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Texto del Proveido

///MA, 14 de marzo de 2017.-


Habindose reunido en Acuerdo los seores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Ro Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Liliana L. PICCININI, Ricardo A. APCARIN, Enrique J.
MANSILLA y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia del seor Secretario doctor Ezequiel
LOZADA para el tratamiento de los autos caratulados: IUD, JAVIER ALEJANDRO Y OTROS
S/ACCION DE INCONSTITUCIONA- LIDAD (LEY PROVINCIAL N 5084)" (Expte. N 28362/16-STJ),
deliberaron sobre la temtica del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a
continuacin los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
VOTACIN
El seor Juez doctor SERGIO M. BAROTTO dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
A fs. 7/15 se presentan el Dr. Javier Iud en su carcter de Legislador por el Circuito Zona Atlntica,
el Sr. Claudio Esteban Palomequez en calidad de Intendente del Municipio de San Antonio Oeste y
el Sr. Luis Alberto Ojeda invocando su condicin de Presidente del Consejo Deliberante de dicho
Municipio, solicitando un pronunciamiento judicial de inconstitucionalidad de la Ley N 5084, por
considerarla violatoria de los arts. 5 y 123 de la Constitucin Nacional y de los arts. 1, 225, 227,
228 y concordantes de la Constitucin Provincial
Expresan que la norma cuestionada afecta la Carta Orgnica Municipal violentando la autonoma
municipal. En particular, resaltan que en la sesin parlamentaria en que se aprob aquella ley no
se reuni la mayora de dos tercios que impone la Constitucin Provincial en el artculo 139
inciso16.
Afirman que a partir de la sancin de la ley se ha fraccionado el elemento territorial del municipio
y que la Legislatura Provincial no cuenta con facultades suficientes para ordenar a la Junta
Electoral Municipal que realice una convocatoria de un referndum -en un plazo de 90 das de
sancionada la norma-.
Sealan que el municipio de San Antonio Oeste es autnomo en materia poltica, administrativa,
econmica e institucional, en tanto ejerciendo el poder constituyente municipal ha dictado su
Carta Orgnica Municipal, resultando de ello que el Estado Provincial, mediante la sancin de la
ley que impugna, no puede proceder a la desmembracin del mismo.
A tal fin tienen presente que el artculo 225 de la Constitucin de Ro Negro reconoce la existencia
del Municipio como una comunidad natural, clula originaria y fundamental de la organizacin
poltica e institucional y asegura el rgimen municipal basado en su autonoma poltica,
administrativa y econmica. Agregan que aquellos que dictan su propia Carta Orgnica municipal
gozan, adems, de autonoma institucional.
En especial, enfatizan que la Provincia no puede vulnerar la autonoma municipal y en caso de
superposicin o normativa contradictoria inferior a la Constitucin, prevalece la legislacin del
Municipio en materia especficamente comunal.
En lo sustancial, sostienen que la ley bajo examen, N 5084, en sus arts. 1,2 y 3, concreta la
divisin poltica del Municipio de San Antonio Oeste, pero para que ello sea una realidad jurdica
se necesitaba de los dos tercios afirmativos de los legisladores presentes en la sesin
parlamentaria correspondiente.
Sealan que la norma impugnada es publicada en el Boletn Oficial de la Provincia el da 21 de
diciembre de 2015 y del mismo surge que es aprobada en general y en particular por mayora:
veintinueve (29) votos afirmativos y quince (15) negativos, con dos ausencias.
Advierten que los diputados presentes en la sesin fueron cuarenta y cuatro (44) y una simple
operacin matemtica permite deducir que los votos afirmativos no alcanzaron los dos tercios
que impone la Constitucin -30 diputados- para considerar ajustada a derecho la particin
poltica, incurriendo en un error ostensible, y por ende afirman que la norma sancionada con
dicho defecto carece de validez y as corresponde declararlo.
Expresan que la claridad del texto constitucional trasgredido es terminante y debe aplicarse
directamente, dejando de lado cualquier otra consideracin. En definitiva, sostienen que al
sancionarse la ley se viol la Carta Magna Provincial, irregularidad fundamental que impide tener
a dicha ley como un instrumento normativo vlido.
Agregan que la norma puesta en crisis, al disponer el referendum en su artculo 1 y ordenar a la
Junta Electoral Municipal que convoque al acto comicial afect los artculos 228 y 229 de la
Constitucin de Ro Negro, cuando los Municipios con Carta Orgnica -entre otras facultades y
atribuciones- cuentan con el derecho de consulta, iniciativa, referendum, plebiscito y revocatoria
de mandato, sumado a que la Junta Electoral Municipal, de conformidad a la normativa municipal
(artculo 192 COM), no cuenta con ninguna atribucin o facultad para acceder a la orden que se le
imparte.
Indican que la Ley N 2353 no es aplicable al Municipio de San Antonio Oeste en tanto cuenta con
su Carta Orgnica. Expresan que la Ley N 5084 dispuso que el referndum se concretar
conforme lo dispuesto en los artculos 10 y 13 de la Ley N 2353.
Al respecto advierten que el Poder Legislativo Provincial omiti considerar la modificacin
efectuada mediante Ley N 5032 disponiendo que para acceder al pedido de reconocimiento
debe existir una discontinuidad territorial que supere los diez kilmetros de la ciudad cabecera a
escindirse (cfme. artculo 4). Concluyen que la distancia entre las ltimas urbanizaciones de Las
Grutas y de San Antonio Oeste no supera tal medida.
A fs. 16/17 se hizo lugar a la medida cautelar innovativa peticionada, ordenndose la suspensin
de la aplicacin de la Ley N 5084, hasta tanto se resuelva en definitiva.
A fs. 24/41 vta. la Fiscala de Estado deduce falta de legitimacin de los actores y contesta
agravios. Manifiesta que de modo alguno los accionantes han acreditado que la ley les haya
privado de ejercer las atribuciones funcionales que les asisten como Legislador, Intendente o
Presidente del Concejo Deliberante, sumado a no observarse la produccin de un dao concreto.
Respecto a la norma impugnada, el Fiscal de Estado sostiene que la decisin legislativa de
escindir un nuevo municipio no es materia Municipal sino Provincial, conforme atribucin no
delegada y reservada a la Provincia (artculos 226 y 227 de la Constitucin Provincial). En tal
sentido, indica que la Constitucin por un lado delimita lo que constituye materia comunal (-
competencia-, artculos 228, 229 de la Constitucin Provincial) y, por otro, atribuye a la
Legislatura Provincial la facultad de determinar los lmites territoriales de cada municipio sobre la
base de ejidos colindantes (artculo 227 de la Constitucin Provincial).
Sostiene que mal puede haber una superposicin normativa entre la ley impugnada y la COM por
cuanto la normativa municipal, concretamente en los artculos 3, 4 y 5 de la Carta ultima, al
establecer el procedimiento para la creacin de nuevos municipios y fijar de manera intangible su
propio ejido, excede su competencia material deviniendo insanablemente nula, invlida y
contraria a la Constitucin Provincial.
Advierte que la fijacin de lmites, ejidos municipales, anexin o segregacin de municipios es
una materia privativa del rgano legislativo (artculo 227 de la Constitucin Provincial) y la misma
no puede ser tratada como comunal. De all que no exista un agravio a lo dispuesto en el artculo
225 de la Constitucin de Ro Negro.
Cita a continuacin lo resuelto por este Cuerpo en autos GEMIGNANI en cuanto a que los
poderes de las Provincias son originarios e indefinidos (artculo 121 de la Constitucin Nacional),
mientras que los delegados a la Nacin son definidos y expresos (artculo 75). Agrega que las
prerrogativas de los Municipios derivan de las correspondientes a las Provincias a las que
pertenecen (cf. artculos 5 y 123 Constitucin Nacional; STJRNS4 Se. 135/13 "PROVINCIA DE RIO
NEGRO); y que si bien la autonoma municipal importa el reconocimiento de un "status" jurdico
propio, ello no significa una equivalencia jerrquica, sino que sus posibilidades de actuacin
deben coordinarse y armonizarse con el reparto de competencias y atribuciones que efectan la
Constitucin Nacional y Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno (STJRNS4
Se. N 182/15 GEMIGNIANI).
Recuerda que en aquella direccin, en el fallo citado se declar la nulidad de la Ordenanza N
4918 y del Decreto N 1743/15 de dicho Municipio, en cuanto encaminados a la realizacin de un
referndum popular obligatorio y vinculante por el cual el Pueblo decidira sobre la voluntad de
municipalizar o no el Balneario Las Grutas.
Considera que la Ley N 5084 se ajusta al procedimiento constitucional, pues fue dictada por la
autoridad que detenta la potestad para hacerlo y no deja de ser un efecto jurdico normativo que
se desprende de la manda constitucional.
Entiende que errneamente el Municipio accionante confunde conceptos bsicos, pues una cosa
es que el Municipio ejerza plena competencia sobre su mbito territorial y, otra muy distinta, que
detente competencia material para delimitar su territorio, dado que el artculo 229 de la
Constitucin Provincial, que enumera las facultades y deberes del Municipio, nada dice en torno a
la supuesta atribucin que argumenta ostentar en tal sentido.
A su entender, surge evidente que la C.O.M. de San Antonio, al regular unilateralmente en sus
artculos 4 y 5 la determinacin del ejido, su ampliacin, el procedimiento de crear nuevos
municipios, avanza sobre potestades y competencias que la Constitucin ha concebido de
manera privativa a la Legislatura de Ro Negro, deviniendo inconstitucional, peticionando sea as
declarado en la sentencia definitiva.
Cita el precedente TARRUELLA (Se. N 93/06) en cuanto al alcance de la autonoma municipal.
Advierte que los artculos 225, 227, 229 de la Constitucin Provincial configuran el sistema
constitucional que regula el modelo municipal autnomo, realizando explcitamente un reparto de
competencias regulatorias entre los Municipios y el Estado Provincial, por lo que las normas de
rango inferior a la Carta Magna Provincial deben ser acordes y sujetarse a lo que all se determina
y dispone, tal el caso de la impugnada, siendo manifiesto el yerro de la demanda. Concluye
respecto a este punto enfatizando que la Ley 5084 es producto de un procedimiento democrtico,
consensual y participativo, receptivo de la voluntad popular y respetuoso de su autonoma.
Respecto a la alegada inconstitucionalidad por transgresin del inciso 16 del artculo 139 de la
Constitucin Provincial -procedimiento de creacin de la norma en tanto se requera la mayora de
dos tercios de votos afirmativos-, indica que la norma no se refiere a un supuesto de creacin de
un Municipio o su segregacin, sino a otros supuestos que se razonan a partir de la interpretacin
histrica del texto.
Seala que tal como lo explicara el dictamen de la Secretara Legislativa incorporado en la sesin
del da 04.12.15, oportunidad en que a travs del Proyecto de Ley N 99/2014 se interpret de
forma conjunta el artculo 29 inciso 14 del Reglamento -atribuciones y deberes del presidente-
con el artculo 137 del mismo Reglamento, y se arrib a la conclusin que el Presidente, en caso
de discrepancia o duda, podra interpretar qu tipo de mayora corresponde aplicar a cada
votacin.
Indica que resulta inaplicable la mayora de dos tercios prevista en el artculo 139 inciso 16 de la
Constitucin Provincial porque no se est modificando la divisin poltica de la Provincia, sino
solamente habilitando el proceso para luego, en su caso, ser confirmado por los electores.
Precisa que el argumento ensayado en base a la posible violacin de la autonoma municipal as
como la inaplicabilidad del rgimen de la Ley N 2.353 al Municipio de S.A.O. no puede prosperar,
bsicamente por la naturaleza de la cuestin y por ser una facultad legislativa. Por el contrario,
entiende que de estar prevista en la C.O.M. ello configurara una clara invasin a las atribuciones
del parlamento provincial.
Detalla que se requiere Ley y referndum para segregar un Municipio, independientemente del
orden en que se cumplan los requisitos dispuestos por el artculo 227, aunque por su propia
definicin un referndum es un mecanismo legal que permite a la poblacin ratificar o rechazar
ciertas resoluciones de un gobierno.
Destaca que en el caso regido por la Ley en crisis, lo que se propone es la creacin de un
Municipio a partir de una segregacin, lo que hace aplicable el artculo 10 de la ley y el especfico
que regula el procedimiento de segregacin (artculo 13), que requiere la aprobacin por
referndum popular. Dicho procedimiento es el que manda a realizar la Ley N 5084.
Expresa que el artculo 10 permite la creacin de Municipios nuevos a partir de la segregacin de
una Jurisdiccin ya existente, contemplando dos exigencias: 1) Que no se altere la continuidad de
los mismos y 2) que se trate de zonas notoriamente diferenciadas entre s siendo ese esquema
en un todo congruente con el artculo 227 Constitucin Provincial y la atribucin acordada al
Poder Legislativo Provincial para fijar los lmites territoriales.
Por otra parte, rechaza la supuesta omisin de la Ley N 5084 respecto del requisito de extensin
territorial para acceder al pedido de reconocimiento del Municipio de las Grutas -Ley N 5032-,
ms aun cuando la exigencia de los diez (10) kilmetros de distancia previstos en el art. 4 es un
requisito que debe reunir el pedido de reconocimiento de una Comuna (creacin). En
consecuencia, solicitan el rechazo de la accin intentada.
A fs. 76/86 obra Auto Interlocutorio N 24 de fecha 05.07.16 en donde se resolvi hacer lugar
parcialmente a las excepciones interpuestas por la Fiscala de Estado, declarando la falta de
legitimacin activa del Legislador Provincial Dr. Javier A. Iud y del Presidente del Concejo
Deliberante del aludido Municipio para demandar la inconstitucionalidad de la Ley N 5084, y
rechazar la excepcin de falta de legitimacin activa interpuesta por la Fiscala de Estado con
respecto al Intendente del Municipio de San Antonio Oeste, Sr. Luis A. Ojeda.
Abierta la causa a prueba a fs. 91, a fs. 97 luce agregada nota ART-GC N 107/2016 de la
Gerencia de Catastro de la Provincia de Ro Negro en la cual se informa que carece de
competencia para la determinacin de distancias entre localidades de la Provincia y que en
consecuencia no cuenta con normativa especfica ni procedimiento establecido para obtener y
proveer dicha informacin.
A fs. 117/119 el Perito Agrimensor Eduardo Cantrachof informa que, tomando los vrtices V6 y
V8, la distancia entre las lneas de urbanizacin del Balneario Las Grutas y San Antonio Oeste
resulta de 7.755.67 metros. Sin embargo indica que, para el caso tambin se puede considerar
aplicable como criterio de medicin el Vrtice V5-V7, cuya distancia sera de 8.974.77 metros,
aunque finalmente concluye que la primera de las mediciones, esto es, entre los vrtices V6 y V8,
es sin dudas, la aplicable, arrojando esta pericia la mencionada distancia de 7.755.67 metros.
A fs. 126/127 la Fiscala de Estado formula observaciones al dictamen pericial de fs. 117/119 e
insiste en que el supuesto de Municipalizacin que legisla la norma impugnada no exige distancia
alguna entre los poblados en cuestin, adems de que cualquier distancia
espacial/area/enfrentada -como la concluida por el experto- no puede jams representar una
distancia en trminos jurdicos que recepte la finalidad de la ley.
A fs. 129/130 luce nuevo informe del Perito Agrimensor en el que expresa que: 1) la normativa
base para efectuar el informe han sido las Ordenanzas N 3172 y 3451; la C.O.M.; el Cdigo de
Ordenamiento Territorial y la normativa reguladora de su profesin; 2) el criterio utilizado ha sido
el de las ltimas urbanizaciones entre las Grutas y S.A.O.; 3) el parque industrial forma parte de la
urbanizacin de S.A.O. conforme ordenanzas mencionadas en el punto 1) indicando que, a su
entender, debe ser tenido como parte urbana; 4) la pericia se limit a esbozar lo requerido
indicando que cualquier modificacin o cambio de medicin de la forma propuesta debe ser
objeto de otra pericia.
DICTAMEN DE LA PROCURACIN GENERAL
A fs. 133/139 la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, dictamina que se debe
rechazar la accin de inconstitucionalidad incoada.
Precisa que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, de una ordenanza o reglamento es
un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como ltima ratio del orden
jurdico y que la presuncin de validez de la norma, como acto emanado de uno de los poderes
del Estado (en este caso el Legislativo) requiere para su impugnacin de la acreditacin clara de
su incompatibilidad con las normas superiores, esto es, la Constitucin Provincial y la Constitucin
Nacional, donde el grado de certeza no se reduzca simplemente a una cuestin de materia
opinable.
Considera que en autos los argumentos esgrimidos por el peticionante no permiten acreditar
tales extremos, circunstancia sta que obsta al progreso de la accin impetrada, mxime dado
que los fundamentos expuestos por el Sr. Intendente no han sido desarrollados de forma tal que
permitan evidenciar ni probar de qu modo la normativa atacada desconoce o vulnera los
postulados constitucionales denunciados, como tampoco ha demostrado de forma clara y
concreta de qu manera los preceptos cuestionados habran violado la autonoma municipal
esgrimida.
Advierte que el planteo referido a la transgresin de la mayora parlamentaria que prev el
artculo 139 inciso 16 de la Constitucin Provincial resulta ajeno al actor en virtud del diseo
constitucional y el principio de divisin de poderes; puesto que del texto constitucional surge que
dicho artculo fija las atribuciones de la Legislatura, detallando sus funciones y facultades y en
ese marco, en ejercicio de la funcin pblica que le ha sido asignada, despliega la actividad,
organizacin y su actuacin funcional, entre las que se encuentra el procedimiento en la sancin
de las leyes.
Expresa que encabezando el actor -Sr. Ojeda- la Jefatura de otro Poder del Estado, en el caso
Municipal (cf. Seccin Sexta de la Constitucin Provincial, artculos 225 y ss.), no cabe al mismo
inmiscuirse en la esfera de decisin propia correspondiente al Poder Legislativo Provincial, motivo
que impide la viabilidad del planteo.
Recuerda que los poderes de las Provincias son originarios e indefinidos (artculo 121 de la
Constitucin Nacional) en tanto que los delegados a la Nacin son definidos y expresos (sartculo
75 CN), y que dentro de ese marco las prerrogativas de los municipios derivan de las
correspondientes a las Provincias a las que pertenecen (artculos 5 y 123 Constitucin Nacional).
Opina que yerra el actor al pretender introducir como materia especficamente comunal un tema
de fijacin de lmites, ejidos y, concretamente, de segregacin del municipio, pues de la simple
lectura de la norma constitucional surge categricamente que dicha temtica es materia privativa
de la Legislatura de la Provincia de Ro Negro.
Sostiene, citando al Superior Tribunal de Justicia, que si bien es cierto que la Provincia no puede
avanzar en la organizacin interna de cada Municipio avasallando la misma, dicha autonoma
municipal de ningn modo puede colisionar con otros principios consagrados en la propia Carta
Magna, inmiscuyndose en competencias propias de otros poderes, en el caso, del Poder
Legislativo provincial; ello, por cuanto no puede predicarse que la escisin de un Municipio
integra materia especficamente comunal (artculo 225 de la Constitucin Provincial) en mrito a
lo establecido en el artculo 227 de la misma norma, al determinar que La Legislatura determina
los limites territoriales de cada Municipio...(cf. STJRNS4 Se.4/16 GEMIGNANI).
Advierte que la potestad para legislar sobre fijacin de lmites territoriales, segregacin, y/o
anexin pertenece a la Legislatura de la Provincia y que de las actuaciones no surge la
contradiccin de la Ley N 5084 con la Constitucional Provincial, habiendo seguido la norma el
marco indicado en el Artculo 227 de la Constitucin Provincial por ser una atribucin propia del
rgano legislativo.
Considera que en el caso en estudio no puede prosperar el argumento que esgrime el Intendente
respecto a la inaplicabilidad de la Ley N N 2353 al Municipio de San Antonio Oeste, porque de
modo alguno la norma local puede desplazar, ni mucho menos contradecir, las disposiciones
constitucionales y dado que dicha norma resulta aplicable a los municipios sin C.O.M. y
supletoriamente, para aquellos que cuenten con ella sobre cuestiones no previstas en la misma.
Agrega al respecto que si bien el municipio de San Antonio Oeste cuenta con la mentada Carta
Orgnica, al no encontrarse el supuesto dentro de la rbita de actuacin municipal, por ser una
facultad constitucional legislativa, la pretendida discusin que intenta el Intendente carece de
basamento normativo alguno.
Concluye que resulta forzada la queja referida al incumplimiento del recaudo de la distancia
-fijada en el punto 4 del artculo 4 introducido por la Ley N 5032 a la Ley N N 2353- en tanto
dicho requisito se requiere para el pedido de reconocimiento por parte de una comuna y, el caso
bajo anlisis se refiere a la creacin del municipio a partir de la segregacin (artculo 10 de la Ley
N n 2353).
ANLISIS Y SOLUCIN DEL CASO
A modo de marco decisorio general, he traer a colacin una serie de conceptualizaciones que
formulase en oportunidad de emitir mi voto en las actuaciones MUNICIPALIDAD DE GENERAL
ROCA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Leyes Provinciales N 4317 y N 4318), (Expte. N
23.21108) (Se. 37/16 del 03.05.2016), puesto que considero que las mismas resultan de
aplicacin al caso en tratamiento.
Seal entonces en dicho pronunciamiento que:
1.- El Poder Judicial -como garante ltimo de la supremaca constitucional- puede ingresar en el
control del proceso formativo de las leyes si se demuestra la ausencia de los requisitos mnimos
esenciales que exige la creacin de normas, pues ninguna carga puede ser exigible sin la
preexistencia de una disposicin legal, vlidamente creada por el nico poder del Estado
investido de tales atribuciones.
En tal caso, el Tribunal se encuentra habilitado para invalidar toda norma que haya sido gestada
con un defecto de origen que la descalifica como tal (cf. CSJN in re: Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F.
c/ Estado Nacional -Direccin General Impositiva s/ repeticin DGI-. del 15/12/98, T: 321, P:
3487). Precisamente en Nobleza Piccardo S.A.I.C. se consider que corresponda intervenir a la
Corte en lo atinente al proceso de formacin y sancin de las leyes, cuando ha mediado una
manifiesta inobservancia de los requisitos mnimos e indispensables para la creacin de la ley.
2.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos "Famyl S.A. c/ Estado Nacional s/ accin de
amparo (T. 323, P. 2256 del 29/08/2000), si bien aludi a las atribuciones propias de los dos
poderes constitucionalmente encargados en la creacin de la ley, volvi a argumentar respecto a
la facultad de ejercer dicho control en casos en los que se haya constatado la falta de
concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley (Cf.
Manili, Pablo L, Las Nulidades en el Derecho Constitucional - Un debate pendiente-, Publicado
en: LA LEY 2005-C, 1000, Buenos Aires, 29/04/05 y cf. Giorgina Dutto, Posibilidad de control
judicial de constitucionalidad del procedimiento de formacin y sancin de leyes, elDial.com -
DCA79 Publicado el 18/12/2006).
Represe que all se sostuvo que si bien lo relativo al proceso de formacin y sancin de las
leyes, al constituir una atribucin propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de
ello -artculos 77 a 84 de la Constitucin Nacional-, resulta, por regla general, ajeno a las
facultades jurisdiccionales de los tribunales, ello reconoce excepcin en los supuestos en que se
ha demostrado fehacientemente la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e
indispensables que condicionan la creacin de la ley (Voto de la mayora Dres. Molin O Connor,
Fayt, Belluscio, Boggiano, Bossert, al que no adhirieron los Dres. Julio S. Nazareno y Adolfo
Roberto Vzquez).
3.- En el caso Binotti, Julio Csar c/ E.N. Honorable Senado de la Nacin (mensaje 1412/02) s/
amparo ley 16.986, el ms Alto Tribunal Judicial de la Nacin admiti la justiciabilidad plena de
una sesin de la Cmara de Senadores del Congreso de la Nacin, declarando su nulidad por
haber violentado el reglamento interno (Fallos 330: 2222, del 15 de mayo de 2007).
4.- En Aparicio Ana Beatriz y Otros c/ en CSJN Consejo Magistratura Art. 110 s/ Empleo Pblico,
la misma Corte declar la nulidad de la designacin de conjueces efectuada por el PEN mediante
el decreto 856/2014, en tanto el acuerdo no cont con el voto de los dos tercios de los miembros
presentes del Senado de la Nacin, tal como exige el artculo 99 inciso 4 de la Constitucin
Nacional (Fallos 338:284 del 21/04/2015).
5.- La C.S.J.N., en autos Uriarte, Rodolfo Marcelo y Otro c/Consejo de la Magistratura de la Nacin
s/accin meramente declarativa de inconstitucionalidad determin la invalidez de todas las
listas de conjueces aprobadas sin la debida intervencin del Consejo de la Magistratura, conforme
las mayoras que surgen del considerando 24 (Fallo 338:1216, del 14/11/15). Precis que la
disposicin examinada soslay el importante rol que cumplen las mayoras calificadas y que
resultan aplicables las consideraciones formuladas en este aspecto en el precedente "Aparicio".
En orden a lo expuesto, corresponde entonces afirmar que el Poder Judicial cuenta con
competencia suficiente para evaluar la constitucionalidad del proceso de formacin de leyes
puestas en crisis, especialmente cuando, como en el caso, se sostiene que no se reuni la
mayora parlamentaria necesaria para la aprobacin de la norma.
Destaco que el orden de ideas precitado fue admitido por la mayora decisoria en el precedente
MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Leyes Pciales. N
4317 y 4318) (Se. N 37/16), como un supuesto en los que la judicatura puede revisar la validez
de una ley. En efecto, el voto ponente de la Dra. Zaratiegui, al que adhieren los Dres. Mansilla y
Apcarin, sostuvo que los supuestos en los que el Poder Judicial puede revisar la validez de una
ley, son aquellos -por ejemplo- en los que no se rene el qurum o mayora necesaria para
aprobarla, vulnerando as el principio democrtico o clusulas constitucionales (cfme. prrafo
sexto de dicho primer voto).
En sntesis: los jueces estn habilitados jurisdiccionalmente para revisar si en la gestacin de una
ley se han respetado las mayoras parlamentarias previstas en la Constitucin Provincial.
Ahora bien, la accin intentada en la presente causa plantea que la Ley N 5084 carece de
validez toda vez que por tratarse de la concrecin de la divisin poltica del Municipio de San
Antonio Oeste, en su formacin y sancin necesariamente se tuvo que haber respetado el
requisito del voto afirmativo de los dos tercios de los legisladores presentes en la sesin
parlamentaria correspondiente, habindose sostenido tambin en el reclamo que surgira del
articulado de aquella disposicin ...una abierta violacin al principio de la autonoma municipal
de que goza la comuna de San Antonio Oeste... (cfms. fs. 07 Punto II).
As las cosas, tengo para mi que sobre la plataforma fctica del caso -esto es, el proceso de
municipalizacin del Balneario Las Grutas- el obrar de la Legislatura Provincial se encuentra
signado por las normas de los Artculos 227 y 139 Inciso 16 de la Constitucin Provincial.
Por aquella primera manda, La Legislatura determina los lmites territoriales de cada Municipio,
tendiendo a establecer el sistema de ejidos colindantes sobre la base de la proximidad geogrfica
y posibilidad efectiva de brindar servicios municipales. Toda modificacin ulterior de los lmites se
hace por ley con la conformidad otorgada por referndum popular; en caso de anexiones, por los
electores de los municipios interesados y en caso de segregacin, por los electores de la zona
que se segregase.. No puede abrigarse duda, entonces, en cuanto a que es la Legislatura de la
Provincia de Ro Negro el rgano constitucional que posee la competencia funcional para
determinar la creacin de una nueva Municipalidad, ya sea a travs de su pura instauracin o a
travs de los mecanismos alternativos de la anexin o de la segregacin.
Respecto de los trminos y alcances del Artculo 227 de la Constitucin Provincial, al momento de
fallar como Juez de Amparo en autos GEMIGNIANI, MARIA LILIANA S/ AMPARO Expte. N
28110/15-STJ- (Se. N 182/15) afirm el Dr. Ricardo A. Apcarin -en sntesis- que La fijacin de
lmites territoriales fue concedida por el constituyente a la Legislatura Provincial, quien detenta
jurisdiccin y competencia para fijar los espacios fsicos que corresponden a cada Municipio (art.
227 1ra. Parte), y toda modificacin ulterior de los lmites se hace por ley con la conformidad
otorgada por referndum popular (2da. Parte).. Al texto ntegro de la Se. N 182/15 me remito
-en mrito a la brevedad-, dejando constancia que dicha decisin fue a la postre confirmada
ntegramente por este Superior Tribunal de Justicia mediante el dictado de la Se. N 4/16-STJ,
oportunidad en la cual se reiter que ...no puede predicarse que la escisin de un Municipio
integra materia especficamente comunal (art. 225 de la Constitucin Provincial) en mrito a lo
establecido en el art. 227 de la misma norma....
Ntese, en consonancia con lo precedentemente expuesto, que el Artculo 1 de la Ley N 5084
Crea el Municipio de Las Grutas en los trminos del Artculo 226 de la Constitucin Provincial. y
que dicha creacin lo ser mediante ...segregacin del Municipio de San Antonio Oeste..., tal
como reza en el mismo Artculo.
La restante norma que es preciso analizar -artculo 139 Inciso 16 de la Carta Magna local- seala
que la Legislatura Provincial Establece la divisin administrativa y poltica: solo podr
modificarse sta ltima con el voto de los dos tercios de los miembros presentes..
Respecto de la misma, la parte actora reinvindica su aplicacin (cfme. fs. 13 y fs. 55). Por su
parte, la Fiscala de Estado de la Provincia de Ro Negro, haciendo suyos el Dictamen de la
Secretara Legislativa producido en el marco de la sesin parlamentaria del da 04.12.2015 y las
expresiones de la Legisladora Sra. Roxana Celia Hernndez en aquella misma oportunidad, seala
que la aprobacin de la Ley N 5084 debi someterse solamente a las mayoras parlamentarias
simples y no a las agravadas que surgen del artculo 139 Inciso 16 de la CP, entendiendo que
este ltimo dispositivo refiere a supuestos relacionados a ...circunscripciones electorales del
territorio. (cfme. fs. 34 vta. prrafo primero) o, igualmente, a ...a la divisin poltica en circuitos
electorales. (cfme. fs. 34 vta. prrafo tercero). Es necesario, pues, decidir al respecto, tarea que
se acomete a continuacin.
La divisin poltica de un territorio conlleva, precisamente, la asignacin de un determinado
espacio dentro del cual el Estado ejercer las potestades que surgen de la Constitucin y de las
leyes que lo rijan. As, la Nacin divide polticamente al pas en Provincias (cfme. artculo 75 Inciso
15 de la Constitucin Nacional) y la Provincia se divide polticamente a si misma en Regiones
(cfme. Artculo 106 CP), en Departamentos, en Municipios (cfme. Artculos 226 y 227 CP) y en
Comunas (cfme. Artculo 241 CP).
En lo puntual, el Artculo 3 de la Ley N 5084 determin los lmites (linderos) dentro de los cuales
se conformar el ejido del Municipio de Las Grutas creado por su Artculo 1. La instauracin de
una municipalidad propone una necesaria divisin poltica (dividir: partir o separar algo en partes.
www.dle.rae.es), con los alcances antes sealados, por lo cual la decisin legislativa
correspondiente deber -necesaria e ineludiblemente- ser dispuesta con la obtencin de la
mayoras parlamentarias establecidas en la norma que regule el supuesto; en el caso, el artculo
139 Inciso 16 de la Constitucin Provincial.
En apoyo a lo antes dicho, ntese que, segn el artculo 9 de la Constitucin Provincial, en caso
de decidir la Provincia la modificacin de sus propios lmites, tal eventual medida deber ser
aceptada por una mayora agravada (cuatro quintos), a computar del total de los miembros de la
Legislatura. Al igual, la cesin de tierras de la Provincia para objeto de actividad pblica nacional,
provincial, municipal o comunal se aprueba con una mayora de dos tercios de los votos
presentes (Artculo 139 Inciso 12 CP). Correlato de lo anterior es que la lnea conceptual seguida
por el constituyente ha sido la de comprometer las decisiones atinentes al manejo territorial
provincial con mayoras parlamentarias agravadas, transitando la norma del artculo 139 Inciso
16 por la misma senda.
No se comparte la argumentacin efectuada por la Fiscala de Estado y que, en sntesis, sostiene
que la mayora parlamentaria en anlisis solo opera en caso de adoptarse decisiones legislativas
relativas a la conformacin de circuitos o circunscripciones electorales.
Por un lado, y si se desplegase el mtodo de interpretacin histrica que propone la
representacin de la demandada, debera estarse al debate acontecido en el marco de la
Convencin Constituyente Provincial del ao 1988 que dictase la actual Carta Magna local. De
realizarse dicho cotejo, se observar que ninguna aclaracin en particular efectan los entonces
Convencionales al momento de discutir la cuestin, limitndose a reproducir la norma del Artculo
87 Inciso 7 de la entonces Constitucin Provincial, aunque con una relevante -para el caso-
modificacin, cual es la eliminacin del ltimo prrafo de aquella antigua disposicin, que rezaba:
Se tendr en cuenta en ambas divisiones la extensin y la poblacin.
Segn la Fiscala de Estado todo el artculo 139 Inciso 16 debera ser interpretado, en cuanto a
considerar que ...la mayora agravada tena por objeto evitar el vicio llamado gerry (sic)
mandering, referido a la manipulacin de las circunscripciones electorales de un territorio
unindolas, dividindolas o asocindolas, con el objeto de producir un efecto determinado sobre
los resultados electorales (cfme. fs. 34 vta. prrafo segundo).
Dicha opinin fue expuesta en el ao 1982 por el Dr. Hugo Ral Epifanio, en su obra La
Constitucin de Ro Negro Anotada (edicin del autor), ms aclarndose que la misma se refera
al eliminado prrafo antes transcripto, pero no acerca de la mayora de agravada referenciada en
la norma del entonces Inciso 7 del artculo 86 CP. En efecto, seal el Dr. Epifanio al respecto: Se
agrega, por otra parte, en este mismo inciso, que a los efectos tanto de la divisin poltica como
de la administrativa se tendr en cuenta la extensin y la poblacin. Este ltimo agregado fue
hecho para evitar Berry Mander; consistente en la fijacin arbitraria de distintas divisiones que
llegan a formar figuras geomtricas inverosmiles a fin de aprovechar al mximo los votos
favorables e inutilizar cuanto sea posible los votos adversos segn el sistema electoral que se
utilice. (ob. cit. pg. 41, con destacado del firmante).
Reiterando que el ltimo prrafo del artculo 86, inciso 7 de la Constitucin Provincial del ao
1957 no fue receptado por la Constitucin local nacida en el ao 1988 y actualmente vigente;
teniendo en cuenta que dicho prrafo mereca un anlisis diferenciado -en cuanto a su alcances-
que el prrafo primero del mismo inciso, segn se ha explicitado, y que adems, en aquella
antigua disposicin se aclaraba que las divisiones administrativa y poltica lo era ...de la
Provincia..., no pueden caber dudas ni yerros interpretativos en cuanto a que la mayora
legislativa que impone el artculo 139 inciso 16 de la Constitucin actual debe ser respetada cada
vez que se pretenda dividir el territorio provincial a los fines de estatuir all un municipio.
Dicho lo anterior, hago notar que la disposicin de cmputo de mayora parlamentaria que
contiene el artculo 139 Inciso 16 de la C.P. es una de aquellas normas que la doctrina ha
denominado como rgidas, en el sentido de no admitir interpretaciones posibles o, lo que es lo
mismo, que sus preceptos no pueden ser dejados de lado.
En el caso, el artculo precitado resultar operativo y producir sus efectos solo si el proyecto de
ley es acompaado por el voto positivo de los dos tercios de los Legisladores presentes en la
respectiva sesin parlamentaria.
En mi opinin, la sancin de la Ley N 5084 fue dispuesta sin que se alcanzare aquel mnimo
indispensable. En efecto, advierto que en la Sesin Ordinaria de la Legislatura Provincial del 15 de
octubre de 2015 el resultado de la votacin -Expte. N 94/14 (Proyecto de Ley)- ha sido de
veintinueve (29) votos por la afirmativa y trece (13) por la negativa; habindose cumplido con la
mayora de los dos tercios de los cuarenta y dos (42) miembros presentes en dicha oportunidad
(se requeran 28 votos positivos). Posteriormente, en la Sesin Extraordinaria del da 4 de
diciembre de 2015 -Segunda Vuelta-, dicho proyecto de ley fue aprobado por veintinueve (29)
votos afirmativos de un total de cuarenta y cuatro (44) Legisladores presentes.
Realizndose el cmputo de la ltima Sesin parlamentaria a la luz de lo determinado por el
artculo 139 Inciso 16 de la C.P., se tiene que dos tercios de los Legisladores presentes arroja un
guarismo superior a veintinueve (29) votos -concretamente, ese resultado es de 29,33 votos-; y
ms de 29 votos positivos conlleva en la necesidad de lograrse 30 votos, en razn de que, lgica
-modo de pensar y de actuar sensato, de sentido comn, www.dle.rae.es- mediante, cada voto (o,
si se quiere, un voto) no es divisible en fracciones. Dichos treinta (30) votos afirmativos mnimos
no fueron, entonces, logrados por la Legislatura Provincial en su Sesin del 04.12.2015.
La calidad de Legislador es, obviamente, indivisible de la persona fsica que detenta dicha
investidura y, en consecuencia, y para el supuesto en tratamiento, no es posible que haya 29,33
Legisladores para llegar a los dos tercios de miembros presentes requeridos por el artculo 139
inciso 16 de la Constitucin Provincial; entonces, el nmero necesario para satisfacer la exigencia
es 30. Como no hay medias personas, o fracciones de ellas, la solucin es precisamente el
redondeo hacia arriba (cfme. Carlos Mara Bidegain, Curso de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2007, Tomo IV, pg. 74).
De lo precedentemente dicho resulta ntido que ha mediado inobservancia del aludido requisito
indispensable para la creacin de la ley en cuestin, toda vez que no ha sido aprobado el
proyecto respectivo con las mayoras parlamentarias mnimas previstas por la Constitucin
Provincial.
Ricardo Luis Lorenzetti en su obra Teora de la Decisin Judicial. Fundamentos de Derecho, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2008, pg. 465, indica algunas de las guas de accin judicial que deberan
seguirse en salvaguarda de lo que el autor denomina El paradigma del Estado de Derecho
Constitucional. Y en esa tarea propone, en lo que aqu interesa, que: a) El paradigma del
Estado de Derecho Constitucional se enfoca en garantizar los procedimientos democrticos y
constitucionales.; b) Su principio estructurante es el respeto de las decisiones mayoritarias con
el lmite de la Constitucin. y c) Esta mirada no consiente cualquier resultado si no se han
seguido los procedimientos que fija el Estado de Derecho.
Adelanto as que he de proponer la declaracin de nulidad por inconstitucionalidad de la norma
cuestionada, teniendo especialmente en cuenta, adems, que al momento de impulsar la nulidad
de otras leyes provinciales en los autos MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA S/ ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD (Leyes Provinciales N 4317 y 4318) (Se. N 37/16), lo hice respecto
disposiciones del Reglamento Interno de la Legislatura Provincial, a cuyo no respeto asign
suficiente entidad como para cimentar una decisin de suma gravedad como es una nulidad de
una Ley; ahora, frente al hecho incontrastable de que la Ley ha sido aprobada sin haberse
obtenido las mayoras parlamentarias afirmativas mnimas que surgen de una disposicin
constitucional, no puedo menos que adoptar igual temperamento decisorio.
A modo de complemento de lo dicho en el prrafo anterior, y tal como lo sealase al momento de
emitir mi voto en la causa "VAZQUEZ, Mnica E. y Otro C/ UNION PERSONAL S/ INCIDENTE ART.
250 S/ APELACION" (Expte. N 28717/16 -STJ-) (Se. N 114/16) hago saber que no he olvidado que
la declaracin de inconstitucionalidad constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad o ltima
ratio del orden jurdico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo
requiera y no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio a la que cabe acudir en
primer lugar (cfme. reiterada y conocida jurisprudencia de la Corte Suprema Suprema de Justicia
de la Nacin).
Siguiendo aquella lnea se ha dicho desde este Superior Tribunal de Justicia que para decretar la
invalidez de una norma deben mediar motivos reales que as lo impongan, una demostracin
concluyente de su discordancia sustancial con los preceptos de la Constitucin que se dicen
vulnerados. Ello no ocurre cuando son insuficientes las alegaciones y probanzas existentes en la
causa para demostrar palmariamente, merced a un anlisis pormenorizado, la colisin de las
normas impugnadas con los preceptos constitucionales (cfme. Se. 76/14 PACHE y Se. 124/15
GOYE, entre otros).
Adems, explica Jorge Alejandro Amaya que La declaracin de inconstitucionalidad en el sistema
argentino no es un acto mecnico ni simple. No emerge de un mero cotejo de normas; requiere
de un proceso de interpretacin complejo que debe ser realizado a la luz de los hechos de un
caso particular, pues el efecto de la declaracin es -en principio- exclusivamente inter partes.
Asimismo, se rige por reglas restrictivas, dado que, siendo la declaracin de inconstitucionalidad
la ultima ratio, requiere de un esfuerzo del juzgador para encontrar la interpretacin de la norma
que la mantenga en vigencia, porque las normas se presumen legtimas y su control ya se ha
efectuado previamente por el rgano que la sancion, pues en nuestro sistema los otros poderes
controlan tambin la constitucionalidad de sus actos. (en su obra Control de
Constitucionalidad, Ed. Astrea, 2da. Edicin, 2015, pgs. 262/263).
Teniendo presente las prevenciones que se han sintetizado en los tres anteriores prrafos,
adoptar la decisin que he anticipado -declaracin de nulidad por inconstitucionalidad de la Ley
N 5084- convencido que dicho temperamento es aqu necesario e ineludible en razn de la
entidad del vicio en que se incurriese al momento de su sancin -no adecuacin con las mayoras
parlamentarias requeridas en funcin del objeto pretendido regular-.
Por ltimo, mediando la inobservancia apuntada hasta aqu, y consecuentemente deviniendo la
nulidad de la norma impugnada, resulta innecesario pasar a considerar los restantes argumentos
esgrimidos por las partes en el marco de la accin de autos.
DECISORIO
Por todo ello, y detectadas deficiencias insalvables en el proceso de formacin de la norma
cuestionada, considero -y as lo traslado al Cuerpo- que corresponder hacer lugar a la accin de
inconstitucionalidad planteada en autos, declarndose la nulidad absoluta de la Ley N 5084.
Finalmente, he de proponer que las costas sean distribuidas en el orden causado (cfme. Artculo
68 prrafo segundo del CPCyC), en tanto que las posturas diferentes que han asumido en la
especie la parte actora y la parte demandada han contado con suficiente base jurdica para
considerarse con derecho para ligitar, y as aparece injusto que dichas costas sean impuestas
exclusivamente a alguna de ellas.
MI VOTO.
La seora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:
Ingresando en el anlisis y decisin de la accin trada a conocimiento, me remitir en orden a la
brevedad, al racconto de antecedentes que efectuara el Sr. Vocal que me precede; adelantando
que comparto el temperamento que propicia.
Ciertamente, en el sub exmine, la cuestin del control de constitucionalidad de la ley N 5084
transit por parte de los accionantes merced a dos argumentaciones: una de ellas destacando
que la norma violentaba la autonoma municipal, toda vez que la Legislatura no resultara
competente para definir la desmembracin ni para ordenar a la Junta Electoral Municipal que
realice convocatoria al acto comicial; destacando que cuentan con su Carta Orgnica y por ende
no rige la ley N N 2353 a su respecto; sosteniendo frreamente la competencia en materia
comunal.
Por su parte la Fiscala de Estado ha contestado la demanda negando la vulneracin de la
autonoma municipal, la competencia de la Legislatura para legislar conforme atribucin no
delegada y reservada a la Provincia, con invocacin de los arts. 226 y 227 de la Constitucin
Provincial.
As, claramente se advierte que este primer argumento y su conteste, dejan al desnudo una
cuestin de competencia o conflicto de poderes que debi someterse a conocimiento y decisin
de este Tribunal por una va distinta y ms clere que la accin en curso. Me refiero
concretamente a las previsiones del Libro VIII, Capitulo III, arts. 800 y 801 del CPCyC.
La Sra. Procuradora General centra su postura de rechazo de la accin autnoma de
inconstitucionalidad reafirmando la competencia de la Legislatura Provincial.
El segundo argumento de la accionante radica en poner de resalto que la ley ha sido aprobada sin
contar con los votos necesarios a la luz de lo establecido por el art. 139 inc.16 de la Constitucin
Provincial, en cuanto requiere los 2/3 de votos de los legisladores presentes en el recinto.
En el conteste, la Fiscala de Estado afirma que la norma constitucional que se sostiene preterida
no refiere a un supuesto de creacin o segregacin de municipios, invocando su interpretacin
histrica.
Por su parte la Procuracin General, como antes se expusiera propicia el rechazo de la accin solo
en orden a la competencia provincial, soslayando referirse al alcance del aludido art. 139 inc.16
de la Constitucin Provincial.
Sin perjuicio de ello, tal como lo refiere el voto ponente, la cuestin de competencia ya ha sido
definida in re: GEMIGNANI (STJRNS4 Se. 182/15 y 4/16 STJ) y lo hasta aqu expuesto, es a los
fines de sealar que la cuestin central que otorga fundamento al temperamento descalificante
de la ley puesta en crisis, radica en la violacin del iter formativo de la norma en lo ms esencial
y caro al sistema democrtico. Esto es: la conformacin de las mayoras exigibles para su
aprobacin.
Sabido es, tal como ya se remarcara, que le est dado a la Jurisdiccin ingresar en el control del
proceso formativo de las leyes (C.S.J.N. in re: Nobleza Piccardo S.A.I.C.y F c/Estado Nacional del
15/12/98), en tanto se demuestre la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e
indispensables que condicionan la creacin de aqullas, pues ninguna carga legal puede ser
exigible sin la preexistencia de una disposicin legal, vlidamente creada por el nico poder del
Estado investido de tales atribuciones.
La soberana popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrtico
se integra con el reconocimiento del pueblo, como ltimo titular del poder poltico pero, al mismo
tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para
hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de representacin. Por ello, el Estado de
Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nacin con instituciones
maduras (Fallos: 328: 175). Y no es posible que bajo la invocacin de la defensa de la voluntad
popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurdico, puesto que nada contrara
ms los intereses del pueblo que la propia transgresin constitucional (CSJN R369. XLIX. Rizzo,
Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ accin de amparo c/ Poder Ejecutivo
Nacional, ley 26.855, medida cautelar -Expte. N 3034/13-).
En este sentido cabe recordar a Joaqun V. Gonzlez cuando seala: Las formas y procedimientos
que emplean las Cmaras para ejercer sus atribuciones, son de la mayor importancia: ellos
determinan la validez de la ley porque expresan el consentimiento de los diversos rganos
constitucionales del pueblo (...) La falta de cualesquiera de esas formas esenciales hace que la
ley no sea tal o sea nula, si se pretende ponerla en prctica o en ejecucin (Joaqun V. Gonzlez,
Manual de la Constitucin argentina, Ed. ngel Estrada y Ca. Editores, Buenos Aires, XV
edicin, pg. 505).
Como tambin es sabido que el Superior Tribunal de Justicia es el ltimo intrprete de la
Constitucin Local (art. 207 inc.1 Constitucin Provincial), lo que se remarca -aunque aparezca
de perogrullo- teniendo en consideracin el dictamen receptado en el recinto de la Legislatura. y
que el apoderado de la Fiscala de Estado hace suyo a fs. 33/34 y sgtes. de su libelo.
Finalmente, no resultar ocioso destacar que los reglamentos no pueden alterar el espritu y la
letra de las leyes, tanto menos de la Constitucin; como tampoco le estara dado al Presidente de
la Legislatura, so pretexto de interpretacin reglamentaria, desconocer el texto de la
Constitucin.
Baste para ello citar: Es por ello que a ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o
destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le ha
conferido, pues "toda disposicin o reglamento emanado de cualquier departamento (...) que
extralimite las facultades que le confiere la Constitucin, o que est en oposicin con alguna de
las disposiciones o reglas en ella establecidas, es completamente nulo" (Fallos: 155:290).
Por consiguiente, la claridad del art. 137 del Reglamento interno de la Legislatura Provincial,
exime de interpretaciones o hesitaciones a elucidar, puesto que prstinamente prescribe que las
resoluciones se definen por la mayora de votos emitidos, salvo los casos especialmente previstos
en la Constitucin de la Provincia o en el Reglamento. Ello significa que las mayoras especiales o
agravadas se encuentran taxativamente previstas y no pueden ser determinadas a fuerza de
interpretacin reglamentaria.
Uno de los casos, especial y expresamente previstos en la Constitucin Provincial, estableciendo
la mayora agravada, es el de las leyes que definen la modificacin de la divisin administrativa y
poltica (art.139 inc.16), demandando el cmputo de dos tercios de los miembros presentes.
Para elucidar qu significa modificar la divisin administrativa y poltica, basta con remitir al art.
227 de la Carta Magna que tambin con meridiana claridad, bajo el ttulo LIMITES-EJIDOS
COLINDANTES- prescribe que la Legislatura establece los lmites territoriales de cada Municipio
mediante el sistema de ejidos colindantes para, seguidamente, ocuparse del supuesto de toda
modificacin ulterior a realizarse por ley y con conformidad expresada por referendum popular.
De manera que, si la Fiscala de Estado, en defensa de la competencia de la Legislatura de la
Provincia ha invocado el art. 227 de la Constitucin Provincial; tendr que admitir que cuando el
art. 139 inc. 16 alude a la modificacin de la divisin administrativa y poltica, se refiere a las
modificaciones que ulteriormente pudieren resultar de la delimitacin territorial (lase: ejidos) de
los Municipios. Ergo, la ley que as lo pretenda surgir del voto de los dos tercios de miembros
presentes. Con tanta mayor razn, si tambin ha sostenido la parte, que el procedimiento a
seguir es el de la ley N N 2353 modificada por la ley N 5032; dado que tal legislacin es la que
reglamenta el segundo prrafo del art. 227 de la Constitucin Provincial.
Conveniente deviene puntulizar que el primer prrafo del art. 227 de la Carta Provincial ha sido
reglamentado inicialmente por la ley N N 2159, que a los fines de establecer los lmites
territoriales y los ejidos en su art. 1 prescribe: Las Municipalidades de la Provincia, a travs de
sus Concejos debern realizar las gestiones tendientes a la formalizacin de convenios bilaterales
o multilaterales segn corresponda determinando sus jurisdicciones a efectos de cumplimentar el
artculo 227 de la Constitucin Provincial. Siempre que sea factible la prestacin de los servicios
por los municipios interesados deber tender a establecer el sistema de ejidos colindantes. Los
convenios debern presentarse a consideracin de esta Legislatura.
El resto del articulado de dicha ley vigente, deja bien en claro que se alude a la determinacin de
los mbitos territoriales, de divisin poltica y administrativa de los Municipios, previos convenios
y acuerdos.
Mediante sendas leyes N N 2159 y N N 2353 (modif por ley 5032)- la Legislatura Provincial
reglament la seccin Sexta (Poder Municipal) de la Tercera Parte de la Constitucin Provincial
(Organizacin del Estado).
De su articulado se desprende que el Legislador reglament todo lo concerniente a la creacin y
reconocimiento de Municipios y Comunas, sent las bases institucionales republicanas en la
conformacin de dicho poder Municipal, revalidando su autonoma e independencia, reglament
la institucin de las Juntas Vecinales establecidas en el art. 240 de la Constitucin Provincial y
cumpliment el mandato del art. 241 de la Constitucin Provincial estableciendo por ley el
carcter, la competencia, la forma de gobierno comunal, el rgimen de recursos, los derechos
populares y el rgimen electoral.
Y tambin reglament, en lo que aqu mayormente interesa, el modo de llevar adelante ulteriores
modificaciones; debiendo estarse a la mayora agravada o especial que la Constitucin establece
para realizar aquellas. En punto a la interpretacin histrica que alega la Fiscala de Estado, he de
remitirme al analisis del vocal que me precede.
Por consiguiente, si la mayora requerida para aprobar la ley de creacin de un nuevo municipio,
por segregacin de uno ya existente, lo que conlleva -necesariamente- modificar los lmites y la
divisin poltica, es de dos tercios de los miembros presentes en el recinto y si el total de los
presentes era de 44 legisladores en el tratamiento prodigado en segunda vuelta; tal como lo
indica el Sr. Juez preopinante, la cantidad de votos requerida para alcanzar los dos tercios,
ascenda a 30 legisladores. Mayora que, a estar al diario de sesiones, no fue lograda.
Adems de tenerse presente, como lo apunta el voto al que adhiero, que no podra ficcionarse el
voto de medio Legislador presente, ni la fraccin menor a la unidad.
El rigor de los axiomas matemticos, no viene en ayuda de la definicin. Ya se ha dado la
discusin en cuanto a lo que significa mayora absoluta y en la contienda entre los que sostienen
que mayora absoluta es la mitad ms uno y los que sostienen que es ms de la mitad;
triunfa la primera.
Tengo muy en cuenta que una cosa es el quorum para sesionar (hacer Cmara) y otra la
cantidad de votos necesarios para alcanzar determinada mayora. No obstante sirve como
ejemplo, lo explicitado por el Profesor Gentile, cuando alude a la mayora para sesionar y
explicita: En los Reglamentos Internos del Senado, art. 15, y la Cmara de Diputados, art. 14, se
interpret que la mayora absoluta para hacer cmara es la mitad ms uno de sus integrantes,
que no es lo mismo que ms de la mitad, como parece querer expresar la clusula constitucional,
segn distincin que hacen autores como Germn J. Bidart Campos. Actualmente la Cmara de
Diputados tiene 257 integrantes: la mitad ms uno, para iniciar las sesiones y tomar decisiones
se interpreta que es 130 (nmero exigido por el Reglamento y la prctica parlamentaria), aunque
la mayora absoluta sea en realidad 129.
Como bien puede advertirse el Congreso de la Nacin, al reglamentar la mayora absoluta para
hacer Cmara, en Diputados, al guarismo que resulta de la mitad de 257, que es 128,5 no le
otorg el valor de exceder la mitad (ms de la mitad) sino que lo redonde hacia arriba, fijando la
mitad en 129 y le adit a esa mitad uno ms (130 igual la mitad ms uno).
Ello, estimo que en orden a considerar que el voto es obra de una unidad inescindible, voluntad
expresada por un ser humano, que no puede resultar del redondeo de decimales hacia abajo.
En el caso bajo exmen, tratndose de una mayora agravada de dos tercios de miembros
presentes, debe partirse del dato objetivo -y esperable- de que el legislador presente emitir
un voto. Un legislador, un voto. Veintinueve legisladores son 29 votos, ni uno ms ni uno menos y
el quid radica en establecer si con 29 votos se alcanzaron los dos tercios requeridos para que la
votacin sea determinante en la aprobacin de la ley puesta en crisis.
En el conteo o cmputo de votos, habr de estarse al nmero de legisladores presentes y de
dicho nmero extraer los dos tercios afirmativos. Si ello implica el 66.66% (que es igual a los dos
tercios) da como resultado 29,33. Por aplicacin de la regla de redondeo de decimales, podr
extraerse que como no supera el decimal, el nmero cinco, la cifra se mantiene en 29 (redondeo
hacia abajo). Pero veamos que ocurre, aplicando la misma regla de redondeo, si calculamos solo
un tercio de 44, o el 33.33%; el resultado ser 14,66 que por la regla de redondeo hacia arriba-
debe ser tenido como 15. De modo que, si un tercio de 44 es 15, dos tercios de 44 debern ser 30.
Como antes dije, la definicin no es matemtica.
Como fuere, 29,33 votos necesarios es ms que 29 votos, teniendo en consideracin que ese
excedente es de la expresin de una voluntad. No se trata de objetos o valores materiales para
cuya cuantificacin sea cmodo y necesario efectuar redondeos. Si el nmero resultante excede
los 29 votos, deber estarse a la ms amplia interpretacin en resguardo de la pluralidad del
sistema democrtico. De otro modo en el supuesto de 43 legisladores presentes, por aplicacin
simple del redondeo, llegaramos a la conclusin que, an con un voto menos en el recinto, los
dos tercios quedaran fijados en 28,666666 (o sea 29); con lo que se llega al absurdo de dar por
satisfechos los dos tercios con 29 votos, tanto con la presencia de 44 como de 43 legisladores.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que si bien es obvio que
veinte es un nmero no divisible por tres, por lo que sus dos tercios no es un nmero entero, ni
siquiera matemticamente puede decirse que trece lo sea, dado que ste es un nmero inferior a
trece enteros con treinta y tres centsimos que es la expresin matemtica de esas dos terceras
partes. Y si a ello se aade el hecho de que no existen fracciones de personas, para que exista la
mayora de dos tercios sobre el total de veinte individuos, que en este caso componen el rgano
colegiado, es necesaria la reunin de catorce voluntades concordantes (doc. causas B. 64.827,
"Intendente Municipal del Partido de Las Flores", res. del 27-XI-2002 y B. 69.009, "Intendente
Municipal Interino de Mercedes", sent. del 12-III-2008) () En consecuencia () corresponde
declarar la nulidad del mentado acto decisorio, en tanto carece de un requisito esencial para su
validez. En rigor, se tratara de un acto carente de virtualidad jurdica por cuanto un grupo de
concejales que no constituyen las dos terceras partes del Concejo carecen de la atribucin
ejercida en este caso, en violacin de la ley aplicable (conf. doc. causas B. 64.827 y 69.009 cit.;
"Mio, Patricia Viviana contra Concejo Deliberante del Municipio de Hurlingham. Conflicto art.
196, Const. prov." Causa B. 69.922, 09/09/2009).
Criterio que ha sido reiterado al sostener que bien resulta obvio que catorce (14) es un nmero
no divisible por tres, por lo que sus dos tercios no constituyen un nmero entero; ni siquiera
matemticamente puede decirse que nueve sea las dos terceras partes de catorce, dado que
nueve es un nmero inferior a nueve enteros con treinta y tres centsimos, que es la expresin
matemtica de esas dos terceras partes. Y si a tal circunstancia se suma el hecho ms evidente
an de que no existen fracciones de personas, como el rgano colegiado est constituido por un
conjunto de stas, para que exista el quorum de dos tercios sobre un total de catorce individuos
(los presentes en el recinto), es necesaria la reunin de diez voluntades concordantes (conf. doct.
causas B. 64.827, "Intendente Municipal del Partido de Las Flores", res. del 27-XI-2002; B. 69.009,
"Intendente Municipal interino de Mercedes", sent. del 12-III-2008; B. 69.922, "Mio", sent. del 9-
IX-2009). La manifiesta inobservancia del aludido requisito para la ratificacin de la ordenanza
vetada constituye una grave deficiencia en el procedimiento llevado a cabo, cuyos efectos
impactan negativamente en la legitimidad de la decisin del rgano deliberativo adoptada en
esas condiciones. Desde que la irregularidad que esa circunstancia implica es susceptible de
viciar el acto dictado en consecuencia (cf. SCJBA Bolinaga, Daniel N. -Intendente municipal de
Arrecifes- contra Concejo Deliberante del municipio de Arrecifes. Conflicto art. 196, Const. prov."
(causa B. 70.800, 16/03/2011). Como corolario de lo expuesto, la ausencia de dicho recaudo
constitucional torna defectuoso el proceso formativo de la norma bajo anlisis y lo concreto es
que la ley N 5084 contiene un vicio de origen al ser aprobada sin contar con la mayora
agravada exigida por la manda constitucional (art. 139 inc. 16 de la Constitucin Povincial).
ES MI VOTO.
El seor Juez doctor Ricardo A. APCARIN dijo:
Adhiero a los votos y solucin propuesta por los jueces que me anteceden.
ASI VOTO.
El seor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:
Atento la coincidencia de los seores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinin (art.39
L.O.).
MI VOTO.
La seora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI , dijo:
Atento la coincidencia de los seores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinin (art.39
L.O.).
MI VOTO.
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar a la accin de inconstitucionalidad planteada en autos, declarndose la
nulidad absoluta de la Ley N 5084, por las razones dadas en los considerandos. Costas en el
orden causado (cfme. Artculo 68 prrafo segundo del CPCyC),
Segundo: Regstrese, notifquese y oportunamente, archvese.
Fdo.: BAROTTO - PICCININI - APCARIN - MANSILLA - EN ABSTENCIN - ZARATIEGUI - EN
ABSTENCIN- ANTE MI: LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACIN: T I Se. N 25 F 81/93 Sec. N 4 S.T.J.

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