Zamora Gonzlez Carlos Enrique

Teora del Derecho

Antonio Octavio Piccato Rodrguez

EL CONCEPTO DE DERECHO
H.L.A. HART
El autor Hart dentro del captulo VI de la lectura nos menciona y hace distincin
entre La regla de reconocimiento y la norma fundamental de Kelsen. Donde
encontramos su tesis, la cual nos dice:

El fundamento ultimo de un sistema jurdico no consiste en un hbito

general de obediencia a un soberano jurdicamente ilimitado, sino en una
regla ltima de reconocimiento que establece criterios dotados de
autoridad para la identificacin de las reglas vlidas de un sistema.

Nos da referencia a la similitud que su tesis comparte con Kelsen, con la norma
bsica, y con Salmond, con los principios jurdicos ltimos; pero, en el desarrollo
del captulo utiliza una terminologa diferente a la de Kelsen, ya que difiere con
este autor en los siguientes puntos:
I. La cuestin de existencia de una regla de reconocimiento y su contenido
(que son los criterios de validez de un sistema jurdico), es considera una
cuestin emprica. Los criterios de validez jurdica de un sistema de
derecho, es una cuestin de hecho.
II. No puede plantearse ninguna cuestin referente a la validez o invalidez de
la regla de reconocimiento generalmente aceptada, como cuestin distinta
de la de su existencia fctica.
III. La norma bsica de Kelsen tiene el mismo contenido; en todos los sistemas
jurdicos la regla que dice que debe obedecerse la constitucin o a quienes
establecieron la primera constitucin. Una constitucin que especifica las
fuentes de derecho es una realidad viviente en el sentido que los tribunales
y los funcionarios del sistema efectivamente identifican el derecho con
arreglo a los criterios que ella suministra, entonces la constitucin es
aceptada y efectivamente existe.
IV. Kelsen considera imposible aceptar la validez de una regla de derecho
particular, pero si acepta como moralmente obligatoria una regla moral que
prohbe la conducta prescripta por la regla jurdica.
Estos cuatro puntos sealados Hart nos da la tesis central de su postura al decir
que la validez de un sistema jurdico emana de la concepcin emprica que se
tiene de ella; difiere de Kelsen diciendo que no se puede hablar de una norma
fundamental que es calificada como una hiptesis jurdica, ya que, realmente se
debe apreciar como dentro de un sistema jurdico, el derecho aparece tanto por
los rganos y autoridades facultados para hacer de manera positiva el derecho.
 Zamora Gonzlez Carlos Enrique
Teora del Derecho
Antonio Octavio Piccato Rodrguez

Lo mencionado anterior se puede resumir en: la prctica efectiva.

TESIS DEL ALUMNO
ZAMORA GONZALEZ CARLOS E.
Hart nos habla de una regla de reconocimiento que da validez a un sistema
jurdico y este no pude ser visto como vlido o invlido, como lo toma Kelsen con
la norma fundamental, se tiene que observar la manera en como el derecho se
manifiesta en los rganos facultados que lo aplican.
Esta tesis nos lleva a la corriente realista, donde el derecho es todo aquello que se
vive, como los jueces aplican dicho derecho.
Si nos quedamos con la idea de que el derecho es aquello que se puede mostrar
tcitamente, nos olvidaremos que este derecho positivo vigente tiene origen de un
acto de voluntad unificado de la sociedad.
La tesis que propongo es que todo sistema jurdico tiene como caracterstica
fundamental la soberana de un pueblo, que se unifica para forma un cuerpo
jurdico que faculta y dice cmo y quin hace el derecho.
Si partimos de que la regla de reconocimiento nos dice que el derecho tiene que
verse en hechos, quedara al albedrio de un jefe de estado aplicar las
disposiciones establecidas en la constitucin o por decreto invalidar dicho sistema
para el nacimiento de un rgimen tal vez monrquico.
Se puede plantear la hiptesis antes dicha, porque la regla de reconocimiento solo
nos dice que no puede existir una norma fundamental hipottica que, de validez a
una constitucin, son los hechos que dan validez, y estos se ven reflejados en
cmo se aplica el derecho, si el jefe de estado decide aplicar el derecho con forme
a un poder ilimitado, puede cambiar por completo una forma de estado o de
gobierno, y se seguir respetando la regla de reconocimiento.
En este sentido concluimos que la validez de un sistema jurdico no emana de una
norma fundamental hipottica ni una regla de reconocimiento.
La validez se da en el acto en que la soberana de un pueblo se unifica para crear
un sistema legal de manera escrita llamada constitucin y que es vlida para todos
por ser la misma constitucin la voluntad del pueblo.
 Zamora Gonzlez Carlos Enrique
Teora del Derecho
Antonio Octavio Piccato Rodrguez
 Zamora Gonzlez Carlos Enrique
Teora del Derecho
Antonio Octavio Piccato Rodrguez

CRITICA A LA TESIS DE HART

La tesis que nos da Hart nos habla de una validez del derecho en un sistema
jurdico que es real, es decir, que esta regla de reconocimiento tiene que ser vista
de manera tcita en el sistema jurdico.
Tomando en cuenta la regla de reconocimiento y la funcin en como se ve
reflejada en un sistema jurdico, podemos deducir que se trata de un derecho
positivo vigente.
Pero aqu encontramos un gran problema respecto a este derecho positivo
vigente; dentro de todo un sistema jurdico, existen una cantidad de normas que
son positivas y vigentes pero que, en su caso, nunca han sido puestas en prctica.
Respaldando el prrafo anterior, tenemos el delito de adulterio, que consista en el
engao por parte de un cnyuge en casa donde se estableci el matrimonio y que
fuera escandaloso, y que fuese descubierto en flagrancia.
As podemos estructurar la pregunta Ser necesario que todo un sistema jurdico
tenga que respaldar su validez en un acto de hecho? De ser as nos
encontraremos con muchas lagunas, ya que, el acto soberano de una sociedad
seria en trminos generales, crear una constitucin a partir de hechos, claro
conforme a la razn pero, se seguira con algunas leyes que fueron positivas y
vigentes que, gracias a la existencia de una norma fundamental, se han ido
eliminando, como lo fue as en la religin del propio pas, la manera en como la
iglesia se separa del estado, el derecho a la libre expresin, libertad de prensa,
educacin, etc.