71
23. Son los que otorgan al titular la facultad exclusiva de explotacin econmica como
los que tienen los autores de las obras literarias, artsticas o cientficas, etc. Cfr. ALES-
SANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, pp. 328 y ss., se ocupa ampliamente de la propiedad
intelectual considerada como un derecho doble: contiene un derecho moral pertene-
ciente a la categora de los derechos de la personalidad y destinado a defender la
paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial que resuelve la explo-
tacin econmica exclusiva de la obra a su creador o autor. MESSINEO, Francesco, ob.
cit., t. III, pp. 376-418, se ocupa ampliamente de la propiedad intelectual, que la consi-
dera como una especie de la propiedad o como un derecho real. Puede verse tambin
la obra de MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit., t. 1, p. 96.
24. Sobre los caracteres fundamentales de los derechos reales, vase la genial construccin
doctrinal de MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 196-200. Este autor considera, entre
otros, los que siguen: a) la inherencia del poder del titular de la cosa que es objeto del
mismo (sic); b) un poder con carcter de inmediacin (sic); c) un poder que excluye todo
otro poder igual, o concurrente del sujeto sobre la cosa: poder de exclusin (sic); d) a tal
poder configurado en los dos modos que hemos sealado corresponde un deber
de la generalidad de los terceros de abstenerse (sic); e) nace slo excepcionalmente, un
deber de contenido positivo a cargo del sujeto pasivo del derecho real (segn el autor
es el lado positivo del derecho real); f) la oponibilidad y la eficacia del derecho real
frente a todos (erga omnes); g) el objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa
determinada (sic); h) no-esencial es que los derechos reales sean perpetuos; son sustan-
cialmente temporales, esto es derechos a trmino el autor se refiere a los derechos
reales sobre bienes ajenos (sic); I) la preferencia de determinado derecho real sobre
los otros derechos reales est determinada, de ordinario por la prioridad (precedencia)
de la adquisicin (prior empore, prior iure); k) la preferencia (prevalencia) concedida al
derecho real sobre los concurrentes derechos personales patrimoniales, por lo que
puede hablarse de una jerarqua de poderes (sic), ibdem.
Tambin se puede consultar ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.15. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p.
59. Este ltimo citando a GIORGIANNI, expresa que los derechos reales estn caracteriza-
dos por la inherencia o ligazn de los poderes del titular a una cosa determinada (sic).
Otra caracterizacin de los derechos reales se tiene con el objeto de su distincin de los
derechos de crdito, como la que propone PREZ LASALA, Jos L., por la inmediatez, por
razn de los sujetos, por el objeto, por el derecho de preferencia, por el orden de
prioridad, por el modo de originarse, por la duracin, por el nmero, y por la publici-
dad registral, Derechos reales y derechos de crdito, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 45.
74 NERIO GONZLEZ LINARES
los derechos reales, que dicho sea de paso, les proporcionan tipicidad in-
confundible frente a los derechos de obligaciones y a los de las dems ra-
mas del Derecho civil. En consecuencia, las caractersticas de mayor rele-
vancia jurdica, son:
40.1. Es un poder jurdico del titular. El titular del derecho real tiene
inherencia con el bien sobre el que ejerce el poder jurdico; pero esto no
significa que siempre haya aprehensin material o fsica, sino basta la jurdica
o formal como ocurre con la propiedad de inmuebles que conlleva nsitamente
el uso, el disfrute o la disponibilidad del bien. La titularidad es directa.
25. MESSINEO, Francesco, Derecho civil y comercial, t. III, trad. de Santiago Sents Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 197.
26. En la prctica y en alguna doctrina del carcter excluyente de los derechos reales, se
confunden los caracteres de exclusividad y excluyente. La exclusividad debe enten-
derse como el ejercicio del derecho de propiedad con exclusividad por parte del
titular dominial sobre todo el bien; es decir, que pertenece el bien slo a una persona.
No puede pertenecer ms que slo a una persona. HIGHTON, Elena I., al tratar este
carcter previamente cita el artculo 2508 del Cdigo Civil argentino, que define lo
exclusivo que son los derechos reales, propiamente el de propiedad, con el tenor
siguiente: El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el
todo el dominio de una cosa; ms pueden ser propietarias en comn de la misma
cosa, por la parte que cada una puede tener. En cambio el carcter excluyente, conce-
de al titular del derecho real el poder de excluir de su propiedad a todo aquel
considerado tercero en relacin al bien e impedir que tenga cualquier ingerencia
como a colocar o introducir objetos en el bien o ejercer actos posesorios o de domi-
nio, etc, sin tener la calidad de titular del bien. Los derechos reales son exclusivos y
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 75
41.1. Por la inherencia del poder del titular al bien que es objeto del
mismo. El poder del titular se proyecta de manera directa sobre el bien y
no se aparta de ste aun cuando est en posesin de un tercero (es el
poder jurdico del titular sobre el bien).
41.2. Por la determinacin del objeto del derecho real. Los derechos
reales funcionan en base a bienes determinados o no indeterminados. Los
bienes deben ser inconfundibles, la duda o la confusin de la individuali-
dad del bien, crea dudas en la titularidad del bien.
28. En la doctrina casi de manera uniforme se establece que los elementos constitutivos
de los derechos reales son el sujeto activo del derecho, y la cosa es objeto del derecho;
en cambio en los derechos de obligaciones o personal, los elementos que lo estruc-
turan son el sujeto titular o activo del derecho, el objeto de este derecho y el sujeto
deudor o pasivo. En esta lnea Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 15; MESSINEO,
Francesco, ob. cit., t. III, p. 197; LAFAILLE, Hector, ob. cit., t. I, p. 3; GATTI ALTERINI, por
oposicin, se configur al derecho personal con tres elementos: El sujeto activo
(titular del derecho), el sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestacin dar, hacer
o no hacer), ob. cit., p. 34.
Algunos autores hablan de relacin jurdico real, pues si estamos a que las relaciones
jurdicas slo pueden darse entre personas, y no con los bienes, lo pertinente es hablar
de relaciones reales, como lo recomiendan la mayora de ius realistas argentinos; as,
MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1981. El
autor dice: Hemos recurrido a la expresin relacin real, teniendo en cuenta que si por
derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relacin entre el
hombre y la cosa puede tambin ser calificada de real. Para un estudio detenido y
profundo sobre las relaciones reales, se recomienda la obra citada.
78 NERIO GONZLEZ LINARES
29. Cfr. nuestro planteamiento sobre las relaciones entre el titular y el bien (supra 43).
30. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1961, p. 198.
31. Objeto de los derechos reales. El contenido o asiento de estos derechos es la cosa tomada en
su acepcin tcnica, de objeto corporal, susceptible de valor. Cfr. LAFAILLE, ob. cit, t. III, p. 16.
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 79
TTULO II
DISIMILITUDES: DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES O DE CRDITO
33. El Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, en el artculo VII de su
Ttulo Preliminar regula la funcin ambiental que debe cumplir la propiedad, cuya
literalidad es como sigue: El ejercicio del derecho de propiedad, conforme al inters
social, comprende el deber del titular de actuar en armona con el medio ambiente.
34. PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los bienes, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 5.
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 83
46.1. Por razn de los sujetos. En los derechos reales se instituye una
relacin directa e inmediata entre persona y bien, v. gr., si soy propietario de un
determinado bien, no tengo la necesidad de un intermediario, porque ejerzo
directamente mi derecho sobre el bien. Se trata de ejercer un derecho por s
mismo. De esta manera el derecho real crea una relacin directa e inmediata
entre la persona y el bien, dando lugar a la concurrencia de dos elementos: a) la
persona, que es el sujeto activo o titular del derecho; y, b) el bien, que es el objeto
de aquella relacin (relacin tpicamente real). Segn DEMOLOMBE36, en los dere-
chos reales intervienen slo dos elementos, el titular del derecho y la cosa; en
cambio en los derechos de crdito los que intervienen son tres, el titular, el
35. El problema de las disimilitudes entre los derechos reales (ius in re) y los obligacionales o
de crdito (ius in personam), es uno de los ms importantes de dilucidar en el derecho civil.
No en vano se considera como la summa divisio. No se trata de un problema puramente
terico, sino, tiene sin duda el valor didctico en la enseanza de la materia ius real, en esta
misma medida su trascendencia jurdica es en la prctica de ambos derechos (reales y
personales). De lo que resulta que las diferencias elaboradas en la doctrina tomando como
fuente el aporte de las mismas clasificaciones jurdicas (reales y obligacionales) sirvan para
que operen cada una con plena autonoma. Para todo vase la excelente obra de PREZ
LASALA, Jos Luis, Derechos reales y derechos de crdito, Depalma, Buenos Aires, 1961. Vanse
adems, MESSINEO FRANCESCO, ob. cit., t. II, p. 16; GATTI - ALTERINI, Comparacin analtica entre los
derechos reales y los personales, en ob. cit., pp. 51-63; PUIG BRUTAU, Jos, ob cit., t. III, p. 12.
36. DEMOLOMBE, C., citado por PREZ LASALA, Jos L., expresa: Aceptamos esta posicin en
cuanto atae al dominio, pero la negamos al extenderla a los dems derechos reales. En
principio en el dominio no hay otro sujeto que su titular, que es quien ejerce el poder
sobre la cosa. No hay sujeto pasivo alguno; la idea del sujeto pasivo colectivo (obligacin
pasivamente universal) es ajena al derecho civil. Afirmamos en cambio, la existencia del
sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena (). Tal sujeto pasivo existe en las
dos categoras de los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los de garanta. Estas
afirmaciones no dejan de ser totalmente ciertas, en cuanto el sujeto pasivo universal
estara reservado slo para el derecho de propiedad, o como reitera el autor, que estas
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 85
obligado y la prestacin. Sobre estas afirmaciones PREZ LASALA37, dice que acep-
tamos esta posicin en cuanto atae al dominio pero la negamos al extenderla a
los dems derechos reales prosigue el autor afirmamos, en cambio, la exis-
tencia del sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena. Tal sujeto pasivo
existe en las dos categoras en los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los
de garanta. En efecto, en todo derecho real derivado de la propiedad existe el
sujeto pasivo como persona natural o jurdica, las aseveraciones del jurista men-
cionado, desde luego provocan nuestra plena adherencia. Si esto es as, las dife-
rencias entre los derechos reales y de obligaciones, por razn de los sujetos,
resultan innecesarias o sin objeto, como se tiene explicado.
En cambio sucede con claridad en los derechos de obligaciones o de
crdito, la creacin de una relacin entre la persona titular del derecho
(acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto del derecho (prestacin).
En los derechos personales o de crdito, existe slo un sujeto pasivo en la
relacin jurdico-obligacional frente al titular del derecho, de tal manera
que generan eficacia slo entre las partes (inter-partes).
39. Ibdem, p. 52. Agregan en nota a pie de pgina que, sin una cosa que le sirva de objeto
inmediato, no puede configurarse el derecho real, ibdem.
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 87
40. La autonoma de una rama jurdica como la de los derechos reales o la de obligaciones,
se determina como aconseja Antonio CARROZZA, a travs de los planos o niveles auton-
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 89
reales; en cambio los derechos personales son aquellos que pueden hacerse
valer entre personas determinadas.
47. SEMEJANZAS. Sin duda, las semejanzas entre los derechos reales y
los derechos obligacionales o de crdito esencialmente radican en:
1. Ambos son los dos grandes derechos patrimoniales, en razn de
que esencialmente son de extraordinario contenido econmico.
2. Ambos son clasificaciones jurdicas del derecho civil.
3. Ambos normativamente estn regulados por el mismo Cuerpo legal
(Cdigo Civil.).
4. Ambos estn informados por los principios de la patrimonialidad, la
economicidad y la funcin social de la propiedad, que tributan por todas
las vertientes al desarrollo del pas
48. RELACIONES
Las relaciones entre los derechos reales y los personales o de crdito
estn marcadas porque se trata de derechos de contenido econmico-patrimo-
nial, que no pueden mantenerse desvinculados o escindidos esta situacin
de escisin no existe en el derecho, pues ante todo el derecho es un sistema.
Una de las fuentes vinculatorias entre ambos derechos son los derechos
reales de garanta, que operan de accesorios garantizando el cumplimiento
de una obligacin de naturaleza personal o de crdito (por ejemplo, en la
hipoteca, la prenda, etc.), o sea, la pretensin personal se sirve de la preten-
sin real (v. gr., en una servidumbre con respecto a los gastos de manteni-
miento y conservacin a cargo del propietario del predio sirviente). Luego
podemos aludir a las obligaciones denominadas propter rem (obligaciones rea-
les), establecidas por la ley. Los derechos reales son accesorios de los nego-
cios jurdicos (derechos reales de garanta), de los que surgen derechos y
41. Citado por LAQUIS, Manuel A., Derechos reales - parte general, t. I, Depalma, Buenos
Aires, 1975, pp. 18-19.
42. Ibdem, p. 33.
92 NERIO GONZLEZ LINARES
A. Clasificacin de Enneccerus
1. Derechos reales de dominacin.
1.1. Derecho que concede el seoro total sobre la cosa, solamente el
derecho de propiedad, derecho fundamental y clsico que, en principio,
constituye el derecho real de mayor amplitud, naturalmente sujeto hoy, a
las limitaciones impuestas por el derecho moderno.
1.2. Derecho que puede conceder el seoro total en cuanto al goce pero
no la disposicin del bien, como el usufructo, que da a la persona el derecho
de gozar del bien pero no la facultad de disponerlo.
B. Clasificacin de WOLFF
Ampliando los criterios clasificatorios de los derechos reales, pode-
mos sealar el elaborado por el notable jurista Martn WOLFF, como sigue:
Tercera Parte
98 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO III: DE LOS BIENES 99
CAPTULO III
De los bienes
TTULO I
COSAS Y BIENES
bien es toda cosa que puede servir de algo, y que el contenido de todo derecho
es un bien y el destinatario del derecho es el hombre; el mismo jurista escribe,
que no hay derecho sin utilidad, y que bien y derecho nunca se combaten.
Para el profesor CASTAEDA5, los bienes denotan un concepto ms amplio que el
de cosas, las cosas son los objetos corporales, los bienes son cosas, derechos
reales, obligaciones. En definitiva, se llaman bienes a todos aquellos que conlle-
van nsitamente un valor que se traduce en la utilidad destinada a satisfacer las
necesidades del hombre, por ejemplo, los vestidos, alimentos, vehculos, los cr-
ditos, las acciones en una sociedad annima, el derecho de autor, etctera.
4. IHERING, Rudolf Von, El espritu del derecho romano, t. I, versin espaola, 5 ed., Madrid,
1892, p. 366.
5. CASTAEDA, Jorge Eugenio, Los derechos reales, 4 ed., Lima, 1973, p. 19. El autor citando a
BURGUNDUS, explica que, los bienes son para los hombres sangre y alma; cuando no los
tiene, anda como difunto entre los vivos; y la persona que regla segn la condicin de los
bienes; estos no siguen a la persona, sino que atraen a la persona. La cosa tiene una
significacin ms restringida que la de bien, la cosa es la res de los romanos. Y res est
dentro de los vocablos padre, patriota. El patriota debe tener cosas para ser tal. Y el
padre no slo debe tener hijos, sino tambin cosas. Sin embargo, cosa viene del latn
causa. Por ella, hay cosas; y en griego causa es principio; origen. Lo hemos dicho y
reiteramos que todas las cosas son bienes, pero no todas son bienes Es tambin de insistir
que los bienes son el gnero y la cosa la especie. El Proyecto del Cdigo Civil argentino,
contiene en su artculo 214 lo siguiente: Se denominan bienes los objetos susceptibles de
valor econmico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre, Nos parece una definicin de los bienes acorde a la concepcin
moderna, sobre todo en cuanto hace alusin a la energa (como la elctrica) y las fuerzas
de la naturaleza, en cuanto sean de utilidad y beneficio para el hombre, ingresan a ser
regulados por el derecho real, en la categora de bienes. El Cdigo Civil peruano en
comparacin con la mayora de los Cdigos latinoamericanos, que adoptan la termino-
loga de cosas (como el colombiano, chileno, argentino, etc.), utiliza el concepto jurdico
de bienes. Actualmente el novsimo Cdigo Civil de Brasil, en el Libro II, se ocupa bajo
el ttulo De los bienes, desterrando el concepto cosa.
CAPTULO III: DE LOS BIENES 103
chos reales sobre bienes futuros; d) las cosas deben ser singulares. Ibdem. Para una
mejor informacin Vase DE SALVO VENOSA, Silvio, Direito civil - direitos reais, 3 ed., vol.
5, Sao Paulo - Brasil, Atlas S. A., 2003. Resulta interesante lo que el autor brasileo
ensea sobre los bienes, cuando dice que entendemos por bienes todo el que nos
puede proporcionar utilidad. En una visin legal, no jurdica, bien es todo el que
puede corresponder a nuestros deseos. En la comprensin jurdica, bien debe ser
considerado todo el que tiene valor pecuniario o axiolgico. En este sentido bien es
una utilidad, puede ser econmica, puede ser no econmica (filosfica, psicolgica o
social). En este aspecto, bien es especie de cosa, empero los trminos sean, por veces,
utilizados indistintamente, ibdem, p. 17.
9. CUADROS VILLENA, Ferdinad C., ob. cit., t. I, p. 85.
10. PREZ LASALA, Jos Luis, ob. cit., p. 71. Nuestro ordenamiento jurdico en materia ius
real, modernamente admite como objeto del derecho de propiedad los derechos
intelectuales. Estos derechos por su fuerte contenido patrimonial, pese a denotar
cierta inmaterialidad, excepcionalmente son considerados derechos reales por el
artculo 2093 del Cdigo Civil peruano.
CAPTULO III: DE LOS BIENES 105
bienes, trmino con el cual se abarca tanto las cosas corporales como las
incorporales. Al respecto nuestro Cdigo Civil (artculo 2093) considera a
las obras intelectuales, artsticas o industriales como derechos reales.
En el derecho real comparado tenemos el artculo 90 del Cdigo Civil
alemn, que en la Seccin Segunda de la Parte General, regula las cosas
expresando que, en el sentido legal son cosas los objetos corporales. Por
su parte el Cdigo Civil italiano en su artculo 810, concepta el bien
como aquella cosa que puede ser objeto de derecho.
mando que los bienes son el objeto y la fuente material de los derechos
patrimoniales.
63.2. Bienes por las relaciones entre las cosas. Tenemos: 1. Bienes sim-
ples y compuestos. 2. Bienes principales y accesorios. 3. Bienes frutos y
productos.
15. Sobre la clasificacin de los bienes como los objetos de los derechos reales, se puede
ver, LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. III, p. 16; BORDA, Guillermo, Manual de derechos reales, 4
ed., Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 9 y ss.; ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t., I, p. 6;
CIFUENTES, Santos, ob. cit., pp. 122-152. Este ltimo autor clasifica los bienes de la
manera siguiente: a) atendiendo a su relacin con el patrimonio, que a su vez pueden
ser: a.a) dentro del patrimonio (), a.b) fuera del patrimonio, cosas que no tienen
dueo por no ser objeto de un derecho privado; b) atendiendo a utilizacin y dispo-
sicin, que representan: b.a) dentro de comercio, b.b) fuera de comercio; c) atendiendo
a su naturaleza, como: c.a) muebles e inmuebles, c.b) fungibles y no fungibles, c.c)
consumibles y no consumibles, c.d) divisibles y no divisibles, frutos y productos; d)
atendiendo a la conexin entre s: d.a) simples, d.b) compuestos, d.c) principales; e)
atendiendo a las relaciones de los bienes con las personas: e.a) bienes del Estado,
e.a.a) bienes pblicos, e.a.b) bienes privados, e.b) bienes municipales, e.c) bienes de
la Iglesia, e.d) bienes particulares. Ibdem.
CAPTULO III: DE LOS BIENES 109
64.1. Corporales (res corporalis), son aquellos que tienen existencia real
y pueden ser percibidos por los sentidos. Se caracterizan por su materiali-
dad o presencia fsica, v. gr., una casa, un libro. La energa es un bien corpo-
ral, aun cuando no tiene forma, es sensible. Estos bienes son los que pue-
den verse y tocarse.
16. El novsimo Cdigo Civil de Brasil, clasifica y define los bienes en inmuebles y
muebles; as, afirma lo siguiente: Son bienes inmuebles el suelo y todo cuanto se le
incorpore natural o artificialmente (artculo 79). Son muebles los bienes suscepti-
bles de movimiento propio, o de remolcacin por fuerza ajena, sin alteracin de la
sustancia o de la destinacin econmico-social (artculo 82).
CAPTULO III: DE LOS BIENES 111
no todo es inmueble, el casco del fundo, sino tambin todos los cultivos, y si se
trata de animales de labranza o de ganado, se consideran como que forman
parte del inmueble, por su destino. Claro est, mientras los cultivos no sean
cosechados son inmuebles, pero una vez realizados pasan a ser muebles.
El tratadista francs PLANIOL18, critica la clasificacin, por ficcin legal, ex-
presando: que es una de las ficciones ms innecesarias del derecho, que a
nada conduce declarar que determinados bienes muebles son inmuebles, ya
que stos slo lo son por su naturaleza y para los muebles hay una frmula ms
simple: por el fin perseguido. Que si lo que se pretende con esta clasificacin es
evitar que rijan normas destinadas respecto a determinados bienes que deben
estar sometidos a las mismas, por ejemplo, el suelo y lo que est agregado a l
es intil la ficcin de declarar que son inmuebles los muebles agregados, cuan-
do es ms simple o mejor disponer que quedan sujetos a las mismas reglas
aplicables a los inmuebles y que no pueden separarse sin la voluntad del pro-
pietario el autor agrega que as lo consignan los cdigos alemn y suizo,
los cuales hablan de partes integrantes y accesorios, sin usar ficciones puede
ocasionar dificultades. Nosotros creemos que no existe mayor dificultad, si
es por mandato legal, tener a ciertos muebles como inmuebles, y por razones
de su utilidad y trfico econmico, mxime que los derechos reales que slo
pueden ser tpicos o legales, as ocurre en nuestro derecho real positivo, como
aparecen de los incs. 4, 9 y 10 del artculo 885 del Cdigo Civil.
69. PREMISA
Como antecedentes legislativos de la clasificacin de los bienes en
inmuebles y muebles tenemos en nuestro pas el Cdigo Civil de 1852, que
en su artculo 456, se refiere a los inmuebles enunciativamente y en el art-
culo 455 slo define los muebles. Este primer Cdigo Civil peruano, sigui
la teora clsica de los romanos, que aplica la clasificacin de muebles e
inmuebles a los bienes corporales. Luego tenemos el Cdigo Civil de 1936,
que se ocupa enumerativamente de los bienes inmuebles en el artculo 812,
y de los bienes muebles en el artculo 819. En el Cdigo Civil de 1984,
vigente, se legisla siguiendo la metodologa legal, simplemente enumerativa
de los bienes inmuebles en once incisos del artculo 885. El Cdigo nos
habla de manera uniforme, no de cosas, sino de bienes.
El artculo 886 del Codigo Civil, en sus 10 incisos, enumera cuales son los
bienes muebles. Hoy todos los Cdigos modernos acogen la distincin entre
inmuebles y muebles, como ocurre en la legislacin comparada, as tenemos, el
Cdigo Civil italiano, en su artculo 406, expresa: Todas las cosas susceptibles
de ser objeto de una propiedad pblica o privada son bienes inmuebles o mue-
bles. El Cdigo Civil espaol en su artculo 335, dice: Todas las cosas que son
o pueden ser objeto de apropiacin se consideran como bienes inmuebles. El
Cdigo Civil mexicano para el Distrito Federal, clasifica los bienes de manera
general como inmuebles y muebles en sus artculos 750 a 751; 752 a 763. El
novsimo Cdigo Civil de los Estados Unidos de Brasil, vigente desde el 10 de
enero de 2003, dedica la Seccin I, Captulo I, del Libro II, De los Bienes, a los
bienes inmuebles (artculo 79), y muebles (artculo 82).
70. BIENES INMUEBLES. El artculo 885 del Cdigo Civil, sin ser
limitativo, los enumera, y son:
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua, y
las aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras, y depsitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7. Las concesiones para explotar servicios pblicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado
al servicio.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
71. BIENES MUEBLES. El artculo 886 del Cdigo Civil enumera las cla-
ses de bienes muebles, y son:
1. Los vehculos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturaleza suceptibles de aprovechamiento.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si
no estn unidos al suelo.
114 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
CLASIFICACIN DE LOS BIENES
19. El artculo 2324 del Cdigo Civil argentino, dice: Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden susti-
tuirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Cfr. Cdigo Civil de la
Repblica Argentina, redactado por Dalmacio VLEZ SARSFIELD, sancionado por ley 340 de 25 de
setiembre de 1869 y vigente desde el 1 de enero de 1871, Edicin Oficial, Buenos Aires, 2003.
20. El Cdigo Civil espaol, define normativamente los bienes fungibles o no fungibles
en el artculo 337, expresando: Los bienes muebles son fungibles o no fungibles: A la
primera especie pertenecen aquellos de que no pueden hacerse el uso adecuado a su
naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los dems. Cfr.
Cdigo Civil Alemn, XIII ed., Comentarios y Solucin de Jurisprudencia por Jaime de
CASTRO GARCA, Edit. Codex, Madrid, 2002, p. 152.
21. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino derechos reales, tt. I y II, 4 ed.,
Buenos Aires, 1951, p. 658. vase para todo ALESSANDRI, Arturo, op. cit. t. II. p. 201 y ss.
116 NERIO GONZLEZ LINARES
1177 del Cdigo Civil. 3. La decisin o voluntad de los titulares del bien de
efectuar o no la divisin del bien. Aqu juega papel importante la voluntad
de las personas.
73.4. Bienes presentes y futuros. Bienes presentes son aquellos bienes que
tienen existencia real y efectiva en un tiempo determinado, como es al cele-
brarse una relacin jurdica. Bienes futuros, son aquellos que no tienen todava
existencia y tan slo se espera que existan o hay la probabilidad de que existan,
v. gr., el fruto de un rbol, la obtencin de la pesca. Si hablamos de bienes
presente y futuros rpidamente advertimos que nos encontramos controlados
por el tiempo, lo presente ya es una realidad en el tiempo, existe. Lo futuro es
una expectativa con posibilidades de existir el bien en un momento dado.
Constituir hipoteca sobre bienes futuros, de acuerdo con nuestra ley
civil, se encuentra prohibido; sin embargo, la Comisin Revisora del actual
Cdigo Civil, pretende crear todo lo contrario, es decir, la hipoteca sobre
bien futuro, y como si esto fuera poco pretende crear la hipoteca sobre
bienes muebles. Es conveniente crear la hipoteca sobre bienes futuros que
equivale a decir sobre bienes inciertos? Los de la Comisin han olvidado
que los derechos reales operan sobre bienes determinados, que un bien de
obtencin a futuro que sirva de garanta real conducira a una garanta
incierta por no decir inexistente y a un imposible jurdicamente hablan-
do y, finalmente, que no es posible la inscripcin de un bien futuro en los
Registros Pblicos.
25. BARASSI, Lodovico, Instituciones de derecho civil, vol. II, trad. de Ramn GARCA DE HARO,
Bosch, Barcelona, 1955, p. 142.
CAPTULO III: DE LOS BIENES 119
rio del predio todo lo que est aplicado permanentemente a su fin econ-
mico y se halla en una relacin que responde a ese fin. Esta disposicin ha
sido superada con mejor precisin y tcnica por el artculo 888 del Cdigo
Civil de 1984, en cuyos supuestos no se limita, en lo accesorio, slo a los
denominados predios, como lo haca el numeral acotado del Cdigo Ci-
vil de 1936, sino ahora, se utiliza la palabra bien, como en efecto el artcu-
lo 888 (del Cdigo Civil de 1984), dice: Son accesorios los bienes que, sin
perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin eco-
nmico u ornamental con respecto a otro bien (...).
Los bienes accesorios son los que para existir dependen de otros bienes,
son los que estn subordinados a otros. As, sern accesorios de un predio
agrcola todo lo que es necesario o aplicado de manera permanente a los
fines econmico-productivos del bien principal, seguirn la suerte del bien
principal y slo tendrn vida en la medida del cumplimiento de los fines del
principal, v. gr., un tractor arador. Hemos dicho que un bien simple es el que
tiene propia existencia en lo fsico y econmico, pero si este bien requiere
conectarse con otro bien lgicamente estaremos ante un bien compuesto.
Tradicionalmente a los bienes accesorios se les denomin pertenen-
cias o bienes unidos por accesin. En el derecho real moderno se prefiere
hablar de las partes integrantes y accesorias, las cuales tienen que ver mucho
con el bien principal, sobre todo en el cumplimiento de sus fines econmico-
sociales. En suma, los bienes principales son aquellos que tienen existencia
propia e independiente, no requiere de otros bienes; en cambio, bienes acce-
sorios son los que estn subordinados a otro bien llamado principal, que sin
ste no pueden existir. Bienes integrantes y accesorios estn ligados al prin-
cipal, para imprimirle funcionalidad socio-econmica. El ejemplo por exce-
lencia del bien principal es el suelo y los rboles seran accesorios de aquel.
TTULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
76.1.2.1. Frutos naturales. Son aquellos que nos ofrece la naturaleza y, que
se renuevan peridicamente con el cambio de los frutos (porque se van perci-
biendo), como ocurre en la agricultura, con cada campaa agrcola. Esta clase
de bienes tiene estrecha vinculacin con los recursos naturales renovables.
Consideramos que habr la obtencin o percepcin de los frutos naturales
econmicamente hablando, como en la agricultura, slo cuando hay intervencin
del hombre; pero si slo fueran las fuerzas de la naturaleza, en su explotacin,
estaramos en una mera actividad extractiva, por ejemplo, la tala de los bosques
naturales como ocurre en la selva y ceja de selva, con fines madereros. Pero es otra
la actividad econmica cuando interviene el hombre aprovechando los recursos
renovables como ocurre con las actividades agrarias, en las cuales la presencia del
hombre es imprescindible con el objeto de colaborar con la naturaleza, para obte-
ner primariamente los frutos, cien por ciento naturales, directamente de la natura-
leza tal cual nos ofrece, destinados al consumo humano. Frutos naturales que son
generados aprovechando la fuerza productiva del suelo o la tierra. Pero si habla-
mos de las actividades agrarias necesariamente requieren de la colaboracin del
cultivador o criador, de lo contrario no habra actividad agraria o agricultura.
76.1.2.2. Frutos industriales. Esta clase de frutos son creados por el hom-
bre, es decir, la intervencin del hombre es indispensable. La capacidad
creadora y transformadora del ser humano hace posible que los bienes
sean transformados en una o mltiples formas (actividad industrial). Son
frutos industriales los que produce el bien, por la intervencin humana
(artculo 891 del Cdigo Civil). Las utilidades o beneficios obtenidos de
una actividad industrial son frutos industriales.
76.1.2.3. Frutos civiles. La norma que los regula (artculo 891 del Cdigo
Civil), establece: (...) son frutos civiles los que el bien produce como consecuen-
cia de una relacin jurdica. As, como dice la norma, nacen estos frutos, por
ejemplo, de un contrato de arrendamiento, la renta que se debe percibir por ste
es el fruto civil; en el prstamo de dinero, los frutos civiles son los intereses que
debe pagar el prestatario. En consecuencia el resultado de esas relaciones jurdi-
cas, son las ganancias que percibe y corresponden al titular del derecho.
77. PRODUCTOS
El artculo 894 del Cdigo Civil, nos alcanza la definicin legal siguien-
te: Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien.
Siendo as, los minerales, petrleo, gas, etc., son productos. Todo provecho
obtenido de los recursos naturales no renovables, afectando su sustancia hacia
la extincin del bien productivo, son considerados jurdicamente productos.
124 NERIO GONZLEZ LINARES
fuera del comercio de los hombres (extra comercium), es decir, a la res in comer-
cio y a la res extra comercium. Los bienes extra comercio se encontraban exclui-
dos unos por ser derechos divinos y otros por ser derechos humanos, stos
fueron los llamados res nullius divini iuris y res nullius humani iuris, respectiva-
mente. Por cuestiones de derechos humanos se hallaban excluidas las res
communes (las cosas sobre las que no se conceba un derecho privado como
son el aire, la luz, el sol, etc.), de igual manera se hallaban excluidas las res
publicae (las destinadas al uso pblico y que los hombres, como ciudadanos
tenan derecho de utilizarlos, por ejemplo, los caminos, las plazas, etc.), ha-
ban tambin las res universitatum, que eran algunas cosas que pertenecan a
los ciudadanos (como los forum, los baos pblicos, etc.).
Modernamente los Cdigos Civiles28, contienen la clasificacin de los
bienes por el titular al que pertenecen, as como tambin por la diferencia
28. Entre los cdigos civiles que contienen la clasificacin de los bienes tenemos nada
menos que al novsimo de Brasil, en vigor desde el 11 de octubre de 2003, de la siguien-
te manera: artculos 79 y 82, sobre los bienes inmuebles y muebles; artculos 85 y 86, los
bienes fungibles y consumibles; artculos 87 y 88, los bienes divisibles; artculos 89, 90,
91, los bienes singulares y colectivos; artculos 92-07, los bienes recprocamente consi-
derados (principales y accesorios); artculos 98-103, los bienes pblicos. Luego tenemos
el Cdigo Civil argentino, que ubica la clasificacin legal de los bienes en los artculos
2311-2350, del Ttulo I, De las cosas consideradas en s mismas, o en relacin a los
derechos. De los Derechos Reales, del Ttulo Tercero. En el Cdigo Civil de Mxico
para el Distrito Federal, se advierte en el Ttulo Segundo, Captulo I, Del Libro Segun-
do, De los Bienes, Clasificacin de los Bienes, comprende los artculos 750-789 (40
artculos dedicados a la clasificacin de los bienes). El BGB alemn, vigente desde el 1
de enero de 1900, en palabras de HEIN KOTZ, conserva hoy en gran parte de su
contenido la misma redaccin que hace casi cien aos () la mayora de los juristas
alemanes opinan que an no se acerca siquiera el momento de tocar las campanas
fnebres por el Cdigo, manteniendo con firmeza la idea de la codificacin. Esta idea
se basa en la concepcin de que una codificacin es el mejor camino para la disposicin
de normas jurdicas aplicables a un determinado sector de forma ordenada y sin contra-
dicciones, con el fin de simplificar la materia jurdica, para hacerla accesible al ciudadano
y manejable para la praxis jurdica (). Este importante Cuerpo normativo tambin
contiene la clasificacin de los bienes en los numerales 91 (bienes fungibles); 92 (bienes
consumibles); 93 (bienes integrantes esenciales); 94 (partes componentes esenciales de
la finca o del edificio) y 97 (accesorios). Cfr. Cdigo Civil Alemn, trad. de Emilio EIRANOVA
ENCINAS, Marcial Pons, Edic. Jurdicas y Sociales S. A, Madrid, 1998, pp. 63-66.
El Anteproyecto de la Comisin Revisora del Cdigo Civil pretende instituir, en el
artculo 886-A, la clasificacin de los bienes en registrados o no registrados, al expre-
sar: Los bienes tambin pueden ser registrados o no registrados. Son bienes registrados los
incorporados en algn registro de carcter jurdico. Disposicin que concuerda con el
numeral 883 que segn el aludido Anteproyecto instituira la inscripcin registral
CAPTULO III: DE LOS BIENES 127
que existe entre los bienes del Estado y de los particulares, o por el princi-
pio de la enajenabilidad o alienabilidad, etc.
Como antecedentes legislativos, sobre la clase de bienes que nos ocu-
pa, tenemos el Codigo Civil de 1852, que en su artculo 459, clasific las
cosas en pblicas, comunes, particulares, de culto, vacantes y las de nadie
(ninguno). Sobre estos ltimos bienes que no pertenecen a nadie en propie-
dad, en la actualidad jurdicamente no se admite su existencia (en inmuebles),
por cuanto dentro de la concepcin amplia que se tiene del Estado, los
inmuebles sin dueo (res nullius), los abandonados (res derelictae) y los va-
cantes (res vacatio), pertenecen en propiedad al Estado; es decir, no cabe
jurdicamente hablar de bienes sin dueo ni de bienes vacantes.
El Cdigo Civil de 1936, incorpor tambin el principio de la enajenabilidad
en el Ttulo II del Libro IV, y clasific los bienes segn el titular del derecho de
propiedad en bienes de propiedad privada (artculo 821) y bienes del Estado
(artculo 822). En el actual Cdigo Civil de 1984, sin que exista justificacin, se
ha omitido legislar la clasificacin de los bienes segn el criterio del titular del
derecho, rompiendo de esta manera la lnea de los antecedentes legislativos y
en especial con referencia a la propiedad privada, como haba quedado esta-
blecido en los Cdigos Civiles de 1852 y 1936.
29. Sobre los bienes registrables y no registrables se puede consulta: LPEZ DE ZAVALA,
Fernando, Adquisicin de bienes de derechos reales, en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 61-69. El autor seala que
la clasificacin de las cosas es en inmuebles y muebles. Sin perder su importancia,
de esta clasificacin bsica de las cosas hay otra, que distingue las cosas segn sean
registrables o no registrables. Cuando uno examina la clasificacin en registrables y
no registrables, no deja de pensar en cmo la historia, sin repetirse, pareciera que
avanzara y retrocediera, porque la clasificacin en cosas registrables y no registra-
bles, guarda un cierto parentesco con la clasificacin en res macipi y nec mancipi. Para
el Derecho Romano, la clasificacin originaria fue la de mancipi-nec mancipi, atendien-
do a la importancia socioeconmica de las cosas. En cambio a esa misma poca, la de
muebles e inmuebles apenas comenzaba a ser esbozada, como se puede advertir en
las Institutas de Cayo, pues recin en la poca justinianea aparece claramente la
diferenciacin al mismo tiempo que se desdibuja la de res mancipi y nec mancipi ().
Esta clasificacin de cosas registrables y no registrables no coincide con la de mue-
bles e inmuebles, ya que hay muebles registrables y hay muebles no registrables. Y
en cuanto a los inmuebles, todos los del dominio privado son registrables, ibdem.
Con la institucionalizacin de la clasificacin de los bienes en registrables y no
registrables, se podr superar definitivamente la clasificacin de los bienes en mue-
bles e inmuebles? Sencillamente la respuesta es negativa, sera como creer que con
aquella clasificacin no habrn muebles e inmuebles. Recordemos que el novsimo
Cdigo Civil de Brasil (2003), con precisin instituye la clasificacin de los bienes
considerados en s mismos en inmuebles (artculos 79-81) y muebles (artculos 82-84).
CAPTULO III: DE LOS BIENES 131
Cuarta Parte
136 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 137
CAPTULO IV
De la posesin
TTULO I
GENERALIDADES
86. PREMISA
Iniciamos el estudio del complejo mundo de la posesin con las elo-
cuentes palabras de IHERING, conjugadas en la metfora de lo jurdico de tan
importante institucin, al decir que la posesin es el instituto molusco,
blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren
introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones vacia-
das en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. Po-
dramos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna
de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor. Es
una figura de caucho a la cual puede drsele las formas que se quiera.
La posesin como institucin jurdica es atendida en su estudio por la
ciencia ius real, y con solvencia y seriedad cientfica a partir de SAVIGNY1 y
1. SAVIGNY, Friedrich Carl Von, naci en Frakfurt, el 21 de febrero de 1779. Para una
completa informacin de la biografa y personalidad de este renombrado jurista
alemn, vase LAQUIS, Manuel A., Derechos reales, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp.
173-179. A decir de este autor, con la recuperacin del derecho romano para la
ciencia jurdica, y con la extensin que Savigny propuso su aprehensin, construy la
teora posesoria extrada de las fuentes romanas, dogmtica e inductivamente, a
diferencia de la metodologa abstracta y deductiva del racionalismo jusnaturalista.
Partiendo de los textos consider a la posesin como un hecho con consecuencias
138 NERIO GONZLEZ LINARES
tra para abrir todas las puertas de los dems derechos reales, sea sobre bie-
nes propios (la propiedad) o sobre bienes ajenos, en nexo inescindible con la
realidad o la vida misma de los hombres en relacin con sus bienes. Como se
ve, razones no faltan para reafirmar que la posesin, sin duda, sigue siendo
la figura jurdica ms controvertida como ms utilizada.
La historia nos informa que todo cuanto se refiere a la posesin es
motivo de debate, porque sobre su etimologa, definicin, elementos, ca-
racteres, naturaleza jurdica, fundamentos de su tutela jurdica, etc., siem-
pre concurrirn el anlisis, la reflexin y la crtica. Si recordamos el proceso
de reforma agraria llevado a cabo en nuestro pas, veremos, por ejemplo,
que fue la posesin agraria la que sirvi de instrumento jurdico o columna
vertebral de una nueva estructura agraria basada en el trabajo y produc-
cin agrarios, liquidando los sistemas de haciendas, latifundios, as como
los antisociales en la explotacin de la tierra, y esto nadie lo puede negar,
nisiquiera aquellos delirantes de un rgimen de la posesin y propiedad de
tipo feudal o colonial. Y es que, aunque no lo crean muchos, el principio la
tierra es para quien la trabaja, vive a luz meridiana en el vigente Decreto
Legislativo N 667, leyes ampliatorias y modificatorias.
3. Para una informacin completa sobre la posesin en Roma, vase LAQUIS, Manuel
A., ob. cit., pp. 142-145. Maximiano ERRAZURIZ E., Apuntes de derecho romano - de los
derechos reales, 3 ed., Editorial Jurdica Chile, 1983. En Roma se defini la posesin
como tenencia de una cosa con nimo de dueo. Los trminos posesin y dominio
son distintos, el primero es un derecho, el segundo, en cambio, un hecho. Al que
tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario. Al que tiene
una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesin y
no a todas protegieron de igual manera; de ah que no pueda darse una definicin
nica de posesin: a) la simple tenencia de una cosa, que no tena ninguna protec-
cin (como la del comodatario o el depositario); b) el poder efectivo que se tiene
sobre una cosa, situacin que est protegida por interdictos posesorios; y c) la
relacin de amplio seoro que se tiene sobre una cosa y que, adems de estar
protegida por interdictos permitir al poseedor adquirir la propiedad quiritaria
por usucapin, ya que su posesin procede de un justo ttulo y buena fe. La primera
se llam posesin natural; la segunda, simplemente, posesin o possessio ad inter-
dicta; la tercera posesin civil o possessio ad usucapionem. Tanto el poseedor ad
interdicta como el poseedor ad usucapionem gozaba de los interdictos para proteger
su posesin, si se ve perturbado. El mero tenedor o poseedor natural no goza de
ninguna proteccin.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 141
90.1. Etimologa.
142 NERIO GONZLEZ LINARES
4. BONFANTE, Pedro, Instituciones de derecho romano, 8 ed., trad. de Luis Bacci, Reus, Ma-
drid, p. 361.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 143
miento, etc.). De todo ello podemos extraer las acepciones con las que fun-
ciona la posesin en la doctrina y la prctica.
5. Sobre el particular Cfr. SALVAT, R., ob. cit., t. I, p. 105; MOLINARI ROMERO, Pedro E., Ideas
para una revisin de la teora de la posesin, Depalma, Buenos Aires, 1968; LAFAILLE, Hc-
tor, ob. cit., t. III, pp. 95-98.
LAQUIS, Manuel A., citando a SAVIGNY, seala que es evidente que en su principio y consi-
derada en s misma, la posesin es un simple hecho; por otra parte, es tambin cierto que
existe consecuencias legales que la acompaan. As, ella es a la vez un hecho y un derecho:
por s misma, es un hecho; por sus consecuencias se asemeja a un derecho (), ob. cit., p.
198. ALBALADEJO, Manuel, concluye sobre la naturaleza jurdica de la posesin, lo siguiente:
1. Se puede decir que la posesin es un hecho; 2. Que es un derecho. Se trata de dos figuras
distintas, en el que (...) se designa con un mismo nombre, pero que cada una tiene su
naturaleza, Derecho civil derecho de bienes, t. III, vol. I, 8 ed., Espaa, 1994, p. 39.
6. IHERING, Rudolf Von, Teora de la posesin - el fundamento de la proteccin posesoria,
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 145
7. La primera parte del artculo 1141 del Cdigo Civil italiano, dice: Se presume la
posesin de quien ejercita el poder de hecho, cuando no se prueba que ha comenzado
a ejercitarlo simplemente como detentacin.
8. Sobre esta figura se puede ver MESSINEO, ob. cit., t. III, p. 203. El jurista italiano considera
que el ius possessionis (derecho de posesin), se trata por lo general de una terminolo-
ga antigua, pero siempre actual, distinguida del derecho a la posesin (ius possessionis), esto
es, posesin considerada en s misma, en cuanto ejercicio efectivo, independiente-
mente de la circunstancia de que, como base de la posesin, est un fundamento o
ttulo, y que puede corresponder a quienquiera (). A nuestro juicio, el ejercicio del
derecho de posesin (ius possessionis) es el conjunto de facultades jurdicas nacidas del
hecho de la posesin que se trasunta en ciertos efectos jurdicos, como la proteccin
posesoria, la percepcin de los frutos, e inclusive alcanzar con el transcurso del
tiempo a la usucapin y constituir un derecho real de propiedad. Cfr. BELMAA JUREZ,
Jorge, Manual de la posesin, Alveroni, Buenos Aires, 1999, pp. 92-93; LASARTE, Carlos,
Ius possessionis y ius possidendi, en ob. cit., pp. 236-238, seala () que las situacio-
nes posesorias son mltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el seoro
de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesin como derecho o ius
possidendi, cuando en la posesin como hecho o ius possessionis, ibdem.
9. Messineo, con respecto al ius possidendi expresa que es el derecho a la posesin,
como una de las posibles manifestaciones de la titularidad del derecho subjetivo, es
148 NERIO GONZLEZ LINARES
10. Con toda nitidez y con fuerte influencia se advierte la presencia de la teora objetiva
(de IHERING) en el artculo 854 del BGB que a la letra dice:
150 NERIO GONZLEZ LINARES
(adquisicin de la posesin).
1. La posesin de una cosa se adquiere por la obtencin del seoro de hecho sobre la cosa.
2. El acuerdo entre el poseedor anterior y el adquirente es suficiente para la adquisi-
cin si el adquirente es capaz de ejercer el seoro sobre la cosa.
En la traduccin comentada del BGB (Cdigo Civil alemn) de Emilio EIRANOVA ENCI-
NAS (Marcial PONS, Edic. Jurdicas y Sociales, Barcelona, 1998, p. 273), se dice: Posesin
(Besitz): Concepto no transcrito al BGB. La posesin es el dominio de hecho, recono-
cido en el trnsito de las cosas de una persona a otra [mediante posesin jurdica
(RechtBesitz)]; por tanto, no es ninguna relacin de derecho, sino de hecho. Sin em-
bargo otorga una importante posicin de derecho de modo que tiene el sentido de un
derecho, si bien slo provisional. El poseedor tiene derecho a la proteccin de su
estado de posesin ().
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 151
11. Los Cdigos Civiles modernos contienen definiciones sobre la posesin, as pode-
mos citar los siguientes: El Cdigo Civil alemn, como aparece de la nota precedente.
El Cdigo Civil espaol, se limita en su artculo 430 a expresar la definicin de la
posesin natural y la civil. El Cdigo Civil Mexicano para el Distrito Federal, en su
artculo 790 contiene una definicin normativa no de la posesin, sino del poseedor
en los trminos siguientes: Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder
de hecho, salvo lo dispuesto en el artculo 793. Posee un derecho el que goza de l (el
artculo 793 al que alude la norma, se refiere al servidor de la posesin). El novsimo
Cdigo Civil de Brasil (2003), en su artculo 1.196, contiene la norma que define
legalmente al poseedor, como sigue: Se considera poseedor a todo aquel que tiene
de hecho el ejercicio pleno o no de alguno de los poderes inherentes a la propiedad.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 153
otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad. Aqu se advierte la influencia de la doctrina
de SAVIGNY.
En el Cdigo Civil mexicano (artculo 790), se define: Es poseedor de
una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en
el artculo 793. Posee un derecho el que goza de l. El artculo 793 al que
hace referencia el acotado, se refiere al estado de dependencia del verda-
dero poseedor, entre nosotros es el servidor de la posesin, que desde
luego no es poseedor. Del dispositivo transcrito observamos que define al
poseedor y no la posesin, lo que nos parece un error. El Cdigo Civil
espaol, nos habla en sus artculos 430, 431 y 432, de la posesin natural, de
la posesin de las cosas o en los derechos y de la posesin de bienes y
derechos, respectivamente. Asimismo, regula la llamada posesin civil o
civilsima (artculo 430).
15. El distinguido profesor cusqueo CUADROS Villena, ob. cit., t. I, pp. 287-288, nos habla
de Relaciones y diferencia con la tenencia (y la posesin), y despus de analizar sucin-
tamente los planteamientos de IHERING y SAVIGNY, afirma que la diferencia entre
posesin y tenencia carece de toda importancia, para luego aludir al artculo 905 de
nuestro Cdigo Civil, distinguiendo del contenido de este artculo la posesin inme-
diata y la mediata, recurre a la figura del arrendamiento para deducir que el
arrendatario es poseedor inmediato y el propietario arrendador el poseedor media-
to. Esto significa que el arrendatario es tpico poseedor inmediato y con ttulo posesorio
(derivado del derecho de propiedad del arrendador ius possidendi).
Cfr. RAMREZ, Eugenio M., La tenencia o detentacin, en Tratado de derechos reales, ob. cit., t.
I, pp. 459-476. El autor citando a SALVAT, anota: La concepcin tradicional siempre consi-
der que en la posesin existe una intencin de someter el bien al ejercicio de un derecho
de propiedad, en la tenencia, la voluntad consiste en someterla al ejercicio del derecho
subjetivo. Luego dice, que la diferencia est no en la voluntad del poseedor, sino en la
del legislador; ste, por excepcin, dispone en qu casos hay tenencia, ibdem.
No estamos de acuerdo con las afirmaciones de VELSQUEZ JARAMILLO, Luis, en cuando
dice que se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino
en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario,
el usuario, el que tiene derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empe-
ada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece, Bienes, Temis,
Bogota, 1998, p. 137. Los mencionados son tpicos poseedores con el poder de uso y
goce del bien porque estos se desplazaron del poder del titular dominial. Ejercen
posesin sobre bienes ajenos, sustentados en el ttulo posesorio otorgado por el
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 159
dueo del bien, situacin que los aleja (al usufructuario, habitador, arrendatario)
abismalmente del mero tenedor, que no es poseedor.
16. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. I, p. 284.
17. VALIENTE NOAILLES, Luis M, Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 37.
160 NERIO GONZLEZ LINARES
18. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75. Cfr. PUIG BRUTAU, Jos, en ob. cit., p. 55-59. El autor cita
a WOLFF y RAISER, para expresar que, lo que distingue al servidor de la posesin de
los dems no-poseedores, es que a l le es lcito ejercer hasta ms all de los lmites
del derecho general la legtima defensa los derechos de autoproteccin del posee-
dor, contra ataques extraos. Le es lcito defender la cosa por la fuerza, tal como le
sera lcito al poseedor mismo, tal como no sera lcito a otros terceros, ibdem. Con-
venimos a plenitud con estas palabras, por la misma inmediatez que tiene el servidor
con la posesin del bien, debe asumir la defensa extrajudicial o privada de la pose-
sin, como lo autoriza el artculo 920 del Cdigo Civil, de lo contrario la presencia
del servidor sera intil. La jurisprudencia nacional debe orientarse en este criterio
jurdico que la doctrina aconseja.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 161
daccin del Cdigo Civil de 1852), que dice: El poseedor puede adicionar
a su plazo posesorio el de aqul que le trasmiti vlidamente el bien. Esta
norma tiene como fuente el Cdigo Civil de Suiza, que en su artculo 941, se
lee: El poseedor que tiene el derecho de prescribir tiene la facultad de unir
a su posesin la de su antecesor si la prescripcin poda correr tambin en
favor de ste ltimo. La adicin del plazo posesorio le da mayor seguri-
dad al poseedor ad usucapionem, en la solucin del posible problema del
plazo prescriptorio que requiera para la usucapin (en la corta), haciendo
posible la unin de posesiones sea a ttulo universal o a ttulo particular,
siempre que sean posesiones compatibles u homogneas, v. gr. un heredero
puede acumular a su posesin la de su testador, si ella fue legtima.
La adicin o unin de posesiones tiene importancia, as por ejemplo,
en el supuesto de que Pedro, con justo ttulo y buena fe, con el plazo
posesorio de tres aos pretende acogerse a la prescripcin adquisitiva de
propiedad puede adicionar este plazo al de su transferente y alcanzar a lo
que precepta el artculo 950 del Cdigo Civil. La acumulacin, la suma o
llmese la unin de posesiones ha sido establecida como dice, ARIAS -
SCHREIBERT PEZET20, por razones prcticas que conciernen a la propiedad y a
la circulacin de la riqueza. En efecto ella facilita la usucapin, con las ven-
tajas que esto supone para la consolidacin del dominio.
105. LA COPOSESIN
Ninguno de los Cdigos Civiles anteriores al vigente llegaron a regu-
lar la coposesin, siendo as, es una de las innovaciones del actual Cdigo,
y se halla regulada en el artculo 899, cuya hiptesis legal es como sigue:
Existe coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien con-
juntamente. El mismo numeral, en su segunda parte, expresa: Cada po-
seedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios con tal que no signifi-
quen la exclusin de los dems. Este artculo segn la Ponencia del Pro-
yecto est inspirado en el Cdigo alemn (artculo 866).
La norma transcrita autoriza que, sobre un mismo bien pueden existir
dos o ms poseedores, y cuando alude a dos o ms personas implica
que la coposesin puede ser ejercida no slo por las personas naturales sino
tambin por las personas jurdicas.
20. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano - Los derechos reales, Stu-
dium, Lima, 1991, p. 101.
21. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 165
y posesorias (artculo 921 del Cdigo Civil) radica en que nadie puede hacer-
se justicia por mano propia, esta corresponde a la prehistoria del derecho. El
autor, en la cita, confunde la independencia con la autonoma, nos quedamos
con esta ltima, porque ninguna institucin jurdica dentro del mundo del
Derecho, puede valerse por s misma, o ser independiente de las dems cla-
sificaciones jurdicas, sino opera o funciona en amplia interaccin sistmica.
TTULO II
LAS PRESUNCIONES
25. Las presunciones las hemos conceptuado como el elemento normativo de los dere-
chos reales y del derecho en general. En el Cdigo Civil las podemos advertir en casi
todos sus Libros de manera directa o indirecta. En el Digesto se deca presuntione
locus est veritas alio modo investigatori non potest (Libro XXXII, tit Ley 75) hay lugar a
la presuncin, cuando la verdad no puede investigarse de otro modo. Las presun-
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 169
ciones legales en los derechos reales no se agotan en las que tenemos desarrolladas,
pues en el Libro V del Cdigo Civil tenemos todava las siguientes: las cuotas de los
copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario (artculo 970); el
pacto de indivisin que no consigne plazo se presume que es por cuatro aos (art-
culo 993); las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes,
mientras no se pruebe lo contrario (artculo 994); las servidumbre son perpetuas,
salvo disposicin o pacto en contrario (artculo 1037); se entiende entregado jurdi-
camente el bien al poseedor cuando queda en poder del deudor (artculo 1059); la
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado (.) salvo
pacto distinto (artculo 1101); y, se presume que la prdida o el deterioro del bien
en posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario (artculo 1139).
170 NERIO GONZLEZ LINARES
26. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los derechos reales, en Proyecto para el Libro Cuarto del
Cdigo Civil y Exposicin de motivos, Desarrollo, Lima, 1982.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 171
27. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 223. La presuncin iuris tantum, exige ser probada por quien le
niega este derecho al poseedor. Los juristas citados adems dicen que la posesin de
las cosas corporales engendra, a favor del poseedor, la presuncin legal de la existen-
cia, en su persona del derecho de propiedad y aluden al aforismo in pari causa melior
est conditio possidentis (que en igualdad de condiciones se prefiere al poseedor), y esta
es una consecuencia de la presuncin de la propiedad que milita a favor del posee-
dor. ARIAS SCHREIBER, explica, que la presuncin de dominio establecida por el artculo
bajo comento (artculo 912 del Cdigo Civil) beneficia nica y exclusivamente a
quienes poseen en nombre propio. Ella se encuentra pues al margen de la posesin
mediata e inmediata. Y, citando a Martn WOLFF, prosigue, que no se establece presun-
cin alguna a favor de los que poseen en ejercicio de un derecho de crdito como
arrendatario, comodatario, socio, o un derecho de seoro sobre un patrimonio sepa-
rado (marido, padre, albacea), ob. cit., t. IV, p. 135. Cfr. PLANIOL y RIPERT, sealan que
corresponde aclarar que lo contrario a esta presuncin es que, al propietario no se le
reputa poseedor, en consecuencia debe probarlo, ob. cit., p. 189.
172 NERIO GONZLEZ LINARES
28. HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Civitas, Madrid, 1980, p. 241. Buena fe no es sino
estar persuadido de tener la calidad de titular del derecho real, razn por la que se
habla que la buena fe, se integra por dos elementos: a) el elementos positivo, que
consiste en la creencia del adquirente de tener la calidad de titular; b) el elemento
negativo, consistente en el absoluto o total desconocimiento de los vicios de titulari-
dad del derecho, es decir, el desconocimiento de que se ejerce posesin viciosa.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 173
29. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. t. III, p. 615. La presuncin de continuidad posesoria se
fundamenta en el apotegma probatio extremis, media praesumuntur (probada la pose-
sin de los extremos, se presume la del tiempo intermedio), se trata, como ya se dijo,
de una presuncin iuris tantum, implica que debe ser probada.
174 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA POSESIN
30. Vase GATTI, E., El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos, en El derecho real,
elementos para una teora general, reimpresin, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1998, pp. 7-20.
31. CASTAEDA, Jorge E., ob. cit., p. 122. Cfr. MOLINARIO, Alberto, para la relacin real de
carcter estable la buena o mala fe es requerida al tiempo de establecerse la relacin;
en cambio, en cada hecho de la percepcin de los frutos debe existir la buena fe. El
176 NERIO GONZLEZ LINARES
mismo autor argentino, dice, sin embargo, en uno y otro caso, para que la posesin sea
legtima debe ser adquirida del verdadero propietario, De las relaciones reales, Edit.
Universidad, Buenos Aires, p. 56. Vase, adems, WOLFF, Tratado de derecho civil, t. III, trad.
de BLAS PREZ, Bosch, Barcelona, 1936, p. 117, segn este autor no puede hablarse de buena
ni de mala fe sino en el caso que el poseedor no haya tenido objetivamente un derecho a
la posesin; el titular del derecho posesorio no obra ni de buena ni de mala fe; pues la
buena fe es siempre error. Para un estudio amplio de la buena y mala fe, consltese PUIG
BRUTAU, Jos, ob. cit., pp. 72-78; DE LOS MOZOS, Luis, El pricipio de la buena fe, en ob. cit., pp. 229.
32. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. II, p. 143. Cfr. BORDA, Guillermo, explica la importancia de la
distincin entre posesin legtima e ilegtima, expresando que la posesin legtima es
aquella adquirida por justo ttulo y que asegura el derecho del poseedor contra toda
pretensin de un tercero a la posesin de la cosa. La ley le asegura que no podr ser
privado de la posesin por vas legtimas; decimos vas legitimas, porque cualquier
poseedor, sea legitimo o ilegtimo puede ser despojado de su posesin por va de
hecho, op. cit., pp. 47-48. Habr, sin duda, posesin ilegtima cuando el poseedor carece
de ttulo de propiedad o posesorio, o de existir se encuentran viciados, como resultado,
no es titular del derecho posesorio, slo tendr una mera posesin (yo poseo porque
poseo), o un ius possessionis, que no podr resistir los efectos de la propiedad.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 177
modo derivado, sin observar los requisitos para la validez del acto jurdico
previstos en la ley (artculo 140 Cdigo Civil), dando lugar a un acto nulo
de pleno derecho (artculo 2l9, 220 del Cdigo Civil). Habr ilegitimidad,
dice LAFAILLE32, cuando la posesin se tenga sin ttulo o por un ttulo nulo
o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos rea-
les, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa o no
tena para trasmitirla. Por su parte, refiere CASTAEDA33, que la posesin
ilegtima es la que carece de ttulo; es la posesin que se adquiere de quien
no tena derecho a poseer el bien, o que careca del derecho para transmi-
tirlo, por ejemplo, el usurpador no es un poseedor legtimo, porque adqui-
ri la posesin mediante un delito, no de un negocio jurdico. Sin embargo,
el usurpador, es un poseedor que puede ganar la cosa por prescripcin
larga.
En oposicin a la posesin legtima (ius possidendi), que es cuando pro-
cede de un derecho real fundado en un ttulo suficiente que conste en actos
o negocios jurdicos celebrados y otorgados por voluntades inter vivos o
mortis causa, con validez y eficacia legales, se encuentra la posesin ilegti-
ma; as, refiere OVEJERO34, que no puede existir posesin legtima de mala
fe. Sin embargo la mala fe no es ms que una especie de la posesin ilegti-
ma. Advirtase su grado de contraposicin.
La hiptesis normativa del artculo 906 del Cdigo Civil, regula la de-
nominada posesin ilegtima de buena fe, expresin que por su simple
lectura la percibimos contradictoria e implicante, cuando junta al disvalor
(ilegitimidad) con un principio axiolgico (buena fe). Es decir, por un senci-
llo razonamiento entendemos que no puede existir posesin ilegtima de
buena fe, ni legtima de mala fe. Sin embargo, la buena fe en el derecho
juega un gran papel en la convalidacin de los errores que cometen los
hombres en el inmenso mundo del intercambio de los bienes, y en este
entender la buena fe y la seguridad jurdica van de la mano.
Al respecto tenemos una ejecutoria muy constructiva y de contenido
dogmtico y edificante de la buena fe, que seala: La buena fe es un esta-
do de espritu consistente en creer o estar convencido por error que se
una eficacia mucho ms amplia. Significa que los derechos subjetivos de naturaleza
econmica tienen que ser ejercitados de conformidad con la buena fe y que las obligacio-
nes deben ser tambin de buena fe cumplidas, ibdem.
37. Ibdem, p. 46., con la precisin de sus expresiones el autor espaol dice: La buena fe
es, en el sentido que aqu nos importa, un arquetipo de conducta social, la lealtad en
los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guardar fidelidad a la
palabra dada, no defraudar la confianza de los dems, ni abusar de ella, conducirse
conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el trfico
jurdico como contratantes o partcipes en l es virtud de otras relaciones jurdicas,
ibdem. Sobre el principio de la buena fe en armona con la seguridad jurdica se puede
consultar la obra muy importante del espaol DE LOS MOZOS, Luis, ob. cit., p. 247.
180 NERIO GONZLEZ LINARES
materia de mejoras. Para los efectos de los artculos 918 y 1123 del Cdigo
Civil.
38. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 315. Agrega el autor que la mala fe es una
posesin ilegtima. Es decir sin ttulo o con ttulo invlido, insuficiente para transmi-
tir la posesin. Caracteriza a la mala fe el conocimiento que tiene el poseedor de su
falta de ttulo o de la invalidez de su ttulo, ibdem.
39. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, ob. cit., 71.
182 NERIO GONZLEZ LINARES
del actual Cdigo Civil, cuya hiptesis est formulada as: La posesin
precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido. Por consiguiente, habr precariedad en la posesin que se ejerce
cuando el poseedor no ostenta ttulos que sustenten su derecho a la pose-
sin ius possidendi, o cuando el que tena ha fenecido.
No existe precariedad cuando se posee a ttulo de propietario, o sobre
inmuebles de propiedad ajena (usufructuario, superficiario, uso y habitacin,
etc.), tampoco existir precariedad cuando se ha cumplido el plazo del contra-
to de arrendamiento, como lo establece el artculo 1700 del Cdigo Civil; es
decir, para ser considerado como precario debe darse la total ausencia de
vnculo jurdico entre el precario y el titular de derecho sobre el inmueble. Si
el poseedor precario es amparado en la posesin por una sentencia firme reca-
da en una pretensin de interdicto de retener, puede seguir siendo considera-
do precario? La respuesta es afirmativa, porque an habiendo sido amparado
con la resolucin jurisdiccional, dicho poseedor no pierde su calidad de preca-
rio, si tenemos en cuenta que el derecho de propiedad no puede ser enervado
por una pretensin en la que slo se ha discutido la mera posesin (ius possessionis).
En la prctica jurdica, con frecuencia, son confundidos el poseedor
ilegtimo con el poseedor precario; en el primero se advierte la presencia
de un ttulo que adolece de nulidad o anulabilidad (por el fondo o la forma
del contrato); en el segundo (precario), existe la carencia absoluta del docu-
mento que sustente el uso y goce del bien. Sin embargo, quien ejerce pose-
sin de manera precaria teniendo perfecto conocimiento que no es dueo,
y ni tiene ttulo posesorio, linda en la mala fe y la ilegitimidad.
Asimismo, en la praxis del derecho se incurre con frecuencia en el error
de creer que a la conclusin del plazo de arrendamiento se convierte al
arrendatario en poseedor precario, lo cual no es as, porque el hecho de
fenecer el plazo convenido en el contrato de arrendamiento no da lugar al
fenecimiento del ttulo posesorio, al respecto nos puede ilustrar la ejecuto-
ria aclaratoria de la Corte Suprema, que dice: El hecho de dar por conclui-
do el contrato de arrendamiento, significa que el arrendador tiene derecho
a exigir la devolucin del bien, lo que no convierte al inquilino en ocupante
precario, puesto que como dispone el artculo 1704 del Cdigo Civil, debe
continuar pagando una prestacin igual a la renta. Por lo anteriormente
expuesto, no se configuran los supuestos de ocupante precario a que se
refiere el artculo 911 del Cdigo sustantivo citado40. En la ejecutoria
transcrita se advierten dos errores: a) que el artculo 911 del Cdigo Civil,
119. CAUSALES
De la norma contenida en el artculo 911 del Cdigo Civil se despren-
de que la posesin precaria es provocada por dos causas:
1. La absoluta ausencia del ttulo posesorio (sin ttulo alguno). Siendo as,
estamos ante un poseedor tpicamente precario. La precariedad en el con-
cepto jurdico se entiende como el uso y el disfrute del bien inmueble sin
ttulo alguno o la carencia de todo vnculo jurdico del poseedor con el
dueo (sin pagar renta alguna); adems, el concepto de poseedor precario
no slo radica en aquel que ejerce posesin sin ttulo alguno, sino, en que el
que ostentaba (de haber existido) ha fenecido.
La posesin, para ser calificada precaria por fenecimiento del ttulo
posesorio, se debe extender a quienes ejercieron la posesin por un plazo
determinado o temporalmente, con ttulo posesorio, por ejemplo, los
anticresistas acreedores, usuarios, superficiarios, usufructuarios. En conse-
cuencia, la precariedad se establece slo por la falta de ttulo posesorio o
haber fenecido ste? Si bien es cierto que debe carecer de ttulo, para ser
considerado en la situacin de precario debe existir la total y absoluta au-
sencia de cualquier hecho o acto y de toda circunstancia que pueda justifi-
car el uso y goce del bien inmueble.
2. La calificacin de posesin precaria. La precariedad implica la ausencia
total o absoluta de toda circunstancia que pudiera generar algn vnculo
jurdico entre el precario y el propietario del bien, o que pudiera justificar
de alguna manera el uso y goce a travs de alguna relacin jurdica con el
propietario.
En el mbito jurisdiccional, por una prctica judicial errnea se utiliza
la palabra ocupante, como sinnimo del concepto poseedor. Estas ex-
presiones jurdicamente difieren, no son sinnimos; sin embargo, se ad-
vierte con frecuencia en las demandas, resoluciones judiciales e incluso en
algunos textos, el uso impreciso de la expresin ocupante precario, sien-
do lo preciso y jurdico la expresin poseedor precario. La jurispruden-
cia, al respecto, refiere: Ocupante precario, a entender de nuestra legisla-
cin sustantiva, es aquel que posee un bien sin ttulo o cuando el ttulo ha
fenecido, esto es, resulta precario aquella persona que no cuenta con justifi-
cacin para poseer el bien, contrario sensu, aquel que justifique su posesin
184 NERIO GONZLEZ LINARES
no podr ser calificado como tal41. Notamos que el juzgador utiliza como
sinnimos los conceptos jurdicos de ocupante y poseedor.
44. ARIAS SCHREIBER P., Max, ob. cit., t. IV, p.123. ALBADALEJO, M., nos dice que es posesin
inmediata la que se tiene directamente, sin mediador posesorio. Es mediata la que
se tiene a travs (por mediacin) de la posesin de otro. Por ejemplo, si el dueo
arrienda la cosa y la entrega al arrendatario, la posesin inmediata la adquiere ste,
pero aquel sigue poseyndola inmediatamente. Hay, pues, un desdoblamiento de
posesiones, en el que uno conserva la posesin como derecho, pasando a otro la
posesin como un hecho, ob. cit., p. 63.
45. Ibdem, p. 122-123.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 189
posesin, situacin que le asigna legitimidad activa en los interdictos, por cuanto
ostenta inters para obrar en defensa de su posesin si sta es perturbada,
alterada o intranquilizada, situacin en la que el poseedor podr hacer uso del
interdicto de retener; y si el poseedor ha sido despojado o privado material-
mente de la posesin, podr hacer uso del interdicto de recobrar. Pretensiones
que exigen para su ejercicio ciertos presupuestos (infra 204, 210).
TTULO IV
LA POSESIN EN EL PROYECTO PARA EL LIBRO
DE LOS DERECHOS REALES
128. PREMISA
Partamos previamente sealando, que en la prctica jurdica se percibe
que la posesin bsicamente es la tangibilizacin efectiva del corpus del bien,
192 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO V
ADQUISICIN Y CONSERVACIN POSESORIA
46. VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil - derechos reales, t. II, Bogota, Temis, 1976, p. 612.
198 NERIO GONZLEZ LINARES
47. Ibdem.
48. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. III, p. 190. Agrega el autor que as ocurre cuando falta la
posesin anterior (cosa de nadie, cosa abandonada). Tambin es el caso, siempre que
se adquiera contra la voluntad del poseedor, porque no media transferencia, ni se
une causa independiente, ibdem.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 199
141. LA APREHENSIN
Los bienes se pueden adquirir de modo originario mediante la apre-
hensin (adprehensio), o sea, poniendo las manos sobre el bien en caso de
muebles, y asentndose en el bien si es inmueble; en estas aprehensiones se
hace presente la actitud unilateral de quien toma la posesin, por la que se
obtiene uno de los elementos indispensables para que haya posesin, que
es el corpus, y tambin se hace presente la intencin de tenerla como pro-
pia obteniendo el otro elemento que es el animus domini.
La aprehensin como figura jurdica, no es definida legalmente por
nuestro Cdigo Civil, a diferencia del Proyecto del que nos hemos ocupado
(supra 131), o como tambin lo hace el artculo 2374 del Cdigo Civil argen-
tino, que la define as: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuan-
do no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad fsica de tomarla. Obviamente, se advierte la doctrina
de SAVIGNY sobre el corpus, que no requiere necesariamente del contacto
fsico del sujeto con el bien. La aprensin como se desprende de nuestra
sistemtica jurdica ius real es objetiva y efectiva del corpus.
El modo es unilateral u originario cuando se adquiere la posesin por la
aprehensin del bien (elemento material) con la intencin de tenerlo como
dueo (elemento formal), y cuando la cosa no tiene dueo el elemento for-
mal se perfecciona con la intencin del poseedor de hacerla suya. De tal suer-
te que la posibilidad exclusiva y actual de ejercer posesin sobre un bien, es
con actos materiales, que se manifiestan con la aprehensin; pero tampoco se
debe quedar slo en la aprehensin, sino debe exteriorizarse con el uso y
disfrute, estos en s, son los que van a caracterizar a la posesin por aprehen-
sin. Es de precisar tambin que en nuestro sistema jurdico nacional, los
nicos bienes que no pueden carecer de propietario son los inmuebles (res
nullius inmobiliarius) toda vez que estos, al carecer de dueo pertenecen al
Estado. De esta manera la res nullius (cosa sin dueo) no es posible jurdica-
mente en los inmuebles (en estos no existe la cosa sin dueo).
En los bienes muebles que no se hallan posedos o carecen de dueo (res
nullius) la forma jurdica como se adquiere la posesin es a travs del fenmeno
200 NERIO GONZLEZ LINARES
142. LA OCUPACIN
Adquirir por ocupacin un bien inmueble significa ejercer posesin de
manera originaria. Pero debemos aclarar que se habla de la ocupatio como
el modo originario de adquirir la posesin; lo cual, en el derecho moderno,
se limita a la apropiacin de bienes muebles, siendo as, toma la denomina-
cin de aprehensin (adprehensio). En sentido estricto, dice RAMREZ49, la
ocupacin es el modo (muy antiguo) de adquirir la posesin y la propie-
dad de un bien inmueble de nadie (res nullius inmobiliarius), a travs de la
aprehensin y con nimo de ejercer el dominio.
Como se ha dicho lneas arriba, no existen bienes inmuebles de nadie o
sin dueo (res nullius), toda vez, que si un bien inmueble se halla abandona-
do o carece de propietario particular, se entiende que pertenece al Estado,
de tal manera, la ocupacin slo se limita a los bienes muebles. Si se llegara a
ocupar un bien inmueble sin el consentimiento de su dueo y por la fuerza,
estaremos ante la comisin delictual de la usurpacin, pero si el propietario
49. RAMREZ CRUZ, E. Mara, en ob cit., p. 614, seala el autor nacional, que modernamente la
ocupatio se restringe nicamente a la apropiacin de bienes muebles, pero en tal caso
toma el nombre tcnico de aprehensin (adprehensio). Cfr. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., p.
235, citando a CLEMENTE DE DIEGO, define la ocupacin en el como la aprehensin de
una cosa corporal que no tiene dueo con nimo de adquirir la propiedad. Requiere,
pues, la actuacin de un sujeto de derecho a travs de un acto de apropiacin o domina-
cin fsica de una cosa. Y contina indicando que la ocupacin es un modo originario
de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie pertenece (res nullius o res
derelictae) mediante su aprehensin material con el nimo de adquirirlas y siempre que
la ley permita su apropiacin, ibdem; es de este mismo entender VELSQUEZ JARAMILLO,
Luis G., BIENES, Temis, Bogota, 1998, p. 203. Se puede tambin consultar, sobre la ocupa-
cin, la importante obra del espaol LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 94-109, la forma
ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que
nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropia-
cin, a esto aade que la aprensin de los bienes sea la ms idnea requiere de dos
elementos: 1. Aprensin material efectiva de la cosa, y 2. nimo o intencin de hacerla
objeto de su propiedad por parte del ocupante: nimo de apropiacin, ibdem, p. 95.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 201
50. CASTAEDA, Jorge E., ob. cit., p. 141. Vase para todo LASARTE, Carlos, La tradicin, en ob
cit., pp. 30-35, tradicin (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencilla-
mente entrega de la cosa o de la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho de
propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra, ibdem.
202 NERIO GONZLEZ LINARES
52. La tradicin requiere de elementos fundamentales, como los que hemos tocado en el
texto;. as, para BELMAA JUREZ, son: 1. La justa causa, que es el negocio precedente que
sirve de base a la entrega de la cosa. Esto ha hecho expresar a varios autores que nadie
entrega nada porque s, sino porque algo dice que debe entregarse, existe una causa
precedente. 2. Voluntad concorde a recibir y de entregar, as denominada por la
doctrina espaola. Debe existir voluntad, un acuerdo mediante el cual una persona
entrega una cosa a otra. Ambas partes deben conocer que la cosa es entregada en
posesin, constituyendo determinado derecho real (), ob. cit., pp. 71-72.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 205
53. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 347. Cfr. SALVAT, R., ob. cit., p. 121, en el
derecho romano se llegaron a admitir tres formas de tradicin, la que las partes
procedan juntas un paseo por el fundo; o aquella en que el transferente autorizaba al
accipiens realizar slo los actos materiales de toma de posesin, y la que se mostraba
el predio con la intencin de transmitir la posesin.
206 NERIO GONZLEZ LINARES
traditio llamada mano a mano, mediante sta la posesin vale como ttulo,
generada por los actos de comercio. Sobre estos bienes no cabe la reivindi-
cacin, v. gr., los actos de comercio sobre bienes verificados en los estable-
cimientos comerciales (artculos 85, 86 y 1542 del Cdigo Civil).
2. La llamada tradicin documental opera cuando se trata de artculos en
viaje, sujetos al rgimen de almacenes generales (v. gr., de mercaderas en via-
je), se entiende realizada con la entrega de los documentos destinados a reco-
ger los bienes (artculo 903 del Cdigo Civil).
3. La tradicin simblica, se operativiza en los bienes muebles, con la en-
trega de las llaves, v. gr., la entrega de las llaves de una moto, de un automvil,
de un artefacto, que pueden ser recogidos en el acto o despus.
4. Puede operar tambin la tradicin por custodia, cuando los bienes se
dejan en poder del que debe recibirlos, siendo requisito slo el consenti-
miento (del accipiens).
5. En cuanto a los ttulo valores (v. gr., al portador), la tradicin opera
slo con su entrega, por cuanto al portador se le tiene como titular, y en los
ttulos a la orden se trasmiten por endoso o cesin (artculo 1206, 1207 del
Cdigo Civil).
55. En el BGB alemn la traditio brevi manu se halla contenida en el numeral 929, que a
la letra dice: Para la transmisin de la propiedad de una cosa mueble es necesario
que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y que ambos acuerden la
transmisin de la propiedad. Si el adquirente est en posesin de la cosa, el acuerdo
de transmisin de la propiedad es suficiente. Lase LAQUIS, Manuel, ob. cit., p. 392, al
comentar sobre los casos en los cuales no es necesaria la tradicin del bien, esto es la
traditio brevi manu y constituto posesorio, explica que en ambos casos se comprueba la
existencia de un elemento comn que se manifiesta en la circunstancia de que la
tradicin no se opera por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento
del que la recibe, o por actos materiales del que recibe, con asentimiento del que
entrega; asimismo, se observa una diferencia, pues mientras en la traditio brevi manu,
el acto jurdico celebrado eleva al tenedor de esa categora, a la de poseedor, en el
constituto posesorio se presenta la situacin inversa, dada por la conversin del
propietario en tenedor o poseedor. Cfr. CUADROS VILLENA, ob cit., t. I, p. 392; CASTAEDA,
Jorge E., ob. cit., p.146; BORDA, Guillermo, ob. cit., p.75; OVEJERO, Daniel, La posesin,
Buenos Aires, 1942, 214, la traditio brevi manu, carece de objeto en un sistema que
considera a los poseedores inmediatos tan poseedores como aquellos que la doctrina
clsica considera tales por oposicin a los precarios, o sea los que posean animo
domini, ibdem.
210 NERIO GONZLEZ LINARES
56. La constituto posesorio fue tratada por MAISCH VON HUMBOLDT, en su Proyecto para el
Libro de derechos reales (artculo 63), consignando tres casos en los que no es necesa-
ria la tradicin del bien mueble o inmueble: 1. Cuando el propietario del bien lo
transfiere al que lo vena poseyendo. 2. Cuando el que lo posea a nombre del propie-
tario principia a poseerlo a nombre del tercer adquirente, desde el momento en que
es informado de la enajenacin. 3. Cuando el propietario enajena el dominio del
bien, pero queda como poseedor del mismo. Para un estudio detenido sobre la tradi-
cin real, traditio ficta, traditio longa manu, traditio breve manu, constituto posesorio, se
puede consultar BELMAA JUREZ, Jorge, Derechos reales - manual de la posesin, Alveroni,
Argentina, 1999, pp. 72-78.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 211
A REN 57, cuando dice, que para conservar la posesin basta el animus.
El corpus puede faltar, pero en forma accidental. Que el animus se pre-
sume, que subsiste mientras no se expresa una voluntad contraria.
57. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 167, siendo esta la razn por la cual la prdida del
discernimiento por parte de quien adquiri vlidamente la posesin impide su con-
servacin, ibdem.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 213
TTULO VI
DERECHOS DEL POSEEDOR
160. IDEAS PREVIAS. Todo poseedor de buena fe, e inclusive de mala fe,
tiene los derechos y las obligaciones inherentes a la posesin, que la misma
ley le concede de manera expresa; sin embargo, en la doctrina es un tema
muy discutido, as algunos sobre los derechos del poseedor se ocupan bajo
la denominacin de efectos de la posesin; nosotros preferimos hablar de
derechos del poseedor por tener ms contenido jurdico, porque adems,
los efectos son los producidos por el derecho.
Existen autores, entre ellos WOLFF60, que consideran que el poseedor tiene
un derecho a la posesin provisional y no eficaz contra todos, y que por ello el
poseedor goza de la proteccin de la ley frente a la perturbacin y a la desposesin
ilegal; es ms, que tiene derecho a la devolucin de la posesin perdida y a la
indemnizacin de los daos y perjuicios si de la posesin perdida fue privado sin
fundamento jurdico, desde luego tambin por el dao patrimonial causado con
la desposesin. Al respecto SAVIGNY, sealaba que los derechos ms importantes
son los interdictos y la usucapin. En cambio SALVAT61, indicaba que los efectos
de la posesin estn en las acciones posesorias, la presuncin de propiedad, la
adquisicin de los frutos y la prescripcin, refirindose a la usucapin.
Para nosotros los derechos del poseedor son fundamentalmente el ius
utendi y el ius fruendi, que son los que jurdicamente le dan contenido eco-
nmico y social a la posesin. Lo que queremos resaltar es que todos los
derechos que la ley le acuerda al poseedor emergen del uso y goce del bien,
los cuales son de indiscutible inherencia a todo poseedor. Por consiguiente,
teniendo en cuenta este razonamiento jurdico, nos limitaremos a los que
nuestra legislacin civil considera como derechos del poseedor.
60. WOLFF, Martn, Derecho de cosas, trad. de BLAS PREZ, vol. I, Bosch, Barcelona, 1951, p. 80.
El autor alemn considera que el poseedor ostenta un derecho a la posesin, provi-
sional y no eficaz contra todos, pero derecho de todos modos, y como tal puede
generar, segn el jurista, entre otros, los efectos siguientes: a) goza de proteccin de
la ley frente a la perturbacin o desposesin ilegal; b) el poseedor tiene derecho a la
devolucin de la posesin perdida, si de ella fue privado sin fundamento jurdico
(condictio possessionis); c) tiene derecho a la indemnizacin por el dao patrimonial
causado por la desposesin indebida, intencional o por negligencia.
61. SALVAT, Raymundo, ob cit., t. I, p. 227.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 217
165. DERECHO A LA RETENCIN DEL BIEN (artculos 918 y 1123 del Cdigo
Civil). Entendemos que el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras
necesarias y tiles; y en el caso de no reembolso de dicho valor puede ejercer el
derecho de retencin (infra 752) hasta que se le reembolse el valor total y actual.
TTULO VII
LAS MEJORAS
169. GENERALIDADES
64. CASTAEDA. Jorge E., ob. cit., p. 149, lo gastado por dicho concepto si hubo pacto de
abono de mejoras en que el locador se hubiere comprometido a pagarlas. Estas
afirmaciones del profesor citado fueron cuando las mejoras se regularon junto al
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 221
171.1. Necesarias. Son aquellas que tienen por objeto impedir la destruc-
cin o deterioro del bien (primer prrafo del artculo 916 del Cdigo Civil), por
tanto se hacen indispensables para la conservacin del inmueble, an estando
destinadas a la alteracin o modificacin de la misma estructura del bien prin-
cipal, pero con el propsito de su conservacin en estado ptimo. Las mejoras
necesarias son las que estn destinadas a evitar el deterioro o la destruccin del
bien principal, y desde luego benefician al propietario. Esta es la razn que
obliga al propietario a abonar o reembolsar el valor de las mejoras necesarias,
por ejemplo, las reparaciones del techo de una casa, de una pared que est por
desplomarse, el cambio o la reparacin de las tuberas de agua y desage, etc.
arrendamiento en el Cdigo Civil de 1936, por influencia del Cdigo Civil espaol,
que se mantiene en el artculo 1573: El arrendatario tendr, respecto de las mejoras
tiles y voluntarias, el mismo derecho que se concede al usufructuario.
222 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO V
De la defensa posesoria
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
180. PREMISA
La paz social con seguridad jurdica interesa en grado superlativo a
toda sociedad humana. La justicia como expresin axiolgica y teleolgica
del derecho debe ser obtenida en un mbito de paz. En este contexto el
proceso jurisdiccional busca cmo satisfacer, a travs del derecho y sus
fines (abstractos y concretos), la necesidad de coexistencia humana con paz
y justicia social.
Uno de los deberes del Estado es crear instituciones y mecanismos de
carcter procesal encaminados a lograr la paz social en justicia. La sociedad
vive preocupada por el respeto de los derechos subjetivos como la posesin
o la propiedad, etc., dentro de un orden jurdico que proteja fundamental-
mente la libertad, puesto que sin ella peligrara la misma paz social. Dentro
de esta compleja aspiracin del hombre surge la necesidad jurdica de pro-
teccin de los derechos subjetivo-materiales, v. gr., la tutela efectiva del
derecho de posesin frente a quienes (con sus hechos) lo vulneran. La paz
jurdica debe quedar, como dice DE DIEGO LORA1, protegida mientras no se
demuestre su injusticia.
1. DE DIEGO LORA, Carmelo, La posesin y los procesos posesorios, Rialp S. A, vol. I, Madrid,
1962, p. 42. El distinguido jurista espaol, adems con respecto a la tutela de la
posesin expresa que el inters no radica en la relacin hombre cosa u objeto de
228 NERIO GONZLEZ LINARES
ms, la defensa del orden pblico afectado por la violencia ejercida. El ju-
rista aludido, consecuente con su posicin subjetivista de la posesin, expli-
ca que la proteccin no es concedida a los simples detentadores, sino al
poseedor titular del derecho de propiedad; es decir, junto al animus o la
intencin de poseer el bien como propietario.
Por su parte IHIERING, como opositor a la doctrina de SAVIGNY, rechaza
la distincin entre poseedor y propietario. Para el jurista alemn, el posee-
dor es el mismo propietario que la ley protege facilitando de tal modo la
prueba del dominio. El autor de la teora objetivista de la posesin, sienta
la doctrina siguiente: la proteccin posesoria ha sido introducida segn
sta, teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta pro-
teccin al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al
mismo tiempo (...) el mismo servicio que presta al propietario que posee,
de protegerlo sin dificultad contra los ataques extraos, lo presta al no
propietario que posee.
3. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. II, 294-295. Cfr. ALTERINI, Jorge H., seala que, la defensa
extrajudicial de la relacin real tiene dos modalidades, o repulsar la fuerza con el
empleo de una fuerza suficiente o recobrarla por la fuerza [artculo 920 del Cdigo
Civil peruano]. Pero en ambos casos, la defensa tiene varias circunstancias: a) que los
auxilios de la justicia hubieran llegado demasiado tarde, o sea, que la asistencia de
la autoridad sera tarda; b) que no exceda los lmites de la propia defensa, que sea
adecuada, razonablemente, ob. cit., p. 65; el autor seala el artculo 2470 del Cdigo
Civil argentino (en nuestro Cdigo es el artculo 920), que regula la defensa privada
o extrajurdica de la posesin, expresando que el hecho de la posesin da el derecho
de proteger en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de justicia llegaran demasiado tarde; y el
que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo,
con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, ibdem. Al comentar VLEZ
SARSFIELD, el dispositivo transcrito en la nota respectiva, cita a SAVIGNY, para afirmar
que las acciones posesorias (para nosotros pretensiones interdictales) han nacido de
la presuncin de la propiedad en el poseedor; ms esta presuncin no tiene ningn
fundamento jurdico, porque las acciones posesorias se conceden tambin al que
manifiestamente no es dueo de la cosa , al que no tenga el derecho de poseer y en
contra el que tenga derecho a la posesin, y aun contra el verdadero propietario. El
artculo 446 del Cdigo Civil espaol expresa: Todo poseedor tiene derecho a ser
respetado en su posesin y, si fuese inquietado en ella, deber ser amparado o resti-
tuido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen.
En este dispositivo advertimos la presencia del principio que orienta la defensa de la
posesin, es decir, todo poseedor tiene el derecho a ser respetado en la posesin que
ejerce.
232 NERIO GONZLEZ LINARES
8. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I., p. 377. Cfr. DE LOS MOZOS, Luis, La tutela interdictal
de la posesin, Madrid, Edit. Revista De Derecho Privado, 1962, p. 716.
236 NERIO GONZLEZ LINARES
9. CASTAEDA, Jorge, E., ob cit., p. 155. Vase AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin en el
Cdigo Civil de 1984, en Libro homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco,
Lima, 1985, pp. 27-39, este autor para diferenciar los interdictos de las acciones
posesorias, seala que una primera posicin sera considerar las acciones poseso-
rias como el gnero y los interdictos como la especie. Estos ltimos seran entonces
un tipo de acciones posesorias, que seran, in genere, todo medio judicial desti-
nado a la restitucin, conservacin y manutencin de la posesin. Posicin diversa
es la de nuestros cdigos de 1936 y 1984, ambos han entendido por acciones
posesorias, aquellas en las que se discute el derecho a poseer. El interdicto, en
cambio, es una accin sumaria y anual en la que no se discute el derecho sino que
se protege la posesin misma.
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 237
194. GENERALIDADES
Anteriormente nos hemos ocupado de las pretensiones posesorias,
ahora, pasamos al estudio de los interdictos, recordando que si bien los
10. Vase RAMREZ CRUZ, Eugenio M., ob. cit., t. I., p. 791, seala que a pesar de que los
conceptos estn claros, se confunde comnmente el interdicto con las acciones [preten-
siones] posesorias, y es que se les llama indistintamente. Pero el primero protege el ius
possessionis, y la segunda el ius possidendi, o sea, el hecho posesorio actual y el derecho
a la posesin, respectivamente, ibdem. Sin embargo es necesario aclarar que los inter-
dictos no slo estn facultados para los meros poseedores (ius possessionis), sino de
conformidad con el artculo 921 del Cdigo Civil, se extiende a todo poseedor inclu-
yendo al propietario o aquel que tiene el derecho a la posesin (ius possidendi). Para
todo vase ALTERINI, Jorge Horacio, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 241
11. Sobre la llamada accin (pretensin) publiciana, vanse ALBALADEJO, Manuel, ob cit., p.
366; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis, G., Bienes, Temis, 1998, p. 370-371. Este ltimo autor
citando a POTHIER, afirma: Ordinariamente el antiguo poseedor de buena fe, que
todava no es propietario, slo puede reivindicar la cosa cuya posesin ha perdido,
contra los que la poseen sin ttulo; si despus de haberla perdido, contra los que la
poseen sin ttulo; si despus de haberla perdido, la posesin de esta cosa hubiere
pasado a manos del verdadero propietario, es evidente que no podra la ley reivin-
dicarla contra l, ibdem. La accin publiciana no se introdujo, decan los romanos,
para quitarle al dueo o seor lo que es suyo.
12. HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Civitas, Madrid, 1980. Cfr. DE DIEGO LORA, Carme-
lo, ob cit., vol. I, pp. 28-29; DE LOS MOZOS, Jos Luis, La tutela Interdictal de la posesin,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 4, apunta que todo poseedor tiene
derecho a ser respetado en su posesin, y si fuera inquietado en ella, deber ser
amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedi-
mientos establecen. Y en trminos de anloga amplitud se expresan en los Cdigos
francs, alemn, y otros extranjeros, ibdem.
242 NERIO GONZLEZ LINARES
Debemos dejar establecido que los interdictos estn inclusive para pro-
teger a quien fundamenta su pretensin en la posesin considerada en s
misma, es el prototipo del axioma, poseeo porque poseo (o el poseedor
posee porque posee), que normativamente se encuentra inserto en nues-
tro Cdigo Civil (artculo 921) al igual que en muchos otros cdigos. Sobre
este particular PEA HERRERA13, ensea que tal proposicin es la sntesis de
toda la doctrina en este asunto indica adems, que el poseedor es pro-
tegido an contra el mismo propietario cuando existen elementos que mues-
tran una relacin actual y externa de una persona con un objeto.
De lo precedente se puede colegir que el estudio de la posesin
involucra, de manera natural, tambin el de los interdictos. De tal suerte
que la identificacin y el fundamento de la posesin ad interdicta, como dice
DE LOS MOZOS14, es un aspecto que se encuentra ntimamente ligado a la
tutela interdictal misma en virtud de que sta es fruto de un ensanchamien-
to de la concepcin de la posesin. El autor mencionado nos habla del
condicionamiento mutuo entre la posesin y los interdictos, expresando
que, la posesin ad interdicta es la forma ms amplia y difusa de posesin,
ms que una especie o tipo, viene a ser el aspecto de su regulacin por
donde ha ensanchado el concepto mismo de la posesin; dentro de ella,
como expresin de la tutela interdictal.
En la doctrina, los autores mayormente eluden dar una definicin de la
posesin interdictal ad interdicta (supra 98), pero nuestra labor investigativa
nos lleva a las palabras de DE DIEGO LORA15, quien toma el concepto de corpus
elaborado por Saleilles, pero liberando la nota econmica existente en l,
para definir la posesin interdictal afirmando: La posesin susceptible de la
proteccin de los interdictos es una relacin actual de ejercicio, externa e
independiente, aparentemente jurdica, de una persona respecto a un objeto
de derechos. Esta definicin a decir de MEZA LAZARUS16, es sin duda amplia;
sin embargo, sirve para diferenciar aquellas situaciones de hecho que no son
merecedoras de tutela y que pueden ser confundidas con la posesin.
13. PEA HERRERA, Vctor Manuel, La posesin, Editorial Universitaria, Ecuador, 1942, p. 56.
14. DE LOS MOZOS, Jos Luis, La tutela interdictal de la posesin, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1962, p. 164.
15. DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., p. 44.
16. MEZA LAZARUS, lvaro, La posesin agraria, Alma Mater, Universidad de Costa Rica,
1986, p. 167. Trabajo muy importante para diferenciar la posesin agraria de la pose-
sin civil regulada por el Cdigo Civil. En la concepcin cientfica ius agraria entre
ambas slo hay una semejanza, en el vocablo posesin.
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 243
1. Que cualquier poseedor est protegido. 2. Que para tal fin no cuen-
tan las clases ni las categoras posesorias. 3. Que an cuando la posesin no
confiera ningn otro derecho, existe en cuanto incorpora un derecho al
respeto de s misma. 4. Que fuera de la posesin no hay ninguna situacin
protegida como tal, con lo que la proteccin como posesin y la posesin
adems de constituir un correlato, forman una equivalencia excluyente de
cualquier otra en la que la proteccin sea la posesoria y lo protegido no
llegue, sin embargo, a ser posesin.
De las consideraciones anteriores se colige que todo poseedor se en-
cuentra legitimado de manera activa, para ejercer la pretensin interdictal
en defensa de los hechos de terceros que turban materialmente la posesin
e incluso llegan a su privacin. El interdicto est para el poseedor ius
possessionis o ius possidendi, importa bsicamente que exista posesin en el
concepto legal del artculo 896 del Cdigo Civil, esto es, basta el goce y
disfrute del bien propio o ajeno.
Si la regla general es que todo poseedor est legitimado para ejercer
los interdictos existe alguna excepcin? Si, la excepcin es el servidor de la
posesin, porque ste como sabemos, no es poseedor slo cumple las rde-
nes del verdadero poseedor, y como tal carece de toda legitimidad para
accionar en defensa de la posesin (supra 103).
cen, al respecto comenta PUIG BRUTAU, que el Cdigo habla de posesin en uno y otro
caso, pues tanto quien tiene la mera tenencia o disfrute como el que adems posee la
cosa como propia gozan de la pretensin de los interdictos. En ob. cit., t. III, p. 51.
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 245
19. Citado por DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., vol. I., p. 232.
246 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
LOS INTERDICTOS
21. PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, t. II, Zaragoza, 1954, p.199.
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 249
sante que haya sufrido el poseedor perturbado (artculo 1969 del Cdigo
Civil; artculos 602 y 604 del Cdigo Procesal Civil).
205. LOS HECHOS PERTURBATORIOS. El poseedor por el solo hecho de
mantener la relacin directa e inmediata con el corpus de la posesin tiene
derecho a no ser intranquilizado, o como tambin se dice a no ser lesionado
en la posesin que ejerce. Ya se ha dicho que todo poseedor tiene derecho
a ser respetado en su posesin, principio que rechaza cualquier hecho de
perturbacin material y no material, es decir, no admite la intranquilidad o
zozobra a travs de hechos materiales (v. gr., cortes de luz, agua, cerrar las
puertas de los servicios, ruidos insoportables, destruccin de cercos, corte
de plantas, etc.), que son hechos objetivos de perturbacin posesoria que
alteran la pacifica posesin del poseedor. Pero tambin existen y con gran
frecuencia actos que perturban la posesin que son de carcter moral (noti-
ficaciones innecesarias e ilegales mediante la subprefectura, el gobernador,
la polica, las amenazas de palabra o por escrito cartas notariales, etc.).
Estos hechos y actos sin llegar a la desposesin alteran la tranquilidad
posesoria generando el inters jurdico del poseedor para hacer valer su
derecho a ser respetado en su posesin, mediante el interdicto de retener.
mediado proceso judicial previo (artculo 603 del Cdigo Procesal Civil).
Quien es despojado implica haber ejercido posesin del bien hasta antes de
la desposesin. Pero, si el poseedor repele o rechaza la fuerza del despojo
imprimida contra l y recobra la posesin sin ningn intervalo de tiempo,
como autoriza el artculo 920 del Cdigo Civil, la demanda ser declarada
improcedente, porque sencillamente recuper la posesin haciendo uso del
dispositivo sealado. No existe interdicto de recobrar, si no hay despojo
total o parcial.
2. La ejecucin de los hechos de despojo. Este presupuesto exige la
precisin clara de los hechos que causaron el despojo de la posesin. Algu-
nos nos hablan de actos violentos, clandestinos, abuso de confianza; sin
embargo, lo evidente es que se haya producido el despojo material, como
hecho concreto, porque slo bajo este supuesto opera el interdicto de reco-
brar (artculo 600 del Cdigo Procesal Civil).
3. La poca en que se realizaron los hechos de despojo. Es decir, el da
o los das, el mes o los meses, pero dentro del lapso del ao, en que se
ejecutaron los hechos de desposesin por el o los demandados (artculo 600
del Cdigo Procesal Civil). Este presupuesto tiene estrecha vinculacin con
la prescripcin de la pretensin interdictal.
4. Que la pretensin no se haya prescrito extintivamente. Desde la
fecha del despojo se debe computar el plazo del ao para accionar con la
pretensin de interdicto de recobrar (artculo 921 del Cdigo Civil; artculo
601 del Cdigo Procesal Civil). Si la demanda contiene la pretensin indica-
da, y ha sido interpuesta extemporneamente (fuera del ao), el demanda-
do al contestar la demanda puede proponer la excepcin de prescripcin
extintiva en contra de la referida pretensin, y en el supuesto que sta sea
declarada fundada, la pretensin no tendr ningn efecto sustancial, y se
dispondr la nulidad de todo lo actuado y por concluido el proceso (artcu-
lo 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil).
5. La determinacin del bien que fue objeto de despojo. El objetivo del
interdicto, que nos ocupa, es obtener una sentencia estimatoria que ordene
la restitucin de la posesin. Esta situacin es de importancia para el juzga-
dor en cuanto el bien debe estar inequvocamente determinado o identifi-
cado en la demanda, para no cometer el error de restituir un bien distinto
al que efectivamente fue objeto de expoliacin, por el demandado. Recor-
demos que los derechos reales operan sobre bienes determinados.
6. La determinacin de la persona o personas naturales o jurdicas (sus
representantes) que hayan ejecutado los hechos materiales del despojo. Este
presupuesto se vincula con la legitimidad pasiva (demandado).
7. La determinacin, segn el caso, de los frutos dejados de percibir
por las acciones de privacin de la posesin. Asimismo los hechos que ha-
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 257
212.1. Semejanzas.
1. Ambos se fundan en el ejercicio efectivo y real del hecho de la pose-
sin (ius possessionis).
2. Procesalmente ambos estn sometidos a las reglas del proceso su-
marsimo.
3. Ambos debaten, dentro de proceso, slo la posesin, cualquiera sea
el hecho del que deriven. Esto es, la posesin actual o perturbada (retener)
o la posesin despojada (recobrar).
4. Ambos interdictos, para ser ejercitados, no requieren de la posesin
anual.
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 259
212.2. Diferencias
1. La diferencia radica en que el interdicto de retener es accionado
cuando el poseedor se halla en plena posesin directa, o sea, es sobre la
posesin actual. En cambio el de recobrar es accionado cuando el poseedor
ha sido despojado.
2. La pretensin interdictal de retener tiene como causa petendi los he-
chos perturbatorios de la posesin. En cambio, en el interdicto de recobrar
esa causa es el hecho del despojo.
3. Procesalmente, interpuesta la demanda con la pretensin de inter-
dicto de retener, el juez ordenar en decisin inimpugnable se practique
una inspeccin judicial, designndose peritos. En cambio, en el interdicto
de recobrar, no existe la necesidad de practicar dicho medio probatorio.
4. El interdicto de retener tiene como objeto una sentencia que dispon-
ga que el demandado se abstenga de seguir perturbando la posesin del
demandante. En el de recobrar la sentencia que declara fundada la preten-
sin debe ordenar la restitucin de la posesin del bien que fue objeto del
despojo a favor del demandante, bajo apercibimiento de ejecutar la restitu-
260 NERIO GONZLEZ LINARES
Quinta Parte
262 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 263
CAPTULO VI
Del derecho de propiedad
TTULO I
GENERALIDADES
4. As, GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1996. El autor
al referirse a la Constitucin argentina, comenta: Nuestra Constitucin de 1853
adopta, en cuanto a terminologa, un criterio distinto y opuesto al anterior; distinto,
y opuesto, en cuanto el trmino propiedad es empleado con un alcance amplio y,
ms que amplio, amplsimo, en cuanto dentro de l queda comprendido no slo el
dominio y los dems derechos reales, sino tambin los derechos personales o credi-
torios, es decir, en suma, todos los derechos patrimoniales, ibdem, p. 17. El BGB
alemn ha influido en el Cdigo Civil peruano, en la utilizacin del concepto jurdi-
co de propiedad. As se advierte del BGB de su Seccin Tercera, Propiedad; Ttulo
Primero, Contenido de la Propiedad, comprende los numerales 903-1011.
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 269
5. FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo, Derechos reales agrarios, Ius, Lima, 1997, p. 78.
272 NERIO GONZLEZ LINARES
comparado6, entre las que tenemos la del Cdigo Civil colombiano, que en
su artculo 669, define expresando: Es el derecho real de una cosa corporal,
para gozar y disfrutar de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o con-
tra derecho ajeno. El Cdigo Civil argentino, en el numeral 2506 contiene la
definicin legal siguiente: El dominio es el derecho real en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona.
En los Cdigos indicados advertimos que emplean el vocablo dominio,
como sabemos con limitacin exclusiva a las cosas corporales. En el Cdigo
Civil espaol el artculo 348, expresa: La propiedad es el derecho de gozar y
disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla. En cambio algunos Cdigos, no definen la propiedad, sino al
propietario, como el Cdigo Civil mexicano, que en su artculo 830 dice: El
propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las ilimitaciones
y modalidades que fijen las leyes. Finalmente, y con el propsito de que
nuestra labor comparativa sea eficaz tenemos el artculo 923 del Cdigo Civil
8. WOLFF, Martn, ob. cit., p. 274. Agrega citando a WINDSCHEID, que la propiedad no conce-
de las facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por el
ordenamiento jurdico; que esos lmites son impuestos a la voluntad del titular, pero
no a la propiedad misma, ibdem.
9. Cit. por CASTAEDA, J. E., ob. cit., p. 204.
10. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., t. III, p. 153.
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 275
11. Cfr. AURELIO CANDIAN, Aurelio, Instituciones de derecho privado, Uteha, trad. de lvaro
PASCUAL LEONE, Mxico, 1961, pp. 356-369; LASARTE, Carlos, La propiedad privada, en ob.
cit., t. iv, pp. 77-78, para este autor el abandono de la concepcin absolutista de la
propiedad privada, histricamente, se ha ido produciendo de forma paulatina. Es
as, cmo en las constituciones modernas instituyen que la propiedad privada debe
cumplir la funcin social (como la italiana de 27 de diciembre de 1947, la espaola en
su artculo 32.2, y la peruana en su artculo 70, an cuando su redaccin es mediatiza-
da). La expresin funcin social de la propiedad (privada) fue acuada por el
estudioso francs LEN DUGUIT, atemperando la excesiva liberalidad que le haba asig-
nado a la propiedad, la revolucin francesa.
276 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
CONTENIDO
tud como los poderes jurdicos atribuidos por la ley al propietario. El con-
tenido jurdico de la propiedad se advierte porque en su interior coexisten
un conjunto de derechos sometidos al poder del propietario (artculo 923
del Cdigo Civil). El sustento jurdico-constitucional (inciso 16, del artcu-
lo 2) es en la categora de Derecho Fundamental y como tal inviolable
(artculo 70). Algunos nos hablan de poderes, facultades o atributos de la
propiedad, pero lo adecuado jurdicamente es hablar de derechos.
La aprehensin objetiva o real del contenido de la propiedad se hace
efectiva, segn nuestro criterio, con el ejercicio pleno de la posesin, que no
es sino, el uso y el disfrute de la propiedad, o propiamente su contenido
material. El derecho de disposicin, sintetiza el podero del titular sobre el
bien. Slo el propietario in strictu, est facultado para disponer o ena-
jenar el bien a ttulo inter-vivos o mortis causa. Es con este poder (ius abutendi)
que la propiedad adquiere valor econmico-social, y asume una vasta
dinamicidad dentro de los derechos que generan relaciones jurdico-reales
en el gran mundo patrimonial del hombre.
15. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, ob. cit., p. 147. Adems el ilustre jurista dice: Es del caso
sealar, asimismo, que el abuso en el ejercicio o en el no uso de un determinado
derecho subjetivo no agravia un derecho subjetivo ajeno, desde que esta ltima
situacin configura, como es obvio, un conflicto de derechos. El abuso del derecho es
aquel ejercicio o no uso ilcito de un derecho subjetivo que lesiona un determinado
inters existencial, ibdem. Para una informacin completa sobre el abuso del dere-
cho lanse la obra del mismo autor, Abuso del derecho, Lima, 1999; LASARTE, Carlos, La
consideracin actual de la propiedad privada, en ob. cit., t. iv, pp. 76-89.
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 283
16. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 248. Sobre el carcter absoluto del derecho de propiedad
se pueden consultar las obras de: HIGHTON, Elena, op cit., p. 39; CUADROS VILLENA, C., ob.
cit., t. I, p. 368; LAQUIS, Manuel, ob cit., t. II, p. 69.
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 285
17. Los derechos reales segn su clasificacin pueden ser exclusivos o no exclusivos. La
exclusividad del derecho de propiedad es frente a su titular, as v. gr., dos personas no
pueden tener la misma situacin de propietarios sobre la totalidad de un bien (excep-
to en la copropiedad, pero en cuotas ideales); o en su caso el que adquiere la propiedad
de un bien por un ttulo no puede posteriormente ser adquirido por otro. La propie-
dad excluye la posibilidad de que existan otros derechos reales sobre el mismo bien
a favor del mismo titular. Los romanos enunciaron la mxima nemine res sua servit,
seguramente en razn de que la servidumbre fue la figura real que coexisti junto a
la propiedad. Luego la otra connotacin de dicho carcter es como excluyente, esto
significa que el propietario tiene el pleno derecho de excluir a terceros del uso, goce
y disposicin del bien de su propiedad, as como prohibir el ingreso o a colocar
bienes ajenos en su propiedad.
286 NERIO GONZLEZ LINARES
18. MAZEAUD, Len y Jean, Lecciones de derecho civil, vol. IV, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 18. El
derecho de propiedad dura en tanto dure la titularidad del sujeto. Cfr. LAFAILLE, Hctor, ob.
cit., p. 378; HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 45, considera que la idea de perpetuidad del dominio
se vincula a la cosa y no a la persona. Por lo que se relaciona con las causales de extincin
absoluta de este Derecho Real. Considera adems, que el dominio est latente en la cosa,
a la espera de un titular; si no se piensa as deber aceptarse que el abandono de cosa
mueble es causal de extincin del dominio y excepcin a la perpetuidad.
19. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, M., Curso elemental de derecho civil, vol. II, Reus, Madrid,
1923, p. 163.
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 287
230. OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Los bienes sobre los cuales
puede recaer el derecho de propiedad, son aquellos susceptibles de apropia-
cin, debidamente individualizados o determinados. Antiguamente, como
en el derecho romano, era necesario que recaiga sobre cosas materiales o
corporales, hoy, por las tendencias de liberalidad del derecho de propiedad,
tambin tiene como objeto los bienes no corporales o inmateriales (dere-
chos). Lo cierto es, aunque se trate de bienes incorporales, stos en muchos
casos no se pueden sustraer de las caractersticas de la propiedad antes sea-
ladas, y desde luego de los poderes jurdicos atribuidos al propietario. Acla-
ramos que nuestro Cdigo Civil sobre la propiedad de los bienes incorporales
se remite a la legislacin de la materia, conforme expresa el artculo 884.
Son objetos del derecho de propiedad20, los bienes inmuebles que se
hallan enumerados en el artculo 885 del Cdigo Civil, y los dems bienes a
los que la ley les confiere tal naturaleza. Los bienes inmobiliarios adoptan
tambin la denominacin de predios que se clasifican en dos grandes reas:
20. Bienes sobre los cuales recae el derecho de propiedad, al respecto los tratadistas
ALESSANDRI y SOMARRIVA, expresan: Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropia-
bles e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario
288 NERIO GONZLEZ LINARES
21. Hablar de propiedades (en plural), hoy cobra gran importancia en el derecho moderno,
pese a que algunos, por no decir muchos, tratan la propiedad con cierta miopa. Se
informa que ya los romanos conocieron tipos de propiedades: a) el dominium denomina-
do sobre todo como dominium ex iure quiritium; b) la propiedad bonitaria o pretoria en
cuanto se encontraba protegida por la actio publiciana; c) la propiedad provincial, que
segn el criterio de los juristas de la poca era una especie de uso o usufructo pues la
propiedad slo exista en territorio itlico y provincial; d) la propiedad de los peregrinos
que se solidifica cuando se adquieren la ciudadana todos los sbditos del imperio. Hoy
en da es irrefutable, porque es toda una realidad, la existencia de tipos de propiedades.
O como dice ZELEDN ZELEDN, R., que ya no se debe hablar de la propiedad sino de
las propiedades, o bien como tambin se afirma de que junto a la propiedad (civil
o del Cdigo Civil) existen otros tipos de propiedades (especiales, o de la legislacin
especial), por ello en este tema se desarrollan las propiedades agraria, urbana, forestal,
industrial, de las aguas, minera, La propiedad (presentacin), Juricentro, Fundacin Inter-
nacional de Derecho Agrario Comparado, San Jos de Costa Rica, 1983. Adems, el
mismo autor cita a PUGLIATTI, Salvatore, quien plantea que si las cuestiones propuestas
se quieren afrontar, si se quiere tener la esperanza de resolverlas, es necesario salir del
campo de los esquemas y, del campo de las palabras, es decir, superar el puro formalismo
jurdico. Entonces es necesario identificar en la realidad econmica y social aquellos tipos
de intereses, aquellos lazos de intereses, considerados por la legislacin, Se podr as ver
si una pluralidad de institutos en torno a un inters o a un complejo de intereses. Tanto
es as, que frente a la gran variedad de propiedades surgidas al calor de las realidades
socio-econmicas como son las reguladas por las leyes especiales, el Cdigo Civil, no
est en la capacidad de regular por ejem., las propiedades: minera, agraria (dentro de sta
las propiedades: forestal, la comunal, la de aguas, la de tierras eriazas, la de selva y ceja de
selva, la de semillas, etctera), as como la comercial, la industrial, la de marcas y seales,
etctera. Siendo as resulta que la regulacin normativa del Cdigo Civil cada vez se va
reduciendo en cuanto a su contenido y mbito, pasando a servir como derecho comn o
general con la aplicabilidad supletoria (artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil) para todo lo que no est previsto en los derechos especiales. Vase, RODOT, Stefa-
no, Ciencia jurdica oficial y definiciones de la propiedad, en El terrible derecho -Estudios sobre la
propiedad privada, Civitas, Madrid, 1986, pp.121-144.
290 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES
27. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I., Edit. Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 152.
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 295
28. Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Propiedad y abuso del derecho, en ob. cit., p.146; PLA-
NIOL, Marcel, llega a observar la frmula uso abusivo de los derechos, por cuanto
todo acto abusivo, por ello slo es ilcito, y no es el ejercicio de un derecho, por lo que
el abuso de derecho no constituye una categora jurdica distinta al acto ilcito, ob.
cit., p. 278. AREN, Beatriz, El abuso del derecho en el ejercicio de los derechos rea-
les, ob. cit., p. 102.
29. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 259, sobre la fundamentacin de las restricciones y
limitaciones de la propiedad, agrega que la ley organiza el dominio de forma tal
296 NERIO GONZLEZ LINARES
tar la propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la
convivencia y del inters superior de la sociedad.
De lo expresado se desprende que toda restriccin bsicamente nace
de la ley, as v. gr., el artculo 925 del Cdigo Civil, que establece lo que
hemos venido afirmado, en cuanto que las restricciones son establecidas
por la ley; por ende, no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto
voluntario de las partes; en el fondo dicho dispositivo contiene una norma
prohibitiva. El legislador del Cdigo Civil, por medio de las restricciones
ha procurado el normal ejercicio de todos los poderes de la propiedad; en
este mismo sentido seala SALVAT30, al expresar que, por medio de las res-
tricciones y limitaciones de la propiedad, el legislador ha creado un mar-
gen dentro del cual deben desenvolverse normalmente los poderes del pro-
pietario. De tal manera debemos de comprender que las restricciones y
limitaciones de la propiedad son las mejores garantas para el efectivo y
normal uso econmico-social de la propiedad, en este sentido todas las
propiedades, de una u otra forma, estn sometidas a restricciones y limita-
ciones, v. gr., como las propiedades urbana, agraria, la propiedad indus-
trial, de aguas, propiedad comunal, propiedad forestal, etc., y no slo por
razones de la imperatividad legal, social o de vecindad, sino, fundamental-
mente hoy, por la funcin ambiental de la propiedad que el titular debe
asumir en armona con el medio ambiente (artculo VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo del Medio Ambiente y Recursos Naturales).
que pueda cumplir sus fines individuales y sociales. Para ello lo somete a una serie de
limitaciones que se fundan, precisamente, en la potestad del Estado para adoptar la
propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la convivencia y del
inters superior de la sociedad, ibdem, p. 260.
30. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. II, Buenos Aires,
1962, p. 337. Se puede consultar tambin, HIGHTON, E., Restricciones y limites al domi-
nio, en ob. cit., primera parte, pp. 83-95.
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 297
ajena sin perjuicio alguno para su propietario ius usus inocui, sobre este
particular rigen algunos principios que justifican y orientan su legitimidad,
como los que siguen: cada uno puede hacer en el fundo de otro lo que a l
aprovecha o no daa al fundo, cualquiera puede utilizar a su discrecin la
posesin ajena con tal que no lo haga en dao del poseedor. Sobre el parti-
cular, escribe WIELAND, que aunque el propietario tiene el derecho de prohi-
bir a los dems que penetren en su propiedad, esta facultad no puede exten-
derse ms all de lo que es necesario para permitir la realizacin de un inte-
rs digno de proteccin. Esto podra ocurrir cuando, por ejemplo, se da el
hecho de una inundacin en una vivienda, y resulta necesario penetrar al
inmueble para realizar actos dignos de proteccin del mismo bien o de la
persona del propietario. De tal manera, el propietario tiene que reconocer el
ius usus nocui, no slo a los vecinos sino a cualquier otra persona que tenga
la intencin noble de ingresar al bien en provecho o salvaguarda del inters
del propietario del predio vecino, sin causar dao en el sentido estricto de la
palabra. Toda esta doctrina encierra el artculo 959 del Cdigo Civil; pero en
el supuesto de haberse causado daos se le indemnizar al propietario. Tam-
bin se puede dar la autorizacin que seala aquella norma en los casos de
incendios, inundaciones, terremotos, etc., a quienes acudan con auxilio pro-
pio como los bomberos, la polica, el ejrcito, etc., procediendo stos a ingre-
sar a las propiedades vecinas, aun muchas veces provocando la destruccin
del inmueble ajeno. El propietario no puede impedir que en su predio se
ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que evi-
ten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizar por los
daos y perjuicios causados (artculo 959 del Cdigo Civil).
245.1. Ideas previas. Ya hemos visto que los poderes jurdicos que el
propietario ejerce sobre los bienes se tangibilizan en los derechos de goce,
disfrute, disposicin y reivindicacin, razn por la que se dice que se trata de
un derecho real completo y perenne, sin dejar de ser excluyente de toda
ingerencia de terceros. De los derechos mencionados se derivan muchos otros
como los contenidos en los artculos 965 y 966 del Cdigo Civil (los derechos
de cercar, de deslinde y amojonamiento o de cortar las ramas y races, etc.);
resaltando con nitidez jurdica, el poder jurdico de disposicin del bien (ius
abutendi), que es tipificante del derecho de propiedad, y pertenece slo al
propietario, permitindole el ejercicio de los derechos sustanciales como el
de transferir el goce y disfrute del bien para configurar los derechos reales
sobre bien ajeno; luego enajenar vender, permutar, donar, etc., gra-
var el bien hipoteca, anticresis, etc., o accionar con la pretensin
reivindicatoria cuando el bien se encuentre en posesin de quien no es pro-
pietario. Pasemos a desarrollar estos derechos del propietario:
puede hacer tambin un tercero por encargo del dueo. El objeto fundamen-
tal de este derecho es delimitar, individualizar o determinar la superficie del
inmueble; por tanto, el hecho de cercar es precisar fsicamente los lmites por
los cuatro puntos cardinales; y desde luego es, rodear de seguridad el pre-
dio frente al acceso o intromisin clandestina de terceros. Por la ejecucin del
derecho de cercar el predio, el titular genera la actitud del ejercicio pblico y
notorio de la propiedad a travs de hechos materiales (cercos o muros, plan-
taciones cercos vivos, alambrados, estacados, etc.). Un bien inmueble
cercado o delimitado, demuestra la presencia del carcter exclusivo de la
propiedad, ms la nota de efectividad del dominio material y privado del
bien. A todo ello podemos agregar, que el hecho de cercar un predio urbano,
determinar su cabida en metros cuadrados o en hectreas, el permetro en
metros lineales, y si esto se verifica, el inmueble no ofrecer mayor problema
sobre sus linderos y su determinacin objetiva.
Los predios o fundos rurales destinados a la explotacin con activida-
des agrarias, que generalmente comprenden grandes extensiones, se miden
por hectreas. Tenemos que la ejecucin del derecho de cercar en estos bie-
nes, se presenta con cierta complejidad, provocada por la misma configura-
cin topogrfica del suelo rural. Se pueden presentar problemas de confu-
sin de linderos, que obligue al propietario del predio colindante a recurrir
al deslinde, con la respectiva colocacin de hitos o el amojonamiento. El
deslinde puede operar mediante acuerdo convencional entre los propieta-
rios colindantes (extrajudicial), y si no es posible este acuerdo, la solucin
ser jurisdiccional a travs de la pretensin de deslinde total o parcial, segn
el caso (supra 229).
linderal. En este mismo sentido define RUIZ SERRAMALERA31: Son las opera-
ciones necesarias para fijar materialmente los lmites de una finca, y por
amojonamiento, el acto de marcar con seales ciertas cuales sean los lmites
establecidos. El derecho que tiene el propietario al deslinde y amojona-
miento exige la presencia fsica de dos predios o fundos rsticos colindan-
tes o contiguos. El deslinde no tendr objeto si no existe continuidad, o no
existe solucin material de lindero a lindero, por ejemplo, cuando existe un
riachuelo entre ambos predios.
No creemos que sea una adecuada redaccin la que contiene el artculo
966 del Cdigo Civil, cuando dice: El propietario de un predio puede obli-
gar a los vecinos sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojona-
miento. La premisa es, que el deslinde se deriva del derecho de propie-
dad, y procesalmente se configura como pretensin que tiene como funda-
mento el derecho de propiedad e incluso se dice que tiene visos
reivindicatorios. Sabemos que la fijacin de los linderos de bienes inmuebles
rsticos no slo es definir la extensin fsica, sino la delimitacin material
de esa extensin con la determinacin de linderos fijos e inconfundibles.
Estos hechos, obviamente, slo pueden ser decididos, dilucidados, por quien
o quienes tienen el poder de disponibilidad del bien, que no viene a ser
sino slo el propietario. En cambio el poseedor carece de ese poder.
En el deslinde, como en toda pretensin que se deriva del derecho de
propiedad juegan un papel importante y decisivo los ttulos de propiedad en
armona con los planos perimtrico y de ubicacin, as como las memorias
descriptivas, que respondan a la determinacin precisa de las lneas linderales
o divisorias de los fundos contiguos, de modo tal que contribuyan a la decla-
racin constitutiva del derecho de propiedad en la va jurisdiccional (senten-
cia), a travs de la fijacin exacta y real de la lnea separatriz entre dos
fundos. A esto se debe agregar, que ese resultado (sentencia), tiene que man-
tener congruencia con el informe tcnico-pericial, que corrobore al mejor es-
tudio de los ttulos de propiedad sobre las reas que son separadas por la
lnea linderal y sealadas por las partes, es decir, se trabaja sobre la preten-
sin afirmada, por un lado por el pretensor y por el otro por el demandado
(en el deslinde las partes tienen recprocamente la calidad de demandante y
demandado). Si todo esto es as, no cabe duda, que en el deslinde se tiene
como cuestin de fondo el debate del derecho de propiedad. En nuestra
opinin, dicho debate, no es posible con alguien que slo tenga la situacin
simple de poseedor, como errneamente expresa el artculo 966 del Codigo
31. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho civil - derechos reales, t. I, Madrid, 1988, p. 72.
304 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO VII
De los modos de adquirir el derecho de propiedad
TTULO I
LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA
1. En esta nota nos urge ampliar los conceptos modo y ttulo, que de acuerdo a la
sistemtica jurdica civil adoptada pueden tener o no ingerencia en el perfecciona-
miento de las transferencias de los bienes. El elemento infaltable de todo derecho es
la causa entendida como la causa-fuente. Razn es, que se afirme que todo derecho
emerge o nace de un hecho generador (de derecho). Lo cual se refiere a los hechos y
los actos jurdicos que se constituyen en esa causa generadora del derecho real de
propiedad. Es como dice AREN, que todo derecho reconoce su origen en un hecho
que le sirve de antecedente, de modo que quedan comprendidos dentro del concepto
de causa todos los hechos o actos jurdicos que actan como fuente de los derechos,
ob. cit., t. 1, p. 92.
La teora del modo y el ttulo, tiene gran ingerencia en el perfeccionamiento de las
transferencias de inmuebles, como ocurre en el derecho argentino, donde juega pa-
pel importante la tradicin como el modo de adquirir la propiedad de los bienes
(artculo 2524, inciso 4). En cambio como sabemos, en nuestro medio, el modo va
implcito en el ttulo, en razn de que la transferencia de tales bienes, es ad consensu
(artculo 949); es decir, la tradicin pierde la calidad de modo, slo representa la
obligacin del transferente de poner a disposicin del adquirente el bien. Nuestro
Cdigo Civil ha rechazado la teora de la coexistencia del ttulo y el modo, para
adoptar la teora espiritualista o francesa o del consensualismo. Al respecto se pue-
den consultar: VELSQUEZ JARAMILLO, Luis. G., ob. cit., pp. 183-186; ALESSANDRI, Arturo, ob.
cit., t, I, pp. 133-138; HIGHTON, Elena, ob. cit., pp. 2-4; PUIG BRUTAU, Jos, ob.cit., t. III, pp.
323-324.
312 NERIO GONZLEZ LINARES
das por la ley; y que sea apto o idneo para servir de fundamento o base a la trasmi-
sin del dominio, ob. cit., segunda parte, p. 104.
De acuerdo con nuestro ordenamiento civil en materia ius real, la transmisin de
bienes inmuebles (compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, etc.) se perfec-
ciona con el solo consentimiento o el acuerdo de voluntades, sin que se requiera la
tradicin del bien ni la inscripcin registral, el acuerdo consensual (artculo 949
Cdigo Civil), puede constar en documento privado o con publicidad notarial (escri-
tura pblica); pero la cultura registral va pegando fuertemente en nuestro medio, es
decir, la publicidad registral, en garanta de terceros (o frente a ese sujeto pasivo
universal del que se habla para que, segn algunos, se establezca la relacin jurdica
real con sociedad, y valga erga omnes, que se traduce en el respeto que la sociedad le
debe al derecho real dominial). En cambio la transmisin de bienes muebles deter-
minados de conformidad con el artculo 947 del Cdigo Civil, se efecta por la
tradicin, salvo disposicin legal diferente, lo que quiere decir, que tratndose de
bienes muebles no resulta suficiente el ttulo, sino se requiere de la tradicin que
perfecciona el acto traslativo de propiedad.
5. El modo y el ttulo en el perfeccionamiento de la transferencia de bienes que funcio-
nan a plenitud, bajo la inspiracin del sistema germano, los tenemos, entre otros, en
los cdigos civiles de: Chile, Colombia, Uruguay, Argentina, Brasil, Ecuador, Salva-
dor (vase nota 58).
314 NERIO GONZLEZ LINARES
8. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 165, agrega, sobre si la adquisicin de la propiedad por
prescripcin es modo originario o derivado, que dentro de la lgica que inspira esta
clasificacin, no tenemos duda de que se trata de un modo originario, porque el
adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio del uno
y otro estn disociados. Esta consideracin es vlida an en el caso de la usucapin
breve, en la que se exige justo ttulo; porque el justo ttulo no es la causa de la
316 NERIO GONZLEZ LINARES
254.1. Por actos inter vivos y mortis causa. Los actos inter vivos (entre
vivos) son aquellos que realizan las personas de manera directa y efectiva,
adquisicin del dominio, sino slo la prueba de la buena fe, ibdem. Esta es la orien-
tacin que tambin a nosotros nos dio la razn para afirmar que hay un lindero entre
el justo ttulo y la buena fe, es decir, establecer dnde termina el justo ttulo, para slo
pervivir la buena fe o la posesin de buena fe, en la usucapin breve.
Estamos ante el modo originario de adquisicin de la propiedad, cuando la propiedad
se adquiere sin que exista una voluntad anterior o precedente que la transfiera, como
ocurre con el aluvin, la avulsin, la aprehensin o la prescripcin adquisitiva, etc. Este
modo opera sobre objetos que no han tenido propietario o que habindolos no existe
una transferencia voluntaria y vlida de su primitivo propietario. En lo que correspon-
de al modo derivado en la adquisicin de la propiedad, opera cuando los que transfieren
la propiedad lo verifican con fundamento legal en una sucesin jurdica como la tradi-
cin y la sucesin por el hecho de la muerte o por acto o negocio jurdico. En los modos
derivados se observa la aplicacin del principio segn el cual nadie da lo que no
tiene. Si el tradens no es propietario del bien mueble o inmueble traditado o transfe-
rido no llega a transferir la propiedad al adquirente. En la transferencia de la propiedad
existen los denominados sistemas jurdicos, los cuales son tratados en la presente obra
(romano, germano, francs, y el que nuestro ordenamiento jurdico civil ha adoptado).
CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 317
9. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 236. El autor nos informa que en el ltimo perodo del
derecho romano, la tradicin responda a este concepto y es por eso que los juriscon-
sultos nos dicen: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferruntur.
El sistema del derecho romano lo encontramos consagrado en las antiguas leyes
(espaolas), como as tambin en varias legislaciones modernas entre ellas la espa-
ola. En el Derecho romano la simple celebracin del contrato no bastaba para operar
la transmisin de la propiedad; era necesario, para que ella se produjera, el empleo
de los modos que la ley prescriba. La idea esencial de este sistema era que la volun-
tad de las partes poda bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque ste
creaba obligaciones y derechos nicamente entre ellas; pero esa voluntad no era
suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratndose de un derecho
oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su creacin slo podra
tener lugar con la intervencin y conocimiento de ellos. En el ltimo perodo del
320 NERIO GONZLEZ LINARES
partes con terceros, pero se exige la inscripcin respectiva del acuerdo con-
tractual, de tal manera que el consentimiento y la inscripcin son imperati-
vos para que exista transmisin dominial. La tradicin es sustituida por la
inscripcin en los registros. Este sistema ofrece seguridad para el adquirente,
por cuanto en el (sistema) concurren: el consentimiento, la tradicin y la
inscripcin del derecho de propiedad.
Precisando an ms sobre este sistema11, diremos que le otorga gran
importancia a la adquisicin y a la transferencia de los derechos reales en
cuando al modo, el cual se subdivide en dos momentos: 1. El acuerdo real;
y, 2. La propia tradicin e inscripcin. En consecuencia segn la doctrina
alemana, para que funcione la transmisin de la propiedad, despus del
acuerdo de voluntades, debe operar la entrega o tradicin del bien, si es
sobre bienes muebles; pero, adems de la entrega, exige la inscripcin en el
11. Segn SALVAT, R., el sistema romano responda a la distincin entre el ttulo y el modo
de adquisicin de la propiedad. Pero en lo tocante a los inmuebles, la tradicin era un
modo de transmisin imperfecto por dos razones: 1. Porque se realizaba sin la
intervencin de autoridad alguna lo cual puede dar lugar a toda clase de fraudes; 2.
Porque la ley misma autorizaba la tradicin breve mano y el constituto posesorio en
cuyos casos la tradicin se efectuaba sin que exista acto material alguno que la auto-
rice. El derecho germnico sin abandonar la idea esencial del sistema romano, lo ha
perfeccionado en forma completamente satisfactoria, haciendo la siguiente diferen-
cia: 1. Cosas muebles, es necesaria la tradicin. De manera que la propiedad de ella se
transmite del derecho real; 2. Cosas inmuebles, consagrndose principios adoptados
ya en las antiguas legislaciones germnicas, la transmisin de la propiedad se produ-
ce, sin distincin alguna entre relaciones de las partes entre s y relaciones con los
terceros, por el consentimiento y la inscripcin en los registros territoriales, de suer-
te que la tradicin es sustituida por esta ltima, con todas las ventajas y la seguridad
que representa un acto de esta naturaleza. Es el sistema que encontramos tambin en
algunos pases americanos, ob. cit., 494. El sistema germano que opera en la transfe-
rencia del derecho de propiedad, en nuestra apreciacin y en la del argentino VALIENTE
NOAILLES, L. (ob. cit., p. 231), perfeccion el sistema anterior (romano), admitiendo la
simple tradicin para los bienes muebles nicamente, y en cuanto a los bienes inmo-
biliarios obligaba a la inscripcin en uno de los registros. Sus efectos se observan en
el sentido que la publicidad de la transmisin es mayor y de tal modo se aseguran los
derechos de terceros; es que la intervencin del Estado en la inscripcin de inmue-
bles, daba cierto aspecto pblico al acto. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.133; DE SALVO
VENOSA, Silvio, Sistemas de adquisicin de la propiedad, en Derecho civil - derechos reales,
vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 169-171, el autor expresa (refirindose a su pas, Brasil):
Nuestro ordenamiento de adquisicin de la propiedad sigue el modelo alemn.
Entre los cdigos civiles latinoamericanos que adoptaron el sistema alemn, tene-
mos: Chile (artculos 670, 686 y 699); Colombia (artculos 740 y 761); Ecuador (artculos
705 a 733); Uruguay (artculos 720 a 737); El Salvador (artculos 651 y 667); y, Ecuador
(artculos 670 y 699).
322 NERIO GONZLEZ LINARES
12. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 476. Para todo vanse, SALVAT, R., ob. cit., p. 138;
ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 4924. El Cdigo Civil alemn (BGB), por influencia de
SAVIGNY que menosvaloraba la justa causa traditionis romana y otorgaba el papel
relevante al acuerdo de partes sobre la traditio, lleg a la conclusin antagnica: el
ttulo causal es irrelevante. No tiene por qu haber un sustrato precedente, sino que
basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisicin o transmisin
del dominio.
13. El sistema francs en la transmisin de la propiedad como dice LASARTE, Carlos, se
caracteriza porque la trasmisin puede tener lugar mediante el mero consentimiento
de los interesados en la dinmica del derecho real de que se trate. Se advierte el
llamado proceso de espiritualizacin de la tradicin. En este sistema se convierte el
puro acuerdo entre transmitente y adquirente esto es, el ttulo que sirve de substra-
to a la tradicin o modo en los sistemas causales, en un acto equivalente a la
tradicin. La tradicin, pues, se espiritualiza, alejndose de su nota primitiva de
materialidad, ob. cit., t. IV, p. 31.
Por su parte SALVAT, Raymundo, nos dice que en la actualidad el sistema francs puede
ser resumido como sigue: 1. En materia de inmuebles, la convencin basta por s
CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 323
sola para transferir la propiedad y los dems derechos reales, en las relaciones de las
partes entre s; pero con respecto a terceros, la transmisin no se produce sino por la
inscripcin en el registro de la propiedad, la cual como ya hemos observado, ha
venido a sustituir con ventajas inestimables, a la tradicin del derecho romano, 2. En
materia de las cosas muebles se aplica hoy mismo, tanto en las relaciones entre las
partes como respecto de terceros, el principio que la propiedad se transmite por el
solo efecto de las convenciones, salvo, sin embargo, la aplicacin de la regla que, en
materia de muebles la posesin vale ttulo, ob. cit., p. 494. Este es el sistema adoptado
por nuestro Cdigo Civil, en la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles
(artculos 949 y 1351). Asimismo vase MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de
Derecho Civil, vol. IV, Ejea., Buenos Aires, 1960, 495; ALESSANDRI, A., ob. cit., t. I, p. 133.
Entre los cdigos civiles latinoamericanos adheridos al sistema francs tenemos:
Per (artculo 940); Mxico (artculo 2014); Costa Rica (artculo 480); Bolivia (artculo
584). Y entre los cdigos europeos tenemos Italia (Cdigo Civil de 1942, artculos
1376 y 1465) y Francia (artculo 711).
324 NERIO GONZLEZ LINARES
16. Las caractersticas de la tradicin para VELSQUEZ JARAMILLO, L., son: a) es un modo
derivado; b) es un modo de adquirir por acto entre vivos; c) es a ttulo oneroso o
gratuito, d) es una convencin; e) el ttulo que lo origina debe generar la adquisicin
del derecho real; f) es un negocio jurdico dispositivo bilateral; y g) por la tradicin se
adquiere el derechos real sobre cosas singulares (excepcionalmente cosas universa-
les como en la compraventa en un derecho herencial), ob. cit., p. 232.
330 NERIO GONZLEZ LINARES
17. ARIAS SCHREIBER, Max, ob. cit., p. 277. Para este autor la formula que contiene el numeral
948 del Cdigo Civil exige los requisitos siguientes: a) que se trate de cosa mueble,
susceptible de ser comercializada; b) que se aplique a los bienes corporales y no a los
incorporales; c) debe producirse la entrega del bien; d) el sujeto adquirente debe
hacerlo como propietario; d) el sujeto en cuestin deber actuar de buena fe; e) no
deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia de todo
el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los adquiridos
con infraccin del cdigo penal, ibdem, p. 279.
CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 331
18. Casacin N 1702-99; Jurisprudencia Civil, t. I. Normas Legales, 2002, Lima, p. 191.
334 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
MODOS ORIGINARIOS
943) 3.3.4. Innovacin del suelo colindante (artculo 944). 3.3.5. Edificacin
con materiales ajenos (artculo 945). 3.4. Siembra con plantas o semillas aje-
nas (artculo 945) 3.5. Accesin natural (artculo 946).
4. Prescripcin adquisitiva de propiedad (usucapin, artculos 950 a 953).
273. LA APROPIACIN
legal que autoriza matar los animales, con cierta crueldad, porque si slo
han sido heridos el cazador debe perseguirlos hasta cogerlos o matarlos,
esta regulacin es insostenible moral y legalmente. Un Cdigo Civil, para
una sociedad civilizada de la poca actual, que autorice destruir la natura-
leza viviente resulta irracional, mxime si convivimos en un mundo de pro-
teccin holstica de toda la flora y fauna viviente del planeta. Es inminente
la derogatoria expresa del dispositivo citado (la crtica reflexiva es sobre la
norma contenida en el artculo 930 del Cdigo Civil).
21. La Ley Forestal y Fauna Silvestre N 27308; reglamento Decreto Supremo 014-2001-
AG; Decreto Legislativo 613; Decreto Ley 17752 y reglamentos.
22. Vanse las diferentes convenciones de Eco-92, Ro de Janeiro-Brasil.
CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 341
normativa amplia como ocurre con el Cdigo Civil argentino, que trata
sobre el tesoro en 17 artculos, lo que a nuestro juicio resulta exagerado (tal
vez para cuanto fue promulgado dicho Cdigo en 1869), pero hoy, es una
figura en retirada de la legislacin. El numeral 2551 del Cdigo referido
nos proporciona una definicin legal, que a la letra dice: Se entiende por
tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido y que est oculto o ente-
rrado en un inmueble, sea de creacin antigua o reciente, con excepcin de
los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares pblicos,
destinados a la sepultura de los muertos.
Tambin podemos mencionar el Cdigo Civil colombiano, que en su
artculo 700, expresa: Se llama tesoro la moneda y joyas u otros objetos
preciosos, que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepulta-
dos o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueo. Se trata
de bienes muebles de considerable valor econmico y susceptibles de apro-
piacin privada (por ejemplo, monedas de oro, plata, joyas, piedras precio-
sas, etc.), que pueden estar enterrados u ocultos en las paredes o en espa-
cios de las casas apropiados para tal fin, los que pueden ser intencionalmente
buscados y hallados, como tambin pueden ser descubiertos casualmente;
y si ello ocurre, procede la adquisicin de la propiedad por apropiacin del
tesoro, pero observndose las disposiciones legales pertinentes (artculos
934 y 935 del Cdigo Civil).
281.3. Definiciones de la doctrina. Definiendo el concepto tesoro, se pue-
de decir que, son aquellos bienes muebles de cierto valor econmico que se
encuentran ocultos por accin deliberada o intencional, y que no se tiene
conocimiento respecto a quien le pertenezcan. En la doctrina, SALVAT, afir-
ma que el tesoro es susceptible de apropiacin, por tener la situacin de
cosa sin dueo o res nullius; por su parte BAVILAQUA23, seala que la apropia-
cin del tesoro descubierto es considerado como accesin del bien conti-
nente (tesoro como contenido del continente tocado por el fundo).
En cuanto al reparto del tesoro hallado, LAFAILLE24, considera de ma-
nera equitativa, que la adquisicin de la propiedad debe ser en la propor-
cin siguiente: la mitad iure inventione y la mitad iure domini. Sobre este
particular creemos que lo equitativo, en el hallazgo del tesoro, es que co-
rresponda una mitad al descubridor o hallador del tesoro y la otra mitad al
propietario del fundo o edificio. Aqu cabe preguntarse cmo opera la
propiedad del tesoro hallado por el mismo propietario del fundo o edifi-
26. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. III, Bibliografa Omeba, Buenos
Aires, 1968, p. 548. Cuando define la especificacin expresa: presupone la prdida de
la individualidad y se presenta como un modo de adquirir el dominio que se produce
cuando alguien, por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro y con
intencin de apropirsela. La mezcla no es otra cosa que la incorporacin, unin,
mixtura o reunin de varias sustancias o cosas en un conjunto ms o menos homog-
neo, distinguindole y siendo separable. Cuando la mezcla es de slidos, se habla de
conmixtin, si es de lquidos, de confusin, por la mayor dificultad para diferenciar-
los y separarlos, ibdem, p. 407.
27. WOLFF, M., ob. cit., p. 576.
348 NERIO GONZLEZ LINARES
dos en la obra por el artfice (el Cdigo emplea este trmino artfice,
como sinnimo de creador o autor). Aqu juega papel importante la buena
fe, la que en su generalidad es muy subjetiva, toda vez que la buena fe
perder sus efectos una vez que el artfice llegue a saber que el material que
utiliz para crear su obra no fue de su propiedad, sino ajeno. Pero el simple
hecho de legalizar la utilizacin o el empleo del bien ajeno, con el pago de
su valor, no puede operar as de fcil pagando el valor del bien ajeno
empleado por el especificador, sino creemos que podra tener acceso el
propietario del material indebidamente empleado, es decir, participando
como copropietario, con el valor del bien producido a travs de la mezcla,
y no nicamente recibir el pago del material utilizado por el artfice. En
realidad la buena fe no siempre aparece en la ley como constitutivo ntico
de equidad, como lo advertimos de la norma que contiene la primera parte
del artculo 937 del Cdigo Civil.
286.2. La mezcla. La segunda parte del artculo 937 del Cdigo Civil,
pone solucin al problema sobre cmo debe operar el reconocimiento por la
utilizacin de los materiales pertenecientes a varios dueos en la elaboracin
de un bien determinado por el artfice?, en cuanto establece que la especie
que resulta de la unin o mezcla de otras de diferentes dueos, pertenece a
stos en proporcin a sus valores respectivos. De esta manera se genera la
figura de la copropiedad sobre el bien, con participacin proporcional para
cada uno. Se presenta la mezcla o la unin cuando se produce una cosa nueva
por la reunin de materias (ridas o lquidas), pertenecientes a diferentes
dueos, sin que puedan separarse, v. gr., la unin de la arena y el cemento, la
combinacin de la pintura con varios colores, etc. Nuestra ley civil no contie-
ne norma que regule la unin o la mezcla producto de la mala fe, vaco que
debe ser llenado dentro de una interpretacin sistmica.
TTULO III
LA ACCESIN
28. VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 222. En el derecho comparado la mezcla y confusin
las podemos ubicar en el artculo 2597 del Cdigo Civil argentino, que contiene la
siguiente hiptesis normativa: Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueos se
hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformacin, si una fuese la
principal, el dueo de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de
la materia accesoria. El BGB Alemn, sobre la mezcla de cosas se ocupa en el nume-
ral 948: 1. Si cosas muebles se mezclan o confunden entre s inseparablemente, las
disposiciones del 947 se aplican mutatis mutandis. 2. Si la separacin de las cosas
mezcladas o confundidas suponen un gasto desproporcionado, es equivalente a la
inseparabilidad. El artculo 950 regula la especificacin. Vase Cdigo Civil ale-
mn, ob. cit., p. 317.
350 NERIO GONZLEZ LINARES
29. De manera general sobre la accesin dice HIGHTON, E., citando a BIONDI, Biondo, que
en un sentido amplio se llama derecho de accesin al principio en virtud del cual
todo lo que proviene de nuestra cosa o se agrega a ella de manera que no forma ms
que una sola unidad, nos pertenece por el solo hecho de ser propietarios de la cosa
principal. Agrega adems, que es caracterstica de la propiedad la posibilidad de
recibir un incremento de la cosa que constituye su objeto, y estos conceptos y amplia-
ciones son agrupados en la doctrina bajo la denominacin genrica de accesin. En la
accesin existe un incremento del objeto de la propiedad.(). Fundamentalmente lo
que ocurre es que dos cosas pertenecientes a diversos propietarios se unen de mane-
ra tal que jurdicamente se las considera una sola. Los principios que rigen en la
accesin son: 1. El principio de la buena fe; 2. Principio accesorium sequitur principale
(lo accesorio sigue la suerte del principal); 3. Principio superficies solo cedit (todo lo
que existe sobre la superficie sigue la suerte, marcha junto, o es accesoorio al suelo),
Dominio y usucapin, segunda parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 53-54. Para
DIEZ-PICAZO (ob. cit., p. 196), no hay posibilidad de construir un concepto unitario de
accesin. Entre las clasificaciones de la accesin incluye las siguientes: accesin dis-
creta y continua; accesin horizontal y vertical; accesin inmobiliaria y mobiliaria;
accesin natural y artificial; accesin mediata e inmediata; considera que la ms
importante, desde el punto de vista del derecho positivo, es la que distingue la
accesin natural y artificial, porque se toman en cuenta elementos objetivos y subje-
tivos respectivamente para su valoracin.
CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 351
ros, arroyos, lagunas que han podido quedar sin el elemento del agua,
provocado por la sequa o la variacin de sus causes, que son de propiedad
inalienable del Estado. Hechos que deben ser regulados legalmente. La
figura del aluvin por retroceso se halla legislada por otros Cdigos como
el argentino, que en su artculo 2573, dice: Pertencen tambin a los ribereos,
los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirndose
insensiblemente de una de las riberas hacia la otra.
32. Hemos venido estudiando sobre el aluvin y la avulsin, pero creemos que, por
didctica, conviene efectuar sus diferencias: a) el aluvin se forma paulatina e insen-
siblemente; b) la avulsin ocurre por una fuerza sbita o violenta; c) en la accesin
por aluvin por la misma lentitud no puede reconocerse de que fundo proviene el
material incorporado, resulta difcil su probanza; d) en la accesin por avulsin es
singulariza por la existencia de un titular de esa porcin objeto de accesin a un
inmueble. En cuanto a las semejanzas (aluvin y avulsin) tenemos: a) ambos son
modos originarios de adquirir la propiedad; b) ambos son accesiones naturales; c)
ambos se producen por las aguas de un ro; d) ambos se producen en el mbito rural;
e) ambos acrecentan la propiedad del particular.
CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 357
305. PRESUPUESTOS
1. Accin violenta de la fuerza de la naturaleza. En el caso de la avul-
sin, sta es provocada por la fuerza de un ro o arroyo, arrancando o des-
prendiendo una porcin, de tamao considerable, de un fundo ribereo.
2. Que el traslado de la porcin reconocible de tierras arrancadas por
el ro hacia otro predio ribereo sea a la misma ribera o a la ribera opuesta.
3. La unin fsica o adherencia material de las tierras desprendidas a
otras ribereas.
4. La reclamacin del propietario del predio ribereo accecionante.
Segn este presupuesto el propietario primigenio puede reclamar las tie-
rras de su propiedad accecionadas a las de otro propietario ribereo, den-
tro del plazo de dos aos, computado desde el momento en que se produjo
la accesin.
5. Prdida del derecho y la pretensin. Si el propietario primigenio, del
rea sbitamente arrancada por las fuerzas de un ro, no hace valer su dere-
cho dentro del plazo antes sealado perder su derecho de propiedad. El
plazo es de caducidad, extingue el derecho y la pretensin, pasando a adqui-
rir la propiedad por avulsin el dueo del predio ribereo accesionado. Pero
de la norma (artculo 940) se entiende que la adquisicin de la porcin
accesionada debe hacerse efectiva una vez que haya tomado la posesin quien
es dueo del predio ribereo al cual se han adherido las tierras por avulsin.
Cabe una observacin a la norma (artculo 940), en cuanto resulta con-
tradictoria a la imprescriptibilidad y a la no caducabilidad del derecho de
propiedad, concretamente a la pretensin que la protege, la reivindicatoria
(artculo 927). El legislador, por copiar literalmente el artculo 910 del C-
digo Civil Federal mexicano, no advirti sobre la prescripcin adquisitiva
corta, tampoco pens en la regulacin idnea y pertinente a nuestra reali-
dad sobre cmo debe operar la adquisicin de la propiedad por aluvin o
por avulsin, ser de pleno derecho, por resolucin jurisdiccional o por
inscripcin registral. Ahora bien, si la adquisicin por accesin funcionara
de pleno derecho, entonces, cmo quedara la forma o el ttulo?, ya que el
modo, es la accesin. Creemos que el ttulo que otorgue seguridad, sobre
los bienes accesionados, debe formalizarse mediante la posesin en pleno
ejercicio, en los casos del aluvin y la avulsin estamos hablando de la
posesin agraria, que no es posesin urbana o civil, recurriendo a la pre-
tensin ms idnea y en la va jurisdiccional, por ejemplo, la usucapin.
CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 359
acto de buena fe, es decir, que el invasor cree tener derecho sobre el suelo
de la propiedad vecina, y edifica en l; si frente a estos hechos no se opone
el propietario del predio de alguna manera, ser el dueo del edificio quien
adquiera el terreno que ocupa la edificacin, pagando su valor, o alternati-
vamente puede adoptar el edificante por la demolicin; la segunda, es so-
bre la posibilidad de que el propietario del terreno advierta que el terreno
sobrante al rea ocupada por el invasor sea insuficiente para sus propsitos
de efectuar una construccin normal, en este supuesto, el dueo del terre-
no, puede adoptar la decisin de que el invasor adquiera todo el terreno; y,
la tercera, es con respecto a la invasin de mala fe, en tal supuesto la norma
obviamente se remite al artculo 943 del Cdigo Civil.
Cdigo Civil contiene la hiptesis siguiente: Para que los animales se con-
sideren frutos, basta que estn en el vientre de la madre, aunque no hayan
nacido. Lo que quiere decir, que concebido un animal en el vientre de la
hembra, es fruto animal; que desde ya, tiene un contenido econmico, as
por ejemplo para estimar el valor de una vaca preada, se tendr en cuenta
que se halla con cra, aunque no haya nacido.
El tercer pargrafo del dispositivo citado regula la adquisicin de la
cra por accesin, expresando: En los casos de inseminacin artificial reali-
zada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propie-
tario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento
reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de
mala fe. La norma sanciona al propietario del animal hembra con cra ob-
tenida por inseminacin artificial con la utilizacin de elemento reproductor
proveniente de animal de propiedad ajena, en cuyo caso la solucin es, que
el propietario del animal hembra adquiera la propiedad de la cra, por acce-
sin, con la sola obligacin de pagar el valor del elemento reproductor, si
ha procedido de buena fe, lo que quiere decir, que al momento de fertilizarse
al animal, el dueo tena el convencimiento de que tales elementos eran de
su propiedad; pero si procedi de mala fe, debe pagar el triple del valor
que paga la persona que obr de buena fe.
CAPTULO VIII: DE LA PRESCRIPCIN 367
CAPTULO VIII
De la prescripcin
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
VISIN GENERAL
A modo de advertencia. Por razones de metodologa y de didctica,
antes de proceder con el modo originario de adquirir la propiedad mediante
la prescripcin adquisitiva o usucapin, hemos visto por convenir el estudio
de la teora general del instituto jurdico de la prescripcin. La misma que
debe informar previamente al lector para la cognocencia de la usucapin.
1. El tiempo es la sangre del derecho que corre por las venas de la ley. Para un estudio
detenido del significado trascendental del tiempo en la vida del Derecho, vase
368 NERIO GONZLEZ LINARES
del derecho, tanto es as que se dice que el tiempo gobierna el mundo del
derecho; por ejemplo, la vida jurdica de las grandes obligaciones de dar,
hacer o no hacer, operan controladas por el tiempo (la prescripcin extintiva,
la caducidad, etc.).
Como elemento metajurdico, el tiempo ingresa al mundo del derecho
traducindose en el plazo, el trmino, la prescripcin o la caducidad, y al
operar lo hace con rigor y fuerza controladora de las relaciones jurdicas o de
las situaciones jurdicas subjetivas, desde que nacen como obra humana, has-
ta que se extinguen (tempus regit actum), por ejemplo, crea derechos a travs
de la prescripcin adquisitiva o libera al obligado mediante la extintiva, e
incluso extingue el derecho mismo (caducidad) y la pretensin (prescripcin
extintiva). La prescripcin es tiempo que puede crear o extinguir derechos y
obligaciones, es un fenmeno jurdico de extraordinaria necesidad para la
vida misma del derecho que no es, sino, la vida del propio hombre.
El tiempo cumple en el derecho un papel vital al gobernar el vigor y la
extincin de las leyes y de las relaciones jurdicas, v. gr., al cesar el hecho de
la minora de edad ingresa el sujeto al mundo de las relaciones jurdicas de
naturaleza real o personal; pero siempre controladas por el transcurso del
tiempo, ya sea para constituir un derecho real de propiedad (usucapin), o
extinguir una obligacin (liberando al deudor). El derecho no slo es vida,
convivencia, voluntad, decisin y libertad, es, fundamentalmente, tiempo.
Esta es la extraordinaria funcionalidad que el derecho le asigna al tiempo o
como expresivamente escribe IHERING, al sealar que el tiempo modifica los
principios as como las reglas de derecho, porque stas y aquellas no son
categoras lgicas sino concentraciones de reglas materiales y stas cam-
bian como tambin cambian las relaciones.
No cabe duda, que la prescripcin, la caducidad, el plazo y el trmino
son los modos cmo jurdicamente se hace presente el tiempo en el dere-
cho. Si el fenmeno jurdico del tiempo no se diera como el catalizador de
la vigencia de los derechos y las obligaciones, la estabilidad de la misma
seguridad jurdica estara expuesta a la incertidumbre e inseguridad, y el
derecho no podra cumplir sus fines.
GONZLEZ LINARES, Nerio, El derecho la ley y el tiempo, Mercantil, Cusco, 1995, pp. 61-65.
Cfr. VIDAL RAMREZ, Fernando, Prescripcin extintiva y caducidad, Gaceta Jurdica, Lima,
1996, pp. 9-19.
CAPTULO VIII: DE LA PRESCRIPCIN 369
2. ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, 1981, p. 1009.
RUBIO CORREA, Marcial, seala que los fenmenos basados en el tiempo jurdicamente
operan en tres tipos de instituciones: las prescripciones, las caducidades y los plazos
(). En cuando a las prescripciones, el desarrollo del Derecho civil ha llevado a
distinguir progresivamente como dos figuras distintas a la prescripcin adquisitiva
y a la extintiva. Esto no fue siempre as en el Derecho civil moderno (en efecto, as es,
donde la doctrina dualista tuvo, como sabemos, gran ingerencia). El artculo 2219 del
Code francs, establece: La prescripcin es un modo de adquirir o de liberarse por
transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley. Pres-
cripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil, Lima, 1987, p. 13.
3. La prescripcin es el modo por el cual, cumplidas sean ciertas condiciones, el trans-
curso del tiempo crea la adquisicin o modificacin sustancial de un derecho o una
obligacin. Al respecto HIGHTON, E., dice que pese a los trminos generales en que se
expresa la definicin del codificador, de la que aparentemente todos los derechos
pueden adquirirse y los derechos creditorios perderse por la prescripcin, ello no es
as. En efecto, si bien en principio solamente se pierden los derechos personales por
el transcurso del tiempo, el Cdigo legisla la prdida de los derechos reales de
disfrute por el no uso y por otra parte solamente algunos derechos reales se adquie-
ren por este mismo transcurso del tiempo, pues los derechos reales de garanta estn
excluidos de esta posibilidad, ob. cit., p. 131. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p. 9; VIDAL
RAMREZ, F., ob. cit., p. 64. Este ltimo seala que el transcurso del tiempo es, pues el
que produce los efectos jurdicos necesarios para que operen tanto la prescripcin
adquisitiva como la extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien se puede
transformar en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podr
ejercitar tilmente la accin [pretensin] que le es correlativa, ibdem. Aclaramos,
que lo que prescribe extintivamente no es la accin sino la pretensin. Toda referen-
370 NERIO GONZLEZ LINARES
derecho que genera su mutacin o cambio (en las relaciones jurdicas y los
plazos), produciendo efectos jurdicos concretos. Se puede decir tambin,
que la prescripcin es el medio de determinar el transcurso del tiempo,
trasuntado jurdicamente en el plazo legal, que da nacimiento a la usucapin,
como el modo originario de adquirir la propiedad, o a la liberacin o extin-
cin de obligaciones. Mientras la primera tiene funcionalidad en los dere-
chos reales, la ltima opera en los derechos de obligaciones o de crdito.
rriendo los dems requisitos legales. Este dispositivo trata ambas prescrip-
ciones en conjunto y es de clara influencia francesa. Igualmente el Cdigo
civil argentino en su artculo 3947, regula ambas especies de prescripciones
de manera unitaria o conjunta, cuya formula es: Los derechos reales y per-
sonales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin es un
medio de adquirir un derecho o un modo de liberarse de una obligacin por
el transcurso del tiempo. Dispositivo que tambin maneja ambas especies
de prescripcin, a nuestro juicio lo hace de manera inadecuada.
Por ltimo podemos mencionar el artculo 1939 del Cdigo Civil espa-
ol, que dice: Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las
condiciones determinadas por la ley, el dominio y dems derechos reales.
Tambin se extinguen del propio modo por la prescripcin los derechos y
las acciones, de cualquier clase que sean. Estos Cdigos, como ya lo acla-
ramos, no han superado el tratamiento unitario de las dos especies de pres-
cripcin, que resulta tcnica y legislativamente inadecuado, si tenemos en
cuenta, que la extintiva tiene regulacin propiamente procesal, y la adquisi-
tiva es de derecho material, mientras una es excepcin, la otra es preten-
sin, sus efectos, ni por asomo, son semejantes.
a 953 y artculos 1989 a 2002 del Cdigo Civil); como tambin en la ley
procesal (artculos 446 a 453 y artculo 504, inciso 2, del Cdigo Procesal
Civil, etc.). 6. Requieren de pronunciamiento jurisdiccional estimatorio para
que tengan efectos jurdicos.
CAPTULO IX
La prescripcin adquisitiva o usucapin
TTULO I
LA USUCAPIN
332. DEFINICIN
Tanto en la doctrina como la legislacin, desde los romanos hasta la
actual ciencia ius real, la usucapin participa de la importancia que la histo-
ria del derecho le atribuye a la posesin, y llega a tener su propia relevancia
jurdica al estar directamente conectada con el derecho de propiedad, es
ms, por ser el modo idneo de poner trmino a la separacin entre la
propiedad y la posesin. De all, y con mucha razn, en la antigedad se le
atribuy la relevante calificacin de patrona del gnero humano, sobre
todo por ser el modo de adquirir la propiedad que mayor seguridad ofrece
para perfeccionar el ttulo obtenido en acto de buena fe, o en su caso, para
transformar al poseedor directo, real y efectivo, en propietario.
Se define la usucapin, por GMEZ L., como un modo de adquirir los
derechos reales ajenos, o de constituir derechos reales sobre bienes ajenos,
mediante la posesin de las cosas, por el tiempo y con los requisitos lega-
les. Se trata de una definicin simple, pero incluye algunos elementos como
la posesin, el tiempo y las exigencias de la ley; sin embargo, omite el ele-
mento del comportamiento del poseedor. Para los franceses PLANIOL y RIPERT1,
la usucapin es concebida como el modo de adquirir la propiedad de una
cosa mediante la posesin prolongada durante un perodo de tiempo de-
terminado; de otro lado, los hermanos MAZEAUD2, pasan a definir la pres-
cripcin adquisitiva o usucapin, sosteniendo que es La adquisicin, por
el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de otro derecho real
sobre esa cosa, por efecto de la posesin prolongada durante cierto plazo.
Las definiciones que proponen los juristas son casi de contenido uni-
forme, cuidando no dejar de lado los elementos sustanciales como la pose-
sin y el tiempo transcurrido. As piensa tambin ALBALADEJO, cuando es-
cribe que la usucapin (o prescripcin adquisitiva) es la adquisicin del
dominio u otro derecho real posible, por la posesin continuada del mismo
durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley. Advertimos en las
definiciones, que el objetivo de la usucapin no es sino el de otorgar segu-
ridad jurdica al ejercicio mismo de la propiedad, y esto lo ratifica el nota-
5. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 2, p. 404. El mismo autor dice: Sostengo que es
mixto, porque cuando se trata de la prescripcin larga, ms bien de la prescripcin a
plazo largo no es necesario el ttulo, consiguientemente puede ser originaria la pose-
sin para prescribir. Pero para que se opere la prescripcin corta, propiamente la
usucapin, es necesario el ttulo adquisitivo que implica la tradicin del bien y la
transmisin del derecho, ibdem. Con estas afirmaciones, sobre la usucapin corta,
no estamos de acuerdo, porque se debe deslindar hasta dnde puede el justo ttulo
tener esta calidad, como tenemos explicado en los rubros 333; 347.5; 347.5.1; 347.6. de
la presente obra.
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 385
corta o la larga), tiene exigencias legales especficas (artculo 950 del Cdi-
go Civil), y tambin algunas comunes (infra 418).
6. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 867. Para una labor investigativa sobre los fundamentos de la
prescripcin adquisitiva o usucapin se puede consultar ALBADALEJO, Manuel, Derecho
civil - derecho de bienes, t. III, Zaragoza, 1994, p. 167;
ACEVEDO PRADA, Luis y ACEVEDO PRADA, Martha I., Fundamento y justificacin jurdica de la
usucapin, en La prescripcin y los procesos declarativos de pertenencia, Temis, Bogot,
1999, pp. 42-44, estos dos ltimos sealan, sobre la institucin que nos ocupa que
se trata del ms fuerte pilar del derecho de dominio y garanta plena y absoluta de
este y de todos los dems derechos reales. El papel que desempea la usucapin en
la vida jurdica no es otro que el de resolver, en nombre del bien comn pblico y la
equidad, una diferencia existente entre dos personas: la una constituida por el primi-
tivo propietario, y la otra, por el ltimo o actual poseedor, de los cuales el primero
tiene ttulo nominal constituido por la posesin inscrita y el segundo tiene ttulo
nominal constituido por la ley que lo faculta para adquirir el dominio por el modo
de la usucapin, y adems, tiene lo ms importante que es el contacto con el bien, el
poder de hecho que implica la posesin material, ibdem. Nosotros diramos el po-
386 NERIO GONZLEZ LINARES
der de hecho de contenido econmico y social de los que emerge el derecho del
poseedor ad usucapionem para transformar su situacin jurdica de poseedor en situa-
cin mayor, la propiedad. HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 136, nos habla de que existen
varias teoras para explicar el fundamento de la prescripcin adquisitiva, como: a)
que se encuentra en la necesidad de asegurar la estabilidad de la propiedad pues sin
la misma la propiedad estara siempre sujeta a contestacin; b) se funda en la presun-
cin de renuncia del dueo derivada del abandono de la cosa; c) se asienta en la
dificultad de la prueba. Vanse, adems: CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., p. 406. Casta-
eda, J. E., ob. cit., p. 310. BORDA, G., ob. cit., p. 199; MARIANI DE VIDAL, M., en Coleccin de
anlisis jurisprudencial - derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 97.
7. HERNNDEZ GIL, A., ob. cit., p. 476.
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 387
9. CASTAEDA, J. E., ob. cit., p. 310. El mismo autor expresa, que la prescripcin adquisi-
tiva otorga estabilidad a los derechos reales mobiliarios e inmobiliarios, consolida
situaciones jurdicas; en efecto, as funciona el tiempo en el Derecho, frente a quien
ha demostrado negligencia e indiferencia sobre un bien que teniendo perfecto cono-
cimiento admite que otro ejerza la posesin como propietario, quien acogindose a
la usucapin transforma su situacin jurdica de poseedor a la situacin jurdica sub-
jetiva de propietario. HIGHTON, argumenta con acierto que la fundamentacin de la
prescripcin adquisitiva radica en la necesidad de asegurar la estabilidad de la pro-
piedad pues sin la misma la propiedad estara siempre sujeta a contestacin; que se
funda en una presuncin de renuncia del dueo derivada del abandono de la cosa y
ejercicio del derecho por parte de otro; y, que la usucapin se asienta en la dificultad
de la prueba. La presuncin legal que suple la ausencia de ttulo se llama prescripcin
adquisitiva; la presuncin legal que cubre la ausencia de recibo se llama prescripcin
liberatoria. Para mayor informacin vase su obra Dominio y usucapin, Edit. Ham-
murabi, Buenos Aires, 1983, p. 136. Cfr. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 360.
La usucapin cobra trascendental importancia en cuanto estabiliza al poseedor como
propietario rodendole de seguridad jurdica en la posesin y propiedad del bien;
tambin cobra importancia en el poseedor con justo ttulo y buena fe, que puede
sanear la propiedad viciosa que ha adquirido. El espaol DE CASTRO GARCA, Jaime,
transcribe algunas sentencias sobre la materia, veamos: La prescripcin es institu-
cin necesaria que sirve para asegurar la estabilidad econmica, transformando en
situacin de derecho lo que slo era un mero hecho, ya que sin este medio de propie-
dad y los derechos estaran expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 389
10. BORDA, Guillermo., ob. cit., p. 202. El autor adems, caracteriza a la posesin ad usucapionem,
y no propiamente a la prescripcin adquisitiva, expresando: a) ante todo, debe poseerse la
cosa a ttulo de dueo (nosotros la tenemos como presupuesto para el ejercicio de la
prescripcin adquisitiva); b) en segundo lugar, la posesin debe ser continua, no inte-
rrumpida. Entendindose por posesin continua aquella que importa el ejercicio normal
de los derechos del propietario (esta caracterstica, la tomamos como presupuesto para el
ejercicio de la usucapin); c) que la posesin sea pblica y pacfica (de igual modo para
nosotros es requisito para acogerse a la usucapin). Aqu cabe insistir, que en esencia, la
usucapin gira bajo las condiciones convergentes de: la posesin efectiva, directa, pacfica,
pblica y como propietario, por el plazo ininterrumpido que establece la ley.
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 393
11. Al parecer este problema est superado con la vigencia de la ley 27584, Ley General
del Proceso Contencioso Administrativo, que en su artculo 3 establece la exclusivi-
dad del proceso contencioso administrativo, y por ella, el que toda actuacin de la
administracin pblica nicamente pueda ser impugnada en el proceso contencioso
administrativo con la nica situacin excepcional que son los casos en que se pueda
recurrir a los procesos constitucionales. Y en cuanto a la nulidad de un acto jurdico
administrativo como es una inscripcin registral se establece en el artculo 17, inciso
5, de la ley en mencin, que la demanda de nulidad del acto jurdico a que se refiere
394 NERIO GONZLEZ LINARES
el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil, deber ser interpuesta dentro del plazo de
tres meses cuando se trata de acto jurdico administrativo, a lo que la propia norma se
ocupa de aclarar, que el plazo referido es de caducidad. Por lo que, si se tiene en
cuenta que la prescripcin adquisitiva administrativa segn el Decreto Legislativo
667 se consuma con la inscripcin registral de la propiedad, y que sta, de conformi-
dad con el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume, sin admitirse prueba en
contrario, conocida por toda persona, bastar que transcurra en plazo de caducidad
para que genere seguridad jurdica.
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 395
TTULO II
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIN
347. PRESUPUESTOS. Desbrozamos del artculo 950 del Cdigo Civil, los
siguientes:
398 NERIO GONZLEZ LINARES
12. La posesin de predios destinados a las actividades agrarias principales o conexas, por la
misma naturaleza de las cosas, por la misma presencia del sujeto agricultor, del ciclo de
produccin de vida vegetal o animal, y la exigencia connatural de un ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado, nada tiene de posesin civil, siendo indiscutiblemente
as, requiere con la amplitud cientfica del derecho agrario, de una normatividad especial.
Frente a esta connotacin de la posesin agraria las normas del derecho comn se pier-
den por ineficaces o por pretender regular lo que no debe y no puede hacerlo. El legislador,
el juzgador o el gobernante al no estar avisado de los grandes avances del Derecho
agrario en las dimensiones del mercado agrcola (nacional e internacional), de la agricul-
tura ambiental y ecolgicamente equilibrada (sanidad agraria), y de su trascendental
instrumentalidad para el desarrollo integral del pas (de todo pas, con la gran posibili-
dad de diversificar la industria y por ende la creacin masiva de trabajo, etc.), todava
siguen pensando que agricultura (y sus grandes avances cientficos y tecnolgicos: la
biotecnologa agraria especies transgnicas, bioseguridad agraria, biotica agraria,
etc,) es Cdigo Civil. La ciencia del Derecho, hace mucho ha superado la dogmtica de la
posesin o de la propiedad, para pasar (en plural) a las posesiones y las propieda-
des (PUGLIATTI, JOSSERAND, CARROZZA, ZELEDN). La actividad agraria, que como dice CARROZZA,
es el ciclo biolgico de cultivo de vegetales y la cra de animales; jurdicamente se
sintetiza en el instituto de la posesin agraria, pues, donde no hay actividad agraria (ciclo
biolgico de contenido econmico - productivo destinado al consumo humano), no hay
posesin agraria y por tanto se da la imposibilidad de invocar la presencia de esta
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 399
posesin, lo contrario significa sencillamente el abandono agrario, el cual debe ser san-
cionado con rigor, por las leyes agrarias (con la declaracin de abandono de oficio o a
peticin, debiendo revertir a dominio del Estado). Sobre el particular vase GONZLEZ
LINARES, Nerio, Temas de derecho agrario contemporneo, Mercantil, Cusco, 1991.
La nocin legal de la posesin agraria, actualmente se halla en los artculos 22 y 27 del
Decreto Legislativo 667; los artculos 5 y 6 del Decreto Legislativo 653, pese a su
redaccin o elaboracin deficientes, nos hablan de una explotacin econmica de
predio rural, cementeras de plantaciones de cultivo (debi decir cultivo de vege-
tales), de crianza de ganado (debi decir de crianza de animales), asimismo regula
sobre las actos posesorios complementarios, que sin ser propiamente actos poseso-
rios agrarios, se consideran como complementarios de ellos (v. gr., cercos,
instalaciones, amojonamientos, construcciones, etc.).
400 NERIO GONZLEZ LINARES
13. Los bienes susceptibles de usucapir son los de dominio privado, con otra palabras,
son objeto de la usucapin todos los bienes muebles o inmuebles que pueden adqui-
rirse por actos inter vivos o mortis causa. Nuestro Cdigo Civil, no cuenta con norma
alguna que determine los bienes que son usucapibles. En la legislacin comparada la
ubicamos en el artculo 3952 del Cdigo Civil argentino, que a la letra dice: Pueden
prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adqui-
sicin. CASTAEDA, sobre los bienes susceptibles de usucapir, expresa que slo se
puede adquirir por usucapin aquello que puede ser objeto de posesin. La prescrip-
cin funciona sobre lo que se posee, ob. cit., p. 314. Lo bienes que pueden ser objeto
de posesin ad usucapionem, son todos los que estn en el comercio de los hombres
in comercium. Al respecto el artculo 437 del Cdigo Civil espaol dice: Slo
pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropia-
cin. Lo cierto es que por la usucapin no pueden adquirirse ms derechos que los
reales, carcter que no tienen los emanados de un contrato, v. gr., el mutuo, aqu
existe una obligacin (pago del mutuo), pues la obligacin nace de la ley o de la
autonoma de la voluntad privada, y nadie puede hacerse deudor o acreedor por
usucapin. En cuanto a los sujetos de la usucapin, pueden adquirir bienes por este
modo los sujetos que tienen la capacidad para adquirir bienes por los dems modos
(derivados).
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 401
347.3. Posesin como propietario. Todos los actos posesorios materiales deben
ser ejercidos por el poseedor con la actitud propia del comportamiento de cual-
quier propietario. Surge aqu el elemento del animus domini de la posesin, el
cual nos hace entender que no basta una posesin cualquiera, sino slo la que se
ejerce con la intencionalidad de comportarse como propietario o para s. En
consecuencia, cmo debe ser conducida la posesin para usucapir? La respuesta
sencillamente es ejerciendo la posesin animus domini. La posesin, como dice
SALVAT14, es palabra cuyo significado tcnico es precisamente el de una posesin
a ttulo de dueo. A ello podemos agregar, que el ejercicio posesorio material-
mente se debe desplegar de manera efectiva y real para acogerse a la usucapin.
Es preciso esclarecer la disimilitud que existe entre los conceptos po-
seedor a nombre ajeno y poseedor a nombre propio o titular del derecho
real. El primero, es el que reconoce a otro como propietario del bien que
posee, acta por su cuenta y al mismo tiempo reconoce a otro como dueo,
v. gr., el arrendatario, el anticresista acreedor, el superficiario, el usufruc-
tuario, etc.; quienes dicho sea de paso, jams podrn acogerse a la usucapin
en ninguna de sus clases. Una cosa es carecer de animus domini, y otra ser
poseedor en nombre ajeno. Qu pasara si el demandante que inst la pre-
tensin de usucapin estando en pleno proceso judicial reconoce que el
demandado es el propietario del bien inmueble? ser una renuncia al de-
recho de prescripcin? Creemos que esa declaracin o afirmacin slo es el
reconocimiento del poseedor que nunca ejerci la posesin como propieta-
rio, sino reconociendo al demandado como al titular del derecho de pro-
piedad. Declaracin que la tomar el Juez como asimilada (artculo 221 del
Cdigo Procesal Civil).
Los copropietarios no pueden usucapir todo ni parte del bien comn,
porque no existe el ejercicio de la posesin para si o con exclusividad del
bien, porque adems, el copropietario mantiene la posesin para todos y
desde luego para l, a ello se suma que en la copropiedad slo existen
derechos y acciones para cada copropietario, no hay reas fsicamente de-
terminadas; siendo as la posesin es para todos e indeterminada.
14. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. I, Buenos Aires,
1951, p. 917. La posesin para prescribir, dice el autor, debe ser a ttulo de dueo, es
decir, una posesin en el concepto tcnico de la palabra o posesin con animus domi-
ni, ibdem. Lo que debe quedar sin duda alguna es, que slo puede usucapir aquel
que ha mantenido la posesin del bien como lo hara el mismo dueo, lo que signi-
fica que el poseedor ad usucapionem no debe reconocer ni mantener relacin con
tercero a quien se le reconozca como a propietario, es por eso que se dice que no todo
poseedor puede usucapir.
402 NERIO GONZLEZ LINARES
15. BORDA, G., ob. cit., p. 202. El curso del tiempo est conectado al curso de la prescripcin.
En la doctrina se expresa que la propiedad se adquiere cuando el ltimo da del
plazo termina. Pero, es bueno recordar que ninguna prescripcin, sea adquisitiva o
extintiva, opera de oficio o de pleno derecho, sino deben ser invocadas (artculo 1992
del Cdigo Civil). El decurso prescriptorio debe ser ininterrumpido o como dice la
ley mediante la posesin continuada (artculo 950 del Cdigo Civil).
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 403
16. Los MAZEAUD (ob. cit., p. 212.), se formulan la pregunta siguiente: Qu significa este
requisito de la adquisicin con justo ttulo, que se designa ms sencillamente el
requisito del justo ttulo? Segn los autores la expresin est mal elegida, por
prestarse a confusin, tanto ms que no existe en el Cdigo francs definicin de
justo ttulo (tampoco en nuestro Cdigo). El ttulo (de adquisicin) es un acto
jurdico. Contrariamente a lo que el trmino sugiere, no se trata pues, de un
escrito o documento, de un instrumento; sino de un negocio jurdico, de un nego-
tium. Ese acto jurdico debe ser un acto cuya finalidad consista en transmitir la
propiedad u otro derecho real: una acto traslativo. La venta, la permuta, la dacin
en pago, la donacin, el legado singular, son actos traslativos. El justo ttulo es un
acto cuya finalidad consiste en transmitir la propiedad, pero que no la ha trans-
mitido: un ttulo de adquisicin ineficaz, en el sentido de que no ha llegado a
adquirir nada. Por eso es enojoso calificarlo de justo. En realidad no es conforme
con las reglas de derecho; y por no serlo, no puede, por s solo, transmitir la
propiedad.
Para nosotros la calificacin de justo ttulo, tiene vigencia slo hasta cuando el
adquirente llega a conocer que su transferente no tena derecho o facultad para haber-
le transferido, de all tiene fuerte vigor la buena fe o la posesin de buena fe. Sobre
este requisito que exige la usucapin breve pueden verse: LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV,
pp. 144-145; CUADROS VILLENA, para quien el justo ttulo se caracteriza por: a) debe ser
causa eficiente para transmitir el dominio (); b) el enajenante no debe ser dueo del
derecho de propiedad que transmite (); c) el enajenante no debe tener capacidad
para hacer la transmisin siendo dueo, ob. cit.,. 2do. p. 416. Es bueno advertir que,
cuando se habla de justo ttulo estamos hacindolo en sentido material como acto o
negocio jurdico, por tanto debe reunir los requisitos que exige el artculo 140 del
Cdigo Civil; es decir, debe tratarse de uno justo y verdadero, o como dice PUIG
BRUTAU, no slo que el ttulo sea verdadero, es decir, que tenga existencia real sino
que sea vlido. Pero indudablemente no podr tratarse de una absoluta validez y
eficacia porque, en semejante caso, el adquirente sera sin ms propietario de la cosa
adquirida y no debera recurrir a la usucapin, ob. cit., t. III, vol. I, p. 367. A lo dicho
podemos agregar, que si la transferencia es otorgada por el legitimado a enajenar
(propietario), la usucapin breve no tendra objeto.
404 NERIO GONZLEZ LINARES
17. Todo sobre justo ttulo, ttulos injustos vase en ALESANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, pp.
76-77. El Cdigo Civil chileno, en su artculo 704 seala cundo un ttulo es injusto;
entre los cuales se tienen: el falsificado, es decir, el no otorgado realmente por la
persona que se pretende; el conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un vicio de nulidad; el mera-
mente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero ().
18. LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Adquisicin de derechos reales, en Cuestiones esenciales en
derechos reales, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 13, nos informa
que para un sector ttulo suficiente, es un negocio jurdico con finalidad traslativa
referido a una cosa determinada, revestido de las solemnidades establecidas por la
ley y otorgado por un disponente capaz y legitimado. Luego nos habla de un verda-
dero ttulo suficiente, afirmando que el ttulo suficiente como el ttulo justo debe
ser verdadero, ibdem, p. 73.
Nuestra legislacin no cuenta con una norma que defina el justo ttulo, a ello obedece
que la jurisprudencia, sobre el tema, no sea uniforme. Lo que nos permite recurrir a la
ley comparada; as, el artculo 4010 del Cdigo Civil argentino, expresa: El justo ttulo
para la prescripcin, es todo ttulo que tiene por objeto trasmitir un derecho de propie-
dad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin
a la condicin de la persona de quien emana. Segn esta norma, la calidad de ttulo
justo, exige solemnidad, y esto porque segn la legislacin argentina la transferencia
de bienes inmuebles para su perfeccionamiento exige constar en escritura pblica
(ttulo), y efectuarse la tradicin del bien e inscribir el ttulo en los registros de la
propiedad (modo). Entre nosotros bastar el acuerdo de voluntades sobre la transfe-
rencia de bien inmueble y habr quedado perfeccionada la transferencia (ttulo
406 NERIO GONZLEZ LINARES
Cabe aclarar que el justo ttulo para la prescripcin corta, slo tiene
operatividad en tanto el otorgante o transferente no haya sido el propieta-
rio del bien y, si esto se presenta as, hay que perfeccionar el ttulo median-
te la usucapin corta. Qu pasara jurdicamente si el justo ttulo proviene
del propietario?, si recordamos que el justo ttulo no puede originarse del
verdadero propietario del bien, sino de quien no tiene la calidad de propie-
tario, responderemos afirmando que no habra usucapin, no tendra obje-
to, no habra nada que consolidar o perfeccionar con el transcurso del tiem-
po, menos habra lugar para hablar de justo ttulo y de buena fe.
De la prctica jurdica surge la pregunta siguiente: es necesario que concu-
rran el justo ttulo y la buena fe en forma conjunta, o funcionan independiente-
mente? Se dice que el justo ttulo y la buena fe son autnomos, pero no indepen-
dientes, nosotros diremos que son copulativos, viven en conexin directa; pero
mientras haya transcurrido el plazo legal para usucapir, creyendo siempre el
usucapiente que ha adquirido el bien de su verdadero dueo. Hemos dicho que
el justo ttulo se halla revestido, para ser tal, de la buena fe; si faltara alguno de
ellos no habra prescripcin adquisitiva de cinco aos o corta. Con este criterio
expone SALVAT19, que el ttulo no es el instrumento, sino el acto jurdico que es
causa de la transferencia de dominio; y que no importa que aquel de quien
procede no sea el propietario. Justo ttulo es, en trminos ms sencillos, el hecho
o la causa que transfiere la propiedad. Aunque bien visto, no hay verdadera
transferencia de propiedad, porque si hubiera, el que adquiere la cosa obtendra
inmediatamente el dominio sobre ella; hay slo transferencia de posesin, la
cual por medio de la prescripcin se convertir en propiedad.
La doctrina precedente nos seala cmo opera el ttulo para la pres-
cripcin corta u ordinaria (segunda parte del artculo 950 del Cdigo Civil).
Finalmente, insistimos, que el justo ttulo no es el documento, sino, el he-
cho, la causa, la razn que justifica la posesin, al respecto anota DE DIEGO20,
que es el hecho en cuya virtud nos creemos legalmente autorizados para
21. La buena fe para usucapir la entiende DE LOS MOZOS, Jos Luis, como aquella que
cobra un significado ms rgido que hace se estreche ms su relacin con el concepto
tcnico de posesin de buena fe, all es donde cobra precisamente ms fuerza, Prin-
cipio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, pp. 250-261. La buena fe para usucapir
implica tener el poseedor la total conviccin de ser titular del derecho real. Con otras
palabras, la buena fe para adquirir por prescripcin es tener la creencia, sin duda
alguna, por parte del poseedor de ostentar en la calidad de dueo del bien. La buena
fe del poseedor usucapiente debe nacer desde el momento en que se origin el
ejercicio de la posesin de buena fe, y sta jurdicamente siempre se presume. No
toda buena fe es la buena fe para usucapir, sino que sta debe originarse junto a un
justo ttulo. CASTAEDA, J. E., ob. cit., p. 392, la buena fe se exige al comienzo de la
prescripcin. Nada importa que el poseedor sea despus de mala fe. Mala fides super-
veniens non nocet, ibdem. En el derecho comparado el Cdigo Civil espaol, en su
artculo 1.950, indica expresamente que: La buena fe del poseedor consiste en la
creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmi-
tir su dominio. Este dispositivo guarda conexin con el numeral 433, que dice: Se
reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide. LASARTE, Carlos, comenta estos dispositivos anotando que, el
usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simult-
neamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria, ob. cit., t. IV, p. 143.
22. DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, vol. I, trad. de Ramn Serrano, p. 658.
408 NERIO GONZLEZ LINARES
extraordinaria no son necesarios el justo ttulo y la buena fe, los que son
propios de la usucapin corta. En la prescripcin larga basta el ejercicio de
la posesin como propietario, sin tener vnculo jurdico con tercero, pose-
sin que debe ser ejercida en forma pacfica y de manera pblica por el
plazo mnimo de diez aos continuados.
Quien se posesiona de un bien inmueble ajeno, aun cuando es de su
pleno convencimiento que no le pertenece en propiedad, lo adquiere por el
transcurso del plazo legal; es decir, adquiere el derecho para que se le de-
clare propietario mediante la prescripcin larga de diez aos continuados.
El fundamento, entre otros, de esta especie de prescripcin adquisitiva (lar-
ga), est en la seguridad del trfico de los bienes inmuebles.
352. PRESCRIPCIN LARGA. La parte in fine del artculo 951 del Cdigo
Civil, establece cuatro aos de posesin continuada, como el plazo legal para
adquirir la propiedad de bienes muebles y sin la concurrencia de la buena fe.
El prescribiente puede invocar la posesin que adquiri en acto de mala fe,
pero es el decurso del tiempo que la convalida (cuatro aos), transformando
el hecho de la posesin del mueble en derecho de propiedad.
24. En la doctrina se distinguen las interrupciones del decurso prescriptorio con las
denominaciones de interrupcin civil y natural, al respecto VIDAL RAMREZ, Fernando,
explica que, este criterio era vlido slo cuando la codificacin civil daba un trata-
miento unitario a la prescripcin, ya que la interrupcin civil se entenda referida a la
extintiva mientras que la natural a la usucupativa, pues la interrupcin natural con-
414 NERIO GONZLEZ LINARES
sista en la prdida de la usucapin. El mismo autor cita a LEN BARANDIARN, quien asevera
que la distincin entre interrupcin civil y natural careca ya de inters en nuestro Dere-
cho. Del autor citado vase Prescripcin extintiva y caducidad, Gaceta Jurdica, Lima,
1996. ROMERO ROMAA, al ocuparte de las interrupciones natural y civil, expresa que la
primera se da en caso de abandono o prdida de la posesin; y la segunda cuando, pese al
deseo del poseedor de continuar en la posesin, no lo logra porque se presentaba a hacer
valer sus derechos el verdadero dueo. CASTAEDA, trata la interrupcin del decurso pres-
criptorio con acuciosidad y riqueza doctrinal en Los derechos reales, t. I, Lima, 1973, pp.
452-471, el autor dice que es verdad que la interrupcin civil se produce por intermedio
del Juez, quien ordena la citacin, y citando a POTHIER, afirma que producir efectos
interruptivos la citacin, aunque se haga ante Juez incipiente. Pero la notificacin deber
ser contra la misma persona y no contra otra, para que produzca efecto. En cuanto a la
interrupcin natural de la prescripcin, se produce si el prescribiente pierde o es privado
de la posesin por un ao, porque si la prdida no dura por lo menos un ao no considera
la ley que exista interrupcin. Tambin puede consultarse RUBIO CORREA, Marcial, Prescrip-
cin, caducidad y otros conceptos en El nuevo Cdigo Civil, Lima, 1987, pp. 13-151.
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 415
25. ACEVEDO PRADA, Luis A., La prescripcin y los procesos declarativos de pertenencia, Temis,
Santa Fe de Bogota, 1999, p. 110-111. Seala el artculo 2514 del Cdigo Civil colom-
biano, que regula la renuncia de la prescripcin, que la prescripcin puede ser
416 NERIO GONZLEZ LINARES
quirir; por consiguiente, puede hacerlo el que tenga capacidad para enaje-
nar. Empero, renunciar anticipadamente al derecho de prescribir, importa
derogar por pacto una ley que interesa al orden pblico. En consecuencia,
el reconocimiento resulta radicalmente destructivo del derecho a la
usucapin ordinaria, como lo es tambin para la extraordinaria. Sabemos
que la prescripcin, por principio, no opera de pleno derecho; o sea, cual
sea la clase de prescripcin no puede ser declarada ex oficio por el Juez,
debe ser siempre invocada; de igual modo tambin la renuncia es acto de
disposicin del prescribiente, claro est, siempre sobre la ya ganada, y pro-
ducir los mismos efectos que la interrupcin al reconocerse a tercero como
a propietario del bien, en el fondo se est renunciando expresamente a la
prescripcin.
CAPTULO X
Proteccin del derecho de propiedad
TTULO I
LA REIVINDICACIN
1. BRENES CRDOBA, Alberto, Tratado de los bienes, Edit. Costa Rica, San Jos, 1963, p. 65,
422 NERIO GONZLEZ LINARES
agrega que la facultad de reivindicar no se pierde sea cual fuere el tiempo que
transcurra sin ejercitarse, siempre que otro no haya consolidado la propiedad de la
cosa mediante la prescripcin adquisitiva, ibdem. La pretensin reivindicatoria,
nace de la propiedad con el objeto de protegerla de quien no tiene la calidad de
dueo. En el derecho comparado se tiene el artculo 2757 del Cdigo Civil argentino
que dice: Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad son: la accin de
reivindicacin, la accin confesoria y la accin negatoria. En nuestra sistemtica
civil, para la tutela jurdica del derecho de propiedad, aparte de la reivindicatoria,
emergen tambin, entre otras, las pretensiones de deslinde, divisin y particin,
declaracin del mejor derecho de propiedad, desalojo (por posesin precaria), etcte-
ra. Cfr. nuestro Derecho procesal civil - teora del proceso civil, Universidad Andina del
Cusco, Cusco, 2005.
2. WINDSCHEID, Bernardo, Diritto delle pandette, trad. de Fedda y Bensa, Torino, 1925, p.
319. Es famosa la polmica de WINDSCHEID y MUTHER y sus repercusiones sobre la
accin y la pretensin. Si el lector se interesa sobre el tema puede informarse en
RAMREZ ARCILA, Carlos, La pretensin procesal, Temis, Bogot, 1986, pp. 27-43. Cfr.
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t. I, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1954, p. 156; WACH, Adolf, La pretensin de declaracin, Ejea, Buenos
Aires, 1962, pp. 11-12; BRISEO SIERRA, Humberto, La pretensin como ncleo central del
proceso, en Derecho procesal, t. II, Crdenas, Mxico, 1960, p. 210-211; COUTURE, Eduardo
J., La accin, la pretensin y el derecho de peticin, en Fundamentos del derecho procesal
civil, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 76. Asimismo, vase nuestro Ensayos de cerecho
procesal civil, Ipij, Cusco, 2004.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 423
puede hacerse valer erga omnes (contra todos), y la pretensin real es la que
protege precisamente aquel derecho. No podemos decir que a cada dere-
cho real le corresponde una accin real, sino una pretensin real, v. gr.,
cuando el derecho real de la propiedad es vulnerado en el uso y goce (utendi
y fruendi), por un tercero no propietario, surge la pretensin real de la rei-
vindicacin. Para nosotros la pretensin efectiva e idnea en la defensa
jurisdiccional del derecho de propiedad es la reivindicacin.
Tambin se habla de las acciones confesorias, acciones negatorias,
acciones declaratorias de certeza, accin publiciana, que no tienen la
trascendental relevancia jurdica de la reivindicatio. En el ordenamiento jur-
dico civil peruano (artculo 923 del Cdigo Civil), el propietario de un bien
goza del poder jurdico consistente en el ius vindicandi (derecho a la reivin-
dicacin).
La importancia de las pretensiones reales como la reivindicacin se
hace prevalente en aplicacin del principio que nadie puede transmitir un
derecho mayor ni ms extenso del que posee nemo plus iuris. Pretensio-
nes que en la prctica y en nuestro medio, donde las transferencias de los
bienes inmuebles son consensuales y la inscripcin registral es facultativa,
se ejercitan con suma frecuencia. En la casustica y en la legislacin son casi
desconocidas las llamadas acciones (pretensiones) confesoria, negatoria o
publiciana, a diferencia de las reales que son muy ejercitadas y conocidas
como las interdictales, posesorias, la declaracin del mejor derecho a la
posesin, la declarativa del mejor derecho de propiedad, la reivindicatoria,
etc., esta ltima, normativamente aparece en el artculo 923 del Cdigo
Civil, dispositivo que establece expresamente los poderes y el propio con-
tenido del derecho de propiedad, como son el uso, disfrute, disposicin y
reivindicacin. Discriminando estos poderes, percibimos precisamente que
la reivindicacin es concedida slo al propietario, pero fundado en ttulo
fehaciente e indubitable (y no a cualquiera con apariencia de propietario).
La reivindicacin no slo est vinculada con las caractersticas de los
derechos reales (supra 36), como las anteriormente mencionadas, sino tam-
bin con los caracteres propios del derecho de propiedad (imprescriptible,
perpetuo y excluyente), y es precisamente por ser excluyente (supra 227.2),
que el titular procede con la exclusin de todo aquel que no es titular del
bien; adems dicho carcter le otorga al titular la situacin jurdica de propie-
tario individual. Es a mrito de esa exclusin que el propietario puede iden-
tificar, sealar y determinar fsicamente el bien objeto de su derecho, para
ejercitar la defensa de su derecho de propiedad, en cuanto sea privado del
derecho a la posesin ius possidendi, por tercero no propietario. En tal
caso la pretensin idnea en la defensa de la propiedad, es la reivindicacin.
424 NERIO GONZLEZ LINARES
3. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado prctico de derecho civil francs, La Habana,
Cultural, t. III, 1942, p. 304, conciben la reivindicacin como la accin que ejercita
una persona para reclamar la restitucin de una cosa de la que pretende ser propieta-
rio. La reivindicacin se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y
tiene como finalidad la obtencin de la posesin, ibdem.
4. RESCIGNO, Prieto, Manuale di diritto privato, Jovene, Nopoli, 1976, p. 462. El Cdigo Civil
peruano no llega a definir la pretensin reivindicatoria, pues el artculo 923, slo hace
mencin a los derechos que otorga la propiedad al titular. El artculo 946 del Cdigo
Civil colombiano, dice: La reivindicacin o accin de dominio, es la que tiene el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla. En el Cdigo Civil argentino, se la define en su artculo 2758,
cuyo tenor es: La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que
cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la pose-
sin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella.
5. ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn, Tratado de derecho civil, Barcelo-
na, Bosch, t. III, 1972, p. 563. Estos autores afirman que la accin de reivindicacin
supone que el derecho de propiedad es negado; por hiptesis el bien esta detentado
por un tercero que se pretende dueo; es ahora cuando el propietario puede ejercer la
reivindicacin y sta se funda en la existencia del derecho de propiedad y se dirige a
la obtencin de la posesin. La reivindicacin es un efecto necesariamente dirigido
contra el poseedor que se prevalece de esa cualidad, jams la reivindicacin ser
ejercida contra un detentador precario, ibdem, p. 453.
426 NERIO GONZLEZ LINARES
6. PUIG PEA, Federico, Tratado de derecho espaol, Revista de Derecho Privado, t. III, vol. I,
Madrid, 1972, p. 290.
7. POTHIER, Oeuvres, Tratado del derecho de dominio de la propiedad, trad. de Manuel Deo, p.
216.
8. SHOM, citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 365.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 427
9. ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn, ob. cit., t. III, p. 453.
10. El fundamento de la pretensin reivindicatoria es la tutela efectiva del derecho sub-
jetivo de la propiedad y su contenido, la posesin. El concepto tutela no es slo
428 NERIO GONZLEZ LINARES
alcanzar a la titularidad dominial del bien, sino bsicamente al ejercicio total de los
atributos que el derecho de propiedad otorga al titular. El artculo 923 del Cdigo
Civil, instituye los poderes jurdicos del propietario, entre los cuales, est el derecho
a la reivindicacin (ius vindicandi), que slo est reservado para el propietario, exclu-
yendo a los dems no propietarios. MESSINEO, nos dice que el fundamento de la
accin reivindicatoria se encuentra en lo que la doctrina ha denominado poder de
seguimiento y en la inherencia del derecho a la cosa. Estos atributos son propios de
los derechos reales en general, ob. cit., vol. II, p. 458. El Fundamento legal de la
pretensin reivindicatoria se encuentra en los poderes jurdicos contenidos en el
artculo 923 del Cdigo Civil, segn el cual todo propietario tiene la facultad de
reclamar en juicio el bien de su propiedad y desde luego el libre y pleno goce de
todos y cada uno de los derechos que contiene la norma mencionada.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 429
11. COLLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho civil, Reus, t. II, p. 937. Vase TRABUCCH,
Alberto, con la claridad de su didctica nos dice que la finalidad de la accin reivin-
dicatoria es precisamente lo que se denomina restitucin. Se ha considerado que la
accin de reivindicacin tiene la finalidad de hacer conseguir al propietario la pose-
sin definitiva de la cosa con todos sus incrementos (cum omni causa), por lo que la
accin es ejercitada por quien se pretende propietario y no est en la posesin del
bien; como tpica accin real ella se dirige contra cualquiera que tenga la cosa: ubi rem
mean invenio, ibi vindico, Instituzioni di diritto civile, Cedam, Padova, 1971, p. 457. Enten-
demos que la pretensin reivindicatoria tiene como finalidad sustancial la de
restablecer el orden jurdico alterado por el poseedor ilegtimo, restituyendo el bien
a su titular. Pero para el cumplimiento a esa finalidad el poseedor ser vencido con la
probanza de los elementos como son; a) el derecho de propiedad del pretensor; b) la
falta de derecho a la posesin del emplazado o demandado; c) el hecho de la posesin
que mantiene el demandado poseedor del bien objeto de la reivindicacin; d) la
identidad fsica del bien y la jurdica con los ttulos de propiedad del actor.
430 NERIO GONZLEZ LINARES
12. Al respecto MESSINEO, F., seala que efecto de la reivindicacin cuando se obtie-
ne es que el poseedor debe reintegrar al propietario (restitutio in integrum) en la
posesin de la cosa, con todo accesorio: cum omni causa (funcin tambin restitutoria);
el poseedor es privado del derecho en la posesin (ius possidendi): o sea, no tiene ms
derecho de continuar poseyendo; ello, como consecuencia de la constatacin positiva
del (preferente) derecho del reivindicante, ob. cit., p. 458. Para todo se puede consul-
tar ALTERINI, Horacio Jorge, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 431
responsabilidad se traduce en el pago del valor del bien (artculo 909 del
Cdigo Civil).
5. La indemnizacin de los daos y perjuicios (extracontractual) ejecu-
tados por el poseedor, menoscabando dolosa o culposamente el bien prin-
cipal, sus accesorios e integrantes (artculo 1969 del Cdigo Civil).
6. El pago de las costas y costos del proceso por el demandado venci-
do en proceso, quien sabiendo perfectamente que no ostenta ttulo de pro-
piedad del bien o reconociendo al demandante como propietario litiga sin
razn alguna que justifique su contradiccin.
Conclusin: los efectos son de rigor procesal y se traslucen en la sen-
tencia, de la manera siguiente: a) restitucin del bien reivindicado; b) in-
demnizacin de daos y perjuicios; c) pago de los frutos indebidamente
percibidos; d) Pago de las costas y costos del proceso. Estos efectos, deben
emanar o nacer de una sentencia firme, con categora de cosa juzgada mate-
rial, y que definitivamente le otorgue a la propiedad y a su titular toda la
seguridad jurdica, como uno de los fines del derecho.
culo 664 del Cdigo Civil), con el objeto de recuperar los bienes que inte-
gren la herencia adquirida por el heredero que no posee los bienes, pero
que considera le pertenecen, y que se encuentran en poder de otro herede-
ro, contra quien debe dirigirla, con el objeto de excluirlo o concurrir con su
coheredero. Consecuentemente, debe recuperar el bien, sin que pueda ha-
cer valer la reivindicacin, sino mediante la pretensin de peticin de he-
rencia, que a nuestro juicio no es sino una reivindicacin camuflada.
8. La cuota ideal, que ostentan los copropietarios en el bien comn, se
traduce en derechos y acciones, los cuales son fsicamente indeterminados, y
sta es la razn por la que las cuotas ideales no son susceptibles de reivindi-
cacin; en todo caso habra reivindicacin tratndose de todo el bien, en su
conjunto, como una unidad fsica (la reivindicacin es corprea o material).
En la copropiedad existe indeterminacin y por ende no es posible la
reivindicacin, porque sta requiere de bienes determinados o debidamen-
te individualizados. Lo que se reivindica son bienes corporales determina-
dos y no cuotas ideales, es por ello, que cualquiera de los copropietarios
est en la facultad de asumir la defensa del patrimonio comn sin requerir
autorizacin de los dems copropietarios (artculo 979 del Cdigo Civil),
este proceder es slo cuando el bien es objeto de reivindicacin como un
todo determinado.
No creemos que la figura de la reivindicacin sea posible en bienes en
los que slo existen cuotas ideales. Sin embargo, si acudimos a la legislacin
civil comparada, tenemos que las cuotas abstractas o ideales (como en la
copropiedad), son posibles de reivindicacin, as lo establece el artculo
2761 del Cdigo Civil argentino, al expresar: Son tambin reivindicables
las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los
condminos contra cada uno de los coposeedores. Nos parece, strictu
sensu, una figura muy forzada, porque no hay reivindicacin, y en todo
caso slo se podra alcanzar al reconocimiento de la proporcin de la cuota
ideal que le corresponda al copropietario accionante, pero carece de lo esen-
cial o del objeto de la reivindicacin, que es la restitucin fsica del bien.Otras
con el ejercicio prctico de los derechos reales nos permite calificar la natu-
raleza jurdica de la pretensin reivindicatoria en vinculacin estricta al
mbito procesal, de la manera siguiente:
15. COUTURE, Eduardo. J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 80. El profesor uruguayo, cuando se ocupa de accin y pretensin, expresa
que la pretensin es la afirmacin de un sujeto de derecho de merecer la tutela
jurdica y, por supuesto, la aspiracin concreta de que sta se haga efectiva. En otras
palabras: la autoatribucin de un derecho por parte de un sujeto que invocndolo
pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurdica. Pero la pre-
tensin no es la accin. La accin es el poder jurdico de hacer valer la pretensin. Ese
poder jurdico existe en el individuo, an cuando la pretensin sea infundada, ib-
dem, p. 72. Sobre la pretensin se pueden consultar las obras de RAMREZ ARCILA,
Carlos, Fundamentos procesales y pretensiones contencioso-administrativas, Temis, Bogo-
t-Colombia-1983, y La pretensin procesal, Temis, Bogot-Colombia, 1986. Para todo
se puede consultar DEVIS ECHANDA, Hernando, La pretensin, en Teora general del
proceso, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 231-285. Igualmente nuestras obras
Ensayos de derecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2004, y Derecho procesal civil - teora del
proceso civil, Universidad Andina del Cusco, Cusco, 2005.
436 NERIO GONZLEZ LINARES
17. Principio que se halla positivizado en el artculo 3270 del Cdigo Civil argentino
nemo plus iuris es tratado por LPEZ DE ZAVALA, Fernando (ob. cit., p. 134) quien lo
divide en dos partes: la primera, nadie puede transmitir, consagra un principio de
lgica indiscutible que no admite excepcin alguna, es la famosa regla nemo plus iuris
ad alium transfere potest quam ipse habet. En cambio la segunda parte, recepta el espritu
de la regla id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferre non potest. Tiene
lgica: lo que es mo sin acto mo, no puede ser transferido.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 441
371.7.2. Mobiliaria. La ley civil peruana, as como seala cules son los
bienes inmuebles (artculo 885 del Cdigo Civil), tambin indica cules son
los bienes muebles (artculo 886), que tambin pueden ser objeto de la pre-
tensin reivindicativa siempre que tengan determinada materialidad que
los identifique como a bienes reivindicables. Cabra aclarar al respecto que
sern bienes reivindicables los que se encuentren inscritos en los Registros
de acuerdo con los artculos 2043 y 2044 del Cdigo Civil, y desde luego
que no tengan origen delictual. En cuanto a los bienes perdidos, nos remi-
timos a lo estudiado sobre el particular (supra 280). En consecuencia, si to-
camos la reivindicacin mobiliaria no podemos dejar de lado la adquisicin
a non dominus de bienes muebles (supra 266), la cual para su procedencia
exige los requisitos siguientes: a) que se trate de bien mueble y no haya
sido perdido; b) que el bien no haya sido obtenido con trasgresin de la ley
penal (robo, hurto, apropiacin ilcita, etc); c) que la posesin sea de buena
fe; y, d) que el poseedor haya adquirido el bien a ttulo oneroso.
Entendemos que la posesin de buena fe de un bien mueble genera a
favor del poseedor la presuncin de propiedad sobre el bien, y como con-
secuencia tiene el derecho de rechazar cualquier pretensin reivindicatoria,
siempre que el bien no haya sido robado o perdido; pero es bueno no alejar
de la memoria que el principio nemo plus iuris (nadie puede transmitir un
derecho mejor o ms extenso que el que posee), slo es aplicable en los
bienes inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, la doctrina y la ley se
inclinan en proteger al poseedor de buena fe, creando para tal efecto otro
principio a non dominus de bienes muebles (la buena fe hace propietario al
poseedor).
Como corolario tenemos, que si la adquisicin de los muebles es a non
dominus, con la concurrencia de las exigencias anotadas lneas arriba, la
reivindicacin de bienes muebles es improcedente, ser rechazada.
fallecido (artculo 660 del Cdigo Civil), acreditando la vocacin sucesoria (tes-
tamento o declaracin de sucesin intestada), y continan con el proceso.
privado del seoro de hacer sobre aquella, propone ciertos requisitos para
la viabilidad de la reivindicacin, como son:
1. En el actor, la cualidad de dueo, que prcticamente se demuestra
mediante una probanza relativa o de preferente titularidad. 2. En el de-
mandado, la cualidad de poseedor (la legitimacin como presupuesto pro-
cesal de satisfacer en la mera tenencia, al paso que, como requisito de la
accin (pretensin) eficiente, es menester, que dicha detentacin est pri-
vada de una prerrogativa que convierta el estado de hecho en oponible al
que acciona. 3. En la cosa, cumplida con la identificacin de la misma. Sin
duda, como expresa el autor, son requisitos, que deben observarse en la
reivindicacin, la legitimacin del demandante y del demandado (cali-
dad), y la necesaria identificacin del bien objeto de la reivindicacin, pero
no son enunciados de manera completa, como lo veremos ms adelante.
Para el espaol PUIG BRUTAU20, los requisitos de la reivindicacin se
descomponen en varios aspectos, como son: 1. Puede ejercitarla tanto el
propietario que carece en absoluto de posesin, como el propietario que
tiene la posesin mediata. El propietario que no puede reivindicar es, pre-
cisamente, el que tiene la posesin inmediata y exclusiva de la cosa. Exigen-
cia que nos resulta evidente en cuanto la pretensin reivindicatoria es la
que idneamente corresponde al dueo que no posee contra el poseedor
que carece de la propiedad. 2. Ttulo de dominio, el demandante ha de
probar que es el propietario de la cosa que reclama. 3. Legitimacin pasiva,
la reivindicacin ha de dirigirse contra la apersona que tenga la posesin.
4. Objeto de la accin reivindicatoria y su necesaria identificacin. En esta
proposicin notamos ya la exigencia del ttulo de propiedad que forja la
legitimidad sustancial del titular del derecho de propiedad (pretensor).
del derecho de propiedad el poder del ius vindicandi, toda vez que la cali-
dad del demandante se fundamenta en el derecho de propiedad que ejerce
sobre el bien. A nuestro juicio el principio predominante en la reivindica-
cin es, que a todo propietario le asiste el derecho de accionar con la pre-
tensin reivindicatoria, porque as se lo exigen los derechos del libre uso y
el disfrute (exteriorizan la propiedad), para el ejercicio pleno o total de la
propiedad. De tal manera que slo ser legitimado legalmente (legitimatio
ad caussam, para algunos es el inters sustancial para obrar) quien ostente el
derecho subjetivo de la propiedad tutelado por la ley civil. De all que se
debe exigir necesariamente al propietario la situacin de dueo para hacer
valer el ius vindicandi con todo xito, el cual vale contra todos (erga omnes).
La regla general para la legitimacin activa es, que todo propietario con
ttulo suficiente, fehaciente e indubitable, y en tracto sucesivo (derivado o ya
originario), tiene la calidad o la identidad jurdica de la persona a quien la ley
le confiere el derecho a reivindicar el bien de su propiedad. De tal suerte que
se cumpla el principio de que la pretensin reivindicatoria est concedida al
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Quien carezca
de esta legitimidad no podr accionar con la reivindicacin, por ejemplo, el
usufructuario, arrendatario, comodatario; los cuales al no tener la calidad de
propietarios, carecen de toda legitimidad activa para reivindicar.
No debemos confundir la legitimatio ad caussam con las condiciones de
la accin, porque aquella, como dice DEVIS ECHANDA21, es en realidad un
presupuesto de la pretensin contenida en la demanda y de la oposicin
que a aquella formula el demandado, para que sea posible la sentencia de
fondo, que resuelva sobre ella. Forma parte de la fundamentacin de la
demanda en sentido general. Conviene tambin aclarar que la legitima-
cin para obrar como demandante, no es igual ni semejante a los presu-
21. DEVIS ECHANDA, Hernando, Legitimatio ad causam, en Teora general del proceso, Edito-
rial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 246. El insigne procesalista colombiano seala
que la identificacin de la titularidad del derecho o relacin jurdica material con la
legitimacin en la causa, solamente puede explicarse en la doctrina tradicional, que
considera la accin como el derecho sustancial en actividad o como un elemento del
mismo [o que la accin no es sino el derecho sustancial puesto en movimiento]. Las
partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligacin
sustancial, segn se trate de demandante o demandado, porque el derecho a poner en
actividad la jurisdiccin y a recibir sentencia que resuelva en el fondo sobre las
peticiones incoadas, no pertenece solamente al titular del derecho sustancial. Si esto
no fuere as, resultara lgicamente, imposible explicar por qu, se obtiene la senten-
cia de fondo o mrito, a instancia de quien, por no tener el derecho sustancial, no
estara por ende legitimando para conseguir esos efectos..., ibdem.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 445
para obrar del demandado (artculo 446, inciso 6, del Cdigo Procesal Ci-
vil), por ejemplo, A, es demandado con la pretensin reivindicatoria por
B, pero sucede que A, no se encuentra en posesin del bien, sino quien
se encuentra en posesin inmediata es C; en este caso A, puede propo-
ner la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, indi-
cando que C es quien se encuentra en posesin real y efectiva del bien.
22. ESPIN CANOVAS, Diego, Manual de derecho civil espaol, ob. cit., p. 182.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 447
23. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis G., Bienes, Temis, Santa Fe de Bogot, 1998, p. 379. Vanse
para el estudio de los requisitos de validez de la reivindicacin: PUIG BRUTAU, J., ob. cit.,
t. III, vol. I, p. 185; ALTERINI, Jorge H., ob. cit., pp. 9-158; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de
derechos reales, t. 3, Zavala, Buenos Aires, 2000, pp. 427 y ss.
24. POTHIER, Oeuvres, ob. cit., p. 216, la carga de la prueba en la pretensin reivindicatoria
reposa en quien alega la titularidad dominial, ibdem. Al respecto MARIANI DE VIDAL,
M., dice que quien demanda por accin reivindicatoria la restitucin de la cosa
contra el poseedor, debe justificar la titularidad del derecho respectivo, porque la
reivindicacin es una accin que nace del dominio sobre cosas particulares, y porque
el poseedor no est obligado a producir ttulo alguno en apoyo de su posesin
posee porque posee, de donde, en el caso de que el actor no justifique su derecho
sobre la cosa, si el poseedor no invoca ttulo o justifique uno mejor, en el caso de ste
448 NERIO GONZLEZ LINARES
gen la constatacin directa y fsica del bien por del Juez (inmediacin). En
las pretensiones reales no se puede litigar sin la inmediacin que genera la
inspeccin judicial; as, resultara insostenible definir una controversia (por
el Juez) que verse sobre desalojo, usucapin o reivindicacin, sin la verifi-
cacin objetiva del bien. En la practica, los jueces, todava informados por
el Cdigo de Procedimientos Civiles abrogado, siguen actuando como su-
jetos pasivos, sin el menor concepto de ser los directores y conductores del
proceso (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil), capa-
ces de disponer la actuacin de la inspeccin judicial, an cuando no haya
sido ofrecida, es decir, ordenndola de oficio. La inspeccin procura mate-
rialmente constatar la identidad del bien con el ttulo, su ausencia podra
dar lugar a ordenarse la restitucin de un bien que no haya sido objeto de
la pretensin, y a favor de quien no es el propietario.
Las pruebas documentales consistentes en el ttulo de propiedad, los
planos perimtrico y de ubicacin, las memorias descriptivas y la inspec-
cin judicial, deben ser cotejadas por el juzgador para determinar la indivi-
dualizacin y la titularidad del bien. En cuanto a las pruebas orales (testi-
gos y declaraciones de parte), las consideramos nada idneas en la reivin-
dicacin, porque aun las declaraciones de parte que desconozcan el dere-
cho del reivindicante, en nada pueden modificar los ttulos que obran en
escrituras pblicas o las inscripciones registrales.
El Cdigo Procesal Civil peruano, en su artculo 196, regula la carga de
la prueba en proceso, y el artculo 197, del mismo Cuerpo legal, instituye el
sistema de valoracin de los medios de prueba actuados en proceso. En la
reivindicacin la carga de la prueba sobre el derecho de propiedad radica
en el demandante (actori incumbit probativo), lo que significa que al poseedor
no le incumbe probar la propiedad.
En conclusin: En la reivindicacin el pretensor debe destruir la pre-
suncin iuris tantum: al poseedor se le reputa propietario, salvo prue-
ba en contrario. La pretensin reivindicatoria, para ser declarada funda-
da, exige como requisito esencial la presentacin de ttulos que acrediten la
propiedad del bien objeto de litis (por el pretensor), de cuyo medio proba-
torio (documental), no se puede prescindir. Se debe aclarar que no en toda
reivindicacin es exigencia la probanza del tracto sucesivo dominial, slo
cuando el derecho de propiedad proviene del modo derivado, no as cuan-
do la propiedad proviene del modo originario (usucapin). Finalmente
podemos decir, que en el caso de existir ttulos con inscripcin registral de
ambas partes litigantes se aplicar el principio jurdico prior tempore potior
iure (el primero en el tiempo es mejor en el derecho), y es por ello que
debe estimarse preferente el ttulo de propiedad que encuentre su funda-
450 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
LA REIVINDICACIN Y OTROS DERECHOS REALES
sobre esta pretensin que en la prctica judicial del derecho real es muy
usada. Por nuestra parte, ex ctedra, venimos configurando para su ejerci-
cio, los requisitos siguientes:
1. Legitimidad activa. Obviamente corresponde al propietario con ttulo
fehaciente, indubitable y en tracto sucesivo, este ltimo si el ttulo es de
origen derivativo, adems, el pretensor debe hallarse en pleno goce de la
posesin actual del bien. El carcter excluyente del derecho de propiedad
no admite la existencia de dos o ms propietarios o titulares de un mismo
bien.
En la discusin del mejor derecho de propiedad de un bien por dos o
ms titulares, si stos se encontraran en igual situacin, el mejor derecho
estar en quien ejerce la posesin actual; como lo aclara la ejecutoria si-
guiente: Cuando las partes discuten el mejor derecho de propiedad de un
bien, y ambos se encuentran en igualdad de circunstancias, es mejor la con-
dicin del que posee el bien (ejec. de 23.09.93. Gaceta Jurdica, N 35, pg.
6-A). Pero, por qu la exigencia de que el actor o pretensor se encuentre en
posesin? Sencillamente, porque de lo contrario, la pretensin no sera la
declarativa, sino, la reivindicatoria.
2. Legitimidad pasiva. Corresponde al demandado o a la persona que
provoca una incertidumbre sobre la propiedad del bien, alegando tener
derechos personales o reales; es decir, es aquel sujeto que tambin se consi-
dera ostentar documentos o ttulos sobre el mismo bien que ejerce posesin
el pretensor. Siendo as, es imperativo resolver en la va jurisdiccional de-
clarando el mejor derecho de propiedad. En la prctica se comete el error
de demandar con las pretensiones acumuladas de reivindicacin y la de-
claracin del mejor derecho de propiedad. La primera es contra el posee-
dor no propietario, y la segunda es contra quien no se encuentra en pose-
sin, pero que pretende tener ingerencia sobre la propiedad del bien. Esa
indebida acumulacin de pretensiones, por ser estas implicantes, determi-
na la improcedencia de la demanda.
3. Determinacin o identificacin del bien. El objeto de la pretensin
declarativa de propiedad al igual que el de la reivindicacin, debe estar
debidamente individualizado o determinado fsicamente y de manera in-
confundible, se trate de predio urbano o rural; por ello, se debe establecer
en la demanda los linderos por los cuatro puntos cardinales, la exacta ubi-
cacin (calle, avenida, jirn, sector, anexo, distrito, provincia, departamen-
to), y los bienes accesorios, por ejemplo, instalaciones, plantaciones, maqui-
narias, etc. La identificacin del bien debe mantener coherencia con el bien
al que se refiere el ttulo de propiedad y los planos oficiales.
456 NERIO GONZLEZ LINARES
382.1. La reivindicacin:
1.1. Por la materia es pretensin real por excelencia. 1.2. Por el objeto
de la sentencia es declarativa, de condena y constitutiva de derecho. 1.3. Es
persecutoria (ius persequendi). Su objeto es perseguir el bien en poder de
quien se encuentre. 1.4. Que el propietario no poseedor haya sido privado
de la posesin por el demandado no propietario. 1.5. Que el bien se en-
cuentre en posesin del demandado no propietario. 1.6. Que el bien objeto
de la reivindicacin debe estar debidamente identificado o determinado.1.7.
1. De orden procesal:
1.1. La reivindicacin se sustancia conforme a las reglas del proceso
de conocimiento, por la propia complejidad que presenta la probanza del
derecho de propiedad. En cambio el desalojo se tramita en el proceso su-
marsimo, por la simplicidad de alcanzar un ttulo posesorio y demostrar la
precariedad del demandado.
1.2. Quien ha perdido el desalojo, puede accionar en proceso de cono-
cimiento con la pretensin reivindicatoria, si tiene la calidad de propietario
no poseedor, por ejmplo, contra el poseedor que dentro de proceso ha
demostrado no ser precario. El actor propietario podr debatir, en la rei-
vindicacin, el derecho de propiedad, y no slo el mejor derecho a la pose-
sin, como en el desalojo.
1.3. En la probanza de la pretensin reivindicatoria slo son pertinen-
tes e idneos los ttulos de propiedad.En el desalojo los medios probato-
rios pertinentes son aquellos que versan sobre la posesin legtima y de
buena fe, que se constituyan en el ttulo del que habla el artculo 911 del
Cdigo Procesal Civil, que no es sino el ttulo posesorio (si el propietario
est legitimado, es porque ostenta el mejor ttulo posesorio. No debe olvi-
darse que la propiedad subsume a la posesin.
2. De orden sustancial:
2.1. En el desalojo se discute el derecho a la posesin (ius possidendi), en
base a un ttulo posesorio, slo as se puede enervar la precariedad. Pero
tambin hay desalojo por falta de pago de la merced conductiva o venci-
miento del plazo; en cambio, no hay reivindicacin por esa causal. En la
reivindicacin se discute slo el derecho de propiedad en base a ttulos
fehacientes.
2.2. El desalojo versa slo sobre bienes inmuebles. La reivindicacin
recae sobre muebles e inmuebles.
2.3. La pretensin reivindicatoria es imprescriptible. La pretensin de
desalojo es prescriptible (artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil). Aunque,
para la Corte Suprema el desalojo es imprescriptible, pese a que la pres-
cripcin extintiva, que contiene un plazo debe estar preestablecida en la
ley, como dispone expresamente el artculo 2000 del Cdigo Civil, y como
lo hace para la reivindicacin el numeral 927 del mismo Cdigo.
464 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 465
CAPTULO XI
De la copropiedad
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
1. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis G., ob. cit., p. 157. Cfr. sobre copropiedad: ADROGU, Manuel I.,
Hipoteca sonstituida por condominio, en Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1986, el dominio y la propiedad horizontal constituyen derechos reales ple-
nos. Por ello ejercitando su titular las ms amplias atribuciones sobre la cosa, objeto
de su derecho, pareciera que en principio podr constituir toda clase de derecho real
sobre el mismo, ibdem; LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 168-184; MESSINEO, F., Manual
de derecho civil y comercial derechos reales, t. III, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 524. Este
brillante jurista italiano, nos ensea sobre las fuentes reguladoras de la copropie-
dad, afirmando que la disciplina de la copropiedad se reduce, ante todo, de las
especiales disposiciones de ley, o del ttulo (de ordinario pactos celebrados entre los
copropietarios). En efecto, con la voluntad de la mayora de los copropietarios, puede
formarse un reglamento de la comunidad; el cual adquiere eficacia en cuanto a los
copropietarios singulares y a sus herederos o causahabientes (). La copropiedad
466 NERIO GONZLEZ LINARES
puede tener origen diverso: a) puede ocurrir que dos o ms sujetos adquieran conjunta-
mente, por acto entre vivos, una cosa, convirtindose as en copropietarios; b) puede
ocurrir que dos o ms personas adquieran una cosa mortis casusa, por efecto de legado
(propiamente; co-legado), o por efecto de co-herencia; se establece entre ellos (co-legata-
rios o co-herederos) una relacin de copropiedad; c) puede ocurrir que el propietario de
una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una
relacin de copropiedad con l; d) la copropiedad puede nacer, adems, de la ley (ejem-
plo, comunidad forzosa del muro, y similares); e) la propiedad puede nacer, finalmente,
de compensacin que conduzca a la usucapin, ibdem. Para todo vanse: MARIANI DE
VIDAL, M., ob. cit., t. 2, pp.121-179; LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, pp. 376; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel, Indivisin y particin, Editorial Jurdica de Chile, 1987. Un trabajo de lectura
obligada sobre copropiedad es ROMERO ROMAA, E., ob. cit., t. II, pp. 243-248. Para un estudio
sobre la cuota individual en la copropiedad, vase: MAZEAUD, Henri, Len y Jean, junto a
un derecho individual de cada copropietario sobre un acuota-parte indivisa, existe sobre
la cosa un derecho colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido
sino con el acuerdo de todos; porque tan slo mediante la unanimidad y no por la
mayora se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes, ob. cit., p. 494.
2. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 529.
3. AREN, B., seala que las universalidades de bienes son las universalidades de dere-
cho compuestas no slo de cosas como las de hecho, sino de cosas y bienes que no lo
son, que figuran en el activo, al tiempo que hay tambin un pasivo. Por lo tanto, falta
el objeto cierto y determinado que puede dar lugar a la reivindicacin, Tutela de los
derechos reales y del inters de los terceros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 44. Los
derechos reales operan sobre bienes determinados, individualizados o singulares,
no se puede reivindicar un bien indeterminado, o imposible de individualizar, es
por ello que la pretensin reivindicatoria exige que el bien en posesin del deman-
dado, est debidamente individualizado no slo por su ubicacin, linderos, cabida,
construcciones, instalaciones, sino tambin los bienes integrantes y accesorios. De tal
manera quedan excluidos los bienes que no son susceptibles de posesin corprea,
pues carecen de materialidad (posesin) que es necesaria para reivindicar.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 467
5. Podemos mencionar el Cdigo Civil argentino (Ttulo VIII, Del Condominio; Libro
Tercero, De Los Derechos Reales, artculos 2673-2755), que define el condominio en
su artculo 2673, sealando: El condominio es el derecho real de propiedad que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmue-
ble. El Cdigo Civil espaol, utiliza indistintamente los conceptos comunidad,
copropiedad o condueo, as aparece de sus artculos 392, 395 y 399. El Cdigo
Civil Mexicano para el Distrito Federal emplea tambin indistintamente los voca-
blos copropiedad (artculo 938), condominio (artculo 940) y condueo (artculo
945). Nuestro Cdigo Civil guarda uniformidad al utilizar los conceptos jurdicos de
propiedad y copropiedad.
472 NERIO GONZLEZ LINARES
6. GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 17. El autor hace
un estudio completo sobre si el trmino ms adecuado es dominio o es preferible pro-
piedad. Su trabajo compendiado pero de valiosa informacin toca la evolucin de los
conceptos dominio y propiedad en el Derecho romano, veamos: A) Antejustinianeo: 1. Res
mea est: durante los primeros siglos de su existencia, no dispusieron los romanos de una
palabra para designar al derecho que actualmente se conoce con los trminos dominio o
propiedad. Los romanos se limitaban a utilizar una breve frase que traduca la simple
idea de pertenencia de la cosa a la persona: res mea est la cosa es ma. 2. Mancipium. El
trmino ms antiguo que utilizaron los romanos fue el de Mancipium (o mancupium),
derivado de manus (mano) y capere (tomar). Mancipium era lo adquirido mediante la apre-
hensin por la fuerza. 3. Dominium. El primer trmino tcnico para designar el derecho que
tratamos es dominium (dominio) que aparece en la poca de la jurisprudencia clsica. 4.
Proprietas. Posteriormente, en la poca romano-helnica, llamada tambin la de la orienta-
lizacin del derecho romano y considerada por algunos romanistas como la de la decadencia
de ese derecho, aparece el trmino propietas(propriedad), que apunta a la idea de perte-
nencia y que llega a convertirse en el ms comn, inclusive en la actualidad. B) Derecho
Justinianeo: 1. La Instituta. Investiga el autor la terminologa utilizada en las Institutas, y
seala que en ellas aparecen los trminos dominio cinco veces, propiedad nueve veces,
dueo y dueo de la propiedad cinco veces cada uno. 2. El Digesto. En el Digesto, el
trmino dominio aparece ms de 20 veces, el trmino propiedad es utilizado doce
veces e inclusive en cuatro oportunidades se habla de dueo de la propiedad. Para
ampliar la informacin vase ob. cit., pp. 7-16.
Las diferencias entre los conceptos jurdicos condominio y copropiedad, es de
especie a genero, el trmino condominio es ms especfico o restringido, hace
alusin propiamente a los bienes corporales de naturaleza inmobiliaria; en cambio
el concepto copropiedad, comprende o involucra a todos los bienes muebles e
inmuebles, as como a la copropiedad intelectual. La copropiedad es mucho ms
amplia en su significado jurdico, incluye en su acepcin a la comunidad de derechos,
funciona para las universalidades patrimoniales de facto o de derecho. La utilizacin
de la copropiedad armoniza, en nuestro sistema jurdico civil, con el vocablo propie-
dad, que es utilizado en vez de dominio. Es un acierto tcnico y cientfico del legislador
del Cdigo Civil de 1984.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 473
dad tiene un sentido amplsimo y de carcter general, dentro del cual est
involucrado el condominio, que tiene un significado restringido o especfi-
co. El concepto copropiedad por su generalidad condice con el trmino
patrimonio que tambin goza de generalidad.
cultores de la materia, como PLANIOL y RIPERT9, que dicen que existe la copropie-
dad, cuando una cosa pertenece a varios copropietarios, se halla en indivisin
si el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una porcin determi-
nada, de la cosa comn. La parte de cada uno no ser, por tanto, una parte
material, sino una cuota-parte () El derecho de propiedad est dividido en-
tre ellos; la cosa es indivisa. Advirtase de esta cita que lo que se halla dividi-
do o fraccionado es el derecho de copropiedad de manera ideal o abstracta.
SALVAT10, entiende que la copropiedad o condominio es el mismo de-
recho real de propiedad, dividido entre los diversos copropietarios. Se
puede notar que el jurista utiliza como sinnimos los conceptos condominio
y copropiedad, pero es categrico cuando dice que la copropiedad es el
mismo derecho de propiedad, como en efecto lo es; pero con ciertas parti-
cularidades o caractersticas que a la copropiedad le dan una fisonoma
jurdica propia entre los dems derechos reales (por ejemplo, la pluralidad
de sujetos, la participacin en el derecho de propiedad mediante cuotas
abstractas, etc.). Para el francs JOSSERAND11, cuando una sola y misma cosa
pertenece en su conjunto a varias personas, sin que pueda asignrsele las
partes materiales divididas, existe el condominio. No podemos dejar de
mencionar al ius realista ALESSANDRI12, cuando explica que el condominio o
copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma
cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjunta-
nos referimos pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido pro-
pio, ibdem, pp.107-108.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 477
14. PEAILILLO Arvalo, Daniel, Los bienes, Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 93. El autor
refirindose a su pas (Chile), dice: La doctrina nacional estima que el Cdigo Chileno
adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes
considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en virtud de
los cuales se reconoce la nocin de cuota y permite al comunero celebrar respecto de
ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros, ibdem. Debe tenerse en cuenta
que el rasgo distintivo de la teora romana es la nocin de cuota ideal.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 479
TTULO II
LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANLOGAS
17. DEZ-PICAZO, Luis - GULLN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1987, vol.
IV, p. 694.
482 NERIO GONZLEZ LINARES
especial que comprenden las leyes 24656 y 24657; as como los Decretos
Supremos 008-91-TR y 009-92-TR. La copropiedad no es persona jurdica,
es la presencia de una pluralidad de personas que ejercen la copropiedad
sobre un bien comn, en cuotas ideales.
2. La comunidad campesina como persona jurdica es la nica propieta-
ria de todos sus bienes como son: las tierras (que integran todo su mbito
territorial de acuerdo a los ttulos de propiedad y los planos catastrales o de
conjunto, que mantienen), el ganado en todas sus especies, las construccio-
nes, instalaciones, plantaciones, maquinarias, etc. Los bienes urbanos u otros
no vinculados a la agricultura, son tambin de exclusiva propiedad de la
comunidad campesina. En cambio, en la copropiedad el bien pertenece a una
pluralidad de personas, con derechos representados en cuotas ideales.
3. En las comunidades campesinas no existe copropiedad entre la comu-
nidad y los comuneros o entre los mismos comuneros. Los comuneros (de
nacimiento o integrados), son aquellos reconocidos como tales por haber
cumplido los requisitos que exige la ley, el estatuto y reglamento comunal.
Siendo as, el comunero slo tiene el derecho al uso y goce de las parcelas
familiares determinadas por la asamblea general de la comunidad de manera
indefinida, mientras no haya transgredido las normas legales, o las del esta-
tuto, que puede hacerle pasible de una sancin o de la prdida de la condi-
cin de comunero. El comunero, no es copropietario de ningn bien mueble
o inmueble de la comunidad. Slo puede tener derecho de propiedad sobre
las mejoras necesarias y tiles que haya introducido en el inmueble en que
ejerce posesin comunal (construcciones, instalaciones, plantaciones, etc.).
18. Para el tema de los caracteres de la copropiedad se puede consultar LASARTE, Carlos,
ob. cit., t. IV., pp. 170-171. Creemos que es conveniente abordar las caractersticas
diferenciales de las comunidades romana y germnica, que metodolgicamente nos
parece de mejor didctica; en efecto, siguiendo al autor, tenemos que las caractersti-
cas fundamentales de la comunidad romana (adoptadas por el Per), son: 1. Cada uno
de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participa-
cin en el derecho compartido. 2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para
adoptar los acuerdos que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo
inclusive provocar la extincin de dicha situacin de cotitularidad. 3. La copropiedad
se considera orientada a ser temporal o transitoria. 4. Respecto de las cuotas de
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 485
ni menos puede establecerse, cuando hay varios sujetos, cul de ellos co-
rresponde a determinada persona. Lo que se explica, a travs de este ca-
rcter, es que el derecho de copropiedad es ejercido sobre un determinado
bien o bienes, sin que exista una parte materializada o individualizada a
favor de uno o ms copropietarios, mantenindose esta situacin hasta que
sobrevenga la liquidacin o desaparicin del estado de copropiedad.
20. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 284. Vanse adems, sobre la cuota ideal en la copropie-
dad: CUADROS V., C. F., ob. cit., t.. II, p. 622; MAZEAUD, ob. cit., segunda parte, vol. IV, p. 37,
dicen que cada copropietario tiene un derecho individual de propiedad que recae
sobre una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa (). Junto a un derecho individual
de cada copropietario sobre una cuota-parte indivisa, existe sobre la cosa un derecho
colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido sino con el
acuerdo de todos; porque tan slo mediante la unanimidad y no por la mayora
se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes, ibdem.
El Concepto de la cuota ideal es por la influencia de la teora romana, unos la deno-
minan cuota-parte, parte alcuota, cuota ideal, cuotas indivisas. De la
definicin de la copropiedad contenida en el artculo 969 del Cdigo Civil, se des-
prende que el bien debe pertenecer a varios titulares por cuotas ideales. Esto significa
que el bien objeto del derecho de copropiedad se divide idealmente o por cuotas en
la proporcin que le corresponda a cada cotitular. Cfr. sobre la cuota, PEAILILLO
ARVALO, Daniel, Los bienes, Chile, 1991, p. 100. La ley civil comparada como lo hace
el Cdigo Civil de Andrs Bello (chileno) tambin ha adoptado el sistema romano en
la regulacin de la copropiedad, v. gr., ordena que el comunero puede disponer
libremente de su cuota por acto inter vivos (artculos 1320), puede reivindicarla (art-
culo 892), etctera.
488 NERIO GONZLEZ LINARES
405. CRTICA. Tanto para las decisiones por unanimidad o por mayora
absoluta, creemos que la ley debi haber regulado con mayor horizontalidad
la participacin de todos los copropietarios, sin tener en cuenta, la mayor o
menor cuota ideal, y evitar seras desigualdades que linden en la iniquidad
de quienes ms tienen cuanto tienes tanto vales. Adems se debi re-
gular sobre las sesiones de los copropietarios con la concurrencia de todos,
y con citacin previa y expresa, con la determinacin del objeto a tratarse
en la sesin.
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIN
408.1.2. Derecho de disfrute (ius fruendi). El disfrute del bien comn co-
rresponde a todos los copropietarios, adems, quien disfruta de todo o
parte del bien est en la obligacin de reembolsar de manera proporcional
los provechos obtenidos y lo ser a favor de los dems copropietarios, as
lo establece el artculo 976 Cdigo Civil; pero qu ocurre si el copropieta-
rio slo disfruta de la parte que le corresponde de acuerdo a su cuota-
ideal?, sencillamente, no habra ninguna obligacin de reembolso, por no
extender su derecho al de los otros.
El uso y el disfrute generalmente van juntos e implican posesin direc-
ta y efectiva. Si se diera la posesin exclusiva de todo o parte del bien
comn, por uno o ms de los copropietarios, estos estarn obligados al
reembolso en proporcin a las alcuotas pertenecientes a los otros copro-
pietarios (artculo 976 del Cdigo Civil), esta es la regla general; la excep-
cin la encontramos en el artculo 731 del Cdigo Civil (derecho de habita-
cin del cnyuge suprstite). El derecho de reembolso por los provechos o
beneficios obtenidos en el bien comn por el copropietario de manera per-
sonal, se funda en el reconocimiento del derecho de disfrute que tienen los
dems copropietarios de manera proporcional a la cuota-parte que mantie-
nen en el bien comn (artculo 976 del Cdigo Civil).
dispone el artculo 980 del Cdigo Civil, en cuyo tenor no se alude a las de
recreo.
Cualquier copropietario puede introducir mejoras que estn destina-
das a la conservacin del bien comn (necesarias) o que aumenten el valor
o la renta del bien comn (tiles). Estas mejoras introducidas por el copro-
pietario pertenecen en copropiedad a todos los copropietarios, quienes es-
tn en la obligacin de pagar el valor de su ejecucin de acuerdo a la pro-
porcin de su cuota-parte.
En cuanto a las de recreo o de embellecimiento, no existe ninguna
obligacin de reembolso del costo de su ejecucin, estas son conservadas
por el copropietario que las introdujo y tiene el derecho a retirarlas o en su
caso puede negociar con los copropietarios para su adquisicin. El hecho
de introducir mejoras necesarias y tiles en el bien comn, por el copropie-
tario o por todos en conjunto requiere del acuerdo expreso de todos ellos,
fijando el monto econmico y sus caractersticas, cuyo concierto de volun-
tades debe prevalecer entre los copropietarios.
22. Casacin N 793-99 - Ancash, 04.10.99, Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia, t. III, p.
693.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 501
414. CAUSALES. Para algunos son modos de extincin. La regla general es,
que la copropiedad se extingue o concluye de manera normal mediante la
divisin y particin del bien comn-material, recibiendo cada copartcipe
lo que por derecho le pertenece.
El objetivo es que mediante la particin se convierta el derecho abs-
tracto del copropietario en una parte materialmente determinada, con el
equivalente a su inters dentro del bien comn. En nuestra sistemtica
jurdica civil las causales de extincin de la copropiedad junto a la divi-
508 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO IV
EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
25. Cfr. GONZLEZ LINARES, Nerio, Derecho procesal Civil - Teora del proceso - Libro de texto
universitario, Universidad Andina del Cusco, 2005, Leccin N 6, pp. 87-108.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 513
27. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 146. En lo concerniente a la divisin y particin,
el artculo 196 de su Proyecto tiene el siguiente contenido:
La particin convierte el derecho inmaterial del copropietario en un lote material
equivalente a su inters dentro del bien.
Por la particin se extingue la copropiedad. La particin es un acto traslativo de
dominio, considerndose que los copropietarios han efectuado una permuta.
La particin del bien comn no perjudica al tercero que conserva los derechos reales
que le pertenecen antes de la particin.
28. Expediente N 361-95-Arequipa.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 517
29. El artculo 400 del Cdigo Civil espaol, establece la facultad de todo copropietario
para instar la divisin de la cosa comn, como una de las caractersticas de la copro-
piedad inspirada en el sistema romano (adoptado tambin por nuestro Cdigo Civil).
La actio communi dividundo derivada del artculo 400 del Cdigo Civil espaol (en el
nuestro el artculo 984), representa un derecho indiscutible e incondicional para cual-
quier copropietario. La pretensin (para nosotros) o la accin (para algunos como los
espaoles, argentinos, etc.) slo requiere del concurso de los cotitulares. Es de tal
naturaleza que la actio en referencia no est sometida a circunstancia obstativa algu-
na, valiendo como nica causa de oposicin el pacto de conservar la indivisa por
tiempo no superior a diez aos (en nuestro derecho es de cuatro aos). El Cdigo
Civil Mexicano para el Distrito Federal, establece la divisin del bien comn en sus
artculos 976, 977, 978 y 979. El Cdigo Civil argentino, en su artculo 2695, dice: La
divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la propie-
dad.... Norma que coincide con lo que venimos afirmando en armona a lo regulado
con los conceptos divisin y particin del bien comn (artculo 992.1) en nuestro
Cdigo. En efecto la divisin es declarativa de los derechos de cada cotitular en la
proporcin que ostentan su derecho en el bien comn, y la particin es traslativa
de la propiedad material (permuta). En consecuencia jurdicamente no son sinni-
mos, como algunos sostienen (entre otros, CUADROS VILLENA).
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 519
30. ROMERO ROMAA, E., Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947.
520 NERIO GONZLEZ LINARES
31. JOSSERAND, L., Derecho civil, t. I, vol. 3, Buenos Aires, Bosch, 1950, p. 194.
32. Ibdem, p. 205.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 527
con el carcter del causahabiente nico respecto a los bienes que se le atri-
buyen personalmente.
33. Artculo 983 del Cdigo Civil seala: Por la particin permutan los copropietarios,
cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a
cambio del derecho que le ceden en los que no se adjudican. El concepto de permuta
como acto jurdico traslativo de propiedad ad consensu, lo tenemos en el artculo 1602:
Por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propie-
dad de bienes. La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa en lo
que le sean aplicables (artculo 1603 del Cdigo Civil).
528 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO V
CLASES DE DIVISIN Y PARTICIN
438. CLASIFICACIN
La legislacin y la doctrina establecen dos clases de divisin y parti-
cin: la extrajudicial y la judicial.
35. DE LOS MOZOS, Jos Luis, Estudios de derecho agrario, Tecnos, Madrid, 1972, pp. 39-40, ha
propsito del derecho agrario, dice F. DE CASTRO y en ltima relacin con el plantea-
miento que nos ocupa, tratando de lo que podramos llamar la agrarizacin del Derecho
civil codificado, afirmando que entendido as este renovador derecho agrario no es una
salida de tono sino que al dar con el tono apropiado a la regulacin agraria descubre lo
desentonado del Derecho comn vigente. Lo que importa, no slo como orientacin de
la poltica legislativa, sino tambin para la interpretacin jurdica, ibdem.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 535
5.2. Los planos individuales de cada lote o fraccin que a cada co-
propietario le corresponda de acuerdo con la proporcin de las cuotas
ideales; acompaados de las respectivas memorias descriptivas-individua-
les. Toda esta documentacin tcnica constituye el elemento ilustrativo para
el juez, que en el caso concreto de la liquidacin de la copropiedad cobra
importante ingerencia.
6. Debe procederse previamente a la deduccin de los gravmenes
comunes, con relacin a las participaciones del copropietario, en cuanto si
tiene alguna limitacin por los actos que pudo haber realizado el copropie-
tario sobre la cuota ideal de la que es propietario.
7. Efectuadas las operaciones periciales que determinan las proporcio-
nes de las adjudicaciones materiales para cada copropietario, deben ser
sometidas a las observaciones de los interesados.
8. La divisin no slo se concreta a la determinacin del porcentaje
que le corresponde a cada copropietario, sino adquiere importante inge-
rencia junto a la operacin tcnico-pericial, en el momento de la particin
efectiva, materialmente hablando (del bien).
TTULO VI
PACTO DE INDIVISIN.- MEDIANERA
448. PREMISA.- El artculo 984 del Cdigo Civil impone a los copropieta-
rios la obligacin de realizar la divisin y particin sea convencional o judi-
cialmente, cuando cualquiera de ellos o el acreedor lo pida. Se advierte que
la norma es de orden pblico y por ende imperativa, pero adquiere este
carcter slo cuando uno de los copropietarios o su acreedor pida la extin-
cin de la copropiedad. Si esto sucediera ninguno de los copartcipes po-
dra sustraerse de la liquidacin de la copropiedad. Este mismo derecho
ostenta cada copropietario para proceder con la extincin de la copropie-
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 539
dad; sin embargo, cada uno de ellos o ya en conjunto, tienen que velar por
los intereses comunes, decidiendo, por ejemplo, sobre la permanencia de la
copropiedad al mantenerla en un estado de indivisin (pacto de indivisin)
por un plazo no mayor de cuatro aos continuados.
Aparentemente se podra pensar que las disposiciones legales son con-
tradictorias, por un lado se deja en amplia libertad a los copropietarios
para liquidar la comunidad (artculo 984 del Cdigo Civil), pero de otro
lado, de conformidad con el artculo 993 del Cdigo Civil, se posibilita
hacer indiviso el bien. Esa aparente contradiccin es inexistente, y as lo
demuestra la propia realidad, v. gr., si el bien objeto de la copropiedad est
destinado a actos de renta muy provechosa para los interesados, por tanto,
se requiera de su permanencia como indiviso; o ya porque el precio del
bien comn en el mercado es inconveniente, y se requiere esperar un tiem-
po prudencial; o en el caso de existir un menor de edad prximo a adquirir
la mayora de edad, etc., razones que pueden someter la copropiedad a un
pacto de no divisin y particin, por el plazo legal que no exceda de los
cuatro aos, como dispone la norma sealada, cuyo tenor es: Los copro-
pietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de
cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente ().
En el acuerdo de indivisin que haya omitido fijar el plazo legal, se
presume de pleno derecho que dicho plazo es de cuatro aos. La constitucin
del acuerdo de indivisin, para que produzca efectos contra terceros, debe
inscribirse en el registro correspondiente; sin embargo, en el supuesto que
posteriormente mediaran circunstancias graves entre los cotitulares, el juez
puede ordenar la particin antes del vencimiento del plazo sealado por la
ley. El pacto de indivisin37, por la propia naturaleza de la copropiedad, no
puede tener una duracin ilimitada, porque sera negarle el derecho de pedir
o exigir la extincin de la copropiedad al condueo, que tiene la facultad para
hacerla en cualquier momento. Estas razones han hecho que el pacto de indi-
visin tenga permanencia en el tiempo, mediante plazos cortos susceptibles
de ser renovados cuantas veces lo consideren los copartcipes.
37. Vase CASTAEDA, J. E., seala que no existiendo pacto, la particin la puede solicitar
uno de los copartcipes, el acreedor de cualquiera de ellos, el cesionario de las accio-
nes y derechos de alguno de los condminos, el sucesor universal de uno de los
porcionistas. Habiendo pacto de indivisin la particin no podrn solicitarla los
condminos ni sus sucesores a ttulo universal, aunque no estuviere registrada. Nin-
guno de ellos puede invocar la calidad de tercero, lo que no ocurre si se trata de un
acreedor, que si es tercero, o del adquirente a ttulo oneroso que adquiere la cuota
ignorando la existencia del pacto, Instituciones del derecho civil - los derechos reales, t. I,
540 NERIO GONZLEZ LINARES
pregunta; se tiene dos posiciones: 2.1. Algunos autores, como CLARO SO-
LAR38 , se inclinan por una respuesta afirmativa, pero advirtiendo que el
nuevo plazo se computara desde el momento en que se acuerda, y no,
desde que venza el que se estipul primero.
2.2. En cambio otros como SILVA BASCUAN39, tiene opinin contraria, y
estiman que ello no es posible atendiendo a que la renovacin segn la letra
de la ley slo es posible cuando previamente haya vencido el plazo de cinco
aos (refirindose al artculo 1317 del Cdigo Civil chileno, en el nuestro es
el artculo 993, que establece un plazo no mayor de cuatro aos).
Entendemos que el artculo 993 del Cdigo Civil, contiene una norma
prohibitiva al regular el plazo del pacto de indivisin, con no ms all de
cuatro aos continuados, siendo as, debe previamente cumplirse el plazo,
sea en el mximo legal de cuatro aos o menor a l. En todo caso, se puede
nuevamente pactar, pero respetando que se concluya el plazo estipulado, y
luego volver a pactar renovando el plazo por el legal o uno menor, como si
se tratara del primer pacto. La ley dice renovar, que literalmente signifi-
ca hacer como de nuevo algo, o volver a su primer estado. La ley no habla
de prorrogar el plazo, que se entiende como extensin de tiempo (o del
plazo).
Respondiendo a la pregunta formulada lneas arriba, para nosotros,
debe concluir previamente el plazo pactado para la indivisin, y concluido
sea, se puede proceder con su renovacin por otro igual o menor a los
cuatro aos. La renovacin no acumula plazos; en cambio, la prorroga s
acumula los plazos, por ejemplo, de treinta a cuarenta y cinco das, aqu s
hay prorroga, pero no hay renovacin y la ley habla de renovacin.
Prorrogar no es renovar.
La renovacin implica nuevo acuerdo o contrato, si se renueva el
pacto antes de que concluya el plazo pactado, se estara transgrediendo lo
expresado en el dispositivo citado; adems, con la renovacin se estara
pactando la indivisin de manera indirecta ms all de los cuatro aos, por
ejemplo, si se pact por cuatro aos y transcurrido tres aos sobreviene la
llamada renovacin por cuatro aos ms, se tendra una acumulacin
continuada de siete aos, prohibida por la ley. Qu pasa si en el acuerdo
de la indivisin no se ha establecido el plazo? La respuesta est en la segun-
da parte del artculo 993 del Cdigo Civil, por el que se presume de pleno
38. CLARO SOLAR, Luis, La porcin conyugal, la comunidad de bienes y un fallo de casacin, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lima, t. XVII, p. 50.
39. SILVA BASCUAN, Marcos, La particin de bienes, Santiago de Chile, 1948, p. 10.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 543
derecho (iure et de iure) que es slo por cuatro aos, an cuando se haya
pactado por un periodo mayor,
40. El tratamiento del pacto de indivisin en el derecho civil positivo comparado, citan-
do algunos de los Cdigos lo tenemos en el Code Napolen que innov en materia de
pacto de indivisin en su artculo 815, al reducir el plazo a cinco aos como tope. El
Cdigo chileno en su artculo 1317, inciso 2), establece el plazo mximo para pactar la
indivisin de cinco aos. Plazo de cinco aos adoptado tambin por los cdigos
civiles argentino en su artculo 2693; portugus en su artculo 2185; holands en su
artculo 1112. Otros Cdigos como el espaol y el suizo han adoptado el plazo de
duracin, del pacto de indivisin, de diez aos, conforme a sus artculos 400 y 604,
respectivamente.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 545
dad horizontal que tiene una normatividad especial como dispone el art-
culo 958 Cdigo Civil; veamos:
455. LA MEDIANERA
41. Para todo vase MUNDET, Eduardo, Medianera, en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 79-105. MESSINEO, explica
que, el muro divisorio existente entre edificios (y formando cuerpo con ellos), se
presume (iuris tantum) comn hasta su punto ms alto o (en casos de alturas desigua-
les) hasta el punto en que uno de los edificios comience a ser ms alto. Igualmente, se
presume comn el muro que sirva para dividir patios, jardines, huertos en los cam-
pos. Pero se admite siempre la prueba en contrario. La comunidad del muro, en la
prctica se llama medianera. El fundamento de la presuncin de la comunidad de
muro est en la utilidad recproca de los colindantes, o sea en la economa de gastos
(), ob. cit., t. III, p. 537.
546 NERIO GONZLEZ LINARES
42. ROMERO ROMAA, E., ob. cit., p. 221-222, considera con acierto, armonizando la doc-
trina y la legislacin modernas, que la medianera es un caso de condominio
especial que se diferencia del condominio normal (e incluso de la servidumbre),
en lo siguiente: 1. Por la forma de constitucin, ya que lo impone la ley. 2. Por su
duracin, el condominio normal concluye por voluntad de cualquiera de los con-
dminos, mediante la divisin y particin; la medianera es una situacin
permanente, forzosa, a la que no se le puede poner fin, salvo acuerdo, abandono,
o renuncia, cuando no se utiliza la pared. 3. Por las facultades de las que gozan los
propietarios de los predios colindantes. Si bien hay derecho que deben ejercitar
en conjunto, hay tambin derechos especiales, sui gneris, que cualquiera de los
propietarios de los predios colindantes puede ejecutar. As, puede por s mismo
levantar a mayor altura la pared, aunque ello no convenga al vecino. En el condo-
minio normal es necesario el consentimiento de todos para ejecutar alguna obra
de importancia.
Algunas leyes civiles del derecho comparado, como la espaola, tratan a la mediane-
ra como servidumbre de medianera, situacin que ha sido ampliamente superada,
considerando a la medianera como una indivisin forzosa sui gneris o especial de
indivisin, como bien lo hace notar el profesor ROMERO ROMAA, en lo antedicho. En
efecto as tambin lo hace notar la misma jurisprudencia espaola, veamos: En
realidad, la medianera no constituye en rigor tcnico una servidumbre, sino una
forma especial de indivisin, tratndose en definitiva de uno de los tipos de comuni-
dad indivisible, pues la comunidad jurdica del muro medianero no puede entenderse
en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos,
porque la caracterstica es la proindivisin en toda su extensin y espesor (RDGRN
23-11-32). La llamada servidumbre de medianera podra calificarse ms bien de
condominio en el disfrute o utilizacin de la pared, siquiera sea sui gneris y espe-
cialmente regulado; situacin que lo mismo puede afectar a un muro o pared limtrofe
de dos edificaciones que al cierre o cerca de separacin de dos predios rsticos o de
uno rstico con urbano (SS. 2-2-62 y 5-7-82). Igualmente el Cdigo Civil Chileno se
ocupa de la medianera al hablar de las servidumbres legales; as, aparece definida en
su artculo 851 (servidumbre legal). Esta ubicacin ha sido criticada por Claro Solar,
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 547
afirmando que no tiene el carcter de tal (servidumbre); vase para todo, en lo refe-
rente a la naturaleza jurdica de la medianera, su obra Indivisin y particin, Editorial
Jurdica de Chile, 1987, pp. 85-88.
En definitiva, la medianera no es servidumbre, sino una copropiedad especial por la
particularidad de ser forzada; es por esto que se la define como la copropiedad con
indivisin forzada que existe entre dos propietarios de los predios contiguos o colin-
dantes con relacin a las paredes, murallas o muros que los separan materialmente.
Tampoco hoy se puede pensar, que cada colindante o vecino sea el propietario exclu-
sivo pro indiviso de la mitad del muro separatriz, levantado o construido en su
predio.
548 NERIO GONZLEZ LINARES
entre ambos sea al cincuenta por ciento (terrenos, materiales, gastos de mano
de obra, etc.), Todo gasto debe ser en comn por ambos propietarios de los
terrenos colindantes. Aqu tambin se configura tpicamente la medianera.
Las alternativas hipotticas segunda y tercera, pueden ser adoptadas
por los propietarios de los predios, sin mayor inconveniente, porque ofre-
cen equidad y, en esencia, generan la medianera.
nos, esto es, contiguos o colindantes estn sujetos a las obligaciones rec-
procas, se manifiesta algo que en el hecho no es servidumbre, porque la
reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen
que afecte a uno de los predios en utilidad de otro predio, una limitacin
del dominio del propietario de uno de los predios que produzca un benefi-
cio o aumento en el dominio de otro predio. Por su parte SOMARRIVA44,
define que la medianera es la copropiedad con indivisin forzada que
existe entre los dueos de los predios colindantes respecto a las cercas o
murallas que los separan.
Nuestra definicin, lneas arriba, incluye el objeto comn y la varie-
dad de cmo se puede materializar el elemento divisorio. Adems, es de
resaltar, que nuestra legislacin civil cuando se ocupa de la medianera la
involucra en la regulacin de la copropiedad como lo hacen, entre otros, el
Cdigo Civil argentino (artculo 2710, 2717) y el Cdigo Civil de Brasil, en
vigencia desde el 11 de enero de 2003, que legisla la medianera en el Libro
III, del Derecho de las Cosas; Captulo VI, Del Condominio; Seccin Segun-
da, Del Condominio Necesario, artculos 1327 a 1330.
44. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., p. 85. CASTAEDA, J. E., seala que al condomi-
nio con indivisin forzosa se le conoce tambin bajo el nombre de medianera, y
adems agrega que el derecho de cada comunero o copartcipe no est tampoco
materializado, al igual que en el condominio normal; se extiende a toda la pared,
cerco o zanja, ob. cit., p. 523. Lo esencial en la medianera frente a la copropiedad
normal, est en que sta no se presume, en cambio la presencia de un muro o cerca,
rpidamente nos hace presumir que se trata de medianera; esto es, el muro entre dos
predios contiguos, se presumen comunes, salvo prueba en contrario (iuris tantum).
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 551
lnea divisoria entre dos predios contiguos est determinada por una pa-
red o muro levantado en terreno de ambos colindantes y construdo con el
aporte econmico de ambos, entonces estamos ante una tpica copropiedad
especial llamada medianera, en la cual los copartcipes tienen derechos y
obligaciones muy peculiares. Sin embargo, toda pared, muro, zanja o cerco,
legalmente se presume que pertenece a ambos colindantes o que es bien
comn, mientras no se pruebe lo contrario. Se trata de una presuncin legal
iuris tantum, o tambin conocida como presuncin relativa, regulada por el
artculo 994 del Cdigo Civil, en cuanto expresa: Las paredes, cercos o
zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se
pruebe lo contrario. Si alguien pretende alegar que la pared o muro que
separa dos predios colindantes no es medianera, debe probarlo, y slo as
se habr destruido aquella presuncin.
466.1. Derechos
A la pregunta cules son los derechos de los medianeros?, el Cdigo
Civil no responde, pues no establece expresamente cules son los derechos
que tienen los copropietarios-medianeros. Pero si escudriamos la
normatividad que regula la medianera podemos obtener que los derechos
de los medianeros, son:
554 NERIO GONZLEZ LINARES
45. El artculo 493 del Cdigo Civil establece quienes pueden constituir patrimonio
familiar: 1. Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad. 2. Los cnyu-
ges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad. 3. El padre o la madre que haya
enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4. Entre padre y la madre
solteros sobre bienes de su propiedad. 5. Cualquier persona dentro de los lmites en
que pueda donar o disponer libremente en testamento.
556 NERIO GONZLEZ LINARES
46. El Cdigo Civil italiano, en su artculo 2082, define quien es empresario: Es empre-
sario quien ejercita una actividad econmica organizada con finalidad de produccin
o de intercambio de bienes o de servicios. El agricultor es tpico empresario pues
maneja toda una unidad econmica y de produccin: tierra agraria como instrumen-
to de produccin de seres vegetales y animales, inversin de capital, trabajo agrcola.
Se organiza para las diferentes labores agrcolas. Ante todo es productor de bienes
vitales para el consumo humano y de servicios (ejmplo, la floricultura), todo ello
como actividad primaria, y como actividad secundaria ejercita actividad agroindus-
trial y agrocomercial.
47. El Cdigo Civil italiano, en su artculo 2135 define: a) quien es el empresario agrco-
la; b) las actividades agrarias principales o esenciales; y, c) las actividades agrarias
conexas, veamos la norma: Es empresario agrcola quien ejercita una actividad diri-
gida al cultivo del fundo, a la silvicultura, a la cra de ganado y actividades conexas.
Adems seala: Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformacin
o a la enajenacin en el ejercicio normal de la agricultura. Esta ltima parte indica
que el ejercicio normal de las actividades agrarias conexas (la agroindustria o la
agrocomercializacin) son las que estn a cargo del mismo productor o criador.
La influencia de lo agrario es inevitable cuando se habla de poltica agraria, econo-
ma agraria, legislacin agraria, sanidad agraria, biotecnologa agraria,
agroalimentacin, bioseguridad agraria, agricultura ecoambiental, comercio agra-
rio, agroexportacin, justicia agraria, etctera.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 557
Sexta Parte
560 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 561
CAPTULO XII
Del usufructo
TTULO I
GENERALIDADES
1. Para una informacin de la evolucin de los iura res in aliena vanse: DOMNGUEZ DE
PIZZIO, Rosa A., Derechos reales de goce y disfrute sobre cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1979, pp. 9-15; ERRAZURIZ, Maximiano, Apuntes de derecho romano - de los derechos
reales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, pp. 76-105; MESSINEO, F., Derechos
reales sobre cosas ajenas, en ob. cit., t. III, pp. 437-462. El jurista italiano, sobre los
derechos reales en bienes ajenos, nos dice: Se llaman as aquellos derechos que
gravan sobre una cosa (material o tambin inmaterial) que, sin embargo, se presupo-
ne en propiedad de otro (res aliena); de donde resulta que sobre la misma cosa, incide
el derecho de propiedad de un sujeto y el derecho real (pero, evidentemente, de
contenido diverso de la propiedad) de otro sujeto. Concibiendo que, sobre una mis-
ma cosa, adems del derecho de propiedad pueda darse otro derecho (u otros varios
derechos) en un sujeto diverso del propietario viene a admitirse una duplicidad de
poderes sobre la misma cosa, lo cual es un subcaso de aquel concurso de derechos (...).
562 NERIO GONZLEZ LINARES
Los dos derechos coexisten, sin ser por ello incompatibles entre s, puesto que se concibe
el segundo como lmite o carga del contenido del primero, de manera que el primero
(propiedad) queda econmicamente vaco de contenido y compreso, exactamente en la
medida en que el segundo se llena de l. Al segundo se lo llama parciario o fraccionario,
precisamente porque no agota el contenido del derecho de propiedad, que el mismo
viene a limitar, y tambin porque no es un derecho autnomo, en el sentido de que no
puede existir sino en cuanto la cosa sobre la que rehace el derecho, sea de otro (nulli res sua
servit: sera ocioso pensar que, al mismo sujeto, le pertenezcan, por ejemplo, el derecho
de propiedad y el derecho de servidumbre, sobre la misma cosa), ibdem. Sin embargo,
en nuestro Cdigo Civil se regula que el propietario de dos predios puede gravar uno
con servidumbre en beneficio de otro (artculo 1048), contradice el principio nemini res
sua servit (nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia).
2. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 274.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 563
4. El ordenamiento jurdico civil peruano, en sede de los derechos reales, como sabe-
mos, ha adoptado el sistema del numerus clausus, limitativo o legal (artculo 881 del
Cdigo Civil, dispositivo de orden publico), siendo as los derechos reales sobre
bienes ajenos son slo los regulados por el Cdigo Civil y las leyes especiales. De tal
modo la tipicidad de tales derechos nace de la voluntad de la ley. Al respecto puede
consultarse MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 441, el autor seala: Los derechos reales sobre
cosa ajena son tpicos, en el sentido de que la voluntad del constituyente no puede
crear figuras nuevas y diversas de las que la ley contempla y regula. Lo que, dicho
con otras expresiones, significa que los derechos reales sobre cosa ajena son taxati-
vos, como nmero y como tipo (). Pero la tipicidad de los derechos reales sobre
cosa ajena debe entenderse en el sentido y con el alcance antes expresados; no en el
sentido de que el legislador no pueda innovar, o bien agregar, a las figuras tradicio-
nales de derechos reales sobre cosa ajena (). Por tanto, un negocio que
eventualmente estuviese dirigido a crear nuevas figuras de derechos reales sobre
cosa ajena, sera contra legem, y por lo mismo nulo, o, por lo menos, ineficaz. El
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 565
475. METODOLOGA LEGAL. Este instituto jurdico ius real tuvo su ori-
gen en el derecho romano6, que fue asimilado bajo la denominacin de
ob. cit., pp. 293 y ss.; MESSINEO, F., ob. cit., t. III, pp. 463-489. Seala el autor italiano que
en el pasado, estos derechos, considerados en su conjunto, se solan llamar servi-
dumbres personales (las denominadas servitutes personarum) y se formaba con ella
una categora contrapuesta a las servidumbres prediales, en vista del hecho de que las
mismas gravan con una carga real la cosa (ajena). El usufructo, el uso y la habitacin
son derechos reales en el sentido de que, si bien (a diferencia de las servidumbres
prediales) corresponden a una persona independientemente de una relacin real
respecto de una cosa, se los puede hacer valer frente a cualquier sujeto que sea o
llegue a ser (nudo) propietario de la cosa gravada, ibdem, p. 464.
En su concepcin moderna (entre otros MESSINEO, PUIG BRUTAU, ALBALADEJO, SALVAT, BOR-
DA ), el usufructo es un derecho real tpico, que se aleja definitivamente de la
servidumbre, entendido como el derecho de uso y goce temporal que otorga el
derecho de disfrutar bienes ajenos mediante un gravamen en la propiedad que perte-
nece al nudo propietario, constituyendo un derecho real del grupo de los iura in re
aliena, por lo que el usufructuario es slo titular de este derecho real.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 567
7. El artculo 467 del Cdigo Civil espaol, expresa: El usufructo da derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el
ttulo de su constitucin o la ley autorice otra cosa. El usufructo es un gravamen o
derecho real en bien de propiedad ajena conforme al sentido jurdico del artculo 999
del Cdigo Civil peruano.
8. El BGB alemn en su numeral 1030 dice: (concepto) 1. Una cosa puede gravarse de tal
manera que aqul en cuyo beneficio se establece el gravamen est facultado a recibir
los emolumentos de la cosa (usufructo). 2. El usufructo puede estar limitado por la
exclusin de determinados emolumentos. El tratamiento del usufructo, en esta le-
gislacin, se ubica en el Ttulo Segundo (usufructo) 1. Usufructo de Cosas, de la
Seccin Quinta del Libro Tercero, Derecho de las cosas, comprende los numerales
1030-1089. El Cdigo Civil de Brasil, regula el usufructo en la Parte Especial, Ttulo
VI, Captulo I, del Libro III, comprende los artculos 1.390-1.411. El Cdigo Civil
Mexicano para el Distrito Federal (en vigor desde el 28. 01. 28), regula el usufructo en
el Ttulo Quinto, Libro Segundo, De los Bienes, comprende los artculos 980-1048. El
artculo 980, expresa: El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los
bienes ajenos.
568 NERIO GONZLEZ LINARES
9. La misma autora agrega que, este artculo sanciona el concepto de usufructo sea-
lando su naturaleza jurdica, su carcter de temporalidad y las facultades que
concede.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 569
10. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 465, adems, dice que es el poder de hacer propio el
derecho (en sentido amplio y comprensivo del goce y del uso en especie y de los
frutos) sobre la cosa, salvo los lmites establecidos por la ley y, en todo caso, salva-
guardando el destino econmico: Salva rerum substantia, tal como lo haya impreso al
bien-capital la voluntad del propietario, o como resulte de la naturaleza del mismo,
ibdem.
11. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 399-499.
12. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 347.
13. SALVAT, R., ob. cit., p. 157.
570 NERIO GONZLEZ LINARES
14. MESSINEO, F., seala como caracteres del usufructo: 1. Por su naturaleza de derecho
real: a) la predialidad (); b) la posibilidad de gravar, adems, de sobre bienes
inmuebles, tambin sobre bienes muebles (); c) la determinacin de la persona del
titular (); d) la ambulatoriedad (); e) la temporalidad de la duracin; f) la intrans-
misibilidad a los herederos; g) la necesidad y el poder (), ob. cit., t. III, pp. 463-464.
Por su parte SALVAT, R., presenta los caracteres siguientes: 1. El usufructo es un
derecho esencialmente temporneo. 2. Es un derecho intransmisible a los herederos
del usufructuario. 3. Es esencialmente divisible (), ob. cit., p. 157. Cfr. ALESSANDRI y
SOMARRIVA, ob. cit., t. II, p. 127; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, tt. 2 y 3,
Zavala, Buenos Aires, 2000; DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o disfrute sobre
la cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pp.19-29, caracteriza el usufructo as:
a) derecho real; b) usar y gozar; c) cosa ajena; d) el salva rerum substantia.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 571
nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, o hacer tal o cual
servicio en el orden de las necesidades del hombre. En cuanto a la tempo-
ralidad del usufructo est vinculado con la finalizacin y la devolucin
material del bien usufructuado a favor del propietario, y ste dejar de ser
nudo propietario. En consecuencia, el propietario vuelve nuevamente con
la devolucin a concentrar en su poder el ejercicio completo o total de su
derecho de propiedad. De esta manera el usufructuario tiene la obligacin
de conservar el bien15, y cumplido sea el plazo estipulado conforme a ley,
tiene que restituir el bien en el mismo estado de conservacin que lo reci-
bi. Pero, cmo se garantiza que la devolucin del bien al trmino del
usufructo sea en el estado normal de conservacin? La respuesta es, con el
inventario del bien principal, as como de sus bienes integrantes y acceso-
rios, que oportunamente se debi haber practicado. El Inventario debe ser
practicado al tomar la posesin el usufructuario, junto con la tasacin de los
bienes muebles (artculo 1006 del Cdigo Civil). El inventario y la tasacin
cuando se trata del usufructo legal y testamentario deben ser practicados
judicialmente (Sexta Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil).
El usufructuario tiene la obligacin de ejercer el uso y disfrute del bien
(explotacin del bien), en la forma normal y acostumbrada, es decir, de
manera racional y sostenible sin afectar la sustancia del bien. De igual for-
ma el usufructuario no debe hacer modificaciones sustanciales del bien o de
su uso. Pero, si tiene la autorizacin expresa del constituyente, puede el
usufructuario realizar modificaciones en el bien e incluso introducir mejo-
15. Se trata de la denominada salva rerum substantia. Lo que quiere decir, que el usu-
fructo como derecho real atribuye a su titular el poder de gozar (ius fruendi) y usar
(ius utendi) un bien ajeno, como lo hara su propietario, con la limitacin de conservar
la sustancia del bien. Manteniendo el propietario (nudo) una propiedad vaca o caren-
te del contenido econmico y social de la propiedad, por lo que estamos ante una
propiedad denominada nuda propiedad. El salva rerum sustancia encuentra su ori-
gen en el derecho romano, las Institutas de Justiniano que expresaban as: Usufructus est jus
allienis rebus, utendi et fruendi, salva rerum substantia. Ubicamos este principio en
nuestro Cdigo Civil (aunque sin la claridad de los artculos 2878 y 2892 del Cdigo
Civil argentino), en sus artculos 1008 y 1009. DEMOLOMBE, citado por DOMNGUEZ PIZZIO,
explicaba que la sustancia es el conjunto de las cualidades esenciales constitutivas de
los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un
cierto nombre: que adquieran bajo esas formas y bajo ese nombre una especie de
personificacin; que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un gnero
determinado que se designa por un sustantivo caracterstico, como una casa, un reloj;
y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar
tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del
hombre, ob. cit., p. 21.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 575
489.1. Semejanzas
1. El usufructo y la copropiedad son derechos reales.
2. Se encuentran legislativamente ubicados en el Libro V, Derechos
Reales, del Cdigo Civil.
576 NERIO GONZLEZ LINARES
489.2. Diferencias
1. El usufructo no puede confundirse con la copropiedad, porque en
sta existe una pluralidad de personas que participan mediante cuotas ideales
sobre un mismo bien comn, mientras en el usufructo slo existen el usu-
fructuario y el nudo propietario.
2. El usufructuario no es propietario del bien, porque si lo fuera no
tendra razn de existir el usufructo. El copropietario si tiene la calidad de
propietario de la cuota-parte con la que participa en el bien comn.
3. El usufructo otorga los derechos de uso y goce del bien, mientras
que en la copropiedad cada copartcipe es propietario de la cuota-parte que
le corresponde como a los dems copropietarios.
4. La copropiedad se extingue por las causales establecidas en la ley.
Legislativamente la copropiedad es tratada dentro del derecho de propie-
dad. El usufructo es tratado dentro de los derechos reales sobre bienes
ajenos.
5. El usufructo no da paso a la comunidad de bienes; entre el usufruc-
tuario y el nudo propietario.
490.1. Semejanzas
1. El usufructo con el arrendamiento tienen ms semejanzas que dife-
rencias, porque en virtud del arrendamiento el arrendador cede el uso y
disfrute del bien.
2. La semejanza es ms notoria cuando el usufructo es oneroso.
490.2. Diferencias
1. El arrendamiento es un derecho personal (aunque muy discutido).
Para nosotros, es un derecho real por el objeto. Algunos sostienen que es
un derecho mixto, porque participa de lo real y obligacional. En cambio el
usufructo es todo un derecho real tpico.
2. Otra diferencia radica en que el arrendamiento puede ser por un
tiempo mximo establecido por ley, no ms de 10 aos. En cambio el usu-
fructo puede tener una duracin muy larga o dilatada. Si el usufructo es a
favor de persona jurdica no puede ser mayor a los 30 aos. Cuando se
trata de bienes monumentales de propiedad del Estado, el usufructo puede
tener un plazo mximo de 99 aos (artculo 1001 del Cdigo Civil).
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 577
491.1. Semejanzas
1. La propiedad y el usufructo estn regulados legislativamente en el
Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
2. El usufructo y la propiedad son derechos reales, sobre bien ajeno y
principal sobre bien propio, respectivamente.
491.2. Diferencias
1. El usufructo concede las facultades de goce y disfrute del derecho
de propiedad, que se desplazan a favor del usufructuario.
2. La propiedad es un derecho completo, total que otorga a su titular los
derechos de goce, disfrute, disposicin y reivindicacin sobre un determinado
bien, en cambio el usufructo slo concede el derecho de uso y goce del bien.
3. La propiedad es un derecho real principal, en cambio el usufructo es
un derecho real secundario y recae sobre bienes ajenos.
492.1. Semejanzas
1. El usufructo y el derecho de uso y habitacin son derechos reales
sobre bienes ajenos. Ambos se encuentran legislados en el Libro V, Dere-
chos Reales del Cdigo Civil.
2. El usufructo y los derechos de uso y habitacin se asemejan, en
cuanto son derechos reales sobre bienes ajenos.
3. El usufructo y el uso y habitacin son desplazamientos del uso del
bien concedido por el propietario.
492.2. Diferencias
1. El usufructo recae sobre dos derechos: a) el derecho del propieta-
rio sobre el bien, quien slo conserva el ius abutendi (derecho de disposi-
578 NERIO GONZLEZ LINARES
493.1. Semejanzas
1. El usufructo y la usucapin se hallan ubicados legislativamente en el
Libro V, Derechos Reales del Cdigo Civil.2. Ambos son derechos tpica-
mente reales.
493.2. Diferencias.
1. El usufructo es un derecho real sobre bienes ajenos, con lo cual se
demuestra que el usufructuario reconoce ejercer el uso y goce de un bien
del que no es dueo.
2. La prescripcin adquisitiva o usucapin recae sobre bienes en los
que se ejerce la posesin como propietario.
3. En el usufructo, el usufructuario ejerce posesin reconociendo ex-
presamente el derecho de propiedad del nudo propietario.
4. El usufructuario ni por asomo es poseedor como propietario.
5. En la usucapin el poseedor no debe mantener relacin jurdica al-
guna con tercero.
6. En el usufructo existe relacin o vnculo jurdico entre el nudo pro-
pietario y el usufructuario a travs del acto constitutivo entre vivos o por el
hecho de la muerte.
7. En el usufructo el sujeto titular es el usufructuario, propietario
de los bienes usufructuados; y otro es el sujeto propietario del bien
material o fsico (nudo propietario). En la Usucapin el poseedor se com-
porta como propietario del bien, es poseedor efectivo y propietario en
potencia.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 579
494.1. Semejanzas
1. El usufructo y la servidumbre son derechos reales, regulados en el
Libro V, Derechos Reales del Cdigo Civil.
2. Usufructo y servidumbre recaen sobre bienes de propiedad ajena
(son del grupo de los iura in re aliena).
494.2. Diferencias
1. En el usufructo no existe la necesaria presencia de dos predios con-
tiguos, basta un solo predio determinado.
2. En la servidumbre existen un predio sirviente y otro dominante,
que pertenecen a dos propietarios distintos. El requisito de constituirse la
servidumbre sobre bien ajeno responde al principio de que nadie puede
tener servidumbre sobre su propio bien (res sua neminem servit).
3. La servidumbre es de carcter perpetuo. El usufructo siempre es de
carcter temporal.
4. El usufructo es un derecho real de uso y disfrute de un bien ajeno.
La servidumbre es una carga que soporta el propietario del predio domi-
nante sobre ciertos actos o hechos que afectan el predio sirviente.
5. Las servidumbres por ser inescindibles entre el predio dominante y
sirviente, son tambin transferidas junto al bien principal.
6. El bien sobre el que recae el usufructo slo es transferido por el nudo
propietario.
TTULO II
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
16. Artculo 468 del Cdigo Civil espaol: El usufructuario se constituye por la ley, por
la voluntad de los particulares manifestada en actos vivos o en ltima voluntad y por
prescripcin. Artculo 2812 del Cdigo Civil argentino: El usufructo se constituye:
1. Por contrato oneroso o gratuito. 2. Por actos de ltima voluntad. 3. En los casos que
la ley designa. 4. Por prescripcin.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 581
18. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 155. El Cdigo Civil peruano (1984) no reconoce
la usucapin del usufructo. Cuando el artculo 1021, inciso 2), refiere a la prescripcin
es a la extintiva o liberatoria.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 585
TTULO III
CLASIFICACIN
todava desde 1936 el Cdigo Civil abrogado (artculo 950). Parece que para el
legislador la cultura, la ciencia y la tecnologa, se han congelado.
dos por persona natural o jurdica pueden ser entregados en usufructo por
un lapso de hasta casi un siglo, sin tener en consideracin que dicho usu-
fructo recae sobre bienes inalienables. Los legados histricoculturales, son
y deben ser siempre bienes inalienables, sin excepcin alguna, slo as po-
demos aspirar a mantenerlos como valores de nuestra historia y cultura
inmemoriales. Las normas jurdicas sobre el particular deben ser claras e
inteligibles, cargadas de fundamento constitucional.
20. Artculo 209 del Proyecto aludido: Bienes sobre los que se puede constituir usufruc-
to: 1. Bienes muebles e inmuebles. 2. Bienes corporales e incorporales. 3. Bienes
presentes o futuros. 4. Bienes fungibles y no fungibles. 5. Crditos si estuvieren
representados por sus respectivos instrumentos. 6. Ttulos valores.
21. Artculo 2838 del Cdigo Civil argentino: El usufructo puede ser establecido sobre
toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser
vendidos o donados y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de ltima
voluntad. Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando
estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren re-
presentados por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho o en
el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto futuro.
22. ROMERO ROMAA, E., ob. cit., p. 241.
23. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 158.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 597
TTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO)
25. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 301. Agrega el autor que, se entiende por frutos o frutos
por naturaleza lo que la cosa da peridicamente y sin alteracin ni disminucin
sensible de la sustancia. Pero una cosa da a veces productos, que se oponen a los
frutos por naturaleza, a causa de su carcter no peridico y porque su percepcin
altera la sustancia de la cosa, ibdem. Luego el autor se ocupa de los frutos por
naturaleza diciendo que los frutos por naturaleza comprenden: los frutos naturales,
los que la cosa da por el efecto exclusivo de la naturaleza (bayas silvestres, helechos,
zarzar); los frutos industriales, dados por la cosa con la ayuda del trabajo del hombre
(cereales, hortalizas, etc.); los frutos civiles o frutos en dinero, que son las sumas de
dinero que la cosa produce peridicamente (alquileres, rentas, arrendaticias, intere-
ses de cantidad de dinero, dividendos de acciones). Los productos se dividen
igualmente en productos naturales, industriales y civiles.
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 601
valer el derecho de retencin conforme a los artculos 918 y 1123 del Cdi-
go Civil.
Restituido el bien por haberse cumplido el plazo de duracin del usu-
fructo, el usufructuario pierde el derecho de separacin; y, si de la fecha de
la restitucin transcurren dos meses se prescribe la pretensin de reembol-
so (artculo 919 del Cdigo Civil). El plazo referido es, para nosotros, de
caducidad, porque afecta a la pretensin y al derecho.
26. Se trata del principio rector en la vida de los derechos reales sobre bienes ajenos, en
particular del usufructo salva rerum substantia, obviamente esta frmula constitu-
ye uno de los grandes temas de la materia considerada desde la definicin de Paulo,
plasmada en los cdigos civiles, con el objeto de establecer la obligacin de conser-
var la forma y la sustancia de los bienes. La frmula que contiene aquel principio
debe ser entendida como que el usufructo goza de temporalidad, que es necesaria
para garantizar al nudo propietario para cuando el bien usufructuado le sea restitui-
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 605
cialmente; a efecto de que todas las obligaciones sean asumidas por el usu-
fructuario, pero deben estar expresadas en el acto constitutivo del usufruc-
to. Sabemos que la fuente de las obligaciones bsicamente son los contra-
tos, y la ley es supletoria, siempre que sta no sea imperativa.
pero que duran slo hasta la conclusin del plazo convencional o legal del
usufructo, de tal manera que tambin la nuda propiedad slo ser de dura-
cin temporal al igual que el usufructo.
En consecuencia, la temporalidad del usufructo fundada en la ley (art-
culos 999, inciso 1, y 1021, inciso 4, del Cdigo Civil), nos est sealando que
la devolucin del bien objeto de usufructo es una obligacin fundamental del
usufructuario, quien al vencimiento del plazo deja de tener la situacin jur-
dica de usufructuario, por haberse reintegrado los poderes de uso y disfrute
al derecho de propiedad. La devolucin del bien se efectuar en el mismo
estado como lo recibi el usufructuario, sin ms menoscabo que el producido
por la explotacin del bien en forma normal y acostumbrada (artculo 1008
del Cdigo Civil), sin haber hecho modificaciones sustanciales del bien o de
su uso (artculo 1009). Desde luego, el usufructuario no responde del desgas-
te del bien por el disfrute ordinario (artculo 1012 del Cdigo Civil).
Cuando nos ocupamos del inventario dijimos que su importancia radi-
caba para ser utilizado en el acto de la devolucin del bien, en particular,
para establecer el estado de los muebles, confrontando con el inventario. El
inventario se constituye en un instrumento valioso para establecer el des-
gaste normal de los bienes y el estado en que fueron entregados, asimismo
el estado en que son devueltos los bienes.
TTULO V
DERECHOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPIETARIO)
534. DERECHOS
El Cdigo Civil peruano, no regula sobre los derechos del propieta-
rio, excepto y muy tibiamente en los artculos 1014 y 1017. Lo que no
impide que del estudio sistmico del usufructo fluyan algunos de los de-
rechos del constituyente o nudo propietario de sus relaciones jurdicas con
el usufructuario. El propietario de un bien por acto voluntario, y en el
ejercicio de las facultades que la ley le confiere, puede constituir el usu-
fructo a favor del usufructuario, lo que significa jurdicamente la transfe-
rencia aunque temporal de sus poderes jurdicos de uso y disfrute
del bien, para pasar luego a la posicin de espectador del bien de su
propiedad o como en la doctrina se dice, a quedarse slo con la propie-
dad, pero desnudo del uso y disfrute, o del contenido econmico y
productivo de la propiedad, la posesin. Algunos hablan que el usufructo
produce el efecto del desmembramiento de los poderes de uso y disfrute
del derecho de propiedad, en todo caso, slo es temporal. Para nosotros
slo es el desplazamiento que limita el ejercicio pleno del derecho de pro-
piedad de manera temporal.
La legislacin civil, como ya hicimos notar, se ocupa slo de los dere-
chos y las obligaciones del usufructuario, en cambio de los del propieta-
rio, casi nada. En la legislacin civil comparada la regulacin de las obli-
gaciones y derechos del nudo propietario, son expresamente normados,
as por ejemplo, tenemos los artculos 2910 a 2919 del Cdigo Civil ar-
gentino.
Entre los derechos del nudo propietario tenemos los siguientes:
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 609
27. Las obligaciones del nudo propietario estn normadas en el artculo 2910 del Cdigo
Civil argentino: El nudo propietario est obligado a entregar al usufructuario el
objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare,
an cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino.
612 NERIO GONZLEZ LINARES
artculo 2910 del Cdigo Civil y Comercial argentino, cuyo tenor es: El
nudo propietario est obligado a entregar al usufructuario el objeto grava-
do con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare,
aun cuando no puede servir para el uso o goce propio de su destino. No
son accesorios para ser entregados al usufructuario, las cras ya nacidas de
animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco
los ttulos de la propiedad. Como sabemos, en el usufructo esencialmente
se trata de usar y gozar de los bienes ajenos, facultades que se sintetizan
jurdicamente en la posesin, y sta es precisamente la que debe entregar el
nudo propietario a favor del usufructuario, en estrecha vinculacin con el
inventario y la tasacin de los bienes muebles.
Nos hemos insinuado, en el sentido de que es necesaria la entrega fsica
o material del bien principal conjuntamente que los bienes accesorios. De tal
modo que el faccionamiento del inventario y la tasacin de los bienes son
necesarios bsicamente el primero, precisamente para los efectos de sa-
ber en un determinado momento lo que se entrega y lo que se devuelve. Por
consiguiente, la tradicin resulta imprescindible para los efectos del otro ex-
tremo que viene a ser la devolucin del bien, sta debe operar, como sabe-
mos, en el estado de conservacin como se entregaron los bienes en el
usufructo funcionan secuencialmente los momentos: entrega, temporalidad
y devolucin, constatndose si la explotacin fue en forma normal y acos-
tumbrada, sin que se hayan hecho modificaciones sustanciales del bien (art-
culos 1008 y 1009 del Cdigo Civil). Resulta que el inventario es la materiali-
dad jurdica de la entrega, y se constituye en un instrumento valioso, para el
acto no slo de la entrega del bien, sino para el acto de su devolucin.
posesoria. Pero, cules pueden ser esas abstenciones del nudo propietario?
Entre otras, tenemos:
1. Abstenerse de toda intromisin en el libre ejercicio del uso y goce
del bien. 2. Abstenerse de toda intromisin so pretexto de ser propietario,
en los actos y hechos que realiza y ejecuta el usufructuario con ocasin de
la explotacin del bien. 3. Abstenerse de cambiar la forma o la estructura
fsica del bien sin el asentimiento del usufructuario. 4. Abstenerse de cons-
tituir servidumbres pasivas que perjudiquen a la explotacin normal del
bien. 5. El propietario no debe realizar actos jurdicos con terceros sobre el
uso y goce del bien, menos ejecutar hechos materiales que puedan entorpe-
cer o crear zozobra en el normal ejercicio de la posesin.
TTULO VI
EXTINCIN
549.2. La renuncia. Esta si es causal que depende del acto volitivo del
usufructuario. Se entiende como la expresin de la libre manifestacin volun-
taria del usufructuario de no querer continuar con el uso y disfrute del bien.
La renuncia como causal de extincin del usufructo, para producir los
efectos necesarios, requiere de dos elementos copulativos, que son:
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 617
CAPTULO XIII
De los derechos de uso y habitacin
TTULO I
GENERALIDADES
no contiene una definicin legal expresa de los institutos ius reales que nos
ocupan, slo los regula sealando: Cuando el derecho de uso recae sobre
una cosa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el
derecho de habitacin (artculo 1027). El derecho de uso opera cuando
una persona tiene la facultad de usar y servirse de los bienes de propiedad
ajena, segn sus necesidades personales (artculo 1026 del Cdigo Civil). El
derecho de habitacin es una modalidad del derecho de uso constituido
sobre una casa o edificio que le sirva de morada al usuario y familia.
3. JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Bosch, t. I, Buenos Aires, 1950, p. 444. Agregando el
autor francs nos dice: ... pero este contraste es mucho menos radical que lo que a
primera vista parece porque el Cdigo Civil concede al usuario el derecho de reco-
ger los frutos para sus necesidades y las de su familia; de suerte que el uso aparece,
en definitiva, como una reduccin del usufructo, como un usufructo familiar, tenien-
do un carcter mucho ms estrictamente personal todava que el usufructo, puesto
que no debe beneficiar ms que al titular el usuario y a su familia, ibdem.
4. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 488.
624 NERIO GONZLEZ LINARES
6. El Derecho romano clsico desarrollo al lado del usufructo las figuras del uso y la
habitacin; mientras el usufructo comprenda el ius utendi ms el ius fruendi, el uso en
sus orgenes slo implicaba el ius utendi (usus, uti potest, fruit non potest). Esta diferen-
cia se fue borrando con el correr del tiempo, ya que los jurisconsultos ampliaron las
facultades del usuario, pues le permitan percibir los frutos que fueran indispensa-
bles para sus necesidades y las de su familia. Cfr. DOMNGUEZ PIZZIO, ob. cit., p. 79
CAPTULO XIII: GENERALIDADES 627
porque la percepcin de los frutos slo se justifica por las necesidades pro-
pias del usuario y su familia. El usufructo, con excepcin del legal, puede
ser transferido a ttulo oneroso o gratuito. El derecho de uso recae sobre
bienes corpreos.
2. El usuario no puede ceder su derecho, es decir, se trata de una
relacin jurdica personal entre el propietario y el usuario. Los derechos de
uso y habitacin no son susceptibles de ningn acto jurdico, excepto la
consolidacin. En el usufructo si se pueden celebrar actos jurdicos para
ceder el derecho de uso y goce a favor de tercero, observando las estipula-
ciones del acto constitutivo.
3. Los derechos de uso y de habitacin son inembargables. El derecho
de usufructo si es embargable.
4. El usuario no puede dar en arrendamiento el bien, slo debe utili-
zarlo de manera directa y personal. El usufructuario si puede arrendar,
respetando su duracin y siempre que no haya expresa prohibicin.
5. El derecho de uso slo puede constituirse por acto convencional,
por contrato, acto unilateral o testamento. No existe uso y habitacin lega-
les (excepto en el caso del artculo 731 del Cdigo Civil, que constituye el
derecho de habitacin vitalicia para el cnyuge suprstite). El Derecho de
usufructo se constituye por ley (cuando expresamente lo establece), por
contrato o por acto jurdico unilateral (testamento).
6. El derecho de uso y de habitacin es un derecho incompleto, carece
de la facultad de goce o es muy limitado. El usuario y el habitador solo
tienen la facultad de uso o de servirse del bien en armona a su naturaleza,
pero carecen de la facultad de goce, porque se sostiene que slo pueden
percibir una parte limitada de las utilidades y productos del bien. En cam-
bio, el usufructo es un derecho completo, en razn de otorgar al titular la
facultad de uso y todo el poder de goce, es decir, otorga el derecho a
percibir todos los frutos del bien.
7. El derecho de uso es intransferible e intransmisible, sea a ttulo inter
vivos o mortis causa. El usufructo es intransmisible a ttulo de herencia, pero
transferible slo entre vivos. Como expresa el artculo 1026 del Cdigo
Civil, la regulacin en todo lo dems del uso y habitacin se rigen por las
reglas del usufructo.
bienes ajenos.3. Son derechos que se pueden constituir por contrato o por
testamento. 4. Tienen una determinada duracin en el tiempo. 5. Por la
presencia del nudo propietario.6. Pueden extinguirse por la consolidacin.
7. Pueden tener la duracin por la vida del usufructuario o usuario. 8. Se
rigen por el ttulo de su constitucin. 9. Existe la obligacin del usuario o
usufructuario de restituir el bien en favor de su propietario, a la conclusin
del plazo. 10. Se extinguen por las mismas causales previstas para el usu-
fructo, en lo que es aplicable (artculo 1026 del Cdigo Civil).11. Recaen
sobre bienes no consumibles (el usufructo imperfecto sobre bienes fungibles).
duracin ser por el tiempo que dure la vida del usuario, feneciendo a su
muerte.
4. El derecho de uso se constituye slo por acto voluntario (contrato o
testamento, sin confundir que, como derecho real nace de la ley), no existe
uso legal o creado por la ley. En nuestro medio la excepcin a dicha regla
general la contiene el artculo 731 del Cdigo Civil.
5. Es un derecho que slo permite el acto jurdico de la consolidacin,
que puede transformar al usuario en propietario del bien, extinguiendo el
derecho de uso.
7. Es un derecho inembargable, por razones de garanta en el cumpli-
miento de atender las necesidades del titular y su familia.
8. El derecho de uso solo se puede constituir sobre bienes no consumibles
(artculo 1026 del Cdigo Civil).
8. Artculo 1027 del Cdigo Civil: Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o
parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacin.
630 NERIO GONZLEZ LINARES
go Civil que, como dijimos, crea el derecho de habitacin legal para el cn-
yuge suprstite. En consecuencia tenemos que convenir que el Cdigo Civil
contempla tambin como fuente de constitucin del uso y habitacin a la
ley, junto al acto voluntario y al testamento.
CAPTULO XIV
Del derecho de superficie
TTULO
GENERALIDADES
570. PREMISA
Es con JUSTINIANO, en el derecho romano, que la superficie adquiere el
carcter de derecho real, entendido como un derecho enajenable y transmi-
sible a los herederos que otorgaba al titular llamado superficiario, quien
tena el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en
suelo ajeno mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium.
En Roma, rigi el principio orientador del derecho de superficie en cuanto
que la propiedad no reconoca limite sobre su extensin, altura ni profundi-
dad o como se expresaba que la propiedad era hasta el cielo y hasta los
infiernos.
El Cdigo Civil de 1936 no le dio la necesaria importancia jurdica al
derecho de superficie, le lleg a asignar un tratamiento legislativo ineficaz
y confuso al involucrarlo dentro del ttulo del usufructo, en abierta imper-
tinencia como lo demuestran los numerales 958 y 959 del citado Cdigo.
En el actual Cdigo Civil (artculos 1030 a 1034), se halla ubicado en el
Ttulo V del Libro V, Derechos Reales, an con muchas deficiencias, pero
con la autonoma necesaria.
Conocemos que la regla general en materia de derechos reales es, que
el titular del derecho de propiedad propietario de un bien inmueble
abarca o extiende su derecho dominial a todo lo que existe encima o debajo
del terreno; pero es aqu donde se puede dar el caso, de que todo lo que
636 NERIO GONZLEZ LINARES
existe por encima del suelo sea propiedad independiente con relacin al
suelo, se trata de la propiedad superficiaria. Es decir, la superficie1 como
derecho es propiedad en s misma, diferente a la propiedad del dominus
soli. Esta situacin a nuestro juicio debilita el concepto de tener la propie-
dad superficiaria como accesoria del bien raz.
De lo precedente ya se puede advertir que la propiedad en el derecho de
superficie se desdobla: una es la que pertenece al constituyente y otra al
superficiario. Explicando mejor, por el derecho de superficie tenemos un dere-
cho temporal sobre un inmueble como es la construccin que pertenece en pro-
piedad al denominado superficiario, y la otra es la propiedad ordinaria que
tiene como objeto el suelo que pertenece al dueo, sobre el cual construye o
construy el superficiario. De tal manera que se rompe aquella regla general de
que el terreno o suelo donde se asienta la construccin o edificacin pertenece
en propiedad a una sola persona o que la propiedad siempre ser desde el
punto de vista de su determinacin, un bien indivisible o un todo.
No es posible confundir el derecho de superficie con la copropiedad,
porque en sta hay cuotas ideales con las que participan los copropietarios
sobre el bien comn. En cambio, en el derecho de superficie hay propieda-
des determinadas fsicamente y propietarios individuales. De igual manera
el derecho de superficie frente al usufructo tiene un tratamiento distinto
como es en el plazo de duracin, o que se puede constituir sobre toda clase
de bienes no consumibles y fungibles (el imperfecto); en el usufructo hay
un usufructuario que no es propietario, sino slo sobre lo que rinde el bien
fructuado; en el derecho de superficie hay dos propietarios uno del suelo y
otro de la construccin o edificacin en el mismo suelo
1. En cuanto a los orgenes del derecho de superficie se informa que fue en Roma, en
tiempos de la Repblica, cuando el Estado concedi a los particulares zonas de terrenos
(ager publicus) para la construccin, ya sea tanto en el Foro Romano, como a lo largo de
las calles pblicas, de pequeas construcciones (tabernae) cuya propiedad, en virtud del
principio superficie sole cedit, quedaba siempre en manos del Estado concedente, mien-
tras el uso estaba reconocido a favor de dichos particulares concesionarios. Para todo
vanse ANDORNO, Luis, El derecho de superficie, en Diez aos Cdigo Civil peruano, Univer-
sidad de Lima, t. I, pp. 425-443; ERRAZURIZ, Maximiano, ob. cit., pp. 113-114, comenta que
en el derecho romano la superficie puede definirse como un derecho real, enajenable y
transmisible a los herederos que otorga al titular, llamado superficiario, el goce a
perpetuidad y por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el
pago de un canon anual llamado pensium o salarium. Con JUSTINIANO, la superficie ad-
quiere el carcter de derecho real. El superficiario tiene una accin in rem y posee todos
los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que contra l tambin proce-
den los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios.
CAPTULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE 637
2. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 420. Adems el jurista define afirmando que, La superfi-
cie consiste en un derecho temporal o perpetuo sobre una cosa inmueble
(construccin) que pertenece a un propietario diverso del propietario del suelo sobre
el cual se apoya aquella cosa; es un caso de propiedad inmobiliaria, con objeto abso-
lutamente singular.
638 NERIO GONZLEZ LINARES
mbito rural, estn los fundos o inmuebles que, por su ubicacin, uso y
destino, estn para el desarrollo econmico y productivo del pas, en los
cuales tambin puede recaer la constitucin del derecho de superficie con el
objeto de levantar construcciones e instalaciones permanentes sobre o bajo
la superficie del suelo rural, v. gr., construcciones para el funcionamiento
de fbricas agroindustriales, construcciones en las explotaciones mineras,
viviendas rurales, etc.
En todo caso, el objeto sobre el cual recae el derecho de superficie es el
bien que est adherido, enclavado o incorporado al suelo, como las edifica-
ciones o construcciones que sobresalen o emergen del suelo, es pues el bien
que se ubica en el sobresuelo (superfaciem). En definitiva, el derecho de
superficie recae sobre bienes inmuebles edificables.
579. CARACTERSTICAS
(bienes inmuebles) es todo un derecho real. Como tambin con esta natura-
leza se halla ubicado en el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
580.1. Diferencias
1. El derecho de superficie recae siempre sobre un bien inmueble
edificable.El usufructo recae en bienes inmuebles y muebles como en el
llamado cuasiusufructo. 2. El derecho de superficie genera la propiedad
superficiaria temporal con las facultades de uso, goce y disposicin del bien
edificado.El usufructo concede al usufructuario slo las facultades de uso y
goce. 3. El derecho de superficie es transmisible inter vivos y mortis causa. El
usufructo es intransmisible mortis causa, pero transferible inter vivos a ttulo
oneroso o gratuito, respetndose su duracin. 4. El derecho de superficie
est legislado en el Cdigo Civil independientemente del usufructo.
580.2. Semejanzas
1. Ambos derechos son reales y recaen sobre bienes ajenos. 2. Son
derechos temporales, ninguno puede ser de duracin indefinida o perpe-
tua. 3. Ambos derechos recaen sobre bienes no consumibles. 4. Ambos de-
rechos recaen sobre bienes inmuebles. 5. Son derechos que se hallan legisla-
dos en el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.6. Ambos derechos
son caducables por el no uso.
derechos y las obligaciones del propietario del suelo, es por ello que en el
acto constitutivo debe expresarse detalladamente todo cuanto correspon-
da a los derechos y las obligaciones del propietario del suelo cuidando no
afectar normas imperativas. En consecuencia, tenemos:
582.1. Derechos
1. Ejecutar la construccin o edificacin sobre o bajo la superficie del
suelo del terreno ajeno. Derecho que emana de la norma contenida en el
artculo 1030 del Cdigo Civil, que resulta siendo el elemento esencial para
la configuracin jurdica del derecho de superficie. La norma dispone que
el superficiario tiene derecho a la utilizacin del subsuelo, suelo y sobresuelo
(espacio areo). Norma que armoniza con la hiptesis contenida en el art-
646 NERIO GONZLEZ LINARES
582.2. Obligaciones
1. Si el derecho de superficie existe como figura jurdica es porque
fundamentalmente el superficiario asume la obligacin de construir o de
edificar en un terreno o predio que no le pertenece en propiedad. Una vez
constituido el derecho de superficie surge la obligacin de hacer uso del
subsuelo y sobresuelo, con el objeto de crear o forjar una nueva o separada
propiedad diferente a la del dominus soli, siempre observando el acuerdo o
lo establecido en el acto constitutivo.
En el supuesto de que el obligado a construir (superficiario) no ejecu-
ta, o no ha empezado, la construccin de la edificacin dentro del plazo de
cinco aos, perder el derecho de superficie por el no uso del bien, y su
derecho habr caducado. En la normatividad destinada a regular el dere-
cho de superficie contenida en el Cdigo Civil, no se cuenta con ningn
precepto que sancione su extincin por el no uso del derecho, por lo que,
resulta de aplicacin sistmica lo previsto en el artculo 1021, inciso 2, del
Cdigo Civil, referente al usufructo.
2. Al fenecimiento del plazo establecido en el ttulo constitutivo el
superficiario tiene la obligacin de transferir la propiedad de lo construido
a favor del dominus soli, bajo los supuestos del artculo 1030 del Cdigo
Civil, que dice: (... ) A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Este dispositivo no se ajusta a la realidad, porque da la impresin de que el
propietario del suelo debe abonar necesariamente el valor de lo construi-
do, lo que no es as, porque en todo caso las partes estn sometidas a las
CAPTULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE 647
TTULO II
EXTINCIN
la ley lo puede fijar (artculo 2000 del Cdigo Civil). Esta causal debe
regir para el derecho de superficie, en todo caso, por aplicacin anloga y
sistmica del artculo 1021, inciso 2, del Cdigo Civil, que versa sobre la
prescripcin del usufructo (para nosotros el plazo es de caducidad), como
resultado del no uso del derecho por el lapso de cinco aos.
CAPTULO XV
De la servidumbre
TTULO I
GENERALIDADES
1. Se dice que las servidumbres reales son las ms antiguas, ya que estaban reglamen-
tadas en la Ley de las XII Tablas. Se considera que la servidumbre de paso naci poco
despus del dominio, con el que en cierto sentido se confunde. En Roma, para el
perodo clsico, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio
de otro predio de distinto dueo. El predio beneficiado se llama dominante y el otro
sirviente. En el derecho justiniano se agreg a las servidumbres prediales el usufruc-
to, uso y habitacin con el nombre de servidumbres personales. A partir de ese
instante, y hasta el perodo clsico, se les comenz a llamar servidumbres reales o
prediales. Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las predia-
les. Podemos observar las siguientes diferencias: a) las personales se establecen en
beneficio de una persona, en tanto que las prediales para la utilidad permanente de
un predio vecino; b) las personales tienen una duracin limitada: en principio, se
extinguen con la muerte del titular, del beneficiario; las prediales son perpetuas; c)
las personales pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles, en cambio las pre-
diales slo tienen como objeto inmuebles.
654 NERIO GONZLEZ LINARES
2. ALESSANDRI y SOMARROVA, ob. cit., t. II, p. 179. Por su parte seala MESSINEO, F., que la
razn de ser econmica de la servidumbre est en el hecho de que, en algunas utili-
dades provenientes de un fundo, se quiere que sea partcipe otro fundo, con la
consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo; y,
en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad (incremento de riqueza
general). En efecto, la funcin de la servidumbre ha sido originariamente (y lo es
todava) la de favorecer el progreso de la agricultura y de la edificacin, mediante el
acrecentamiento de utilidad que el respectivo fundo dominante adquiere con la ser-
vidumbre. Pero en el mundo moderno, el campo de aplicacin de la servidumbre
predial se ha venido ampliando, hasta extenderse al destino industrial de los fun-
dos, ob. cit., t. III, pp. 490-520.
CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE 655
entradas, salidas, caminos, acueductos, acequias, etc., que desde luego im-
piden cumplir con los fines econmicos de orden personal y social del pro-
pietario (del predio dominante); este fenmeno se presenta no slo por la
falta de solidaridad o mancomunidad entre los cultivadores o criadores,
sino porque estos estn fuertemente arraigados al concepto de la propie-
dad individual que de por s es egosta o personalista.
El instituto jurdico de la servidumbre procura, con el aporte o concur-
so del predio sirviente, contribuir a la funcionalidad social y econmica de
la propiedad, sobre todo de la propiedad agraria, y desde luego se hace
realidad el principio (de derecho agrario) de la solidaridad y la mutua co-
laboracin entre los propietarios de predios o fundos contiguos
(FRASSOLDATTI). No debemos olvidar que las actividades agrarias en gene-
ral, son de profundo contenido econmico, productivo y social.
3. Ibdem, p. 179.
656 NERIO GONZLEZ LINARES
del predio sirviente, por lo que, para gravar un bien se debe ostentar, con
suficiencia, el derecho de propiedad.
En cuanto al concepto predio (praedium), significa hacienda, tierra o
inmueble; acepciones utilizadas en la mayora de los dispositivos del C-
digo Civil sobre la servidumbre, que no es sino, el suelo entindase
predio, heredad, casa, tierra o fundo econmicamente utilizado por el
hombre. Los inmuebles pueden ser determinados no slo materialmente
sino tambin por su uso y destino, por su naturaleza urbana o rural..
Inmuebles en la equivalencia de predios. Desde el Cdigo Civil, los predios
son aquellos taxativados en su artculo 885, inciso 1.
4. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 450. Vase LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 325, Calificadas tales
servidumbres, fundamentalmente, como prediales, los compiladores justinianeos,
movidos por simetra sistemtica, encuadran los derechos de usufructo, uso y habita-
cin, bajo las denominaciones de servidumbres personales (). Semejante visin
sistemtica perdura hasta la Revolucin francesa y, curiosamente, se mantiene inclu-
so en algunos de los cdigos ms recientes (as, en el BGB, Seccin Quinta Del Libro
III, artculos 1.018 a 1.018). Sin embargo, como es lgico, aunque sea por puras razo-
nes lingsticas, la categora de servidumbres personales resulta antiptica e inaplicable
para los revolucionarios franceses (). Establecido, por fin, el principio de igualdad
ante la ley, es natural que el Code Civil regule separadamente y como derechos reales
autnomos los derechos de usufructo, uso y habitacin, y de otra parte, reserve en
exclusiva la denominacin de servidumbre para las prediales estrictamente conside-
radas, ibdem.
658 NERIO GONZLEZ LINARES
601. DIFERENCIAS
1. Las servidumbres reales se constituyen en favor de una o ms personas
determinadas, en condicin de propietarias de un bien inmueble, para que
ejerzan la facultad conferida sobre otro inmueble ajeno en utilidad o beneficio
econmico o simplemente por tener comodidad en forma permanente. 2. Las
servidumbres personales tenan existencia a favor de una persona sin depen-
der de la posesin de fundo alguno. 3. Las servidumbres reales, por el contra-
rio, suponen siempre, dos fundos uno dominante y otro sirviente, que se ha-
cen inescindibles. No puede haber servidumbre en un solo predio o fundo. 4.
Las servidumbres personales por lo mismo que son inherentes a la persona, se
extinguen con ella, si se trata de personas naturales, o al fin del plazo que la ley
fija, si se trata de personas jurdicas. 5. Las servidumbres prediales o reales
tienen la tendencia a ser perpetuas, como tambin pueden ser temporales se-
gn el ttulo de su constitucin. 6. Las servidumbres personales, en el contexto
moderno del derecho civil han desaparecido, hoy, simplemente existen las
servidumbres. 7. Las servidumbres reales, por el contrario, subsisten o casi
siempre son perpetuas y tienen utilidad hasta despus de la muerte del titular
de ellas. 8. Las servidumbres reales nicamente recaen sobre bienes prediales
o inmobiliarios. 9. Las servidumbres personales pueden ser divisibles e
indivisibles; el usufructo es divisible, el uso y la habitacin son indivisibles. 10.
Las servidumbres reales son de carcter indivisibles; estn consideradas en s
mismas. Son siempre indivisibles. Finalmente cabe aclarar, que si todava utili-
zamos la expresin servidumbres personales, es slo para los efectos de
haber hecho las diferencias, y desde luego deslindar cualquier confusin.
6. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 2, p. 758. La autora, citando a MOLITOR, dice que la servidumbre
la define como un derecho sobre la cosa ajena, constituido en beneficio de una persona
o de una heredad, en virtud del cual se puede usar o gozar de la cosa ajena o ejercer
sobre ella ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza
algunos de sus derechos de propiedad. Se trata en sntesis dice la jurista de un
derecho real sobre un inmueble ajeno, ya que no se concibe una servidumbre sobre una
cosa mueble. Adems, el inmueble debe pertenecer a otra persona, pues implica una
desmembracin del derecho de propiedad y nadie puede tener servidumbre sobre la
cosa propia, ibdem. Para todo vase ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. V, pp. 277-308.
7. BARBERO, DOMNICO, Sistema de derecho privado, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 404.
8. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 490. A manera de aclaracin dice: En lugar de servidum-
bre predial (como dice la ley), se debe hablar de servidumbre sin otro agregado,
desde el momento en que ha desaparecido la categora de las llamadas servidumbres
personales, y que todas las servidumbres son prediales por definicin, ibdem.
CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE 661
11. La servidumbre considerada como carga y como derecho (como cualidades inheren-
tes al fundo sirviente o dominante) es indivisible, este principio se funda en la
naturaleza propia de las servidumbres, ya que consiste en un hecho que en s mismo
no puede ser dividido: cuando una persona tiene un derecho de paso por el fundo
vecino, no se concibe que este derecho pueda existir slo por mitad. Para todo vase
Domnguez De Pizzio, R., ob. cit., p.115.
668 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
CLASIFICACIN
17. Sabemos que la servidumbre es el derecho real que puede ser perpetuo o temporal y
que recae sobre un bien inmobiliario de propiedad ajena. El fundamento de que el
bien sea ajeno, es consecuencia de que nadie puede tener servidumbre sobre un bien
que le pertenece (res sua neminem servit). Cuando la servidumbre comprende un hacer
(in patiendo) es afirmativa, y si comprende un no hacer (non faciendo) es negativa.
18. BARBERO, D., ob. cit., p. 453.
680 NERIO GONZLEZ LINARES
627.1. Derechos
1. Ejercer ciertos actos de uso en el predio sirviente. Derecho que se encuen-
tra regulado por los artculos 1035 y 1043 del Cdigo Civil. El propietario
del predio dominante tiene el derecho de ejercitar ciertos actos en el rea
del predio sirviente, como tambin de impedir que su propietario efecte
algunos de sus derechos, en perjuicio de la servidumbre.
Lo que persuade del numeral citado, es que la servidumbre puede to-
mar la situacin de ser positiva o negativa. Todo est en mantener y obser-
var el respeto a la extensin y las condiciones que se hallan estipuladas en el
ttulo constituido y la ley. Las servidumbres conceden derechos al propieta-
rio del predio dominante para que realice actos de uso en el predio sirviente
o en su caso impida que el dueo del predio sirviente ejerza algunos de sus
derechos de propiedad para obstaculizar el uso del predio sirviente.
2. Efectuar obras para el uso adecuado de la servidumbre. La norma del art-
culo 1044 del Cdigo Civil, autoriza al propietario del predio dominante
para que ejecute a su costo las obras requeridas para el uso adecuado de la
servidumbre, y deber hacerlo cuidando que la oportunidad y la forma de
la ejecucin de los trabajos, sean en lo posible, sin causar incomodidad al
propietario del predio sirviente, a quien tambin las obras le deben benefi-
ciar. La previsin legal de este derecho es regulado por el precepto seala-
do, que a la letra dice: A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el
propietario del predio dominante har a su costo las obras requeridas para
el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor
incompatibilidad para el propietario del predio sirviente. Pero lo racio-
nal, a nuestro entender, es fijar si la servidumbre requiere de obras indis-
pensables para su uso adecuado, v. gr., obras de mantenimiento, de mejora-
miento, etc., que deben ejecutarse con o sin autorizacin legal o contrac-
CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE 681
627.2. Obligaciones
1. Cuidar los lmites de la servidumbre y no hacer uso para fines distintos de su
constitucin. Constituida la servidumbre por contrato, testamento, senten-
cia estimatoria de usucapin o ley, el propietario del predio dominante est
prohibido de modificar la configuracin fsica de la servidumbre, amplian-
do o incrementando el gravamen del predio sirviente, tampoco puede va-
riar por mutuo propio el destino de la servidumbre, ni desviar los objetivos
para los cuales se ha constituido. Tiene la obligacin de hacer uso de la
19. Cfr. SARSFIELD, citado por ALTERINI, J. H., dice que todas las servidumbres activas, o sea
tanto las reales como las personales, importan derechos inherentes a la posesin de
las cosas inmuebles, mbito de la accin confesoria - finalidades, en Acciones Reales,
Buenos Aires, 2000, pp. 124-132. Nuestro ordenamiento civil no cuenta con la regula-
cin normativa de la denominada accin confesoria, como lo hace el artculo 2796
del Cdigo Civil argentino.
682 NERIO GONZLEZ LINARES
628.1. Derechos
1. Mantener todos los atributos que el derecho de propiedad le confiere (artculo
923 del Cdigo Civil). Si bien la servidumbre constituye una limitacin al
ejercicio del derecho de propiedad, con ella slo se afecta el derecho de uso
ius utendi del propietario. En consecuencia, el propietario del predio
CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE 683
628.2. Obligaciones
1. Cumplir con la obligacin de no hacer o de abstencin. El propietario del
predio sirviente tiene la obligacin de no hacer o de abstencin de actos y
hechos que afecten el normal ejercicio de la servidumbre. La obligacin
fundamental del propietario del predio sirviente es la de tolerar que la
684 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
EXTINCIN
dicho acto constitutivo en razn de la rescisin quedan sin efectos los acuer-
dos de las partes. Esta declaracin es por resolucin judicial, con la singula-
ridad de que los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la
celebracin del contrato objeto de rescisin (artculo 1372 del Cdigo Ci-
vil). Pero se debe tener en cuenta que la servidumbre constituida no cambia
ni modifica el derecho del propietario del predio dominante. La rescisin
puede alcanzar al ttulo de propiedad del predio dominante o sirviente, y
desde luego, tambin al propio contrato de constitucin de servidumbre,
provocando su extincin.
638.2. Resolucin. Se trata de otra figura jurdica que tambin deja sin
efecto un contrato con plena validez, pero por causales que sobrevengan a
su celebracin. Esto quiere decir que, por la resolucin tambin se puede
producir la prdida del derecho de propiedad del constituyente, dejando
sin efecto el acto jurdico que le daba titularidad del predio sirviente (art-
culo 1371 del Cdigo Civil). La resolucin puede ser alegada o invocada en
la va judicial o extrajudicial, en cualquiera de las modalidades sus efectos
se retrotraen a la fecha en que se ha incurrido en la causal de resolucin. En
igual modo se puede dejar sin eficacia el acto convencional constitucin
de servidumbre suscrito entre las partes, en cuanto tambin significa el
ejercicio de la libertad contractual (artculos 882 y 1354 del Cdigo Civil),
principalmente si sobrevienen causales como el incumplimiento de pago
del precio o de construccin de accesorios para la servidumbre, etc. Obliga-
ciones que deben estar expresadas en el acto constitutivo, en lo que es con-
cerniente al propietario del predio dominante y del sirviente. Resuelto el
contrato se extingue la servidumbre.
CAPTULO XVI
De los derechos reales de garanta
TTULO I
GENERALIDADES
1. Para una exposicin muy lcida de orden histrico sobre los derechos reales de
garanta, vase PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pp. 5-14.
694 NERIO GONZLEZ LINARES
las garantas personales son las que incrementan la solvencia del deudor
con la garanta de otra persona que asume la responsabilidad de manera
conjunta o solidaria, que no es sino la fianza. La fianza, con el transcurrir
del tiempo ha devenido con mayor precisin en el aval y el seguro trata-
dos por los derechos obligacionales o de crdito; en cambio, las garantas
reales son las que recaen sobre el derecho real de propiedad del deudor
con el objeto de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a su
acreedor.
Se afirma en la doctrina, con cierta implicancia generalizada, que el
patrimonio es la prenda comn de los acreedores, aseveracin que nos re-
sulta insuficiente para hacer efectivo el cobro del dinero mutuado.
Qu se entiende por la fianza y el aval? La fianza2, consiste en que una
tercera persona se sustituye por el deudor en el supuesto de que ste no
cumpla con sus obligaciones frente a su acreedor. Sin embargo, esto no
resulta del todo suficiente, ni puede salvaguardar debidamente los dere-
chos del acreedor, por las circunstancias latentes de que el fiador podra
caer en un estado de falencia econmica o porque, deseando burlar el com-
promiso, realiza actos ilcitos que pueden perjudicar los intereses del acree-
dor, de tal manera que la fianza no es ms, la garanta efectiva para el
cumplimiento de la obligacin del fiado.
Encontramos la definicin legal de la fianza en el artculo 1868 del
Cdigo Civil, que dice: Por la fianza, el fiador se obliga frente al acree-
dor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin
ajena, si sta no es cumplida por el deudor. En prrafo aparte contina
sealando: La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor
sino de otro fiador. De esta definicin colegimos que la fianza es un
contrato, as tambin lo ha entendido la jurisprudencia nacional, vea-
mos: El contrato de fianza constituye una garanta personal por exce-
lencia, en el cual a tenor de la definicin legal del artculo 1868 del Cdi-
go Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestacin, en garanta de una obligacin ajena si esta no es cumplida
2. Las garantas pueden ser tambin personales como la fianza, la cual opera cuando un
tercero se obliga al cumplimiento de la obligacin si el deudor original no puede
hacerla efectiva. Y desde luego las garantas pueden ser tambin reales, las que se
originan en los derechos reales, en ellas los bienes estn afectados al pago del prsta-
mo o crdito (ejemplo, hipoteca, la prenda, anticresis). De esta manera estas se
manifiestan con el carcter de derechos reales accesorios y son determinadas por el
Cdigo Civil, propiamente por sus artculos 881, (creacin de los derechos reales),
1055 (prenda), 1091 (anticresis), 1097 (hipoteca) y 1123 (derecho de retencin).
696 NERIO GONZLEZ LINARES
3. El Peruano, de 16/05/98.
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA 697
lo que se les deba. Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protec-
cin ms o menos eficaz obteniendo garantas especiales. Hubo dos clases de garantas:
a) la garanta personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se
obligan junto al deudor principal con el acreedor, ste podr dirigirse contra el ms
solvente para hacerse pagar; y, b) la garanta real, que consista en la afectacin de una
cosa al pago de una deuda. A este ltimo orden de garanta est unida la hipoteca.
Durante mucho tiempo, los romanos, emplearon slo la llamada enajenacin con
fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Despus recurrieron al pignus o
prenda. En fin, la hipoteca se introdujo y desarroll bajo la influencia del derecho
pretoriano. Para una informacin amplia sobre la evolucin de los derechos reales
de garanta vanse: PUIG BRUTAU, ob. cit., t. III, vol. III, pp. 5-14; MARIANI DE VIDAL, M.,
Desenvolvimiento histrico, en Curso de derechos reales, t. 3, pp. 123-125; LAFAILLE, H., en
ob. cit., t. V, vol. III, p. 6 ; CUADROS VILLENA, F.C., Resea histrica de los derechos reales de
garanta, en ob. cit., t. 4, pp. 57-61; VALIENTE NOAILLES, L., Derechos reales, Depalma,
Buenos Aires, 1958, pp. 441-444.
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA 699
7. As, en el Cdigo Civil argentino: Ttulo XIV, De la hipoteca; Ttulo XV, De la prenda;
Ttulo XVI, De la anticresis; Libro Tercero, De los derechos reales; artculos 3108-3161.
En el Cdigo Civil Mexicano para el Distrito Federal, pese a que llega a legislar la
prenda en el Ttulo Decimocuarto y la hipoteca en el Ttulo Decimoquinto, Segunda
Parte, De las diversas especies de contratos; Libro Cuarto, De las Obligaciones, se
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA 701
646.1. Son derechos reales. Estamos enterados que los derechos reales
de garanta recaen como gravmenes sobre el derecho de propiedad
quien no ostenta la calidad de propietario no puede gravar un bien, el
cual debe soportar el gravamen, como que es el ms completo de los dere-
chos reales considerado como el prncipe de los derechos reales, a tra-
vs del cual se ejerce directamente la disponibilidad del bien;
consiguientemente, hacer uso de los derechos reales de garanta importa el
ejercicio del ius abutendi, sobre los bienes.
Los dems derechos, no son sino el desplazamiento de los derechos
de uso y goce, como ocurre con todos los iura in re aliena, stos limitan
mientras dure el plazo concedido por el propietario el ejercicio pleno de
los poderes jurdicos de los que goza el propietario, por ejemplo, en el
usufructo, la superficie, etc., o como tambin ocurre con las garantas rea-
les, cuando por actos de disposicin el propietario procede a conferir el
gravamen de su derecho real de propiedad, con el objeto de asegurar una
determinada obligacin, utilizando las garanta reales (prenda, anticresis,
etc.). Estos derechos son tpicamente reales (artculo 881 del Cdigo Civil),
646.3. Son indivisibles. Este carcter establece que los derechos reales
de garanta son indivisibles, lo que significa que la garanta se mantendr
inclume durante la vigencia de la obligacin hasta que sea cancelada en su
integridad, sin admitir en lo absoluto que la obligacin sea cumplida en par-
tes o que tenga ingerencia en la garanta real, sta permanecer indivisible.
El que la obligacin sea pagada en partes, no significa que la garanta
sea reducida o fraccionada, es decir, lo que no esta permitido es que la
garanta constituida sea disminuida parte por parte; en todo caso, se puede
reducir el monto o la suma de la hipoteca, por voluntad de las partes, pero
no la reduccin o disminucin de los bienes que soportan el gravamen con
la hipoteca u otra garanta real. Tampoco cabe la divisin, en partes, del
bien entregado en garanta real, el hecho de disminuir el monto de la obli-
gacin no da lugar a la disminucin del bien, su indivisibilidad es hasta
que toda la obligacin se haya pagado.
Es cierto que los derechos reales de garanta son indivisibles, en tanto
no se extinga la obligacin; no pueden extinguirse mientras subsista la obli-
gacin o no haya sido pagada en su totalidad la deuda, pues no existe extin-
cin parcial de la garanta; tampoco habr cumplimiento de la obligacin con
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA 703
Cdigo Civil); anticrtico (artculo 1096 del Cdigo Civil, norma de remisin);
hipotecario (art 1111 del Cdigo Civil); y, retenedor (artculo 1130 del Cdigo
Civil). En suma, el acreedor est prohibido de pactar para apropiarse del bien
objeto de la garanta real, an cuando no se haya cumplido con la obligacin
principal. Si se produjera el pacto la ley lo sanciona con la nulidad absoluta.
9. Rango hipotecario o rango registral, son denominaciones que con frecuencia se utili-
zan (nos quedamos con la de rango registral). LASARTE, C., seala que ttulos
incompatibles pretende referirse a aquellos que son portadores de derechos que no
pueden multiplicarse respecto a una misma finca (inmueble). As, registralmente no
puede existir ms de un propietario (o, en su caso, copropietarios), ni ms de un usu-
fructuario sobre la totalidad de la finca (). Por el contrario, es obvio que el efecto del
cierre registral no se da en relacin con aquellos derechos reales (y los ttulos que son
portadores de los mismos) que pueden coexistir de forma plural sobre una finca, por
ejemplo, varias hipotecas. Tales ttulos no son incompatibles ni contradictorios entre s,
sino que, pudiendo recaer de forma simultnea sobre el inmueble inscrito, nicamente
plantean el problema de establecer el orden de jerarqua o prelacin entre ellos, Por
tanto, todos ellos podrn coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango regis-
tral de los mismos vendr dado por la prioridad en la inscripcin, que constituye una
regla de aplicacin general en el mundo hipotecario, ob. cit., t. V, p. 358.
El rango consiste en el emplazamiento, ubicacin o situacin de un derecho respecto
de otro. No se concibe el rango que no sea referido a un derecho en actual o virtual
oposicin con otro. No es un derecho autnomo, sino que su existencia misma de-
pende de un derecho. Es una prerrogativa que califica un derecho que se manifiesta
en caso de confrontacin. El rango es presupuesto de toda causa legtima de referen-
cia, sea legal (privilegios) o convencional (derechos reales de garanta). ADROGU,
Miguel, citando a DE CASSO ROMERO, dice en nota a pie de pgina, que el rango en s
mismo, nada significa, pero en relacin con el de los distintos derechos reales, entre
s, implica un positivo valor econmico para el titular del derecho que ocupe rango
preferente, Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 227.
706 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO XVII
De la Garanta Real Mobiliaria
(De la Prenda)
TTULO I
GENERALIDADES
648. PREMISA
El vocablo prenda proviene de la voz latina pignus, que a su vez
deriva de pugnus (puo), y la voz espaola prenda viene del verbo latino
prehendere, que significa prender, agarrar alguna cosa. Para algunos la etimo-
loga de la palabra prenda est relacionada a la denominacin pignus, que la
defina el Jurisconsulto CAYO, como el pugno o punto, que representaba el
acto de aprehender el objeto prendado al constituirse la prenda. Tambin la
hacen derivar de las palabras griegas pago y pango, en alusin al esfuerzo con
que se aseguraba el contrato de prstamo. La palabra prenda tiene una inme-
morial existencia que la podemos encontrar en la Biblia, en Deuteronomio
24,10. Los romanos conocieron la prenda y la hipoteca como garantas desti-
nadas a asegurar los crditos, diferenciando ambas garantas segn el mo-
mento en que el acreedor asuma la posesin de la cosa, es decir, desde el
momento de la constitucin, o despus de haberse vencido el crdito. La
prenda fue conceptuada por el Derecho romano1 como el hecho por el cual el
acreedor reciba del deudor o de un tercero una cosa mueble o inmueble en
siste en que el deudor entrega al acreedor, a ttulo de prenda, la posesin de una cosa,
y el acreedor se obliga a devolverla despus del pago (). El acreedor pignoraticio
tiene ms que la simple detencin de la prenda: es poseedor; ms bien dicho, las
ventajas de la posesin estn repartidas entre l y el deudor. El acreedor es tratado
como si poseyese por s mismo, en cuando que tiene la proteccin de los interdictos.
Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, an el mismo deudor, puede
dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesin de ella. Gracias a esta
proteccin, constituye su garanta (), ibdem, p. 88.
CAPTULO XVII: DE LA PRENDA 713
649. ACEPCIONES
El concepto jurdico prenda tiene algunas acepciones, como las que
siguen:
1. Como contrato de prenda, esta acepcin no puede tener mayor rele-
vancia, porque sencillamente la prenda no es contrato nominado ni innomi-
nado. Se trata de un derecho real de garanta, cuya tipicidad emana del
artculo 881 del Cdigo Civil. La prenda tiene por objeto asegurar el cum-
plimiento de una obligacin principal, de la cual es accesoria.2. Como dere-
cho real de garanta, es la que tiene precisin jurdica y cientfica que armo-
niza con nuestra legislacin, adems, condice con su propia naturaleza jur-
dica (de derecho real mobiliario). 3. Como objeto o bien entregado en ga-
ranta, esta acepcin se halla relacionada con la tradicin del bien a favor
del acreedor. La tradicin perfecciona o es constitutiva de derecho en la
prenda propiamente en la celebracin del contrato de prstamo de dine-
ro con garanta real. Pero hay que advertir que el objeto del contrato es
propiamente la prestacin principal, de la que es accesoria la prenda como
derecho real.La correcta acepcin, con relevancia jurdica, es la de derecho
real de garanta de prenda, como derecho accesorio de la obligacin
principal; la cual, al constituirse, toma la denominacin de contrato de prs-
tamo, crdito, mutuo o prstamo de dinero.
base que todo bien mueble est con o sin tradicin o no inscrito en los
Registros Pblicos, debe adquirir relevancia econmica y social en la obten-
cin del crdito.
652. DEFINICIN
El derecho real de prenda (garanta mobiliaria, aun ahora, con las in-
novaciones que nos trae la ley 28677), posiblemente sea el ms antiguo
incluso que el de hipoteca, y esto se trasluce por la ntima vinculacin que
CAPTULO XVII: DE LA PRENDA 719
mantiene con la posesin, porque como sabemos fue sta la forma primigenia
de apoderamiento de las cosas hacindolas suyas el poseedor, o por la for-
ma fcil de presentarse los bienes muebles para la real entrega, como ocu-
rre con la prenda; desde luego, no se trata de cualquier entrega, sino de
una que concede ciertas facultades al acreedor, como la de disponer el bien,
en caso de incumplimiento de la obligacin de dar o pagar la deuda; de ah
que la prenda, como dice WOLFF2, es un derecho real de realizacin del
valor de una cosa mueble, que sirve para garantizar un crdito. Aseverar
con precisin, que la prenda es un derecho real de garanta, es aludir a su
naturaleza jurdica, con las connotaciones de tener como objeto slo los
bienes muebles, la tradicin como el modo que lo perfecciona y la presencia
del acreedor o de un tercero como dice el autor que ostenta la facultad
de venderlos o enajenarlos en cuanto se produzca el incumplimiento de la
obligacin principal consistente en el pago de la deuda.
Por la omisin voluntaria o involuntaria de los legisladores, en la
denominacin de la Ley 28677, se advierte que no se ha utilizado el concep-
to derecho real o simplemente real (v. gr., Ley de la Garanta Real
Mobiliaria o Ley de la Garanta Real Mobiliaria Unificada). Sin embar-
go, la naturaleza real de la garanta mobiliaria est claramente instituida en
la misma ley cuando reconoce los poderes peculiares que otorgan los dere-
chos reales de garanta al acreedor como son el ius preferendi (artculos 22 y
25) y el ius persequendi (artculo 13).
En palabras de SALVAT3, habr constitucin de prenda cuando el deu-
dor, por una obligacin cierta o condicional presente o futura, entregue al
acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. El
profesor CUADROS4, define la prenda expresando que es un derecho real
de garanta que se establece sobre el bien mueble que se entrega para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, autorizando al acreedor a
vender el bien si no se cumple la obligacin. A esta definicin se la puede
2 WOLFF, M., ob. cit., p. 410. Vase PUIG BRUTAU, J., que seala como caractersticas de la
prenda: a) priva al deudor de la posesin de la cosa dada que pasa a poder del
acreedor o de un tercero; b) atribuye al acreedor el poder jurdico de realizar el valor
de la cosa pignorada (), c) el derecho real de prenda puede, adems, conferir al
acreedor otro derecho, pues, a falta de pacto que lo excluye, si la cosa dada en prenda
produce frutos o intereses, el acreedor compensar los que perciba con los que se le
deben (), ob. cit., t. III, vol. III, pp. 21-22.
3 SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino, t. III, Bs. As., 1956, p. 245.
4 CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 4, p. 109.
720 NERIO GONZLEZ LINARES
657. LOS BIENES DEBEN SER DE PROPIEDAD DEL DEUDOR. Esta ca-
racterstica de la prenda mobiliaria, es comn a todo acto de disposicin de
un bien por parte del titular, esto es, que el deudor goce del derecho de
propiedad sobre el bien objeto de la garanta; lo cual, desde luego, y a
nuestro juicio, est vinculado con los requisitos de validez de la misma. En
consecuencia la exigencia para la validez de la prenda mobiliaria es que
grave el bien quien sea su propietario o quien est autorizado legalmente.
Y quin es ese legalmente autorizado? Sin duda, es la persona a quien de
manera expresa se le ha conferido el mandato para que represente vlida-
mente al propietario-deudor (artculo 156 del Cdigo Civil). Es principio
que rige en los derechos reales de garanta que slo est legitimado para
gravar bienes muebles o inmuebles quien ejerce plenamente el derecho de
propiedad, es por eso, que el gravamen pesa sobre este derecho. Claro est
que la legitimidad radica, sin duda, en el propietario del bien mueble.
TTULO II
LA GARANTA REAL MOBILIARIA. SUS ANTECEDENTES
EN LAS PRENDAS ORDINARIA Y ESPECIAL DEL CDIGO CIVIL
ius real puede ser generada por la manifestacin de la voluntad? Sobre el par-
ticular CUADROS6 afirma que la fuente de la prenda como derecho real es la
voluntad de las partes expresada en el contrato de prenda, afirmacin que no
compartimos, porque ningn derecho real puede nacer de la voluntad de la
partes, sino slo de la ley, como orienta y dispone el artculo 881 del Cdigo
Civil sistema numerus clausus, legal o limitativo, adoptado por nuestro orde-
namiento jurdico civil, en cuanto a la creacin de los derechos reales. Ahora
bien, si conceptuamos, como algunos lo hacen, reiterativamente, que el dere-
cho real de la prenda es un contrato, entonces no es difcil, aseverar que la
prenda tenga como fuente la voluntad, lo que a nuestro juicio es equivocado.La
tradicin real implica que debe ser objetiva y efectiva, y que satisfaga los inte-
reses del acreedor en cuanto a la seguridad que le ofrece la prenda como dere-
cho real de garanta; dijimos efectiva, porque con el desplazamiento de la po-
sesin del deudor hacia el acreedor toda posibilidad de burlar los derechos de
ste, se hace remota, o como dice SALVAT7, la idea esencial es que haya la
desposesin del deudor y que las cosas dadas en prenda queden bajo el poder
inmediato del acreedor o de un tercero. Entendemos, entonces, que la tradi-
cin es inherente a la prenda, y que se halla impregnada fuertemente en el
concepto de la ciudadana, es decir, donde hay prenda hay tradicin del mue-
ble, que se constituye en la garanta idnea sobre todo en nuestro medio, en el
cual la cultura del incumplimiento de la obligacin est siempre latente en el
deudor. En suma, la prenda con tradicin sirve para asegurar real y efectiva-
mente el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor; y el desplaza-
miento del bien mueble para darle objetividad y publicidad a la prenda. En
efecto, ese es el espritu de la Ley de la Garanta Mobiliaria (28677).
660.2.2. La tradicin jurdica. Se posibilita en la prenda o garanta mobiliaria
sin entrega fsica del mueble, o, como se dice, sin desposesin. Esta variable
de la tradicin de la prenda, se realiza sin el desplazamiento del objeto
otorgado en garanta; rompe, entonces, la regla general de la tradicin real
o material. En algunos sectores de la doctrina se la compara con la hipoteca,
y la denominan hipoteca mobiliaria, lo que desde luego merece nuestra
crtica, en razn de que la hipoteca es slo sobre bien inmueble, y la prenda
slo recae en muebles. Esta situacin, es decir, la garanta con entrega o no
del bien mueble se encuentra prevista en el artculo 3, inciso 3.1., de la ley
28677, cuando expresa, que la garanta mobiliaria puede darse con o sin
desposesin del bien mueble. Lo que significa que se puede pactar entre el
661. CRTICA. Nuestras ideas sobre una crtica reflexiva estn ceidas, en
cuanto se habla de entrega jurdica de la prenda, o de tradicin con
entrega jurdica, estas expresiones resultan implicantes, porque el concep-
to entrega, significa accin y efecto de entregar o cantidad de cosas
que se entregan de una vez, y el vocablo tradicin, significa (en dere-
cho), entrega material, fsica, efectiva o real; por lo que, referir entrega
jurdica en vez de tradicin jurdica no es conceptualmente preciso. Lo
correcto es referir a la tradicin jurdica, expresin que le da connotacin
propia a la efectividad de lo que finge la ley. La ficcin de la tradicin, o la
simblica tradicin, implica que no existe entrega material alguna; por con-
siguiente, de qu entrega nos habla la ley, si la entrega es propiamente
material. De esta crtica tampoco escapa la ley 28677.
por escrito y podr instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje
constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el telex, telefax,
intercambio electrnico de datos, correo electrnico y medios pticos o simi-
lares de conformidad con la ley N 27269, Ley de Firmas y Certificados
Digitales, el Decreto Supremo N 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de
Firmas y Certificado Digitales y las dems normas aplicables en esta materia.
Cuando la garanta mobiliaria se constituye por un tercero, no se re-
querir del consentimiento del deudor (artculo 17, ley 28677).
De lo precedente advertimos que la constitucin de la garanta real
mobiliaria es ad solemnitatem en cuanto la garanta mobiliaria sea oponible
a terceros. De esta afirmacin no hay duda, porque slo la inscripcin
registral asigna al acto publicidad registral y vale erga omnes o frente a to-
dos. Sin embargo, la norma tambin da paso a que la garanta real mobiliaria
pueda ser constituida por acto ad probationem, en cuanto requiere
instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de las
manifestaciones de voluntad del acreedor y del deudor, por ejemplo, me-
diante los medios mencionados (telex, telefax, correo electrnico, etc.).
La garanta mobiliaria se constituye por documento que conste por
escrito y debe registrarse en un nuevo Registro Mobiliario de Contratos o
en el Registro Jurdico del bien afectado o gravado con el objeto de que sea
oponible a terceros.
663.2. La entrega sin desposesin o con la entrega real del bien mue-
ble. Cmo se entiende la garanta sin desposesin? Es sin duda la entrega
jurdica. Consiste en la entrega ficta del bien mueble a favor del acreedor,
porque la posesin material queda o sigue en poder del deudor. Con otras
palabras, en esta clase de prenda la entrega material del bien no se produ-
ce, es ficta, de tal suerte que el propietario-deudor seguir poseyendo el
bien objeto de la prenda, pero la situacin del deudor-poseedor se trans-
forma, conservando y manteniendo la posesin a nombre de su acreedor.
En el supuesto de que exista una prenda con tradicin, las partes pueden
convenir que se transforme en una sin tradicin? No habr ningn inconve-
niente, siempre que exista acuerdo de voluntades y el bien se encuentre
inscrito en el Registro correspondiente. Este caso tiene como objetivo el
retorno del bien a la posesin del deudor, y el evitar los menoscabos que
podra sufrir la propia sustancia del bien. En este mismo caso, una vez
desposedo el acreedor, cmo quedan sus derechos preferenciales de con-
currir con otros acreedores? Desde luego que la preferencia subsiste slo
en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesin del acreedor o del
tercero designado. Lo que significa que en la prenda con tradicin jurdica
los derechos preferenciales del acreedor, se hallan expeditos.
8 Cfr. http://transparencia-econmica.mef.gob.pe
CAPTULO XVII: DE LA PRENDA 737
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIN
675. CONCLUSIONES
Primera.- En la garanta mobiliaria sobre crditos la transmisin posesoria
se tangibiliza mediante la objetividad que representan los documentos del
crdito pignorado, en los cuales se hallan involucrados los derechos de cr-
dito del constituyente, de esta manera se hace posible el objeto de la prenda,
toda vez que la posesin del documento significa al mismo tiempo ejercer la
posesin del derecho que se halla incorporado en el documento.
Segunda.- nicamente se pueden dar en prenda crditos que obren en
documentos, que deben ser traditados o entregados al acreedor.
Tercera.- Por acuerdo de partes el documento puede ser confiado a un
tercero o en su caso depositado en una institucin bancaria o de crdito. La
aceptacin del constituyente es irrevocable y desde luego el deudor debe
ser vlidamente notificado.
676.4. La notificacin del deudor del crdito. Este requisito, para la confi-
guracin vlida de la garanta mobiliaria sobre crditos estuvo previsto en la
parte in fine de la segunda parte del artculo 1086 del Cdigo Civil, que expresa-
ba: ... y el deudor debe ser notificado. Pero con qu objeto? Para que adquie-
ra conocimiento, mediante la comunicacin directa y expresa, de los actos de
disposicin del propietario del crdito y que la obligacin del deudor (del crdi-
to) tenga que cumplir sus obligaciones ante el acreedor prendario. La notifica-
cin debe ser oportuna, expresa y directa; es decir, debe ser practicada inmedia-
tamente que el acreedor y deudor prendarios (del crdito), hayan generado y
concretizado sus acuerdos, y en la forma ms idnea, v. gr., mediante carta nota-
rial con fecha cierta, notificada directa y personalmente al deudor del crdito.
ttulos valores. El rubro nos indica que se trata de la prenda de los derechos
de crdito incorporados en documentos denominados ttulos valores, lo que
quiere decir, que el acto pignoraticio es sobre los crditos incorporados en
ellos (ttulos valores).
Qu es ttulo para los fines del crdito? Entendemos que el ttulo es el
instrumento de percepcin material para la constitucin del gravamen
prendario, es pues mediante el ttulo que el crdito tiene existencia y pre-
sencia material, que a la vez hace posible la entrega de la posesin del
crdito, adems le da legitimidad al constituyente para el ejercicio del de-
recho real de prenda, obviamente en razn de tener el derecho incorpora-
do en el documento o ttulo valor. El tratamiento jurdico de los ttulos
valores, en s corresponde, por la materia, al derecho comercial, como en
efecto, el propio Cdigo Civil dispona (artculo 1087, segundo prrafo):
Cuando se trata de ttulos a la orden y nominativos, debe observarse la
ley de la materia.Qu se entiende por valores, en la materia que nos ocupa? La
expresin valores, segn WOLFF citado por ROMERO, comprende en el
derecho comercial las acciones, bonos, ttulos de crdito negociables, que
pueden consistir en: a) ttulos nominativos, no endosables, que requieren
de la notificacin al deudor a ms de la entrega del ttulo; b) ttulos a la
orden, como letras de cambio, cheques nominativos, acciones y la entrega
del ttulo sin notificacin al deudor; y, c) ttulos al portador, en que basta la
entrega del ttulo sin endoso alguno, ya que son abonables a quien presente
el ttulo. En todo caso, creemos que la entrega debe perfeccionar la prenda
sobre ttulos valores, es la posesin del bien la que hace del poseedor su
titular (estamos aludiendo a bienes considerados muebles como establece
el artculo 886, inciso 5, del Cdigo Civil). En cuanto a la notificacin, resul-
ta que se trata de una formalidad que se hace imprescindible para la vali-
dez de la prenda, lo que significa que en sta clase de bienes patrimoniales
(ttulos valores) se hace tambin necesaria an cuando se trate de docu-
mentos a la orden, se trasmiten por el endoso, pues basta la firma del acree-
dor. En lo que corresponde al ttulo girado al portador no es necesario
ningn endoso, sino la simple entrega del ttulo valor, y circula para quien
sea su portador, aqu es suficiente el acuerdo de la transmisin de la pose-
sin del ttulo valor para tenerse por hecha la tradicin, con sta se cumple
la exigencia legal del aseguramiento del derecho incorporado en el ttulo
valor. En suma, se entiende por ttulos valores, entre otros, las letras de
cambio, los cheques, los pagars, los vales; y desde luego, cualquier otro
documento de contenido patrimonial que tenga por objeto circular. La ley
de la garanta mobiliaria 28677, en su artculo 54, se ocupa de la garanta
mobiliaria sobre ttulos valores, expresando: El acreedor garantizado que
hubiese recibido ttulos valores en garanta mobiliaria, queda subrogado
746 NERIO GONZLEZ LINARES
en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesa-
rios para conservar la eficacia del ttulo y los derechos de su deudor, as
como para su cobro o la enajenacin en caso de incumplimiento.
10 El artculo 886 del Cdigo Civil, seala: Son muebles: (...) 5. Los ttulos valores de
cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crdito o derechos
personales.
CAPTULO XVII: DE LA PRENDA 747
TTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
(DEL GARANTIZADO MOBILIARIO)
11 El Peruano, 21.01.99.
748 NERIO GONZLEZ LINARES
681.1.7.1. Casos (sobre el cambio del bien objeto de garanta). El derecho del
acreedor prendario de exigir el cambio del bien objeto de la garanta se
puede presentar en los casos siguientes:
1. Cuando el bien mueble entregado al acreedor no sea de propiedad
del constituyente, es decir, resulta que la prenda recay en un bien ajeno. 2.
Cuando el acreedor haya sido engaado sobre el bien objeto de la garanta
(en su calidad, cantidad, etc.). 3. Cuando el valor del bien entregado en pren-
da es insuficiente para cubrir la obligacin principal. 4. Cuando al acreedor se
le haya entregado el bien con vicio oculto. Los casos mencionados pueden
ser provocados por la actitud dolosa, o negligente del deudor; sin embargo,
por la misma movilidad de los muebles, stos se prestan a la equivocacin o
confusin en la tradicin material; en todo caso, el constituyente debe actuar
o proceder de buena fe, con el convencimiento de que el deudor ha procedi-
do creyendo firmemente que el bien es de su propiedad, o que por ignoran-
cia cometi el error de entregar un bien ajeno. El engao doloso y la mala fe
del deudor, sern manifiestos cuando el deudor, teniendo perfecto conoci-
miento de que el bien no le pertenece en propiedad, ejecut o hizo la tradi-
cin del bien (ajeno); conducta que, a nuestro juicio, resulta inmoral y no
puede regularizarse por el simple cambio del bien por otro.
mos, prescribe a los diez aos, claro est, siempre que no haya sufrido
interrupciones (artculos 1996 y 2001, inciso 1, del Cdigo Civil). Cabe acla-
rar que la prescripcin afecta directamente a la obligacin principal deriva-
da del crdito (no es al derecho real de garanta inmobiliaria), pues extin-
guida ella por prescripcin, la prenda como derecho real accesorio slo
sigue la suerte de aquella obligacin. La prescripcin extintiva o liberatoria
no slo est presente con ocasin del crdito de dinero, sino en todas las
obligaciones (dar, hacer o no hacer). Su vinculacin es inescindible con el
transcurso del tiempo tempus regit actum. No es como algunos creen
que la constitucin del crdito con la garanta del derecho real de prenda,
segn nuestro ordenamiento, no est afectada por la prescripcin para su
extincin, por cuanto se dice, que no se encuentra entre las causales de
extincin de la garanta mobiliaria. Sin embargo, en toda obligacin est
insito el decurso del tiempo a la espera de que se cumpla el plazo que
seala la ley, para operar con su extincin.
681.2.1. El no uso y goce del bien dado en garanta mobiliaria. Ms que una
obligacin es una prohibicin de no usar el bien prendado. Como antecedente lo
tenemos en el artculo 1076 del Cdigo Civil, que estableca: El acreedor no
puede usar el bien sin el permiso del constituyente. Si hay abuso del bien pren-
dado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que
sea puesto en poder de un tercero. La tradicin del bien es obligacin del cons-
tituyente, y mantener la posesin del bien es obligacin del acreedor, ste no
puede usar el bien sin el consentimiento expreso del deudor propietario, lo que
significa que si el acreedor cuenta con el expreso consentimiento del constitu-
yente puede ejercer el uso y goce del bien a ttulo oneroso o gratuito, si es
oneroso puede ser en arrendamiento, o puede ser gratuito en comodato; ade-
ms, cuando la norma citada expresa que si hay abuso del bien prendado, tanto
CAPTULO XVII: DE LA PRENDA 755
el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto
en poder de un tercero, el abuso en la prenda se debe entender como el uso del
bien sin el consentimiento del deudor, o segn como se presenten las circunstan-
cias el abuso puede ser por el uso arbitrario, perjudicial o excesivo del bien. En
cuanto al depositario si este procede con abuso en el uso del bien, se le puede
subrogar. El uso no autorizado o abusivo del bien, inclusive puede dar paso a la
resolucin del contrato (artculo 1371 del Cdigo Civil).
681.2.2. Restituir el bien entregado en garanta real. Esta obligacin opera slo
cuando el deudor ha cumplido ntegramente sus obligaciones frente al acree-
dor; lo que quiere decir que la posesin del bien mantenida por ste durante el
plazo del crdito, al ser cancelada totalmente la obligacin, debe ser restituida
materialmente a favor del deudor-propietario. Todo esto significa que el acree-
dor est en la obligacin legal de devolver o restituir el bien, en cuanto se haya
cumplido el pago total de la deuda principal, adems, si es del caso, el pago de
los gastos de conservacin. Extinguida la obligacin principal con la cancela-
cin total de la deuda y otros reembolsos, la prenda como derecho accesorio
carece de objeto porque ya nada tiene que garantizar.
TTULO V
DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA
PRENDA (GARANTA MOBILIARIA)
682.1.1. Derecho a la disposicin del bien. Quien transfiere un bien por acto
inter vivos o mortis causa, est realizando actos de libre disponibilidad, y es que
ocurre lo mismo con quien grava su derecho de propiedad que tiene como
objeto un bien mueble entregndolo en garanta de un crdito; lo que preten-
758 NERIO GONZLEZ LINARES
comodato, en efecto, se tiene el artculo 1819 del Cdigo Civil, el cual guarda
concordancia con el dispositivo antes citado, que norma el deber de custodia
y conservacin del bien que tiene el acreedor. No est dems recordar que
todo lo precedente es en cuanto concierne a la prenda ordinaria o con entre-
ga material del bien.
artculo 1078 del Cdigo Civil, que a la letra expresaba: El propietario puede
oponerse a la explotacin por el depositario, si importa riesgo para el bien.
Aclarando que en la prenda, el acreedor adquira la calidad de depositario, a la
cual aluda la norma transcrita. Sin embargo, si el derecho a la oposicin hoy no
tiene norma fija, no se puede negar que es un derecho natural del propietario.
dad frente a este hecho sera la presencia de un prstamo de dinero sin garanta
real, o en su caso, se tendra que recurrir a la garanta personal (fianza). Como
otra alternativa se tendra que resolver el contrato de mutuo o crdito, por
haber sobrevenido a su celebracin la imposibilidad de prestar garanta real.
CAPTULO XVIII
De la anticresis
TTULO I
GENERALIDADES
cosa se poda establecer el pacto para que los frutos fuesen aprovechados en
pago de los intereses. Se percibe que el citado pignus ofreca la peculiaridad
de que los frutos eran percibidos en lugar de los intereses; sin embargo, no
fue con el objeto de efectuar el pago de los intereses con el valor de los
frutos, sino, los frutos eran adjudicados en pago de los intereses, para lo cual
no se tena en cuenta el valor de los frutos ni cuanto sumaban los intereses.
Fue Constantino, quien lleg a determinar o fijar la tasa de inters, y
estableci que los frutos percibidos por el acreedor no excedieran de las
tasas fijadas, y todo exceso deba imputarse o aplicarse al capital. En la
edad media el Derecho Cannico, proscribi la anticresis con la prohibicin
del cobro de intereses que afectaba el principio de la gratuidad del mutuo,
y adems, por considerar usurario cualquier inters (Concilio de Pars del
ao 829, posteriormente con el Papa Gregorio IX, se acept la anticresis,
slo para garantizar la dote prometida al marido).
El Code Civil francs, an cuando en su proyecto nada dispona sobre
la anticresis, fue despus de haber sido censurado por la omisin respecti-
va, y ya revisada en la versin oficial y definitiva, cuando se ocupa de la
anticresis muy detenidamente y con cierta autonoma. Posteriormente, in-
fluy en los cdigos civiles iberoamericanos, entre ellos, a los nuestros de
1852 que la conceba como prenda inmobiliaria, 1936 (artculos 1004 a
1009) y 1984 (artculos 1091 a 1096). En la actualidad la gran mayora de los
Cdigos3 mantienen la anticresis, como uno de los derechos reales de ga-
ranta; pero en algunos sectores de la doctrina se la rechaza por considerar-
la que se trata de una figura anacrnica, obsoleta e incluso injusta en el
trato del anticresista deudor. En esta lnea de ideas, el proyecto para el
Libro de los Derechos Reales, elaborado por MAISCH VON HUMBOLDT4, no
691.1. Diferencias
1. En la prenda el bien que garantiza la obligacin principal es de natu-
raleza mobiliaria. En cambio, en la anticresis el objeto es un bien de natura-
leza inmobiliaria y fructfera.
2. En la prenda el acreedor no puede hacer uso del bien, si no cuenta
con el consentimiento del deudor. En la anticresis el acreedor toma necesa-
riamente el bien para usar y disfrutar (posesin activa y productiva).
3. La constitucin de la prenda puede ser por documento privado o
por escritura pblica. En cambio, la constitucin del contrato de mutuo o
prstamo de dinero con garanta anticrtica, necesariamente debe constar
774 NERIO GONZLEZ LINARES
691.2. Semejanzas
1. La prenda y la anticresis normativamente estn reguladas en el Li-
bro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
2. Ambas son derechos reales que garantizan una obligacin principal
emanada del contrato de prstamo o crdito de dinero.
3. Ambas tienen el carcter de derechos accesorios de la obligacin
principal. No tienen vida jurdica independiente, sino dependiente de la
obligacin mencionada.
TTULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
694.1.6. Derecho a los reembolsos por conservacin del bien y por las mejoras. El
uso y goce que imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garan-
ta deben ser ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es,
que la posesin debe mantenerse con las reparaciones ordinarias que el
destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de tal manera que
el usufructo del bien sea racional y sostenido.
Qu se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se pro-
ducen por el uso normal de los bienes o que son indispensables para su
conservacin y explotacin. Si la conservacin del predio requiere de repa-
raciones extraordinarias, el acreedor-poseedor deber contar con la autori-
zacin del propietario-deudor para poder realizarlas, slo as podr exigir
el reembolso de los gastos correspondientes gastos extraordinarios;
ahora bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado por
hechos provocados por el acreedor, deben correr por su cuenta.
Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la entrega del in-
mueble, ejerce el uso y goce del predio explotacin econmica, y por
tanto, adquiere la obligacin de efectuar las reparaciones ordinarias del bien
en lo que corresponde a una explotacin normal. En la normatividad desti-
nada a la regulacin de la anticresis no advertimos norma alguna que haya
previsto dicha obligacin del acreedor. Consiguientemente, tenemos que re-
currir al manejo sistmico de las normas, como las contenidas en los artculos
1013 y 1014 del Cdigo Civil (con respecto al usufructo), en concordancia con
los artculos 1094 y 1681, inciso 6, del Cdigo Civil, sin dejar de recordar que
la obligacin de efectuar las reparaciones correspondientes al acreedor debe
emanar preponderantemente del acto constitutivo o de la ley.
En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acree-
dor; se debe observar la regulacin de la clase de mejoras que hayan sido
introducidas necesarias, tiles o de recreo (supra 171). La introduccin
de mejoras, particularmente las tiles, debe estar sometida a la autoriza-
cin expresa del deudor propietario. Slo as se podrn superar las dificul-
tades que puedan presentarse al momento de la restitucin del inmueble y
accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del acreedor al reem-
bolso de las mejoras. Para salvar esas dificultades, la prctica nos ensea
que es el acto constitutivo o el contrato de mutuo con garanta anticrtica
el momento para la creacin de todas las obligaciones y los derechos de las
partes, siempre que no se vaya en contra de una norma imperativa. Intro-
784 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR.
EXTINCIN DE LA ANTICRESIS
695.1. Derechos
6. En el Cdigo Civil espaol (artculos 354 y 355) se legisla las clases de frutos (natura-
les, industriales y civiles).
7. Expediente 1108-97-Lima, LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia Actual, t. II, N
70).
790 NERIO GONZLEZ LINARES
cin del bien; por consiguiente, introducir mejoras por decisin unilateral
sin la autorizacin expresa del propietario, en la prctica genera serias
dificultades, al momento de la restitucin del bien. Todo esto nos advierte
insistimos, que en el acto constitutivo debe constar con precisin y
claridad cmo debe operar fsica y econmicamente la introduccin de las
mejoras, en todas sus clases.
697.4. Destruccin total del bien. La ley al establecer esta causal para
la extincin de la prenda (artculo 1090 del Cdigo Civil), de aplicabilidad a
la extincin de la anticresis, se refiere expresamente al bien fsico que es
objeto de la garanta. Nuevamente la extincin es con relacin al derecho
accesorio, que es la garanta real, siendo as, a esta causal de extincin se la
debe entender con referencia al inmueble.
La destruccin total del bien inmueble significa su desaparicin fsica e
implica la extincin de la garanta. La destruccin puede ser provocada por
accin humana (una demolicin) o por accin de las fuerzas de la naturale-
za (un sismo), en estos casos, la destruccin del bien como causal de extin-
792 NERIO GONZLEZ LINARES
CAPTULO XIX
De la hipoteca
TTULO I
GENERALIDADES
1. Al respecto vanse BORDA, G., Breves noticias histricas sobre la hipoteca, en ob. cit., p.
502; ROMERO ROMAA, E., ob. cit., p. 359; DE SALVO VENOSA, Silvio, Dereito civil - direitos
reais, Atlas, vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 513-516.
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 795
leza real. La hipoteca como derecho accesorio tiene como objeto bienes
inmuebles, no existe posibilidad alguna de hipoteca sobre bienes muebles.
La llamada hipoteca mobiliaria, es un contrasentido, porque no hay hipoteca
sobre muebles, en todo caso se tratara de la prenda sin desplazamiento de la
posesin o con tradicin jurdica (sobre muebles). Pero, lo que realmente
configura la hipoteca como derecho real, y la diferencia de la prenda, no es la
naturaleza del bien inmueble que sirve de garanta, sino el hecho de que en la
hipoteca el bien se mantiene en posesin del deudor-propietario.
4. La garanta que ofrece la hipoteca radica esencialmente en la potes-
tad de disposicin que el propietario-deudor le confiere al acreedor, para
proceder con la venta del bien ius distrahendi, aun sin el consentimiento
del deudor propietario. Esta situacin bsicamente le asigna la naturaleza
de derecho real a la hipoteca, por ejercer el acreedor uno de los poderes
sustanciales del propietario ius abutendi, para el caso del incumplimien-
to de la obligacin principal.
5. Una razn de mucho peso es la potestad de persecucin que el dere-
cho real le confiere al acreedor, para hacer eficaz la realizacin de la obliga-
cin principal, con el valor del inmueble, en poder de quien se encuentre.
Esta facultad es slo inherente a los derechos reales.
En qu reside la garanta que otorga la hipoteca, si no existe tradicin
real? Respondemos la pregunta acudiendo a los puntos tres y cuatro, trata-
dos precedentemente; y agregando, que la garanta reside jurdicamente
en aquella potestad de disposicin del bien inmueble por el acreedor. Po-
testad que le es concedida con la fuerza del principio de la autonoma de la
voluntad ejercida por el propietario y limitada slo por el respeto al orden
pblico, las buenas costumbres y la moral. Sin aquella potestad transmitida
por el deudor-propietario al acreedor, la hipoteca no tendra objeto, care-
cera de naturaleza real.
707.4. Derecho inmobiliario. Sabemos que una de las razones que de-
terminan, en esencia, la naturaleza real de la hipoteca es su carcter inmobi-
liario. La hipoteca debe recaer en bienes inmuebles sin interesar la clase de
obligacin que garantiza. Consiguientemente, es de advertir, que no se debe
confundir la naturaleza accesoria de la hipoteca con el objeto que le sirve de
garanta, que es un inmueble. El Cdigo Civil instituye que la hipoteca es
equivalente a inmueble, cuando dice, que por ella se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero
(artculo 1097 del Cdigo Civil). De lo que desprendemos, que lo accesorio
es la hipoteca y el prstamo es sobre el que versa el fondo del contrato.
La hipoteca puede recaer sobre bienes inmuebles no inscritos? La
operatividad de los derechos del acreedor preferencia, persecucin y
venta, con la connotacin de efectividad de la garanta, es para la oportu-
nidad en que los requiera hacer valer el acreedor. De esto aprendemos que
es requisito sine qua non, que el inmueble tenga una impecable vida registral
como objeto de la hipoteca; es decir, para que genere efectos, v. gr., como el
bienes gravados que se conserve, aunque la restante haya desaparecido, ob. cit., t. III,
vol. III, p. 63. Vase ROMERO ROMAA, E., ob. cit., t. II, p. 445.
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 807
TTULO II
LA FORMALIDAD
la prenda y anticresis en el Ttulo XV, Libro IV, bajo el rubro De los con-
tratos de prenda, hipoteca y anticresis (artculos1857 a 1886), se ha senta-
do jurisprudencia aclaratoria, estableciendo que la hipoteca no es contrato;
es ms, que est conceptuada como derecho real de garanta; veamos: La
hipoteca no es un contrato, sino un derecho real, pese al error del Cdigo
Civil de incluirla en el Libro IV13. La hipoteca est conceptuada como un
derecho real de garanta y de realizacin de valor que recae sobre los bie-
nes inmuebles mediante la concesin al titular de la facultad de enajenarlos
y percibir su precio a travs del procedimiento establecido legalmente, con
prohibicin del pacto comisorio ()14.
La importancia de la jurisprudencia comparada sealada radica en que
concibe jurdicamente la hipoteca no como un contrato, sino como derecho
real de garanta, dentro de la lnea del pensamiento de nuestras reflexio-
nes. Criterio jurdico que se hace extensivo para todos los derechos reales
de garanta.
que es constitutiva del derecho del acreedor. Dicho con otras palabras, el
negocio jurdico patrimonial del mutuo o crdito de dinero con garanta
real de hipoteca se perfecciona con la inscripcin registral; de este modo
advertimos que el contrato tiene como objeto el crdito de dinero y la hipo-
teca es la garanta real. Del primero, surge el derecho personal de pagar la
obligacin principal pagar la deuda; y de la segunda, el derecho real
accesorio, que garantiza la relacin obligacional del deudor-acreedor.
Cules seran las consecuencias de la no inscripcin registral? En pri-
mer trmino la hipoteca no producir los efectos frente a terceros, de acuerdo
a ley (artculos 2012 y 2013 del Cdigo Civil); adems, en el caso de un
posible incumplimiento de la obligacin principal, el acreedor no tendr la
calidad de acreedor hipotecario, y carecer de las facultades de persecu-
cin, preferencia y venta del bien inmueble (artculo 1097 del Cdigo Ci-
vil). La constitucin de un crdito con garanta hipotecaria sin inscripcin
registral, carece de toda validez, en ella no hay hipoteca, nicamente un
contrato de mutuo. Al respecto la jurisprudencia ha pronunciado: Uno de
los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su inscrip-
cin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es
constitutiva del derecho15.
Cul es la validez de un contrato de mutuo con hipoteca otorgado sin
la observancia de la forma prescrita por la ley? De la pregunta se despren-
de que existe un contrato que ha sido otorgado en documento privado y
por tanto sin inscripcin; consiguientemente, en aplicacin de las normas
antes indicadas, ese acuerdo carecer de toda validez como contrato con
garanta hipotecaria, simplemente acreditar el prstamo de dinero, sin hi-
poteca. El contrato es simple, no requiere de la formalidad ni de la inscrip-
cin registral. No existe prstamo o crdito de dinero con garanta hipote-
caria otorgado en documento privado, menos sin inscripcin registral.
cual se rerivan las obligaciones del deudor que son grantzadas con el dere-
cho real de la hipoteca).
2. La forma del contrato de mutuo o crdito con garanta hipotecaria
es por escritura pblica. Esta publicidad notarial es asignada por la ley de
manera imperativa (artculo 1098 del Cdigo Civil).
3. Los datos generales de las partes: nombre, identificacin, domicilio,
estado civil, nacionalidad, v. gr., del cnyuge, si proceden por derecho pro-
pio. Si es por representacin convencional, el apoderado debe contar con
poder especial, otorgado en escritura pblica e inscrita en el registro co-
rrespondiente; adems el poder debe contener la expresin literal del en-
cargo sea del deudor o acreedor hipotecario (artculo 156 del Cdigo Ci-
vil). Cuando la intervencin es en representacin legal ser conforme a los
estatutos de la persona jurdica o como dispone la ley.
4. El derecho de propiedad del deudor sobre el inmueble objeto de la
hipoteca, si es de origen derivado ser con la secuencia del tracto sucesivo;
el historial literal registral y la libertad de todo gravamen.
5. La individualizacin del bien inmueble (urbano o rural) objeto de
hipoteca, comprendiendo sus bienes integrantes y accesorios de ser el caso
(principio de especialidad de la hipoteca con relacin al inmueble).
6. La determinacin exacta de la cantidad cierta o monto del dinero,
que constituye el objeto del crdito u obligacin principal (principio de es-
pecialidad con relacin al crdito).
7. Las condiciones de cumplimiento de la obligacin garantizada con
la hipoteca (plazo, condicin y modo de pago).
8. La valorizacin del bien inmueble (urbano o rural), al momento de
la suscripcin del contrato, que debe cubrir el capital y los intereses.
9. El acuerdo sobre la cotizacin del seguro del capital e intereses, as
como sobre el seguro del bien inmueble.
10. Las estipulaciones de todo acuerdo que convengan a los intereses
de las partes, pero que no afecten al orden pblico, las buenas costumbres
y la moral. Que no vayan en contra de una norma imperativa o prohibitiva.
11. La inscripcin en los Registros Pblicos, por disposicin del artcu-
lo 1099, inciso 3, del Cdigo Civil; es decir, el gravamen debe inscribirse en
el Registro de la Propiedad Inmueble; de aqu desprendemos que el acto
constitutivo se perfecciona con la inscripcin registral (aqu adquiere la ca-
tegora de constitutiva de derecho, y de acto solemne).
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 813
716. PREMISA.
En Roma, la hipoteca poda recaer sobre la totalidad o integridad de
los bienes del deudor como muebles e inmuebles, presentes y futuros, esta
concepcin de la hipoteca fue modificada por el derecho francs introdu-
ciendo el principio de la especialidad16, el cual ha influido fuertemente en
casi todos los Cdigos Civiles modernos. Con la hipoteca caracterizada ya,
por una fuerte especialidad, se puso trmino a la histrica hipoteca roma-
na, total e indiscriminada.
Se cambi a un rgimen ms justo y equitativo en el trato del acreedor
y deudor hipotecarios, e incluso ofreciendo mayor seguridad y especial
atencin de la hipoteca frente al incumplimiento de la deuda. Innovacin
que ha posibilitado en la actualidad contar con una hipoteca que slo recae
sobre uno o varios bienes inmuebles debidamente determinados o
individualizados. Esta nueva orientacin proporciona mayor vigencia y cre-
ciente uso de la hipoteca ampliando la capacidad de crdito del deudor al
permitirle constituir otras hipotecas sobre sus dems bienes inmobiliarios.
La innovacin legislativa en materia de hipoteca, alcanz y permiti
tambin un gran avance en cuanto al crdito, limitndolo a su monto que
debe ser efectivo, cierto y determinado, sin permitir hipotecar o gravar de
manera indistinta todas las obligaciones pendientes o futuras del deudor.
As, por la especialidad de la hipoteca la obligacin del deudor debe ser
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL
18. CUADROS VILLENA, C.F., clasifica la hipoteca segn diversos criterios, veamos: 1. La
publicidad: las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguien-
temente el sistema romano, el sistema alemn, el sistema francs, el sistema Torrens
y el sistema peruano actual. 2. Por su origen: la hipoteca puede ser convencional,
legal o judicial, segn sea el acuerdo de voluntades, la voluntad legal, o la decisin
judicial la que establezca la hipoteca. 3. Por su Naturaleza: la hipoteca puede ser de
seguridad o de crdito, segn est destinada a asegurar el cumplimiento de una
obligacin o a financiar alguna actividad. 4. Por su destino: la hipoteca comprender
las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrcola, de edificacin (). 5. Por la
presencia de la obligacin que se garantiza, la hipoteca puede ser de garanta de
obligacin presente y garanta de obligacin futura o eventual, ob. cit., t. 4, p. 324.
Vase MARIANI DE VIDAL, M., ob. cit., t. 3, p. 121.
820 NERIO GONZLEZ LINARES
725.3.1. Formal
1. Escritura pblica (publicidad notarial). El negocio jurdico de prstamo
o crdito de dinero con garanta real de hipoteca se debe concretizar nece-
sariamente por escritura pblica (artculo 1098 del Cdigo Civil); sta, a su
vez, para tener efectos entre las partes y frente a terceros, debe inscribirse
en los Registros Pblicos de la Propiedad Inmueble.
Si el contrato de mutuo con garanta real de hipoteca no se ha otorga-
do en la forma que manda la ley, obviamente no acredita hipoteca alguna.
La formalidad que se debe observar en la constitucin del contrato de cr-
dito de dinero con hipoteca, la encontramos regulada en la norma arriba
mencionada, cuya formula, dice: La hipoteca se constituye por escritura
pblica, salvo disposicin diferente de la ley. Norma imperativa donde la
voluntad de las partes se pierde.
Qu pasa si la hipoteca consta en documento privado? Podra el acree-
dor reclamar el otorgamiento de la escritura pblica? Si el contrato consta en
documento privado sin la observancia de la forma prescrita por la ley,
estamos ante un documento que no acredita la presencia jurdica de la hipo-
teca, por ende no existe crdito con garanta real. Pero, si el acuerdo es otor-
gado en documento privado o ya en una minuta observndose los requi-
822 NERIO GONZLEZ LINARES
sitos esenciales para la validez del acto jurdico (artculo 140 del Cdigo Ci-
vil) y los requisitos que exige la hipoteca (artculo 1099 del Cdigo Civil),
tenemos como resultado que la parte interesada, que generalmente es el acree-
dor, puede accionar con la pretensin de cumplimiento de obligacin de ha-
cer, consistente en el otorgamiento de la escritura pblica del contrato de
mutuo con garanta hipotecaria. Recordemos que la formalidad que exige el
artculo 1098 del Cdigo Civil, no sanciona con la nulidad.
La formalidad en la constitucin del contrato de mutuo con la garanta
del derecho real de hipoteca, para nosotros, mantiene su solemnidad no
propiamente en la escritura pblica (artculo 1098), sino, la solemnidad se
traslada a la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble (artculo
1099.3). No hay garanta hipotecaria por simple documento privado, por
mucho que de manera especial la ley disponga que su otorgamiento puede
ser por sta clase de documento con firmas legalizadas por Notario, si no
cuenta con la inscripcin registral; adems, sta forma de constituir hipote-
ca debe estar expresada en la ley.
Existen leyes especiales que autorizan la constitucin de la hipoteca
por documento privado, como ocurre en materia agraria con el artculo 10
del Decreto Legislativo 653, cuando dispone: La hipoteca y la prenda agr-
cola podrn extenderse mediante documento privado con firmas legaliza-
das notarialmente, siendo ttulo suficiente para su inscripcin registral.
Por razones de orden social y de accesibilidad a la hipoteca, el legisla-
dor, utilizando leyes especiales (como el dispositivo arriba mencionado),
permite que en la hipoteca no se exija la formalidad de la escritura publica,
autorizando o permitiendo su constitucin mediante documento privado
de fecha cierta, con legalizacin notarial de las firmas del acreedor y deu-
dor hipotecarios, desde luego observando la especialidad de la hipoteca,
por ejemplo, como ocurre en materia agraria, minera o en la hipoteca popu-
lar, etc.; sin embargo, esto no es obstculo para que las partes puedan adoptar
su celebracin por escritura pblica, y proceder a su inscripcin registral.
De esta manera, como ya dijimos, slo habr hipoteca, sea por escritu-
ra pblica o documento privado, siempre que se haya inscrito en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble. Est afirmacin rpidamente nos induce a
advertir que el inmueble objeto de hipoteca, a priori a ella, debe estar debi-
damente inscrito; de lo que colegimos, en sntesis, que la hipoteca slo recae
sobre bienes inmuebles con inscripcin registral.
2. Inscripcin registral (publicidad registral). Toda hipoteca, para tener
validez y eficacia entre las partes y frente a terceros necesariamente, re-
quiere de publicidad registral, por ende debe estar inscrita en los Registros
de la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos. De lo que desprende-
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 823
19. CUADROS VILLENA C. F., Modalidades de la hipoteca - la condicin, en ob. cit., t. 4, pp. 405-
408.
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 825
hipotecaria. Esto quiere decir, que la obligacin principal puede tener plazo
no coincidente con el plazo establecido para la hipoteca, v. gr., se puede
establecer un plazo para la obligacin principal de ocho aos, y para la
hipoteca de cinco aos. Pero generalmente debe pactarse para que el plazo
de la obligacin y el plazo de la hipoteca sea uno solo. Si el plazo es
resolutorio la garanta existe desde el momento de su constitucin, pero se
extingue al vencimiento del plazo, esto es, al vencimiento del plazo pactado
y una vez satisfecha la obligacin, la hipoteca se acaba.
20. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. III, p. 279.
21. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 437.
22. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 278.
826 NERIO GONZLEZ LINARES
dato legal. Por tanto, tienen vida jurdica esta clase de hipotecas cuando la
ley establece en qu casos se constituyen por su propio mandato.
Al respecto PUIG BRUTAU23, seala que lo peculiar de las hipotecas le-
gales est en la obligacin que existe de constituirlas agrega el jurista
desde que el derecho asegurado es exigible por una cantidad determinada
y definitiva, la equiparacin con las dems hipotecas es total. No habr
entonces diferencia entre hipoteca legal y voluntaria. Constituida la hipo-
teca legal obviamente toman la orientacin de la hipoteca ordinaria o vo-
luntaria, es decir, despus de constituida de pleno derecho e inscrita en los
Registros Pblicos. Aclarando que la inscripcin de la hipoteca legal es de
oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con el con-
trato del cual emana (artculo 1119 del Cdigo Civil), y surte los mismos
efectos que la hipoteca voluntaria.
tuida e inscrita conforme dispone el artculo 1119 del Cdigo Civil, produ-
ce los mismos efectos que la convencional o voluntaria, manteniendo tam-
bin la misma especialidad. En cuanto a la ampliacin, puede operar si la
garanta constituida resulta insuficiente para asegurar la obligacin princi-
pal, en tal caso, se proceder de igual forma que en la constitucin original.
En lo que respecta a la reduccin de la cantidad de la obligacin principal
garantizada, obviamente procede cuando se haya reducido la obligacin.
La extincin de la hipoteca legal se da por las mismas causales que establece
la ley para la hipoteca convencional (artculo 1122 del Cdigo Civil).
27. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 552. Vase CUADROS VILLENA, C. F., Extensin de la hipoteca,
en ob. cit., t. 4, pp. 379-381; MAISCH VON HUMBOLDT, Para todo vase Cdigo Civil Exposicin
de Motivos y comentarios - derechos reales, t. V, Lima, 1985, pp. 281-286.
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 833
hipotecaria. Con otras palabras, por todas las obligaciones responde el in-
mueble hipotecado.
Finalmente, en cuanto a los bienes agrarios, mientras el legislador siga
con la creencia que lo agrario es lo civil, la extensin de la hipoteca ser de
conformidad con el artculo 1101 del Cdigo Civil, que no se adecua a la
naturaleza de los bienes agrarios.
TTULO IV
EFECTOS DE LA HIPOTECA
dad por derecho propio o mediante quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley (artculo 1099, inciso 1, del Cdigo Civil). Por consiguiente,
la hipoteca debe afectar el inmueble de exclusiva propiedad del deudor-
hipotecario, con dominio registral.
740.2. Derecho del deudor al uso y disfrute del bien hipotecado. Entre
los derechos reales de garanta regulados por la ley civil que no exigen la
tradicin real est el que es objeto de nuestro estudio, situacin que nos indica
que el uso y el goce del bien inmueble o la posesin en s, se queda en poder
del deudor, sin producirse el desplazamiento material del bien a las manos del
acreedor. La segunda parte del artculo 1097 del Cdigo Civil, dispone que, la
... garanta no determina la desposesin.... En consecuencia, el efecto sustan-
cial que provoca la hipoteca, entre las partes, como ya se dijo, es la no desposesin
o la no privacin de la posesin material que ejerce el deudor-propietario.
Finalmente, el deudor, poseedor y propietario del bien hipotecado
puede realizar normalmente todos los actos de uso y goce del bien inmue-
ble, este efecto es precisamente una de las grandes ventajas que concede el
derecho real de hipoteca al dejar en posesin del bien a su propietario-
deudor, situacin que le proporciona la posibilidad de seguir explotando el
bien e incluso pagar la deuda con la produccin o renta que genere el bien.
En la hipoteca se advierte que existe un manejo equitativo entre el crdito y
sus intereses con el efecto que produce la hipoteca al permitir que el uso y
disfrute sean mantenidos por el deudor.
en los trminos siguientes: El acreedor puede exigir el pago del deudor, por
la accin personal, o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la
accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el
hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en
poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley. Como anteceden-
tes legislativos de este dispositivo tenemos el artculo 2048 del Cdigo Civil
de 1852; y luego en el artculo 1018 del Cdigo Civil de 1936, cuyo texto se
repite en el artculo 1117 del actual Cdigo Civil (antes citado).
Segunda.- En rigor de verdad, el contrato de crdito o prstamo y la
garanta real de hipoteca conviven en un mismo acto; pero cada uno con sus
particularidades, propias del derecho personal (obligacin principal) y del
derecho real (hipoteca). La pretensin personal emerge de la obligacin
principal contra el deudor y la persecutoria o real nace del derecho real de
hipoteca contra el tercero adquirente. Ambas hemos dicho no son excluyentes.
29. Vanse BORDA, Guillermo, en ob. cit., pp. 726-732; PUIG BRUTAU, J., cita a BELTRN DE
HEREDIA DE ONS, Pablo, para afirmar que en este derecho de retencin la posesin no
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 841
TTULO V
EXTINCIN DE LA HIPOTECA
750.1. Renuncia escrita del acreedor. Por la constitucin del acto contrac-
tual el acreedor decide en acto voluntario y en el ejercicio de su libertad
otorgar un crdito o prstamo de dinero, y por la otra parte el deudor
decide tambin voluntaria y libremente aceptar dicho crdito y garantizar
el cumplimiento del mismo, otorgando hipoteca con el inmueble de su pro-
piedad. En consecuencia, tambin es lgico pensar, que as como volunta-
riamente el acreedor decidi aceptar el gravamen, puede tambin decidir
por acto voluntario renunciar a la hipoteca, sencillamente decide no reque-
rir ni exigir al deudor la garanta hipotecaria. La renuncia a la hipoteca por
parte del acreedor, no implica ninguna afectacin a la obligacin principal;
de ah que, como ya dijimos, el mutuo o crdito de dinero puede existir
legalmente sin hipoteca, es decir, sin garanta real. Para una mejor
cognoscencia de esta causal, veamos cuales son las variables de la renuncia.
1. La renuncia a la obligacin principal. La renuncia implica decisin libre
y voluntaria del acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligacin de
pago de la deuda, ella lgicamente acarrea la extincin de la obligacin
principal (generalmente por la prescripcin extintiva), lo que significa fun-
damentalmente que la hipoteca se acaba, por carecer de objeto.
2. La renuncia a la hipoteca o garanta real. Significa que la obligacin prin-
cipal tiene vigencia, existe la deuda, pero no la garanta real;
consiguientemente, se tratar de un prstamo simple. La renuncia a la obli-
gacin principal conlleva la extincin de sta y de la hipoteca; en cambio, la
renuncia a la garanta real provoca su extincin, pero no la de la obligacin,
sta subsiste pendiente de pago.
Forma. Del artculo 1122, inciso 3, del Cdigo Civil, se desprende que
no existe renuncia verbal ni tcita, sino expresa o por escrito. La renuncia es
acto de decisin que slo corresponde al acreedor; es decir, a ms de ser
expresa y por escrito, debe adoptar la misma forma que el contrato, por
escritura pblica con inscripcin registral.
750.2. Destruccin total del inmueble. Para que haya extincin de la
hipoteca fundada en esta causal debe tratarse de la destruccin total de la
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 845
CAPTULO XX
Del Derecho de retencin
TTULO I
GENERALIDADES
1. Del artculo 1123 del Cdigo Civil, como dice MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, se
infiere que el derecho de retencin, tiene una triple fuente: la ley, el contrato o
848 NERIO GONZLEZ LINARES
3. Citado por ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. VI, p. 253. El jurista nacional entiende el
derecho de retencin, como la facultad otorgada por la ley a favor del poseedor de
una cosa ajena para conservarla en su poder, hasta que se le pague lo que le es debido
por concepto de la cosa retenida, ibdem.
Una definicin normativa (de derecho comparado) del derecho de retencin, se halla
en el artculo 3939 del Cdigo Civil argentino que a la letra dice: El derecho de
retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar
la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
VLEZ SARSFIELD, en nota al artculo transcrito, fija las condiciones necesarias para el
derecho de retencin: a) posesin de la cosa de otro por un tercero; b) obligacin de
parte del propietario respecto del poseedor; c) conexin entre la cosa retenida y el
crdito del que la retiene. Para ampliar al respecto vase Cdigo Civil de la Repblica
Argentina, Librera el Foro, Buenos Aires, 2003, p. 596. El BGB Alemn, que fue sancio-
nado en 1896 y entr en vigor el 1 de enero de 1900, se ocupa del derecho de retencin
en sus numerales 273 y 274, en cuanto trata del contenido de las relaciones obligaciona-
les. La originalidad de este Cdigo, en sede de derecho de retencin est en contemplar
la posibilidad de reclamar la sustitucin de la retencin con otra garanta.
4. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 487.
5. El Cdigo Civil alemn, regula el derecho de retencin en sus numerales 273 (derecho de
retencin), 274 (efectos del derecho de retencin) y 479 (retencin del derecho de com-
pensacin), ubicados en el Libro Segundo, Seccin Primera. Luego se puede apreciar la
presencia del derecho de retencin en el Cdigo Civil suizo de 1907, cuyo artculo 898
positiviza de manera indirecta la posibilidad de sustituir la retencin por otra garanta
850 NERIO GONZLEZ LINARES
que consiste en que las partes contratantes pueden determinar con plena
autonoma de la voluntad el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a la norma legal imperativa o prohibitiva, el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres.
En todo caso, se ejercer el derecho de retencin siempre que la deuda
tenga: a) conexin con el ejercicio efectivo de la posesin del bien; b) pre-
existencia normativa (ley); y, c) nacimiento de un acto contractual. No siem-
pre es necesario como dice Borda6, que el derecho de retencin sea reco-
nocido por una disposicin legal expresa con relacin a cada caso particu-
lar, basta que se d el supuesto general de esta norma para que sea ejercible.
Entre nosotros la norma es el artculo 1123 Cdigo Civil. El derecho de
retencin por mandato legal se encuentra de manera dispersa en el Cdigo
Civil; as, tenemos los artculos 918 (retencin de mejoras); 1230 (retencin
de pago); 1852 (retencin en el depsito), etc.
759. ES DERECHO SUI GNERIS. Mientras que unos dicen que es un dere-
cho personal, otros afirman que es real, para algunos es un derecho sui
gneris, que sin tener la categora de derecho real de garanta puede ser
opuesto a terceros (MACHADO, ACUA). Es decir, se insinan que no es per-
sonal ni real; que no es ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio
de tutela de un derecho de crdito (COVIELLO). Apreciaciones que no tienen
ningn contenido jurdico. Se olvidan del principio que sin la posesin no
hay retencin. Esta aseveracin a nuestro juicio tiene mucho contenido
jurdico-real, pues en la posesin retenida reposa propiamente la garanta
real, o con otras palabras, lo que se retiene es el derecho real de la pose-
sin, que no puede ser confundido con el derecho personal que tiene el
retenedor (al pago de una obligacin).
TTULO II
MODOS DE EJERCER
pero puede ocurrir que en el predio, objeto de garanta real, existan mejo-
ras tiles introducidas por el acreedor, as como tambin se hayan efectua-
do gastos extraordinarios en la conservacin del bien (gastos econmicos
que exigen ser reembolsados); pero sucede que el propietario se niega a
pagar el valor actual de tales mejoras y los gastos por la conservacin; esta
negativa hace que el poseedor-acreedor se rehse a la restitucin del bien,
procediendo a retener la posesin hasta que le sean totalmente pagadas
aquellas deudas.
Claro est, la retencin de la posesin debe ser por la falta de pago de
algo justificado o existente, generado precisamente por la relacin de
conexidad entre la posesin que se ejerce y la obligacin que debe cumplir
el propietario. De tal suerte que el acreedor debe tener pleno conocimiento
del valor econmico que tienen las mejoras o de los gastos extraordinarios,
y correlativamente el propietario-deudor debe tambin conocer la canti-
dad a la que est obligado a pagar. En suma, se entiende la retencin
extrajudicial, como la actitud de rehusarse a la restitucin del bien hasta
que se cumpla la obligacin.
TTULO III
EXTINCIN
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MAYNZ, Carlos, Curso de derecho romano, trad. de Antonio J, Pou y Ordinas, 2 ed., t.
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MOISSET DE ESPANS, Luis, La tradicin traslativa de dominio. El Cdigo Civil espaol y
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MOLINARI ROMERO, Pedro E., Ideas para una revisin de la teora posesoria, Depalma, Bs.
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PUIG PEA, Federico, Tratado de derecho civil espaol, Revista de Derecho Privado, tt.
II y III, Madrid, 1972.
ndice General
Presentacin ..................................................................................................... 11
PRIMERA PARTE
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL
TTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NOCIN DE PATRIMONIO
SEGUNDA PARTE
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES
TTULO I
GENERALIDADES
21.- Premisa. .................................................................................................... 49
22.- La expresin derechos reales. .............................................................. 51
23.- Nomen iuris. .............................................................................................. 51
24.- Naturaleza jurdica de los derechos reales. ....................................... 52
25.- Teora tradicional. .................................................................................. 53
26.- Teora personalista. ................................................................................. 54
27.- Crtica reflexiva. ...................................................................................... 56
28.- Definicin. ................................................................................................ 58
29.- Metodologa legal. Ubicacin de los derechos reales en el Cdigo
Civil peruano. .......................................................................................... 61
30.- Los derechos reales y los derechos objetivo y subjetivo. ............... 62
31.- Clasificacin de los derechos subjetivos. ........................................... 63
32- Por su oponibilidad. ............................................................................... 64
33.- Por el carcter econmico o no econmico de su contenido. ......... 64
34.- Por su objeto inmediato. ....................................................................... 64
35.- Creacin de los derechos reales. ......................................................... 65
36.- Sistema numerus clausus. ........................................................................ 65
37.- Sistema numerus apertus. ......................................................................... 68
38.- Sistema adoptado por el Cdigo Civil peruano.- Metodologa legal. 69
39.- Principios que informan los derechos reales. .................................... 70
40.- Caracterizacin general de los derechos reales. ............................... 72
41.- Otras caractersticas. .............................................................................. 76
42.- Elementos de los derechos reales. ...................................................... 77
43.- Los derechos reales en el contexto de la nueva funcionalidad
que le asigna el derecho ambiental. .................................................... 81
TTULO II
DISIMILITUDES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES O DE CRDITO
TERCERA PARTE
CAPTULO III: DE LOS BIENES
TTULO I
COSAS Y BIENES
53.- Metodologa del Cdigo Civil. ............................................................ 99
54.- Cosas y bienes. Delimitaciones conceptuales. ................................... 100
55.- Definiciones. ............................................................................................ 102
56.- Del concepto cosa. .................................................................................. 102
57.- Del concepto bien. .................................................................................. 104
58.- Elementos de los conceptos jurdicos de cosa y bien. ..................... 105
59.- Elementos del concepto jurdico de cosa. .......................................... 105
60.- Concepto jurdico de bien. .................................................................... 105
61.- Elementos del concepto jurdico de bien. .......................................... 106
62.- El objeto de las relaciones jurdico-patrimoniales (reales). ............ 106
63.- Clasificacin de los bienes en la ley civil y la doctrina. .................. 108
64.- Bienes corporales e incorporales. ........................................................ 109
65.- Bienes inmuebles y muebles. ................................................................ 109
66.- Utilidad prctica de la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles. ................................................................................................ 110
67.- Bienes inmuebles siendo muebles.- Ficcin legal. ............................ 111
68.- Los bienes inmuebles y muebles en el Cdigo Civil peruano
(clasificacin legal). ................................................................................ 112
69.- Premisa. .................................................................................................... 112
70.- Bienes inmuebles. ................................................................................... 113
71.- Bienes muebles. ....................................................................................... 113
72.- Funciones legales y prcticas de los bienes muebles e inmuebles. 114
TTULO II
CLASIFICACIN DE LOS BIENES
73.- Clasificacin de los bienes en la doctrina. ......................................... 115
74.- Los bienes accesorios e integrantes.- vinculaciones y semejanzas
con el bien principal. .............................................................................. 120
75.- Disimilitudes entre los bienes integrantes y accesorios. ................. 121
876 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
CUARTA PARTE
CAPITULO IV: DE LA POSESIN
TTULO I
GENERALIDADES
86.- Premisa. .................................................................................................... 137
87.- Metodologa legal. .................................................................................. 138
88.- Breve referencia evolutiva de la posesin. ........................................ 139
89.- Terminologa posesoria. ........................................................................ 141
90.- Etimologa y acepciones. ....................................................................... 141
91.- Manifestaciones jurdicas de la posesin. ........................................... 143
92.- Naturaleza jurdica de la posesin. ..................................................... 144
93.- Influencia de las doctrinas de SAVIGNY y de IHERING en el derecho
real peruano. ........................................................................................... 146
94.- El derecho de posesin y el derecho a la posesin (ius possessionis
y ius possidendi). ....................................................................................... 146
95.- Caractersticas del ius possessionis. ........................................................ 148
96.- Caractersticas del ius possidendi. .......................................................... 149
97.- Elementos constitutivos de la posesin. ............................................. 149
98.- Definiciones legales y doctrinales ....................................................... 151
99.- Nuestra definicin. ................................................................................. 154
100.-Efectos de la posesin. ........................................................................... 155
101.-La posesin y la propiedad: diferencias y vinculaciones ................ 155
102.-La posesin y la tenencia. ..................................................................... 158
103.-El servidor de la posesin ..................................................................... 159
104.-Adicin del plazo posesorio. ................................................................ 163
105.-La coposesin. ......................................................................................... 164
NDICE GENERAL 877
TTULO II
LAS PRESUNCIONES
109.-Las presunciones en los derechos reales. ........................................... 168
110.-Consideraciones previas. ....................................................................... 168
111.-Clases de presunciones legales ............................................................ 169
112.-Presunciones a favor del poseedor ..................................................... 170
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA POSESIN
113.- Criterios clasificatorios ......................................................................... 174
114.- Metodologa legal. ................................................................................. 174
115.- Nuestro criterio de clasificacin de la posesin. ............................. 175
116.- Posesin legtima y posesin ilegtima. ............................................. 175
117.- Posesin de buena fe y posesin de mala fe .................................... 178
118.- Posesin precaria. .................................................................................. 181
119.- Causales. .................................................................................................. 183
120.- Posesin civilsima. ................................................................................ 184
121.- Posesin viciosa y no viciosa ............................................................... 186
122.- Posesin inmediata y mediata ............................................................ 187
123.- Posesin ad usucapionem y posesin ad interdicta ........................ 189
124.- Posesin continua y discontinua. ........................................................ 190
125.- Posesin urbana. .................................................................................... 191
126.- Posesin agraria. .................................................................................... 191
TTULO IV
LA POSESIN EN EL PROYECTO PARA EL LIBRO DE LOS DERECHOS REALES
TTULO V
ADQUISICIN Y CONSERVACIN POSESORIA
TTULO VI
DERECHOS DEL POSEEDOR
TTULO VII
LAS MEJORAS
169.-Generalidades. ........................................................................................ 220
170.-Metodologa legal. .................................................................................. 220
171.-Clasificacin de las mejoras. ................................................................. 221
172.-Constitucin. ........................................................................................... 222
173.-Derecho del poseedor a las mejoras.- Pago de las mejoras. ........... 222
174.-Insuficiente regulacin de las mejoras en el Cdigo Civil. ............. 223
175.-Derecho de retencin. ............................................................................ 224
176.-Formas de ejercer la retencin. ............................................................ 224
177.-Presupuestos para el ejercicio del derecho de retencin. ............... 225
178.-Separacin de las mejoras y la pretensin del reembolso. ............. 225
179.-Las mejoras en la pretensin de desalojo ........................................... 226
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
180.-Premisa. .................................................................................................... 227
181.-Fundamentos de la proteccin posesoria. .......................................... 228
182.-Teoras que sustentan la tutela jurdica de la posesin ................... 228
183.-Modos en la defensa de la posesin ................................................... 229
184.-Argumentos jurdicos que fundamentan la defensa privada
de la posesin. ......................................................................................... 232
185.-Caracteres. ............................................................................................... 233
186.-Defensa judicial de la posesin. ........................................................... 233
187.-Las pretensiones posesorias y las interdictales. ............................... 234
188.-Nociones generales. ............................................................................... 234
189.-Las pretensiones posesorias. ................................................................ 235
190.-La pretensin de declaracin del mejor derecho a la posesin.
Cmo opera? .......................................................................................... 236
191.-Diferencias entre las pretensiones posesorias y las interdictales. . 238
192.-Pretensiones petitorias y posesorias. .................................................. 239
193.-La pretensin interdictal. ...................................................................... 240
194.-Generalidades. ........................................................................................ 240
195.-La legitimidad en los interdictos. ........................................................ 243
196.-Finalidades de los interdictos. ............................................................. 245
197.-La causa en los interdictos. ................................................................... 245
880 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
LOS INTERDICTOS
QUINTA PARTE
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD
TTULO I
GENERALIDADES
213.- Consideraciones previas. ..................................................................... 263
214.- El problema de la significacin conceptual de propiedad y
dominio. ................................................................................................... 266
215.- Reflexiones sobre los conceptos dominio y propiedad. ................. 267
216.- Definicin del concepto derecho de propiedad. ......................... 269
217. Algunas consideraciones preliminares de orden reflexivo. ........... 269
218.- Definiciones legales en el derecho nacional. .................................... 270
219.- Definiciones legales en el derecho civil comparado. ...................... 271
220.- Definiciones de la doctrina. ................................................................. 273
221.- Teoras que fundamentan el derecho de propiedad. ..................... 274
222.- Nuestra apreciacin. ............................................................................. 278
223.- Sujeto del derecho de propiedad. ...................................................... 279
NDICE GENERAL 881
TTULO II
CONTENIDO
224.-Contenido del derecho de propiedad. ............................................... 280
225.-Premisa. .................................................................................................... 280
226.-Contenido. ............................................................................................... 281
227.-Caracteres del derecho de propiedad. ............................................... 284
228.-Fundamentos (de la perpetuidad). ...................................................... 286
229.-El derecho de propiedad y los dems derechos reales. .................. 287
230.-Objeto del derecho de propiedad. ...................................................... 287
231.-De la propiedad a las propiedades. .................................................... 288
232.-Extensin de la propiedad. ................................................................... 291
TTULO III
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES
233.-Restricciones y limitaciones de la propiedad. ................................... 292
234.-Premisa. .................................................................................................... 292
235.-El abuso del derecho. ............................................................................ 293
236.-Restricciones legales. .............................................................................. 295
237.-Restricciones en el Cdigo Civil. ......................................................... 296
238.-Restricciones convencionales. ............................................................... 297
239.-Exclusin de las personas no propietarias. ........................................ 297
240.-Las restricciones y las servidumbres reales. ..................................... 298
241.-Limitaciones por razones de vecindad. .............................................. 299
242.-Metodologa. ........................................................................................... 299
243.-Limitaciones. ........................................................................................... 299
244.-El Cdigo Civil y las limitaciones de la propiedad fundadas
en cuestiones ambientales. .................................................................... 300
245.-Derechos del propietario. ..................................................................... 301
246.-Derecho al corte de ramas y races invasoras del predio. .............. 308
TTULO I
LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA
247.-Metodologa legal. .................................................................................. 309
248.-Ttulo y modo. ........................................................................................ 311
249.-Definiciones y diferencias. .................................................................... 311
250.-Clasificacin de los modos de adquirir la propiedad. .................... 314
251.-Nuestra clasificacin. ............................................................................. 314
252.-Modos derivados y originarios. .......................................................... 315
882 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO II
MODOS ORIGINARIOS
268.-Modos originarios de adquirir la propiedad. ................................... 334
269.-Premisa. .................................................................................................... 334
270.-Modos originarios en el Cdigo Civil. ............................................... 335
271.-Metodologa legal. .................................................................................. 335
272.-Clasificacin. ............................................................................................ 335
273.-La apropiacin. ........................................................................................ 336
274.-Consideraciones previas. ....................................................................... 336
275.-Presupuestos para la configuracin de la apropiacin. ................... 337
276.-Bienes no susceptibles de adquisicin por la apropiacin. ............. 338
277.-Apropiacin por caza y pesca. ............................................................. 338
278.-Crtica. ....................................................................................................... 338
279.-Caza y pesca en propiedad ajena. ........................................................ 339
280.-Hallazgo de bienes perdidos. .............................................................. 341
281.-La apropiacin de tesoro. ..................................................................... 342
282.-Especificacin y mezcla. ......................................................................... 345
283.-Ubicacin metodolgica en el Cdigo Civil. ..................................... 345
284.-Criterios para la determinacin conceptual de la especificacin
y la mezcla. .............................................................................................. 346
285.-Definicin. ................................................................................................ 347
286.-La especificacin y la mezcla en el Cdigo Civil. ............................. 347
287.-Elementos de la especificacin y de la mezcla. ................................. 348
NDICE GENERAL 883
TTULO III
LA ACCESIN
288.-Del derecho de accesin. ....................................................................... 349
289.-Metodologa del Cdigo Civil. ............................................................ 349
290.-Nociones del concepto accesin. .......................................................... 350
291.-Diferencias entre la accesin y los bienes accesorios. ...................... 351
292.-Presupuestos de la accesin. ................................................................. 352
293.-Clasificacin de la accesin en el Cdigo Civil. ................................ 352
294.-Accesin por aluvin. ............................................................................ 352
295.-Premisa. .................................................................................................... 352
296.-El aluvin en la legislacin nacional y comparada. .......................... 353
297.-Crticas. ..................................................................................................... 354
298.-Otras modalidades de aluvin. ............................................................ 354
299.-Fundamento. ........................................................................................... 355
300.-Elementos. ............................................................................................... 355
301.-Presupuestos. ........................................................................................... 356
302.-Accesin por avulsin. ........................................................................... 356
303.-Nociones del concepto avulsin. ......................................................... 356
304.-Caractersticas de la avulsin. .............................................................. 357
305.-Presupuestos. ........................................................................................... 358
306.-La accesin por edificacin hecha en terreno ajeno. ........................ 359
307.-Presupuestos. ........................................................................................... 360
308.-La adquisicin de la propiedad de lo edificado por el invasor
si el propietario obra de mala fe. ........................................................ 360
309.-La accesin por edificacin hecha de mala fe en terreno ajeno. .... 361
310.-Presupuestos. ........................................................................................... 361
311.-La accesin por edificacin hecha en terreno ajeno de buena fe
y mala fe. .................................................................................................. 361
312.-Presupuestos. ........................................................................................... 362
313.-La edificacin con materiales ajenos utilizados de buena fe. ......... 362
314.-Presupuestos. ........................................................................................... 363
315.-La siembra de plantas o semillas ajenas de buena fe. ...................... 363
316.-Presupuestos. ........................................................................................... 364
317.-La mala fe en la edificacin, siembra con plantas y semillas
ajenas. ........................................................................................................ 364
318.-La adquisicin de las cras de animales.- Consideraciones previas. 364
319.-Adquisicin de las cras. ........................................................................ 365
884 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
320.-La prescripcin y el tiempo. ................................................................ 367
321.-Definicin del concepto general de prescripcin. ............................ 368
322.-Clases de prescripcin. .......................................................................... 370
323.-La concepcin de la unidad y la dualidad de la prescripcin. ....... 371
324.-En el derecho comparado (concepcin unitaria y dualista). ........... 372
325.-La prescripcin debe ser invocada. ..................................................... 373
326.- Diferencias entre la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva. 374
327.-Semejanzas. .............................................................................................. 375
328.-Metodologa del Cdigo Civil en el tratamiento de la prescripcin. 376
329.-Fundamentos de la prescripcin. ......................................................... 376
TTULO I
LA USUCAPIN
330.-Aspectos generales. ................................................................................ 379
331.-Nomen iuris. .............................................................................................. 381
332.-Definicin. ................................................................................................ 382
333.-Nuestra definicin. ................................................................................. 383
334.-Clasificacin de la prescripcin adquisitiva. ...................................... 385
335.-Fundamentos de la usucapin. ............................................................. 385
336.-Efectos de la usucapin. ........................................................................ 389
337.-Principios que orientan la prescripcin adquisitiva. ........................ 389
338.-Caracteres de la prescripcin adquisitiva. ......................................... 391
339.-Objetivos de la prescripcin adquisitiva. ........................................... 392
340.-Naturaleza jurdica de la usucapin. ................................................... 394
341.-Presunciones a favor del poseedor ad usucapionem. ......................... 395
342.-Presunciones vinculadas a la posesin ad usucapionem. ................... 395
343.-Otras presunciones. ................................................................................ 396
TTULO II
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIN
344.-Presupuestos para la configuracin jurdica de la prescripcin
adquisitiva. .............................................................................................. 396
345.-Prescripcin adquisitiva corta (ordinaria). ........................................ 397
346.-Premisa. .................................................................................................... 397
NDICE GENERAL 885
TTULO I
LA REIVINDICACIN
TTULO II
LA REIVINDICACIN Y OTROS DERECHOS REALES
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
388.- Ideas generales. ..................................................................................... 465
389.- La copropiedad en el Cdigo Civil peruano. ................................... 469
390.- Metodologa. .......................................................................................... 469
391.- Crtica. ..................................................................................................... 469
392.- Nomen iuris.- Terminologa. ................................................................. 470
393.- Definicin. ............................................................................................... 473
394.- La copropiedad en el derecho comparado. ...................................... 474
395.- La copropiedad en la doctrina. ........................................................... 474
396.- Nuestra definicin. ................................................................................ 476
397.- Teoras sobre la naturaleza de la copropiedad. .............................. 476
TTULO II
LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANLOGAS
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES.- EXTINCIN
408.- Derechos y obligaciones de los copropietarios. .............................. 493
409.- Prohibiciones en la copropiedad. ....................................................... 505
410. Premisa. ................................................................................................... 505
411.- Prohibicin de realizar actos que importen el ejercicio de la
propiedad exclusiva en el bien comn. ............................................. 506
412.- Prohibicin de establecer servidumbre sin el asentimiento
unnime de los copropietarios. ........................................................... 507
413.- Extincin de la copropiedad. .............................................................. 507
414.- Causales. .................................................................................................. 507
415.- Divisin y particin. .............................................................................. 508
416.- Reunin de todas las cuota-partes en un solo propietario. ........... 508
417.- Destruccin total o prdida del bien. ................................................ 509
418.- Enajenacin del bien a favor de un tercero. ..................................... 509
419.- Prdida del derecho de copropiedad. ............................................... 509
TTULO IV
EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
420.- Divisin y particin. .............................................................................. 510
421.- Consideraciones previas. ..................................................................... 510
422.- Metodologa legal. ................................................................................. 511
423.- La temporalidad de la copropiedad y la divisin y particin. ..... 512
424.- Anlisis de los conceptos divisin y particin. ........................ 513
425.- Conclusiones. .......................................................................................... 516
426.- Definiciones. ........................................................................................... 517
427.- Elementos de la definicin legal. ........................................................ 519
428.- Nuestra definicin. ................................................................................ 519
429.- Derecho y obligacin de todo copropietario a la divisin y particin. 520
430.- Cundo no se puede pedir la divisin y particin? ....................... 520
431.- Bienes no susceptibles de particin material. .................................. 521
432.- La particin o fraccionamiento de bienes inmuebles agrarios. .... 521
433.- De la propiedad comn a la propiedad individual. ........................ 523
434.- Imprescriptibilidad de la pretensin de divisin y particin. ...... 524
435.- Naturaleza jurdica de la divisin y particin. ................................ 525
436.- Doctrina adoptada. ............................................................................... 527
437.- Caractersticas de la divisin y particin. ......................................... 527
888 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO V
CLASES DE DIVISIN Y PARTICIN
TTULO VI
PACTO DE INDIVISIN.-
MEDIANERA
447.- Pacto de indivisin. ............................................................................... 538
448.- Premisa. ................................................................................................... 538
449.- Definicin. ............................................................................................... 540
450.- Elementos del pacto de indivisin. .................................................... 540
451.- Forma de constitucin. ......................................................................... 543
452. La indivisin forzosa o perpetua. ........................................................ 543
453.- Premisa. ................................................................................................... 543
454.- Clasificacin. ........................................................................................... 544
455.- La medianera. ....................................................................................... 545
456.- Fundamento. .......................................................................................... 545
457.- Metodologa. .......................................................................................... 545
458.- Naturaleza jurdica. ............................................................................... 546
459.- Operatividad en la fijacin de la medianera. .................................. 548
460.- Quines pueden establecer la medianera? ..................................... 548
461.- Definicin. ............................................................................................... 549
462.- Presuncin de medianera. .................................................................. 550
463.- Fuentes de la medianera. .................................................................... 551
464.- Bienes susceptibles de medianera. .................................................... 552
465.- Diferencias y semejanzas entre medianera, servidumbre y
copropiedad normal. ............................................................................ 552
466.- Derechos y obligaciones de los medianeros. .................................. 553
467.- Otras formas de indivisin. ................................................................. 554
468.- Casa-habitacin de cnyuge suprstite. ............................................ 554
469.- Elementos. .............................................................................................. 554
470.- Patrimonio familiar. .............................................................................. 555
NDICE GENERAL 889
SEXTA PARTE
CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO
TTULO I
GENERALIDADES
473.- Consideraciones generales. ................................................................. 561
474.- Tipicidad de los derechos reales sobre bienes ajenos. ................... 564
475.- Metodologa legal. ................................................................................. 565
476.- Definiciones y contenido del usufructo. ........................................... 566
477.- Definiciones legales. .............................................................................. 566
478.- Contenido. .............................................................................................. 568
479.- Definiciones de la doctrina. ................................................................. 568
480.- Nuestra definicin. ................................................................................ 569
481.- Caractersticas del usufructo. .............................................................. 570
482.- Es un derecho real. ................................................................................ 570
483.- Confiere poderes de uso y disfrute del bien. .................................. 571
484.- Recae sobre bienes de propiedad ajena. ........................................... 571
485.- Es temporal. ............................................................................................ 572
486.- Conservacin de la sustancia. ............................................................. 573
487.- No es transmisible. ................................................................................ 575
488.- Diferencias y semejanzas del usufructo con otros derechos reales
reales. ....................................................................................................... 575
489.- Con la copropiedad. .............................................................................. 575
490.- Con el arrendamiento. .......................................................................... 576
491.- Con la propiedad. .................................................................................. 577
492.- Con el derecho de uso y habitacin. .................................................. 577
493.- Con la prescripcin adquisitiva. ......................................................... 578
494.- Con la servidumbre. ............................................................................. 579
TTULO II
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
495.- Modos de constitucin del usufructo. ............................................... 579
496.- La ley. ...................................................................................................... 580
497.- Clases de usufructo legal. .................................................................... 580
498.- El contrato o acto jurdico unilateral. ................................................ 582
499.- Testamento. ............................................................................................ 583
500.- La adquisicin del usufructo por prescripcin. ............................... 584
890 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
CLASIFICACIN
507.- Clases de usufructo. .............................................................................. 587
508.- Usufructo perfecto.- .............................................................................. 587
509.- Usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. ........................................... 588
510.- Clases del cuasi-usufructo. .................................................................. 589
511.- Usufructo de dinero. ............................................................................. 589
512.- Usufructo de un crdito. ...................................................................... 590
513.- Usufructo sobre dinero cobrado. ....................................................... 590
514.- Diferencias: usufructo perfecto y cuasiusufructo. ........................... 590
515.- Plazos del usufructo.- Clases. .............................................................. 591
516.- Qu bienes son susceptibles de usufructo? ..................................... 595
517.- Forma de constituir el usufructo. ....................................................... 596
TTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO)
518.- Derechos y obligaciones en el usufructo. ......................................... 597
519.- La fuente. ................................................................................................ 597
520.- Esquematizacin. ................................................................................... 598
521.- Derechos del usufructuario. ................................................................ 599
522.- Derecho a percibir los frutos. .............................................................. 599
523.- Derecho a realizar actos de disposicin o de administracin. ...... 600
524.- Derecho de defensa. ............................................................................. 601
525.- Derecho a introducir mejoras. ............................................................ 602
526.- Obligaciones antes del usufructo. ...................................................... 603
527.- Obligaciones durante el usufructo. .................................................... 604
528.- La explotacin y la conservacin de la sustancia del bien. ........... 604
529.- Pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos. .... 605
530.- Conservacin del bien. ......................................................................... 606
531.- Obligaciones despus del plazo. ......................................................... 606
532.- Devolucin del bien objeto del usufructo. ....................................... 606
NDICE GENERAL 891
TTULO V
DERECHOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPIETARIO)
TTULO VI
EXTINCIN
544.- Extincin del usufructo. ....................................................................... 613
545.-Causales. ................................................................................................... 613
546.- Cumplimiento de los plazos. ............................................................... 614
547.- Prescripcin por el no uso. .................................................................. 614
548.- Consolidacin. ........................................................................................ 615
549.- Muerte o renuncia del usufructuario. ................................................ 616
550.- Destruccin o prdida total del bien. ................................................ 617
551.- Abuso del derecho. ............................................................................... 618
552.- Efectos de la extincin del usufructo. ................................................ 619
TTULO I
GENERALIDADES
553.- Ideas previas. ......................................................................................... 621
554.- Metodologa. .......................................................................................... 622
555.- Definiciones: derecho de uso y derecho de habitacin. ................. 622
556.- En la doctrina. ........................................................................................ 623
557.- Cuestiones que emergen de la prctica jurdica: uso y habitacin. 624
558.- El uso y la habitacin en el derecho civil comparado. .................. 625
559.- Contenido del derecho real de uso y habitacin. ........................... 626
560.- Derechos de usufructo, uso y habitacin: diferencias y semejanzas. 626
561.- Derecho de uso. ..................................................................................... 628
892 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO I
GENERALIDADES
570.- Premisa. ................................................................................................... 635
571.- Definicin legal.- Elementos. .............................................................. 637
572.- Quines participan en el derecho de superficie? ............................ 637
573.- El derecho de superficie en la definicin doctrinal. ....................... 637
574.- El derecho de superficie en nuestra definicin. .............................. 639
575.- Bienes sobre los que recae el derecho de superficie. ...................... 639
576.- El derecho de superficie y la propiedad superficiaria. ................... 640
577.- Propiedades en el derecho de superficie. ......................................... 641
578.- Constitucin, contenido y forma. ....................................................... 641
579.- Caractersticas. ....................................................................................... 642
580.- Diferencias y semejanzas entre los derechos de superficie y
de usufructo. .......................................................................................... 644
581.- Derechos y obligaciones del propietario (dominus soli). ................. 644
582.- Derechos y obligaciones del superficiario. ....................................... 645
583.- Extensin del derecho de superficie. ................................................. 647
TTULO II
EXTINCIN
584.- Extincin del derecho de superficie. .................................................. 647
585.- Causales. .................................................................................................. 647
586.- Cumplimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo. ......... 647
587.- La caducidad del derecho por el no uso del bien. .......................... 648
588.- La consolidacin del derecho de propiedad por el dominus soli o
por el superficiario. ............................................................................... 649
589.- La expropiacin. .................................................................................... 649
590.- Mutuo disenso. ...................................................................................... 649
591.- Derechos concedidos por el superficiario a favor de terceros.
NDICE GENERAL 893
TTULO I
GENERALIDADES
595.- Premisa. ................................................................................................... 653
596.- Importancia. ............................................................................................ 654
597.- Los conceptos gravamen y predio (conceptos vinculantes
a las servidumbres). ........................................................................................ 655
598.- Las servidumbres en el Cdigo Civil. ............................................... 656
599.- Metodologa legal. ................................................................................. 656
600.- Diferencias entre las llamadas servidumbres personales y las
servidumbres reales. ............................................................................. 657
601.- Diferencias. ............................................................................................. 658
602.- Definiciones legales y de la doctrina. ................................................ 658
603.- Nuestra definicin. ................................................................................ 662
604.- Elementos constitutivos de las servidumbres. ................................ 662
605.- Caractersticas de la servidumbre. ..................................................... 664
606.- Es un derecho real sobre bien ajeno. ................................................. 664
607.- La unilateralidad. .................................................................................. 664
608.- La perpetuidad. ..................................................................................... 665
609.- La doble realidad. ................................................................................. 665
610.- La predialidad. ...................................................................................... 666
611.- La indivisibilidad. ................................................................................. 667
612.- La prescriptibilidad. .............................................................................. 668
613.- La caducidad. ......................................................................................... 669
614.- La inseparabilidad. ................................................................................ 669
615.- La accesoriedad. .................................................................................... 670
TTULO II
CLASIFICACIN
616.- Clasificacin de las servidumbres. ..................................................... 670
617.- Premisa. ................................................................................................... 670
618.-Servidumbres afirmativas y negativas. .............................................. 671
619.- Servidumbres aparentes y no aparentes. .......................................... 672
894 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
EXTINCIN
630.- La extincin de las servidumbres. ...................................................... 685
631.- Algunas ideas preliminares. ................................................................ 685
632.- Causales de extincin. .......................................................................... 686
633.- Vencimiento del plazo pactado. .......................................................... 686
634.- Destruccin total de los predios. ........................................................ 687
635.- El no uso de la servidumbre. .............................................................. 687
636.- Consolidacin. ........................................................................................ 688
637.- Imposibilidad de su utilidad. .............................................................. 688
638.- Sentencia judicial. ................................................................................... 689
639.- Reivindicacin del predio. ................................................................... 690
640.- Prescripcin extintiva. .......................................................................... 691
SPTIMA PARTE
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
TTULO I
GENERALIDADES
641.- Nociones preliminares. ......................................................................... 693
642.- Las garantas personales y reales. ...................................................... 694
643.- Definicin general de los derechos reales de garanta. ................. 697
644.- Nuestra definicin. ................................................................................ 699
645.- Naturaleza jurdica. ............................................................................... 699
646.- Caracterizacin general de los derechos reales de garanta. ........ 701
647.- Importancia social y econmica de los derechos reales de garanta. .. 707
NDICE GENERAL 895
TTULO I
GENERALIDADES
648.- Premisa. ................................................................................................... 711
649.- Acepciones. ............................................................................................. 714
650.- La nueva ley de garanta mobiliaria (28677).- Sus antecedentes. . 714
651.- Reflexiones sobre la naturaleza jurdica de la prenda, ahora,
garanta mobiliaria (28677, artculos 1, 3). ........................................ 717
652.- Definicin. ............................................................................................... 718
653.- Nuestra definicin. ................................................................................ 721
654.- Caractersticas del derecho real de prenda o garanta mobiliaria. 721
655.-Recae sobre bienes muebles. ................................................................ 722
656.- La tradicin. ........................................................................................... 724
657.- Los bienes deben ser de propiedad del deudor. ............................ 726
658.- La prenda o garanta real mobiliaria tiene por objeto garantizar
una obligacin. ....................................................................................... 726
659.- Extensin de la prenda o de la garanta mobiliaria. ....................... 727
TTULO II
LA GARANTA REAL MOBILIARIA: SUS ANTECEDENTES EN LA PRENDA ORDINARIA
Y LA ESPECIAL DEL CDIGO CIVIL
660.- Requisitos para la validez de la prenda ordinaria (segn regulaba
el Cdigo Civil). ...................................................................................... 728
661.-Crtica. ....................................................................................................... 731
662.-Constitucin y eficacia de la garanta mobiliaria. ............................ 731
663.-Requisitos de validez de la garanta real mobiliaria. ...................... 732
664.-Contenido del acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria. 734
665.- Fundamento e importancia de la garanta real mobiliaria (Ley 28677). 735
666.- Cules son las razones que fundamentan la garanta mobiliaria,
con desposesin del deudor? .............................................................. 737
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIN
667.- Premisa. ................................................................................................... 737
668.- Derecho de posesin, retencin y venta del acreedor. .................. 738
669.- Derechos y obligaciones del constituyente (deudor), y del
eventual adquirente o depositario. .................................................... 738
670.- Derechos y obligaciones del acreedor garantizado. ....................... 739
896 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO IV
DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO O GARANTIZADO
TTULO V
DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR PRENDARIO (GARANTA MOBILIARIA)
TTULO I
GENERALIDADES
685.- Consideraciones previas. ..................................................................... 767
686.- El crdito y la anticresis. ...................................................................... 769
687.- Funciones de la anticresis. ................................................................... 769
688.- Definicin. ............................................................................................... 770
689.- Nuestra definicin. ................................................................................ 771
690.- Nuestras reflexiones. ............................................................................ 772
691.- Diferencias y semejanzas entre la anticresis y la prenda. .............. 773
692.- Presupuestos. .......................................................................................... 774
693.- Caractersticas del derecho real de anticresis.- Naturalezas jurdica. . 776
TTULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS.
TTULO I
GENERALIDADES
698.- Premisa .................................................................................................... 793
699.- La hipoteca como instrumentos de crdito.- Importancia. ............ 795
700.- Definiciones. ........................................................................................... 796
701.- Definicin normativa en el Cdigo Civil. ......................................... 796
702.- En el derecho comparado. ................................................................... 797
703.- Definiciones de la doctrina ius real. ................................................... 798
704.- Nuestra definicin. ................................................................................ 800
705.- Naturaleza jurdica. ............................................................................... 801
706.- Cules son las razones que influyen para determinar que la
hipoteca es un derecho real? ............................................................... 803
707.- Caracteres de la hipoteca. .................................................................... 804
708.- Sobre qu bienes recae la hipoteca? ................................................. 807
TTULO II
LA FORMALIDAD
709.- La formalidad.- Nuestras reflexiones. ............................................... 807
710.- La hipoteca es un derecho real de garanta o es un contrato? .... 807
711.- La jurisprudencia nacional y comparada. ......................................... 809
712.- Formalidad e inscripcin. .................................................................... 810
713.- Contenido del acto constitutivo. ........................................................ 811
714.- No al pacto comisorio. ......................................................................... 813
715.- Especialidad de la hipoteca. ................................................................ 813
716.- Premisa. ................................................................................................... 813
717.- Modos de especialidad de la hipoteca. ............................................. 814
718.- Nulidad por defecto de especialidad. ............................................... 816
719.- La especialidad de la hipoteca y su validez en el Cdigo Civil. .. 817
720.- Conclusiones. .......................................................................................... 817
721.- La hipoteca y el monto del gravamen. .............................................. 818
898 NERIO GONZLEZ LINARES
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL
722.- Clasificacin de la hipoteca en el Cdigo Civil. .............................. 819
723.- Hipoteca convencional o voluntaria. ................................................. 819
724.- Definicin. ............................................................................................... 819
725.- Elementos de la hipoteca voluntaria. ................................................. 820
726.- Modos de la hipoteca. ........................................................................... 823
727.- Hipoteca legal. ....................................................................................... 825
728.- Definicin. ............................................................................................... 825
729.- Caracteres de la hipoteca legal. .......................................................... 826
730.- Cules son las hipotecas legales? ...................................................... 826
731.- Constitucin de la hipoteca legal. ...................................................... 827
732.- Efectos, ampliacin, reduccin y extincin de las hipotecas legales. ... 827
733.- Hipoteca unilateral. ............................................................................... 828
734.- Definicin. ............................................................................................... 828
735.- Naturaleza jurdica. ............................................................................... 829
736.- Caracteres. .............................................................................................. 830
737.- Extensin de la hipoteca. ..................................................................... 830
738.- Sobre qu bienes se extiende la hipoteca? ...................................... 833
TTULO IV
EFECTOS DE LA HIPOTECA
739.- Efectos de la hipoteca. .......................................................................... 833
740.- Efectos entre las partes. ....................................................................... 833
741.- Conclusiones. .......................................................................................... 836
742.- Elementos constitutivos de las pretensiones derivadas de la hipoteca. . 837
743.- Efectos contra terceros. ........................................................................ 839
744.- Los efectos del derecho de preferencia en la hipoteca. ................. 840
745.- Efectos frente al crdito. ...................................................................... 841
TTULO V
EXTINCIN DE LA HIPOTECA
746.- Extincin de la hipoteca. ...................................................................... 842
747.- Premisa. ................................................................................................... 842
748.- Causas de extincin. .............................................................................. 842
749.- Causales indirectas. ............................................................................... 842
750.- Causales directas. .................................................................................. 844
751.- Cancelacin de la hipoteca. .................................................................. 846
NDICE GENERAL 899
TTULO I
GENERALIDADES
752.- Ideas preliminares. ................................................................................ 847
753.- Definicin. ............................................................................................... 848
754.- Elementos del derecho de retencin. ................................................ 850
755.- Naturaleza jurdica. ............................................................................... 852
756.- La retencin es un derecho real o personal? .................................. 853
757.- Es derecho real. ..................................................................................... 853
758.- Es derecho personal. ............................................................................. 854
759.- Es derecho sui gneris. ........................................................................... 854
760.- Caractersticas del derecho de retencin. ......................................... 854
TTULO II
MODOS DE EJERCER
TTULO III
EXTINCIN
765.- Extincin del derecho de retencin. .................................................. 860
766.- Extincin directa de la retencin. ....................................................... 860
767.- Extincin indirecta de la retencin. ................................................... 862
900 NERIO GONZLEZ LINARES
NDICE GENERAL 901