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DIVORCIO
- .
EDUARDO RUIZ FERNANDEZ
EL DIVORCIO
EN ROMA
SEGUNDA EDICION REVISADA
Impreso en Espana
ARTES GRAFICAS BENZAL, S. A. - Virtudes, 7 - 28010 MADRID
-v
A la memoria
de mis padres.
1 A Piedad
Ng
"I
--
Solutionem etenim matrimonii difficiliorem
esse favor imperat liberorum (C. 5,17,8, pr.)
(En consideracion a los hijos, se ordena mayor
dificultad pap la disoluciOn del matrimonio).
INDICE
13
INTRODUCCioN 17
23
1. Cuestion tetminologica previa: divortium o repudium 23
2. Trayectoria histOrica del divorcio en Roma 26
11
IV. EL DivORT/UNIo. DESDE AUGUSTO HASTA CONSTANTINO ... 57
1. Personas que pueden divorciarse 82
A) Divorcio de la liberta 82
B) Divorcio de la fitiafamilias 89
2. Formas de divorcio 93
A) Voluntad de divorciarse 96
B) IntervenciOn del liberto 98
C) Intervention de los testigos 99
3. Efectos del divorcio 100
A) Efectos en cuanto a las personas ... 100
B) Efectos en cuanto a los bienes 104
12
ABREVIATURAS
13
Gaya Gaius Institutiones (cuando no va seguido de cita del
Digesto).
HTR ..... Harvard Theological Review (Cambridge, Mass., des-
de 1908).
Inst. Inslitutiones Iustiniani.
RIBA Rivista internazionale di diritto roman e antico (Ca-
tania).
LABEO .......... Labeo. Rassegna di diritto romano (Napoles).
Melanges De Visscher Melanges F. De Visscher, RIDA 2-4, 1949-50,
Melanges Girard Mlanges P. F. Girard, 2 vols. (Paris, 1912).
MG MIGNE, Patrologia griega.
ML MIGNE, Patrologia latina.
NNDI Novissimo Digesto Italiano (Turin).
Nov. Novellae Iustiniani.
Paulo Pauli Sententiae (cuando no va seguido de cita del
Digesto).
PLRE The Prosopography of the Late Roman.
PW PAULY-WISSOWA, Realenzyklopadie der klassischen
Altertumswissenschaft (Stuttgart).
RE Realenzyklopiidie Mr protestantische Theologie and
Kirche (Leipzig).
RH Revue Historique de Droit Francais et P-tranger
(Paris).
RHD4 Revue Historique de Droit Francais et Etranger,
4 set., (Paris).
RHE Revue d'Histoire Ecclesiastique (Lovaina, desde
1900).
RIDA Revue internationde des droits de l'Antiquite (Bru-
selas).
RIL Rendiconti dell'Istituto Lombardo di Scienze e Let-
tere (Milan).
RISG Rivista italiana per le scienze giuridiche (Milan).
RSCI Rivista di Storia della Chiesa in Italia (Roma, desde
1947).
SDHI Studia et documenta historiae et itiris (Roma).
Scritti Fetrini Scritti in onore di C. Ferrini. Publicati dalla R. Uni-
versity di Pavia (Milan, 1946).
Scritti Solazzi Scritti di diritto romano (Napoles, 1955-1972).
SP Studia Patristica (Berlin).
14
Studi Betti Studi in onore di E. Betti, 5 vc.)1s. (Makin, 1962).
Studi Biondi Studi in onore di B. Biondi, 4 vols. (MUn, 1965).
Studi Biscardi Studi in onore di A. Biscardi, 6 vols 1982-
1986).
Studi Grosso Studi in onore di G. Grosso, 6 vols. (Turin, 1968-
1974).
Studi Ratti Studi in memoria di U. Ratti (Milin, 1933).
Studi Riccobono Studi in onore di S. Riccobono, 4 vols. (Palermo,
1936).
Studi Senesi Studi Senesi net circolo giuridico della R. University
(Siena, desde 1884).
Studi Solazzi ...... Studi in onore di S. Solazzi (Napoles, 1948).
Tij Tydschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'histotre
du droit (Groningen, Djakarta, Bruselas, La Ilaya).
Tit. Ulp. Tituli ex corpore Ulpiani.
15
a
In
L.
N
1\
INTRODUCCION
17
2
lismo* romano, presente por doquicra, no excluye la disolucion del ma:
matrimonio, atendidas como estan ciertas consideraciones ohu- unt
manas. Po
Esas mismas consideraciones no dejan de entrar en juego cuan- ret
do la Iglesia cristiana muestra atencion decisiva a las exigencias me
qclivinas. Ciertamente, la legislacion de los emperadores cristia-
nos ofrece pruebas palmarias de todo un combate en el que no es6n tac
ausentes las vacilaciones o titubeos. Combate entre el precepto di- me
vino, que postula la naturaleza sacramental del matrimonio, y la ca
realidad humana, urdimbre de razones y sinrazones inherentes a la cc
constante zozobra de aqui abajo. CE
Is
n del marido manifestaba su voluntad de separarse de la mujer mediante
hu_ una ofrenda a Jupiter y determinada formula certa contraria verbs.
Por una yenta solemne en la forma de mancipatio, seguida de una
uan- remancipatio, se disolvian los matrimonios a los que se habfa su-
Kias mado la coemptio.
stia- Una vez realizado el divorcio, los cOnyuges recuperaban su liber-
stin tad y podian contraer nuevas nupcias. Si la mujer habla contraido
di- matrimonio seguido de confarreatio, al repudiarla el esposo por
la causa que llevaba aparejada Ia muerte, se colocaba en situacion de
Ia condenada a la pena capital. El marido que se divorciaba debfa dedi-
car una parte de su patrimonio a los dioses que tutelaban el matri-
monio.
)or
Ia IV. En principio, la facultad de divorciarse solo debio de
te, corresponder al marido, pero al cambiar la severidad de las costum-
la- bres y aparecer el matrimonio Ii.bre, la mujer pudo utilizar tal
facultad, al no estar bajo la manus del esposo. De esta forma, la
to mujer comenzO a desquitatse de las limitaciones a que estaba some-
3s tida, a la vez que la ley decenviral reconocio ya la interruption
le del uses mediante el trinoctium.
Los autores refieren muchos casos de personajes famosos que
e se divorciaban caprichosamente, con lo que se muestra el auge de
la disoluciOn del matrimonio entre los romanos al advenir el Im-
perio, IlegAndose al divorcio pot mutuo disenso.
Durante mucho tiempo, la incidencia del divorcio sobre los hi.
jos no parece que preocupase a los romanos; se desconoce la exis-
tencia de medidas protectoras en torno a las relaciones de los padres
divorciados con sus hijos habidos en iustac nuptiae. El padre seguia
ejerciendo la patria potestad sin ninguna limitacidn, cualquiera que
hubiese silo su conducta.
19
a juicio de prudentes, fueron consideradas legItimas. Impuso tam-
hien formalidades para el mismo: debia ser coinunicado oralmente
o por escrito, al menos por un liberto y, mediante libelo, entregado
en mano al conyuge, o enviado por un esclavo.
Todas las medidas adoptadas por las leyes augusteas no dieron
el resultado que el principe pretendIa, por lo que los divorcios abu-
sivos continuaron hasta que los legisladores posteriores dieron efi-
caz freno a elk, aunque no pudieron suprimirlo.
20
so tarn- trimonial es principio que va cobrando estado en la Orbita moral,
dmente sin reflejo en d Ambito legal.
:regado
VIII. El divorcio por consentimiento de los esposos bona
dieron gratia tenia su base en las convenciones que hacian las parses.
)s abu-
Segtin Justiniano, solo podia hacerse impunemente por voto de cas-
efi, tidad ad meliorem migrans vitam o por impotencia del marido,
transcurridos tres anos desde su celebration; y si no mediaban
estas causas, las personas divorciadas debian permanecer durante
mado toda su vida en un convento, con perdida de todo su patrimonio.
Ia ne- Esta prohibition fue derogada por el emperador Justino II.
e los
Para el divorcio unilateral se exigia la concurrencia, para ambos
'oder cOnyuges, de alguna de las causas fijadas por los emperadores Teo-
eron dosio II y Valentiniano III.
atri- Si no existia causa legal para obtener el divorcio, el con yuge
que lo provocaba era recluido en un convento; la mujer perdia,
de aderna's, su dote y el marido era obligado al pago de Ia donatia
rcio propter
'cie-
TX. Si uno de los canyuges, por sus deseos de guardar cas-
tidad, obtenia el divorcio y pasaba a nuevas nupcias o vivia luju-
ten riosamente, todo su patrimonio era entregado a sus hijos, y a falta
sia de elks, la perdida patrimonial se aplicaba en favor de las cuentas
la- del fisco.
na
is- X. Justiniano, siguiendo en cierta medida a sus predecesores,
reafirma el derecho de alimentos que tertian los hijos aun despues
tz de producirse el divorcio de los padres, y senalaba a quien de los
a- progenitores correspondia la guarda y custodia. En definitiva, eran
la confiados al conyuge no culpable de la separation. Los gastos rela
tivos a la education eran abonados por el padre, y en caso de que
este no tuviese medios econOmicos para afrontarlos, eran costeados
por la rnadre.
21
cuestiones con este relacionadas, a la vez que denunciando, en linea
de sugerencia o de apunte critico, aspectos dignos de destacar.
Y todo, clam esta, luego de examinar y ponderar tanto las fuentes
coma la literatura cifrada, singularmente, en articulos de revis-
ta que atafie al instituto del divortium.
in
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1
22
linea I
!stacar.
nen tes EL DIVORCIO EN ROMA
revis-
23
Sobre el diferente empleo y significado de los terminos divor- esta
tium y repudium, hay textos que utilizan la primera de las citadas Sin (
palabras en un sentido general, es decir, apliandola tanto al su- es he
puesto del marido como al de la mujer. Gayo nos dice:
D. 24,2,2, pr.; Gayo 11 Ed. prov.: Divortium autem vel a diversi- dimi
tate mentium dictum est vel quia in diversas partes eunt, qui distrahunt
matrimonium,sr
apli
En este texto puede verse corno la palabra divortium es utili- sun,
zada para indicar los diferentes pareceres y caminos que pueden nut'
tomar los esposos, sin matizar en que supuestos se aplica: qui mir
distrahunt matrimonium. qui
De igual forma es utilizado el vocablo en otro texto de Paulo,
estableciendo una diferencia entre divortium y repudium, pero re- ref
ferida a cualquiera de las dos partes: di\
el
D. 50,16,191; Paulo 35 Ed.: Inter `divortium' et 'repudium' hoc rnt
interest, quod repudiari etiam futurum matrimonium potest, non recte di
autem sponsa divortisse dicitur, quod divortium ex eo dictum est, quod ye
in diversas panes eunt qui discedunt.>>
se
es
Paulo, de nuevo, en otro pasaje, insiste en el empleo indistinto
del tertnino divortium: vel repudium tibi sine ulla querela mi-
sero, divortium que factum per me probabitur 3 .
ri
Modestino, asimismo, establece una equivalencia entre los ter- rl
minos divortium y repudium al comentar la diferencia de conceptos
utilizados por la lex Iulia de adulteriis:
D. 50,16,101,1; Modestino 9 Dill.: `Divortium' inter virum et uxo-
rem fieri dicitur, 'repudium' vero sponsae rernitti videtur, quad et in
uxoris personam non absurde cadit.>
24
s divor- est loca: ... an furiosa repudium mittere, vel repudiari possit...'
ci tadas Sin embargo, el propio Ulpiano utiliza el termino repudio cuando
) al su- es hecho por el marido y divorcio cuando lo hace la mujer:
25
tium facere y repudium mittere, refiriendose a la mujer o al marido, El
indistintamente. Rep610'
Segtin el propio Bonfante, en la epoca clasica repudium .es la
, final
manifestation de la voluntad de no continuar con el matrimonio termir
hecha por pane de uno de los cOnyuges y divortium el efecto que ailo
produce la perdida de la affectio maritalis en uno o en ambos con- El
yuges y cese de la vida en conin. En el derecho posclasico, con la de Ai
influencia del cristianismo, el divortium supuso la disoluciOn del ducat
matrimonio por mum() disenso y repudium la disolucion por volun- nienc
tad de una sola parte. parti
va r
2. TRAYF,CTORIA HISTORICA DEL DIVORCIO EN ROMA
vorc
En el curso de este trabajo nos ocuparemos del divortium en la
Roma a traves de las siguientes fases histOricas: de
1. Desde Rarnulo a la ley de las XII Tablas.
2. Desde las XII Tablas hasta Augusto. que
3. Desde Augusto hasta Constantino. cot
4. Desde Constantino hasta Justiniano.
El primero de estos periodos senalados esta dominado por la
leyenda y la tradition historica, recogida fundamentalmente en obras
de epocas posteriores, de Dionisio de Halicarnaso y de Tito Livio.
Pero en esta tradition resulta dificil separar lo que es pura leyenda
de la autentica realidad histdrica debido a la oscuridad con que
aparecen rodeadas las epocas lejanas, la falta de Fuentes escritas
y la destrucciOn de la mayoria de los escasos documentos existentes
durante el incendio de Roma por los galos "). Termina esta epoca
con la ley de las XII Tablas, codificaciOn de mediados del siglo v
antes de Cristo y que, al parecer, contuvo la esencia del Derecho
ptiblico y privado romano de aquella epoca 11 .
Tim LIVIO 6,1,2.
10
" Segtin Tito Livio (3,34,6), eran la fuente de todo el derecho pliblico
y privado. Vease ALVAREZ SUAREZ, Curso de Derecho romano, I: Introdue-
ciOn. Cues!iones preliminares. Derecho procesal civil romano (Madrid, 1955),
PP , 5-6 .
26
tnarido, El segundo de los periodos histOricos fijados lo situamos en la
Republica arcaica con la publication de la lex Canuleia, que puso
177%es la fin a Ia prohibiciOn de matrimonios entre patricios y plebeyos, y
rim9ni o termina con la victoria de Octavio sobre Antonio en Actium en el
que cto aiio 31 a, C.
)os con- El tercer period() comienza con la instauraciOn del principado
, con la de Augusto, rnarcado, sabre todo, por las reformas de las leyes ca-
ion del ducarias y por esfuerzos hechos para mantenerlas en vigor, dete-
volun- niendose en Constantino a comienzos del sigh ry d. C., porque a
partir de la publication del Edicto de Milan, en el aria 313, se
inaugura la epoca de la tolerancia del cristianismo, entrando Ia nue-
va religion en la legislation romana.
A partir de Constantino, y hasta Justiniano, la historia del di-
vorcio entra en una nueva Ease, en la que soportara la influencia de
!1?-7 en la doctrina de la Iglesia y colocara al matrimonio en el principio
de indisolubilidad del vinculo.
Al estudiar estos periodos histOricos veremos que en Roma, ma's
que en cualquier otro pueblo, el divorcio estuvo intimamente ligado
con las costumbres.
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Ica
io
27
II
EL #DIVORTIUM DESDE ROMULO
A LA LEY DE LAS XII TABLAS
29
Segtin Brini 13, la disoluciOn de los matrimonios por divorcio
o por repudio fue posible en Roma antes del siglo vi de la funda-
ciOn de la ciudad.
La critica moderna trabaja en torno a dos textos que hacen re-
ferencia a una supuesta ley dictacla por el primer rey romano, de
cuya existencia solo se tienen noticias a traves de fuentes literarias
muy posteriores.
El primero de los textos aludidos es eI de Dionisio de Hali-
carnaso .
30
ciese el sacerdocio '6 . Otros autores 17 sostienen una posiciOn con-
traria, considerando que un rnatrimonio confarreado era indisoluble
debido a un interes politico de Estado para que existiesen nume-
resos hijos que fuesen luego buenos soldados.
El pasaje de la obra de Plutarco ha sido objeto de diversas lec-
turas. Asi, Carena dice que ROrnuIo publico ciertas leyes, una de
las cuales, severa, prohibia a la mujer abandonar al marido, pero
permitfa al hombre repudiar a Ia mujer si esta usaba venenos, abor
taba voluntariamente o cometia adulterio. Por el contrario, Noail-
les '9 restituye a la consideration de Plutarco su sabor arcaico, rec-
tificando las causas del divorcio por la culpa de la mujer en la de
enverienamiento de los hijos, sustraccion de llaves y adulterio.
En cualquier caso, existia el deber de ofrecer a los dioses un
sacrificio expiatorio 2.
Para algunos estudiosos los textos citados vienen a considerar
que Dionisio reproduce, de forma ocasional, lo que sabia del ma-
trimonio romano, sin ocuparse de otras formas de matrimonio. Para
otros, el texto de Dionisio de Halicarnaso no es ma's que` el recuer-
do de una norma religiosa y moral que existia en Roma, pero que
no fue recogida por ninguna- disposiciOn legal hasta que la ley de-
cenviral se ocup6 de ello. Esta illtima posiciOn la consideramos
erronea, ya que no existe ningtin dato que permita decir que Ia ley
habfa introducido el repudio; pot- tanto, parece Inas acertado con-
Cfr. la referencia de AULO GELIO 10,15,22 ss.: .Nxorem si amisit, fla-
mania decedit. Matrimonium flaminis nisi mode dirimi ius non est.)} Sobre
la disolucion deI matrimonio seguido de confarreatio y el matrimonio del
Flamen Dialis, veanse BONFANTE, Corso, I, cit., pp. 341-342; LONGO, Diritto
romano di famiglia (Milan, 1946), p. 196, y BRASLOFF, Die Erneurung des
Flaminates and die Reform der Konfarreationsehe, en Studi Bonfante, 2,
p. 368 ss., particularmente n. 11.
" ESMEIN, MRanges d'histoire. du droit et de critique. Droit romain (Paris,
1886), p. 17; LANDUCCI, L'indissolubilitii del matrimonio confarreato: AG 57
(1896), p. 3 ss.; RASI, Consensus facit nriptias (Milin, 1946), p. 150; Di MAR-
ZO, Lezioni sul matrimonio romano (Roma, 1972), p. 15.
CARENA, Vite parallele, I (Turin, 1958), p. 60.
" NOAILLES, Les Tabous du Mariage dans le droit primitif des romains
(Fas et Ius, Pads, 1948), pp. 1-2.
CUQ, Manuel des Institutions juridiques des romains (Paris, 1928),
p. 172.
31
siderar que siempre existiO y que, en otro caso, se hubiese encon-
trado algUn antecedente en la propia ley decenviral.
Un cierto grupo de tratadistas busca la justificacion de la indi-
solubilidad aparecida en el texto de Dionisio en la manus. En Roma,
el paterfamilias tenia un poder absolutamente despotic, marcado
en su origen por una particular dureza; por ello, se ha pensado
que en un pueblo eminenternente guerrero como el romano y que
se consideraba de origen divino por descender ROmulo del dios
Marte, el poder del paterfamilias colocaba a los miembros de la
familia como propiedad del jefe, lo mismo que a los esclavos y a
los animates.
Esta potestad del paterfamilias no constituia un poder arbitra-
rio detentado en su propio beneficio, sino imbuido de un carisma
religioso 21 ostentado a efectos de cumplir las funciones necesarias
para la supervivencia y crecimiento del grupo.
Para finalizar, diremos que otro grupo de autores, ensalzando
la austeridad de las antiguas costumbres romanas, han llegado a la
conclusion de que durante ma's de cuatro siglos los romans tenian
alejado el divorcio y consideraban al matrimonio indisoluble 22 .
Sin dejar de reconocer el merit de las distintas posiciones doc-
trinales que han aparecido sobre este tema, consideramos que el
divorcio existiO siempre en Roma. Muchos se han esforzado en dar
demasiada importancia a las pretendidas leyes regias, que son mas
o menos legendarias. Hay otros argumentos que nos permiten esta-
blecer, sin duda alguna, la existencia del divorcio desde los prime-
ros tiempos de Roma.
1. FORMAS DE DIVORCIO
32
cum o consilium propinquorum, pero no puede determinarse con
exactiud cual era su verdadera funcion. La opinion mas generali-
zada hace suponer que ese consejo familiar lo formaban los cogna-
dos de la mujer aunque tratandose de matrimonio seguido de
conventio in manum tarnbien podian intervenir en e] consilium los
agnados de la esposa, lo que suponia para ella ciertas garantias en
las decisiones que se tomasen una vez que fuese examinada la causa
de la que era culpable.
El caracter y las atribuciones del iudicium domesticum eran
consecuencia lOgica del regimen patriarcal en los primeros siglos de
Roma. El cabeza de familia no podia saltarse las decisiones del tri-
bunal sin causar un malestar y enf ado en la opinion publica.
Segtin Oliver ", el nnarido era el que convocaba al consilium
y decidia la sanciOn que se debia imponer, pues la sumisiOn a la
manus le otorgaba al esposo este derecho de juzgar iudex do-
mesticum y dictar el decretum propinquorum o cognatorum.
En el matrimonio acompaiiaclo de la confarreatio, el divorcio
daba lugar a unas formalidades y ceremonias especiales. Los cenyu-
ges debian pronunciar unas palabras solemnes y lapidarias 25. Asi
como la confarreatio exigia una intervenciOn por parte de los pon-
tifices, la difarreatio que extingula la manus tambien estaba some-
tida al control del pontifice maxim 26 .
33
3
Era una consecuencia de las disposiciones romuleas de castigar con
la muerte determinados delitos cometidos por la mujer, entre ellos
el adulterio y el beber vino. La irnposiciOn de tan grave pena res-
pondia posiblemente a la consideration de que estos dos actos eran
los mayores delitos que podia cometer la mujer 27 .
Los romanos supieron crear en la religion una fuente conside-
rable de ingresos, por lo que las consecuencias pecuniarias y reli-
giosas, a nuestro juicio, fueron siempre unidas en este periodo at-
caico. El marido que se divorciaba de su mujer se vela obligado a
dedicar una parte de sus bienes a Ceres, divinidad tutelar del ma-
trimonio y a quien se debia ofrecer reparation por la ruptura de
un vinculo que habia sido formado 13* sus auspicios. Debia, ade-
mAs, ofrecer un sacrificio expiatorio a los dioses manes 28 .
n AULO GELIO 4,3; VALERIO MAXIMO 2,1,4; PLUTARCO, Romulo, 22; re-
fieren la rnisma tradiciOn, pero difleren en las fechas.
" Pf.t.rrARco, Roma, 22.
34
III
EL DIVORTIUM
DESDE LA LEY DE LAS XII TABLAS
HASTA AUGUSTO
A) El tribunal domestic
35
Valerio Miximo tambien hate referenda a esta antigua institu- a m.
ciOn at hablar de Ludo Antonio, que fue expulsado del Senado por bus
uine
los censores porque repudiO a una joven doncella con la que hal:ia
contraldo matrimonio sin haber oldo el consejo de los amigos:
M. Valerius Maximus et C. Iunius Bubulcus censores... L. enim trit
Annium senatu moverunt, quod quam virginem in matrimonium duxe-
rat repucliasset nullo amicorum consilio adhibito. 3.
las
Tambien Cornelio Tacit nos cuenta corn Pomponia Grecina, mu
dal-11a ilustre casada con Plaucio, fue culpada de superstition extran- Bat
jera y entregada a su marido para que en presencia de sus parientes sot
la juzgara: qu
la
Bonfante considera que la familia presenta un paralelismo gt:
con el Estado: compara el tribunal familiar que juzga a sus miem-
bros mediante el consilium domesticum con el consilium regis. ci
El tribunal familiar estaba compuesto por los parientes de la P4
mujer y del marido, segiin nos dice Polibio en un texto donde bl
se alude a la prohibition de beber vino que recaia sobre las mujeres. to
Esta noticia que nos transmite Polibio a proposito de esta pro- la
hibiciOn coincide con la que proporcionaba Plinio al citar el caso
de un ciudadano roman() que dio muerte a su mujer porque la sor-
prendiO bebiendo vino:
(<1\Ton licebat id feminis Romae bibere. Inuenimus inter exempla
Egnati Maetenni uxorem, quod uinum bibisset e dolio, interfectam fusti
36
i a marito, eumque caedis a Romulo absolutum. Fabius Pictor in annali-
DOT
bus suis scripsit matronam, quod loculos in quibus erant dales cellae
uinariae resignauisset, a suis inedia mori coactam.
bla
De los textos citados se deduce que podian format parte del
lim tribunal domestico los parientes de ambos cOnyuges hasta el sexto
xe- grado.
Las funciones del tribunal en caso de iudicium domesticum eran
las de intervenir en las diligencias o acusaciones dirigidas contra las
mujeres. Asi lo dice Tito Livia a propOsito del senadoconsulto de
Bacchahalibus, en el que las mujeres que hablan sido condenadas
es son entregadas a sus parientes o a quienes las tenian in manu para
que las amonestaran en privado.
En otro texto, el mismo historiador cuenta que Publicia y Li-
de cinia, mujeres nobles, fueron acusadas de dar muerte a sus respec-
er- tivos esposos, consules, y aunque presentaron fiadores, los parientes
las sentenciaron a muerte.
Valerio Maximo ', refiriendose a este mismo hecho, dice que
la sentencia de los parientes condeno a estas mujeres a ser estran-
guladas: propinquorum decreto necatae sunt.
La existencia del tribunal domestico era demostraciOn del ejer-
cicio de exclusion del poder ptiblico que desplegaba la figura del
la paterfamilias como magistrado domestico y jefe de todos los miem-
le bros de la familia, cuyo poder se extendla a to judicial dictando sen-
3. tencias, solo o asistido por los propinqui, castigando con la flage-
L- lacion e incluso con la muerte '$.
0 En lo referente al repudio, el marido debia someter sus deci-
siones a este tribunal, que, sin excusa, se constitula y examinaba
37
las causes, limitAndose a dar una opiniOn, pero no una decisiOn
soberana.
Aldo Gelio 43, refiriendose a un discurso de Caton, y TAcito 41 ,
B) Los censores
Los censores tenfan a su cargo la administraciOn del ager publi-
cus, la election de los senadores senatus y la formaciOn
del censo de ciudadanos con miras al sufragio, a la tributaciOn, al
servicio militar y a la tutela de las costumbres curamoruni- 42 .
38
De todas las funciones asignadas a los censores, la que ma's preocu-
paha, segfin Cicercin era la vigilancia de las costumbres, por lo
que sus poderes y dignidad eran muy elevados 44 .
La intervention en la vida privada de los individuos les Baba
derecho a los censores para castigar el abuso del ejercicio de la
patria potestas, del divorcio y su practica abusiva
En opinion de Bonfante 46, los juicios que celebraban los cen-
sores no reconocfan otros limites que la necesidad de aducir los
motivos, y, al parecer, debfan proceder expresamente de acuerdo
ambos censores; por lo demos, su eficacia era transitoria y duraba
hasta la confection del nuevo censo.
Uno de los casos ma's notorios entre los sometidos a juicio de
los censores, que llevO aparejada la nota censoria, fue el del divor-
cio de Carvilio Ruga, amonestado por los censores y odiado por el
pueblo durante toda su vida potque pensaban que ni el deseo de
tenet hijos debfa preferirse a Ia fidelidad conyuga1 47.
Cuando se trataba de un senador, como anteriormente hemos
apuntado, se producfa la expulsion del Senado o de Ia orden de
caballeros, incluso perdiendo el ius suffragii. Este fue el caso de
Lucio Antonio, que repudiO a la doncella que habla tornado en ma-
39
trimonio sin constituir para ello ningtin consejo de amigos: absque
sententia anucorum'.
El temor a las sanciones impuestas por los censores fren6 el
abuso del repudio, pot- lo que se encontraron pocos casos durante
los cinco prinaeros siglos de la ciudad. Valerio Maximo 49 refiere el
de Sempronius Sophius, que repudia a su mujer por haberse atre-
vido a it a los juegos sin conocimiento del esposo. Quintus Antri-
tius Vetus repudiO a su esposa por haberla visto hablar en ptiblico
con una liberta de mala Tama, y Sulpicius Gallus repudio a su mujer
porque pase6 con Ia cabeza descubierta.
Estos casos de repudio que aparecen en las fuentes nos pueden
parecer ladies a primera vista, pero fueron de mayor importancia
de lo que pueda pensarse en nuestros tiempos, conociendo la fuerza
que tenian las costumbres de aquella epoca 5.
Despues de esto puede comprenderse el escandalo que supuso
el repudio de la mujer de Carvilio Ruga, acaecido en la segunda
mitad del siglo tit a. C. Sin entrar en el analisis de las diferentes
posiciones doctrinales que ban surgido sobre este repudio, con in-
terpretaciones de toda clase que han originado una gran confusion
sobre el tema, es necesario precisar si fue o no el primer caso de
repudio yen que epoca se produjo.
Respecto a la primera de las cuestiones planteadas se ha dicho,
y con razon, que el caso de la mujer de Carvilio Ruga no fue el pri-
mer repudio. Con anterioridad habia otras mujeres que tambien
fueron repudiadas, segtin la opiniOn unanime existente entre los
autores. Brini 51 dice que el derecho en Roma, antes del caso de
Carvilio Ruga, no conocia la disoludOn del matrimonio pot- la vo-
luntad de ambos cOnyuges, pero si conociO la existencia del instituto
de la disolucion del matrimonio por voluntad unilateral.
No existe coincidencia en los textos literarios respecto a la fe-
40
cha en que se produjo este destacado acontecimiento Plutarco
Valerio Maximo Dionisio de Halicarnaso y Servio Sulpicio
Rufo segan Gelio " presentan cierta disparidad, pero es hoy
opinion unanime entre los autores que dicho divorcio &HO de pro-
ducirse hacia el afio 230 a. C.
Baudry 57, en parecer que resulta incontestable, considera que
el divorcio de Carvilio Ruga no fue el primer() de la historia roma-
na, pees anteriormente ya se dio en Roma, al menos, el de L. An-
tonio, que es el primero de los que tenemos documentaciOn.
Por lo demas, no es necesario ver en el caso de Carvilio eI pri-
mer ejemplo de repudio para explicar la existencia y novedad cau-
sada por esta ruptura matrimonial. Ya se ha dicho que el divorcio
era poco practicado. Por otro lado, Carvilio, que era persona con-
siderada, no se divorciaba pot capricho, sino por no faltar al cum-
tium cum uxore fecit, quia liberi ex ea corporis uitio non gignerentur, anno
urbis conditae quingcntesimo uicesimo tertio M. Atilio, P. Valerie consulibus.
BAUDRY, en Dictionnaire des antiquates grecques et romaines, v. oDivor-
tiumo, pp. 321-323.
41
plimiento del juramento que habia hecho ante los censores. Si Ia
opinion ptiblica se conmocionO con este acontecimienro no fue pot-
que el divorcio no existiese en esta epoca histOrica, sino porque
estaba muy alejado de las costumbres entonces dominantes en
Roma 5g .
Vease WATSON, The Divorce of Carvilius Ruga: Tij 33 (1965), pp. 38-50.
PLUTARCO, Vida de Caton, 52.
` SUETONIO, Cesar, 74.
PLUTARCO, Vida de Cieeron, 41; CicERON, Ad Att., 12,32.
PLAurn, Asinaria, 2,1,11; Persa, 2,3,1.
42
aquella epoca que moscas en verano 63 . CieerOn cuenta que todas
las teorfas de Epicuro, contrarias a toda religion y moralidad, eran
acogidas con aplausos unanimes en los teatros 64. Los magistrados
romanos no podian sospechar que esas maximas se convertirlan en
reglas de costumbres.
Por otro lad, los hombres de Estado ma's destacados no se pre-
ocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres. En los tiltimos
alias de la Reptiblica fueron abundantes los espectacuIos extrava-
gantes. Veleyo Paterculo 65 nos cuenta en su Historia de Roma
comp Plaucus, personaje consular, adulador, durante una cena en
casa de Cleopatra, se coloca una cola de pescado, se pinta de azul
marino, desnudo, coronado de canas y, apoyandose en las rodillas,
danza el baile del dios marino Glauco.
No es extralio que entre la juventud de esta epoca se conside-
rara el matrimonio como una cargo y entre las mejores familias los
varanes se fuesen en busca de cortesanas con ricas dotes para ca-
sarse con ellas, pues no tenian ma's que repudiarlas para hacerse
con una parte de la dote.
Los matrimonios abres* son los ma's utilizados, y bajo d nom-
bre de iustae nuptiae se encubre la falta de una verdadera union 6'.
Ya no es cuestiOn del tribunal domestico ni de los censores.
Estas instituciones se consideran ridiculas y pasadas de moda. Como
dice Montesquieu: aa corrupciOn de las costumbres destruye la
censura, establecida precisamente para destruir la corruption de las
costumbres; pero cuando esta corrupciOn se generaliza, la censura
ya no time poder>> 67 .
Frente a esta situation social, puede comprenderse hasta clue
extremo el sentido del pueblo romano de tal epoca habia relegado
el matrimonio en aquellas gentes, fieles siempre al ma's alto sentido
de la grandeza romana y del amor a su patria.
43
2. DIVORCIO DEL MARIDO PROMOVIDO POR LA MUJER
44
Id si resciuit uxor, inpunest uiro.
Vxor uirum si clam domo egressa est foras,
Viro fit causa, exigitur mattimonio.
Vtinam lex esset eadem quae uxori est uirobr
Poco a poco las mujeres pudieron hacer use del divorcio hasta
igualar en los abusos a los hombres. Entre las razones se cuenta
que las mujeres no eran de costumbres rnejores que los hombres y
la soberbia dominante en las feminas con rica dote las hada estar
constantemente amenazando a sus maridos con el divorcio.
En las Fuentes literarias encontramos algunos pasajes con cele-
bres epigramas y sarcasmos en los que aparece reflejada esta sober-
bia de la mujer romana. Megadore, en Aulularia, exclama:
<Nam quae indotata est, ea in potestate est uiri;
Dotatae mactant et malt,- et damno uiras 71 .
45
3. PERSONAS QUE PUEDEN DIVORCIARSE
46
do con la organizaciOn primitiva de la familia romana, la mujer
salia de su propia familia para verse sometida de forma absoluta aI
poder del paterfamilias del marido. Ella no tiene ningtin derecho;
por consiguiente, no puede repudiar al marido sin el previo con-
sentimiento del paterfamilias, que puede rechazarlo.
En el matrimonio abre*, en el que la mujer sigue vinculada
a su familia originaria y est bajo el poder de su padre o de su
abuelo, la suerte de la esposa respecto al divorcio es la misma. No
puede divorciarse del marido sin obtener el consentimiento del pa-
terfamilias, y este, por su parte, puede obligarla al divorcio. Un
texto de Ennio cuenta cOmo una hija se queja a su padre de que
la obligase a separarse del marido que el le habia proporcionado, To
que prueba la existencia de la situation que comentamos:
Tniuria abs to adficior indigna, pater
Nam si improbum Chrcspbontem existitnaveris
Cur me huis locabas nuptiis? Sin est pobus
Cur talem invitum invitum liquere cogis?>> 76
4. FORMA S DE DIVORCIO
47
alcanzasen los efectos deseados que no se exigiesen ciertas solem-
nidades para el divorcio. Pese a ello, existen varios textos que pre-
sentan vestigios de la exigencia de determinadas formas que era
necesario respetar.
CicerOn n no se refiere a una determinada forma de divorcio,
pero en el caso de una hispana casada con un romano y abandonada,
dice que con la celebracion de un nuevo matrimonio se sobren-
tiende disuelto el anterior y la segunda mujer no puede ser decla-
rada concubina por no haberse cumplido la comunicacion del divor-
cio a la primera:
Quid? de libettate, quo iudicium grauius esse nullurn potest, nonne
ex iure ciuili potest esse contentio, quom quaeritur, is qui domini uolun-
tate census sit, continuone an ubi lustrum sit conditum fiber? Quid?
quod usu memoria patrum uenit, ut paterfamilias, qui ex Hispania Ro-
rnam uenisset, quom uxorem praegnantem in prouincia rdiquisaet,
Romae alteram duxisset neque nuntium priori remisisset mortuusque
esset intestato et ex utraque filius natus esset: mediocrisne res in con-
tentionem adducta est, quom quaereretur de duobus ciuium capitibus,
et de puero, qui ex posteriore natus erat, et de eius matre, quae, si
iudicaretur certis quibusdam uerbis, non nouis nuptiis fieri cum supe-
riore diuortium, in concubinae loco duceretur?
48
Este segundo texto de CicerOn cs muy posible que haya sido
alterado. El autor probablemente no quiso referirse a la ley decen-
viral. Como dice en el De Oratore, no era en rigor necesaria la
observancia de formulas determinantes pata que el divorcio se pro-
dujese.
El propio Gayo hate referenda a determinada formula legal que
se debia observar en el repudio, estimando que si no eraatenclida
si ex lege repudium missum non sit y la mujer se considerase
que estaba casada todavia, no se cometia adulterio si contraia nuevo
matrimonio, al no existir dolo malo:
D. 48,5,43. Gayo 3 ad leg. XII Tab.: Si ex lege repudium missum
non sit, et idcirco mulier adhuc nupta esse videatur, tamen si quis earn
uxorem duxerit, adulter non erit; idque Salvius Iulianus respondit, quia
adulterium inquit, sine dolo malo non committitur; quamquam dicen-
dum, ne is, qui sciret, earn ex lege repudiatam non esse, dolo malo corn-
mittat.vp
49
4
Plauto cita las siguientes formulas:
50
PP"
51
metida a la manus hasta que fuese emancipada por el marido. Sus
deberes de mujer cesaban, pero hasta que fuese emancipada se man-
tenia en situation de loco filiae mariti, conservaba los sacra privata
del marido y permanecia unida a la familia de este por los lazos de
agnacion, quedando como heres sua del marido, el cual mantenia,
al menos en teoria, el ius vitae necisque. En una palabra: la manus
permanecia con todos sus efectos.
Si el marido consentia emancipar a la mujer, no habia ninguna
dificultad para que el poder de la manus se extinguiese. Cuando el
divorcio y la emancipaciOn eran ya un hecho, todo vinculo entre
los conyuges desaparecia.
Si el marido rehusaba emancipar a la mujer, el problema era
distinto y el divorcio no podia realizarse, siendo necesaria Ia inter-
vencion de tin magistrado. Por ello, cuando la mantis estaba en su
plenitud, se decla que la mujer no podia divorciarse y que este
derecho solo pertenecia al marido.
La solution la encontramos en Gayo quien habla de Ia forma
en que la mujer podia librarse de la mantis y obtener el divorcio,
asi como de la obligation que tenia el marido de liberarla de este
poder. El resultado se obtenia por el actus contrarius de la clifarrea-
tio si el matrimonio se habia realizado por la confarreatio y por la
remancipatio cuando se habia celebrado por el ritual de la coemptio
o por el usus.
Para los casos en que el marido no cumpliese con lo ordenado
por el magistrado, este daba por cumplida la rem ancipatio de la
mujer, por la que pasaba a ser sui iuris.
Una vez celebrado el divorcio, el marido quedaba como persona
M GAY() 1,137: In manu autem esse mulieres desinunt isdem modis, qui-
bus filiae familias potestate patris Iiberantur; sicut igitur filiae familias una
mancipatione de potestate patris exeunt, ita eae quae in manu sunt una man
cipatione desinunt in manu esse, et si ex ea mancipatione manumissae fuerint,
sui iuris efficiuntur.D
137a: Inter earn uero quae cum extraneo et eam quae cum uiro suo coemp-
tionem facerit, hoc interest, quod ills quidem cogere coemptionatorem potest,
ut se remancipet cui ipsa uelit, haec autern uirurn suum nihilo magis potest
cogere, quam et filia patrem. Sed filia quidem milk) modo patrem potest coge-
re, etiamsi adoptiva sit; haec autcm (uirum) repudio misso ptoinde conpellere
potest atque si ei numquam nupta fuisset.*
52
sui iuris, si ya lo estaba anteriormente, o alieni iuris, en el caso con-
trario; es decir, en el supuesto del marido el divorcio no afectaba
para nada a su situacion, fuese el matrimonio cum manu o fuese
sine manu.
La mujer, por el contrario, que habia pasado del poder de su
paterfamilias originario a la manus de su marido, cuando el matri-
monio era seguido por la conventio in manum, por el divorcio po-
dia transformarse en persona sui iuris, aunque siguiera necesitando
de la auctoritas tutoris como los menores de edad tanto para los
negocios onerosos como para los luerativos, para testar y para con-
traer nuevo matrimonio". Por esta razon hay que hablar del cark-
ter perpetuo de la tutela mulieris, referida en las fuentes romanas
y motivada, segtin estas, por tres circunstancias: la ligereza de juicio
en la mujer la debilidad del sexo y la ignorancia de las cocas del
foro ".
Durante mucho tiempo, cuando los conyuges se divorciaban, el
ejercicio de la patria potestad segula invariable y sin ninguna limi-
tacion sobre los hijos, cualquiera que hubiese sido la conducta del
padre culpable.
En el derecho antiguo, el divorcio de los padres no implicaba
ninguna modificacion en cuanto a la relacion con los hijos que ha-
bian nacido durante el matrimonio disuelto.
Los hijos nacidos ex iustis nuptiis, luego que sus padres se di-
vorciasen, conservaban todos los derechos que tenian durante el
matrimonio de aquellos.
Si el menor dejaba la casa paterna o era sustraido de ella por
otra persona, el padre contaba con medios legales para que el hijo
se reintegrase al domicilio paterno. Si el hijo estaba en poder de
una persona que negaba la patria potestas del paterfamilias que lo
reclamaba, este contaba con recursos para perseguir al que retenia
al hijo indebidamente, de analoga manera que si se tratara de una
cosa que le perteneciese ex iure Quiritium.
" KASER, Das rihnische Privatrecht, en la 1.' ed. (Munich, 1955), p. 75.
" GAM 1,144: ueteres enim uoluerunt feminas, etiamsi perfectae aetatis
sint, propter animi leuitatem in tutela esse.x ,
" Tit. WI). propter sexus infirmitatem et propter forensium return
ignorantiam.5.>
53
Ulpiano, refiriendo a Pomponio, dice que el padre puede recla-
mar al hijo por medio de la reivindicatio, pero indicando que el
derecho que pretende pacer valer no es el de una propiedad ordi-
naria; es decir, el padre utilizarai la reivindicatio solo como adiecta
causa, aliadiendo que actuaba como padre, y no como duerlo:
54
Tua re salua hoc pacto ab ilia summam inibis gratiam,
Neque commodius ullo pacto ei poteris auxiliarier.
Egone indotatam to uxorem ut patiar?
55
Iv
EL DIVORTIUM DESDE AUGUSTO
HASTA CONSTANTINO
57
En este discurso se presenta el matrimonio como un mal nece-
sari al que todo buen ciudadano debe someterse, tanto mas cuanto
que Metellus era un afortunado padre de familia con cuatro hijos,
dos hijas y once nietos
Augusto mantuvo durante toda su vida, y hasta su muerte, la
idea de que los cimientos del regimen debfan permanecer inque-
hrantables 97 ; por ello, el problema dcmografico era una de sus
principales preocupaciones. Las guerras civiles habian afectado gra-
vemente a la mayorfa de los habitantes del Imperio y debilitado el
poder quc antaiio sostenia a la poblaciOn
Para poner remedio a esta situacion, Augusto dictO las celebres
leyes caducarias, la lex Iulia de maritandis ordinihus, del afio
18 a. C.'', y la lex Papia Poppaea, del 9 d. C.'
La publicacion de estas dos leyes vino a constituir uno de los
mayores acontecimientos legislativos de Roma despues de las XII
Tablas, plies representaba un intento por parte del princeps de res-
tablecer la hundida moral en la sociedad y en el matrimonio y, al
mismo tiempo, elirninar los riesgos derivados de la deficiente nata-
lidad '. De cualquier forma, debe advertirse que las leyes matri-
moniales de Augusto no alcanzaron el objetivo propuesto, y las
frecuentes satiras de los escritores de la epoca muestran la notable
divergencia que se dio entre lo legislado y la realidad de la vida
romana 102 .
Si la recension y la critica de las fuentes jurfdicas son indispen-
sables para apreciar el sentido, rnetodo y alcance de la legislaciOn
de Augusto, el examen de las fuentes literarias es, en materia de
leyes demograficas, mas importante que cualquier otro medic.. Han
" NIAKQUARDT, Vie prive6, des romains,1 (Paris, 1892), p. 87.
MIQUEL, El problema de la sucesion de Augusto (Santa Cruz de Tene-
rife, 1968), p. 49.
" Homo, Problemes sociaux de jadis et d'a present (Paris, 1922), p. 236 ss.
9g DIAN CASIO 56,14; SUETONIO, Augusto, 34.
1 DIoN CASIO 56,10,3, e IsrooRo 5,15,1. Dicer; que esta ley fue propuesta
58
sido muchos los trabajos publicados sobre el poeta elegiac latino
Sexto Propercio, nacido en Asis (Umbria) entre los aims 54 y 53
antes de Cristo y protegido de Mecenas 1", que nos permiten valo-
rar las repercusiones sociales de las leyes caducarias, as clases y ca-
tegorfas de personas a las que se aplicahan y casos que se excluian.
La lex Papia Poppaea era complementaria de la lex Iulia: ambas
comprendian distintos aspectos sobre el matrimonio, regulando la
dote, divorcio, donaciones entre canyuges, concubinato, herencia,
legados, etc. Can ello, Augusto crey6 haber encontrado un medic
eficaz para detener la despoblacion de clases dirigentes, las mas
afectadas por el celibato.
Besnier, en un trabajo dedicado a Gaudemet estudia los poe-
mas elegiacos de Propercio, donde se hace alusion a una lex Iulia,
que podemos identificar como la lex Iulia de maritandis ordinibus;
tambien hace mention a la gran oposicion que encontr6 Augusto
por muchos sectores de la sociedad romana en su proyecto demo-
grafico. Los versos de Propercio 1' son, en el piano cronolOgico, el
primer text literario que conocemos sobre las leyes caducarias,
poco posterior a su publication.
En uno de sus celebres pasajes, el poeta elegiac se muestra
delirante de jtibilo despues del fracas de la ley de Augusto, que le
habia sido aplicada ohligandole a contraer matrimonio con Cintia y
luego romper esta uni6n:
'" Entre los trabajos criticos destacan: PLESSIS, La poesie latine (Paris,
1909); HAVET, Notes critiques sur ProPerCe (Paris, 1916); BAYET y NOUGARET,
Litterature problemes d'inspiration et d'art (Paris, 1965}; Litterature latine
(Paris, 1965), pp. 25T274; GRALISTOUM, The Llegies of Propertius (Fdimbur-
go, 1975), pp. 21-22.
BESNIER, Properce (Elegies II, VII et VII A) et le premier &her de
is legislation demographique d'Auguste: RH (1979), p. 191 ss.
PROPERCIO, Elegies ad Cynthiarn, 2,7.
59
Nam citius paterer caput hoc discedere collo
quam possem nuptae perdere more faces,
aut ego transirem tua limina clausa maritus,
respiciens udis prodita luminibus.
A! mea turn qualis caneret tibi tibia somnos,
tibia, funesta tristier illa tuba .
60
Sed postea lex Papia cum quattuor liberorum lure libertinas tutela
patronorum liberaret et eo modo concederet eis etiam sine tutoris aucto-
ritate testamentum facere, prospexit, ut pro numero liberorum quos
liberta mortis tempore habuerit, uirilis pars patrono debeatur. Ergo ex
bonis eius quae omnino quattuor incolumes liberos reliquerit quinta
pars patrono debetur; quodsi omnibus liberis superstes fuerit, tota here-
ditas ad patronum pertinet0 109 .
GAYo 3,44.
"" SAMPER, Sabre el destino del o'itis liberorum,* en el tardo Derecho roma-
no occidental (Santiago de Compostela, 1972), p. 8, nota 2.
GAYO 3,46.
I' GAYO 3,44.
1" GAYO 3,42.
61
Seam Astolfi 114, en este texto, ademas de reconocerse Ia exis-
tencia de un ius liberorum masculino, se pone de manifiesto que el
niimero de tres hijos se tenia en cuenta tanto en el caso del inge-
nuo como en el del Iiberto, y tarnbien se apunta Ia posibilidad de
que al liberto y a la liberta se les exigieran iguales requisitos.
Las limitaciones respecto a la capacidad de sueeder testamenta-
riamente que establecieron las leyes de Augusto aleanzaron a los
caelihes, los orhi, al pater solitaries y los cOnyuges entre sf, ademas
de la fernina probrosa.
Segun las disposiciones de las Ieyes caducarias, se consideraba
caelihes a los varones comprendidos entre los veinticinco y sesenta
alios y a las mujeres entre los veinte y los cincuenta que en el mo-
rnento de la apertura del testamento, o bien dfas despues, se encon-
traban solteros, viudos o divorciados 115 . Para los viudos y divorcia-
dos era obligatorio contraer nuevo matrimonio bajo pena de ser
castigados por la ley si no lo hacian inmediatamente. Las viudas y
divorciadas disponfan del plazo de un alio de vacancia, contado a
partir del fallecimiento del marido o de seis meses desde el divor-
cio, Para contraer nuevo matrimonio. Estos plazos fueron amplia-
dos por la lex Papia a dos aflos y dieciocho meses, respectivamente:
62
segtin una lex Numae. La coincidencia de terminos quiza puede ser
debido a un intento de evitar la turbatio sanguinis'.
La sanciOn con fa incapacitas sucesoria a los caelibes era abso-
luta, por lo que la asignacion testamentaria que se les pudiese esta-
blecer se consideraba caducum, destinkdose a aquellas personas
que tuviesen el ius patrum y fuesen designadas por la ley 119.
El caelebs cad privado de la capacitas, tanto en orden a una
heredis institutio pro parte como en orden a un heredis institutio
ex asse. Parece que las disposiciones relativas a la caducidad no se
aplicaban al heredis institutio ex asse". Sin embargo, no significa
que el caelebs, si es nombrado como Unico heredero, pueda conse-
guir la herencia, sino que se le priva de ella en su totalidad, por ser
diferente el destino de los bienes caduca. EI senadoconsulto Pega-
siano, del alio 73 d. C., amplia la norma a los fideicomisos, de la
mistna forma que prohibi6 las borencias y legados:
dtem orbi qui per legem Papiam lob id, quod liberos non habe-
bant] dimidias partes hereditatum Iegatorumque perdunt, ohm solida
fideicommissa uidebantur capere posse. Sed postea senatusconsulto Pe-
gasiano proinde fideicommissa quoque ac legata hereditatesque capere
posse prohibiti sunt; eaque translata sunt ad eos qui in eo testamento
liberos habent, aut si nullus liberos habebit, ad populum, sicuti iuris est
GARCIA SANCHEZ, Algunas consideraciones sabre el olempus lugendb:
RIDA, 23 (1976), p. 141 ss.
1 ' Tit. Ulp. 18: Item liberis et parentibus testatoris usque ad tertium
gradum lex Papia ius antiquum dedit, ut hercdibus illis institutis, quod quis
ex eo testamento non capit, ad hos pertineat ant totum aut ex parte, prout
pertinete possit.> Tit. Ulp. 25,17: oSi quis in fraudem tacitam fidem accom-
modauerit, ut non capienti fideicommissum restituat, nec quadrantem eum
deducere senatus censuit nec caducum uindicare ex eo testamento, si liberos
habeat.# GAY() 2,206: Quod autem diximus deficientis portionem (in) per
damnationem quidem legato in hereditate retineri, in per uindicationern uero
collegatario adcrescere, admonendi sumus ante legem Papiam id iure ciuili ita
fuisse; post legem uero Papiam deficientis portio caduca fit et ad eos pertinet
qui in eo testamento liberos habent.* GAYO 2,207: Et quarnuis prima causa
sit in caducis uindicandis heredum liberos habentium, deinde si hercdes libe-
ros non habeant, legatariorum liberos habentium, tamen ipsa lege Papia signi-
ficatur, ut collegatarius coniunctus, si liberos habcat, potiot sit heredibus,
etiamsi liberos habebunt.r)
CuciA, L'invalidita totde dell'istituzione d'erede (NApoles, 1913), p. 5.
63
in legatis et in hcreditatibus, quae eadem aut simili ex cau( sa) caduca
hunt), 121 .
64
EI esposo divorciado se vela sometido inmediataxnente a las pe-
nas establecidas por las leyes y no se le concedia ningiin plazo espe-
cial para disfrutar de los beneficios que las leyes otorgaban. Por
ello, era frecuente ver casos en los que el esposo no se divorciaba
de la mujer hasta que no tuviese asegurado un nuevo matrimonio 126 .
65
5
veinte; tamhien si ambos excediesen del limite de altos fijado por
la lex Papia; es decir, el marido de sesenta y la mujer de cincuenta
altos; del mismo modo, si los cOnyuges estan ligados entre si por
vinculo de cognation hasta el sexto grado; o si el marido esta ausen-
te, todo el tiempo que Jura la ausencia y un alto completo despues
de su regreso 13 ,
66
daloso; asi, podia darse el caso de que una prostituta clandestina
estuviese casada con un senador.
La incapacidad derivada de la probositas debe entenderse apli-
cada a las mujeres de mala fama derivada de su oficio, de un corn-
portamiento escandaloso o de una conducta publics. Dentro de esta
categoria estan las prostitutas pliblicas, las clandestinas, las alcahue-
tas, las actrices y la achiltera sorprendida en flagrante delito o con-
denada en juicio publico
La femina probosa se encuentra afectada por una incapacidad
total para heredar y recibir legados, seen nos dice Suetonio en su
obra De Vita Duodecim Caesarum: cProbrosis feminis lectiae usum
ademit iusque capiendi legata hereditatesque >> 135 .
Esta incapacidad, establecida inicialmente por Domiciano, se
ampliO rnas tarde, por un rescripto de Adriano, al supuesto de que
fuese instituida o favorecida la femina probosa en un testamento
militar:
Muher, in quam turpis suspicio cadere potest, nec ex testamento
militis aliquid capere potest, ut Divus Hadrianus rescripsior
1 ' D. 23,2,43, pr. ULPIANO 1 ad leg. lul. et Pap.: Palam quaestum facere
dicemus non tantum earn, quae in lupanario se prostituit, verum etiam si qua,
ut assolet, in taberna cauponia, vel qua alia pudori suo non parcit. D. 23,
2,41, pr. MARCELO 26 Dig.: Probrurn intelligitur etiam in his mulieribus
esse, quae turpiter vivcrent, vulgoque quaestum facerent, etiarnsi non palarn.
D. 23,2,43,6. ULPIANO 1 ad leg. lul. et Pap.: Lenocinium facere non minus
est, quam corpore quaestum exercere. D. 23,2,47. PAULO 2 ad leg. lul. et
Pap.: Senatoris filia, quae corpore quaestum vel autem ludicram fecerit aut
iudicio publico damnata fuerit, impune libertino nubit: nec enim honos ei
servatur, quae se in tantum foedus deduxit. D. 485,11,2. PAPINIANO, de
adult.: Ea, quae inter reas adulterii recepta esset, absens defendi non potest,
D. 23,2,43,12. ULPIANO 1 ad leg. lul. et Pap Quae in adulterio deprehensa
est, quasi publico iudicio damnata est, proinde si adulterii condemnata esse
proponatur, non tantum quia deprehensa est erit notata, sed quia et publico
iudicio damnata est, quod si non sit deprehensa, damnata autem; idcirco note-
tur, quia publico iudicio damnata est, at si deprehensa quidem sit damnata
autem non sit, notata erit? ego puto, etsi absoluta sit post deprehensionem,
adhuc notam illi ohesse debere, quia verum est earn in adulterio deprehensam,
quia factum lex, non sententiam notaverit.
' 3' SUETONIO, Domiciano, 8,3.
29,1,41,1. TRIFONINO 17 Disp.
67
Las leyes caducarias levantaron serias protestas pidiendose
repetidas veces su abrogacion. Estando vigente la lex Julia, durante
los juegos celebrados por los cOnsules, los caballeros pensaron que
habia llegado el momento de pedir su abrogacion. El emperador di-
vidio en dos grupos a los caballeros que se encontraban en el Toro,
uno compuesto por los solteros y otro de casados; a estos segundos
los Ilene' de elogios, haciendoles apologia del matrimonio y de la
familia, mientras que a los solteros les dijo: p
68
monio para librarse de ellas, sin prestar atenci6n en saber si la mu-
jer que habian elegido como esposa era la que convenia. Por ello, ya
se ha dicho anteriormente, se daban casos en que los esposos divot-
ciados, al ser considerados caelibes, el marido, antes de divorciarse
de su mujer, procuraba por todos los medios asegurarse un nuevo
matrimonio.
MUltiples combinaciones se hacian para unir y desunir los lazos
matrimoniales, rebajando el matrimonio y haciendo del divorcio la
forma mas corriente de disolver las iustae nuptiae.
Muchas fueron las causas por las que las leyes caducarias fra-
casaron en su intento de evitar la extinciOn de la poblaciOn romana
al no aumentar el mimero de matrimonios. Augusto se equivocci al
pensar que solo con dictar variadas disposiciones legislativas cam-
biarian de manera radical las costumbres de los romans. El mismo
Horacio ", que se habia proclamado panegirista de la nueva situa-
clan, decia:
... quid leges sine moribus
uanae proficiunt.
69
y habil colaborador. Augusto, que tenia fuste de planificador y se
consideraba con derecho para organizar la felicidad ajena, no repar6
en que Marco Agripa tuviese cuarenta y seis atios y fuese feliz en
su matrimonio, mientras que Julia solo contaba con dieciocho arios.
Cuando Agripa falleci6, ocho afios despues, en Africa, y Julia
volvio a su anterior forma de vida, de nuevo Augusto quiso poner
remedio a ello, imponiendo el matrimonio con Tiberio, en quien
vela, o mejor dicho, su esposa, Livia, le hacia ver, un posible re-
gente del Imperio hasta la mayoria de edad de los hijos de Julia,
Gayo y Lucio.
Tambi6n Tiberio estaba ya casado, y precisamente con la hija
de Agripa, Vipsania, que por cuanto parece le hacia feliz. Pero esta
felicidad no coincidia con los planes de Augusto, que la destruy6
para crear en su lugar una total infelicidad. Convertido en sucesor
de Agripa, tras haber silo su yerno, Tiberio aguant6 a Julia todo
lo que el mas desgraciado de los maridos puede soportar a la mujer.
Cuando no pudo mas, se retire) de la vida pliblica en Rodas, donde
vivid siete arios dedicado exclusivamente al estudio, mientras Julia
continuaba con su vida escandalosa.
Augusto, sesent6n ya, abatido por todas estas desdichas, roido
por el eczema y el reumatismo y cada vez mas sometido al poder
de Livia, por fin expuls6 a su hija por inmoral, haciendola encerrar
en Ventotene; reclam6 a Tiberio y le adopt6 por hijo y heredero
Boissier 142 Vega a decir que Augusto habla casado a su hija Julia
con todos los candidatos al poder imperial; pasaba de uno a otro
sin ser consultada, y con tanta rapidez que no podia distinguir sus
esposos de sus amantes. Estos eran los medios que Augusto utili-
zaba... para acostumbrar a su hija a respetar el matrimonio y ense-
fiarla el pudor.
Suetonio 143 nos cuenta uno de esos extrarios matrimonios que
Augusto proporcion6 a su hija: dio a su hija por esposo a Tiberio,
al que oblige) a separarse de su mujer, embarazada, que ya le habia
'41 1VIONTANELLI, Storia di Roma, trad. espatiola por Domingo Pruna (Mi-
lin, 1959), p. 217 ss.
`42 BOISSIER, L'opposition sous les Cesars (Paris, 1885), p. 134.
1 " SuEmma, Augusto, 63.
70
hecho padre anteriormente. Despue's de esto, que extrafio puede
parecer que la vejez de Augusto estuviese dominada pot el escAn
dab de su propia familia, si tuvo que empezar por castigar los adul-
terios en su propia casa? '44
Sin duda, fue bueno que se prohibiera a los adultos it a fiestas
lupercales de Luperco y a los jovenes de ambos sexos a cual-
quier espectAculo nocturno, a menos que fuesen acompanados por
algiin familiar de edad responsable; bueno era elogiar el tiempo
pasado y la vida familiar, pero hubiera sido necesario que el propio
Augusto hubiese dado mejores ejemplos de lo que debia ser el ma-
trimonio. Para ref ormar las costumbres habia que tenerlas, y, como
ha dicho Duruy 245 : Los amigos, los consejeros, el mismo, no las
tenian. No dejaba de mostrar escrapulos para mantener comercio
con matronas, aquello que, en la misma Roma, era peligroso; y si
sus edictos estaban Ilenos de moralidad, los mimos, aquellas pie-
zas teatrales que a estimaba tanto, no eran mas que amores mor-
tales y bromas obscenas.>
En las leyes augusteas existieron graves contradicciones; asi, en
la lex Iulia de adulteriis, para poner freno a la depravacion, y a fin
de sustraerse de las pens fijadas, se autorizaba a la mujer que ha-
bia cometido adulterio a divorciarse y volverse a casar antes de que
recibiese cualquier notificacion '46 . Augusto, de esta forma tan pe-
culiar, legaliza el adulterio para obligar al matrimonio.
Existio otra razon por la que las leyes caducarias fracasaron en
su aplicacion. Augusto fijo las fotmalidades que debian observarse
para obtener el divorcio, pero no se atrevi6 a senalar las causal o
motivos por los que se concederia el mismo. Todos sus esfuerzos
para castigar Ia conducta desordenada de Livia no tuvieron exito,
pero con ello castigaba Inas bier el fracaso de su politica que el
ultraje hecho a la moralidad.
Las leyes I ulia y Papia Poppaea, como dijo Tacit() '47 , no hicie-
71
ton aumentar los matrimonios ni el mimero de hijos, sino que pre-
valeci6 sabre ello la falta de descendencia.
Para poder comprender hasta que limites llego el envilecimiento
del matrimonio, es menester echar una mirada a la sociedad roma-
na de los tres primeros siglos de nuestra era. En el Imperio, los
hombres se desenvolvian en medio de un lujo desenfrenado, abusos
de gozos sexuales, glotonerfa y lujuria hasta la cr4pula. Leyendo a
Plinio 148 nos damos cuenta de la clase de hombres que durante esos
tiempos formahan las primeros familias de Roma: individuos ocon
caras palidas, mejillas flojas, ojos hinchados, manos temblorosas,
serer obesos, estUpidos y sin memoria, pero dedicados a placeres
groseros, con sensaciones morbidas, podridos de cuerpo y alma y,
sin embargo, buscando en la medicina no salud, sino fuerza para
poder disfrutar del gozo durante mas tiempo 149 .
Hay que pensar con tristeza, siguiendo a Marquardt 15, que
cRoma e Italia, bajo el Imperio, caen en los mas bajos escalones
de la degradation moral: el desenfreno desvergonzado existente en
la torte y en la alta sociedad, la familia hecha pedazos, el celibato
era un honor, la prostitution triunfando, los frecuentes vicios con-
tra natura, que pierden al hombre en cuerpo y alma, y donde otros
encuentran las mismas expresiones que en las viejas lenguas; en
fin, la facilidad sorprendente con la que los escritores atrevidos o
serios remueven estas indecencias, tal era el triste reverso de este
brillante perfodo.
Las costumbres de las mujeres no eran mejores que las de los
hombres. En los primeros tiempos de la Reptiblica, las costumbres
que habian observado las mujeres casadas hacian del matrimonio
un santuario, siendo la esposa romana de espiritu serio, carActer re-
solutivo y, tal vez, demasiado rigido; eran los meritos mas acusa-
dos en Is mujeres y a los que Plauto hate referencia a lo largo de
sus comedias. La dulzura, la gracia y la ternura se reservaba a las
cortesanas 151 .
Purim, Historia natural, 14,142; MARCIAL 12,48,10; SgNEcA, Ep., 95,
15.18.
149 MARQUARDT, Vie privee des romains, I (Path, 1892), p. 387.
' 50 MARQUARDT, ob. Cit., p. 95.
1 " BOISSIER, La religion romaine (Paris, 1884), p. 213.
72
La educaci6n era severa, la mujer joven tenia un carkter ener-
gico y viril. Bajo el Imperio 152, las mujeres se ocupaban de todo,
hasta del ejercito, viendose a algunas a caballo, junto a sus maridos,
asistiendo a los ejercicios de equitation, pasando revista a las tropas
y arengando a los soldados. Augusto, tan amante de su poder, con-
sinti6 compartirlo con Livia, a la que peclia consejos en momentos
dificiles; tambien compartio con ella los honores que le tributaban.
La mu j er fue conquistando data independencia y la utilizo para
dominar a los maridos, participando en las intrigas politicas en las
provincias, en casi todos los actos de contusion, hasta tal punto,
que Severn Cecina picii6, aunque con poco exito, que ningan magis-
trado a quien correspondiera en sorteo una provincia fuera acorn-
panado de su esposa 3".
Las damas romanas no temfan comparecer en ptiblico, por ello
se pavoneaban con trajes de ptirpura y totalmente cubiertas con
joyas, seguidas de una numerosa corte de esclavos y sirvientes. Se
vela a mujeres ackilteras viviendo de las gratificaciones y pensioner
que les pasaban sus mantes, la mayorfa de las veces con consenti-
miento de los propios esposos, que reciblan su parte correspon-
diente, contrariamente a lo que disponia la lex lulu 1 .
La paz de los matrimonios estaba muy comprometida en esos
tiempos. Los autores latinos lo cuentan con amargura. En Roma,
exclama Propercio, ya no se encuentra seguridad ni en la esposa ni
en la amante; ya no se sabe amar como lo hizo Penelope ni ser fiel
como Evadne:
73
La misma idea la encontramos en Ovidio cuando dice:
Rusticus est nimium, quem laedit adultera coniunx,
Et notos mores non satis Vrbis baba 156 .
74
po que los hijos no creian ya en los dioses Manes, ni en el rein
subterraneo de las ranas negras del Styx '42 , ni tampoco en la barca
de Caton.
Era frecuente que los hombres solteros, burlando el espIritu de
la ley, se prometiesen en matrimonio con nifias para despues divor-
ciarse y cambiar de esposa
Vipsania Agripa, hija de Marco Agripa, fue prometida en ma-
trimonio a Tiberio al primer afio de nacer 164 Claudio hijo casar a
.
su hija Octavia con Net'On cuando este contaba con dieciseis anon
de edad 165 .
Las malas costurnbres de as mujeres tambien provenian de las
graves tentaciones que se ofreclan en los teatros y en el circo; se
encaprichaban de los actores, de los mimos, de los gladiadores; las
matronas, herederas de los nombres mas importances, ante las cua-
les la ley se inclinaba con veneraciOn, al perder todo pudor, toma-
ban parte en los festines de la epoca imperial, acostadas en medio
de los comensales, haciendo apuestas con los hombres para ver
quien bebia ma's, saciando sus ojos con el espectaculo de bailes
desenfrenados; pot todas parses no habfa otras cosas que lujo y
dinero.
Los hombres y las mujeres de esta epoca empleaban mas que
nunca el divorcio y, sobre todo, el repudio. Se alegaban como cau-
sas: el ingreso en el sacerdocio de determinados cultos, la mala
salud, la locura, el adulterio, la ausencia, etc. Pero la mayoria de las
veces ni siquiera se preocupaban en invocar una determinada causa.
'" Fuente de Arcadia, cuya agua era mortal; tambien Rio de Ios Infiernos.
163 DloN CASTO 56,16; Surromo, Augusto, 34; D. 23,1,14. MODES TINO
4 cliff: uIn spunsalibus contrahendis aetas contrahentium definita non est ut
in matrimoniis, quapropter et a primotdio aetatis sponsalia effici possum, si
modo id fieri ab utraque persona intellegatur, 'id est, si non sint minores quam
septem annis'.)a FRIEDLANDER, Moeurs romaines du temps d'Auguste (Paris,
180-1867), p. 354.
164 CORNELIO NEPOTE, Ah'iCus, 19: Nata est autem Attico neptis ex
Agrippa, cui uirginern filiam collocarat. Hanc Caesar uix annicularn Ti. Clau-
dio Neroni, Drusilla nato, priuigno suo, despondit.N.
`" TACITO, Anales, 12,58: D. Iunio, Q. Haterio consulibus, sedecim annos
natus Nero Occauiarn Caesaris filiam in matrimonium accepit.
75
Seneca 166 y Juvenal '", cargados de razon, decian que las mujeres
contaban los aftos por el rnimero de esposos que habian tenido. Era
corriente vet a las mujeres casarse con una docena de hombres l'8,
por lo que Marcial t6 decia: <<Casarse con tanta frecuencia no es
casarse, es estar en adulterio en terminos legates. Soportarfa con
mayor agrado a una cortesanaJ>
Tambien sucechia con frecuencia que una mujer, despues de ha-
berse divorciado de su marido y casado con otro hombre, se recon
ciliaba con el primero, lo que daba lugar a una serie de problemas
de toda inciole. Javoleno refiere:
Post divortium mulier si de dote maritts nihil cavit et, cum alii
nupsisset, postea ad priorem virum rediit, tacite dos ei redintegratur 170.
lixot divortio facto pattern dotis receperat, partem apud virum tell-
querat, dein le alii nupserat et iterum vidua facta ad priorem virum re-
dierat, cui centum decem doti dederat neque emus pecuniae, quae reliqua
ex priore dote erat, mentionem fecerat, divortio facto reliquum ex priore
dote iisdem diebus virum redditurum ait Labeo, quibus reddidisset, si
superius divortium inter eos factum non esset, quoniam prioris dotis
causa in sequentem dotis obligationem esset translata: et hoc verum
puto to
76
Pero esta situacion era superada por los propios emperadores
romanos, que no dudaban en abusar del divotcio, dando un mal
ejemplo con su conducta. Ya hemos visto come' Augusto unia y des-
unia los matrimonios, y no era el iinico. Caligula es quien, despues
de haber asistido a la boda de Orestila con Cayo Pison, no encontro
otra mejor distraccion que llevarse a la novia a su casa y casarse
con ella para repudiarla dos dias despues y mandarla al destierro
dos ahos ings tarde, con el pretexto de que durante ese tiernpo ha-
bia reanudado su matrimonio con el primer esposo. El mismo Cali-
gula, en su afan de in-litar a Egipto, tomb por amantes a sus dos
hermanas; es ma's, a una de ellas, Drusila, la desposo, nombrandola
heredera del trono, y despues la repudio para casarse con Orestila.
Se pa/xi en la cuarta esposa, Cesonia, que estaba encinta cuando la
conoci6 y era ma's bien poco agraciada. A esta esposa fue, inexplica-
blemente, devoto y fiel 172 .
Caligula, habiendo oido decir. que la abuela de LalIia Paulina,
mujer de G. Memmius, personaje consular, habia sido muy hermo-
sa, hizo 'Lamar a Lollia y se case' con ella para luego dejarla y pro-
hibirle desde ese instante cualquier trato con otro hombre 173 . Como
pasatiempo, se divertia en repudiar a algunas mujeres en nombre
de sus maridos cuando estos se encontraban ausentes i".
Claudio, cuya debilidad por las mujeres era conocida, sigui6 el
mismo ejemplo. Despues de repudiar a la joven Emilia Lepida por-
que sus padres habian caido en la desgracia de Augusto 175 , repudio
sucesivamente a Plautia Urgulanilla por vergonzoso libertinaje, des-
pues a Elia Petina por ligeros agravios; en cuanto a Valeria Mesa-
lina, decidio matarla. Al darse cuenta de que el matrimonio para
el no era un exito, declare' que se quedaria soltero, lo que no le im-
pidio volverse a casar con Agripina. Claudio tambien repudio a sus
yernos Pornpeyo, casado con su hija Antonia, y a Silano, casado
con Octavia, mandando matar a los dos 176 .
Merece destacarse el episodio escandaloso originado por Mesa-
MONTANELI Si011a di Roma, cit., p. 230.
SUETONIO, Caligula, 25.
'" SUETONIO, Caligula, 37.
17 ' SUETONIO, Claudio, 26.
77
lina cuando decidio casarse con Silio, a pesar de estar todavia casa-
da con Claudio. Cuando tuvo conocimiento el emperador de las
liviandades e infamias de su esposa, y que habfa contrafdo matri-
monio con G. Silio, tuvo fuerte reaction, que nos ha sido transmi-
tida particularmente por los escritcs de Suetonio y Tacit.
Suetonio escribe que Claudio ordenO la ejecuciOn de Mesalina
cuando se enter6 de su matrimonio con Silio y dedard su decision
de permanecer celibe, a la vez que firmaba capitulations matrimo-
niales con ocasion de las nupcias de Mesalina con el adultero Silio:
oQuam cum comperisset super cetera flagitia atque dedecora C. Si-
lk, etiam nupsisse dote inter auspices consignata, supplicio adfecit con-
firmauitique pro contione apud praetorians, quatenus sibi matrimonia
male cederent, permansurum se in caelibatu In
(Nam illud umnem fidem excesserit quod nuptiis, quas Messalina
cum adultero Silk fecerat, tabellas dotis et ipse consignauerit, inductus,
quasi de industria simularentur ad auertendum transferendumque peri-
culum, quod imminere ipsi per quaedam ostenta portenderetur
Pot- su parte, TAcito nos cuenta que estando Narciso dispuesto
para ejecutar a Mesalina, que se encontraba en los jardines de LUcu-
lo, trataba de prolongar su vida haciendo ruegos con palabras Ilenas
de ira: Interim Messalina Lucullianis in hortis prolatare vitam,
componere preses I". Prosigue diciendo Tacito:
<<Ac ni caedem eius Narcissus properauisset, uerterat pernicies in
accusatorem. Nam Claudius domum regressus et tempertiuis epulis dele-
nitus, ubi vino incaluit, iri iubet nuntiarique miserae (hoc enim uerbo
usum ferunt) dicendam ad causam postera die adesset. Quod ubi audi-
turn et languescere ira, redire amor ac, si cunctarentur, propinqua nox
et uxorii cubiculi memoria timebantur, prorumpit Narcissus denuntiat-
que centurionibus et tribuno, qui aderat, exequi caedem.
En opinion de Robleda de este Ultimo texto puede despren-
derse la posibilidad de una vuelta de Mesalina al lecho de Claudio,
"7 SUETONIO, Claudio, 26.
SUETONIO, Claudio, 29.
'" TActro, Andes, 11,37.
'" ROBLEDA, Cic.: De Oral. 1,40,183; 56,283 y el divorcio de Mesalina,
SDHI 42 (1976), p, 424 ss.
78
habiendo sido considerada la solemnidad de las bodas como un
mero episodio de aventura escandalosa de una adtiltera y no como
un verdadero mattimonio.
Por nuestra parte, no consideramos que el matrimonio de Mesa-
lina con Silio pudiese producir el divorcio con Claudio; a lo mas,
fue una forma de manifestar sus deseos de divorciarse del empera-
dor, aunque de forma muy escandalosa por haberse realizado a la
vista del pueblo, del Senado y del Ejercito 181 De las palabras que
.
"' Titcrro, Anales, 11,30: Han discidium' inquit `tuum nosti? nam matri-
marlin= Si]ii vidit populus et senatus et miles; ac ni propere agis, tenet urbem
maritus'.)o
1 " Tricrro, Anales, 11,30.
183 SUETONIO, Neron, 35.
SOETONIO, Domiciano, 3.
79
tes 16 . A pesar de la facilidad con que se podia pasar de una situa-
clan a otra, a pesar de los compromisos mas o menos vergonzosos
que contrafan los esposos, se pensaba que el matrimonio era toda-
via una carga demasiado pesada. Dion Casio nos dice que siendo
consul bajo Severo, encontro mas de tres mil acusaciones de adul-
terio depositadas en su tribunal.
Pero este panorama de malas costumbres que acompariaban a
las mujeres en la mayorla de los casos tenia algunas excepciones.
Quedaban mujeres de buenas costumbres y hombre que querian con
verdadera sinceridad a sus esposas y se encontraban otras mu-
chas que daban su plena dedication al matrimonio. Como ejemplo,
Tacit nos cuenta como Arria, mujer de Trasea, que deseaba com-
partir la muerte con su marido, imitando el ejemplo de aquella otra
Arria que fuera su madre, es exhortada para que conserve la vida,
aceptando no naorir para no privar a Ia hija comtin del finico apoyo
quc tenfa 187 .
Seneca, con verdadera tranquilidad, murio abrazado a su mujer,
Pauiina; redactando previamente una catta de despedida a los ro-
manos, bebio la cicuta, se abrici las venas y muria, segtin los pre-
ceptos del estoicismo, mejor de lo que habia sabido vivir. PauTina
intentO imitarle, pero el emperador Neron le hizo suturar las ve-
nas ". Con no menor entereza afrontaron la muerte Lucio Vetere,
su suegra Sextia y su hija Politta, odiados por el principe como si
por d hecho de seguir con vida le echaran en cara el asesinato de
Rubelio Plauto, yerno de Lucio Vetere
Tacit tambien nos dice que en esta epoca destacaron algu-
nas mujeres que, con sus ejemplos, hicieron brillar las virtudes.
Habia madres que acompariaban a sus hijos en Ia huida; otras
siguieron a los esposos al destierro; se vieron padres valientes, yer-
80
nos atrevidos, esclavos de una fidelidad que no se dejaban veneer
por la tortura; cabezas ilustres sometidas a las peores pruebas, sien-
do soportadas sin debilidad, y unas muertes solo comparables a las
mas gloriosas de la antigiiedad.
Al repasar este cuadro de la sociedad romana es necesario resal-
tar que la filosofia no quiso o no pudo encauzar este desbordamien-
to de las costumbres. Las dos escuelas existentes en la epoca --el
epicureismo y el estoicismo no se preocuparon de ello, a pesar
de que los filosofos presentaron una oposicion moral a los empe-
radores romanos, reprochandoles las fiestas, los excesos en las co-
midas, el libertinaje y la inhurnanidad. Sin embargo, no fueron mas
ally de una simple critica, permaneciendo en el campo puramente
especulativo, como hizo Seneca, quien con gran elocuencia se opo-
nia a la esclavitud, pero no se atrevia a proponer la abolicion de
la misma
Troplong explica cOrno actU6 la filosofia antigua: .oLa filo-
sofia antigua... incurrici en el error imperdonable de haber perma-
necido inactiva ante los males de la humanidad. Encerrada en el
ambito de la especulaci6n; en provecho de algunos hombres de
elite, fue una ocupaciOn o un entretenimiento de la inteligencia,
jamas una tentativa energica y valiente para reformar en gran me-
dida la sociedad y apartarla de sus habitos de corrupcion y de inhu-
manidad.>>
Horacio 193 nos hace una buena descripcion de la situacion social
de aquella epoca en los siguientes versos:
Zecunda culpae saecula nuptias
primum inquinauere et genus et domos:
hoc fonte derivata clacks
in patriam populurnque fluxit.*
La legislacicin matrimonial de Augusto perdur6 hasta el reinado
de Constantino, y los illtirnos vestigios fueron abolidos totalmente
en el bajo Imperio.
191 SENECA,Epis. a Lucilius, 42.
TROPLONG, De ['influence du christianisme sur le droit civil des romains
(Paris, 1975; reimpresiOn de la 3' ed., de 1868), p. 57.
'" Holum, Odas, 3,6,17.
6
1. PERSONAS QUE PUEDEN DIVORCIARSE
A) Divorcio de la liberta
194 SOLAZZI, Stub szd divorzio, IIL Il divorzio della liberta, BIDR, 34
(1925), p. 295 ss.
1 " LEVY, Der Hergang der rbrnischen Ebescheidung (Weimar, 1925),
p. 137 ss.
82
co, pues, siguiendo Ia doctrina de Solazzi, el divorcio es la ruptura
del vinculo matrimonial, pero no tenian razOn para pensar que era
inutil disolver el matrimonio cuando la ruptura del vincula anterior
no permitia contraer otro.
A distinta conclusion llega Levy, at entender que las leyes de
Augusto solo prohibieron el divorcio por parte de Ia liberta invito
patrono, sin que se prohibiese contraer nuevas nupcias.
En epoca clasica, cuando la liberta se divorciaba de su patrono
contra su voluntad, se producian las siguientes consecuencias:
a) La mujer no podia pedir la restituciOn de Ia dote, la cual
quedaba en poder del marido. EI jurisconsulto Ulpiano dice: Deni-
que scribit lulianus, de dote hanc actionem non haberew6 .
83
Solazzi y Levy 'a hicieron una serie de objeciones a este texto,
que, estudiadas por Volterra 2', le dieron base para considerarlo
como interpolado por los jurisconsultos bizantinos. Posteriormente,
el mismo Solazzi 2a2 comparte esta opinion.
Volterra considera clasica, desde un punto de vista formal,
la expresion connubium ei esse, habere, culimere; igual opini6n tie-
ne de la frase connubium cum alio non habet, contenida en el 05-
digo justinianeo
c) La liberta, divorciada invito patrono, pierde el ius conubti
cuando esta en relacion de concubinato con el patrono tampoco
puede hacerse concubina de otra persona si esta otra persona es
tambien su patrono. En el Digesto se contempla el caso de una
esclava perteneciente a dos patronos, manumitida per ambos y ca-
sada con uno de ellos:
D. 24,2,11, pr. Ulpiano 3 ad leg. ltd. et Pap.: Iulianus quidcm
amplius putat, nec in concubinatu earn alterius patroni esse posse.
Volterra y Solazzi a07 tienen dudas de que este texto sea cia-
sico. El poder que tenia el esposo para impedir las segundas nupcias
a la liberta venia admitido por la jurisprudencia clasica. Si el pa-
trono esposo tenia poder para impedir las segundas nupcias de la
liberta can otro patrono, no era extra& que el mismo patron()
84
esposo pudiese, de la misma manera, impedir el concubinato con el
otro patron.
d) Una vez que se ha producido el divorcio, la liberta sigue
afectada por las limitaciones propias de su estado de casada, de la
misma forma que el patrono mantiene los dcrechos que le corres
ponders por su estado de casado. No obstante, el patron() no puede
obligar a la liberta divorciada para que siga presta'ndole servicios
(operae). Asi lo dispuso una constituciOn del emperador Alejandro
Severn del atio 255:
Libertae tuae ducendo earn uxorem dignitatem auxisti, et ideo non
est cogenda operas tibi praestare, cum possis legis beneficio contentus
esse, quod limit to iuste non possit alii nubere# 28 .
x C. 6,3,9.
ASTOLFI, La lex lulia et Papia (Padua, 1970), p. 199, n. 10.
21" Souzzr, Scritti, III, cit., p. 23.
2" VOLTERRA, Studi Riccobono, III, cit., p. 218.
2 ' 2 D. 38,1,14. TERENCIO CLEMENTE 8 ad leg. led. et Pap.. o(Plane cum
85
Tambien existfan determinados actos por parte del patropo
(ademas de la promesa del matrimonio o la interposicion de la actio
rerum amotarum) que hacian suponer una voluntaria aceptaciOn del
divorcio.
En Ulpiano 3 ad leg. Iul. et Pap., D. 24,2,11,1, se parte de la
idea de que mientras el patron() quiera que la liberta siga siendo
su esposa, esta seguira siendolo: quamdiu patronus earn uxorem
esse volet; pero a este precepto debe anadirse la razon de la inapli-
cacion de la ley cuando el patrono quiera dejar de serlo: vette desie-
rit, finita est legis auctoritas. Despues el jurisconsulto menciona
varios supuestos en los que se produce el cese de la voluntad del
marido para tener C01110 mujer a la liberta:
Si el patrono ejercita la acciOn de cosas amovidas (actio re-
rum amotarum) contra la liberta que se divorci6 de el sin su con-
sentimiento: Proinde cum patronus rerum amotarum cum liberta,
quae ab invito eo divorterat, vellet experiri, imperator nosier cum
divo patre suo recripsit intellegi eurn hoc ipso nolle nuptam sibi.
Si la acusara por adulterio: quare si accusare earn adulterii
coeperit... magis est, ut diremptum sit matrimonium...
Si el patron() hubiere celebrado esponsales con otra mujer,
o la hubiere destinado como tal o hubiere manifestado su deseo de
casarse con otra: Proinde si patronus sibi desponderit aliam vel
destinaverit... credendus est nolle hanc nuptam...
Si el patrono tiene una concubina: et si concubinam sibi
adhibuerit, idem erit probandum.
Solazzi 214 sostiene que no es genuino el texto quare si accusare
earn adulterii coeperit vet alio crimine postulare, quad uxori nemo
abicit, magis est, ut diremptum sit matrimonium. En su opinion,
diremptum sit matrimonium debe referirse al matrimonio bajo el
regimen de las leyes de Augusto y no al matrimonio de derecho
civil; plies en el primer caso el matrimonio no se disolvia (diremp-
turn) pasta que el patrono no promovia la acusaciOn de adulterio;
en el segundo se disolvia fuese cual fuese la voluntad del marido.
f) Uno de los aspectos mas destacados del regimen del di-
vorcio de la liberta es el referente a la bonorum possessio en su
SOLAZZI, La legge augustea, cit., p. 334; Scritti, III , cit., p. 27, n. 21,
86
condiciOn de esposa. Para poder solicitar la bonorum possessio, la
mujer debe serlo en el momento de la muerte del marido; por lo
cual se excluye de este supuesto el caso de la liberta divorciada
de su patron contra la voluntad de este.
D. 38,11,1,1. Ulpiano 42 ad Ed.: Ut autem haec bonorum possessio
locum habeat, uxorem esse oportet mortis tempore; sed si divortium
quidem secutum sit, veruntamen iure durat matrimonium, haec successio
locum non habet. Hoc autem in huiusmodi speciebus procedit: liberta
ab invito patrono divortit; lex Iulia de maritandis ordinibus retinet
istam in matrimonio, dum earn prohibet alit nubere invito patrono.
p. 22; La legge augustea, cit., p. 329; LONGO, Diritto romano di tamiglia (Mi-
lan, 1946), p. 296.
87
Modestino tambien niega que el matrimonio de la liberta pueda
disolverse sin consentimiento del patrono, como se desprende del
siguiente texto:
88
admitiendo que el vinculo matrimonial subsiste a pesar de la capti-
vitas del patrono.
Contrariamente se pronunciaba Bonfante 221 , quien considera
interpolado el pasaje durare eius libertae matrimonium etiam in
captivitate propter patroni reverentiarn. Certe, si in aliam servitu-
tem patronus sit deductus, procul dubio dissolutum esset matri-
monium.
Solazzi 222, en la misma linea de Bonfante, resaltaba el estilo
compilatorio del texto en el que se establece el principio justinia-
neo de que la captivitas no produce la disoluciOn ipso lure del ma-
trimonio.
B) El divorcio de la filiafamilias*
A partir de Augusto, si un padre negligente retrasaba el matri-
monio de su hija , 6sta podia acudir al magistrado para clue le obli-
gase a prestar el consentimiento. Tambien se oblige' a dotar a la
hija de tal forma que, de negarse, se apreciaba una oposiciOn a su
matrimonio, por lo que Septimio Severo orclen6 que el magistrado
fuese quien fijase la cuantia de la dote 223 .
Solazzi ha sido uno de los tratadistas que ma's poiemicas ha sus-
citado en tomb a la idea de que en toda la epoca clasica el divorcio
de la filiafamilias estaba sometido al arbitrio del padre, el cual po-
dia disolver el matrimonio contra la voluntad de la hija La idea
de este autor parte de la creencia errOnea de que el paterfamilias
tenia poder para unir en matrimonio a la propia hija, sin tener en
cuenta su voluntad. El texto fundamental que utiliza para probar
la alteraciOn de las fuentes que contradicen su afirmaciOn no es
otro que el de Fragments Vaticana 116, que maneja de forma muy
defectuosa 22.5 .
89
Caes examino la reconstrucci6n tan problemdtica del frag-
memo y puso de relieve el escaso valor del mismo. Este autor tam-
bien hate una Ilamada de atencion sobre el control que debe ofre-
cerse a /a tradition rnanuscrita de los textos juridicos: <Si este
control no se impone de forma rigurosa pot lo que concierne al
Digesto, que nos ha Ilegado en un manuscrito corregido, pero exce-
lente, es, pot el contrario, muchas veces indispensable para aquellos
que pretenden demostrarlo reconstruyendo la mayor parte de otras
fuentes juridicas.*
Volterra 27, analizando las palabras que nos han Ilegado a trave's
del palimpsesto del Vaticano sostiene la tesis de considerar muy
dificil poder deducir de ellas la opinion de Paulo por Ia persistencia
o no del matrimonio. Un siglo despues de descubrir los Fragmen-
tos, los editores y comentaristas se han esforzado por reconstruir
eI texto, pero las diferentes tentativas, recogidas por Caes 229 en su
magnifica okra, son casi siempre arbitrarias y responden a las dife-
rentes opiniones sobre la validez del divorcio producido por eI pa-
terfamilias.
Siguiendo a la rnayotia de los tratadistas estamos en la posi-
cion de considerar de absoluta necesidad el consentimiento de la
filiafamilias para que se produzca el matrimonio. Sin embargo, el
paterfamilias debfa prestar su auctoritas' (iussus, voluntas, con-
90
sensus) para que el consentimiento inicial de la filiafamilias casada
hiciese nacer la eficacia en el matrimonio y fuese considerado vali-
do, seg-tin el ius
Levy ' comparte la opinion de Solazzi, afirmando el derecho
del paterfamilias para disolver el matrimonio de la hija in potestae.
Los dema's tratadistas que se han ocupado de esta cuestion se inch-
nan pox la posicion contraria.
El cambio en el ejercicio de la patria potestas supuso una re-
forma considerable que marcO una etapa histOrica en el Derecho
romano. El comienzo de la nueva epoca, siguiendo la opinion de
Robleda", podemos fijarlo en la epoca de Antonino Pio, segiin
setiala Paulo en el siguiente texto:
Bene concordans matrimonium separari a patre diuus Pius prohibuit,
itemque a patron libertum, a parentibus filium filiamque; nisi forte
quaeratur, ubi utilius morari debeat,t>
91
do cl6sico, no solamente se impidi6 que el paterfamilias ejerciese
la facultad de sustraer a la filia de Ia casa del marido, sino tambien
que pudiera disolver su matrimonio 236 .
92
iratum patrem ad exheredationis notam prolapsum esse dicas, inofficiosi
testamenti querelam inferre non vetaberisr> 239 .
2, FORMAS DE DIVORCIO
' C. 3,28,18.
'4C. 6,25,5.
2" CICERON, De oratore, 1,40,183.
93
escrito, en presencia de siete testigos, ciudadanos romanos, pithe-
res, y la intervention de un liberto del que proponfa el divorcio,
o de un pariente suyo, que transmitfa esta voluntad a la otra parte,
sin cuyo requisito no se consideraba ratum el divorcio.
En las fuentes no consta la existencia de una forma antigua pata
el divorcio; sin embargo, a la forma prescrita por Augusto se re-
fieren varios textos del Digesto:
D. 24,2,9. Paulo 2 de adult.: Nullum divortium ratum est nisi
septem civibus Romanis puberibus adhibitis praeter libertum eius qui
divortium faciet. Libertum accipiemus etiam eum, qui a patre avo proavo
et ceteris susum versum manumissus sit.
p. 125 ss.
SORTONIO, Augusto, 34.
VoLTERRA, Per la storia del reato di bigamia in diritto romano, en Studi
Ram (Milin, 1934), p. 396.
94
por la lex Julia de adulteriis hacla que el matrimonio no fuese con-
siderado disuelto legalmente, y los conyuges, desde el punto de
vista estrictamente juridico, eran marido y mujer. Es decir, la opi-
nion de este autor se reduce a que Ia forma establecida por Augusto
no era necesaria para que el divorcio alcanzase sus efectos civiles
y poder luego contraer nuevo matrimonio; Ia forma era necesaria
para dejar constancia de que eI divorcio, en caso de adulterio de la
mujer, liberaba completamente a] marido de la posibilidad de ser
acusado del delito de lenocinio, en el que incurria si no lo efec-
tuaba 245 , Asitnismo, se podia determinar exactamente el moment
desde el que podia iniciarse la acusaciOn de adulterio contra la mu-
jer por parte deI marido (accusatio lure mariti) y del paterfamilias
de aquella (accusatio iure vel patris), o comienzo del computo de
sesenta dias a partir de los cuales se podia hacer Ia acusacio'n por
cualquier otra persona extrafia (accusatio iure extranet) 246 .
En la misma linea doctrinal se encuentra Corbett '7 . Segiin el,
la observancia de la forma del divorcio no tenia otro objeto que
probar la existencia efectiva del mismo; lo coal era necesario para
que el esposo demostrase que habia cumplido las reglas estableci-
das para el divorcio, cuando la uxor hubiese cometido adulterio,
evitandose con ello la acusacion de lenocinio.
En opinion de Solazzi '8 , el divorcio realizado sin la observan-
cia de la forma establecida por la lex Julia era verdadero divorcio,
pero ello no eximia de las responsabilidades derivadas del adulterio
y del lenocinio. Seria absurdo admitir, comp hace Di Marzo 249 , la
existencia del divorcio y a la vez sostener que el matrimonio per-
durase. Para Solazzi, el divorcio es Ia declaracion de voluntad de
no seguir siendo marido y mujer, y es un hecho juridico que, como
tal, existe y es valid, en cuanto produce el efecto de disolver el
matrimonio.
95
Por su parte, Bonfante sostiene que la forma establecida por
Augusto debio de haber sido introducida solo para los divorcios
unilaterales, es decir, para el repudio en sentido estricto; pero, aun
asi, Ia observancia de la forma no pudo haber sido determinante
de la validez del divorcio en la epoca cldsica, ya que era contrario
a Ia concepciOn entonces dominante del matrimonio como consis-
tente en la affectio continua.
No hay duda de que, desde el momento en que Augusto intro-
dujo en sus planes de regeneration moral la represion del adulterio,
establecio la necesidad de una forma evidente y pUblica para la
disolucion del matrimonio. Pese a esto, como ya hemos sefialado
anteriormente, se ha cuestionado si la forma prescrita era o no ne-
cesaria para la disolucion del matrimonio; sobre esto debe recor-
darse que Augusto no modifico de manera sustancial el matrimonio,
el cual sigui6 apoydndose en la affectio rnaritalis continuada, con-
cepci6n que, obviamente, debia incidir en el divorcio; es decir, que
los romanos pudieron seguir divorciandose libremente si lo hacian
de comUn acuerdo.
Respecto a las condiciones que debian darse en el divorcio para
la eficacia de la disolucion del matrimonio, es necesario distinguir:
A) Voluntad de divorciarse
La voluntad de disolver el matrimonio por divorcio podia ex-
presarse de cualquier forma, bien otalmente o pot escrito. Era fre-
cuente que se remitiese un libellus, compuesto por hojas de per-
gamino o papiro, donde aparecia un cuerpo de escrito. No se exigia
expresamente ninguna forma solemne y las formalidades eran muy
variadas.
Petronio habla de la siguiente forma de repudio:
c'Quoniam', inquam, `fidern scelere uiolasti' et communem amici-
tiam, res tuas ocius tolle et alium locum, quern polluas, quaere 251 .
2'" BONFANTE, Corso, I, cit., p. 338 ss.; \Tease IGLESIAS, Derecho roman,
cit., pp. 577-578; LEVY, Der Hergang, cit., p. 25 ss.; ROBLEDA, oh. cit , p. 263.
151 PETRONIO, Satyricon, 79,11.
96
r
97
7
D. 24,2,7. Papiniano 1 adult.: <Si paenituit eum, qui libellum tra-
dendum divortii dedit, isque per ignorantiam mutatae voluntatis oblatus
est, durare matrimonium dicendum, nisi poenitentia cognita is qui acce-
pit ipse voluit matrimonium dissolvere: tunc enim per eum qui accepit
solvitur matrimonium.
98
recidas a las de un funcionario o Bien como un mensajcro
(nuntius) de una declaraciOn escrita, sin ningtin canicter legal'.
Fuera como fuese, lo cierto es que su funciOn se limitaba a la
de notificar el divorcio y, por tanto, su cometido era distinto del
que tenlan los siete testigos que tambien estaban presences en el
acto.
La notificaciOn podia hacerse de forma oral o por media de un
escrito (libellus), rompiendo a la vez las tablas del casamiento.
Esta ceremonia no tenia de caracter juridico m6s que la inscripciOn
del divorcio en los acta publica'.
La notificaciOn que hace el liberto puede ser hecha directamen-
te al otro conyuge, a su paterfamilias, si se trata de un alieni iuris,
o a persona que este bajo su poder, si es sui iuris.
99
de Solazzi a que Augusto consideraba que con ello ponla un fre-
no o, simplernente, un retraso a la prictica de los divorcios.
Las personas que actuaban como testigos en la prktica del di-
vorcio debfan ser siete, todos ellos ciudadanos romanos y ptiberes,
previamente convocados para la ceremonia (adhibiti).
La ausencia de los testigos en la declaraciOn del divorcio, segiin
las leyes augusteas, producia la invalidez del divorcio. Sin embargo,
es necesario advertir que, en opinion de Volterra, todos los textos
que invalidan el divorcio no tealizado con la forma prescrita deben
considerarse interpolados, reflejando, por tanto, solo la nueva con-
cepciOn posclasica: cese del consentimiento initial para no incurrir
en crimen de bigamia
100
pesar de haberse producido el divorcio Igualmente, en materia
de tutela, despue's de producirce el divorcio, el esposo no podia
evitar la tutela de un pariente de su mujer "2 .
El divorcio liberaba a los esposos del deber de fidelidad. Solo
despite's de la disolucion del matrimonio era factible la interposi-
ciOn de la acusacion contra la mujer pot adulterio, pero e'sta no
contaba con una accion procesal Para acusar de adulterio al mari-
do 263. Durante el matrimonio no podia ejercerse la accion por adul-
terio contra la mujer infiel si previamente no se realizaba el divor-
cio; tampoco ser acusada la mujer por terceros que podian hacerlo
sin acusar antes de lenocinio al marido'. La lex Julia establecia
el crimen de lenocinio al senalar una pena contra el marido que
cobraba algo por el adulterio de su mujer, asi como al que no tepu-
diaba a la que era sorprendida en adulterio 265 .
Esta accion criminal (iudicium publicum) fue instituida por la
lex Julia de adultenis en caso adulterio de la mujer. La accion
no podia interponerse simultAneamente contra la esposa ackiltera
y su complice, y habia que eIegir"; pero si se demanda al corn-
puke no era necesario alegar el crimen lenocinii contra el esposo'.
La acusacion de adulterio debia ser presentada en el plazo de
seis meses a partir de la fecha en que se producia el divorcio; este
plazo debia entenderse de dias Otiles 2". Durante los primeros se-
senta dias Utiles que seguian al divorico, la acusacion no podia ser
presentada alas que por el marido o por el paterfamilias de la mu-
jer; durante este tiempo ella no podia manumitir ni enajenar escla-
vos Pasados los sesenta dias, la acusacion podia ser hecha libre-
mente por cualquier persona durante cuatro meses titiles z"'.
' Frag. Vat. 218: Lege autem Papia ii adfincs excipiuntur, qui vir et
uxor et gener et nurus et socrus unquam fuerunt.*
Frag. Vat. 158 y 214.
C. 9,9,1.
D. 48,5,27(26). ULPIANO 3 disp.
' D. 48,5,2,2. ULPIANO 8 disp., D. 48,5,30(29), pr. ULPIANO 4 de adult.
D. 48,5,2, pr. ULPIANO 8 disp.
' D. 48,5,27(26). ULPIANO 3 disp.
D. 48,5,30(29),5. ULPIANO 4 de adult.
2'9 D. 40,9,14, pr. y 4. ULPIANO 4 de adult.
2 ' D. 48,5,4,1. ULPIANO 8 disp.
101
Durante mucho tiernpo, los efectos y consecuencias que el di-
vorcio podia producir sobre la suerte de los hijos no fue materia
que crease preocupacion entre los romanos, debido principalmente
at poder riguroso que tenia la institucion de la patria potestas ro-
mans 271 .
Notoria era la preocupaciOn demostrada por los romanos res-
pecto a la identidad del niiio nacido con posterioridad a la disolu-
cion del matrimonio, de la esposa divorciada o viuda. De la lectura
de los textos juridicos que tratan de esta cuestiOn emerge un prin-
cipio rector del regimen juridic() regulador de estas situaciones: la
negligencia de los padres, de cualquiera de elks, no producla nin-
perjuicio al hijo, el cual conservaba siempre el derecho de re-
clamar su estado civil.
Una vez producido el divorcio, las relaciones entre padres e hi-
jos sufren pocos cambios. No hay disposiciones en contra del pater-
familias. Los hijos seguian recibiendu de el los alimentos y, si
disponen de un peculio, el padre les sucedia lure peculii.
El paterfamilias no tenia siempre la exdusividad del derecho
de custodia de los hijos. A veces, la mala conducta del padre pro-
ducia que los hijos quedasen bajo la guarda y custodia de la madre.
Las primeras medidas que se adoptaron sobre la guarda y cus-
todia de los hijos de rnatrimonios divorciados provienen de la epoca
cldsica tardia a partir de Antonino Pio. Sobre las medidas adopta-
das por este emperador y posteriores conservamos dos textos de
Ulpiano en el Digesto:
D. 40,3Q1,3. Ulpiano 71 ad Ed.: Si veto mater sit, quae retinet,
apud quam interdum magis quam apud patrem morari f ilium debere (ex
102
iustissima scilicet causa) et divus Pius decrevit et a Marco et a Severo
rescriptum est, aeque subveniendum ei erit per exceptionern.r>
V. Interdictum, n. 11 y 12, PW, IX, 2 (1916), c. 1641 ss.; LENEL, Das Edic-
tum perpetuum (Leipzig, 1927; reimpresion, 1957), p. 488; MASI, V. Inter-
dictum de liberis ducendis (exhibendis): NNDI, VIII (1962), p. 801 ss.
' RiccoBorao, Dal dir. rom. class. al dir. moderno. A proposito di D. 10,
3,14, en Ann. Sem. giur. Univ. Palermo, 3-4 (1917), p. 603, xi. 4; Scritti di
dir. rom., II (Palermo, 1964), p. 380, n. 157; NIEDERMEYER, Studiem zum
'Edictum Carbonianum': ZSS, 50 (1930), p. 122; BISCARDI, La protezione
interdittale nel processo romano (Padua, 1938), p. 43 ss.; CICOGNA, La patria
poteshi in dir. rom., en Studi Senesi, 59 (1945), p. 133 ss.; MARTINI, Il proble-
ma della 'causae cognitio' pretoria (Milan, 1960), p. 131 ss.
RABELLO, Ef eta personali della patria potestas in diritto romano (Jeru-
salem, 1971), p. 282.
274 Humnrar, Le remariage a Rome. Etude d'histoire juridique et social
103
Diocleciano y Maximiano (294-305) dispuso que, en cualquier caso,
compete al juez decidir a quien debe confiar los hijos:
Licet neve nostra neque divorum parentium nostrorum ulla cons-
titutione caveatur, ut per sexum liberorum inter parentes divisio ce-
1ebretur, competens tamen iudex aestimabit, utrum apud pattern an
apud matrem matrimonio separato filii morari ac nutriri debent* Z78 .
C. 5,24,1.
' Veanse con detalle SCHERILLO, Teodosiano, Gregorian, Ermogeniano,
en Studi Ratti (Milan, 1934), p. 310 SS.; CENUERILLE Ricerche sul 'Codex
Hermogenianus' lin, 1965), pp. 96 y 164.
290 VOLTERRA, /StitUZiOt/i, cit., p. 692.
104
f r- titucien. Sobre esta idea se va perfilando en el regimen clasico el
instituto de la dote, concebida como aportacion al sostenimiento
del peso econornico del matrimonio mot.
En la epoca romano-imperial, la dote es considerada coma un
patrimonio de la mujer (res mulieris)' destinado al matrimonio
y durante esta, sujeta a las garantfas legates necesarias de restitu-
cion cuando Ilega a disolvetse el matrimonio. Augusto sigui6 la
orientation que el derecho dotal tuvo en el ultimo siglo de la Re-
ptiblica, por el mismo energicamente sancionado con normas legis-
lativas, especialmente con la aprobaciOn de enajenaciones y de la
hipoteca del fundo dotal durante el matrimonio ' 3 .
La dote sigue considerandose como una definitiva aportacien al
marido, de la que el dispone coma propietario. Este caracter no se
desvirttia en toda la epoca clAsica, pese a todas las limitations y
garantias de restituciOn'.
En cl ID* Imperio hay qud distinguit dos supuestos respecto
a la restitution de la dote en caso de divorcio:
Si se ha estipulado expresamente la restitution de la dote
en caso de disolucion del matrimonio. En este supuesto, hay que
estar a los terminos de la stipulatio. La actio ex stipulatu solo per-
mite reclamar lo que taxativamente se haya estipulado, salvo que
105
exista acuerdo de restituir todo aquello que se deba segtin derecho:
quad iudicio rei uxoriae mulier consecutura fuerit.
La actio ex stipulatu solo corresponde al constituyente, a la
mujer, si es sui iuris y ha sido ella misma la que hizo la estipulacion
a su paterfamilias, si ha sido este, y, eventualmente, a sus here-
deros.
Si no existio estipulacion, una vez producido el divorcio Ia
mujer sui iuris pucde, ella misma, reclamar sus bienes dotales por
medio de la actio rei uxoriae; si Ia mujer esta in potestate patris,
el padre tiene esta accion en concurrencia con la hija, siendo indi-
ferente cue la dote sea adventicia o prof ecticia
A pesar de la identidad en el fin perseguido por la actio ex sti-
pulatu y la actio rei uxoriae, ambas presentan una serie de diferen-
cias que es necesario destacar:
La actio ex stipulatu no es propiamente una accion dotal.
Tiene su fundamento en la estipulaciOn que pace el constituyente
para obligar al marido a Ia restitucion de la dote en caso de divorcio
o de la muerte de la mujer: in cassum mortis et divortii. La estipu-
lacion daba Lugar a una accion de derecho estricto, en la cual no
se podia discutir otra cuestion que lo estrictamente estipulado; ni
el esposo podia contra esta accion pacer valer ninguna razon recon-
vencional, sea por los gastos hechos en los bienes dotales, sea por
cosas sustraidas por la mujer o por ella donadas, y menos por razo-
nes morales 28'.
La actio rei uxoriae es la verdadera accion dotal, ya que es inde-
pendiente de cualquier convenio o estipulacion. Era una accion de
buena fe, o al menos asimilada a ellas, en la que el juez tenia am-
plia facultad para valorar, con criterios de buena fe y de equidad,
Tit. Ulp. 6 ,6. ,-Diuortio facto, si quidem sui iuris sit mulier, ipsa habet
rei uxoriae actionem, id est dotis repetitionem. Quod si in potestate patris
sit, pater adiuncta fiIiae persona habct actionem rei uxoriae: nec interest,
aduenticia sit dos an profecticia.
Cfr. SorAzzi, Sul COI1SCILVO della ,tfilia famtlias all'oactio rei uxoriae
esercitata dal padre, RIL (1937); BURDESE, Doi patris et fiIiae communis,
LABEO, 5 (1959), p. 284 ss.; In terra di convenzioni dotali, BIDR, 62 (1959),
p. 157 ss.; SEIDL, Zur Vorgeschichte der ,rexceptio non numerata doto>, en
Festschrift fur M. Kaser von 70. Geburtstag (1976), p. 609 ss.
BONFANTE, Corso, cit., p. 462.
106
las relations entre las panes y con base en ello determinar el mon-
tante que debia alcanzar la restitucion.
Para Garcia Garrido'' son muy dudosas las circunstancias en
que naci6 la actio rei uxoriae, discutiendose sobre su naturaleza
originaria. SegUn Ferrini y Esmein, seguidos por Solazzi y Bonfante,
esta action es de origen penal, basandose, sobre todo, en el caracter
cotmin de las acciones penales y de la accion dotal, de la intransmi-
sibilidad de la accion a los herederos de la mujer. Contrariarnente
se pronuncia Grosso', para quien la actio rei uxoriae pertenecfa
a los bonae fidei iudicia, mientras que Monier seguido por Lau-
ria 29' y Kaser sostienen que es derivacion de formas consuetu-
dinarias primitivas.
En la actio ex stipulatu la restituciOn de la dote debia ha-
cerse inmediatamente despues de la disolucion del matrimonio y pot
el total recibido: illico et in solidum 2 9 2 .
La actio rei uxoriae, por el contrario, no producia la restitociOn
inmediata si el esposo se vela economicamente apurado, pues tenia
a su favor el beneficium competentiae, en virtud del cual no podia
ser condenado a pagar mas ally de su activo patrimonial '. Las
287 GARCIA GARRIDO, lus uxorium, cit., p. 61 y n. 22; despues, El patri-
monio, cit., p. 48 y n. 23.
"" GROSSO, RISG (1930), p. 25 ss.; cfr. PARICIO, Estudio sobre las <eac t io -
nes in aequum conceptaelo- (University degli Studi di Milano: Publicazioni
dell'Istituto di Diritto Romano, 20; MilAn, 1986), p. 97 ss., sostiene la teas
de que la actio rei uxoriae fue estrictamente de buena fe y nada tuvo que vet
con las acciones con condernnatio in aequum.
MONIER, Manuel edementaire de droit romain, I (Paris, 1947), p. 283.
2" LAURIA, Matrimonio-dote in diritto romano (Napoles, 1952), p. 89.
LASER, Die Reehtrgrundlage der actio rot uxoriae*, RIDA, 2 (1949),
p. 511 ss., sostiene que es derivacian de formas consuetudinarias primitivas.
292 C. 5,13,1,7.
107
cosas no fungibles recibidas en dote debfan ser restituidas en tres
plazos anuales 2 salvo que esta facilidad le fuese sustraida al ma-
''',
Item eam quae mihi quondam socrus ant nurus aut priuigna aut nouerca fuit;
ideo autem diximus 'quondam', quia si adbuc constant eae nuptiae, per quas
talis adfinitas quaesita est, ilia ratione mihi nupta esse non potest, quia neque
cadem duobus nupta esse potest neque idem duas uxores habere.)o
C. 7,73,2: Quamvis ex causa dotis vir quondam tuus tibi sit condemnatus,
108
Para Iglesias, es probable que si se verificaba la enajenacion
contra la prohibition de la lex Julia, no se produjese la nulidad, sino
tinicamente la eventual revocation a instancia de la mujer
Para terminar con los efcctos del divorcio respecto a los bienes,
hay que hacer referencia a 'as retenciones que podia hacer el marido
en determinados supuestos cuando se ejercitase contra el Ia actio
rei uxoriae, que, como es ocioso decir, dependian de Ia apreciaciOn
judicial. Ulpiano nos habla de las retenciones constituidas por
diversas cantidades de bienes dotales dejadas al marido en los su-
puestos siguientes: Retentiones ex dote fiunt aut propter liberos
aut propter mores aut propter impensas aut propter res donatas aut
propter res amotas.
Estas retentiones no impidieron que se abusase del divorcio,
por lo que en la legislation justinianea se realize) una profunda
transformation, pudiendose decir que con ello se terming la evolu-
tion del instituto dotal.
tainen si pries, quam res eius tibi obligarentur, cum fisco contraxit, iux fisci
causam tuam praevenit. Quod si post bonorum eius obligationem rationibus
meis coepit esse obligatus, in eius bona cessat privilegium fisci.
C. 7,74: uScire debts privilegium dotis, quo mulieres utuntur in actione
de dote, ad heredes non transire.
2" IGLESIAS, Derecho roman, cit., p. 590, n. 139.
Tit. Ulp. 6,9, Veanse IGLESIAS, Derecho romano, cit., pp. 592-593;
SUZANNE DIXON, Family Finances: Terentia and TOM, en The Family in
ancient Rome. New perspectives (Ed. Beryl Rawson, Ithaca, Nueva York,
1986), pp. 111 ss.
109
V
EL DIVORTIUM DESDE CONSTANTINO
HASTA JUSTINIANO
111
sum principis, tenia el carkter de mandato, y asi parece lo entendi6
Plinio 301 .
Tambien ha sido objeto de controversias si Neton dio una ley
especial institutin neronianum contra los cristianos. Los que
no admiten su aplicaciOn consideran que fueron los magistrados los
que, pars mantener el orden publico , persiguieron a los cristianos 3C2
por su oposicion radical a la concepciOn politeista y eclectica de
Roma. A pesar de que la difusion del cristianismo es un fenameno
de tipo sociologic mas que juridico, consideramos necesario dejar
constancia de que Ia solociOn adoptada frente a los problemas que
plante6 en sus comienzos, contribuy6 notablemente a su difusiOn
y universalizaciOn. Hasta finales del siglo i Ia Iglesia estaba exten-
dida por las principales ciudades del Imperio, sobre todo en Orien-
te, Grecia e Italia.
La Iglesia, desde el principio, acepto las legislations judla y
romana sobre el matrimonio, en cuanto estas no eran contrarias
a sus principios cristianos sobre esta materia. Es comprensible esta
adaptation o, mejor dicho, aceptacion del derecho consuetudinario
y escrito judlo y romano, por la carencia de un sistema normativo
matrimonial. En el derecho hebreo podia disolverse un matrimonio
112
por causas relativamente graves e incluso por motivos nimios. En
el Derecho romano no solo podia disolverse el matrimonio por mu-
tuo consentimiento, sino que, adern6s, prohibia la clausula de exclu-
sion de futuro matrimonio.
Frente a esta dualidad, la Iglesia defiende la indisolubilidad del
matrimonio.
En el mundo romano-bizantino (siglos iv-vu) la Iglesia es pri-
meramente tolerada, terminando por ser declarada coma religion
oficial del Estado, ajustandose en gran medida a los sistemas juri-
dico-sociales del Imperio romano. Las fuentes juridicas de esta epo-
ca se centran en los Concilios ecumenicos, Concilios particulares,
Decretales de los romanos pontifices y colecciones canOnicas.
Los Padres de esta segunda epoca dedicaron una gran atencion
al Derecho matrimonial. En principio, los cristianos aceptaron las
formas juridicas romanas relativas al matrimonio, mientras no se
opusieran a los principios del cristianismo. F.xisten muchos testimo-
nios del aprecio que los Padres hacen de las 'eyes romanas en este
punt Pero a la vez expresaron su disconformidad en todas las
cuestiones en que los principios del Derecho romano eran irrecon-
ciliables con los de la doctrina cristiana.
El tema que mds disentimiento provoco entre los principios de
la Iglesia y el Derecho romano fue, sin duda, el de la indisolubili-
dad del matrimonio. Mientras que para el Derecho romano el vincu-
lo matrimonial no duraba m6s que el consentimiento renovado que
le servia de base, para la doctrina de la Iglesia es un sacramento,
que se realiza con la union de dos cOnyuges, de forma indisoluble;
el consentimiento, ademas, se da de una vez por siempre en el mo-
mento de contraer matrimonio.
Los progresos del cristianismo fueron lentos en sus comienzos.
A principios de la epoca de los Antoninos, la Iglesia cristiana se
encontraba en total oscuridad y los historiadores desconocen sus
origenes. Es opinion muy extendida creer que la propago algim
proselito romano que habia cscuchado en Jerusalen la predication
de los apOstoles.
113
S
La primera noticia que se time del cristianismo en Roma es de
los aims 41 al 54, bajo el emperador Claudio, y a ella hate refe-
rencia Suetonio: ,vIudaeos impulsore Chresto assidue tumultuantis
Roma expulitA , '.
Este pasaje ha sido objeto de muchas controversias, siendo Pen-
dorf 'a' el que, con logica aplastante, considers que Suetonio no
podia referirse a Jesucristo, ya que fue crucificado en tiempos de
Tiberio (14-37 d. C.), y con toda seguridad alude a otro personaje
llamado Crestos.
La lentitud con la que se desarrollO el primitivo cristianismo en
el mundo romano se debe fundamentalmente a dos causas. Por una
parte, se encontraba con las sOlidas construcciones que formaban
el Derecho romano y que habian enraizado en los espiritus de los
hombres. Por otra, existia una clara oposiciOn entre el Derecho ro-
mano y el cristianismo, muy Bien referida en la siguiente frase de
San Jeronimo: Unas son las leyes de Cristo y otras las de Cesar;
unas son las decisions de Papiniano y otras las de nuestro
Para poder veneer esas construcciones seculares y destruir el
plan ordenado del monumento que suponIa el espiritu romano, la
Iglesia solo contaba can su nueva doctrina, siendo esta la segunda
razor' por la que el cristianismo fue desarrollandose con esa apun-
tada lentitud.
El cristianismo apoyO, sobre todo, la situation de la mujer e
introdujo nuevas ideas sobre el concepto del amor conyugal, del
que nace un derecho sagrado y eterno. Fueron muchas las nobles
patricias y humildes esclavas que, atraidas por la nueva religion,
acudieron a ella con fe y esperanza.
Las novedades aportadas por el cristianismo, siguiendo en cierta
medida la pauta marcada por los estoicos, informathn la normativa
114
juridica del regimen familiar. En efecto, pronto el eco de ideas
ineditas marcadas con la impronta ctistiana se detendran en los pre-
ceptos juridicos de las constituciones impetiales.
Los nuevos principios hubieron de abrirse paso laboriosamente
pugnando contra la tradiciOn juridica de las antiguas leyes, remo-
zadas por el legado espiritual de los jurisconsultos romanos. Ver-
dad es que la ideologia cristiana nunca llegO a imponerse de manera
acabada al esquema del derecho familiar genuinamente roman, el
f
cual mantuvo su presencia incluso muy avanzada la epoca cristiana.
Asi en la configuration del regimen matrimonial (recordemos la
supervivencia de la institution del divorcio) y en la de la patria
potestad.
A pesar de ello, o mejor atin, superando sin anular totalmente
la genuina raigambre, las constituciones de los emperadores cris-
tianos pronto reflejaron la nueva deologia, que habia pasado a ser
en su conjunto el nuevo idearium del Imperio.
En lo concetniente al regimen familiar, el ordenamiento del
cristianismo (en realidad el proceso habia comenzado en fechas an-
teriores con el Edicto de Caracalla) desbordO los cauces angostos
de una estructura juridica pensada y elaborada en fund& de unos
fines politicos, chiles y religiosos muy concretos los del pueblo
romano, para reclarnar su legitimidad y su autenticidad de un
derecho sustentado en valores mas universales e inmutables. Puede
afirmarse que en las constituciones de los emperadores cristianos se
iniciO un lento proceso de sacralizaciOn ctistiana, proceso que no
culrninO hasta que la Iglesia recabo para si la regulation de la fami-
lia y la incluyo en el Derecho canOnico.
Sea como fuere, el influjo del cristianismo formado por leyes
naturales, establecidas por providencia de Dios y observadas por
todos los pueblos otorga a las justas nupcias una dimension rings
universal. Asi, la patria potestad y el matrimonio trascienden a otros
pueblos y habitantes del Imperio, olvidando que originariamente
fueron institutos privilegiados exclusivos del cives optimo iure o,
a lo sumo, de las personas que posefan el his connubii.
La influencia del cristianismo en la legislaciOn romano-imperial,
indirectamente, se manifiesta por la repercusiOn de los principios y
maximas cristianos en las costumbtes y vida social de los roma-
115
nos '136, y, por otro lado, como acertadamente dice el profesor Garcia
Garrido 307, de forma directa, por la introduction paulatina en las
constituciones imperiales de dos principios fundamentales: a) la
igualdad sustancial de los cOnyuges en el matrimonio, que tiene por
razOn primaria el comiln origcn de la humanidad en el primer ma-
trimonio creado por Dios, solemnemente proclamada por San Pa-
blo ", y b) el sometimiento de la mujer al marido, que se consi-
deraba por Ia Patristica como el gubernator de los bienes de la
mujer. Esta supremacia del marido, que no rompe el principio de
la igualdad de los esposos en el matrimonio, tiene un contenido
moral y se justifica por la necesidad de protecciOn de la mujer y la
exigencia de la unidad dc la familia personificada por el marido.
A finales del siglo tit el cristianismo habfa ganado la batalla y
conquistado doctrinalmente eI Imperio romano. Se habfa extendido
a todos los territorios ocupados por los romanos y penetrado en
Asia, Persia y Arabia, despues de resistir las persecuciones impe-
riales. En el aiio 306, Constantino subfa al trono y, sea por cues-
tiones politicas, sea por propia conviction, fue un buen aliado de
los cristianos. Duefio del Imperio, no duck' en proclamar, en 313,
a la doctrina cristiana como religion oficial, con lo que se vino abajo
todo el derecho sagrado de la antigua Roma.
Al decaer las instituciones republicanas y la consoliclacion del
poder imperial en los tres primeros siglos, los emperadores se vie-
ron libres de frenos externos inherentes a los antiguos institutos
paganos. Consecuencia de todo cllo fue una evolution en el abso-
lutisms imperial que era extendido como lo debe entender un cris-
,
coniugi (Turin, 1919), p. 152 ss.; ANNE, Les rites des fiancadles et Ia donation
pour une cause de mariage sous le Bas-Empire (Lovaina, 1941), p. 453 ss.;
B^ oNni 11 diritto roman cristiano, III (Milgn, 1954), p. 5, dice: cLa concep.
cion roman de la familia aparece como una cosa monstruosa a la nueva con-
ciencia cristiana. La familia cristiana, apoyada no sobre el poder juridic del
paterfamilias, sino en el matrimonio, concebido como sactamento.
GARCiA GARRIDO, El patrimonio de la mujer casada, cit., pp. 138-139.
SAN PABlO, Galatas, 3,28: c(Ya no hay judio ni griego, ni esclavo ni
libre, ni hombre ni mujer, ya que todos vosotros sois uno en Cristo Jestis.)o
116
r tiano, es decir, subordinado a Ia ley divina y obligado a proteger
y favorecer su observancia 3".
El 27 de febrero del atio 380, los emperadores Graciano, Valen-
tiniano y Teodosio I impusieron definitivamente la religiOn cristia-
na a todos los stibditos, viniendo a sustituir a las anteriores creencias
religiosas:
<4Cunctos populos, quos clementiae nostrae regit temperamentum,
in tali volumus religione versari, quam divinum Petrum apostolum tra-
didisse Romanis religio usque ad nunc ab ipso insinuata declatat quam-
que pontificem Damasum sequi claret et Petrum Alexandriae episcopum
virum apostolicae sanctitatis, hoc est, ut secundum apostolicam disci-
plinam euangelicamque doctrinam patris et filii et Spiritus sancti unam
deitatem sub parili maiestate et sub pia trinitate credamus. Ham legem
sequentes Christianorum catholicorum nomen iubemus amplecti, reli-
quos vero dementes vesanosque iudicantes haeretici dogmatis infamiam
sustinere nec cunciliabula eorum eCelesiarum nomen accipere', divina
primum vindicta, post etiam motus nostri, quern ex caelesti arbitrio
sumpserimus, ultione plectendos* 31 .
117
cristianismo y de los Padres de la Iglesia, pasta el punto de que ha
sido utilizada durante siglos por autores para explicar y justificar
las innovaciones imperiales. Uno de los objetivos preferidos de las
tesis y memorias profesionales ha sido precisamente el encontrar
huellas y reflejos de las actas conciliares y de los escritos de la Pa-
tristica. En los tiltimos aiios se esta abriendo paso una intensa revi-
sion crftica de los postulados hasta ahora admitidos.
Gaudemet y Castello observan que es necesario no dejarse guiar
por preconceptos y que el estado de cada una de esas leyes demues-
tra, en muchos casos, la inexistencia de la pretendida influencia del
cristianismo 3 '2 . El segundo de estos autores citados, en 1983, rea-
lizo una confrontation entre un canon conciliar (seem Dionisio es
el 102 del Concilio XI de Cartago, celebrado a finales de junio
del 407 en Thubursium, y segiin San Isidoro de Sevilla corresponde
al canon 17 del Concilio de Mileve, del 7 de agosto del 402, tam-
hien denominado VII de Cartago) y la constitution de los empe-
radores Honorio, Teodosio II y Constancio II, enviada el 10 de
marzo del 421 desde Rivena al prcfecto del pretorio de Paladio 3".
Segim el canon conciliar 314 , ni el marido ni la mujer que ban
sido abandonados por su conyuge pueden contraer nuevo matrimo-
nio, pees deben esperar a que llegue la reconciliation. Los Padres
conciliares excluyen el divorcio entre bautizados, aun en casos
excepcionales. Si la persona bautizada no cumple con el mandato,
para ser nuevamente admitida en la comunidad de fieles es necesa-
rio que Naga penitencia: quad si cantempserit, ad poenitentiam
118
redigatur. Esta penitencia supone, ante tcdo, que el cOnyuge hays
cesado en la convivencia pecaminosa y, ademas, este arrepentido y
cumpla con los actos impuestos por sacerdote para su readmisiOn.
Esta decision, adoptada por el Concilio de Cartago en el alio 407,
es Inas severa que las de los anteriores concilios de Elvira, del 305,
y de Arlds, del 315.
Los emperadores que dictaron la constitution mencionada
durante los anos 407 hasta el 421, no publicaron ninguna relativa
al divorcio, por lo que estaban acogidos a las normas dictadas por
los Padres del Concilio de Cartago. Por esto, es seguro que la cons-
titucion del aiio 421 ha sido la primera que introduce determinadas
reformas en materia de divorcio.
Una vez que han sido comparados el canon conciliar y la cons-
titucion referidos, puede decirse que la forma de pensar de los
gobernantes del Imperio, durante los primeros decenios del siglo v,
aun siendo severos para la concesion del divorcio, file la de acoger
las decisions del Concilio de Cartago en la legislaciOn imperial.
Biondi 316 estima que la legislation del emperador Constantino
seriala el comienzo del cristianismo. Esta afirmacion no ha sido
admitida por la mayoria de los romanistas, entre los que destaca
Schulz 317, el cual trata del destino del derecho matrimonial clasico,
diciendo: *Esta obra relevante de la jurisprudencia romana se man-
tuvo en la antigiiedad, aunque no sin experimentar ciertas modi-
ficaciones... Con Augusto comenza una reaction ciertamente de
escaso alcance, e incluso en el Corpus Iuris de Justinian todavia
se mantienen los principios de ese derecho tan humano del matri-
monio. El derecho patriarcal no resucita y el intento de la Iglesia
de crear un Derecho especificamente cristiano no tuvo exito.*
Es incuestionable que la doctrina del Evangelio represento un
gran progreso para la condition moral de la mujer, colocando el ma-
trimonio por encima de los caprichos humanos y haciendo de 8 un
sacramento.
3 C. Th. 3,16,2. Cfr. VOLTERRA, Ancora sully legislazione imperials in
tema di divorzio, en Studi Biscardi, V (MilAri, 1984), p. 199 ss.
BIONDI, II diritto romano-cristiano, III, cit., p. 124.
m SCHULZ, Classical Roman Law (Oxford, 1951; trad. esp. de Santa Cruz
Teijeiro, Barcelona, 1960), p. 100.
119
Los principios del Genesis ''s (quamobrem relinquet homo pa-
trem suum, et matrem, et adhaerebit uxori suae, et erunt duo in
cone una) fueron recogidos en el Evangelio y de esta forma quedo
establecido el principio de indisolubilidad del matrimonio "9 .
Estas palabras tendrian una gran trascendencia y repercusion
en el pueblo romano, que durante siglos habia mantenido el poder
omnipotente de la patria potestas; era la proclamaciOn expresa de
la sociedad conyugal, de cuerpos y almas, de hijos y bienes, base del
poder conyugal, en el que los esposos se debian el uno para el otro.
Pero el libro del Genesis no habia proclamado de una forma defi-
nitive la indisolubilidad del matrimonio. Segfin el texto de San Ma-
teo, Moises permitio al esposo repudiar a su mujer; pew era una
mera concesiOn ad duritiam cordis vestri.
Los principios invocados para demostrar que los Padres de los
primeros siglos aceptaban en gran medida el segundo matrimonio
despues del divorcio, aunque los textos no dicen nada de esto, son
variados.
Los cristianos no podian admitir una separaciOn que no permi-
tiera un nuevo matrimonio, porque tal institution era desconocida
para el Derecho romano. Es evidente que taI principio esta en con-
tradicciOn con las afirmaciones de muchos Padres, que no ,tienen
reparo en criticar las dispositions del Derecho romano en materia
de divorcio y nuevo matrimonio, Io mismo que su actitud diferente
para cada sexo con respecto aI adulterio. Es contrario a la afirma-
ciOn, constantemente repetida en los primeros siglos, segtin la cual
120
el matrimonio no era ya, como el romano, un simple contrato bila-
teral, sino que esti sellado por Dios y, por esto, es indisoluble.
Para justificar este principio hay quienes se apoyan en que los
emperadores cristianos dieron Ia posibilidad de un nuevo casamien-
to despues del divotcio, y han llegado a pretender que en esto se-
rian mejores representantes de la doctrina de la Iglesia que los
mismos Padres, sin pensar que las leyes que aquellos promulgaban
obligaban tarnbien a los paganos.
Los cristianos de los primeros tiempos tenian clara conciencia
de poseer sus propias leyes respecto al matrimonio, es decir, una
manera propia de concebirlo. Ya hemos referido el pasaje del Ge-
nesis (2,24), considerado como una ley dada por el Creador, ante-
rior a la que Moises concedio.
El adulterio de uno de los conyuges hate posible, e incluso obli-
gatoria, segtin la mayoria de los tratadistas, una separation de los
cOnyuges, porque un matrimonio entre tres es incompatible con la
santidad del acto.
No hay, pues, que forzar la interpretation de numerosos testi-
monios legados por los Padres haciendolos pasar por unos cedazos
interpretativos que en realidad estin en contradicciOn con los datos
historicos. El tinico metodo aceptable, a nuestro parecer, es el de
estudiar los textos segtin lo que verdaderamente dicen, utilizando
los medios de Ia filologia y de la critica textual y, sobre todo, te-
niendo en cuenta el contexto, el inmediato o el mas amplio de la
obra a la que pertenece el pasaje, el que proporciona todo el con-
junto de la obra del autor
Basanoff dice oque los preceptos del Evangelio estin dirigi-
dos, segtin su propia terminologia, a los 'invitados', a fin de que
lleguen a ser los 'elegidos'. Y, en estas condiciones, el matrimonio
sera instrumento de perfeccionamiento espiritual. La union perfecta
de los cOnyuges descansara, como en Derecho roman, sobre el
diumA (C. Th. 3,16,1) et le champ d'application de cettre loi, en Studi Ricca-
bono, 3 (Palertno, 1936), p. 180 ss.
121
libre acuerdo de voluntades, con la diferencia, sin embargo, de que
en su calidad de discipulos de Jesus, los fieles son considerados
como los elegidos y llegan a esta union perfecta para siernpre, poco
a poco. Este autor hate a continuation un examen detenido del
mandatum IV, c. I, del Pastor de Hermas (texto atribuido por los
autores modernos al hermano de Pio I), obra que presenta muchos
problemas todavia no resueltos 322 . A pesar de ello y de que su ge-
nero literario (especie de apocalipsis popular) es desconcertante
para el lector moderno. Esta escrito en griego, pero en Roma, tra-
ducido al latin al parecer en el sigh) it, es citado desde los siglos it
y iii, tanto por Padres orientales, como Clemente y Orfgencs, como
por occidentales, coma Tertuliano.
El precept IV es una conversation entre el autor y el angel de
la penitencia, el Pastor. Se encuentran en el las siguientes ideas:
El marido no debe vivir con una mujer que el sabe que es
adUltera; si ella no se arrepiente, debe repudiarla.
Pero no debe casarse de nuevo, porque entonces el cometc-
ria tambien adulterio. Debe acoger a la mujer que se arrepiente; en
caso contrario, el mismo cometeria pecado No debe contraer nue-
vas nupcias precisamente para estar dispuesto a admitirla de nuevo.
Pero la penitencia se da una sola vez. Con esta afirmaciOn, que es
uno de los puntos esenciales del libro, el autor quiere excluir, segUn
122
Giet el caso de un conyuge que proclamara su buena voluntad,
pero que recayera una y otra vez en falta.
Lo que se dice del hombre vale para la mujer, y viceversa;
sobre este punto existe igualdad entre los esposos.
Se ha pretendido debilitar la fuerza del testimonio de Hermas,
argumcntando que si el conyuge inocente debe permanecer celibe
para estar dispuesto a acoger al culpable, entonces puede casarse
de nuevo si no puede esperarse el regreso de este, sea porque no
quiere o porque vuelve a caer en faltas; sin embargo, esto no se
contempla en el texto ni el argumento time en cuenta la estructura
del mismo
Este aclelanto de la doctrina de la Iglesia que representO el tes-
timonio de Hernias no fue duradero, pues la Novela de Teodo-
sio II, del atio 439 ', supuso la vuelta al derecho anterior, resta-
bleciendo el sistema de las culpae, en los casos en que los conyuges
diesen lugar al divorcio 326 Propugna volver a los criterion jurispru-
.
123
bablemente extractados por los cancilleres imperiales sobre una re-
daccion mas extensa y pormenorizada.
La constitucion de los emperadores Teodosio II y Valentiniano
deI aiio 449, dirigida al prefecto del pretoro Hormisdae, y recogida
en el Corpus repite algunos de los principios anteriores, es
restrictiva y vuelve al regimen del divorcio unilateral justificado por
causas graves o sine causa, ya establecido en la constitucion de Ho-
norio y Teodosio del aim 421.
Si comparamos las dos constituciones imperiales de los afios 421
y 449, se observa una cierta evolution hacia una simplification de
las causas del divorcio, asi como una atenuacion de las penas que
soportaba el conyuge culpable. Por tanto, la legislacion imperial su-
puso mas Bien la liberation del divorcio que una prohibition rigida
y severa, como seria concretamente con las ideas del cristianismo
En la legislacion de Justiniano vemos tambien una marcada in-
fluencia cristiana, relativa al matrimonio, especialmente sobre el
divorcio. Las leyes justinianeas aumentan las limitaciones sobre la
posibilidad de divorciarse 331 . El emperador prohibe y penaliza el di-
vorcio, aunque no considera imposible su practica; al contrario,
destaca que el matrimonio, analogamente a todas las ataduras hu-
manas, es indisoluble. La idea esta expresamente recogida en la
Novela 22, del alio 535 132. Bonfante 333 considera a toda esta No-
vela como un verdadero codigo matrimonial cristiano.
C. 5,17,8.
3 -30 BroNair, it
diritto romario-cristiano, III, cit., p. 168, pretende basarlo
en le contradizioni, oscillacioni, lacune e incongruenze, di cui sono pervase le
leggi, le quali, piuttosto the un sistema organico, presentano una casistica,
suggerita talvolta da singole contingenze, nonche distinzioni, non sempre
giustificate.
KASER, Das romischen Prwatrecht, ed. revisada (Munich, 1971).
p. 310.
Nov. 22,3: Nuptias itaque affectus alternus facit dotalium non egens
augmento. Cum enim semel convenerit seu puro nuptiali affectu sive etiam
oblatione clotis et proptet nuptias donationis, oportet causam omnio sequi
etiam solutionem aut innoxiam aut cum poena, quoniam horum quae in homi-
nibus subsequuntur, quidquid ligatur, solubile est. Ut autem etiam super indo-
tatis matrimonies distraction facta poena merito subsequatur, hoc nos aciinvv-
nimus
BONFANTE, Storm del diritto romano, cit., ix 163.
124
La affectio maritalis, segtin Justiniano, determine la eAistencia
del matrimonio: sin ella no puede hablarse de una verdadera
union '.
La legislation de Justiniano relativa al divorcio nos muestra un
aumento del influjo de la doctrina cristiana, desde la codification
pasta la publicaciOn de la Novela 117 '. Esta influencia es man-
tenida mientras Ias circunstancias sociales lo permitieron 156 .
En relation con el divorcio communi consensu, Justiniano lo
admite en la misma forma que ya lo habia hecho el emperador
Anastasio 337 . El matrimonio contraido con libre consentimiento
puede disolverse por comtin disenso 338 .
Como tantas otras instituciones romanas, toda la materia del
divorcio fue reorganizada por Justiniano, mostrandose partidario
de un criterio restrictivo 339 . Con ell quiso demostrar el emperador
que habia roto de mancra radical on la tradition romana, aceptan-
do la doctrina cristiana 3a.
125
La legislaciOn romana del period. que estamos contemplando
recibio la influencia de los Padres de la Iglesia, los cuales ejercieron
en la historia de las instituciones un influjo duradero, tanto por su
actuation como por su pensamiento mi. Entre los Padres que mas
preservaron el punto de vista de la indisolubilidad del vinculo ma-
trimonial, es de rigor mencionar a San Ambrosio, San Agustin y
San Jeronimo. La razon de esta mention pane del conocirniento
juridico que tenian, con lo que vinieron a enriquecer la panoramica
de la institution objeto de nuestro estudio.
La caracteristica mas sobresaliente del matrimonio cristiano con-
siste en la fusion entre sacramento y contrato, de la cual deriva
la consecuencia inmediata de la indisolubilidad mas absoluta del
vinculo m2 .
126
2. CAUSAS DE DIVORCIO
127
Una constitucion del ai-io 331 345 , de Constantino, prohibe el
divorcio pot motivos futiles o caprichosos, como era costumbre en
epocas anteriores; asi, la mujer no podia pedir el divorcio alegando
como causa que el marido fuese borracho, jugador o frecuentador
de otras mujercs.
La nueva legislation permitia que la mujer pidiese el divorcio
cuando el esposo habia cometido homicidio, si era responsable del
crimen de envenenamiento y si habia cometido violacian de sepul-
cro. Por su parte, el marido podia divorciarse de la mujer cuando
hubiese sido declarada culpable de adulterio, de envenenamiento
o de torpe mediation (alcahueteria).
En el supuesto de que el marido repudiase a la mujer sin la
concurrencia de las causas senaladas, venia obligado a la restitution
de Ia dote y a no contraer segundas nupcias, autorizandose a la mu-
jer para ocupar la casa del marido y apoderarse de la dote de la
segunda esposa, si aquel infringia la prohibition.
Si era la esposa la que repudiaba al marido, sin que este fuese
reo de los cringina establecidos, estaba obligada a dejarle la dote
y Ia donation nuptial, incluidos los ma's pequenos objetos (usque
ad acuculam capitis), adem4s de resultar condenada a la pena de
depot tacion.
Para poder hacer una valoraciOn de la constitucion dictada por
el emperador Constantino en el 331, siguiendo a Basanoff es
necesario precisar cual era el medio social en que vivian los ciuda-
danos a los que la ley debia aplicarse. El texto fue publicado seis
arios antes del Concilio de Nicea, que habia sido convocado por el
propio emperador para aclarar las disputas doctrinales de la Iglesia
cristiana, cuando esta acababa de superar el perlodo de las perse-
cuciones. Constantino tuvo como colaboradores a Lactancio (autor
de la obra Inst. Divinae, del atio 330) y a Eusebio de Cesarea (pa-
negirista del emperador). Por otro lado, existia en la sociedad ro-
mana de aquellos tiempos una inmovilizaciOn de la poblacion, ade-
mk de una marcada oposicion a la aceptaciOn de las libertades del
matrimonio romano.
C. Th. 3,16,1.
346 BASANOFF, Les sources chretiennes, cit., p. 191 ss.
128
La libertad de los esposos para oponerse uno al otro aparece
como una reminiscencia extraiia de la epoca de los Antoninos en el
nuevo medio social del Imperio de Constantino.
Esta situation produjo el cambio de la legislacion civil en mate-
ria de divorcio, cuyo punto de partida fue el texto legal que co-
mentamos:
C. Th. 3,16,1: dplacet mulieri non licere propter suas pravas cupi-
ditates marito repudium mittere exquisita causa, velut ebrioso aut alea-
tori aut mulierculario, nec vero maritis per quascumque occasiones
uxores suas dimittere, sed in repudio mittendo a femina haec sola cri-
mina inquiri, si homicidam vel medicamentarium vel sepulchrorum dis-
solutorem maritum suum esse probaverit, ut ita demum laudata omnem
suam dotem recipiat. Nam si praeter haec tria crimina repudium marito
miserit, oportet earn usque ad acuculam capitis in domo mariti depo-
nere et pro tam magna sui confidentia in insulam deportari. In masculis
etiam, si repudium mittant, haec tria crimina inquiri conveniet, si moe-
cham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerint. Nam
si ab his criminibus liberam eiecerit, omnem dotem restituere debet et
aliam non ducere. Quod si fecerit, priori coniugi facultas dabitur domum
eius invadere et omnem dotem posterioris uxoris ad semet ipsam trans-
ferre pro iniuria sibi
129
9
C. Th. 3,13,2: In dote reddenda et retentiones ex lure venientcs et
pacta, quae legibus consentanea esse monstrantur, placet etiam ex huius
sanctionis auctoritate intemerata inviolataque servari.
130
Una constitution de Teodosio II del alio 439 hace retroceder
la legislaciOn al antigun sistema de la culpa y a la apticacion del
derecho jurisprudential, abrogando las leyes de sus predecesores
por considerarlas excesivamente duras y admitiendo el divorcio pro-
vocado por la otra parte:
Nov. Th. 12: Consensu licita matrimonia posse contrahi, contracta
non nisi misso repudio `dissolvi.' praecipimus. Solutionem etenim matri-
monii difficiliorem debere esse favor imperat liberorum. Sed in repudio
mittendo culpaque divortii perquirenda durum est veterum legum mo-
deramen excedere. Ideo constitutionibus abrogatis, quae nunc maritum,
nunc mulierem matrimonio soluto praccipiunt poenis gravissimis coer-
ceri, hac constitutione repudii culpas cuiparurnque coertiones ad veteres
leges responsaque prudentium revocare censemus, Florenti p(atens) k(a-
rissime) a(tque) a(mantissime). Inlustris itaque et magnifica auctoritas
tua quae providentissime constituta sunt edictis propositis publicari
praecipitat>,'347
131
totalmente de fundament la hipatesis de una posible *(alteraciOn
de la constitucion debida a la tradicion misma. En la primera parte
del texto se establece la posibilidad de que los matrimonios licitos
(licita matrimonia) se pudiesen contraer por el consentimiento,
pero los ya contraidos no podian disolverse sino habiendose envia-
do el repudium (non nisi misso repudio), pues en consideracion a
los hijos (favor liherorum) debia ser m6s &flail el divorcio.
Teodosio establecia las siguientes causas de divorcio:
132
Para el esposo en especial:
133
ciendo pleno valor a los pactos que se establecieran entre los es-
posos .
134
leyes de los emperadores romano-cristianos 356 . A pesar de ello, ese
es otro de los propOsitos que nos hemos marcado en esta parte de
nuestro trabajo.
En la Novela 22 el emperador Justiniano determine') los casos
por los que el divorcio podia producirse:
35' NOOMAN, Nov. 22: The bond of marriage. And ecumenical and inter-
disciplinary study sponsored by the canon Law Society of America, ed. con
notas y una introducci6n de W. W. Basset (Notre Dame, 1968), pp. 41-96.
357 BONFANTE, Corso, Cit., p. 361,
135
blecidas de dos formas distintas por Justiniano. La primera, en el
atio 525, con la Novela 22, y la segunda, en el 542, con la No-
vela 117'.
En la Novela 22 se establecieron las siguientes causas de di-
vorcio:
Si uno de los esposos ingresaba en la vida monastica 36'. En
este supuesto, como dice Robleda 362 cabe preguntarse si se trataba
,
136
En el primero de los textos, el ingreso en el claustro pars vivir
en castidad es considerado causa de divorcio. Sin embargo, esto
supone una contradiction con el texto de la Novela 123,40, en la
que el ingreso en monasterio de los esposos disuelve el matrimonio
sin repudio (citra repudium):
Si vero constante adhuc matrimonio aut vir solus aut uxor sola
intraverit in monasterium, solvatur matrimonium et citra repudium,
postquam tamen persona pergens ad monasterium schema perceperit. Et
si quidem vir elegerit monachicam vitam, restituat mulieri post dotem
etiam si quid aliud ab ea perceperit, et super haec ex nuptiali donatione
tantam partem, quanta ex morte viri competebat mulieri secundum pac-
turn dotalibus instrumentis insertum. Si vero mulier fuerit in monasterio
ingressa, simili modo retineat vir nuptialem donationem et casum dotis
ex morte mulieris placitum, reliquum vero dotis mulieri restitui prae-
cipimus, et si quid aliud ex rebus mulieris apud cum inveniatur. Ambo-
bus autem monachicam vitam eligetaibus Mbemus vacantibus dotalibus
placitis virum retinere donationem nuptialem et muiierem propriam acci-
pere dotem et quicquid aliud viro dedisse probetur, ut unusquisque citra
damnum suis fruatur rebus; nisi forte sponsus sponsae aut sponsa sponso
aut maritus uxori aut uxor marito donare aliquid aut cedere voluerit 365 .
137
tencia'. Esta causa no produce una disoluciOn del matrimonio vi
iuris, sino que es necesario el repudio una vez transcurridos los
cinco
La esclavitud sobrevenida de uno de los conyuges, distinta
al caso de Ia cautividad. Segtin Justiniano, un hombre libre nunca
puede caer en esclavitud por condena 369. Creemos que este supuesto
debia referirse al liberto que incurre nuevamente en la esclavitud,
en cuyo caso si era posible el divorcio 370 .
Por Ultimo, en favor de la uxor, la ausencia del marido mili-
tiae causa, despues de diez alias sin dar noticias a su mujer de su
voluntad de querer permanecer en el matrimonio con ella 371 .
138
- Atentar contra la vida del marido u ocultacion cuando otros
lo hacian'.
Si la mujer alternaba con hombres desconocidos o se banaba
con ellos, contra la voluntad del marido 375.
Si la mujer se ausentaba de la casa conyugal contra el pare-
cer del marido, salvo que fuese a casa de sus propios padres"'.
Si la mujer, ignorandolo o prohibiendolo su marido, asiste
a los juegos del circo, o a los teatros, o a los anfiteatros coma espec-
tadora
Las causas por las que la mujer podia divorciarse del marido
eran las siguientes:
Conjuration contra el emperador por parte del marido o,
sabiendolo, no lo denunciare 3".
Si el marido hubiere atentado contra la vida de su mujer
o, sabiendolo, no lo denunciare y no hubiere tratado de deten-
derla
Tentativa por parte del marido de entregar a la mujer a
otros para que cometiera adulterio
Si el marido hubiere denunciado a su mujer por adulterio
y no fuese probado. En este caso, el marido pierde su derecho a la
retention de la dote y de las donaciones nupciales
El comercio asiduo del marido con otra mujer dentro o fue-
ra de la casa conyugal. En este supuesto, el esposo era sancionado
en la misma forma que en el anterior 382.
A estas causas hay que anadir otras que Justiniano introdujo en
la Novela 117 ", y que no provenian de culpa del otro conyuge:
3 " Nov. 117,8,3.
3 " Nov. 117,8,4.
" Nov. 117,8,5.
3 " Nov. 117,8,6.
Nov. 117,9,1.
' Nov. 117,9,2.
Nov. 117,9,3.
331 Nov. 117,9,4.
3 ' Nov. 117,9,5.
sea
Nov. 117,12.
139
- Impotencia incurable que no permitia cumplir con los debe-
res conyugales.
Entrar en la vida religiosa y su habitation en un monasterio.
Cautividad de guerra.
140
3. PERSONAS QUE PUEDEN DIVORCIARSE
141
radores, para el cual no es posiblc la disolucion del matrimonio sin
el consentimiento del pater.
El capitulo 19 de la Novela, inspirado en la represicin de los
fraudes cometidos por hijos que obligaban a sus padres a que cum-
pliesen con la promesa (ut eorum parentes sabiaceant exactioni
dotis aut sponsalitiae largitatis, quisi soluto matrimonio) ha que-
tido sencillamente decir no que el hijo no pueda repudiar a su
mujer sin el consentimiento del padre, sino que dicho repudio no
supondria ningiin perjuicio para el padre. Adema's, no podrfa com-
prenderse que, habiendo dulcificado definitivamente la patria po-
testad, estableciendose que non debet in atrocitate sed in pietate
consistere 392 haya sido revestida de un nuevo derecho que no alcan-
,
z6 en su mayor apogeo.
4. FORMA S DE DIVORC IO
142
ramente deducirse que la impuesta coma novedad es la de un simple
libellus no se hace mention a testigos con la comunicaciOn del
divorcio.
Es notorio que los documentos tenfan en el derecho romano
posclasico mucha mayor importancia que en el cNsico, y todo en
relation con la expansion de las influencias helenisticas, que fueron
de Oriente a Occidente 391 Sin embargo, no puede precisarse con
.
143
expresa, ya porque no contestara a los requerimientos. Si la mujer
habfa tenido noticias de la muerte del marido en campaiia, tenfa
que dirigirse a los cscribanos o notarios del cuerpo en que militaba
el marido para obtener de ellos la certification de la muerte de
ague'. El juramento que tales notarios prestaban ante los evange-
lios daba a su manifestation el carActer de declaraciOn de falleci-
rniento 3.17.
A) #Divortium iustumP
No estando en vigor las leyes caducarias, el marido no venfa
obligado a contreer nupcias en un determinado plazo de tiempo.
Esta rnodificaciOn supuso una mejora en la situation de los divor-
cios, pues fueron deplorables los resultados producidos por los ca-
samientos apresurados, contraidos con vista a sustraerse de las penas
establecidas par las leyes caducarias.
144
En el ano 449, Teodosio II y Valentiniano III dispusieron que
la mujer seria obligada a esperar un ano despues de su divorcio para
contraer matrimonio: ... et nubendi post annum ei, ne quis de
prole dubitet, permittimus facultatem". Esta disposition es man-
tenida por Justiniano en las Novelas: erubescat autem ante annum
completum ad secunki vota venire 4m.
Hasta Justiniano, en opinion de Garcia Garrido, las reglas refe-
rentes a la restitucion de la dote eran las mismas que en el period
anterior. El emperador bizantino y sus compiladores, ademas de
adecuar el regimen dotal a las circunstancias sociales de su tiempo,
pretendieron hacer teoria y justificar doctrinalmente la regulation
dotal, con lo que va ma's alla de los jurisconsultos clasicos, que solo
estuvieron inspirados por cuestiones prkticas "'. Asi, Justinian
une las dos acciones ex stipulatu y rei uxoriae en una sola, dedi-
cando a su regulation la conocida constitucion Unica del aiio 530:
<De rei uxoriae actione in ex stii5ulatu 'Kaaren; transfusa, et de
natures dotibus praestita, 412 .
C. 5,17,8,4.
Nov. 22,16.
441 GARCIA GARRIDO, ob. cit., p. 165.
C. 5,13, iinico. Seen RiccozoNo (Con -o di diritto romano. Parte II:
Formazione e sviluppo del diritto romano dalle XII Tavole a Giustiniano
[Mildn, 1933-34], p. 243), la reforms del derecho dotal hecha por Justinian
en esta constitucion tinica se realiza con elementos romans, sirviendose de Ia
tecnica roman, con las mismas ficciones del derecho pretorio; el funde las
dos acciones, a. ex stipulatu y a. rei uxoriae, en una sola, mantiene el demi.
nio del marido durante el matrimonies, pero determina ei derecho de la mujer
y de sus herederos a la restitucion de la dote disuelto el matrimonio. Este
derecho dimana de una stipulatio tacita, que se presume hecha en el memento
de la constitucion de la dote: presumatur mulier ipsa stipulationem fecisse; ex
hac lege inesse intellegatur. La stipulatio ficta no es en este lugar, o en otros,
invention del legislador; el la ha sacado de los textos cldsicos, donde era usa-
da con frecuencia en muchas decisiones, sobre todo por obra del pretor, que
daba a los herederos la actio ficticiae ex stipulatu, de modo que puede decirse
que en la practica pretoria se desarroll6 y madur6 principalmente la nueva
estructura del derecho dotal, en los terminos en que Justinian lo acoge en su
compilaci6n (nota tomada de GARCIA GARRIDO, ob. cit., p. 165, n. 106).
145
10
toma la mayor parte de las reglas de la antigua actio rei uxoriae.
Asi, el marido nunca se quedaba con la dote recibida de la mujer;
debia restituir los bienes inmuebles inmediatamente y las demas
cosas en el termino de un
Las retentiones propter liberos et mores, implicitamente consa-
gradas por Constantino 41", caen en desuso y Justiniano las anula
definitivamente en el alio 530 4', despues de hater suprimido, dos
atios antes, el iudicium de moribus 40b. Tambi6n suprimi6 Justiniano
el edictum de alterutro 4m y concedi6 a la mujer la garantia de la
restitution de la dote mediante hipoteca legal sobre los bienes del
marido, que era privilegiada frente a las cargas hipotecarias consti-
tuidas con anterioridad al matrimonio
En el bajo Imperio se encuentran una serie de medidas adopta-
das contra el abuso de los divorcios. Se busca al conyuge culpable
en el caso del divorcio iustum, y no al que pidi6 el divorcio. El con-
. yuge declarado culpable es castigado con la perdida de la dote y de
la donation nupcial, y si ni una ni otra parte se hubiesen constitui-
do, con la de una cuarta parte de los bienes, sin que pueda sobre-
pasar de cien libras de oro. Aciemas, cabe forzarle a que se retire a
un convento 4".
B) (.(Divortium iniustum
Se considera iniustum el divorcio realizado sin ningun motivo
reconocido por las leyes. El esposo que se divorciaba sin causa
alguna se exponia a unas severas sanciones, y si se trataba de la
mujer, segtin dispuso Constantino en el 331, debia abandonar todo
en favor de su marido, ademds de sufrir la deportation in insulam.
C. 5,13,1,7a.
C. Th. 3,16,1.
' C. 5,13,1,5.
C. 5,17,11,2.
C. 5,13,1-3. Cfr. GARCIA GARRIDO, ob. cit., pp. 110-111.
" C. 8,17,2.
C. 5,17,8,4 y 5; C, 5,17,11,2; Nov, 22,15; Nov. 117,8 y 9; C. 5,17,
11,1 y 2.
146
oportet earn usque ad acuculam capitis in domo mariti deponere
et pro tam magna sui confidentia in insulam deportari 41 .
Si se trataba del marido, la pena consistia en la perdida de la
dote y prohibicion de contraer nuevas nupcias, bajo ulteriores penas
patrimoniales si lo contrajere: quod si lecerit, priori coniugi facul-
tas daintur domum eius invadere et ornrtem dotem posterioris uxo-
ris ad semet ipsam transferre pro iniuria sibi inlata"'.
En el alto 421, en una constitucion de Honorio y Constancio
se ttatan tres supuestos:
147
Como se puede comprobar, la situation para el hombre era to-
talmente ventajosa.
En el texto de la constitution no se decia que debia entenderse
por graves causal (crimina). Sobre ello, Ia literatura no se pronun-
cia, pero seam Vannuchi 41' es posible considerar que los magna
crimina del C. Th. 3,16,2 se correspondan con los previstos en
C. Th. 3,16,1.
Nuevas disposiciones aparecieron en el afio 449 con la consti-
tucion dictada por Teodosio II y Valentiniano III, recibida en el
Codex Iustinianus 414 disponiendose que el marido, si se divorciaba
,
148
C) Custodia de los hijos
Durante el period legislativo precedente ya se }labia tratado
de las cuestiones planteadas por la custodia de los hijos de matri-
monios divorciados. En el aft 294 los emperadores Diocleciano y
Maximiano dictaron una constitution por la que se regulaba la guar-
da, custodia y alimentation de los hijos, una vez producido el divor-
cio de los padres 419 . Despues de esta constitution entramos en un
period de easi tres siglos en el que no se legislo sobre esta materia,
o al menos no nos consta que se legislase.
Justiniano vino a reafirmar el principio de que los hijos indigen-
tes tenian derecho a ser alimentados por sus padres aun despues de
producirse la disolucion del matrimonio de estos; siendo justo re-
conocer la obligation recfproca de alimentos entre madre e hijos.
Esta obligaciOn debla tarnbien ser ampliada a los ascendientes de la
madre. Para Biondi'', estas fueron las ideas aceptadas en el dere-
cho justinianeo que rompieron con la discusion mantenida por los
clasicos, recogida en el siguiente texto de Ulpiano:
D. 25,3,5,2. Ulpiano 2 de off. cons.: <<Utrum autem tantum pattern
avumve paternum proavumve paterni avi pattern ceterosque virilis sexus
parentes alere cogamus, an vero etiam matrem ceterosque parentes et
per ilium sexum contingentes cogamur alere, videndum. Et magis est,
ut utrubique se ludex' interponat, quorundam necessitatibus facillus
succursurus, quorundam aegritudini: et cum ex aequitate haec res des-
cendat caritateque sanguinis, singulorum desideria perpendere
oportet.s>
149
muchas de las normas dictadas en este perfodo justinianeo fueron
inspiradas por el obispo Pelagio', el cual hizo construir al empe-
rador un monasterio-penal para albergar a las mujeres responsables
del divorcio.
El capitulo 7 del repetido texto legislativo contempla los per-
juicios que se pueden ocasionar a los hijos con motivo del divorcio
de los padres y muestra la politica legisaltiva que en ese sentido
mantuvo Justiniano; es decir, atiende a las precautions que se
debian tomar en caso de disolucion del matrimonio para que los
hijos no sufrieran ningtin perjuicio:
KetKCIVO SE 5tarvnioaat auvciSottuv, Iva El 7TOTU
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(31.4uiri, of Ex Tou totoixt ov y apou iEvvrplkvrEc nai-
Ecc ti1bcvi npi.57up 13;,,apcoMV sK Trig 8tad5Eetc Tor)
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Kca_Eicrt9tuctar FK Tils Tot) na-rpo oksiat;
tptt-Pro-jrwc. anotpdpoiti.vot. KO.1 1.1.tV o Turnip Tfiv
npOtpautv TfIc8t4E1Ect);
_ napikrzE Mit it el;
SCI:TENV OUK E yaitov, naps Tr' TptpEcolat,
-Ea; 6andva5 -rob na-rptic, napilovtoc, nap' alitav
-rt); Kritp6; 6dxvtrat A.0.03-bat Tay yaitov, TOTE Trap&
Triw irctrpl Kai SocEirTWOON of naloz; Kai tpapLudetaay.
8e ougilf) te; t v naTtpa tinopov civat , TTjV SE
Krittpa thrtopav, nap' airrtj ncvotttvouc naiSac
plvEtv Kai nap' akijc -cptpecnIat nu paKt.,XcuoitdIa.
ov yap iponov of netioEc niutopoilviEc; civapta;ov -rat
tflv Krirepa 6EpOvriv TpUpdv, but) 6ixatov xpivoitcv
Kat tiCtpti Tfic itri -tpoc; d'inopoloaric to6c ITCCISCI; &ILO-
T pL-:ApEci-Octt. oilup 8E 71E111 Toi) TpE(pccOut triv prirtpu.
Mit TOUc nal6ac Stelpicsapcv nuvopevotx,- , TOUTO Stj
Kai E nt TETiVTOV Tt2)V etV1.6VTCOV KCIA XUTtoVTOJV
npogiinov kk- a-tkpac tpigTectic K pa:rely Ick-.4t1.5op.cv
150
Este precepto justinianeo contempla la defensa de los derechos
de los hijos en el supuesto de producirse el divorcio de los padres,
determinant:10 a sue progenitor correspondia la guarda y custoclia,
asf como la obligaciOn de alimentarlos. Los supuestos contemplados
por la ley son los siguientes:
- Disolucion del matrimonio. Como disposiciOn de caractet
general se estableciO que los hijos no debian sufrir ningim perjuicio
como consecuencia de la disoluciOn del matrimonio de sus padres,
siendo llamados a la herencia de estos y alimentados con el patri-
monio del padre.
- Divorcio producido por culpa del padre. En este caso, si la
madre hubiere contraido nuevo matrimonio, los hijos eran confia-
dos a Ia madre, corriendo a cargo del padre los gastos de alimen-
tacian.
7 Divorcio producido por cuipa de la madre. La guarda y cos-
todia de los hijos, asi como la obligacion de alimentarlos, corres-
ponde al padre.
El padre (no culpable) carece de patrimonio y la madre dis-
pone de medios de fortuna. Con catacter excepcional, los hijos po-
bres quedaban confiados a Ia madre y Ia obligacion de alimentarlos
tambien quedaba a su cargo'.
Consideracion general en caso de hijos ricos y madre pobre,
o viceversa. En el primer supuesto, los hijos vienen obligados a ali-
mentar a la madre; la misma obligacion nace en el supuesto con-
trario, es deck, cuando los hijos son pobres y la madre rica.
151
El regimen de la Novela que estamos comentando solamente se
refiere a los divorcios culpables '6 ; es decir, que la distinct& entre
las clases de divorcios existentes es otro de los determinantes para
establecer la custodia de los hijos. Para el divorcio consensual, es
licito suponer la permanencia de lo establecido en C. 5,24,1, y el
acuerdo de los padres sobre la custodia; en otro caso se recurrfa
al juez, que tenia facultades para decidir discrecionalmente'.
Para finalizar en el estudio de la legislacion dictada por Justi-
niano relativa a la custodia y alimentos de los hijos, en caso de
divorcio de los padres, merece ser considerado el capituio 10 de la
Novela 117, referido al divorcio consensual seguido de la promesa
de castidad de los esposos:
152
pi) (Tim, very r ou eKccrOou itpocthreou TrEptouoiav
toic Spmoai.m5 kop.c.toic irpocicupoi5a0m, Kat TOli.);
tallTa 700)1.1.1.,LaTICMAPICI:c V01.141014 l/7C01361A.EGOCLI twca-
picac. 6.),,Xtoc yap 51.4mAtv letip.cov yivcabat e c Guvut-
vtuEoc oi.16zvi )6,67tt.) Citiexevoi3p.Ev 428
153
'IP
1W
INDICE DE FUENTES
Institutions
Digest::
155
38,1,14: 85, n. 212. 48,5,2,6. 73, n. 154.
38,10,4,3: 100, n. 259. 48,5,2,8: 95, n. 246.
38,11,1,1: 49, n. 79; 87; 87, n. 216; 48,5,4,1; 95, n. 246; 101, n. 270.
94. 48,5,11,2: 67, n. 134.
40,9,14, pr.: 101, n. 269. 48,5,27(26): 101, n. 264; 101, n. 267.
40,9,14,2: 25. 48,5,30(29), pr.: 101, n. 265.
40,9,14,4: 101, n. 269. 48,5,30(29),5: 101, n. 268.
42,1,20: 107, n. 293. 48,5,30, pr.: 95, n. 245.
43,30,1,3: 102. 48,.5,39,3: 71, n. 146.
43,30,1,5: 46, n. 75. 48,5,43: 49.
46,2,29: 108, n. 296. 48,9,5: 142, n. 392.
48,5,2, pr.: 101, n. 266. 50,16,101,1: 24.
48,5,2,2: 73, n. 154; 95, n, 245; 50,16,191: 24; 25, n. 6.
101, n. 265.
Codex
Novellae
156
22,19: 141; 141, n. 390; 143. 117,9,3: 139, n. 380.
117: 134, n. 355; 136; 136, n. 360; 117,9,4: 139, n. 381.
138; 139; 148, n. 416; 149. 117,9,5: 139, n. 382.
117,7: 150, n. 424. 117,10: 153, n. 428.
117,8: 146, n. 409. 117,11: 144, n. 397.
117,8,1: 138, n. 372. 117,12: 139, n. 383.
117,8,2: 138, n. 373. 117,13: 140; 148, n. 417.
117,8,3: 139, n. 374. 117,14: 125, n. 335,
117,8,4: 139, 11. 375. 123: 134, n. 355.
117,8,5: 139, n. 376. 123,40: 137, n. 365.
117,8,6: 139, n. 377. 127: 134, n. 355.
117,9: 146, n. 409. 134: 134, n. 355.
117,9,1: 139, n. 378. 134,11: 148, n. 418.
117,9,2: 139, n. 379. 140,1: 140, n. 3S5.
Codex Theodosiungs
Novellac Theodosianae
Fragmenta Vaticana
Gai Institutiones
157
Pauli Sententiae
Ausonius
Epigrammata
91 : 73, n. 154.
Cicero
Ad Aticum De legibus
12,32: 42, n. 61. 3,3: 39, n. 43.
Ad Familiares De oratore
1,40: 51, n. 87.
16,26,2: 40, n. 50.
1,40,183: 48, n. 77; 93, n. 241.
De Divinatione Philippicae
2,50: 43, n. 64. 2,28,69: 48, n. 78.
Cornelius Nepos
Atticus
19: 75, n. 164.
Dio Cassius
158
Dionysius
Ennius
Cresphontes
2,24,38: 47, n. 76.
Gellius
Noctes Atticae 4,3: 34, n. 27.
1,6,1: 57, n. 95. 4,3,2: 41, n. 56; 55.
1,6,2: 57, n. 95. 10,15,22 ss.: 31, n. 16.
3,2,13: 44, n. 69. 10,23,4: 38, n. 40.
3,12,1: 62, n. 117. 17,21,44: 35, n. 29.
3,16,12: 62, n. 117.
Horailus
Odas 3,6,29: 73, n. 154.
3,6,17: 81, n. 193. 3,24,35: 69, n. 139.
Isidorus
Ethymologiae
5,15,1: 58, n. 100.
luvenals
Satura 6,229: 76, n. 167.
6,141 ss.: 65, n. 126. 13,35: 74, n. 161.
Martial is
Epygram 11,104: 97, n. 252.
6,7: 76, n. 169. 12,48,10: 72, n. 148.
9,78: 76, n. 168.
Ovidius
Amores Tristum
3,4,37: 74, n. 156. 4,10,69 ss.: 76, n. 168.
Remedia amoris
665: 50, n. 85.
159
Petronius
Satyrican
79,11: 96, n. 251.
Plautus
Amphitryon Mercator
3,928: 50, n. 81. 4,817: 45, n. 70.
4,928: 45, n. 72.
Asinaria Persa
2,1,11: 42, n. 62. 2,3,1: 42, n. 62.
Aulularia
Trinummus
2,190: 54, n. 92.
3,534: 45, n. 71. 2,266: 50, n. 83.
2,374: 54, n. 93.
Casina
2,210 a 212: 50, n. 84. Truculentus
Cistellaria 1,1,45: 43, n. 63.
4,767: 50, n. 82. 1,419: 45, n. 73.
Plinius Maior
Plinius Junior
Plutarchus
160
Polybius
Historiae
6,11a: 36, n. 33.
Propertius
Sallustius
De coniurationes Catilinae
39,5: 37, n. 38.
Seneca Pgilosophus
Suetonius
Augustus Claudius
31: 71, n. 144. 25,4: 114, n. 304.
34: 58, n. 99; 68, n. 137; 75, n. 163. 26: 78, n. 177.
62: 69, n. 140. 27: 77, n. 176.
63: 70, n. 143. 29: 78, n. 178.
Domicianus
Caesar
3: 79, n. 184.
74: 42, it 60. 8,3: 67, n. 135.
Caligula Nero
25: 77, n. 173. 35: 79, 11. 183.
26: 77, n. 175.
36,2: 99, n. 256. Vespasianus
37: 77, n. 174. 11: 80, n. 185.
161
Tacit us
Agricultura 13,22: 38, n. 41.
4: 40, n. 50. 13,32: 36, n. 31.
15,73: 80, n. 188.
Annales 15,74: 80, n. 188.
3,25: 71, n. 147. 16,10: 80, n. 189.
3,28: 65, n. 127. 16,11: 80, n. 189.
3,33: 73, n. 153. 16,34: 80, n. 187.
11,30: 79, n. 182.
11,37: 63, n. 179. Histariarum
12,58: 75, n. 165. 1,3: 80, n. 190.
Titus Livius
Epitome 3,34,6: 26, n. 11.
48: 37, n. 36. 6,1,2: 26, n. 10.
39,18: 33, n. 23.
Histuria Rarnanae
3,19: 37, n. 35.
Valerius Maximus
Factorum et dictorum memorabilia 2,9,2: 36, n. 30.
2,1,4: 34, n. 27; 39, n. 47; 41, n. 54. 5,3,12: 40, n. 49.
2,8,2: 40, n. 48. 6,3,8: 37, n. 37; 37, n. 39.
Velleius
2,83: 43, n. 65.
Virgilius
Aeneis
9,379: 23, n. 1.
Genesis
2,24: 120, n. 317; 121.
Pastor de Hermas
4,1: 122.
162
San Mateo
19,3 a 19,9: 20; 120, n. 319.
San Pablo
Gal atas
3,28: 116, n. 308.
163