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Captulo II

Teoras filosficas

Por Sebastin Sciocioli.

2.1. Introduccin.
La palabra derecho ha trado no pocos dolores de cabeza a los juristas que se dedican
al estudio de la filosofa del derecho. Ocurre en verdad que dicho trmino, adems de
tener los problemas de vaguedad y ambigedad muy comunes en muchas palabras,
envuelve particularmente un fuerte carcter valorativo. Esto es lo que se conoce como la
carga emotiva de la palabra. Esta connotacin valorativa pues, est tan presente en la
pregunta acerca de qu es el derecho que se dificulta severamente tener una respuesta
precisa respecto a su definicin cognoscitiva y sus alcances. Sirva como ejemplo la
siguiente pregunta que de seguro nos despertar ms de una inquietud: tiene sentido
afirmar que el derecho sea inmoral? Aunque con ciertos matices que sern necesarios
explicar en este captulo, esta pregunta puede tener una contestacin positiva.

Quizs nada resulte ms claro para representar la dimensin de este problema que el
anlisis de las distintas teoras filosficas entre las que sealaremos en primer lugar el
debate en torno a las posiciones del iusnaturalismo y positivismo.

2.1.1. Iusnaturalismo

La tesis iusnaturalista se apoya esencialmente en la afirmacin de la existencia de una


conexin o relacin intrnseca entre el derecho y la moral. Es decir, el derecho no puede
ser definido prescindiendo de valores como la idea de justicia misma. La pregunta
inicial recientemente expuesta en el primer prrafo de este captulo deviene para un
iusnaturalista totalmente contradictoria.

Nino1 sostiene en su clsica obra que la concepcin iusnaturalista puede caracterizarse


en mantener conjuntamente dos tesis. La primera de ellas refiere a la una tesis de
filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente
vlidos (para todo tiempo y lugar) y asequibles a la razn humana. La segunda, se trata
de una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual, un sistema
normativo de un pas o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si
contradicen aquellos principios morales y de justicia.

As, la doctrina iusnaturalista sostiene, en sntesis, que el orden jurdico se justifica por
su conformidad a dichos principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento
permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva, por
lo tanto, de la simple existencia de un mandato u orden previsto en la norma, sino de su
adecuacin a aquellos preceptos fundamentales de justicia. El conjunto de esos
principios se conoce, desde la antigedad clsica, con el nombre de Derecho Natural.

La norma jurdica queda as validada no slo por su origen sino tambin por su
contenido. Para que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no basta que sean
1
Nino, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires, Ed. Astrea. 1996,pg.28.

1
expresin de una voluntad competente para sancionarla; se requiere adems su
conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad
intrnseca. Fuera de lo que no se ajuste al Derecho Natural en su contenido, no puede ser
considerado que forme parte de un sistema jurdico legtimo. En suma, las normas que
no se ajusten a las bases de dicho derecho carecern de fundamento y validez jurdica.

El fundamento u origen de este pretendido Derecho Natural (y cules son esos


principios morales y de justicia que lo conforman) es diferente para cada una de las
principales escuelas que creen y defienden su existencia. Para la escuela catlica ese
fundamento est en la voluntad o en la inteligencia de Dios; para la corriente protestante
clsica, ste se encuentra en la naturaleza humana; y para el pensamiento racionalista el
Derecho Natural se fundamentara en la razn, la cual es concebida como parte
principal de la naturaleza humana2 . Analizaremos a continuacin algunas de estas
escuelas.

Es Santo Toms de Aquino (1225-1274) quien dio a la doctrina iusnaturalista


tradicional teleolgica su ms perfecto desarrollo a travs de su extensa obra
denominada Summa Theolgica. Santo Toms distingua en su obra tres clases de
leyes o de sistemas jurdicos que derivan jerrquicamente el uno del otro: la ley eterna
es la razn divina que gobierna todo el mundo fsico y moral y no puede ser conocida
sino a travs de sus manifestaciones; la ley natural es la participacin de todas las
criaturas en la ley eterna y que resulta asequible a travs de la razn humana y la ley
humana que es constituida por el hombre, deriva racionalmente de la anterior y es
dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural.

Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas. Por otra parte,
en lo que concierne a la ley humana (positiva) esta deriva de la ley natural ya sea por va
de conclusin, ya sea por va de determinacin. Ejemplo de lo primero es que del
principio no se debe matar se derive este otro: no se debe hacer el mal al prjimo.
En cambio es un ejemplo de la va de determinacin el que a partir del principio de la
ley natural que ordena castigar al que peca, la pena que se le imponga provenga de una
determinacin humana3 . Las leyes positivas deben tener tambin la funcin de hacer
efectivos, mediante la coaccin, los mandatos del derecho natural. Para este filsofo el
orden positivo slo tiene fuerza obligatoria en la medida en que se adecue a los
preceptos del derecho natural4.

Hugo Grocio, que perteneci a la escuela clsica protestante del derecho natural,
reconoce la existencia de un derecho natural pero se aparta de la escolstica al
considerarlo como una regla dictada por la recta razn, la cual nos indica que una
accin es torpe o moral segn su conformidad o disconformidad con la naturaleza
racional del hombre. Y esa regla existira segn este filsofo aunque no hubiera Dios o
no se ocupara de los asuntos humanos. Grocio, separ as al derecho de su fundamento
religioso y moral. El derecho natural ya no es un reflejo de la sabidura divina sino un
producto totalmente intelectual y humano.

2
Aftalin, Enrique R. Introduccin al derecho. Buenos Aires. Ed. Abeledo Perrot. 2004. pg.177.
3
Torres Lacroze, F.A. y Martin, G.P. Manual de Introduccin al derecho.Buenos Aires, Ed. Abeledo
Perrot. 1983, Pg.74.
4
Nino, ob. cit. Pg.29.

2
En esta lnea contina el iusnaturalismo racionalista producto de la Ilustracin que se
extendi por Europa principalmente en el siglo XVIII y que fue expuesto por filsofos
sumamente importantes como Spinoza, Pufendorf, Wolff y Kant. Segn esta
concepcin, expresa Nino5 el derecho natural no deriva de los mandatos divinos de Dios
sino de la naturaleza de la razn humana. Este autor seala que los juristas racionalistas
intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas bsicas, de las
cuales se inferan lgicamente las restantes, constituan supuestos axiomas
autoevidentes para la razn humana, comparables a los axiomas de los sistemas
matemticos (Nino, op. cit.: 29).

Despus de este ltimo movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas


generalmente de ndole encubierta (ya que solan negarse a calificarse asimismo como
iusnaturalistas); entre ellas es posible citar como ejemplo a la escuela historicista (a la
que pertenecieron importantes juristas de gran influencia en nuestro derecho positivo
como Federico Carlos de Savigny).6

2.1.2. Positivismo

El positivismo sostiene en su versin ms simplicada que el nico derecho que existe es


el derecho positivo. Se tratara de un derecho histrico y terrenal, hecho por el
hombre y que vara en las diferentes sociedades segn el tiempo y lugar determinado.
Al prescindir del contenido moral en la definicin del derecho, por negar la conexin
intrnseca de la que hablbamos en el iusnaturalismo, para un positivista le resultara
perfectamente posible dar una respuesta positiva al primer interrogante planteado en el
primer prrafo de este captulo. El derecho es tal, en principio, por el solo hecho de
haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pblica. No
importar si se adecua o no a la moral vigente en la sociedad. Es decir, que si ello no
ocurre, aunque es deseable, lo mismo es derecho.

El positivismo jurdico reconoce como su mayor exponente a Hans Kelsen. Nacido en


Praga en 1881, estudi en las universidades de Viena, Heidelberg y Berln,
doctorndose en la primera en 1906. Kelsen fue autor de dos obras que estuvieron
destinadas a tener una amplia repercusin: Teora Pura del Derecho y Teora General
del Derecho y del Estado.

En la primera de sus obras citadas, Kelsen sostiene que la ciencia jurdica a menudo se
ha visto envuelta en mltiples confusiones y oscuridades, derivadas del hecho de sus
afirmaciones e indagaciones se encuentran confundidas con otras que son propias de
diferentes disciplinas como la moral, la poltica, la sociologa, entre otras. Este autor
propone eliminar esta confusin de lmites depurando a la ciencia jurdica de todo
material espurio para obtener as una teora jurdica pura, esto es, que se refiera
exclusivamente al derecho positivo 7.

Esto es logrado por Kelsen formulando dos purificaciones. La primera purificacin


elimina el mundo natural, se trata de eliminar los elementos de la ciencia natural y los

5
Nino, ob. cit. Pg.29.
6
Para un desarrollo ms profundo de las escuelas puede verse a Nino, Carlos (1996): Introduccin al
derecho. Buenos Aires: Astrea.
7
Aftalin, ob. cti. Pg.288.

3
de la sociologa jurdica que puedan estar presentes en el estudio del derecho. La
segunda, y ms importante, propone la eliminacin de la moral, la poltica, la religin,
la justicia , los valores jurdicos y toda ideologa. De esta forma, este autor despoja al
derecho de cualquier relacin con la moral y aspira a definir derecho o sistema
jurdico de una forma puramente descriptiva y axiolgicamente neutra. Como afirma
Kelsen, la teora pura del derecho es una teora del derecho positivo. Quiere conocer su
objeto, decir qu es el derecho y cmo es, pero no responde a la cuestin de cmo debe
ser. En suma, se trata de definir al derecho como un sistema normativo para cuya
identificacin se recurre a elementos exclusivamente descriptivos sin emplear ningn
tipo de connotacin valorativa.

Tomemos el siguiente ejemplo que pese a su extrema sencillez, contribuir a esclarecer


la idea aqu sealada respecto de cmo define al derecho un positivista. Imaginemos el
siguiente objeto que es definido exclusivamente a partir de elementos empricos y
observables: mueble que se compone de una o de varias tablas lisas sostenidas por uno
o varios pies, y que sirve para comer, escribir, jugar u otros usos. Cualquier lector
entender que ese objeto es ni ms ni menos que una mesa. Ahora bien, sumarle a esa
definicin otros adjetivos que dependan enteramente del parecer subjetivo de quien ve
el mueble, tales como linda, fea, cmoda u inservible no implicar negar de
todos modos su calidad de tal, lo que intrnsicamente es, es decir, una mesa.

Ello mismo puede predicarse respecto del concepto de derecho o sistema jurdico y si
slo calificramos como tales al derecho o sistema que es (o consideramos que es) justo.
As entonces tendramos que excluir de la definicin de sistema jurdico el rgimen
jurdico vigente durante la Alemania bajo el nazismo, cuando no obstante en la realidad,
efectivamente se trataba de un sistema jurdico por ser (en trminos descriptivos) un
conjunto de normas que regulaban la conducta socialmente deseada a travs de la
amenaza de una medida coercitiva ejercida por el Estado que contaba con monopolio de
la fuerza.

Debe quedar un punto ms en claro. Como afirma Nino8 la idea de que el concepto del
derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos sino slo a partir de sus
propiedades fcticas no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser
las normas jurdicas y cual es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es
perfectamente coherente, segn esta posicin, decir que cierto sistema es un orden
jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero que son demasiado injusto para
ser obedecidos o aplicados.

Lo que hemos venido describiendo hasta aqu en relacin con el positivismo se


denomina, en verdad, positivismo metodolgico. La razn pues de que resulte posible
sostener ambas cosas sealadas en el prrafo anterior (es decir que algo es derecho y
es injusto a la vez) sin incurrir en una incoherencia radica en que para esta corriente
moderada del positivismo, si bien niega la conexin entre el derecho y la moral (es decir
que no corresponde incluir en la definicin de derecho ninguna cuestin valorativa en
trminos de moral o la justicia) no se opone a la tesis del iusnaturalismo, que sostiene
que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y justificables
racionalmente 9.

8
Nino, ob.cit. pg.37.
9
Nino, ob.cit. pg.38

4
Ahora bien, el positivismo metodolgico al separar el derecho y moral, aspira a
identificar de la realidad los rasgos distintivos del fenmeno jurdico dejando la
posibilidad para cualquier crtica que pueda merecer aquello que constituye derecho
positivo.

Otra cosa muy distinta es la postura del positivista ideolgico que considera
justificado y prescribe observar todo derecho vigente. Este positivismo, se trata pues, de
un posicin extrema, ya que prescribe que cualquiera que sea el contenido de las
normas del derecho positivo, ste tiene validez y fuerza obligatoria y sus disposiciones
deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces,
haciendo caso omiso de sus escrpulos morales 10.

Este positivismo as concebido ha sido objeto de severas crticas. As, expresa Gustav
Radbruch11 que este tipo de positivismo con su conviccin de que la ley es la ley, ha
vuelto indefenso el orden de los juristas contra las leyes de contenido arbitrario y
criminal () El positivismo se halla incapacitado totalmente para fundar por sus
propias fuerzas la validez de las leyes. l cree haber podido fundar la validez de una ley
por el solo hecho de haber posedo la fuerza de imponerse. Pero sobre el poder podr si
acaso fundarse la necesidad de un comportamiento, jams un deber ser y un valer
(validez). ste se deja ms bien fundar sobre un valor que infiere en la ley. Un valor
posee, sin duda, toda ley positiva sin consideracin a su contenido, porque al menos
procura seguridad jurdica. Pero la seguridad jurdica no es el nico ni tampoco el valor
decisivo, que el derecho tiene que realizar. Junto a la seguridad jurdica intervienen
otros dos valores: conveniencia y justicia.

La posicin de este autor parte de la negacin de validez al derecho cuando ste es


extremadamente injusto, o desconocedor arbitrario de los derechos humanos. Por esta
razn tambin seala que el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera,
pues, ser resuelto de tal manera que el derecho positivo asegurado por la ley y el poder
tiene preeminencia an en su contenido, sea injusto o inconveniente, a no ser que la
contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance tal medida, que la ley como
derecho arbitrario deba ceder ante la justicia ()en ese caso la ley no es solamente
derecho injusto, sino que ms bien carece de naturaleza jurdica. Puesto que el
derecho no se puede definir de otra manera, incluso el derecho positivo, que como un
ordenamiento y estatuto, que segn su sentido se halla destinado a servir a la justicia 12.
Es finalmente lo que lleva a este autor a sostener, luego del horror del nazismo alemn,
que la validez jurdica no queda ya anclada en el derecho positivo, sino que hay un
derecho supralegal cuyo contenido son los derechos humanos, que mide sustancial o
axiolgicamente a toda norma y que en caso de contradiccin insoportable le hace
perder su calidad jurdica13 .

Lo recientemente expuesto nos lleva directamente a la siguiente reflexin con que


pretendemos cerrar este punto. En verdad, la divergencia que hoy existe entre el derecho
natural y el derecho positivo es ya bastante relativa. En la actualidad, la mayor parte de
los principios bsicos morales y de justicia universales que integraran el derecho
natural (tales como el respeto a la dignidad de las personas, a la vida, entre muchos

10
Nino ob cit pg.32
11
Radbruch, Gustav. El hombre en el derecho. Buenos Aires. Ed. Depalma.1980. pg.134
12
Radbruch, ob. cit. Pg.135
13
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho.Buenos Aires, La Ley. 2006. pg.18.

5
otros) se han incorporado al derecho positivo al ser incluidos no slo en las propias
legislaciones nacionales sino en especial en los distintos instrumentos internacionales de
derechos humanos, muchos de los cuales (como en el caso argentino a partir de la
reforma constitucional, en su art. 75 inc. 22) forman expresamente parte del
ordenamiento jurdico positivo de los pases.

2.1.3. Realismo jurdico

Explica Atienza 14 que en un sentido amplio, concepciones jurdicas realistas seran


todas las de carcter antiformalista, esto es, las que dieron lugar a la revuelta contra el
formalismo, movimiento que tiene lugar a finales del siglo XIX y comienzos del XX
con el surgimiento de las grandes codificaciones. Este cambio de orientacin est
estrechamente vinculado con las grandes transformaciones que ocurren en la sociedad
contempornea (con un alto grado de conflictividad social) y con el deseo de conectar el
derecho con la realidad social.

La postura formalista sostena una concepcin del orden jurdico basado en la idea de
que ste se trataba de un sistema autosuficiente y completo (es decir que no tiene
lagunas), consistente (no posee contradicciones) y preciso (sus normas no son vagas ni
ambiguas). En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una
solucin unvoca para cualquier caso concebible 15.

El realismo parte pues de un escepticismo ante las normas y de una crtica a este
modo de concebir el sistema jurdico, puesto los mentores de esta corriente entienden
que en la realidad, las normas jurdicas estn muy lejos de tener aquellas propiedades
formales que se les suelen asignar. Muchos de estos problemas no son sino producto en
definitiva de la necesidad de recurrir al lenguaje natural, al carcter general de la norma,
entre otras causas.

Es en los Estados Unidos donde esta corriente tuvo quizs su mayor fuerza. Esto es en
parte comprensible si recordamos que en el modelo anglosajn del common law, no se
ha extendido tradicionalmente el fenmeno de la codificacin de las normas propio del
modelo continental europeo, y en donde el precedente judicial tiene una especial
relevancia como fuente de derecho.

Uno de los precursores de este movimiento en dicho pas fue el juez Oliver W. Holmes,
quien frente al peso de la tradicin, hizo hincapi en los elementos empricos y
pragmticos del derecho (Atienza, op. cit.: 280). Para Holmes, derechos y deberes en s
son trminos que carecen de un significado inteligible. Dice Holmes: Si se desea
conocer el derecho, debe mirrselo como lo mira el hombre malo, quien se preocupa
solamente por las consecuencias materiales que tal conocimiento le predica. De este
modo, Holmes hace nfasis en la experiencia judicial, centrando el inters del jurista en
la probable accin de los rganos del Estado, como son los tribunales. El derecho es as
lo que los jueces hacen (de hecho), y en consecuencia, la finalidad del estudio del
derecho es la prediccin (de la conducta de los jueces). El propio Holmes en su obra
La senda del derecho expres: Entiendo por derecho las profecas acerca de lo que

14
Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona. Ed. Ariel. 2001. pg.278
15
Nino, ob. cit. Pg.36

6
los jueces harn en concreto, ni ms ni menos. Dentro de la escuela norteamericana se
ubican tambin Jerome Frank, Roscoe Pound y Benjamn Cardozo.

Desde una posicin ms intermedia, en el marco de lo que se llama realismo


escandinavo se encuentra el trabajo de Alf Ross. Sus obras lo caracterizan como un
realista en cuanto tambin caracteriza el derecho sobre la base de la prediccin de las
decisiones judiciales. En consecuencia, Ross define lo que l llama derecho vigente, en
el sentido de ordenamiento jurdico, como el conjunto de directivas que probablemente
los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones16. En su obra
Sobre el derecho y la justicia intenta precisar los lmites de la nocin derecho vigente
y seala: sobre la base de lo expuesto formulo la siguiente hiptesis. El concepto de
derecho vigente (de Illinois, de California, etc) puede ser en principio explicado y
definido de la misma manera que el concepto norma vigente de ajedrez (por dos
jugadores cualquiera). Es decir derecho vigente significa el conjunto abstracto de
ideas normativas que sirven como un esquema de interpretacin para los fenmenos del
derecho en accin, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente
obedecidas y que lo son porque ellas son vividas [experienced and felt] como
socialmente obligatorias17 .

En verdad, segn este filsofo quien vive las norma, quien las acata como
socialmente obligatorias es el juez y otras autoridades jurdicas como agrega en el
prrafo transcripto. La comunidad slo puede predecir, con cierta seguridad, que tal
norma ser efectivamente acatada por el magistrado18 . Por ello, como seala Ross el
test de la vigencia es que sobre la base de esta hiptesis, esto es, aceptando el sistema
de normas un esquema de interpretacin, podamos comprender las acciones del juez (las
decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y, dentro
de ciertos lmites, seamos capaces de predecir estas decisiones de la misma manera que
las normas de ajedrez nos capacitan para comprender las movidas de los jugadores
como respuestas con sentido, y para predecirlas 19.

Finalmente y mas cercana en el tiempo, resulta interesante sealar el acercamiento


realizado por la escuela crtica del derecho (critical legal studies o CLS). Esta
concepcin se caracteriza por mostrar una forma alternativa no slo de pensar sino
tambin de estudiar y ensear el derecho. La escuela crtica del derecho tiene raz en el
movimiento realista y retoma de ste, en efecto, no slo su crtica al formalismo (es
decir, la indeterminacin del derecho) sino que tambin enfatiza el carcter poltico del
derecho. En resumen, la concepcin del derecho de CLS parece ser una concepcin
politizada del derecho. El derecho ya no es un conjunto de normas, sino que est
abierto (como elemento tanto activo como pasivo) a, por lo menos, la poltica, los
intereses y las creencias acerca del mundo 20.

En consonancia con el pensamiento de uno de los mximos exponentes de este


movimiento, Dunkan Kennedy, se suele asociar la propuesta de esta escuela con el
siguiente dilema. El derecho, como medio de afectacin de la vida social, puede ser

16
Nino, ob. cit. Pg.49.
17
Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia.Buenos Aires, Ed. Eudeba. 1963. pg.18.
18
Torre y Martn, ob. cit. Pg.74.
19
Ross, ob. cit. Pg.34
20
Madrazo Lajous. Qu, cmo y para qu.Anlisis y crtica al modelo tradicional de enseanza del
derecho en Mxico. Buenos Aires, Ed. Rubinzal. 2006.

7
utilizado como un instrumento para: a) legitimar el orden y la realidad social presente,
reproduciendo las mismas injusticias y desigualdades que se dan en el mundo real o b)
cambiar el status quo vigente, utilizando el derecho como motor de cambio social que
facilite y promueva la transformacin social procurando una sociedad menos
inequitativa y ms igualitaria. Naturalmente, los partidarios de esta escuela optan por la
segunda de las opciones y conminan a ello a todos los operadores jurdicos (jueces,
abogados y juristas) en procura de una mayor igualdad.

2.2. Norma y sistema jurdico

2.2.1. La norma jurdica. La norma jurdica segn Kelsen

Frecuentemente decimos que el derecho es un conjunto de normas. Por consiguiente, en


nuestro camino de estudiar el derecho, resulta indispensable reconocer y entender a
priori el concepto de norma jurdica. Es claro que al ser ste un trmino terico no
resulta posible tocarla u observarla ya que no se trata de una cosa o un hecho. La
norma jurdica no forma parte del mundo real sino del mundo prescriptivo, compuesto
por el deber ser. La pregunta que debemos hacernos pues, radica en conocer cules
son los elementos bsicos que la caracterizan y permiten identificar a la norma jurdica
como tal. G. H. von Wright efectu un anlisis de las prescripciones, las que en su
opinin, vendran a ser el tipo de norma ms caracterstico de encontrar en los sistemas
jurdicos. Para von Wright las prescripciones constituyen uno de los tres tipos
fundamentales de normas. Sus elementos, en palabras de Atienza 21 seran los
siguientes:

el carcter: es decir, la calificacin de determinada accin como obligatoria,


prohibida, permitida o facultativa;
el contenido: la accin o conjunto de acciones afectadas por dicho carcter, vale
decir, lo que est prohibido, permitido, etc.
la condicin de aplicacin: las circunstancias que deben presentarse para que exista
la prohibicin, obligacin o permisin de realizar el contenido de la norma;
la autoridad: el individuo u rgano que dicta la norma;
el sujeto normativo o destinatario/s;
la ocasin: la localizacin en el tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido
de la norma;
la promulgacin: la formulacin de la norma, es decir, su expresin en algn
lenguaje ya sea escrito, oral o de distinto tipo como las seales de trnsito;
la sancin: la amenaza de un perjuicio (fsico o material) para el caso en que sea
incumplido el contenido de la norma.

Analicemos estos componentes a la luz de un caso concreto. El Cdigo Penal Argentino


seala en su artculo 79 que se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos,
al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena. Podemos
decir entonces que se trata de una norma que prescribe una prohibicin (es decir algo
que no est permitido hacer o en otros trminos que es obligatorio no hacer). El

21
Atienza, ob. cit. Pg. 64.

8
contenido refiere a un caso de delito contra las personas como lo es el delito de
homicidio caracterizado por la accin de matar a otra persona. La autoridad de la
norma es el Poder Legislativo Nacional, pues ste el rgano constitucionalmente
competente para sancionar leyes en materia penal (art. 75 inc. 12). Los destinatarios son
en principio todas las personas de la sociedad que deben abstenerse de realizar este tipo
de acciones. Esto tambin incluye especialmente a los jueces, quienes sern los
responsables de aplicar la norma en el supuesto de que se verifique algn hecho en que
se pueda subsumir la norma. La ocasin espacial seala que el mbito de aplicacin del
cdigo se limita, en principio, al territorio argentino y los lugares sometidos a su
jurisdiccin; y en cuanto al espacial, rige segn la regla general, a los ocho das
siguientes al de su publicacin en el Boletn Oficial, salvo que la norma indicase algo
distinto. La promulgacin refiere al hecho de que la norma ha sido plasmada
expresamente por escrito en una ley codificada (cumplindose todos los trmites
constitucionales previstos en tal sentido). Finalmente se encuentra la sancin, que en
este caso establece una pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.

Kelsen sealaba que las normas tienen un carcter hipottico, es decir que la aplicacin
de una sancin (el mal infligido coactivamente por un rgano del Estado que acta
aplicando una norma jurdica) estara siempre condicionada a que ocurra un hecho
determinado que recibe el nombre de transgresin. La transgresin refiere a cualquier
hecho o acto de conducta a cuyo acontecer se encuentra condicionada la aplicacin de
una sancin. Es decir, la transgresin es la hiptesis que condiciona la reaccin
especfica (coactiva) del derecho 22. Partiendo de ese carcter hipottico, Kelsen seala
la siguiente estructura de la norma: si A es, (entonces) B debe ser. Es decir, A
resulta en ella el antecedente al cual est condicionada la aplicacin de la sancin B.

En este sentido, seala con acierto Aftalin23 que en la forma kelseniana resulta posible
ver dos cosas importantes. La primera es el uso de un verbo particular que es el deber
ser. Con ello Kelsen quiere indicar que la lgica que requiere el derecho no es causal24
sino normativa. La consecuencia jurdica de ir preso est slo imputada normativamente
(y no causalmente) a la condicin (que en el ejemplo dado estara por la realizacin del
delito de homicidio). El segundo aporte importante es que pone de relieve la
condicionalidad de las normas, el sientonces.. de la proposicin, condicionalidad
que supedita la aplicacin de la sancin B a que ocurra primero el hecho antecedente
A.

SI A ES, (entonces) B DEBE SER

consecuencia condicionada
hecho antecedente sancin
o condicionante
transgresin
imputacin
22
Aftalin, ob. cit. Pg.406
23
Aftalin, ob. cit. Pg.99
24
Por el contrario, las leyes naturales respetan la lgica de la causa-efecto. Por ejemplo si yo arrojo desde
mi escritorio mi bolgrafo, la consecuencia de su cada al piso va a ser por efecto irreversible de la
gravedad que ocurre por arrojar dicho elemento. El juicio hipottico que constituye la ley natural se
expresa en la frmula si A es, B tiene que ser siendo A la causa y b el efecto necesario o
probablemente determinado por la primera (Aftalin, 2004: 403).

9
Nino 25 expresa que en la teora de Kelsen para que una norma exista, sta adems de
tener que ser positiva (o sea que ciertos individuos o conjuntos de individuos empricos
deben haber formulado, en determinadas condiciones una oracin cuyo sentido sea la
norma jurdica en cuestin) debe ser vlida. La norma a su vez, es vlida cuando tiene
fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que dispone . En Kelsen, la validez constituye
la existencia especfica de las normas jurdicas

Muchos de los elementos que estn presentes en la norma jurdica, no son exclusivos de
ella sino que tambin existen en otro tipo de normas no jurdicas como las normas
morales y de religin, usos sociales, entre otras. Nos remitimos a lo ya indicado en el
captulo 1 en este sentido para poder distinguir al derecho de otros sistemas u rdenes
normativos.

2.2.2. El sistema jurdico. La teora de Kelsen

Hemos presentado ya en el apartado anterior la nocin y estructura de la norma jurdica.


Corresponde pasar entonces al anlisis del conjunto de las normas que constituyen el
ordenamiento o sistema jurdico.

Nino 26 ha sealado en su obra algunas de las caractersticas que resumen la nocin de


sistema jurdico (o derecho en un sentido objetivo). As, expresa que se trata de un
sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos rganos que
el mismo sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos rganos pueden
disponer la ejecucin de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al
monopolio de la fuerza estatal. De este modo, puede observarse del concepto al menos
dos elementos claros:
su coactividad: sus normas estn dirigidas a regular principalmente el ejercicio
del monopolio de la fuerza o coaccin estatal
su grado de institucionalizacin: el empleo de la fuerza est regulado como el
monopolio de determinados rganos estatales (como por ejemplo los jueces y
otros rganos administrativos, la polica) encargados de aplicarla.

Cuando uno se refiere a un sistema alude en general a un conjunto de cosas que se


encuentran relacionadas o enlazadas entre si. En un ordenamiento jurdico las normas
tambin se interrelacionan entre s armando cierta estructura. Algunas comparten un
mismo plano jerrquico mientras que otras estn en relacin de subordinacin respecto
de otras normas superiores. En suma, las normas integran un sistema en el cual unas
normas se fundan o se derivan de otras 27 y esta circunstancia hace que todas ellas estn
vinculadas a travs de una relacin lgica especial que desarrollaremos a continuacin
para as poder estudiar, finalmente, cmo resulta posible determinar la pertenencia de la
norma a dicho sistema.

Para saber que es lo que a una norma la hace ser una norma vlida (en el sentido de que
exista) dentro del sistema debemos referirnos a una relacin de fundamentacin de una
25
Nino ob. cit. Pg.94y ss.
26
Nino, ob. cit. Pg.112.
27
Aftalin. Ob. cit. Pg.453

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norma por otra. En la obra de Nino 28 este criterio de pertenencia se enuncia as: una
norma pertenece a un sistema jurdico cuando el acto de dictarla est autorizado por otra
norma que pertenezca al sistema jurdico en cuestin. (O empleando otra terminologa:
una norma es vlida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma vlida de un
sistema jurdico).

Tomemos cualquier ejemplo y veremos que casi todas las normas nos van a remitir
siempre a otra norma jurdica de esta manera. As, la sentencia particular del juez que
condena a una persona por haber cometido el delito de homicidio remitir
indefectiblemente a la norma general prevista en el cdigo penal. La sentencia, como
norma individual, se funda en el cdigo penal. Este cuerpo normativo hace referencia a
la sentencia determinando cundo ha de ser vlida como norma individual. Si la
sentencia fue dictada de acuerdo con lo establecido en las normas generales en l
previstas, diremos que est fundada en ellas, por lo cual es vlida.

Podramos no obstante seguir preguntando acerca del porqu el cdigo penal es vlido.
La respuesta seguira siendo invariablemente la misma: es vlido porque se funda en
una norma superior. As, el cdigo penal es una norma vlida porque fue dictado de
conformidad con lo previsto en la Constitucin Nacional, la que determina el rgano
competente para sancionar las leyes (esto es el Poder Legislativo Nacional), su
procedimiento de sancin y adems porque no contradice ningn principio de carcter
material previsto en otras normas de dicha constitucin.

Podemos reforzar lo hasta aqu dicho recurriendo nuevamente a la obra de Nino en


donde se profundizan algunas de las ideas reseadas. Este autor expresa entonces que
para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a travs de lo que
Raz denomina cadena de validez y von Wright cadena de subordinacin, a una
norma o conjunto de normas que consideramos ya parte del sistema () Que una norma
autorice la creacin de otra o, lo que es lo mismo, que la ltima derive de la primera,
quiere decir fundamentalmente que la conducta de dictar la norma inferior est
permitida por la superior. El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas,
a quienes denomina rganos competentes. Tal permiso puede estar condicionado a
que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que sta tenga determinado
contenido 29.

En este sentido, Kelsen entiende que una norma es vlida cuando concuerda con lo
previsto por otra norma vlida en cuanto al:
rgano que debe dictarla, es decir que la norma haya sido creada por el rgano
competente para hacerlo (hace referencia al quien)
procedimiento, mediante el cual debe ser dictada (hace referencia al cmo);
contenido que debe tener dicha norma (hace referencia al que).

En resumen, si como vemos, la pertenencia de una norma a un sistema, o sea su


validez est en funcin de la pertenencia al sistema de otra de la cual derive la primera
() si una cierta norma es vlida, tambin lo sern las normas que se dicten de acuerdo
con ella30

28
Nino, ob. cit. Pg.114
29
Nino, ob. cit. Pg.115
30
Nino, ob. cit. Pg.117

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Sin embargo, en este preguntar por la validez de las normas no podemos remontarnos
infinitamente. Kelsen es consciente de esta limitacin, y seala que finalmente
llegaremos a la constitucin originaria creada por el primer constituyente (o primer
legislador), de la cual deriva su validez todo el resto de la pirmide del ordenamiento
jurdico. Pero ella a su vez, no deriva su validez de ninguna otra norma positiva superior
alguna, sino de la creacin de lo que l llama la norma fundamental. Es decir, Kelsen
sostiene que no hay ninguna norma de derecho positivo que establezca que debamos
obedecer a aqul primer legislador, pero la afirmacin de que una norma jurdica debe
ser obedecida implica, necesariamente, el presupuesto de que debemos obedecer al
legislador originario, porque en l el autor corona la fundamentacin de todas las
normas. Este presupuesto constituye la norma fundamental, que no es una norma
jurdica positiva puesta, sino supuesta, un supuesto fundamental del que partira
todo conocimiento jurdico. Por ltimo, Kelsen seala que el primer legislador ser
identificado a travs del principio de efectividad que establece que ha de reconocerse
como primer legislador a aquel de quien emana un ordenamiento jurdico eficaz en su
conjunto 31.

31
Aftalin, ob. cit. Pg.292.

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