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INTRODUO
Dentre os inmeros pontos controvertidos provocados pela ampla reforma de
2008, realizada em nosso Cdigo de Processo Penal, sem grandes dificuldades podemos
mencionar aquela relativa temtica probatria.
Manifestaes pontuais de nossa Corte Constitucional vm aparecendo, mas
ainda muito precipitado para se falar em alguma tendncia uniformizadora que ponha
fim s diversas intrepretaes dadas aos dispositivos que, no que aqui nos diz respeito,
tratam do papel do Ministrio Pblico e do juiz na fase de tomada de prova. E um dos
pontos que mais polmica tem levantado diz respeito previso de o juiz poder produzir
provas de ofcio, em virtude de um alegado confronto entre o artigo 156, inc. II, do
Cdigo de Processo Penal e um sistema acusatrio implicitamente presente em nossa
Constituio. Definitivamente, esse questionamento no novo.
Com o intuito de abandonar totalmente o Cdigo de Processo Penal italiano de
1930 conhecido como Cdigo Rocco, e marcado por uma profunda vinculao ao
sistema inquisitivo , foi criada a Lei Delegada n 81, de 16 de fevereiro de 1982, onde
se previu no s a ampla reforma daquele cdigo, seno tambm foram estabelecidos os
105 critrios sobre os quais a novel legislao deveria se estruturar. Dentre eles, seu
artigo 2 foi claro ao determinar a adoo das caractersticas do sistema acusatrio, mas
permitindo que o juiz no fosse uma figura inerte na fase de produo de prova1.
O novo Cdigo de Processo Penal italiano seguiu regiamente as diretrizes
presentes naquela Lei Delegada, entrando em vigor em 24 de outubro de 1989. E, tal
como estamos presenciando em nosso pas, a unio de tais critrios de poltica criminal
gerou grande polmica e resistncia na Itlia, principalmente por parte de um segmento
bem identificado de juzes de primeiro grau.
O apaciguamento de nimos se deu com a Sentena n 111, de 24-26 de maro
de 1993, proferida pela Corte Constitucional da Velha Bota, ao examinar os mesmos
argumentos que, aqui no Brasil, vm sendo levantados por correntes neoliberais, que
pregam, sem qualquer sustentao histrica ou de direito comparado, uma necessria
vinculao do sistema acusatrio passividade do julgador na fase probatria.
Com o propsito, portanto, de proporcionar ao operador do direito brasileiro
uma viso de como tal conflito foi resolvido na Itlia, apresentamos a traduo daquela
deciso, proferida ainda no sculo passado, mas, pelo que se observa atualmente,
desconhecida por muitos que, insistentemente, consideram o processo penal um simples
enfrentamento de partes contrapostas, movidas por interesses desprovidos de qualquer
conotao pblica.
1
L. 16 febbraio 1987, n 81. Delega Legislativa al Governo della Repubblica per lemanazione del nuevo codice di procedura penale
(Suppl. ord. Alla G.U. Serie gen. n 62 del 16 marzo 1987).
(...)
2.1. Il Codice di procedura penale deve attuare i principi della Costituzione e adeguarsi alle norme delle convenzioni internazionali
ratificati dallItalia e relative ai diritti della persona e al processo penale. Esso inoltre deve attuare nel processo penale i caratteri del
sistema accusatorio, secondo i principi ed i criteri che seguono:
73. (...) potere del presidente, anche su richiesta di altri componente del collegio, o del pretore di indicare alle parti temi nuovo od
imcompleti utili alla ricerca della verit e di rivolgere domande dirette allimputato, ai testimoni ed ai periti, salvo in ogni caso il
diritto delle parti di concludere lesame; potere del giudice di disporre lassunzione di mezzi di prova. (grifos nossos)
N 111*
A CORTE CONSTITUCIONAL
Composta pelos senhores: Presidente: Professor Giuseppe Borzellino; Juiz: Doutor
Francesco Greco, Professor Gabriele Pescatore, Advogado Ugo Spagnoli, Professor
Franceso Paolo Casavola, Professor Antonio Baldassarre, Professor Vicenzo Caianiello,
Advogado Mauro Ferri, Professor Luigi Mengoni, Professor Enzo Cheli, Doutor Renato
Granata, Professor Giuliano Vassali, Professor Francesco Guizzi, Professor Cesare
Mirabelli: pronunciaram a seguinte sentena:
Considerando o fato
*
Traduo de Janana Thaddeu Calil de Freitas; reviso de Mauro Fonseca Andrade.
de integrao probatria de ofcio ser exercitada para suprir o depsito tardio do rol de
testemunhas, a Corte de Cassao (se. III, dezembro de 1990, Ventura) compartilhou
da tese de que a soluo positivada levaria sano de inadmissibilidade das provas ex
officio que no se pode, por isso, consider-las sanadas, em respeito proibio de
provas surpresa e contradiria ao princpio informador do novo cdigo, que confia s
partes a iniciativa e nus de indicar os meios de prova: assim, prevendo o artigo 507 a
obteno de novos meios provas, ele no poderia ser utilizado no caso de inexistncia
de atividade probatria por inrcia das partes.
, ainda, objeto de hiptese apesar de, neste caso, no ser mencionado uma violao
do artigo 24 da Constituio, se a prova absolutria decisiva no pudesse ser concluda
por que no foi invocada tempestivamente no rol das tesmemunhas. Mas, sobretudo,
seriam violados os princpios da igualdade e da razoabilidade (artigo 3 da Constituio),
no parecendo justificvel a diferenciao de tratamento processual e sancionatrio que,
em termos de condenao ou absolvio, seria reservado a dois rus em situaes
semelhantes (ex., co-rus do mesmo crime, com as provas testemunhais idnticas, em
contraste queles que o fazem separadamente), dependendo de o rol de testemunhas
haver sido depositado tempestivamente por um, e no por outro. Nem seria justificvel
que o acrscimo de outras provas pudesse depender de ser efetuada apenas no confronto
de um deles em anterior ato processual (ex. apreenso do corpus delicti). Em geral,
no admissvel que a apurao da verdade e o consequente xito do procedimento
possam variar de acordo com a negligncia, ou no, do Ministrio Pblico ao apresentar
o rol de testemunhas, ou apresent-lo de acordo com a ocorrncia de qualquer evento
aleatrio, sem que o juiz possa intervir de qualquer modo, exercitando o poder que lhe
conferido, pelo legislador, de dispor da assuno dos meios de prova.
Alm disso, dada a sua formulao literal, a norma deve ser entendida no sentido de que
o juiz no possa exercer o poder de dispor, de ofcio, sobre novas provas, exceto quando
j estiver concluda a fase de aquisio das provas solicitadas pelas partes, mesmo que a
prova das partes no obstante a remessa a julgamento no tenha sido produzidas de
fato. E, em razo de tal limitao, vista do Tribunal remetente, pe-se em contraste
com uma srie de princpios constitucionais, como: a) com o artigo 3 da Constituio,
em razo da relao de coerncia interna do sistema e, portanto, da razoabilidade da
mesma norma, que, sob a relao da disparidade no tratamento de situes anlogas,
no havendo algum motivo razovel, a fim de que no seja equiparada ao fato que o juiz
considere incompleta a prova requisitada pelas partes a situaes em que elas,
totalmente inertes, no permitam ao juiz conhecer nenhum evento substancial; b) com o
artigo 112 da Constituio, resolvendo-se a situao de impasse causado pela escolha
processual das partes em um apenas aparente exerccio da ao penal; c) com os artigos
25 e 3 da Constituio, dados os nexos entre a obrigatoriedade da ao penal e os
princpios da legalidade e da igualdade, em destaque na deciso n 88, de 1991, desta
Corte; d) com o artigo 101, paggrafo segundo, da Constituio, seja porque seria
afetada a posio de independncia institucional do Ministrio Pblico, e a sua funo
de tutela dos interesses pblicos na aplicao da lei (cfr. Sentena cit.), seja porque o
juiz estaria vinculado, em observncia deciso no mrito da causa, s escolhas de
carter processual penal das partes, por hipteses ainda imotivadas; e) com o artigo 76
da Constituio, dado que o sistema da lei delegada focado no controle externo do
juiz, sobre a funo do Ministrio Pblico (diretivas n 37, 42, 49, 50, 51, 52), e nas
atribuies dos poderes instrutrios de ofcio ao juiz, que expressa, ainda, o critrio
(diretiva n. 73) de utilidade ao final da busca pela verdade, critrio completamente
comprometido no caso de escolhas estratgicas das partes, lanadas a partir de qualquer
poder de interveno judicial.
3 No curso de dois procedimentos penais, nos quais nenhuma das partes tenha
requerido, no tempo previsto, sob pena de inadmissibilidade estabelecida nos artigos
468 e 567 do CPP, o exame das testemunhas em relao aos fatos histricos objeto das
contestaes (concernentes, respectivamente, aos crimes dos artigos 570 e 641 do CP),
o Pretor de Palermo partindo do pressuposto interpretativo de que no seria, de
consequncia, admissvel nem mesmo o exame, na qualidade de teste, da pessoa
ofendida (cfr. Cass., 12 de julho de 1990, Malena), e que o poder de assuno de ofcio
de novos meios de prova, do artigo 507 do CPP, no possa ser exercitado se as partes
no houverem requerido alguma prova (cfr. Cass, 3 de janeiro de 1991, Ventura)
levantou, com duas decises de idntico teor, emitidas em 8 de novembro de 1991 (r.o.
n 73 e 74/1992), uma questo de legitimidade constitucional do mesmo artigo 507,
assumindo a contraposio com os artigos 76, 3, 101, 111 e 112 da Constituio.
Seria, tambm, violado o artigo 3 da Constituio, uma vez que, no caso de dois rus
que se encontram na mesma situao jurdica, mas foram julgados separadamente, o
xito dos respectivos processos resta confiado deciso discricionria e imotivada do
Ministrio Pblico de requerer, ou no, a admisso de provas, sem que o juiz possa
recuperar a paridade processual entre os acusados, dispondo, de ofcio, das provas que
se apresentem necessrias para conhecer do fato contestado.
Seriam violados, ainda, os artigos 101 e 111 da Constituio, dado que o poder do juiz
subordinado ao exerccio meramente discricionrio de um poder de parte, e que a
deciso absolutria, baseada na total ausncia de provas, seria motivada apenas
formalmente.
A norma violaria, finalmente, tambm o artigo 112 da Constituio, dado que, de fato,
concede ao Ministrio Pblico (que deixe imotivadamente de solicitar a admisso de
provas) o esvaziamento substancial da obrigao de exercitar a ao penal.
Por outro lado, a mcula de violao ao artigo 112 da Constituio seria fruto de
confuso entre o exerccio da ao penal e o procedimento e conformidade de suas
respectivas normas.
Considerado em direito
1 Dado que as dez ordens de designao indicadas em epgrafe tm a mesma
disposio de lei, e abordam questes idnticas ou anlogas, oportuna a reunio dos
relativos juzes.
Sob a base de tal pressuposto, os juzes propem ora uma, ora outra, de uma srie de
mculas de constituicionalidade, com as quais, consideram-se cumulativamente, teme-
se que o j citado artigo 507 se confronte:
Com o artigo 112 da Constutuio (todas as ordens, salvo a de n 166/1992), visto que a
inrcia do Ministrio Pblico, no requerimento (tempestivo) da admisso das provas,
representa o exerccio apenas aparente da ao penal, e se traduz em substancial retirada
da ao penal, contrria irretratabilidade derivada do princpio da obrigatoriedade da
ao penal; e porque incompatvel, com tal princpio, uma disciplina inspirada pelo
princpio da disponibilidade do objeto do processo;
Com o artigo 3 da Constituio (decises n 73, 74, 102, 110 e 293/1992), visto que no
racionalmente justificvel a diversidade de tratamento que, em termos de condenao
ou absolvio, consegue, ao constar no rol de testemunhas depositado tempestivamente,
ou no (em particular, no caso de co-rus do mesmo crime, cujos processos tramitaram
separadamente: deciso n 293/1992); e porque no razovel que tal diferena possa
depender da escolha discricionria, imotivada e indiscutvel do Ministrio Pblico, nem
coerente ao sistema um tratamento diferente, medida que as provas tenham sido
incompletas ou faltantes por inrcia das partes;
Com o artigo 111 da Constituio, porque uma deciso absolutria, fundada na total
ausncia de provas, resulta motivada apenas formalmente (decises n 73 e 74/1992), e
porque a obrigao de motivao pressupe um adequado conhecimento dos fatos a
serem julgados;
Somado a isso, o Tribunal de Turim (deciso n 110/1992) receia, ainda, que o artigo
468 do Cdigo de Processo Penal, combinado com o disposto no j citado artigo 507,
confrontem-se, pelos motivos j mencionados, com os artigos 112, 76 e 3 da
Constituio, na parte em que no preveem hiptese de saneamento da sano de
inadmissibilidade por apresentao intempestiva do rol de testemunhas.
3 Desde a entrada em vigor do novo cdigo, a interpretao do artigo 507 virou objeto
de um animado debate na doutrina e de divergncia com a jurisprudncia, tanto no
mrito quanto na legitimidade. Dentro da Corte de Cassao, em particular, algumas
decises sustentaram a interpretao restritiva feita pelo prprio juiz remetente. Entre
outras, houve as que adotaram uma interpretao mais ampla, que entende de modo
muito diferente os pressupostos para o exerccio do poder judicial em questo. Para
dirimir as divergncias existentes, foi proferida, na iminncia da deciso desta Corte, a
Sentena 6 de novembro 21 de novembro de 1992, n 11227, das Sees Unidas
Penais da Corte de Cassao, que estabeleceu: a) que o poder do juiz de assuno,
inclusive de ofcio, dos meios de prova, bem pode ser exercitado ainda que se tratem de
provas das quais as partes no possam produzir por falta ou por nulidade na indicao
do rol do artigo 468 do CPP , devendo se entender por provas novas, conforme o
artigo 507 (assim como o entendimento do artigo 603), todas aquelas ainda no
dispostas anteriormente, sejam elas preexistentes ou supervenientes, conhecidas ou no
conhecidas; b) que tal poder suplementar no encontra obstculo no fato de que no seja
alguma aquisio probatria de iniciativa das partes, visto que a locuo terminada a
aquisio das provas indica no o pressuposto para o exerccio do poder do juiz, mas
apenas o momento de instruo probatria, a partir do qual na hiptese normal na qual
tal aquisio estava pode ocorrer a assuno de novas provas.
Apesar da autoridade da deciso das Sees Unidas, a difuso que houve, em vrias
direes, o caminho interpretativo oposto feito pelos juzes torna necessrio que esta
Corte proceda verificao da coerncia de uma ou de outra orientao, nos seus
fundamentos e consequncias, com a lei delegada e com os princpios constitucionais
que esta expressamente exige (artigo 2, primeira parte).
4 Considerada em suas premissas inspiradoras, a interpretao do artigo 507, feita
pelos juzes remetentes, segundo a qual o poder do juiz, de assumir de ofcio os meios
de prova, estaria vedado pela carncia de atividades probatrias das partes e pela
precluso a que estas teriam incorrido, parte do pressuposto como ressaltam as Sees
Unidas da Corte de Cassao de uma interpretao parte, segundo a qual o novo
cdigo no tenderia procura da verdade, mas apenas a uma deciso corretamente
vinculada a uma contenda dialtica entre as parte, segundo um abstrato modelo
acusatrio no qual uma vitria se justificaria, contanto que corretamente obtida.
Dito em outros termos, um processo penal que responde a tal modelo, seria uma tcnica
de resoluo dos conflitos onde ao juiz seria reservado essencialmente um papel de
garantidor da observncia das regras de um confronto entre partes contrapostas, e o
juzo teria a funo no de verificar os fatos reais onde atinge uma deciso o mais
possvel correspondente ao resultado desejado pelo direito substancial, mas a atingir
no pressuposto de uma acentuada autonomia finalstica do processo aquela verdade
apenas processual, que seja possvel conseguir atravs da lgica dialtica do
contraditrio, e respeitando as rigorosas regras metodolgicas e processuais coerentes
ao modelo.
6 luz dessa premissa, h que se levar em considerao, antes de tudo, que a prpria
caracterizao do processo penal italiano como processo de partes, na mescla em que
invoca o esquema de um confronto entre partes opostas operando sob o mesmo plano,
no se pode desconsiderar que o rgo do Ministrio Pblico um magistrado
independente, vinculado ao aparelho judicirio, que no em prol de interesses
particulares, mas atua exclusivamente na tutela de interesse pblico e na observncia da
lei (Sentena n 88 de 1991 cit.), que , por isso, encarregado, ainda, do dever de
realizar as apuraes sobre os fatos e circunstncias a favor da pessoa submetida objeto
da investigao (artigo 35 do Cdigo de Processo Penal).
Sob este perfil, significativo que o novo cdigo no conhea procedimentos em que a
produo probatria, ajustada de comum acordo pelas partes, vincule o juiz em relao
ao mrito da deciso; prova disso que o xito desse acordo no conduz sequer ao
instituto da aplicao de pena requerida (cfr. Sentena n 313, de 1990).
E, ainda, que a reprovao se verifica em outro rito especial, onde reservado maior
espao vontade das partes, isto , no procedimento abreviado, visto que, nesse
procedimento, o acordo sobre provas utilizveis no vincula o juzo sobre as suas
decises; e, ainda, no pode sequer ser entendido como repetidamente assinalado por
esta Corte (Sentenas n 92, de 1992, e 56, de 1993) como absolutamente excludo das
integraes probatrias eventualmente necessrias, sob pena de sua incompatibilidade
com os princpios constitucionais.
Neste quadro, o direito prova das partes tem, certamente, na estrutura do processo, um
papel central, visto que seus requerimentos so sustentados por uma presuno (relativa)
de admissibilidade (artigo 190, pargrafo primeiro), e que, para garantir a correo de
seu confronto dialtico, foi introduzido um rigoroso regime de precluso das provas
(artigo 468).
Mas uma coisa seria assegurar a plenitude e lealdade do contraditrio das partes, e
outra, seria inferir que, em um tal regime, haja, ainda, um efeito preclusivo de
introduo de iniciativa do juiz, em relao s provas necessrias averiguao dos
fatos, a respeito das quais as partes tenham restado inertes ou das quais sejam
apresentadas fora do prazo. Que a assuno do mtodo dialtico no proiba ao juiz de
praticar as intervenes necessrias ao esclarecemento do evento descrito na imputao
dela se deduza, primeiramente, em virtude do princpio que vincula a assuno das
provas no disciplinadas pela lei sobre sua idoneidade para assegurar a deteco dos
fatos (artigo 189), e da enunciao geral sobre admisso das provas de ofcio nos casos
estabelecidos em lei que, no por acaso, segue imediatamente aquela sobre o
reconhecimento do direito das partes prova (artigo 190, pargrafo segundo, do Cdigo
de Processo Penal); e, quanto fase de produo de prova, do poder do juiz de dispor,
de ofcio, sobre percias sem outro pressuposto que no seja aquele relativo sua
relevncia (artigo 508, pargrafo primeiro); das hipteses nas quais o juiz pode
determinar, de ofcio, a leitura de atos ou peas durante a audincia de instruo (artigos
511, 511 bis); do poder reconhecido ao juiz de apelao (artigo 603, pargrafo terceiro)
de proceder renovao da instruo dos debates quando for considerada
absolutamente necessria, dispondo ao fim, ainda, sobre as provas que, embora
conhecidas, no foram produzidas em primeiro grau.
Alm disso, se for verdade que o cdigo estabelece, para a instruo dos debates, regras
minuciosas sob a ordem de assuno das provas, e sob a alternao das partes em tal
assuno, a fim de garantir a confiana da cognio judicial destas ofertas, , ainda,
verdade que, reconhecendo ao juiz o poder de indicar s partes os mesmos temas de
provas novas e mais amplas, e dirigir perguntas s pessoas interrogadas (artigo 506), o
prprio cdigo prev os limites a tais sequncias correlatas ao exerccio de tais poderes,
e, por isso, no deixa sem regulamentao o desenvolvimento da atividade probatria
promovida.
Mas sobretudo no artigo 507 que se mostra a inexistncia de um poder dispositivo das
partes em matria de prova. Esta Corte j se manifestou na Sentena n 241, de 1992,
que tal norma inserida em um sistema processual focado em um amplo
reconhecimento do direito prova, e no qual a aquisio de material probatrio
deixada em primeiro lugar iniciativa das partes confere ao juiz o poder-dever de
integrao, tambm de ofcio, das provas para as hipteses em que a carncia ou
insuficincia, por qualquer razo, da iniciativa das partes impede que a audincia de
instruo permita ao juiz exercer a funo de assegurar o pleno conhecimento dos fatos
objeto do processo, a fim de permitir-lhe chegar a uma justa deciso. E que essa deva
ser compreendida de tal modo, demonstrando-o taxativamente, na sentena tantas vezes
citada, das Sees Unidas da Corte de Cassao, quando recordam que a previso ampla
contida na diretiva n 73 da lei delegada (da qual emana o artigo 507) do poder do
juiz de dispor da assuno dos meios de prova, foi introduzida e depois mantida sem
reconsideraes em coerncia com uma viso mais realstica da funo do juiz, que
pode e deve ser, ainda, de supresso da inrcia das partes, e deve explicar-se de modo
que todo o tema da deciso lhe parea esclarecido. O legislador delegante considerou
exatamente em harmonia com o objetivo de eliminao das desigualdades, de fato, do
artigo 3, pargrafo segundo, da Constituio que a igualdade de armas das partes
normativamente enunciada pode, s vezes, no encontrar concreta verificao na
realidade efetiva, seno que o fim da justia da deciso pode requerer uma interveno
reequilibradora do juiz para suprir as carncias, assim evitando absolvio ou
condenao no merecida.
O poder conferido ao juiz pelo artigo 507 , portanto, um poder supletivo, mas, sem
dvida, excepcional. Que depois isso tenha uma conotao de um critrio que a norma
pleonasticamente define como absoluta necessidade e que, alm disso, a lei
delegada no prev se explica considerando que o seu exerccio se coloca em uma
fase em que terminada a aquisio das provas que foram realizadas pela iniciativa
das partes (artigos 468, 493 e 495) ou sob indicao do juiz (cit. 506): de modo que as
novas provas, cuja possvel existncia e experincia emerja do material disposio do
juiz, esto sujeitas quelas inicialmente requisitadas pelas partes, para uma mais
penetrante e aprofundada valorao de sua pertinncia e relevncia, que correlata
mais ampla conscincia dos fatos da causa que o juiz j obteve at ento (cfr. Sentena
n 241, de 1992, cit).
A Corte Constitucional