El principio de proporcionalidad

En su sentido ms amplio, el principio de proporcionalidad se consagra

como principio general del ordenamiento jurdico en su conjunto con la
finalidad
bsicamente de limitar, en cualquier mbito y especialmente en los
que se vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales, la
discrecionalidad
en el ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultades
de actuacin.
Su radio de accin abarca todas las ramas de derecho, pues como ha
afirmado
el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad es un principio
general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de
analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento
jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo
200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de
proyeccin
no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin
constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo
de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.
Tal proyeccin del principio de proporcionalidad como principio general se
fundamenta tambin en la consideracin de que se trata de un principio que
() se deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del
Tribunal,
exige concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la
actuacin
no solo del legislador, sino de todos los poderes pblicos.

Ahora si como bien si como hemos sostenido es un principio que

especialmente
acta en aquellos mbitos vinculados al ejercicio de los derechos
fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio estatal de
cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que cobra mayor
relevancia en el mbito penal, en cuanto es aqu donde se muestra una
mayor
injerencia del Estado en el terreno de los derechos fundamentales.
Bajo esta perspectiva, la previsin legal de la pena debe atender tambin al
principio de proporcionalidad, segn el cual entre el hecho punible y la pena
debe existir una relacin valorativa de proporcionalidad.
En la doctrina penal se distingue una proporcionalidad abstracta de una
proporcionalidad concreta. La proporcionalidad abstracta tiene lugar en la
creacin de las leyes penales y exige que el castigo penal se haga con un
tipo de pena y en una cantidad tal que resulten proporcionales al hecho
lesivo
previsto en el tipo penal.
Por su parte, la proporcionalidad concreta de las penas se presenta en el
nivel
judicial, en donde el juez penal debe determinar la concreta sancin penal
que debe imponer al autor del hecho, movindose para ello dentro del
marco
dado por la ley penal.
El respeto de estas dos manifestaciones de la proporcionalidad requiere
que tanto en la actuacin legislativa como en la judicial se tenga a
disposicin
criterios adecuados para determinar la proporcionalidad entre el hecho
delictivo
y la pena.
Es en el contexto de las ideas arriba mencionadas que el artculo 28 del
Cdigo Penal adquiere significacin. Este artculo proporciona un marco de
valoracin para el juicio de proporcionalidad abstracta. De las diversas
clases
de pena previstas en el mencionado dispositivo penal parece indiscutible
que
la pena privativa de libertad constituye la clase de pena ms grave, de
manera
tal que el legislador penal deber reservarla para los casos ms graves, es
decir,
ante situaciones de mayor afeccin a un bien jurdico-penal ).
En este sentido, el juicio de gravedad para determinar la proporcionalidad
de la pena deber enmarcarse necesariamente en este marco legal, no
pudiendo
el legislador o el juez recurrir a penas ms onerosas, aunque la gravedad
del hecho sea extrema. Los parmetros de la gravedad de la pena deben
ajustarse
necesariamente a las clases de pena contempladas en el artculo 28 del
Cdigo Penal.
Ahora bien, para dar cumplimiento a que se acaba de anotar, o en otras
palabras para que una medida que afecta un derecho fundamental sea
proporcional,
debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de
idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido
estricto; subprincipios que incluso han servido para dar una definicin
del principio de proporcionalidad en los siguientes trminos: [E]l principio
constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser
susceptible
de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber
otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos
(es decir, por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los
posibles
ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es
decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios o
ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o
bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades.
Es ese conjunto de criterios o herramientas el que permite medir y sopesar
la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as
como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que
restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la
inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros trminos:
si este resulta a priori absolutamente intil para satisfacer el fin que dice
perseguir;
innecesario, por existir a todas luces otras alternativas ms moderadas,
susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o
desproporcionado
en sentido estricto, por generar patentemente ms perjuicios que beneficios
en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego.
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrnsecos de toda
medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles
tanto
en su previsin por el legislador, como en el de su adopcin por el rgano
correspondiente y en su ejecucin. Veamos a continuacin cada uno de ellos
con algo ms de detalle:
a) Juicio de idoneidad
Este juicio de adecuacin, o llamado tambin mandato de idoneidad, implica
que toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo. De
la definicin esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias: primera,
que
toda medida de intervencin en los derechos fundamentales tenga un fin
constitucional
legtimo (identificacin de un fin de relevancia constitucional en
la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental), y, segunda,
que sea idnea para favorecer la obtencin de dicha finalidad (se trata del
anlisis de una relacin medio-fin, de constatar que la idoneidad de la
medida
tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo
con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante).
Por lo tanto, el principio de proporcionalidad es de carcter relativo, del
que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por
referencia
al caso, segn la relacin de medio a fin de que, eventualmente, guarde
el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que
pretenda
satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento
cualquiera,
como tampoco la persecucin de un determinado objetivo aisladamente
considerado. Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea
en la norma, bien en su aplicacin al caso concreto, lo que le interesa. Es,
por
ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes:
los
medios a la luz del fin.