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Neopunitivismo o cuarta velocidad del

derecho penal delante de los derechos


humanos de los ciudadanos
Meire Jany Lopes de Souza*

mn

Neopunitivism or forth speed of criminal law


in front of citizens human rights

Resumen
El objetivo de este trabajo, adems de honrar a uno de los mayores constitucionalistas brasi-
leos Paulo Bonavides, la bsqueda tambin aborda la posibilidad de este captulo se deli-
nea expansin del derecho penal en poder de Silva Snchez, que se refiere a la tercera velo-
cidad del derecho penal, una cuarta velocidad, relacionada con las personas que cometieron
crmenes de lesa humanidad cuando est en posesin del poder del Estado para gobernar
una nacin. Al mismo tiempo, los intentos para demostrar esta nueva visin de la ley penal
amplia y absoluta neopunitivista como un modificador del paradigma de las organizacio-
nes internacionales de defensa de los derechos humanos, ya que estos organismos han de-
fendido la reduccin de las garantas de los acusados de crmenes de lesa humanidad, siendo
que la esencia de la creacin de estas ongs son precisamente las garantas de defensa y los
derechos humanos de todos los ciudadanos, siendo o no acusados de crmenes. Esta discu-
sin ha sido muy defendida por Daniel Pastor, profesor de la Universidad de Buenos Aires
que pregunta cmo sera el impacto de esta nueva institucin jurdica internacional delante
de la realidad penal de hoy.

Palabras clave: Neopunitivismo; Cuarta velocidad; Derechos humanos; Derecho penal.

* Graduada en Derecho por Unievanglica. Abogada y funcionaria pblica y asesora de la ad-


ministracin de Polica Civil en Gois, Posgrada en Derecho Administrativo Contemporneo
por Unianhanguera y doctoranda en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires,
Facultad de Derecho.

Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas


vol. III, n. 5, enero-junio 2012, pp. 53 a 74
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Abstract paz social1. Con este objetivo, a travs del pacto social, el individuo
dej una parte de su libertad, mediante la transferencia de poderes al
The aim of this essay is the possibility of this strand is delineated expansion of criminal law soberano, nicamente para establecer la norma y sancionar a quienes
held by Silva Snchez, which deals with the three speed of Penal Law, a fourth gear con-
nected to people who committed crimes against humanity when in possession of the State no la cumplan2.
power to govern a nation. At the same time, attempts to demonstrate this new vision of the Por su propia naturaleza, el derecho puede ser considerado como
criminal law expansive and absolute (neopunitivist) as a modifier of the paradigm of interna- una forma de control social, que se dicta para regular la sociedad y, al
tional organizations to defend human rights, as these agencies have embraced the reduction
of guarantees those accused of crimes against humanity, being the essence of creation of this mismo tiempo, debe ser actualizada y se retroalimenta por los cam-
ongs, are precisely the defense of human rights and guarantees of every citizen, whether or bios sociales. Por lo tanto, regula y es regulado por la sociedad ubi jus
not accused of crimes. This discussion has been much advocated by Daniel Pastor, profes- ubi societas3.
sor at the University of Buenos Aires that questions as would be the impact of this new inter-
national legal institution of the reality of todays criminal. La historia del derecho penal y del derecho procesal penal pone
de manifiesto la prevalencia, en pocas anteriores, de penas muy se-
Keywords: Neopunitivism, fourth speed, human rights, paradox. veras y la ausencia de garantas mnimas para el derecho a la defensa
a travs de un procedimiento sumario y la inquisicin absoluta4.
Fecha de presentacin: 6 de octubre de 2011. Fecha de aceptacin: 9 de marzo de 2012.
En el estado moderno de corte absoluto, la aplicacin de la pena
estaba considerada como un monopolio del Estado y fue justificada
ef por las exigencias de la justicia como un castigo divino, un verdadero
instrumento de los sujetos.
El presente artculo trata de demostrar lo que se entiende por neo- Si bien el estado absolutista fue perdiendo terreno frente al es-
punitivismo o por la cuarta velocidad del derecho penal delante de tado liberal, con la aparicin del Iluminismo, comenz a verse una
la defesa de los derechos humanos de los ciudadanos, ya sea libre o desaceleracin del derecho penal, en especial con el Movimiento
acusado de un delito. de Reforma de los siglos xvii y xviii, caracterizado por el perodo
Con este artculo les traigo al mbito jurdico el tema ya tratado de asistencia humanitaria y cientfica provocada por la doctrina del
por Daniel Pastor, profesor de la Universidad de Buenos Aires. En Iluminismo de autores como Voltaire, Hobbes, Rousseau, Bentham,
otras ocasiones, este tema tan polmico y emocionante como es la y especialmente, Beccaria.
discusin sobre la posibilidad de una cuarta velocidad contenido de la En este contexto, sera capaz de conceptualizar el derecho penal
ley penal y cmo ha cambiado el paradigma de las organizaciones que no slo como la rama del derecho que buscan proteger los intereses
defienden los derechos humanos. Predica que a pesar de la expansin legales, determina las transgresiones contra el orden social que cons-
de los derechos a los ciudadanos, tales como la proteccin y las condi- tituyen un delito, dando lugar a la aplicacin de sanciones y medidas
ciones dignas de la vida de los prisioneros, abogando por la reduccin
de los derechos y garantas procesales de quienes cometieron crme-
nes de lesa humanidad. 1 En el artculo Derecho penal ser capaz de proteger los intereses legales postmodernos,
como el medio ambiente?, el texto como parte de su tesis de maestra en derecho econ-
mico y social. Ramalho Alexandre de Freitas cita a A. Bruno. Derecho penal, vol. i, 2.
Surgimiento de la sociedad ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, pp. 153 y ss.
y la necesidad de normas 2 bid., Alexandre Ramalho de Freitas cita a R. S. Rios. Toms penalista Hobes?, en
Homenaje a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo, Editora Revista dos Tribunales, 1995,
pp. 658 y ss.
La aparicin de los primeros asentamientos humanos provoc la ne- 3 L. R. Prado. Curso de derecho penal brasileo, vol. i, Parte general.
cesidad de establecer normas de conducta orientadas a asegurar la 4 Ver M. Foucault. Sancionar la disciplina: nacimiento de la prisin Raquel Bouquet (trad.),
Petrpolis, Vozes Editora, 1987.
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de seguridad5, sino tambin desde la perspectiva de la seguridad de la persona y a limitar el ius puniendi del Estado, con la prevalencia de
persona a limitar el ius puniendi del Estado. los principios en el contexto penal, ni siempre recibi la bienvenida
Esta lnea garantista del derecho penal ha encontrado terreno apropiada en la dogmtica jurdica-penal, despus de haber pasado
frtil en la evolucin del estado liberal al Estado social de derecho, dcadas en que se deliber sobre cuestiones abstractas, como dnde
especialmente, desde la publicacin de los textos constitucionales inferir el dolo, en el tipo o la culpa, y se olvid respetar las necesida-
programticos, que se caracterizan por la larga lista de derechos, con des cambiantes de la poltica criminal y conveniente para la sociedad
el precursor de la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin de moderna.
Weimar en 1919, en la triloga, la libertad, la igualdad y la fraternidad Como propone Alexandre Ramalho8:
y, con especial nfasis en la dignidad humana y la Constitucin de la
Repblica Federativa de Brasil6. De hecho, los criterios actuales de la poltica penal siguen exactamente en la
Desde el trnsito del derecho constitucional al penal, se pudo ve- direccin opuesta, expresada por la expansin del derecho penal, maximizado
por las caractersticas de la sociedad del riesgo. Esta expansin se produce a
rificar la externalidad y la vinculacin de los principios tales como: travs de una deliberada poltica de criminalizacin, expresada por modifica-
la legalidad, la culpabilidad, el Estado de derecho, la humanidad, la ciones frecuentes y parciales por parte del legislador en la seccin especial del
proporcionalidad, etc., como vectores que deben respetarse. En este Cdigo Penal o la edicin especial de las leyes penales, el aumento de los hitos
contexto, se prest especial nfasis al principio de intervencin mni- penales de delitos clsicos, el amplio uso de la tcnica de peligro abstracto del
ma o ultima ratio del derecho penal, que contiene la aplicacin subsi- delito, la responsabilidad penal de personas jurdicas, de cambios profundos
en el mbito del procedimiento penal9, o as mismo por el agravamiento de
diaria del derecho penal como un medio necesario para proteger los las condenas penales. Indica que la expansin del derecho penal responde a
intereses legales y debe aplicarse la ley penal slo en los casos en que las situaciones que se plantean en la sociedad moderna, en consonancia con
las otras ramas del derecho no atendieren. su desarrollo econmico y tecnolgico. Queda por considerar el tamao y el
Segn Rogerio Greco, citando a Samuel Spndola Ruy, alcance del progreso de la sociedad riesgo y su impacto en el mbito penal.

puede concluir que la idea de principio o su conceptuacin, sea cual sea la teora de la expansin del
rama del aprendizaje que uno tiene en mente, significa la estructuracin de derecho penal-velocidades
un sistema de ideas, pensamientos o las normas de una idea principal, el pen-
samiento de una clave, un meta normativa, de la cual todas las ideas de otros
pensamientos, o las normas se derivan, la reduccin y/o subordinados. Y, sin La teora de la expansin del derecho penal viene con la obra de Jess
embargo el autor, esta manera de ver y sealar los principios rectores en el Mara Silva Snchez, Expansin del derecho penal, en la que el autor
sistema regulatorio, ya sea o no positivizada porque incluso positivizada no traza las velocidades del derecho penal, que divide en tres: la primera
son de cumplimiento obligatorio7. velocidad, la segunda velocidad y la tercera velocidad, como vamos a
ver10.
Toda esta discusin acerca de este trnsito del derecho penal des-
de esa perspectiva, centra ahora en la seguridad y la garanta de la

8 Alexandre Ramalho Faras. Derecho Penal ser capaz de proteger los intereses jurdi-
5 Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de derecho penal. Parte general, Miguel Olmedo cos posmoderna, como el medio ambiente?, el texto es parte de su tesis de maestra en
Cardenete (trad.), Granada, Comares, 2002, p. 10, citado por Alexandre Ramalho en derechos sociales y econmicos.
su artculo: El derecho penal ser capaz de proteger los intereses legales post-moderna, 9 Luiz Flavio Gomes. Globalizacin y derecho penal, en La ciencia del derecho penal ante
tales como el medio ambiente?. el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Don Jos Cerezo Mir, Madrid, Tecnos,
6 Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil, artculo 1., iii. 2002, pp. 331 y ss. Traduccin libre.
7 Rogerio Greco. Principios, penal y de garanta constitucional a la intimidad, en [www. 10 Eric Santos. Discutiendo la tercera velocidad del derecho penal, en [www.jusnavigan-
rogeriogreco.com.br]. di.com.br].
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La primera velocidad tiene que ver con el modelo de derecho pe- Para Jakobs hay dos tipos de derecho penal: uno del ciudadano
nal clsico liberal, que utiliza principalmente la pena de prisin, pero (derecho penal con las normas, con la garanta, que respeta la legalidad,
se basa en las garantas individuales inamovibles, se resume en dos con el abogado. Donde el ciudadano delincuente tendr amplia defensa,
caractersticas fundamentales: la aplicacin de la pena de prisin por contradictorio, etc.) Y otro del enemigo el derecho penal radical, se
excelencia; el respeto de las garantas constitucionales, acorde con los puede punir a partir de actos preparatorios, no hay ninguna garanta
principios del Iluminismo (es derecho penal clsico). penal y de procedimiento penal y constitucional, o se disminuye, preva-
La segunda velocidad se ocupa del modelo que incorpora dos ten- lece el principio de la peligrosidad y no de culpabilidad el enemigo es
dencias (al parecer en conflicto), es decir, flexibilidad proporcional de un imputable peligroso quiere que el enemigo no reciba castigo, sino
ciertas garantas penales y procesales junto con la adopcin de alter- medida de seguridad, l ve al delincuente como un enfermo, recuerda
nativas a la privacin de libertad como penas restrictivas de derechos, Lombroso, pues la medida de seguridad no tiene pena mxima, sino
multas, etc., se reduce a dos caractersticas importantes: la sustitu- mnima. El enemigo es una no persona, no tiene las garantas penales
cin de la pena de prisin por penas alternativas, una pena de pri- y procesales, l es un no sujeto procesal. El procedimiento es de guerra
sin domiciliaria puede ser considerada como una pena alternativa. y no procesal. El enemigo debe ser abatido. Y quin es el enemigo? El
En Brasil, esta teora comenz a ser introducida en la Reforma Penal enemigo es aquel que el Estado seala, el enemigo es elegido por el go-
de 1984 y se consolid con la promulgacin de la Ley de tribunales bernante, es derecho penal del autor, se pune porque l es enemigo. El
especiales (Ley 9.099/95). Estado pune la persona por actos preparatorios12.
La tercera velocidad se refiere a una mezcla de las caractersti- Lo que distingue al delincuente ciudadano con el enemigo es la fi-
cas anteriores, es decir, usamos el trmino de prisin, pero permite la nalidad del agente. El delincuente cuando practica un crimen no quie-
flexibilidad de las garantas sustantivas y procesales. Esta tendencia re herir el pacto social. Ya el enemigo quiere derribar, romper el pacto
se puede ver en algunas recientes leyes brasileas como la Ley de cr- social, luego el enemigo es el terrorista y por este comportamiento se
menes atroces (Ley 8.072/90), que eleva la pena por varios delitos, aplica el derecho penal del enemigo, sin ninguna garanta13.
establece un rgimen de cumplir la pena en un sistema integralmente Hoy da, en Estados Unidos de Amrica y otros pases, el enemigo
cerrado y elimin o trat de eliminar algunos poderes procesales, ta- es el inmigrante ilegal. En Italia se aprob el delito de clandestinidad.
les como la libertad bajo fianza. Otro ejemplo de derecho penal del enemigo prisin de Guantnamo
La tercera velocidad est conectada con el derecho penal del ene- ha devuelto las antiguas tcnicas de interrogatorio. El derecho penal
migo (panpenalismo), una ley penal total, que interviene en cualquier del enemigo debe ser criticado, ya que est trayendo de vuelta los na-
rea. Un derecho penal intervencionista, un derecho penal de expan- zis.
sin, de emergencia y urgencia. Esta designacin de derecho penal Se puede hablar en Brasil de derecho penal del enemigo? Para
del enemigo fue acuada por Gunther Jakobs, con el objetivo de la algunos doctrinantes s, ellos dan como ejemplo la ley del abate que
lucha contra los refractarios, porque para el autor, en estas personas est en vigor en Brasil (Ley 9.614/1998, que modifica el artculo 303
el derecho penal del ciudadano no tiene ningn efecto. De conformi- de la Ley 7.565/86), aade:
dad con Jakobs, el enemigo que sera delincuente, aquel criminoso
que cometi los delitos econmicos, terroristas, la delincuencia orga- 2. Agotadas las medidas obligatorias previstas por la ley, la aeronave ser
nizada y delitos sexuales y otros delitos penales peligrosos. Pronto, el clasificada como hostil, y est sujeta a la medida de destruccin en los casos
enemigo que se est alejando permanentemente de derecho penal y
no garantiza verbalmente que seguir siendo fiel a la norma11.
12 dem.
13 dem.
11 Texto extrado de la clase impartida por el profesor Alexandre Salim. Derecho penal
actual en la investigacin, en [www.tvjustica.jus.br/saberdireito].
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de los incisos de la caput de este artculo y previa autorizacin del Presidente Sin embargo, a pesar de la defensa casi unnime por la doctrina
de la Repblica o la autoridad delegada por l14. (Una aeronave que es sos- de ese principio, en la prctica lo que se opera es la expansin del de-
pechosa de llevar drogas podr ser abatida).
recho penal, mediante la creacin de nuevos bienes jurdicos, la am-
Y luego se pregunta, hay pena de muerte en Brasil? No, excepto en pliacin de los espacios de riesgo jurdico-penal relevante, la flexibili-
caso de guerra declarada por el Presidente de la Repblica. Pero, por zacin de las reglas de imputacin y la relativizacin de los principios
la ley del abate hay pena de muerte en tiempo de paz, ya que, quien polticos de las garantas penales18.
decreta la muerte es el Presidente de la Repblica, sin una accin ju- As, con respecto a las causas de la expansin del derecho penal,
dicial, es slo el derecho penal del enemigo15. merece una explicacin de que debido a estos cambios sociales, cultu-
Con la modificacin de la Ley de Ejecucin Penal lep (Ley rales y econmicos, se llev a la aparicin de nuevos bienes jurdicos
7.210/84), creando el Rgimen Disciplinario Diferenciado rdd, al- derivados de nuevos intereses como por ejemplo, bienes jurdicos
gunos defienden que es un rgimen penal cerradsimo, un cuarto r- colectivos o nuevas valoraciones jurdicas, ambos merecedores de
gimen. Para los crticos de este rdd es un tipo de derecho penal para refugio penal.
los enemigos. Pero la Corte Suprema-Tribunal Superior de Brasil ha El desarrollo de esta sociedad del riesgo, se transforma en la cau-
reiterado el argumento de que el rdd es constitucional. sa de la expansin del derecho penal,
Por lo tanto, la sociedad del riesgo, como hemos dicho, al exigir
tanto por la evolucin de actividades productivas que lleva por marginali-
un derecho penal ms eficaz, determina el abandono del modelo ideal, zar una gran porcin de la poblacin (delincuencia comn), cuanto por el
representado por la defensa de un derecho penal mnimo, como ulti- progreso tcnico que desarrolla nuevas formas de criminalidad organizada
ma ratio, yendo a lo estrictamente necesario, creado por la expansin (criminalidad econmica ciber delincuencia, etc.)19.
del derecho penal16.
El principio mencionado reza que, para proteger bienes jurdicos De cualquier manera, la verdad es que el crimen organizado (como el
tan importantes, el Estado slo es legitimado a valerse del recurso a narcotrfico, el terrorismo, la pornografa), el delito de empresas (p.
la pena si no encuentra otros medios menos graves para actuar. As, se ej., delitos fiscales, el medio ambiente, en materia de consumo, la sa-
cre una dimensin exterior, en que otras ramas del derecho, como el lud y los intereses econmicos), la corrupcin poltico-administrativa
civil, el administrativo, etc., no se mostrasen eficientes al actuar como o el abuso de poder e incluso la violencia conyugal del denominado
una forma de control social. Y, aun, una interna, al renunciar a de- tirano domstico y el asedio, aparecen como primer punto de de-
terminadas sanciones penales (p. ej., la privacin de libertad), en la bate social sobre el criminal. Y la nueva poltica criminal intervencio-
medida en que otros tambin de carcter penal, menos graves resul- nista y expansiva recibe amplia acogida por parte de muchos sectores
tan eficaces. Por lo tanto aplica el trmino principio de intervencin sociales, antes reticentes al derecho penal, que ahora reciben tanto
mnima, subsidiariedad o ultima ratio17. como una reaccin contra la delincuencia de los poderosos20.
Los movimientos sociales21, como las asociaciones ecolgicas, los
grupos de consumidores, las feministas, los pacifistas, as como las

14 Ley del abate, Ley 9.614 del 5 de marzo de 1998, present el segundo prrafo del artculo
303 de la Ley 7565 del 19 de diciembre de 1986.
15 Salim. Derecho penal actual en la investigacin, cit. 18 Silva Snchez. La expansin del derecho penal, cit., p. 20.
16 Jess Mara Silva Snchez. La expansin del derecho penal, Madrid, Edisofer, 2011, p. 1. 19 Ramalho. El derecho penal ser capaz de proteger..., cit.
17 Jess Mara Silva Snchez. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona, 20 Silva Snchez. La expansin del derecho penal, cit., p. 56 (traduccin libre).
Bosch, 2002, pp. 246 y 247. 21 Ramalho. El derecho penal ser capaz de proteger..., cit.
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organizaciones no gubernamentales, que en el pasado reciente busca- Neopunitivismo o cuarta velocidad del derecho
ban defender al individuo contra la aplicacin del derecho penal (ius penal
puniendi), hoy expresan entre sus actividades principales la promo-
cin de la paz social en su mejor inters. Incluso cuestionan a las au- Con base en estos supuestos elaborados acerca de las velocidades
toridades por una actuacin ms eficaz del derecho penal, buscando del derecho penal, se publica un documento presentado en el xviii
disminuir la sensacin de impunidad que se desarrolla, incluso con Congreso Latinoamericano, x Iberoamericano y el i de Derecho Penal
el aumento de las penas y la reduccin de garantas, como la promul- y Criminologa Nacional de Bogot, celebrado entre el 24 y el 27 de
gacin de la Ley de delitos atroces (Ley 7.082/90), ya citada, como octubre de 2006 y el vi Congreso Argentino de Profesores de Derecho
resultado de una manifestacin social, por el brutal asesinato de una Penal-i Conferencia de Derecho Penal del Mercosur (Homenaje al pro-
actriz de televisin practicado por otro actor, quien caus conmocin fesor Henri Victor Garca), que tuvo lugar entre el 4 y el 6 de octubre
en Brasil (caso Daniela Prez). de 2006, la discusin sobre el concepto legal llamado neopunitivismo
El constitucionalista Paulo Bonavides22, defensor del derecho a o cuarta velocidad del derecho penal, que se origin en Italia, pero ha
la paz, como el derecho de la quinta generacin aade, sido defendido adems, por el profesor de la Universidad de Buenos
Aires, Daniel Pastor24.
que el primer documento que se ocupa de este derecho a la paz fue la famo- Quin se detiene a examinar la situacin actual del poder penal,
sa Resolucin 33/1973, aprobada en la 85 sesin plenaria de la Asamblea
General de la onu del 15 de diciembre de 1978. En esta resolucin, la
como una prctica que tiene como objetivo ayudar a poner orden en
Asamblea General de la onu decret que toda nacin y todo ser humano sin la vida social, contraponiendo los ms fuertes y supuestos casos gra-
distincin de raza, creencias o sexo, tiene el derecho inherente de vivir en ves, se dar cuenta inmediatamente de que vivimos en una era en que
paz al tiempo que aboga por el respeto de ese derecho en el inters de toda la ley punitiva fue elevada al rango de octava maravilla del mundo25.
la humanidad. De hecho, la abolicionista fantasa irresponsable que naci hace
varias dcadas, ignorando apelar del sentido del derecho penal, al
Dice el autor23
menos, como si hubiera sido el punto de partida para una explosin
Los estuarios de las aspiraciones colectivas de muchos siglos, la paz es el
enorme de nuevos delitos y una lluvia de interpretaciones judiciales
corolario de todas las justificaciones en que la razn humana, bajo la ley y la que amplan el mbito de la responsabilidad penal para ms all de
justicia, fundamenta la accin de regir la sociedad, para castigar a los terro- lo razonable, en los casos de tipo abiertos. Llegamos a la relajacin
ristas, juzgar al criminal de guerra, encarcelar a los torturadores, mantener de todos los lmites y todos los requisitos legales para la represin y
intacta la base del contrato social, establecer y mantener, por intangibles las punicin de los delitos considerados ms graves, tales como los dere-
normas, principios y disposiciones de la comunidad poltica. El derecho a la
paz es el derecho natural del pueblo. Derecho que se encontraba en un esta-
chos humanos, la corrupcin, el terrorismo y las drogas, como si fuera
do de naturaleza en el contratualismo social de Rousseau o ha sido implica- para remediar todos los males26.
da como un dogma de la paz perpetua de Kant. En este momento presentado Se reconoce la sabidura de la descripcin evocativa de Zaffaroni,
como un derecho humano universal. cuando dice se refiere a las fases cclicas del derecho penal, que se

24 Los datos del artculo jurdico por Daniel Pastor. Neopunitivismo. Cuando el juez de
la ciudadana se convierte en alto handicap, el enemigo vulnerables, retirado del sitio
[www.google.com].
22 Paulo Bonavides. Curso de derecho constitucional, So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 25 Daniel Pastor. Neopunitivismo se deriva de las organizaciones y activistas como causa
580. de los derechos humanos, desacreditada actual, Jura Gentium [www.google.com].
23 Ibd., p. 590. 26 dem.
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pasea entre los sistemas liberales y autoritarios27 el sistema puniti- persin legislativa, nunca ha sido tan evidente, pues obedece a las ins-
vo actual se encuentra subsumido en el concepto de neopunitivismo, trucciones circunstanciales que podr generar una situacin catica.
entendida esta poltica criminal, ya que se caracteriza por la creencia As, dice Daniel Pastor29
mesinica renovada de que el poder punitivo puede y debe llegar a
todos los rincones de la sociedad, hasta el punto de total confusin, bajo la invocacin de lograr la eficiencia en la represin y punicin de delitos
tratan de buscar la proteccin civil y constitucional del derecho penal y dado el gran nmero de procesos que, inevitablemente, genera este neopu-
nitivismo, poltica inflacionaria, los instrumentos penales han sido utilizados
en s. para revocar los valores constitucionales que deben ser respetados por el
El neopunitivismo se manifiesta en la llamada extensin del de- sistema de justicia penal de un Estado constitucional.
recho penal, la cuestin central de la poltica criminal pensada en los
ltimos aos porque presume el derecho penal actual o moderno, Tambin, de acuerdo con Daniel Pastor,
como se lo llama, es una nueva ley penal, cuyas caractersticas de-
ben ser estudiada con el nombre neopunitivismo, el sello distintivo hay que distinguir el derecho penal del enemigo o tercera velocidad con el
de este derecho penal, que incluye todas sus partes, su deshumani- derecho penal del neopunitivismo o cuarta velocidad. Por la expansin
zacin, resurgimiento de fuertes y crecientes sanciones28. Como dice panpenalismo el derecho penal del enemigo tiene una cobertura sobre el
derecho penal de emergencia, abogan por la abolicin de las garantas de los
Dez Ripoli acusados en la bsqueda de eficiencia para neutralizar e intimidar a los que
se toma por el enemigo como: terroristas, contrabandistas y no se toman
el Estado social de derecho ha contribuido a la proliferacin de reglas a tra- como ciudadanos.
vs de reglamentaciones y normas que exceden el mbito y los fundamentos
de la ley, pero ofrece mejores beneficios a la sociedad intervencionista, como En neopunitivismo, es considerado un enemigo quien detiene el poder del
si fuera el pasaje de un Estado penal liberal, interpretado desde una poltica Estado y se encontr en una posicin de violar la ley mientras deba cum-
de sanciones para garantizar los derechos individuales de los acusados para plirla y proteger los ciudadanos, por ejemplo, representantes o cpulas de
un derecho penal que se librase de estos lmites y controles y empease a los derechos o los gobiernos democrticos que se han cometido crmenes de
combatir el crimen como una lucha contra el mal. lesa humanidad. Por lo tanto, el tren de neopunitivismo o cuarta velocidad,
propone la eliminacin de las garantas penales y procesales de esta gente,
As, esta ola de poltica de emergencia e inmediata, con la creacin de de estos criminales, utilizando como argumento para justificar su posicin
las leyes penales de impulso, en el fragor de la discusin de los hechos de que los graves daos a los derechos legales supranacionales estn legal-
concretos de los crmenes practicados que conmueven a la sociedad, mente protegidos por las convenciones y por los pactos internacionales de
derechos humanos y la Convencin de Ginebra sobre Derecho Humanitario.
sin que haya amplio debate y sin restricciones de normas a crear para Por lo tanto, el derecho penal de cuarta velocidad funciona como un amplifi-
luchar contra delitos. La creacin de la idea de un derecho penal de cador del poder punitivo.
expansin, inflacin penal, ley hipertrfica penal, que se basa en
la nocin del derecho penal como una solucin para todos los males El neopunitivismo, o como tambin se lo llama, la cuarta velocidad del
panpenalismo (definiciones del Profesor Daniel Pastor). Esta dis- derecho penal, cree que las personas que ostentaron el cargo de jefes
de Estado y como tales, violaron los tratados de derechos humanos,
a ser juzgado por un Tribunal Penal Internacional tpi deben tener
sus garantas materiales y procesales disminuidas debido a que co-
27 Ver Zaffaroni. Derecho penal liberal y sus enemigos, el manuscrito de su discurso por metieron crmenes de lesa humanidad30. Esta cuarta velocidad viene
ocasin del recibimiento del ttulo de doctor honoris causa de la Universidad de Castilla
La Mancha, Toledo, enero de 2004.
representada por el Tribunal Penal Internacional.
28 Pastor. Neopunitivismo se deriva de las organizaciones y activistas como causa de los
derechos humanos..., cit. 29 dem.
30 Salim. Derecho penal actual, cit.
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Tribunal penal internacional 1. Principio de la retroactividad. El tpi se inclina a este principio,


ya que antes slo existan los tribunales de excepcin. Slo se podr
El tpi31 fue creado por el Estatuto de Roma para juzgar los crmenes juzgar alguien por el tpi, a partir del 7 de enero de 2002. Y en el caso
de lesa humanidad. El Estatuto de Roma slo entrara en vigor des- de Brasil, despus de septiembre de 2002, que fue cuando se ratific.
pus que 60 pases lo han ratificado y luego, tras 60 das de la ltima 2. Principio de complementariedad. La jurisdiccin del tpi es com-
firma de ratificacin, que dara validez a este Tribunal. plementaria a la jurisdiccin de los pases miembros, subsidiaria, y
En Brasil fue el Decreto n 4.388/2002, el que ratific el Estatuto slo en caso del pas no se debe juzgar. Si el pas decide juzgar, el tpi
de Roma. Esta ley debe ser respetada y hay la irretroactiva aplicacin. no puede actuar. Ahora, si hay fraude en este juzgamiento, el Tribunal
El tpi tiene su sede en La Haya, pero puede funcionar en cualquier debe juzgar. Los magistrados del tpi slo juzgan personas mayores de
parte del mundo. 18 aos.
El artculo 7. del Acto de las Disposiciones Constitucionales Composicin del Tribunal Penal Internacional. Son 18 jueces, sin
Transitorias acdt ya ha trado esta necesidad de crear un Tribunal disputa, es por indicacin poltica, y tienen mandato de nueve aos,
Internacional. En la artculo 5. 4., aduce que Brasil debe cumplir sin derecho de reelegirse. Son seis jueces para la investigacin (que
con suscribirse a un Tribunal Internacional, en virtud de esta previ- trabajan en la fase pre procesal), seis jueces para el proceso y seis
sin, Brasil ratific el Estatuto de Roma. para el proceso hasta el segundo grado en caso de apelacin.
El tpi slo debe juzgar los crmenes de lesa humanidad (com- El tpi no permite la aprobacin con reservas (art. 120 del Estatuto
petencia material). En el artculo 70 del Estatuto de Roma, hay un va- de Roma), o se aprueba el texto o no se aprueba. Es adecuado para
co, pues prev que el tpi juzgar los crmenes contra la administra- hablar sobre la imprescriptibilidad del crimen internacional. Sino
cin de justicia de la tpi (p. ej., alguien implanta una prueba ilcita; un cmo hacer esta comparacin delante de la Constitucin Federal de
fraude procesal, la coaccin de un juez o un fiscal, etc.). Brasil de 1988, que establece slo algunos crmenes imprescripti-
El tpi fue creado para juzgar los crmenes de lesa humanidad, bles? Cmo conciliar la extradicin del brasileo si la Constitucin
que son: la prohbe? Lo que se ha decidido es que la extradicin (que est en
Genocidio. Elementales tpicas: destruir total o parcialmente un un plano horizontal de un Estado a otro) es diferente de la entre-
grupo nacional, tnico, racial o religioso. Esta definicin es muy simi- ga (que tiene lugar en un plano vertical del Tribunal a un Estado,
lar a la que vino en la Ley 2.859/66 de Brasil. eso no daa la Constitucin). En comparacin con otros institutos, el
Delitos contra los Derechos Humanos o contra la Humanidad. Es legislador no puede limitar los tribunales de otros pases. Estas nor-
un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil (p. ej., mas se refieren al orden constitucional interno, con algunas posibles
matar, secuestrar, violar). excepciones.
crmenes de guerra. Son graves violacines de la Convencin de Este punto de vista del poder punitivo es lo que inspir el lla-
Ginebra de 1949. mado derecho penal de los derechos humanos. En este campo, los
Crmenes de agresin. Es una novedad porque los crmenes de organismos de proteccin internacionales y las organizaciones acti-
agresin han estado en discusin por dcadas. En 2010, se lleg a una vistas creen que, por lo menos de forma sorprendente, el recurso por
definicin de lo que es el crimen de agresin: es una violacin de la la violacin de los derechos humanos se logra principalmente a travs
Convencin de las Naciones Unidas de 1964. de sanciones penales y eso es algo laudable y ventajoso para llevar a
Adems de otros, dos principios son de gran importancia: cabo sin controles o lmites, sobre todo con menosprecio de los de-
rechos fundamentales. Defienden esta idea pues este poder absoluto
31 dem.
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68 Meire Jany Lopes de Souza Neopunitivismo o cuarta velocidad del derecho penal... 69

dado al derecho penal sera debido a la gran fuerza que tiene estos bre desarrollo de las expectativas de la gente en un clima de conviven-
grupos criminales que cometen tales violaciones32. cia social pacfica34.
Esta visin del derecho penal absoluto a ser empleado en contra A partir de estas ideas, desde el Iluminismo, como sabemos, un
de estos grupos criminales, como se lo llaman estas organizaciones nuevo modelo de poltica y derecho se presenta. Polticamente, la de-
de defensas de los derechos humanos, es por lo menos curiosa y para- mocracia burguesa se basa en la nocin de Estado de derecho, es de-
djica, ya que estas organizaciones fueron creadas para defender los cir, el Estado con un poder limitado y no con poderes absolutos. Estos
derechos humanos de los ciudadanos. Cuando ella misma predica que lmites son impuestos por el respeto de las normas de un derecho
los criminales que cometen graves violaciones de derechos humanos natural e inalienable de todas las personas, incluida la igualdad, la
al ser juzgados, deben tener sus garantas reducidas, pierde parte de libertad, la propiedad, el honor y la felicidad. Los derechos naturales
su razn de ser, por defender los derechos humanos slo de una parte fueron consagrados y positivados, primero por las declaraciones de
de sus ciudadanos y no todos los ciudadanos segn lo establecido por derechos (Bill of Rights Ingls, como en el siglo xvii, la Declaracin de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que dice33: Independencia de los Estados Unidos en 1776, la Declaracin de los
Derechos Humanos y los Ciudadanos de Francia, en 1789) y despus
Artculo viii. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante a los tri- por el movimiento del constitucionalismo35.
bunales nacionales competentes contra actos que violen los derechos funda- Estos derechos, despus de la matanza de la Segunda Guerra
mentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
Mundial, fueron protegidos por los sistemas jurdicos de forma que
Artculo x. Todo el mundo tiene derecho, en plena igualdad, a una audiencia las constituciones, en general, han trado el elenco de los principales
justa y pblica por un tribunal independiente e imparcial, la determinacin derechos humanos y las libertades fundamentales. Todos estos acon-
de sus derechos y obligaciones y la base de cualquier acusacin penal formu- tecimientos han tenido un sentido claro para el sistema punitivo, limi-
lada contra ella. tar el ejercicio de poder penal por parte del Estado. Como la ley penal
Artculo xi. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser considera- permite lo ms difcil de toda injerencia del Estado en la libertad de
do inocente hasta que su culpabilidad haya sido probada conforme a la ley y los ciudadanos, esta intervencin debe limitarse legalmente en el es-
en juicio pblico en el que le hayan asegurado todas las garantas necesarias fuerzo para tratar de evitar los abusos y arbitrariedades.
para su defensa. Como dice Daniel Pastor,

Derechos humanos Esto significa que la relacin entre derechos humanos y el derecho penal se
entiende a partir de Beccaria a Ferrajoli, a travs de Locke, Montesquieu,
Los llamados derechos humanos, los dichos fundamentales, surgie- Filangieri y Pagano, con el siguiente significado: en choque penal los dere-
chos fundamentales el Estado como un freno a su poder y exclusiva defensa
ron, como se sabe para regular y limitar el poder del Estado. Esta idea de los intereses individuales en peligro de extincin por la actividad penal
es antigua y aparece inicialmente con rasgos marcados como ley na- Estatal. Bien pensados y bien protegidos los derechos humanos se refieren
tural. Se cree que el sistema jurdico justo es aquel que existe sobre nicamente a la proteccin del acusado, la persona frente al Estado y que
las decisiones de las autoridades, pero que garantiza el respeto al li- corra el riesgo de sufrir las terribles consecuencias del poder penal pblico,
cuya aplicacin no puede constituir de modo alguno, a un orden absoluto e
ilimitado.

32 Pastor. Neopunitivismo se deriva de las organizaciones y activistas como causa de los


derechos humanos..., cit.
34 Pastor. Neopunitivismo se deriva de las organizaciones y activistas como causa de los
33 Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la
derechos humanos..., cit.
Resolucin 217A (iii) de la Asamblea General de la onu el 10 de diciembre de 1948.
35 dem.
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70 Meire Jany Lopes de Souza Neopunitivismo o cuarta velocidad del derecho penal... 71

Por lo tanto, los derechos humanos estn diseados para preve- y se aplica a los hechos del 11 de septiembre. El error es pensar que
nir el uso indebido del derecho penal, nunca para reclamar su aplica- estos hechos son, en primer lugar, casos penales. Detrs de esta con-
cin ilegtima o legtima. fusin provoca una interminable serie de malentendidos jurdicos. En
resumen, el proceso de bombardeo de amia, se llev a cabo durante
El paradigma de los organismos defensores de los una dcada sin acusacin o juzgamiento contra personajes menores,
derechos humanos cuando aplican el neopunitivismo cuyos derechos fundamentales fueron destruidos.
Otro ejemplo fue el desafortunado caso llamado Jefes, que fue el
Segn Daniel Pastor, en Amrica Latina es un hecho pblico muy co- asesinato de una persona al ejecutar su trabajo en un lugar de descan-
nocido, pero inslito, que los organismos internacionales de protec- so en la costa de Buenos Aires. Este hecho llev a la condena improba-
cin y las organizaciones activistas de derechos humanos se han con- ble de muchas personas y con penas muy altas, pero no fue justificada
vertido en los defensores ms radicales del neopunitivismo. El punto por la evidencia de la participacin de estas personas en este inciden-
de reconocimiento de la disfuncin cultural se aprecia en un hito fun- te. Por otra parte, todas las garantas judiciales de los acusados fueron
damental del derecho penal que es la visin de un criminal, rasgo ca- violadas.
racterstico del neopunitivismo extremo, es decir, los organismos que Por lo tanto, estas organizaciones no gubernamentales de dere-
deberan proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos se chos humanos, que a lo largo de su vida abogaron por la reduccin del
vuelven en contra de estos derechos fundamentales, de personas o poder punitivo del Estado, hoy son las primeros en aplicar la subyu-
jefes de Estado que cometan crmenes contra la humanidad, pero si- gacin de las garantas para castigar al autor de la violacin. Hoy tam-
guen siendo los ciudadanos y deben tener sus derechos garantizados, bin paradjicamente, los quieren condenados y con sus garantas
y reducidos, no como predica el neopunitivismo. reducidas, con la nica excusa que se citan como una legitimacin del
Para Daniel Pastor, el desempeo de las organizaciones desig- discurso, que criminaliza a calidad del sujeto, que supuestamente era
nadas, neopunitivistas activistas, que se traduce sobre todo, con puni- invulnerable al poder de nombramiento o haba una desventaja de la
cin siempre que ocurra un hecho grave. Debido a que estas personas ciudadana para formar parte del ejercicio del poder o la ideologa.
de la poltica criminal no admitan, como se ve, de modo alguno la no Cmo entender?, si bien estas organizaciones de defensa de los
punicin, su ideologa se hace efectiva en el sentido de que no debe derechos humanos de los presos privados de libertad que cumplen
haber punicin de ninguna manera o a cualquier precio. As, trae el sus condenas velan por que tengan un tratamiento mnimamente de-
autor dos casos que se produjeron en Argentina, de la usurpacin de cente. Las personas que estn encerrados como salvajes en prisiones
la funcin de los derechos humanos debido al punto alto de esta de- sucias y superpobladas, como es el caso de la poblacin carcelaria de
fensa de neopunitivismo. Brasil y Argentina. Pero en su tiempo libre, estas mismas organizacio-
Para ilustrar esta condicin patolgica jurdica, se ponen abajo nes se dedican a buscar la detencin de algunos sospechosos. Se trata
algunos ejemplos: de una desorientacin de los derechos humanos producidos a partir
En el caso llamado amia, que fue un ataque a una institucin tra- de su comprensible, pero jurdicamente inaceptable cambio de para-
dicional de la comunidad juda en Argentina, que dej un gran nme- digma. Ya no es un garantizador de un derecho penal, controlador y
ro de vctimas. Pero no se pudo establecer quines haban sido los ilimitado para predicar autora de crmenes a todos36.
autores de este hecho. Al parecer, quien fue el autor, cuyo nombre se En resumen, dice Daniel Pastor,
desconoce, muri cuando se cometi el hecho. El primer error en este
caso y cometido en conjunto, fue asumido por una especie de carta
tica, fundamentalista y punitiva, que es comn en casos como estos 36 Daniel Pastor, inform sobre el proceso de la muerte que se produjo en diciembre de
2001 durante la cada de De la Ra.
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esta situacin incmoda se produjo porque las organizaciones que defienden del Derecho Penal? Ser que el Derecho Penal de hoy es eficiente?
los derechos humanos o semiprivadas e internacionales y los organismos p- l cumple su papel?. Esta es la idea. Vamos a hablar de ello porque el
blicos para la proteccin de los derechos fundamentales siguen a la deriva
del sistema neopunitivista. Nacido y creado para proteger al individuo en
Derecho es dinmico y debe adaptarse a la realidad mundial.
esta rea, enfrentan el poder penal y se han convertido recientemente en los
principales impulsores de la aplicacin del derecho penal a los individuos. Bibliografa
Esto sirve para desacreditar el discurso de los derechos humanos.
Bonavides, Paulo. Curso de Derecho Constitucional, So Paulo, Malheiros Editora, 2011.
Sin embargo, el derecho penal debe ser completamente reconstruido
Foucault, Michel. Sancionar la disciplina: nacimiento de la prisin, Raquel Bouquet (trad.),
con el fin de cumplir con su papel en el tema especfico y necesario. Petrpolis, Vozes Editora, 1987.
Hay que suponer que el derecho penal slo puede atentar contra el
sistema carcelario, la supervisin y los lmites del poder y de la no Gomes, Luiz Flavio. Globalizacin y derecho penal, en La ciencia del derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Don Jos Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002.
aprobacin acrtica y la expansin de este poder.
Greco, Rogerio. Principios, penal y de garanta constitucional a la intimidad, en [www.
rogeriogreco.com.br].
Consideraciones finales
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general, Miguel Olmedo
En este trabajo lo que he tratado de mostrar hasta ahora es que surge Cardenete (trad.), Granada, Comares, 2002.
un nuevo sistema, un nuevo punto de vista del derecho penal, siguien- Jura Gentium. Una revista de Filosofa del Derecho Internacional y Poltica Mundial.
do este concepto de expansin defendido por Silva Snchez, cuando
se trata de las velocidades del derecho penal. Hay que tener en cuenta Silva Snchez, Jos Mara. La expansin del derecho penal, Madrid, Edisofer, 2011.
que el derecho es cclico, pasa por las fases y los cambios y estos cam- Silva Snchez, Jos Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona, Bosch,
bios deben ser observados por los ejecutores del derecho. 2002.
Con este trabajo trat de demostrar la importancia de los dere-
Prado, L. R. Curso de derecho penal brasileo, vol. I, Parte General.
chos humanos por parte de aquellos que realmente creen en estos va-
lores supremos y de las instituciones, pero al mismo tiempo traje esta Santos, Eric. Discutiendo la tercera velocidad del derecho penal, en [www.jusnavigandi.
discusin que, incluso los ms ardientes defensores de los derechos com.br].
humanos sucumben a algunas atrocidades practicadas por aquellos Stio [www.google.com.br].
que deberan proteger y salvar a su pueblo y que predican la condena
de estas personas, con reduccin de las garantas y la aplicacin muy Stio [www.tvjustica.jus.br/saberdireito].
dura y extrema del derecho penal, con el pretexto de ser insoportable, Stio [www.jusnavigandi.com.br].
los que fueron elegidos para proteger a su pueblo no pueden, bajo la
premisa de su autoridad, violar y matar a sus conciudadanos. Stio [www.rogeriogreco.com.br].
As, fue lanzada la idea de neopunitivismo, de la cuarta velocidad
del derecho penal, que predica la reduccin de las garantas penales
y procesales a los jefes de Estado que cometieren crmenes contra
la humanidad a ser juzgados por el Tribunal Penal Internacional. La
teora es defendida por unos y criticada por otros, pero hay que llevar
a baila esta discusin. No sera hora de repensar una nueva visin