ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. DERECHO ADMINISTRATIVO.

RGIMEN
EXORBITANTE.

Derecho Administrativo. Origen: Estado de Polica:

Esencialmente, durante el estado de polica no haba una divisin de funciones. Aqu el poder
concentraba todas las funciones estatales en una persona (Absolutismo). Las personas no
eran sujetos de derecho, eran objetos. No exista una relacin jurdica diferencial entre el
estado y los particulares.

Recin cuando surge el estado de derecho aparece esta relacin y surgen los derechos
subjetivos de los particulares frente al estado.

Este estado de derecho se caracteriza por la divisin de funciones, la sujecin del estado a la
legalidad y el respeto por los derechos individuales (el estado esta sujeto a la ley).

Estos componentes son los que forman la relacin jurdica administrativa entre el estado y los
particulares; sin embargo todava en esta etapa no podemos hablar de un derecho
administrativo.

Estado de Derecho.

Parte de la Revolucin Francesa, cambia la relacin del estado con los particulares. Es aqu
donde nace el derecho administrativo.

El estado de derecho, en su significado actual, no es interpretado de una manera uniforme en

todos los pases: las diferencias se basan en cuestiones polticas, econmicas y culturales.

En el derecho francs, el estado de derecho fue interpretado desde un prisma democrtico y

de un rgimen parlamentario. Se interpreto a la divisin de poderes como compartimientos
separados absolutamente, se concibi a la funcin administrativa desde dos puntos de vista:
1) Funcin Administrativa y 2) Funcin Judicial (controla judicialmente sistema de control
judicial de tribunales administrativos -).

En el derecho de EE.UU. No existe una divisin absoluta de rganos y funciones, sino que
hay una vinculacin o coordinacin entre estos rganos. El poder judicial controla la
actividad administrativa del poder ejecutivo (sistema justicialista se fundamenta en el Art.
109 CN -).

Criterios Doctrinarios de las Funciones Estatales:

Punto de vista del Derecho Constitucional:

1. Criterio Orgnico o Subjetivo: sostiene que a cada rgano le corresponde una determinada
funcin. Ej. Al rgano ejecutivo le corresponde la funcin ejecutiva.

2. Criterio Material o Sustancial: no tiene en cuanta al rgano sino a la materia, es decir, el

contenido del acto. Sostiene que en algunos casos, todos los rganos cumplen funciones de
los dems rganos.

3. Criterio Mixto o Residual (Gordillo): entiende que debe existir una combinacin de estos
dos criterios anteriores. Para este criterio, los reglamentos que dicta el rgano administrativo

1
y judicial no es funcin legislativa, sino funcin administrativa, es decir, que todo lo que no
es funcin jurisdiccional legislativa es funcin administrativa.

Funcin Legislativa: es la actividad del estado que se expresa a travs de normas generales,
abstractas, impersonales, imperativas y obligatorias; sancionadas por el rgano y conforme al
procedimiento previsto en la CN.

Funcin Jurisdiccional: es la actividad del estado, que con fuerza de verdad legal, resuelve
controversias entre partes a travs de un rgano imparcial e independiente.

Funcin Administrativa (Criterio Orgnico): es aquella actividad que realiza el rgano

ejecutivo y sus entes dependientes.

Este criterio llevo a la jurisprudencia a que solamente poda controlarse la actividad

administrativa del rgano ejecutivo (Critica a este criterio: trae dificultades practicas).

Funcin Administrativa (Criterio Sustancial): es la actividad concreta y practica de la

administracin que tiende al bien comn y satisface necesidades de la realidad, es decir, que
todos los rganos realizan funcin administrativa.

El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que segn este ultimo se llega a la
conclusin de que todos los rganos del estado realizan todas las funciones materialmente, lo
cual segn esta postura, resulta peligroso dado que todos los rganos realizaran las tres
funciones. Este criterio afirma que:

Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial

Funcin Judicial P.E. \ F.J. P.L. \ F.J P.J. = F.J.

Funcin Legislativa P.E. \ F.L. P.L. = F.L. P.J. \ F.L

Funcin Administrativa P.E. = F.A. P.L. = F.A. P.J. = F.A.

En Conclusion:

rgano Ejecutivo rgano Legislativo rgano Judicial

Funcin Administrativa Funcin Administrativa
Funcin Administrativa
Funcin Legislativa Funcin Judicial

Funcin Administrativa: receptada en el Art. 166 de la c0onstitucion de la Provincia: Crea el

Tribunal Contencioso Administrativo.

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Ultimo Prrafo: Los casos originados por la actuacin u omisin de la provincia...... Se
refiere a los tres rganos de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras
personas.

El constituyente, parti del supuesto de que la funcin administrativa se lleva a cabo por
todos estos. Cuando habla de otras personas se refiere a particulares y entes pblicos no
estatales.

Esta clusula constitucional fue transcripta al Cdigo Contencioso Administrativo (Art. 1 de

la ley 12008).

Funcin Jurisdiccional de la Administracin Publica.

Teoras Positivas: afirman que la administracin publica ejerce funcin jurisdiccional.

Bielsa: la jurisdiccin se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el poder judicial porque
comprende contiendas entre partes, pero tambin la ejerce la administracin en ciertos
supuestos, como por Ej. Cuando resuelve un recurso de revocatoria.

Teoras Negativas: afirman que la administracin publica no ejerce funcin jurisdiccional

porque en nuestro ordenamiento jurdico hay dos obstculos que son los Arts. 18 y 109 CN.

La administracin no es un rgano independiente e imparcial, sino que es parte en la

controversia y no puede resolver con fuerza de verdad legal justamente por su calidad de
parte (Gordillo).

Teora Eclctica: en principio, la administracin no ejerce funcin jurisdiccional puesto que

la CN o se lo permite, excepto en el supuesto en que la ley le da la opcin al administrado de
elegir entre la va administrativa o la va judicial (Ej. Vieja ley de marcas) Dr. Diez-.

Control Judicial Suficiente.

Es la posibilidad que tienen los particulares que tienen de obtener, respecto de sus
controversias, la revisin de un rgano judicial (revisin amplia).

- Caso Fernndez Arias c/ Pogio -

Derecho Administrativo. Concepto:

Marienhoff: El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de derecho

publico interno que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de la administracin
publica, como as tambin la regulacin de las relaciones nter orgnicas, nter
administrativas y de las entidades administrativas con los administrados.

Gordillo: El derecho administrativo es la rama del derecho publico que estudia el ejercicio
de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra esta.

Rama del derecho Publico: estudia las relaciones entre el estado y los particulares y la propia
organizacin interna de la administracin publica. Se compone de normas que rigen las
relaciones externas e internas de la administracin publica.

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El ejercicio de la funcin administrativa: esta es ejercida preponderantemente por el poder
ejecutivo, pero tambin en menor medida por los otros dos poderes; como tambin por los
entes pblicos estatales y no estatales y por las personas privadas.

Los otros dos poderes ejercen la funcin administrativa a travs de sanciones, ascensos, etc.
Y los entes pblicos por Ej. A travs del cobro de matriculas; y las personas privadas por Ej.
A travs de concesiones publicas de servicios pblicos.

La proteccin judicial contra esta: significa que se estudia todo lo relativo al resguardo de la
funcin administrativa, tanto en la cede administrativa como en la cede judicial. El actuar de
la administracin publica esta sometido al control de la administracin y de los rganos
judiciales.

Cassagne: El derecho administrativo es aquella parte del derecho publico interno que regula
la organizacin y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del
rgano ejecutor y de las entidades jurdicamente descentralizadas, las funciones
administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del estado (P.L. y P.J.) y en
general, todas aquellas actividades realizadas por personas publicas o privadas a quienes el
ordenamiento jurdico les atribuye potestades de poder publico exorbitantes del derecho
privado.

Cassagne dice que el derecho administrativo se compone de un conjunto de prerrogativas

estatales y de garantas individuales que componen un rgimen jurdico exorbitante, que es
en definitiva el derecho administrativo, es decir, que es ajeno y diferente al derecho privado.

Estas prerrogativas pueden ser de ndole sustancial o de ndole procesal. Estas prerrogativas
se establecieron para que la administracin publica alcance sus cometidos (bien comn) y
son irrenunciables.

Prerrogativas Sustanciales:

Dentro de estas prerrogativas estn la potestad de direccin y control en materia de contratos

administrativos, es decir, que cuando la administracin publica celebra un contrato con un
particular, durante el curso del mismo la administracin podr dirigir, controlar y hasta
sancionar al contratado si incumple el contrato.

Otra prerrogativa, dentro de las sustanciales, es el principio de ejecutoriedad de los actos

administrativos. Esto significa que los actos que dicta la administracin pueden ser
ejecutados por ella misma sin intervencin judicial, a menos que la ley disponga lo contrario.

Otra prerrogativa tiene que ver con la presuncin de legitimidad de los actos administrativos,
es decir, que los actos de la administracin se presumen dictados conforme al ordenamiento
jurdico, es decir, que acta dentro del marco de la legalidad.

Prerrogativas Procesales:

Una prerrogativa procesal tiene que ver con el reclamo administrativo previo, es decir, que no
se puede demandar directamente al estado, sino, que ser necesario en ciertos supuestos, el
reclamo administrativo previo de los que se pretende.

Otra prerrogativa, de las llamadas procesales, tiene que ver con las sentencias, las cuales
tienen efectos declarativos y no obligatorios, es decir, que el estado determina el

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cumplimiento de la sentencia (Ej. Pagar en bonos). Ello significa que no quiere decir que no
cumpla, sino que determina la manera de cumplir.

Otra prerrogativa o garanta es la del debido proceso, la cual consiste en el derecho de los
particulares a ser odos, ofrecer pruebas y obtener una decisin fundada (Art. 18 CN).

Caracteres del Derecho Administrativo.

Es una rama del derecho publico.

Local: es una materia que las provincias se reservaron y no delegaron a la nacin.

Dinmico: cambia continuamente, ya sea por condiciones polticas, econmicas, sociales,

etc.

Relacin del Derecho Administrativo con otras Ramas del Derecho.

Con el Derecho Constitucional: mucho de la CN se aplica al derecho administrativo, como

por Ej. Los rganos de control, las funciones del poder ejecutivo, etc.

Con el Derecho Civil: hay una aplicacin supletoria de las normas, como por Ej. Las normas
de responsabilidad del estado que se rigen por el cdigo civil; tambin en cuanto a las
limitaciones y restricciones del cdigo civil impuestas al dominio, las servidumbres
administrativas, etc.

Caso Gador (Ratifica caso Fernndez Arias c/ Pogio).

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Fuentes Formales y Materiales.

Las fuentes en el derecho administrativo pueden ser formales o materiales.

Fuentes Formales: CN, tratados internacionales, reglamentos y la ley.

Fuentes Materiales: costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.

La fuente material mas importante es la jurisprudencia, ya que permiti crear muchos de los
institutos del derecho administrativo.

Caso Giroldi: Los tribunales judiciales de nuestro pas deben interpretar la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos tal como la convencin rige en el mbito internacional
y deben considerar su efectiva apreciacin jurisprudencial por los tribunales nacionales
competentes para su interpretacin y aplicacin, es decir, que deben aplicar e interpretar la
jurisprudencia internacional como tambin las opiniones consultivas del tribunal.

La Ley: Norma jurdica que emite el rgano legislativo, siguiendo para ello, el procedimiento
establecido legislativamente (ley formal); a diferencia de la material que es todo acto jurdico
que establece una regla de derecho.

Caracteres:

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General: porque mediante normas jurdicas abstractas, impersonales y objetivas se aplican o
pueden aplicarse a toda la comunidad, es decir, que son dictadas para alcanzar a todos los
casos de igual naturaleza que se puedan presentar en el futuro.

Obligatoria: significa que todos los habitantes tienen la obligacin o el mandato imperativo
que emana de ella.

La Posicin de la Administracin Publica Frente al a Ley Constitucional.

En principio, la administracin esta obligada a cumplir la ley, sin embargo tiene facultades
como persona de derecho publico o privado y la obligacin como rgano constitucional de
examinar si son validas dichas leyes; y en caso de considerarlas inconstitucionales poder
ejercer el derecho a veto, plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos y
bajo los procedimientos establecidos o promover su derogacin ante el congreso de la nacin.

Zona de Reserva Legal.

Es el mbito dentro del cual el rgano administrativo puede dictar sus leyes.

Se discuti, si as como existe una zona de reserva legal, tambin existe una zona de reserva
de la administracin.

En un primer momento, se reconoca el poder de dictar reglamentos de ejecucin (Art. 86

inc. 2 CN 1960); pero con posterioridad, va doctrina y jurisprudencia, se comenz a
reconocer la facultad de poder emitir reglamentos autnomos y reglamentos delegados. A la
vez, junto con esta doctrina coexista otra doctrina que sostena que solo era facultad del
poder legislativo dictar leyes en sentido material.

Esta situacin se modifica con la reforma constitucional de 1994, estableciendo una zona de
reserva legal en los Art. 76 y 99 inc. 3 de la CN (zona de reserva de la administracin).

Reglamentos.

La mayora de la doctrina entiende que esta atribucin corresponde al congreso y no al poder

ejecutivo, por lo tanto es una facultad excepcional.

Gordillo: El reglamento en una declaracin unilateral realizada en ejercicio de funcin

administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa.

Declaracin: porque es una manifestacin de voluntad, un actuar que puede ser de

conocimiento o de juicio. Se distingue del hecho administrativo.

Unilateral: emana del estado, es la expresin de una sola de las partes.

Realizado en ejercicio de funcin administrativa: no se tiene en cuenta el rgano, sino el

ejercicio de determinada funcin.

Que produce efectos jurdicos: ya que es capas de generar, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.

Generales: porque afecta a un cmulo de personas.

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En forma directa: porque el reglamento produce efectos jurdicos por si mismo.

DIFERENCIAS

LEY REGLAMENTO
Puede ser general o individual. Siempre es general.

Procede del poder legislativo. En principio, procede del poder ejecutivo,

pero los otros dos poderes tambin lo dictan.
Posee imposibilidad de contenido, eficacia
propia que deriva de la voluntad general de No expresa la voluntad de la comunidad,
la comunidad. sino que es una organizacin servicial de la
misma (un instrumento que tiene el
funcionario.

Esta subordinado a l a ley.

No puede dejar sin efecto preceptos legales.

No puede suplir a la ley.

Se ejerce en el mbito que le permite la ley.

DIFERENCIAS.

ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO.

Es una decisin concreta, relativa a un
asunto dado que genera, modifica o extingue administrativo.
un vinculo jurdico de tipo particular entre el
particular y la reparticin.
Se notifica.
Tiene sus requisitos en los Arts. 103 de la
ley 7647 y 7 de la ley 19549.
Puede provenir de cualquier agente o
empleado cualquiera sea su jerarqua
escalafonaria.
Es generalmente fuente esencial del derecho
Indeterminacin de los sujetos a los cuales
se aplica.
Adquiere eficacia luego de su publicacin.
Tiene un procedimiento de elaboracin
propio (Art. 120 ley 7647).
Emana de los rganos superiores de la
administracin.

Puede hacer surgir derechos a favor de los No confieren jams derechos a personas,
administrados. pudiendo no ser modificados o derogados.

Tiene estabilidad.

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Inderogabilidad Singular de los Reglamentos.

Este principio consiste en que toda decisin individual debe ser conforme la regla general
preestablecida. La decisin individual entonces, debe respetar el reglamento dictado por el
rgano jerrquicamente superior, inferior o de igual rango. Esto se fundamenta en los
principios de legalidad e igualdad. Ej. Una licitacin, donde su pliego posee determinadas
condiciones y luego de adjudicada la misma las condiciones cambian.

Reglamentos Autnomos (Marienhoff):

Los reglamentos autnomos estn constituidos por aquellas normas generales que dicta el
poder ejecutivo y en general la administracin sobre materias acerca de las cuales dicho
poder tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales.

Para Marienhoff s existe una zona de reserva de la administracin, el poder ejecutivo no

puede invadir la zona de reserva legal del poder legislativo, como tampoco este ultimo puede
invadir la zona de reserva de la administracin.

A la zona de reserva de la ley se opone la zona de reserva de la administracin, todo esto

producto de la divisin de poderes. Por ello, estos reglamentos autnomos son denominados
as, ya que su emanacin no depende de ley alguna, sino de facultades propias que tiene el
poder ejecutivo.

Gordillo, sostiene que no existe esta zona de reserva de la administracin porque no esta
prevista constitucionalmente. Toda materia debe ser regulada por las leyes, la actividad
reglamentaria no pertenece originariamente a la administracin, sino que se trata de actividad
autorizada o delegada por el legislador.

Sostiene que estos reglamentos autnomos son dictados para regir una materia en la que no
hay ley aplicable (por eso son autnomos) y que nicamente puede admitrselos para regir el
funcionamiento interno de la administracin, pero que resultara inconstitucional si se
pretendiera limitar los derechos de los particulares, por cuanto el Art. 14 de la CN establece
que la restriccin de los derechos individuales puede hacerse por las leyes; adems dice que
estos reglamentos autnomos desapareceran si el legislador ejerciera la facultad que la CN le
otorgo en el Art. 75 inc. 32 al congreso.

Reglamentos de Ejecucin (Cassagne):

Son los dictados por el poder ejecutivo en ejercicio de facultades normativas propias, para
asegurar y facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes, llenando o regulando detalles
necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y las finalidades que se propuso el
legislados.

Estn previstos en el Art. 99 inc. 2 CN y tienen una ligacin directa con la norma que
reglamentan, sin perjuicio de que tambin estn vinculados con el resto del ordenamiento
jurdico.

Gordillo fija ciertas pautas para estos reglamentos:

Esta reglamentacin no es requisito para que la ley pueda ser aplicada.

Se refieren a la propia administracin, para saber como tiene que realizarse la aplicacin de
la ley.
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No deben invadir otras materias reglamentarias.

No requieren autorizacin del poder legislativo ya que es una potestad otorgada

constitucionalmente.

El Dr. Diez establece dos limites:

No alterar el espritu de las leyes que reglamenta.

Que no agreguen a las obligaciones legales de los habitantes cargas, que en razn de su
naturaleza o de su importancia, no puedan ser impuestas sino previa va administrativa.

Caso Coca c/ Gobierno Nacional (1993) :

Distingui a los reglamentos de ejecucin en sustantivos y adjetivos o delegacin impropia

por el estrecho limite que existe con los reglamentos delegados.

Reglamentos Delegados (Gordillo):

Se tratan de normas generales dictadas por la administracin, en base a una autorizacin o

habilitacin por parte del poder legislativo regulando materias de competencia del
legislador.

Antes de la reforma constitucional de 1994, una parte de la doctrina negaba la existencia de

estos reglamentos por considerarlos una violacin al principio de la divisin de poderes; otra
parte, en cambio, los admita sujetndolos a determinados requisitos como por Ej. Con
relacin a la materia.

Jurisprudencialmente, hay dos fallos que sentaron pautas muy concretas: Delfino y Cia.
(1927): en este caso se apelaba una multa impuesta por prefectura a un buque por arrojar
residuos en el agua. Aqu, la propia ley atribua la posibilidad de aplicar multas dentro de un
mximo y un mnimo que ella misma sealaba, mientras que el decreto sealaba detalles y
montos.

Lo que se discuta en este caso, era la constitucionalidad de la multa y el reglamento, pues a

criterio del accionante, se violaban los Arts. 18, 67 inc. 11, 12 y 28 y 86 inc. 2.

La Corte dijo que existe delegacin cuando la autoridad investida de un poder determinado,
hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargndola sobre esta

Distingue la delegacin para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al poder ejecutivo o
cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin
de aquella.

En este caso, la ley permita la delegacin y a la vez el poder ejecutivo estaba habilitado para
dictar ordenanzas y reglamentos definiendo pormenores y detalles.

La corte expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus habitantes como si sus
disposiciones estuvieran en la ley, siempre y cuando se encuentren dentro de las limitaciones
establecidas en el inc. 2 del Art. 86 CN.

El otro fallo es el de Ral Oscar Moubiel y otros de 1957.

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El Art. 76 prohbe la delegacin legislativa en el poder ejecutivo, excepto en dos supuestos:

En materia administrativa.

En estado de emergencia publica.

Gordillo, denomina a estos reglamentos de delegacin reglamentos de integracin.

Materia administrativa: Gordillo dice que esta excepcin se refiere a la administracin

interna. Bianchi, habla de administracin como zona residual.

Estado de emergencia publica: El Art. 99 inc. 3 CN establece que para dictar un decreto de
necesidad y urgencia debe existir una circunstancia excepcional, de no existir tal situacin
ser un decreto delegado.

El tema del plazo: se debe fijar un plazo. El Art. 76 tambin establece las bases de cmo se
efectuara esta delegacin.

Reglamentos Delegados:

Luego de la reforma constitucional de 1994 se limitan las facultades del poder ejecutivo.

Decretos de Necesidad y Urgencia:

Son los dictados por el poder ejecutivo ante graves y urgentes necesidades pblicas
regulando materia propia del poder judicial.

A partir del ao 1990 surge una proliferacin de estos decretos de necesidad y urgencia,
fundamentando su dictado en la situacin de emergencia que estaba atravesando el pas.
Antes de la reforma constitucional de 1994, exista la discusin acerca de su dictado ya que
no tenamos en nuestra CN al Art. 99 inc. 3. Cassagne se postula a favor de los mismos,
siempre que exista una situacin real de emergencia; otros autores requieren para su dictado
una aprobacin de la legislatura, otros que la legislatura no este en contra; y otros, los
consideran violatorios al principio de divisin de poderes.

Un antes y un despus se da con el caso Peralta de 1990, a partir de aqu se reconoce la

posibilidad de dictar estos decretos de necesidad y urgencia. Aqu se valida el decreto 36 del
ao 1990 a travs del cual se dispuso el pago de plazos fijos en bonos de la deuda publica.

Los actores interpones amparo contra el poder ejecutivo y el banco. En primera instancia se
rechaza por no ser una va idnea y no haber agotado las otras vas y adems porque esta
cuestin requera un mayor debate del que se poda dar en una accin de amparo.

La cmara revoca el fallo y declara la inconstitucionalidad del decreto. Contra esto, se

interpone un recurso extraordinario: Todos los jueces, menos Bellucio, convalidaron este
decreto.

Este fallo es de suma importancia, ya que hasta ese ao (1990) no existan antecedentes en
cuanto a los decretos de necesidad y urgencia.

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La Corte, fundo su decisin en que exista una situacin de grave riesgo social. Este fallo
sienta una ratificacin tacita por parte del congreso respecto a este decreto, ya que no lo
derogo ni inicio juicio poltico al poder ejecutivo, etc.

La corte sostiene la no inconstitucionalidad de este decreto, ya que el mismo no elimina ni

viola los derechos de los ciudadanos, sino que los limita en el tiempo. No hay derechos
absolutos, todos estn sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio.

La Corte dispuso ciertos Requisitos para el Dictado de este tipo de Decretos:

1. Que exista una situacin de emergencia tal que obligue al estado a intervenir.

2. Que la ley tenga como fin el bien general.

3. Que su duracin sea temporal y limitada a un plazo mnimo e indispensable.

4. Imposibilidad de seguir el tramite parlamentario comn.

5. No invadir materias vedadas en forma expresa (Art. 94 inc. 3 CN).

6. Publica y notoria situacin de grave riesgo social.

7. Razonabilidad de las medidas dispuestas:

Relacin entre los medios y los fines.

Que no exista otro medio para superar la crisis.

Proporcionalidad.

Otro fallo posterior, respecto tambin de una accin de amparo, fue el de Rossi-Civils de
1992. Aqu se volvi a adoptar la postura sostenida en el fallo Peralta.

Otro caso importante, en cuanto a esta materia es el de Video Club Dreams de 1995.

Aqu, se sienta un principio totalmente contrario, en este caso se haban dictado dos decretos
del poder ejecutivo de necesidad y urgencia extendiendo un hecho como ser el impuesto a la
entrada de cine (10%) al alquiles de pelculas en los video clubes. La corte sienta que estos
decretos tienen un limite, en cuanto a tributos, ya que con estas medidas en poder ejecutivo
se estaba arrogando facultades exclusivas del poder legislativo.

Estableci que este impuesto (10%) no era una ampliacin de la norma, sino que era un
hecho imponible nuevo (el cobro por alquiler de las pelculas impuesto-).

Es decir, que la corte sostiene que no puede haber una convalidacin mediante el silencio por
parte del congreso, por lo que la falta de tratamiento legislativo hace entender que el poder
legislativo no sostiene esta medida.

Caso Rodrguez:

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Un grupo de legisladores, a los cuales luego adhiri el defensor del pueblo, promueven
accin de amparo contra dos decretos del poder ejecutivo a travs de los cuales se mandaban
a privatizar dos aeropuertos nacionales, argumentando que la materia es propia del congreso.

En primera y segunda instancia la causa prospera. El poder ejecutivo, al mismo tiempo que
interpone recurso extraordinario ratifica estos dos decretos con un decreto de necesidad y
urgencia.

Ante esta situacin, los diputados interponen una medida cautelar solicitando la suspensin
del decreto.

El juzgado cita al defensor del pueblo, quien fue tenido por parte y adhiri a la accin de los
legisladores. La corte hizo lugar a la medida cautelar y ordeno la suspensin de los efectos
del decreto.

Tambin los legisladores interponen demanda ordinaria de nulidad contra este decreto. Por su
parte, el jefe de gabinete se presenta en forma directa ante la CSJN planteando el recurso
extraordinario por salto de instancia ante el tribunal, en merito a la gravedad institucional que
se haba sucedido como consecuencia de la suspensin de los efectos del decreto ordenado
por el poder judicial.

La corte sostiene que el planteo es inadmisible.

Caso Berroquie:

Se trata de dos decretos dictados por el poder ejecutivo, por los cuales se supriman las
asignaciones familiares a trabajadores con remuneraciones superiores a los $1.000,
afectndose de esta manera la proteccin integral de la familia.

A esta pretensin se hizo lugar en primera y segunda instancia. Se interpone recurso

extraordinario y se concede.

La corte sent que esta carencia de la ley exiga mayor responsabilidad por parte del poder
judicial en el ejercicio del control de constitucionalidad, el cual consiste en examinar el
procedimiento de formacin de la norma; que exista un estado de necesidad. El control debe
ser amplio e intenso analizando la razonabilidad de la medida.

La corte declara la inconstitucionalidad de los decretos por no existir ninguna de las

circunstancias fcticas establecidas en la CN (Art. 99 inc. 3).

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Principio de Legalidad Administrativa.

Este principio implica el sometimiento de la administracin a la ley, es decir, la

administracin sometida a todo el ordenamiento jurdico. Debe estar sometida en su
actuacin a los tratados internacionales, leyes, decretos, ordenanzas, etc.

Este principio, contemplado en el Art. 19 CN, juega tanto para la administracin como para
los particulares. Este principio encuentra su origen en la Revolucin Francesa con la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1787, en la cual se hace
referencia al principio de legalidad como contraposicin al absolutismo de la poca.

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Esta declaracin, expresa que la ley es producto de la voluntad general y que el nico poder
legitimo es la expresin de esa voluntad general.

Hoy en da, algunos autores afirman que la administracin debe estar sometida al bloque de
legalidad; otros autores mas recientes, prefieren hablar en cambio del principio de
juricidad como por Ej. Comadira, Merk, etc.

Este principio de legalidad tuvo dos concepciones y se elaboraron dos teoras:

1. Doctrina de la Vinculacin Negativa de la Administracin a la Ley: esta teora se

construyo doctrinariamente en Alemania, en la cual, frente a una norma jurdica, la
administracin lo que hace es aplicarla en forma secular, es decir, frente a una ley la pone en
practica, la ejercita y la singulariza. Esta doctrina apunta a reconocer que la administracin
tambin tiene una zona libre de actuacin, hay un espacio libre de la administracin para
decidir frente a determinadas situaciones ya que la ley no puede prever todo.

Es en definitiva, la actividad discrecional de la administracin publica, la cual no tiene

control judicial.

2. Doctrina de la Vinculacin Positiva de la Administracin a la Ley: sostiene que la

administracin publica, en su actuacin, debe someterse en todos los aspectos al principio de
legalidad, es decir, que aun cuando la administracin publica actu bajo una actividad
discrecional, la misma va a surgir del ordenamiento jurdico la norma le va a decir que actu,
pero conforme al ordenamiento jurdico).

Hoy en da, se aplica la doctrina de la vinculacin positiva. La legalidad le otorga a la

administracin potestades que son medios jurdicos necesarios para que sta alcance el
inters publico. Estas potestades son irrenunciables e inalienables y pueden ser de
diferentes clases:

A. Potestad Reglamentaria: es aquella que el ordenamiento le otorga a la administracin

para dictar reglamentos. Por Ej. Dictando reglamentos autnomos y de reglamentacin y,
excepcionalmente, reglamentos de necesidad y urgencia y reglamentos delegados.

B. Potestad Imperativa o de Mando: es aquella por la cual la administracin puede emitir

ordenes y las puede hacer cumplir.

C. Potestad Ejecutiva o de Gestin: acude a la posibilidad de que la administracin instaure

planes o programas de en marco de su gestin.

D. Potestades Jurisdiccionales: apunta a la posibilidad que tiene la administracin de

resolver intereses contrapuestos de acuerdo a derecho.

Dentro del ejercicio de estas potestades, la administracin puede actuar bajo dos
formas:

1. Bajo una Actividad Reglada: se refiere a cuando la norma jurdica le dice a la

administracin que hacer frente a un caso concreto, es decir, que a la administracin solo le
cabe adoptar la nica solucin que le brinda la norma jurdica, como por Ej. En el caso de
licitaciones y contratos de suministros.

Dentro de esta actividad reglada, debemos distinguir entre:

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A. Regulacin Directa: se refiere a que existe una norma de derecho administrativo que
directamente le determina a la administracin que hacer. Ej. Cuando jubilarse.

B. Regulacin Indirecta: es cuando no se trata de una norma de derecho administrativo,

sino de una norma jurdica de otra rama del derecho que tambin debe respetar la
administracin a pesar de que no se refiera a ella. Ej. Normas de responsabilidad del Cdigo
Civil.

C. Regulacin Residual: significa que la regulacin comprende a todo el ordenamiento

jurdico y el respeto de la administracin por todo el ordenamiento jurdico, Ej. El principio
de razonabilidad (Art. 28CN).

Lo que sucede, es que las leyes regulan todo lo que tiene que hacer la administracin publica,
ya que surgen constantemente hechos imprevistos y obliga a la administracin publica a
tomar determinadas situaciones y aparece la discrecionalidad administrativa.

Gordillo dice que es difcil encontrar un acto puramente reglado y un acto puramente
discrecional. Hoy en da, estos actos tienen un poco de cada uno.

2. Bajo una Actividad Discrecional: es la facultad que tiene la administracin de decidir

libremente entre uno u otro curso de accin para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra
manera (Gordillo).

Cassagne: La actividad discrecional de la administracin publica, es una habilitacin

normativa que se configura por la atribucin de una potestad, sin determinar que servir de
base a la decisin del administrador.

Mairal: La actividad discrecional de la administracin publica es donde la administracin

cuenta con la posibilidad, entre varias alternativas, sea que se extienda a la determinacin del
hecho que la norma prev, o en fin, a la determinacin tanto de los motivos como del objeto
del acto.

Sesin: La actividad discrecional de la administracin publica es una modalidad de ejercicio

que el orden jurdico, expresa o implcitamente, confiere a quien desempea la funcin
administrativa, para que mediante una apreciacin subjetiva, el inters publico comprometido
complete creativamente el ordenamiento en su concrecin practica, seleccionando entre
varias, igualmente validas para el derecho.

Limites a la Actividad Discrecional:

1. Razonabilidad: implica que la administracin, cuando dicta una decisin, debe basarse en
los hechos que surgen del expediente administrativo. Va a ser irrazonable la decisin cuando
no de fundamentos de derecho, no tenga en cuenta los hechos acreditados o se funden en
hechos o pruebas inexistentes. Por ello, es necesario que el acto que dicte la administracin
sea motivado, es decir, explicitar los hechos y darle su fundamento jurdico.

2. Proporcionalidad: implica que las medidas que tome la administracin deben ser
adecuadas proporcionalmente a los hechos.

3. Desviacin del Poder: se produce cuando el acto dictado por la administracin es

realizado para un fin personal o por un favoritismo; o bien cuando se dicta el acto con un fin
administrativo no querido por la ley por Ej. Cuando la administracin municipal decide
aplicar multas de transito.
14
Buena Fe: este principio rige fundamentalmente en materia contractual, se debe ser claro en
las ofertas y negociaciones contractuales que realice la administracin.

Concepto Jurdico Indeterminado: Significa que la norma jurdica utiliza una expresin
que quien la tiene que determinar es la propia administracin. La doctrina, frente a esto, dice
que la administracin solo puede adoptar una nica solucin.

Fallo Sarlenga (Votos Dres. Soria y Domnguez).

Define Discrecionalidad: ... Esta no significa libertad absoluta, la misma se debe ejecutar
enmarcada dentro de la realidad y la juricidad

Es necesario que los actos administrativos se motiven para evitar la arbitrariedad de la

administracin, es decir, que se expresen las razones que lleva al dictado del acto
administrativo.

Establece que la corte (SCJ) no puede revisar el acierto de la seleccin efectuada, el control
versara sobre los elementos reglados de la decisin del Consejo de la Magistratura (Soria).

La razonabilidad es un requisito esencial de legitimidad que deben observar todos los actos
de las autoridades publicas. Se exige una fundamentacin suficiente para justificar su
dictado, y en especial, en materia de facultades discrecionales.

RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA Y SITUACIONES JURDICAS

SUBJETIVAS

Relacin Jurdica Administrativa.

Situacin Jurdica Situacin Jurdica de los Administrados

De la Administracin. O los Particulares

Criterio Formal. Criterio Moderno.

1. Derecho Subjetivo.

2. Inters Legitimo.

3. Inters Simple

Evolucin legislativa y jurisprudencia.

Materia Ambiental: Caso:Kathan - Schroder.

Intereses Religiosos: Caso Edmejkian.

Ley de Defensa del Consumidor 24.240.

Reforma Constitucional de 1.994.

Casos: Rusconi Asociacin Benghalensis.

15
Provincia de Buenos Aires.

Art. 10 L.P.B.A. Art. 1 y 28

(Derechos Subjetivos Inters Legitimo) Cdigo Varela (Derecho Subjetivo).

1.995 Caso Rusconi (Inters Legitimo

Arts. 16 y 166 Const. Pcia. Bs. As.).

Amparos Colectivos.

15/12/03 Art. 13 Cdigo Contencioso Administrativo.

1) Procedimiento = Administrativo = Ley 7647/70 (L.P.B.A.).

2) Proceso = Judicial = Hay dos etapas:

Hasta el 15/12/03 el proceso estaba regulado por el Cdigo Varela (ley 2961).

A partir del 15/12/03 el proceso se regula por el Cdigo de Proceso Administrativo (ley
13.101).

Legitimacin: es la capacidad de ser parte, tanto en un procedimiento como en un proceso.

Relacin Jurdica Administrativa.

Es la relacin que se entabla entre el ente publico estatal, o no, con un sujeto que puede ser
una persona jurdica, fsica o un ente publico estatal o no. Una parte ser la administracin y
la otra el particular. Dentro de esta encontramos:

1. La situacin jurdica de los administrados o particulares, que se refiere a la posicin o

ubicacin en que se encuentra el particular o administrado.

Antes de la reforma constitucional de 1994 se hablaba de un criterio formal o plural, en el

cual se hacia una distincin de las situaciones jurdicas subjetivas, distinguiendo:

A. Derecho Subjetivo: se daba cuando el ordenamiento jurdico predeterminaba una conducta

de forma exclusiva y excluyente, es decir, que la norma jurdica en forma individual y
excluyente lo va a proteger.

Son dos los elementos: La norma jurdica reconocida a una persona de forma exclusiva y
excluyente; y adems le otorgaba consecuencias jurdicas.

El administrado gozaba de una proteccin tanto jurdica como administrativa (poda acudir a
ambas vas).

En la va judicial, su demanda versara sobre la anulacin del acto administrativo, pudiendo

reclamar, en su caso, daos y perjuicios. A esta accin se le denomino Accin de Plena
Jurisdiccin.

16
B. Inters Legitimo: es cuando el ordenamiento jurdico reconoce una conducta
administrativa hacia un grupo de personas en grado de concurrencia. El elemento era la
concurrencia y no la exclusividad del derecho subjetivo.

Tienen un inters en grado de concurrencia y al mismo tiempo en forma individual. Solo se

poda anular el acto administrativo que los lesionaba Accin de Anulacin y no los daos y
perjuicios (todo en cede judicial).

En el ao 1995 se reconoce el inters legitimo en va judicial a partir del caso Rusconi c/

Municipalidad de La Plata (lo que si se poda hacer era el tramite administrativo segn
Art. 10 L.P.B.A.-).

C. Inters Simple: es el inters de toda la comunidad de que se cumpla con el ordenamiento

jurdico, en el cual solo poda efectuar una mera denuncia.

Ante esta situacin (Derecho Subjetivo, Inters Legitimo e Inters Simple) aparece el criterio
moderno, ya que en un estado de derecho esto no poda suceder.

En la dcada del 90`comienza una gran tarea legislativa tendiente al reconocimiento de que
todas las categoras jurdicas tendran que tener proteccin judicial.

Se va a ir dando una cierta apertura hacia que el mero titular del inters simple o difuso deba
tener proteccin judicial, como ser por Ej. En materia ambiental, en el ao 1983 con el caso
Kathan, y luego con el caso Schroder al cual se le otorga legitimacin; y posteriormente
con el caso Edmejkian de 1992.

En el ao 1992 se dicta la Ley de Defensa del Consumidos 24240 que otorga legitimacin a
consumidores particulares y asociaciones de consumidores.

Hasta que en el ao 1994, con la reforma constitucional, se consagran los derechos de

incidencia colectiva:

Art. 41 CN Reglamentado por ley 25.675 (Nacin).

Art. 42 CN Reglamentado por ley 24.240 (Nacin).

Art. 43 CN Reglamentado por ley 7.166 (Nacin) y 16.986 (Pcia.).

Los derechos de incidencia colectiva corresponden a toda la comunidad. La afectacin a

estos derechos puede ser patrimonial, espiritual, cultural, etc. Es decir, que no meramente
debe ser econmico.

En amparo colectivo, a nivel nacional, tenemos el caso de Asociacin Benghalensis, quien

inicia una accin de amparo para que el estado nacional le suministre determinadas drogas a
los enfermos de SIDA, basando su peticin en la Ley Nacional de SIDA, ley por la cual el
estado de haba obligado a suministrar este tipo de medicamentos.

La corte concede legitimacin cuando estn inscriptos como personas jurdicas y cuando sus
propios estatutos las habiliten a promover acciones judiciales.

En la Pcia. De Bs. As. El amparo colectivo se encuentra en el Art. 20.

17
Amparo Colectivo. Requisitos:

1. Debe haber una controversia judicial (contraposicin de intereses entre el estado y usuarios
o consumidores o asociaciones o gremios o colegio profesional).

2. Debe existir una lesin actual e inminente. Tambin puede ser futura.

El defensor del pueblo tambin puede promover la accin de amparo colectivo. Debe
representar los intereses de la comunidad, no puede representar a un sector de la comunidad
para ir en contra del otro (por Ej. No podra promover la accin de amparo con el tema del
corralito, la corte desestimo la legitimacin).

Caso Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella S.A..

Caso Rusconi.

PERSONALIDAD DEL ESTADO Y LERSONALIDADJURIDICA PUBLICA NO

ESTATAL. RGANOS ESTATALES

Sujetos Pblicos:

Persona: Art. 30 CC:

Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.

Art. 31 CC. Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden
adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el
modo y en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en
los casos dados, les conceden o niegan las leyes.

Art. 32 CC. Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que
no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.

Art. 33 CC. Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. Tienen carcter
pblico:

1.El Estado nacional, las provincias y los municipios.

2.Las entidades autrquicas.

3.La Iglesia Catlica.

Tienen carcter privado:

1.Las asociaciones y las fundaciones* que tengan por principal objeto el bien comn, posean
patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar.

2.Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del
Estado para funcionar.

18
Art. 51 CC. Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin
distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

En cuanto a las personas de existencia ideal, para diferenciar entre personas jurdicas
publicas y personas jurdicas privadas, existen diferentes criterios. Hoy en da para poder
determinarlo se utiliza un criterio mixto.

Criterios de Diferenciacin:

Creacin Estatal del Ente:

Para poder determinar si la persona es publica o privada, hay que ver si es o no creada por el
estado. Si lo es, ser una persona publica, de lo contrario no lo ser.

Critica: la iglesia no es creada por el estado, adems hay personas jurdicas privadas creadas
por el estado como los colegios profesionales. El criterio por o tanto, resulta insuficiente.

El Fin Publico:

Toma en cuanta como personas jurdicas publicas a las que persiguen un fin publico, de
inters publico o de inters general. A diferencia de las personas jurdicas privadas, que
persiguen un fin particular.

Critica: este criterio tambin es insuficiente, ya que hay personas jurdicas privadas que
desarrollan actividades con fines pblicos, intereses pblicos o intereses generales como ser
las fundaciones.

Existencia de Prerrogativas de Poder Publico:

El ente, en tanto y en cuanto desarrolle prerrogativas de poder publico ser estatal, y sino,
ser privado. Ej. Recaudar contribuciones.

Critica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades publicas que no desarrollan
prerrogativas de poder publico como son las sociedades del estado, empresas del estado que
carecen de estas prerrogativas; y adems, que pueden haber personas jurdicas privadas que si
poseen estas prerrogativas como por Ej. Los concesionarios de servicios pblicos.

Criterio del Grado de Control Estatal:

Sostiene que a mayor grado de control estatal, mayor es la factibilidad de que sea un este
estatal; y contrariamente, a menor grado de control, menor ser la posibilidad.

El problema de este criterio, es que generalmente tiene que ser integrado con alguno de los
otros criterios para tomarlo ntegramente.

Personas Jurdicas Publicas Estatales y No Estatales. Criterios de Diferenciacin:

1. De Satisfaccin de Fines el Estado: este criterio sostiene que tienen que concurrir en
forma conjunta o separada los siguientes elementos:

Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su

actividad.

19
 Creacin directa del ente por el estado.

Obligacin del ente para con el estado de cumplir sus fines propios.

Tutela o control del estado sobre el ente a efectos de asegurar que este cumpla sus
fines.

Satisfacer fines especficos del estado y no fines comerciales o industriales.

En este criterio, el elemento caracterstico es la finalidad del ente, en virtud de que las
entidades publicas estatales son las que satisfacen fines especficos del estado.

2. Capital Estatal: este criterio sostiene que, si el capital es ntegramente del estado, el ente
publico es estatal; si no lo es, hay menos posibilidades de que sea un ente estatal.

Este criterio es insuficiente, ya que hay entidades estatales integradas con capitales privados.

3. Encuadramiento del Ente en la Administracin Publica: un ente es estatal o no segn

este integrado o pertenezca a los cuadros de la administracin publica conforme a las normas
sobre organizacin administrativa, siempre y cuando estos entes sean creados por el estado,
persigan fines de bien comn y gocen de ciertas prerrogativas de poder publico, adems de
someterse a un cierto grado de control estatal.

Entidades Publicas No Estatales. Caracteres:

Este tipo de entidades no integran la estructura estatal ni pertenecen a la administracin

publica.

Su creacin generalmente es por ley.

Persiguen fines de inters publico.

Gozan de determinadas prerrogativas de poder publico.

Las autoridades estatales ejercen cierto grado de control sobre ellas.

El capital que poseen proviene, principalmente, de aportes de sus miembros o

afiliados.

Las personas que trabajan aqu no son funcionarios pblicos.

Sus decisiones no son, en principio, actos administrativos, atento a que si dichas

decisiones son ejercidas en uso de atribuciones publicas o prerrogativas publicas, van
a ser susceptibles del rgimen impugnatorio de los actos administrativos, y en su
caso, el posterior control por parte del fuero contencioso administrativo (Ej. Colegio
profesional).

rganos del Estado.

Organizacin Administrativa:

20
Es el conjunto de normas que regulan la competencia, las relaciones jerrquicas, situaciones
jurdicas, formas de actuacin y control de los rganos en ejercicio de funcin
administrativa (Dorm).

Teora del rgano:

Trata de fundamentar el porque de la actuacin de una persona fsica es imputada al estado.

La teora del rgano surge por necesidad de buscar un porque y en que supuestos responde el
estado por el actuar de una persona.

Teora del Mandato:

Sostiene que las personas fsicas actan como mandatarias de las personas jurdicas, por o
tanto le son aplicables las reglas del mandato.

Critica: no puede hablarse de mandato, ya que para poder otorgarse un mandato, es necesaria
una voluntad para otorgarlo, cosa que no posee la persona jurdica.

Teora de la Representacin:

Las personas fsicas representan, en realidad, a las personas jurdicas. Es una representacin
anloga a la de los incapaces (tutela, cratela, etc.).

Critica: la representacin tambin presupone la existencia de dos voluntades, y en este caso,

no hay voluntad por parte del estado.

Teora del rgano.

Esta teora deja de lado la idea de las teoras anteriores, expresa que el rgano no acta en
virtud de una relacin exterior, sino que la persona jurdica y el rgano integran una misma
estructura.

El rgano forma parte de la persona jurdica, son una misma expresin de una realidad
jurdica que es la persona jurdica. El rgano es un engranaje de la estructura (Gierke).

Los autores hacen u paralelismo entre la teora del rgano y la teora de la representacin:

La capacidad del rgano deriva de la propia constitucin de la persona moral; en la

representacin, hay un vinculo que deriva de la ley o de un acto jurdico. El rgano nace con
la persona jurdica, cuando acta el rgano es como si actuara la persona jurdica; en la
representacin hay un vinculo jurdico entre los sujetos de derecho donde uno acta en
nombre de otro.

Caso Vadel Jorge c/ Pcia. Bs. As..

Caso Hotelera Ro de la Plata c/ Pcia. De Bs. As. (1985).

Caso Tejeduria Magalanes.

Surgi la discusin de si existan dos rganos diferentes o no:

1. Una parte de la doctrina deca que existan dos rganos:

21
A. Instituciones Publicas de determinada esfera-.

B. rgano Fsico: rgano como persona fsica que cumple una funcin actuando y
expresando la voluntad del ente.

2. Para la mayora de la doctrina, el rgano es uno pero con dos elementos susceptibles de
diferenciarlos que entre ambos constituyen una unidad:

A. El Elemento Objetivo: caracterizado por un centro de competencias, poderes o facultades

que se refieren, tanto a potestades como a cometidos.

B. El Elemento Subjetivo: representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona

fsica, que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible fundar la responsabilidad del
estado.

Relacin entre le rgano y el Ente al cual pertenece y entre el rgano y la Persona Fsica.

1. El rgano no constituye una persona diferenciada del este, sino que el rgano se confunde
como parte integrante del ente. El rgano no tiene derechos y deberes diferenciados de los
entes de que forma parte, su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organizacin a
la cual pertenece.

2. La persona fsica tiene dos voluntades: su voluntad en cuanto a persona, y en este caso
puede tener derechos contrapuestos con el estado y se lo considera un sujeto de derecho
diferenciado de aquel; y su voluntad orgnica, en cuanto desempea competencia estatal. En
este caso, el funcionario se subsume dentro del rgano jurdico, y en cuanto titular del mismo
no tiene derechos contrapuestos con l, no tiene tampoco una personalidad diferenciada del
estado.

Existen dos criterios para saber cuando acta como rgano del estado y cuando no:

1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del funcionario al actuar, es

decir, si entendi actuar en calidad de rgano del estado o privada de este.

2. Criterio Objetivo; prescinde de la motivacin psicolgica del funcionario y atiende

objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio tiene dos variantes:

A. Postura adoptada por el Derecho Privado: sostiene que el rgano fsico ha actuado
como rgano jurdico de la institucin siempre que haya actuado en el marco legal,
legtimamente respetando la competencia otorgada y a las regulaciones para el desempeo de
sus funciones (criterio adoptado por el Cdigo Civil). No puede imputrsele al estado, sino
que es un acto personal del funcionario.

B. Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a la apariencia externa del
acto o hecho, sino lo que se tendr en cuanta es su reconocimiento exterior como un hecho o
un acto propio de la funcin atribuida al rgano, haya sido o no ejercida regularmente.

PRINCIPIOS JURDICOS DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

22
Jerarqua (Gordillo):

Es una relacin jurdico-administrativa interna que vincula entre s a los rganos de la

administracin mediante poderes subordinados para asegurar la unidad en la accin.

Tutela Administrativa: es la que se da entre la administracin central y un ente

descentralizado. No hay relacin jerrquica, sino que hay una tutela o control administrativo.

Relacin Jerrquica (o jerarqua) y Tutela (o control administrativo).

Todo rgano administrativo tiene un rgimen jerrquico.

El control administrativo solo existe en la medida que la ley lo establece.

En la relacin de jerarqua, el superior puede analizar el actuar del inferior, ya sea en

su legitimidad, oportunidad, etc.

En el poder jerrquico, en caso de dudas acerca de las facultades del superior, se

supone que ste tiene facultades para la revisin.

En el control administrativo, no se presume la atribucin de facultades al sujeto

controlante.

En la relacin jerrquica, existe la posibilidad de interponer recursos (recurrir).

En el control administrativo, esa facultad recursiva es limitada.

La Relacin Jerrquica se compone de:

Lnea:

Serie de funcionarios unidos por una relacin de subordinacin. Sucesin de rganos en

sentido vertical. Es una ramificacin del poder ejecutivo que enlaza un centro de autoridad
con otros inferiores.

Grado:

Es la posicin o situacin jurdica que cada rgano ocupa dentro de esa lnea.

Manifestaciones:
El superior jerrquico puede impulsar y dirigir el accionar del inferior.

Puede dictar normas de organizacin de la actividad de los rganos inferiores.

Puede avocar.

Puede nombrar funcionarios de rganos inferiores.

Tiene el deber de vigilancia y control desarrollado por el inferior.

Tiene facultad de resolver conflictos o cuestiones de competencia entre rganos

inferiores.

23
Competencia (Cassagne):

Es el conjunto de atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos pblicos estatales

Competencia (Gordillo):

Es el conjunto de funciones que un agente legtimamente puede ejercer.

Naturaleza Jurdica:

Es una obligacin para el rgano que la tiene atribuida como propia.

Competencia y Capacidad:

Muchos autores consideran que la competencia es al derecho publico, lo que la capacidad al

derecho privado.

La capacidad es la regla, la competencia tiene que estar prevista por una norma. La capacidad
es facultativa, la competencia obligatoria.

Principios de la Competencia:

1. Debe estar prevista legalmente.

2. La competencia es objetiva.

3. La competencia es improrrogable: se encuentra establecida en el inters publico.

4. Surge de una norma.

5. No es convencional.

6. Pertenece al rgano y no a la persona fsica, la cual deber limitarse en su actuar a la

norma.

Excepciones a la Competencia:

Avocacin:

Se produce cuando el rgano superior, por si mismo, decide sustituir al inferior en el

conocimiento y decisin de un asunto. La avocacin no procede contra entidades autarquicas
y entes descentralizados.

Delegacin (Gordillo):

Es una decisin del rgano administrativo, a quien legalmente la competencia le pertenece,

por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte a un rgano inferior.

Es un instituto excepcional que requiere de una norma que lo autorice, tanto en nacin como
en pcia.

24
El rgano delegante, puede en cualquier momento retomar el ejercicio de esa facultad
delegada, pues es una facultad propia. El delegado, ser responsable por la forma en que
ejerza esa facultad; el delegante tambin es responsable por la ejecucin de estas facultades
delegadas (responsabilidad in vigilando); a la vez, el delegante puede revocar actos
emanados del inferior.

La delegacin no implica renuncia a la competencia.

Sustitucin:

Se funda en las prerrogativas de control que tiene el rgano superior respecto al inferior, y
procede, por ejemplo, en casos de abandono de funciones.

Suplencia:

Modificacin de la titularidad del rgano en razn de que el titular esta imposibilitado de

ejercer esa competencia. No hay transferencia de competencias.

Intervencin:

Por el control represivo que ejercen los superiores jerrquicos, como medida en caso de
extrema gravedad, se pude llegar a la intervencin administrativa.

Imputacin Funcional:

Distribucin de funciones por parte del poder ejecutivo a rganos administrativos que se
encuentran vinculados a l a travs del control administrativo.

Procedimiento (Sede Administrativa). Proceso (Sede Judicial)

Provincia Ley 7.647/70 Ley 12.008 modificada por

Ley 13.325
Ley 19.549/72
Nacin No hay Cdigo Contencioso
Decreto Reg. 1.759/72 Administrativo

Competencia. Clases:

1. Segn la Materia: hace referencia a la actividad que debe realizar el rgano o ente.

2. Segn el Grado: se vincula con la jerarqua.

3. Segn el Territorio: es el mbito espacial o fsico en donde se lleva a cabo esta

competencia.

4 En Razn del Tiempo: son los supuestos en los cuales la autoridad puede actuar
validadamente pero dentro de un lapso de tiempo. Se puede clasificar en:

Permanente.
25
Temporal.

Accidental.

Centralizacin y Descentralizacin.

Descentralizacin:

Es un concepto poltico, en cuanto todas las otras formas de organizacin, a saber:

descentralizacin, delegacin, etc. Son administrativas.

La descentralizacin poltica implica el estudio de la organizacin de un pas a nivel poltico.

En un sentido administrativo refiere a la autarqua, la cual implica como principal
caracterstica que el ente autrquico este investido de personalidad jurdica, y a su vez, y en
cierta parte como consecuencia de tener personalidad jurdica , que pueda tomar sus propias
decisiones.

En la descentralizacin, todas las decisiones que se van a tomar son tomadas por diferentes
entes dotados de personalidad jurdica y no estn sujetos al control de la administracin
central.

Centralizacin:

Es una forma de organizacin administrativa, e implica que todas las decisiones sean
tomadas por un organismo central que es la administracin publica.

Autonoma y Autarqua.

En el ao 1989, con el fallo Rivademar ngela c/ Municipalidad de Rosario la corte deja

establecido el carcter autnomo d los municipios.

Descentralizacin. Caractersticas:

Tiene personera de derecho publico.

Su creacin, salvo algunos supuestos, es por ley.

Se rige por las leyes dadas.

Toman sus propias decisiones.

Respecto de los entes creados por ley, la administracin central no puede controlar sus
decisiones en lo que respecta a oportunidad, merito y conveniencia; pero la administracin
sigue controlando la legalidad de los actos. Ej. IOMA.

En los entes creados por decreto, atento que el mismo rgano lo creo, sigue manteniendo el
control de legalidad y oportunidad. Sigue siendo un inferior jerrquico.

rganos competentes para crear Entes Descentralizados:

La Constitucin Nacional.

26
La Ley (mas comn).

Por Decreto.

Esto es importante en cuento a su subsistencia, debido a que si por Ej. Un ente es creado por
la CN solo podr desaparecer por una reforma constitucional.

ADMINISTRACIN CENTRAL. ADMINISTRACIN CONSULTIVA Y DE

CONTROL

Organizacin Administrativa del Poder Ejecutivo:

Implica un conjunto de rganos estructurados jerrquicamente a fin de poder realizar la

funcin de la administracin.

Esta organizacin es una materia local como consecuencia de nuestro sistema federal de
gobierno, por lo que las Pcias. Se han reservado ciertas facultades no delegadas al gobierno
nacional, como por Ej. Dictar sus constituciones.

Esta organizacin, la encontramos a nivel nacional, pcial. Y municipal. En esta bolilla, en lo

que a nosotros nos interesa, nos referiremos a la organizacin a nivel nacional, cuya cabeza
es detentada por el poder ejecutivo nacional, el cual es el titular de la organizacin
administrativa correspondiente, tanto a la administracin publica centralizada (sea, cuando
los rganos dependen del poder ejecutivo nacional), como tambin a la administracin
publica descentralizada; en este ultimo caso se crean por medio de leyes entes jurdicos con
personalidad jurdica propia con funciones y cometidos estatales y especiales, como por Ej.
En la Pcia. De Bs. As. El Instituto de Previsin Social.

Administracin Publica centralizada: su cabeza es el poder ejecutivo nacional. Desempeado

por el presidente, cuya competencia y atribuciones estn determinadas en el Art. 99 CN
(enumeracin que no es taxativa). Estas atribuciones se pueden clasificar en:

Facultades polticas o de gobierno:

Por Ej. Declarar la guerra o celebrar tratados con potencias extranjeras. Esta potestad
corresponde por la orbita de la actividad discrecional del poder ejecutivo en cuanto a la
iniciativa.

Facultades normativas:

Puesto que dicta los reglamentos de ejecucin (reglamenta las leyes dictadas por el congreso)
y reglamentos delegados (normas que dicta dentro del mbito de la delegacin que le
circunscribe el congreso).

Facultades co-legislativas:

Porque participa del proceso de formacin de las leyes (promulgacin y publicacin en el

boletn oficial).

Facultades administrativas:

27
Es el responsable poltico de la administracin general del pas (comprende tanto a la
administracin publica centralizada como descentralizada). Es el rgano superior de la
estructura jerrquica administrativa.

Facultades jurisdiccionales:

Que no emergen del Art. 99. Su reconocimiento es a nivel jurisprudencial, por Ej. Caso
Fernndez Arias c/ Pogio y Gador.

El poder ejecutivo tiene tres jefaturas importantes:

Es Jefe de Estado: nos representa a nivel internacional.

Es Jefe de Gobierno y responsable poltico de la administracin.

Es Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.

El poder ejecutivo cuenta con facultades excepcinelas como ser por Ej. El dictado de
decretos de necesidad y urgencia, el indulto y la conmutacin de penas.

Jefe de Gabinete:

Incorporado a la CN por la reforma de 1994 por tres razones:

Para descomprimir la labor del poder ejecutivo.

Para lograr una mayor flexibilizacin y comunicacin entre el poder ejecutivo y el poder
legislativo.

Para que el poder legislativo pueda controlar mejor al poder ejecutivo nacional.

Naturaleza jurdica:

Algunos autores sostiene que se trata de una relacin de coordinacin entre ambos poderes;
otros, sostiene que se trata de una relacin jerrquica, ya que el poder ejecutivo es quien lo
nombre, remueve, etc.

Funciones (Art. 100 y sig. CN):

Tiene a su cargo el despacho de los negocios de la nacin, refrenda y legaliza los actos del
presidente. Tiene a su cargo el ejercicio de la administracin publica del pas. Tiene
atribuciones especiales referidas a la refrenda de los reglamentos delegados y decretos de
necesidad y urgencia. No pueden ser objeto de avocacin por parte del poder ejecutivo.

Ministros:

Una ley especial determina la competencia de cada ministerio (Ley de Ministerios), de esta
ley surge que determinada materia puede tener la categora de un ministerio o no. Los
ministros tambin pueden refrendar los actos del presidente. Tienen autonoma econmica-
financiera dentro de la esfera de su ministerio. Son la autoridad administrativa superior
dentro de la orbita del ministerio (Arts. 102 a 107 CN).

28
Secretarias:

Pueden depender directamente del poder ejecutivo nacional o de un ministro. Dentro de los
ministerios se pueden crear subsecretarias y debajo de estas se encuentran las direcciones
nacionales, generales, los jefes de departamento, oficinas, reas y secciones.

rganos de Asesoramiento de la Administracin Publica:

A nivel Nacional: Procuracin del Tesoro de la Nacin: creado en 1865, su titular es el

Procurador del Tesoro de la Nacin. Su funcin consiste en asesorar jurdicamente al poder
ejecutivo, ministros, secretarios y entes descentralizados. Representa al estado nacional en
juicio, cuando as lo disponga el poder ejecutivo. El Procurados unifica el criterio de la
jurisprudencia administrativa.

A nivel Pcial.: En la Pcia de Bs. As. El rgano de asesoramiento jurdico del poder ejecutivo
es la Asesora General de Gobierno (regulada por ley 8019/73), su titular es el Asesor
General de Gobierno (tiene categora de ministro) y asesora tanto a la administracin publica
centralizada como descentralizada.

Tambin representa en juicio al poder ejecutivo pcial. Siempre y cuando no estn

controvertidos los intereses de la pcia., ya que si hay intereses en juego, ser el Fiscal de
Estado el encargado de representarla.

Asesora por medio de dictmenes en temas referidos a la interpretacin de normas jurdicas,

creacin o modificacin de organismos de la administracin publica, cuando se resuelven
recursos administrativos, en conflictos de competencia entre rganos de la administracin, en
los sumarios administrativos cuando corresponda la sancin expulsiva; y puede proponer al
poder ejecutivo la derogacin de normas que de forma insistente han sido declaradas
inconstitucionales.

Organismos de Control de la Administracin Publica:

Debemos diferenciar:

Control Interno.

Control Externo.

Control de carcter Econmico-financiero.

Control de Legalidad.

Sistemas de Control del Sector Publico Nacional.

Sindicatura General de la Nacin:

Se encuentre regulada por la ley 24.156 y es un rgano de control interno del poder ejecutivo
nacional con personera jurdica propia y autarqua administrativa y financiera dependiente
del poder ejecutivo nacional.

29
Es un rgano de supervisin y coordinacin que se encuentra integrado por las unidades de
auditoria interna que estn en cada organismo dependiente dl poder ejecutivo; pero su titular
va a depender del titular del rea a la cual corresponda

En cuanto a su competencia, dicta, aplica y supervisa normas de control interno; las que
deberan ser coordinadas con la auditoria general de la nacin. Tambin realiza auditorias
financieras de legalidad y gestin; investigaciones especiales, pericias financieras e
interviene en la elaboracin de proyectos y programas; asesora al poder ejecutivo nacional en
materia de control y auditoria. Pone en conocimiento de las irregularidades surgidas de la
auditoria realizada.

Auditoria General de la Nacin:

Lo podemos encontrar en el Art. 85 de la Constitucin Nacional y regulada por el decreto ley

24.156 (Ley de Administracin Financiera y Sistema de Control), esta a cargo del control
externo del sector publico nacional. Este en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
financieros y operativos es una atribucin propia del poder legislativo. El examen y la
opinin del poder legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin
publica se encuentran sustentados en los dictmenes de la Auditoria General de la Nacin.

La Auditoria General de la Nacin es un organismo de asistencia tcnica del congreso con

autonoma funcional. El presidente de este organismo es designado a propuesta del partido
poltico de oposicin con mayor numero de legisladores en el congreso.

La Auditoria tiene a su cargo el control de legalidad, gestin y auditoria de toda la actividad

de la administracin publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
aparicin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el
tramite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pblicos.

En cuanto a su competencia, tiene el control externo y es posterior de la gestin

presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial, legal y de gestin; as tambin como el
dictamen sobre los estados contables y financieros de la administracin central, organismos
descentralizados, empresas y sociedades del estado, entes reguladores de servicios pblicos,
privados adjudicatarios de los procesos de privatizacin en cuanto a las obligaciones
emergentes de los contratos respectivos.

El congreso de la nacin puede extender su competencia de control externo a las entidades

publicas no estatales o a las de derecho privado en cuya direccin y administracin tenga
responsabilidad el estado nacional, o de las que ste se hubiera asociado; incluso aquellas a
las cuales se les hubiere otorgado aportes o subsidios para su instalacin o funcionamiento; y
en general, a todo ente que perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud de una
norma legal o con una finalidad publica.

Comisin Mixta Revisora e Cuentas:

Se encuentra regulada por la ley 24.256 y esta compuesta por seis senadores y seis diputados
cuyos mandatos se prolongaran hasta la prxima renovacin de la cmara a la que
pertenezcan y sern elegidos en la misma forma que los miembros de las comisiones
permanentes.

En cuanto a su competencia, aprueban, juntamente con las comisiones de presupuesto y

hacienda de las dos cmaras, el programa de accin anual de control que va a desarrollar la
30
Auditoria General de la Nacin. Tambin analiza el proyecto de presupuesto de la Auditoria
General de la Nacin, controlando su programa de trabajo con facultad para formular
observaciones e indicar las modificaciones que crea conveniente.

Contadura General de la Nacin:

En nacin la Contadura general tiene rango legal, a diferencia de pcia. Que tiene rango
constitucional.

La Contadura General de la Nacin es le rgano rector del sistema de contabilidad

gubernamental y es el responsable del funcionamiento y mantenimiento e todo el sistema en
el mbito nacional.

Tesorera general de la Nacin:

Tambin es el rgano rector que coordina el funcionamiento del sistema de tesorera del
sector publico nacional.

En cuanto a su competencia, participa en la formulacin de los aspectos monetarios de la

poltica financiera; elabora, juntamente con la oficina de presupuesto, la programacin de la
ejecucin del presupuesto. Programa el flujo de fondos de la administracin, controla la
recaudacin y distribuye entre las tesoreras de los distintos organismos los recursos
adquiridos para el pago de obligaciones. Elabora anualmente el presupuesto de caja del sector
publico y realiza el seguimiento de su ejecucin.

Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas:

Se encuentra regulado por las leyes 21.383 y 22.891. Esta integrada por un Fiscal general,
cinco fiscales adjuntos y dems funcionarios.

Entre sus funciones estn las de promover la investigacin de la conducta administrativa de

los agentes de la administracin publica nacional centralizada y descentralizada; tambin
impulsa la investigacin se sumarios y dispone la realizacin de investigaciones en aquellas
instituciones que tiene como principal fuente de recursos los aportes estatales, a efectos de
verificar su correcta inversin. Denuncia ante la justicia competente todo hecho que se
presuma delictivo, y en su caso, promueve su investigacin. Toma conocimiento de los
procesos penales en los que estn involucrados agentes de la administracin publica y en los
sumarios que se estuviesen investigando agentes de la administracin publica en parte
acusadora. Tambin da a publicidad sus dictmenes resultantes de las investigaciones.

Sistemas de Control en la Pcia. De Bs. As.

Fiscal de Estado:

Receptado en el Art. 55 de la Constitucin de la Pcia. De Bs. As. Y regulado por ley 7543/69
y modificaciones. Representa y defiende a la pcia. En todos los juicios en que la misma sea
parte, sea de derecho publico o privado (Ej. Laborales, civiles, penales, etc). Tambin
interviene en actuaciones administrativas (se le pide la vista al fiscal) cuando estn en juego
los intereses de la pcia. Ejerce un control de legalidad, es decir, que el procedimiento se halla
llevado a cabo en forma regular.

El Cdigo Contencioso Administrativo determina que el traslado de la demanda debe

efectuarse al fiscal de estado. La cedula va a su despacho.
31
Contadura General de la Pcia. De Bs. As.

Es el organismo que controla internamente la ascienda publica pcia. Su actividad se

encuentra regulada por el decreto ley 6764/71 Ley de Contabilidad de la Pcia de Bs. As-
(tener en cuenta Arts. 62/3/4).

Puede efectuar observaciones sobre la actuacin que se va a realizar, como por Ej. Contratos,
partidas, etc. Lleva a cabo el juicio de responsabilidad patrimonial de los agentes pblicos
que tienen a su cargo el manejo o custodia de cosas muebles.

Tribunal de Cuentas d la Pcia. De Bs. As.

Realiza el control externo de la ascienda publica de la pcia. Lo encontramos receptado en el

Art. 159 de la Constitucin pcial. Y se encuentra regulado por el decreto ley 10.869.

Es un rgano de control administrativo con funciones jurisdiccionales, es decir, que resuelve

contiendas conforme a derecho. Sus resoluciones son impugnables judicialmente a travs del
Contencioso Administrativo.

Con respecto a la revisin judicial de los pronunciamientos del Tribunal de Cuentas, se

haban suscitado dos posturas:

Una tesis restrictiva: la cual sostena que no podan ser objeto de revisin judicial. Se
lo consideraba como un tribunal independiente.

Una tesis amplia: la cual entenda que s podan ser revisados judicialmente, ya que el
Tribunal de Cuentas es un organismo administrativo que en el mejor de los casos
ejerce funcin jurisdiccional y los actos que emite son actos equiparables a decretos
del poder ejecutivo pcial. Y no son fallos y sentencias.

El Defensor del Pueblo:

Consagrado en la Constitucin Nacional a travs de la reforma de 1994 en su Art. 86, sin

perjuicio de que su creacin fue a travs de la ley 24.284 del ao 1993.

Es creado en el mbito del poder legislativo nacional pero con autonoma funcional, es decir,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad nacional.

Su misin fundamental es la proteccin de los derechos humanos y dems derechos y

garantas tuteladas por la CN frente a actos, hechos u omisiones de la administracin
(comprende la administracin publica centralizada correspondiente a la orbita del poder
ejecutivo).

Estn excluidos de la rbita del defensor del pueblo, la orbita correspondiente al poder
legislativo, al poder judicial y dentro del poder ejecutivo los organismos de seguridad y
defensa.

Dentro de su competencia estn incluidas las entidades autarquicas, empresas y sociedades

del estado, sociedades de economa mixta y los concesionarios de servicios pblicos.

Nuestra CN le otorga legitimacin procesal, es decir, que puede iniciar acciones judiciales en
defensa de derechos de incidencia colectiva.

32
En la pcia. De Bs. As. El defensor del pueblo cuenta con las mismas facultades, pero con la
diferencia de que este no cuenta con legitimacin procesal.

En el mbito de los municipios, tambin existen ciertas defensorias ciudadanas como ser por
Ej. La de La Plata, en la cual la persona que acude a sta puede hacerse patrocinar por un
abogado de esta defensoria ciudadana, siempre que sea un caso de importancia en el cual
pueda el defensor iniciar gestiones administrativas para luego iniciar accin judicial. Deben
ser razones d urgencia y que el perjudicado no tenga medios econmicos para contratar un
abogado particular.

Cualquier persona, fsica o jurdica, puede efectuar enuncia ante el defensor del pueblo, quien
determinara si la misma es procedente o no. Esta denuncia tiene un plazo de un ao para ser
realizada desde el da del acto, hecho u omisin. El defensor en forma escrita pedir un
informe a la autoridad administrativa denunciada, para luego sugerir, recomendar u observar
a dicha autoridad. Luego, pedir otro informe para saber que solucin adopto la autoridad
frente a las recomendaciones u observaciones realizadas. Si no hace caso a las
recomendaciones, podr ser denuncia da a la Auditoria general de la Nacin o al poder
legislativo.

El defensor del pueblo no acta a nivel nacional cuando el particular hubiere planteado una
accin judicial o que el expediente en cede administrativa se encuentre en estado de
resolucin.

ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA

Descentralizacin:

Implica cuando se van a crear entes dotados de personera jurdica determinada. Los diversos
tipos de descentralizacin son:

Descentralizacin Geogrfica o Poltica: =

Con base poltica.

Provincias:

Son autnomas, su autonoma surge de los Arts. 121/2/3 CN. Esta autonoma implica la
facultad de auto normarse y autodeterminarse. Establecen su propia organizacin
administrativa, cuya cabeza es el Gobernados de la Pcia. Quien a su vez es asistido por sus
ministros y dems secretarias.

El gobierno federal, se reserva para s el instituto de la intervencin federal, como medida

excepcional de carcter restringido. Podr decretarla el congreso de la nacin y en receso de
este el poder ejecutivo. La Ciudad Autnoma de Bs. As. Tambin puede ser intervenida.

Ciudad Autnoma de Bs. As.:

Creada a partir de la reforma constitucional de 1994 en su Art. 29. Se discute en doctrina si se

asemeja mas a una pcia. O a un municipio. Respecto a esto, la CSJN en el caso Gobierno
Ciudad de Bs. As. C/ Estado Nacional dijo que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no es
una Pcia. (15/06/04). La doctrina mayoritaria se inclina por opinar que se equipara mas a un
municipio.

33
Para la Ciudad Autnoma de Bs. As. La nacin se reserva el Poder Judicial, es decir, que la
Capital Federal depende del Poder Judicial de la Nacional; tambin se reserva la cuestin de
seguridad y proteccin de las personas (polica federal) y se permite a la ciudad de Bs. As. La
creacin de juzgados en materia contravencional, de vecindad y de faltas. Como as tambin
gozan de tribunales contenciosos administrativos y tributarios (que se encuentran dentro de la
orbita del poder judicial de la nacin).

Descentralizacin Administrativa:

Entidades Autarquicas:

Aquellas que gozan de personera jurdica propia y persiguen un fin administrativo o un fin
tambin institucional. Estas entidades pueden ser creadas en cualquiera de las orbitas de la
nacin (municipio, Pcia., ciudad de Bs. As. O Nacin).

Caracteres:

Personalidad jurdica propia.

Patrimonio estatal de afectacin a fines determinados.

Cumplen un fin estatal, no industrial o comercial.

Son personas jurdicas publicas.

Cada entidad autrquica tiene su propia ley que la crea y regula. En nuestro pas son creadas
por el congreso o decreto del poder ejecutivo (facultades concurrentes).

Los actos dictados por la autoridad superior de estos entes pueden ser revisados por el poder
ejecutivo (recurso de apelacin). Lo que controlora el poder ejecutivo ser la legitimidad del
acto, es decir, lo aprueba o lo rechaza Control de Tutela.

Empresas del Estado:

Persiguen fines comerciales o industriales o proceden a la explotacin de un servicio publico.

En nuestro pas estas empresas integraron la administracin publica, tienen un rgimen
jurdico general (ley 13653), en el cual la doctrina la diferencia del ente autrquico por el fin
que persigue.

Estn bajo un rgimen jurdico mixto en cuanto a su actuacin (derecho publico y derecho
privado). Los actos dictados por sus superiores podan ser revisados por medio del Recurso
de Alzada del tribunal superior.

Estas empresas luego desaparecieron consecuencia de las privatizaciones.

Sociedades de Economa Mixta:

Posee un directorio con capacidad de desaprobar ciertas decisiones adoptadas por las
asambleas de accionistas (siempre en los casos de que el patrimonio sea aportado por el
estado).

HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

34
Hechos y Actos Administrativos.

La teora del acto administrativo surge en Francia con la jurisprudencia del Consejo de
Estado Francs y la del Tribunal de Conflictos, quien se encargaba de disponer que
corresponda a la jurisdiccin administrativa y que a la judicial. Tambin surge la divisin de
poderes de Montesquieu.

El acto administrativo, se vincula con la funcin administrativa y tambin con la funcin

judicial, porque es una de las formas de obtener el control o revisin en sede judicial.

Acto Administrativo:

Tiene que ver con una declaracin de voluntad, opinin, conocimiento o juicio.

Hecho Administrativo:

Actuacin material de la administracin, un comportamiento fsico. No hay actividad

intelectual como en el acto.

Gordillo Diferencia:

Actos Jurdicos:

Aquellos que producen efectos jurdicos.

A. Actos Definitivos: resuelven el fondo de la cuestin planteada.

B. Actos Equiparables a Definitivos: aquellos que, sin resolver el fondo de la cuestin,

impiden la continuidad del procedimiento (Ej. Archivo de las actuaciones).

C. Actos Interlocutorios: son los que producen un efecto jurdico directo, pero sin decidir el
fondo de la cuestin planteada (Ej. Una vista o un traslado).

Actos No Jurdicos:

No son capaces de producir efectos jurdicos (Ej. Los informes no son un acto en si, ya que
no renen los elementos-).

Hechos Jurdicos:

Actuaciones o comportamientos de la administracin que s producen consecuencias

jurdicas.

Hechos No Jurdicos:

Actuaciones materiales que no producen un efecto jurdico. (Ej. El polica que lleva un
expediente de una comisara a un juzgado).

Vas de Hecho Administrativas:

(Art. 9 ley 19.549; Art. 109 ley 7.647 y Art. 12 Cdigo Contencioso Administrativo).

35
Implica un comportamiento material de la administracin que restringe o afecta derechos
individuales sin apoyarse en una norma habilitante o en un acto administrativo que le otorgue
sustento.

Acto Administrativo (Gordillo):

Declaracin unilateral realizada en ejercicio de funcin administrativa que produce efectos

jurdicos individuales en forma directa.

Declaracin: manifestacin de voluntad, exteriorizacin intelectual.

Unilateral: emana solo del estado.

Realizada en ejercicio de funcin administrativa: lo que determinan que un acto sea

administrativo es la funcin administrativa.

Que produce efectos jurdicos: hacen nacer, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Contratos y Reglamentos:

No los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dorm y Cassagne; si los

consideran: Fiorini.

Elementos del Acto Administrativo:

Son determinados componentes que deben, necesariamente, aparecer en los mismos ya que
de ellos depende afirmar la existencia y validez del mismo (Art. 7 ley 19.549 y Art. 103 y sig.
Ley 7.647).

Elementos Esenciales:

Aquellos cuya inexistencia provoca la invalidacin del acto administrativo.

La doctrina y la legislacin hacen una enumeracin de estos elementos: competencia, causa,

objeto, procedimiento, finalidad, forma y voluntad.

Respecto de la voluntad, se discute si es o no parte del acto administrativo: un sector de la

doctrina, dice que es un presupuesto, es decir, que debe haber un acto preexistente para que
exista voluntad; otro sector, en cambio, sostiene que el acto es una voluntad exteriorizada.

Para que el acto sea imputable al sujeto del cual emana, debe ser dictado con esa voluntad,
sin error, violencia, dolo o coaccin.

Parte de la doctrina sostiene que la voluntad puede ser expresa (palabra oral o escrita) o tacita
(cuando existe el silencio administrativo se presume una resolucin denegatoria-).

Competencia:

Es el grado de aptitud que la norma confiere a un rgano administrativo para el ejercicio de

sus funciones; o aptitud legal que surge del conjunto de facultades y atribuciones que
corresponden a los rganos y sujetos estatales.

36
Caracteres:

Irrenunciable.

Expresa.

Indelegable.

Obligatoria.

Ejercida por el rgano que la tiene atribuida como propia.

Clasificacin:

En razn de la materia.

En razn del grado.

En razn del tiempo.

En razn del territorio.

Causa:

Son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto
administrativo. El acto dictado sin causa, ser el acto que responde a la mera intencionalidad
del funcionario, por lo tanto, ser un acto arbitrario.

Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto administrativo. La inexistencia de
la causa esta vinculada con la teora del abuso o exceso de poder y la ineficacia de los actos
administrativos.

Objeto:

Representado por el concreto contenido que el acto tiene, aquello que el acto decide o
constata. Debe ser licito, acorde a los fines pblicos y al principio de legalidad.

Contenido:

Natural: forma parte del acto y sirve para individualizarlo.

Implcito.

Accidental.

Cundo se da una imposibilidad?

En el sustrato material o personal.

En el sustrato jurdico.

En el sustrato material.

37
Forma:

Es el modo en que se exterioriza y documenta la voluntad administrativa contenida en el

acto.

No hay que confundir forma con formalidades, ya que estas ultimas consisten en aquellos
requisitos que deben cumplirse antes de emitir el acto.

La forma cumple una funcin de garanta para el administrado, hace a la certeza jurdica del
acto.

Escrita: es la mas comn y mas segura.

Verbal: es la mas comn en ordenes policiales.

Signos o Seales: Ej. Timbres, alarmas, luces de transito, etc. Se distinguen:

Las que exteriorizan un acto que fue dictado: Ej. Luces del semforo.

Notificacin: Ej. Un letrero de velocidad mxima.

Finalidad:

Es el bien jurdico protegido o perseguido con el dictado del acto. El acto siempre debe
cumplir con la finalidad que inspiro la norma que le otorgo competencia al rgano emisor.

La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines pblicos a que tiende el
derecho administrativo.

Motivacin:

Esta relacionada con la causa, porque la motivacin es el resultado expreso de los

antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto
administrativo. Es la exteriorizacin de las razones que justifican el acto.

Tambin se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el expediente.

Procedimiento:

Son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir, las formalidades esenciales
que deben tener segn la ley.

Elementos Accidentales o Accesorios:

Son aquellos que tienden a completar o condicionar el acto, por lo tanto, los defectos que
estos posean solo generan la invalidacin de sus clusulas, es decir, que no cae todo el acto,
sino solo la clusula respectiva.

Pueden existir o no. Estas clusulas accesorias pasaran a ser esenciales cuando no puedan
separarse del acto, y en caso de no separarse afectaran la validez y esencia del mismo.

Plazo:

38
Indica el espacio de tiempo en el que el acto comienza a producir sus efectos o los mismos
cesan.

Condicin:

Acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el nacimiento (condicin suspensiva) o

extincin (condicin resolutoria) de los efectos del acto.

Modo:

Carga u obligacin que se impone al particular administrado por parte de la administracin

publica.

Eficacia del Acto Administrativo:

Es la capacidad de que el acto para producir efectos jurdicos. Una cosa es la existencia del
acto y otra la eficacia.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRTIVO

Caracteres del Acto Administrativo:

Art. 12 ley 19.549 (Nacin).

Art. 110 ley 7.647 (Pcia.).

Presuncin de Legitimidad:

El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad, lo cual implica que el acto se

presume legitimo y deber probar la ilegitimidad quien la invoque.

Salvo prueba en contrario, se presume que todos los actos administrativos han sido dictados
conforme al ordenamiento jurdico y con todos sus elementos en regla.

Caracteres:

Es una presuncin de tipo provisoria.

Es relativa y transitoria.

Es iuris tantum (admite prueba en contrario).

El interesado puede desvirtuarla demostrando que este acto contraria el orden jurdico.

Es al particular a quien corresponde probar la validez.

Fundamento (Cassagne):

La presuncin de legitimidad, deriva de su rgimen exorbitante, es decir, que el estado cuenta

con determinadas facultades que nunca tendran los particulares.

39
Otros autores, sostienen que el fundamento est en la presuncin de validez que acompaa a
los actos estatales.

Fiorini, dice que toda ley se presume constitucional, toda sentencia es en principio valida y
todo acto administrativo se presume en principio legitimo.

Otros autores lo fundamentan en que el acto administrativo emana de un rgano estatal, cuyo
dictado deriva de un procedimiento previo.

Para otros autores, el fundamento se basa en los controles previos que se efectan al dictado
del acto.

Efectos de la Presuncin de Legitimidad:

El estado no necesita que su actividad se declare legitima, porque ya existe esa presuncin d
legitimidad.

La anulacin solo es a pedido de parte.

El particular es el encargado de probarlo (inversin de la carga de la prueba).

El particular esta obligado a cumplir el acto.

Evolucin Jurisprudencial.

Caso Ganadera Los Lagos 1941:

Se establecen las primeras pautas de la presuncin de legitimidad (postura amplia): los actos
administrativos tiene presuncin de legitimidad, toda invocacin debe ser alegada y
provocada por el particular, y los jueces no pueden decretarlo de oficio.

Se establece que este principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio entre los
rganos que ejercen la administracin.

Caso Pustelnik 1975:

Se establece que esta presuncin no llega a configurarse cuando existan actos que posean
vicios manifiestos o patentes, es decir, aquellos vicios que no requieran de una investigacin
previa y profunda (este acto se denomina irregular).

Ejecutoriedad:

Es la posibilidad que tiene la administracin publica de ejecutar el acto sin intervencin

judicial. Facultad de los rganos estatales que ejercen la funcin administrativa para disponer
la realizacin o cumplimiento del acto administrativo por sus propios medios sin intervencin
judicial y dentro de los limites impuestos por el ordenamiento jurdico.

Cassagne:

Facultad que tiene la administracin publica para disponer, sin intervencin judicial, la
realizacin o cumplimiento del acto administrativo, acudiendo, de ser necesario, a los

40
procedimientos administrativos de ejecucin. Es la ejecucin coactiva del acto por parte de la
administracin.

Gordillo:

Se dira que es ejecutorio, cuando la administracin tenga otorgado por orden jurdico, en
forma expresa o razonablemente implcita, los medios para hacerla cumplir por medio de
coercin directa o indirecta, y no ser ejecutorio cuando deba recurrirse a la justicia para
lograr su cumplimiento.

Medios:

Coercin Directa: la administracin puede forzar al administrado a cumplir con el acto.

Coercin Indirecta: otros tipos de sanciones como multas, clausuras, etc.

Ejecucin directa por la administracin o terceros con cargo al obligado a cumplir el acto. Ej.
Construccin de vereda.

Casos de Intervencin Judicial: Ej. Cuando hay que vender los bienes de un particular en
subasta publica, ejecutar un crdito, una multa, etc.

Marienhoff distingue:

A. Ejecutoriedad Propia: cuando la ejecucin o cumplimiento corresponde a la propia

administracin valindose de sus elementos o medios.

B. Ejecutoriedad Impropia: significa que si bien el acto o decisin emana de la

administracin publica, su ejecucin le compete al rgano judicial.

Parte de la doctrina rechaza esta distincin, sosteniendo que en la ejecutoriedad impropia no

hay ejecutoriedad.

Caracteres Eventuales:

1. Ejecutividad: implica que todo lo decidido por la administracin es obligatorio y exigible.

Para una parte de la doctrina, este principio deriva de la presuncin de legitimidad (es
legitimo = es exigible). Implica que es exigible por s mismo y no necesita de un acto que
declare su exigibilidad.

2. Estabilidad: consiste e la irrevocabilidad del acto por la propia administracin. Es una

cualidad de estos actos administrativos, los cuales bajo ciertas circunstancias deben
considerarse irrevocables.

Esto es una garanta para los administrados que deriva de la cosa juzgada administrativa

3. Impugnabilidad: toda la funcin administrativa debe desarrollarse en un marco legal, el

particular tiene una serie de recursos para interponer; es la facultad de poder recurrir
determinados actos dictados por la administracin.

INVALIDEZ Y EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

41
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (Art. 7).

Elementos del Acto.

Si faltare alguno de estos elementos o se encontrare en forma deficiente, nos encontramos

con el tema de la invalidez administrativa.

Fallo Ganadera Los Lagos c/ Estado Nacional 1.941-

Fallo OCA c/ SIDE 1.998-

Esta teora fue construida en base a las disposiciones del Cdigo Civil, es decir, que la teora
de la invalidez administrativa se construye por las disposiciones del C.C., es una creacin de
los jueces, sea, una creacin jurisprudencial, ya que en esos aos (1941) la nica
herramienta que tenia el juez para resolver era el C.C.

Se aplicaron las nulidades de los actos jurdicos del C.C. hasta el ao 1.941 donde con el
fallo Ganadera Los Lagos c/ Estado Nacional se dijo que si bien son aplicables las
disposiciones del C.C., esta aplicacin debe ser hecha con las discriminaciones propias del
derecho administrativo. Es decir, que ya no se efectuara una aplicacin directa del C.C., sino
que esta aplicacin ser de carcter analgico en razn de que existen elementos propios del
derecho administrativo que no estn contemplados en el C.C. como por Ej. Ciertas
prerrogativas de la administracin frente a un acto nulo (por Ej. La administracin puede
revocar un acto invocando su propia torpeza, cosa que no sucede en el derecho civil).

Nulidades en el Cdigo Civil (Art. 1047-1048).

Absolutas:

Procede cuando se viola el inters publico.

Puede ser declarada de oficio por el juez (cuando aparecen manifiestas en el acto).

Puede pedirla cualquier particular que tenga inters en hacerlo a excepcin del que ha
ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Puede pedirla tambin el ministerio publico.

No es susceptible de confirmacin (no puede ser saneado).

Relativas:

Afectan el inters de las partes.

Solo procede a peticin de parte.

El acto es susceptible de confirmacin.

Actos Nulos: aquellos que tienen un vicio patente y notorio. Tienen una falla rgida y
determinada.

42
Actos Anulables: requieren de una investigacin para que se descubra el vicio, puesto que
este no se manifiesta en forma patente.

En Derecho Administrativo hablamos de:

Acto Nulo = De Nulidad Absoluta = Vicio Grave.

Acto Anulable = De Nulidad relativa = Vicio Leve.

En el ao 1941 con el fallo Los Lagos se establece que las nulidades del Derecho Civil son
aplicables al Derecho Administrativo, siempre y cuando se realicen aquellas discriminaciones
que son propias del derecho Administrativo.

Tambin se establece que en las nulidades de los actos administrativos debemos ver y tener
en cuenta los elementos que componen el acto.

Expresa que en derecho administrativo no hay una correlacin entre los actos nulos de
nulidad absoluta o nulos de nulidad relativa y que los actos administrativos gozan de
presuncin de legitimidad, principio que no rige en el derecho civil. En este caso la nulidad
no puede ser declarada de oficio por los jueces, sino solo por la parte que lo invoca.

Sostuvo que este decreto dictado en este fallo por el P.E. tiene un vicio en el elemento
competencia del acto y declara que es un acto nulo de nulidad absoluta ya que el P.E. no
tiene competencia para atribuirse funciones judiciales (Art. 95 C.N. antes de la reforma de
1994). Por lo tanto el vicio no es susceptible de confirmacin y la accin para demandar su
nulidad es imprescriptible.

En el fallo OCA c/ SIDE el principio de que se debe efectuar una aplicacin analgica de
las nulidades de los actos jurdicos del C.C a las nulidades de los actos administrativos se
reitera y sostiene como principio fundamental.

En el ao 1972 con la ley 19.549, su Art. 14 nos dice cuando un acto en nulo de nulidad
absoluta. Dicho Art. Entra en juego con el Art. 17 de la ley 19.549 (revocacin del acto nulo)
considerando al acto como irregular. Esta cuestin se ve relacionada con el fallo Pustelnik
donde se establece que todos los actos gozan e presuncin de legitimidad con excepcin de
los actos irregulares.

En el Art. 15 de la ley 19.549 encontramos al acto anulable (El acto es anulable en cede
judicial). Dicho Art. Entra en juego con el Art. 18 de la ley 19.549 donde aparece la categora
de acto regular.

En Sntesis:

Acto Irregular = Nulo = De Nulidad Absoluta = No goza de presuncin de legitimidad.

Acto Regular, Valido o Perfecto = Anulable = De Nulidad Relativa Goza de presuncin de

legitimidad = La accin para demandar su nulidad es prescriptible = Sus excepciones estn
establecidas en el Art. 18 de la ley 19.549.

43
Acto Inexistente.

Son meras actuaciones materiales de la administracin sin haber dictado un acto

administrativo previo.

Una parte de la doctrina los ubica dentro de las llamadas Vas de hecho administrativas
(Art. 9 ley 19.549). Estas vas de hecho, generalmente las encontramos en materia
previsional como por Ej. Cuando se jubila una persona como directora y cobra como tal, pero
luego se dan cuenta que solo era maestra y entonces le bajan la jubilacin: aqu, la va de
hecho se da en que se baja el sueldo directamente sin informar a la persona mediante un acto
administrativo previo procediendo directamente y por si sola.

Diferencias entre las nulidades del Derecho Civil y el Derecho Administrativo (Perrino):

Distintos intereses (Publico y Particular): en el derecho administrativo el inters siempre es

publico.

Los rganos que la declaran: en derecho civil solo pueden declararla los jueces. En derecho
administrativo pueden ser los jueces o la propia administracin.

En derecho civil nadie puede alegar su propia torpeza, cosa que si puede alegar la
administracin.

Clasificacin Doctrinaria de las Nulidades (No esta en la Ley).

Nulidad Manifiesta: el vicio es patente y notorio.

Nulidad No Manifiesta: se requiere una investigacin del hecho para llegar al vicio.

Esta clasificacin doctrinal no trae inconvenientes en la practica y especialmente a lo que

hace a la categora de actos nulos y anulables.

Vicios: concepto y examen en particular.

Art. 14 de la ley 19.549:

El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:

Cuando la voluntad de la administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto
se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o
moral ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta.

Cuando fuera emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del
tiempo o del grado, salvo, en este ultimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren
permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado; o por
violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiro su
dictado.

Error, Dolo y Violencia: afectan la voluntad.

Simulacin: un defecto autnomo del acto administrativo.

44
Error:

Es el falso o deforme conocimiento o una ausencia de este respecto de uno, varios o todos los
elementos del acto administrativo. Se evala la gravedad de este vicio para determinar cual
es la invalidez que va a producir.

Se toma en cuenta que la administracin tuviera conocimiento de este error al momento de

dictar el acto o hubiera dictado un acto distinto. El error que no sea esencial, ser una mera
irregularidad que no invalida el acto, pero de todas maneras habr que analizar cada caso en
concreto. Ej. De error esencial: un indulto a una persona que no se quera indultar.

Dolo:

Toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo que es verdadero. Cualquier artificio o

manipulacin que se emplee para conseguir la realizacin de un acto jurdico. Para generar la
invalidez del acto debe ser grave y determinante de la accin de la administracin.

Violencia:

Como utilizacin de medios coercitivos sobre el administrado o el agente publico para

obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta en forma total o parcial libremente querido
por quien lo emite. La violencia repercute sobre el elemento causa de los actos
administrativos. Un acto dictado con violencia es incausado.

=== Simulacin: cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro,
o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas o
cuando por el se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son
aquellas para quienes en realidad se constituye o se transmite.

La simulacin puede ser absoluta (cuando produzca que no exista uno de los elementos del
acto nulidad absoluta-); o relativa (cuando existan estos elementos, pero se encuentren
viciados nulidad relativa susceptible de saneamiento).

Vicios en el Procedimiento.

- Acto dictado prescindiendo del procedimiento establecido: para que la nulidad sea absoluta
debe haberse prescindido totalmente del procedimiento establecido (ausencia total de
tramite).

Tambin, puede ser que se le haya violado la defensa en juicio, en tal caso la nulidad ser
absoluta. Si el defecto es subsanable, no hay violacin de la garanta de defensa en juicio.

- Omisin de un tramite esencial (Ej. Un dictamen jurdico).

Competencia (Art. 14 inc. B).

- En razn del territorio: genera una nulidad absoluta, se produce cuando un rgano estatal
excede el mbito territorial dentro del cual tiene competencia. Por Ej. Una decisin del P.E
Pcial. De ejercer poder de polica sobre actividades realizadas en Cap. Fed.

- En razn de la materia: se produce cuando la administracin se expide con relacin a

materia ajena a su competencia. Produce la nulidad absoluta.

45
- En razn del grado: respecto a esta cuestin existen dos posturas: la primera nos dice que
siempre es susceptible de saneamiento, mientras que otra parte de la doctrina nos dice que es
una causa de nulidad absoluta. Cassagne, por su parte, sostiene que siempre es una causal de
nulidad relativa, a excepcin de aquellos supuestos de avocacin o sustitucin.

Vicios en la Causa del Acto.

Se produce una ausencia de antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que preceden y

justifican el acto, as como la circunstancia de que estros sean falsos, por lo que provocara la
nulidad absoluta del acto. Ej. La cesanta basada en un delito inexistente o una multa fijada
en hechos falsos.

Vicios en el Objeto del Acto.

Configura, en principio, nulidad absoluta ya que la ilicitud o la irrazonabilidad, como la

imposibilidad fsica o jurdica y la inmoralidad son todas circunstancias cuya gravedad
afectan el orden publico administrativo.

Parte de la doctrina, Cassagne entre ellos, entiende que la falta de certeza e indeterminacin
es una nulidad relativa susceptible de ser saneada por la administracin y los particulares.

Vicios en la Forma del Acto.

Se distingue entre formas esenciales y formalismos. Si el vicio recae en las formas

esenciales, la nulidad del acto ser absoluta y, si las formas no son esenciales, la nulidad ser
susceptible de saneamiento.

Vicios Relativos a la Publicidad del Acto.

Como por Ej. La falta de notificacin. Si el acto no fue publicitado, no tiene eficacia sobre
terceros. Si fue publicitado en forma irregular, ser una nulidad relativa susceptible de
saneamiento.

Vicios en la Finalidad del Acto.

El vicio que afecta a la finalidad del acto se llama desviacin de poder. El fin que el acto
persigue debe hallarse en el marco del ordenamiento jurdico. Existe desviacin de poder,
toda vez que el funcionario acta con una finalidad distinta a la prevista por la ley. Por Ej.
Cuando el funcionario acta en beneficio personal o de un tercero.

Extincin de los Actos Administrativos.

Revocacin:

Un sector de la doctrina entiende que solo abarca la extincin del acto por razones de
oportunidad, merito y conveniencia. Diferencia a la revocacin de la anulacin o
invalidacin, en el sentido que entiende a la anulacin en sede administrativa y por razones
de ilegitimidad.

Otra diferenciacin, para un sector de la doctrina, entiende que cesacin de los efectos del
acto y extincin de los efectos del acto son dos cosas diferentes, pero sin agregar ninguna
razn de peso jurdico para hacer esta diferenciacin. Solamente, da como fundamento que la

46
cesacin de efectos trae aparejada la idea de cesacin en sentido normal, es decir, por el solo
transcurso del tiempo; y extincin lo entiende como una cesacin de los efectos pero por
circunstancias surgidas con posterioridad al dictado del acto.

Aclaracin:

Surge cuando tenemos un acto administrativo anterior que nos plantea dudas, ya sea en
cuanto a su interpretacin o en cuanto a su alcance. En estos casos de duda, el rgano que
dicto este primer acto, puede o esta facultado para dictar otro acto que aclare el contenido de
aquel que se encuentra confuso, lo interprete o establezca su alcance. En este caso se deber
tener en cuenta que este acto tendr efectos retroactivos al momento del dictado del primer
acto.

Estos actos de aclaracin solo pueden ser dictados por el mismo rgano que dicto el acto
oscuro o dudoso, ya que este rgano es el nico que tendr en cuenta el verdadero alcance
que le quiso dar al primer acto y la interpretacin que quiso que tuviera.

El acto aclaratorio no modifica ni integra en su contenido al acto interpretado, solamente lo

aclara.

Rectificacin:

El acto rectificatorio refiere a la modificacin o correccin de un acto material del primer

acto administrativo, sobre todo si es de fcil comprobacin, manifiesto y sobre todo si las
propias actuaciones tuvieron que salir del propio acto.

Dicha rectificacin no altera no altera la sustancia del primer acto, y sus efectos son
retroactivos al momento del dictado del primer acto.

Modificacin o Reforma:

Se entiende como la extincin parcial del acto, o inclusive la ampliacin de su objeto por
razones de ilegitimidad o por razones de oportunidad, merito y conveniencia. El rgano
habilitado para realizar la modificacin o reforma es en principio el rgano que lo dicto, pero
puede tambin hacerlo el rgano superior jerrquico (excepto que la competencia haya sido
atribuida especialmente al rgano inferior). En este tipo de modificacin, para la parte
afectada o modificada, rigen los principios atinentes a la revocacin por oportunidad, merito
o conveniencia o ilegitimidad segn cada caso.

Diferencias entre Modificacin o Reforma, Aclaracin y Rectificacin.

Tenemos que en la aclaracin y en la rectificacin no hay eliminacin o suspensin de ningn

efecto, ya que el acto primigenio se mantiene vigente o subsistente. En la modificacin o
reforma puede llegar a producirse una extincin parcial de los efectos, pero tambin puede
llegar a modificarse o reformarse un acto administrativo sin que se extinga ningn efecto, lo
cual podra pasar en caso de ampliacin del acto administrativo.

Otras veces puede suceder que el acto administrativo cese sin necesidad de que el rgano
emita ningn tipo de declaracin ni declare su extincin, y ocurre en el agotamiento del acto,
el cual se produce cuando el acto administrativo ha cumplido y producido todos sus efectos
jurdicos.

47
Otras Formas de Extincin.

Otra forma de extincin es cuando el acto administrativo no puede cumplirse por una
imposibilidad fsica o jurdica de llevarlo a cabo, aun cuando esta imposibilidad surja al
momento mismo del dictado o en su caso, con posterioridad a dicha emisin. En caso de que
la imposibilidad sea al momento del dictado , se entiende que hay una extincin o invalidez
originaria, ya sea que se produzca en el sustrato personal que invoca el acto o en su elemento
objeto. En caso de que la imposibilidad sobrevenga a la emisin, no se convierte en ilegitimo,
sino que se tornara de cumplimiento imposible y su extincin se cumplira sin necesidad de
declaracin expresa por parte del rgano estatal que lo emiti.

Otra forma de extincin se da cuando la misma dependa de la voluntad del administrado, en

tal caso puede operarse a travs de la renuncia que el particular manifieste, siempre que no se
trate de un derecho de orden publico debido a que este es irrenunciable; o tambin puede
darse en el caso de que dicho acto dependa de la aceptacin o asentimiento del interesado y
este no lo realice.

Revocacin (Hacquins):

Revisar un acto significa, que a la accin de volver a ver ese acto pueda seguirse como efecto
propio su extincin o modificacin. Esta revisin puede ser de oficio o a pedido de parte.

La revisin en sentido amplio es el genero y la revocacin y anulacin en sentido estricto las

especies.

Revocacin. Criterios.

1- Postulado por gran parte de la Doctrina Francesa: manifiesta que lo fundamental es

distinguir las especies de extincin conforme a los efectos que pueden ser: ex tunc
(retroactivo) o ex nunc (de ac en adelante) que la desaparicin del acto ocasiones,
consignando asimismo, que se habla de retiro del acto cuando sus efectos son retroactivos, y
abrogacin del acto para sealar la extincin ex nunc de dicha decisin.

2- Otro criterio: pone especial nfasis en la naturaleza de la causal que promueve la

extincin. Si se trata de una extincin por razones de oportunidad, merito o conveniencia se
emplea el vocablo revocacin, entendiendo por los trminos anulacin o invalidacin a los
casos en que el acto se extingue por razones de legitimidad.

3- Otro criterio: toma en cuenta el rgano que decreta la extincin del acto administrativo,
llamando revocacin a la producida en cede administrativa correspondiendo a la originada
por razones de oportunidad, merito o conveniencia, como as tambin la ilegitimidad,
dejando reservado el termino anulacin para la extincin dispuesta en cede judicial.

Esta postura, es la seguida y en la cual se enrola la ley Nacional N 19.549.

OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACION

Los Actos nter orgnicos.

Se dice as de aquella actividad que vincula a dos o mas rganos de la administracin que
forman parte de una persona jurdica estatal.

48
No produce efectos jurdicos directos con relacin a los administrados, ya que los efectos
solo se producen en el interior de la esfera de la persona publica en que se desarrolla.

Esta actividad, esta caracterizada por un principio de unidad de accin, el cual no puede
faltar en ninguna organizacin administrativa, ya que lo que busca es organizar una voluntad
dirigida a un fin.

Segn Cassagne, se pueden dar distintos tipos de relaciones:

1) Relaciones de Colaboracin: como por Ej. Las propuestas efectuadas entre distintos
organismos para realizar algn proyecto o en alguna determinada actuacin administrativa.

2) Relaciones de Conflicto: como por Ej. El tpico caso de los conflictos de competencia
(donde dos organismos se debaten la competencia sobre un tema positiva- o en caso de que
ninguno quiera actuar negativa-).

3) Relaciones de Jerarqua: como por Ej. A travs de circulares o instrucciones en donde

los rganos superiores indican a los inferiores la forma de resolucin de determinados temas,
la forma de interpretacin de determinada normativa o inclusive la manera en que deben
desarrollar su actividad.

4) Relaciones Consultivas: generalmente se dan cuando en una determinada cuestin o

temtica, un organismo solicita a otro que se encuentre investido de determinada
competencia tcnica, a los efectos que emita el informe tcnico dentro de su competencia.
Este dictamen segn el rgano que sea, podr o no ser vinculante.

5) Relaciones de Control: se da generalmente cuando un rgano investido de esa propia

competencia de control, desarrolla esa tarea asignada con relacin a los dems organismos.
Esto puede llegar a verse a travs de los pedidos de informes de los distintos organismos (es
el caso mas claro de control).

Este tipo de relaciones, se aplican supletoria o analgicamente a todo lo atinente al rgimen

administrativo, con excepcin de:

A) No rige el carcter de ejecutoriedad (salvo el caso de poder jerrquico).

B) No rige el principio de la estabilidad del acto, ello con fundamento en que no existe
organismo que posea inters simple o derecho subjetivo del cual ampararse.

C) No rige el rgimen de publicidad, ya que no requiere notificacin personal, ni publicacin

en ningn tipo de boletn.

Actos nter administrativos.

Son aquellas relaciones que se dan entre los entes mismos o entre los entes y la
administracin, es decir, que deben ser llevadas a cabo entre dos personas publicas. Tambin
se puedan dar a su vez con otras administraciones centrales de carcter nacional, provincial o
municipal.

Son vinculaciones jurdicas, que carecen de efectos jurdicos entre los particulares. A
diferencia de las relaciones Inter. Orgnicas, aqu no hay una relacin jerrquica.

49
Si la relacin se da entre dos entes descentralizados en un mismo estamento (Ej. Nacional,
pcial. O municipal) hay que diferenciar si ambos estn bajo la esfera de un mismo organismo
o si dependen de distintos rganos, como por Ej. Diferentes ministerios. De ser este el caso,
resolver el titular del poder ejecutivo.

La ley Nacional 19.983 establece el procedimiento para los reclamos pecuniarios que se
puedan suscitar entre dos administraciones.

Acto Institucional.

Es una consecuencia de la llamada Funcin Gubernativa o Poltica, y asimila la actividad de

los rganos superiores del estado respecto de aquellas cuestiones que tienen que ver con la
existencia o subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitucin. El dato
esencial que se relaciona con este acto es que se encuentran excluidos de la revisin judicial.

La diferencia entre estos actos y los actos de gobierno se da en que estos ltimos pueden ser
llegar a ser revisados judicialmente.

El acto institucional puede encontrarse en cualquiera de los tres poderes, solo se encontraran
sometidos a un control poltico y no producirn efectos jurdicos en la esfera de los
administrados, sino que repercuten solamente en los rganos del estado y entidades
descentralizadas.

No gozan del mismo rgimen que los actos administrativos, sino que tienen un rgimen
discrecional y pueden ser dictados tanto por el Poder Legislativo como por el Poder
Ejecutivo.

Ejemplos de estos Actos:

- Intervencin Federal a las Pcias. (vincula directamente a la Nacin con las Pcias.). Respecto
a esto, la Corte sostuvo que la Intervencin no es justiciable , ya que de serlo implicara una
intromisin en la competencia de los otros rganos del estado.

- Estado de Sitio: (Art. 23 C.N. corresponde la facultad de decretar y levantar el estado de

sitio). El ejercicio de esta facultad es propio del Congreso o del Poder Ejecutivo en caso de
encontrarse aquel en receso.

Respecto a esto, la Corte sostuvo que el estado de sitio no es justiciable, ya que se

encontrara en juego la subsistencia del estado con relacin a la forma republicana de
gobierno, la cual constituye un principio fundamental de la organizacin estatal.

- Designacin de Diputados y Senadores: su fundamento esta dado por el Art. 64 del la C.N.
Cada Cmara es Juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su
valides. Tambin encuentra su fundamento en la doctrina de la separacin de poderes y en
equilibrio inherente al sistema de frenos y contrapesos que resulta de la C.N.

- Nombramiento de los Jueces CSJ. El acto por el cual el P.E. designa a los jueces de la Corte
implica un acto institucional, en virtud a que la existencia de este tribunal es bsica para la
subsistencia del estado de derecho que organiza nuestro C.N., de la cual dicho rgano es su
interprete definitivo.

50
La Corte, a este respecto, declara al nombramiento como un acto institucional al establecer
que todo lo atinente a las calidades que debe reunir un magistrado de la Corte para ejercer
estas funciones configura una cuestin exenta del control judicial.

- Declaracin de Guerra efectuada por el P.E. (Art. 99 inc. 15 C.N.) Son actos dictados en
ejercicio de poderes militares por el Presidente de la Nacin en carcter de Comandante de
las Fuerzas Armadas.

- Concertacin de determinados Tratados Internacionales: con relacin a las materias de paz,

alianza, neutralidad, limites y concordatos.

- Autorizacin que otorga el Congreso para la entrada de tropas extranjeras al territorio

nacional y la salida de fuerzas nacionales al exterior.

- Actos que vinculan al P.E. con el Congreso:

De convocatoria y prorroga de sesiones ordinarias y extraordinarias.

Promulgacin y veto de leyes.

Control Judicial de los Actos de Ejecucin de un Acto Institucional.

La CSJ en el caso Sofa se manifest a favor de los actos de ejecucin de los actos
institucionales, teniendo en cuenta cuestiones de razonabilidad y dividi su postura en un
doble aspecto:

1 Relacin entre la garanta afectada por el acto de ejecucin del acto institucional y el
estado de conmocin interior.

2 La comprobacin de si el acto administrativo guarda en concreto una proporcin adecuada

con los fines que se persiguen a travs del acto que dispuso el estado de sitio.

Actos Jurisdiccionales.

1- La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de una

ley formal (Congreso o Legislatura) a los efectos de no alterar a favor del P.E. el equilibrio
establecido en la C.N.

2- Idoneidad del rgano y su especializacin que sirven de base para atribuirle tal funcin a
la administracin. Tiene que hallarse suficientemente justificada para que sea razonable el
apartamiento del principio general del juzgamiento por parte del P.J.

3- Sus integrantes deben gozar de una garanta que asegure su independencia de la

administracin. Por Ej. La inamovilidad en sus cargos.

4- Los tribunales judiciales deben conservar la atribucin final de revisar las decisiones de
estos organismos en juicio de plena jurisdiccin, es decir, cuestiones de hecho y de derecho.

Rgimen Jurdico.

No procede la avocacin, reforma o modificacin de la decisin jurisdiccional adoptada,

excepto por el recurso de revisin.

51
El ente o tribunal con funciones jurisdiccionales carece de potestad para revocar el acto por
razones de inters publico.

Los actos jurisdiccionales de los actos administrativos gozan de autoridad de cosa juzgada
formal, no pudiendo revocarse la decisin adoptada salvo el caso de la revisin judicial por
los recursos pertinentes.

TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratos Administrativos (Ej. Contrato de concesin de

CONTRATOS DE LA servicios pblicos).
ADMINISTRACIN
Contratos Inter. Administrativos.

Contratos parcialmente regidos por el Derecho Privado (Civil o

Comercial).

La cuestin de la Autonoma del Contrato Administrativo.

Se plantea la cuestin de si existe o no una teora autnoma del contrato administrativo:

Teoras Negatorias:

Estas teoras niegan la existencia de los contratos administrativos, sosteniendo que la

administracin solo puede celebrar contratos civiles o de derecho comercial (las partes se
encuentran en un mismo pie de igualdad).

No se puede hablar de contrato administrativo, ya que las cosas que se encuentran fuera del
comercio no pueden ser objeto de contrato. Adems, el particular en el contrato
administrativo se encuentra en una posicin de subordinacin respecto de la administracin.
El estado acta unilateralmente (Teora del Acto Unilateral o Teora del Acto Coadyuvante)
Teora tradicional, sostenida entre otros por Duguit-.

Teoras Afirmativas (seguida por la mayora de la doctrina):

Sostiene que si existe una verdadera teora del acto administrativo, con principios propios y
un rgimen particular y diferente a los principios y normas del derecho privado.

Cassagne, Marienhoff y Waline, entre otros, reconocen la teora de los actos administrativos
y distinguen a los contratos administrativos de aquellos contratos parcialmente regidos por el
derecho privado, estableciendo diversos criterios:

Criterio del Sujeto (Tradicional):

Sostiene que cuando una de las partes es la administracin publica, estamos en presencia de
un contrato administrativo. Hoy en da, este criterio es desacertado, ya que la administracin
puede ser parte de un contrato de derecho privado.

Criterio de la Jurisdiccin:

52
Cuando las partes insertan una clusula que en caso de conflicto ser resuelto por la
jurisdiccin contenciosa administrativa, el contrato ser administrativo. Esta postura es
criticada, ya que la jurisdiccin contenciosa queda a criterio de las partes.

Criterio de la Forma:

Expresa que el contrato ser administrativo cuando se adopte la forma del procedimiento
licitatorio establecida por el derecho publico para seleccionar al contratista estatal. A esta
postura se le critica que el procedimiento de licitacin publica puede ser utilizado por la
administracin hasta para locar un inmueble, y no se reduce este procedimiento solo para la
realizacin de contratos administrativos.

Criterio de la Calificacin Legislativa:

Sostiene que ser contrato administrativo aqul que la ley as lo establezca. La critica a este
criterio es que no puede dejarse librado a la voluntad del legislador establecer cuando un
contrato es o no administrativo.

Criterio del Servicio Publico:

Sostiene que un contrato ser administrativo cuando tenga por objeto el funcionamiento y
explotacin de un servicio publico. La critica a esta postura es que el termino servicio
publico es un termino muy ambiguo y discutido.

Criterio de la Utilidad Publica (Bielsa, Diez y la Corte en el ao 1.965):

Sostiene que sern administrativos aquellos contratos que tengan por objeto un fin publico.
Se critica en base a que existen contratos como por Ej. La concesin de uso de un bien de
dominio publico o las sepulturas, los cuales no tiene un fin publico, sino un fin particular.

Criterio de las Clusulas Exorbitantes del Derecho Privado:

Un contrato ser administrativo, cuando se inserten en el clusulas exorbitantes del derecho

privado (clusulas inusuales), es mas, clusulas que hasta serian ilcitas en el derecho
privado. Ej. Cuando se le reconocen a la administracin ciertas potestades como por Ej.
Facultades sancionatorias o como ser la facultad de modificar el contrato administrativo.

Criterio de la Causa Fin del Contrato:

Aqu entra en juego el objeto del contrato con la finalidad publica.

Criterio de los Fines Pblicos del Estado:

Sostiene que el contrato ser administrativo si satisface dichos fines.

Criterio de la Jurisprudencia de la CSJ.

1 En el ao 1965, con el fallo Coperamed c/ Instituto Argentino de Promocin del

Intercambio (IAPI) la CSJ. Estableci que se trataba de un acto administrativo, sustentando
su postura en que una de las partes contratantes era la administracin publica y el objeto del
contrato estaba destinado a cumplir los fines de aquella, es decir, que obedeci a principios
de inters publico.

53
En este fallo la Corte adopta un criterio subjetivo unido al criterio del fin publico (Bielsa,
Diez, etc.). Ver considerando 7-

2 En el ao 1984, con el fallo Gas del Estado la CSJ. Expreso que en este contrato se le
reconocen a las sociedades del estado facultades propias del derecho publico, a lo que cabe
agregar el carcter publico de os objetivos seguidos por esta ciudad.

En este fallo la Corte adopta el criterio de la causa exorbitante del derecho privado.

3 En el ao 1984, con el fallo Lpez Juan Manuel c/ Estado Nacional la CSJ. Sostuvo que
se trataba de un contrato administrativo debido al hecho de que la ocupacin del
concesionario se encuentra sometida a un rgimen exorbitante del derecho privado, y por o
tanto es cuestin propia del contencioso administrativo. Ver considerando 5-

4 En el ao 1990, con el fallo Dulcamara c/ ENTEL la CSJ. Expresa que los contratos
administrativos constituyen una especie dentro del genero de los contratos, caracterizado
porque una de las partes era una persona jurdica estatal, su objeto tiene un fin publico o
propio de la administracin y adems, lleva insertas, explicitas o implcitamente, clusulas
exorbitantes del derecho privado. Tambin sostiene que el contrato administrativo queda
subsumido en la definicin del Art. 1137 del C.C. y por consiguiente se le aplicaran las
normas contenidas en el libro 2 seccin III del cdigo, pero con las salvedades impuestas
por la naturaleza del acuerdo. Ver voto Dr. Fayt-.

Por ultimo, tambin nos dice que el primer prrafo del Art. 1198 del C.C. es enteramente
aplicable a los contratos administrativos. -Ver considerando 11-.

5 En el ao 1992, con el fallo YPF c/ Pcia. De Corrientes la CSJ. Establece que el contrato
administrativo es un acuerdo de voluntades generador de relaciones jurdicas subjetivas y
sometido a un rgimen jurdico especial de derecho publico, cuya finalidad es de derecho
publico.

6 En el ao 1993, con el fallo Simplast c/ ENTEL la CSJ. Como postura mayoritaria

recepta y sostiene la postura del Dr. Fayt en el fallo Dulcamara c/ ENTEL.

7 en el ao 1995, con el fallo OCA c/ Secretaria de Estado de Inteligencia (SIDE) la CSJ.

Sostuvo que se trataba de un contrato de derecho administrativo, debido a que el objeto del
mismo era satisfacer un inters publico celebrado por un organismo del estado.

Contrato Administrativo. Definicin.

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurdicas

subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, cuyo objeto
esta constituido por un fin publico o propio de la administracin y que contiene explicita o
implcitamente clusulas exorbitantes del derecho privado.

Contratos Administrativos. Especies.

Locacin de obra (Ley 6.021, Ley 13.064 y Decreto 1.023/01).

Suministros (Decreto Ley 7.764/71).

Empleo Publico (Ley 10.430 y Ley 25.164).

54
Concesin de servicio publico.

Concesin de obra publica.

Licitacin Publica.

A nivel nacional en materia de licitacin publica rige el Decreto 1.023/01 y el decreto 666; y
en pcia. Rige la Ley de Contabilidad.

Concepto:

Es un modo de seleccin de los contratistas de entes pblicos en ejercicio de la funcin

administrativa por medio del cual estos entes invitan pblicamente a los posibles interesados
para que, con arreglo de los pliegos de bases y condiciones pertinentes, formulen propuestas
de entre las cuales se seleccionara la mas conveniente al inters publico.

Naturaleza Jurdica:

Se debate la cuestin de que si la licitacin publica es un acto complejo o un procedimiento.

En principio, debemos decir que la licitacin publica no es un acto complejo, sino que es un
procedimiento ya que el acto complejo tiene la particularidad de que para su emisin requiere
la intervencin de dos o mas rganos, sin la cual no se materializa el acto ya que requiere del
consenso de los rganos intervinientes para adquirir virtualidad. Adems, el acto complejo es
un acto nico y, por el contrario, la licitacin es una sucesin de actos orientados
teleologicamente a la seleccin de la oferta mas conveniente para el inters publico. Adems,
su naturaleza es de procedimiento por estar integrada por una serie ininterrumpida de actos
que constituyen una secuencia ordenada y metdica de diversos estadios, cada uno de los
cuales tiene un contenido propio indispensable para su configuracin, pero que de forma
independiente o apartado uno del otro no es suficiente para darle vida a tal procedimiento.

Etapas de la Licitacin Publica.

Marienhoff distingui, en cuanto a la licitacin publica, que la misma recorra un camino

configurado por:

El pliego de bases y condiciones.

La invitacin o llamado a licitacin.

La presentacin de propuestas.

La apertura de los sobres.

La adjudicacin, y eventualmente el perfeccionamiento o perfeccionalizacion del contrato.

La doctrina actual considera que las etapas se conforman de la siguiente manera:

Habilitacin presupuestaria.

Autorizacin para realizar el gasto.

55
Elaboracin de los pliegos.

Acto de llamado.

Publicacin del acto de llamado.

Compra de pliegos por parte de los particulares.

Posibles pedidos de aclaracin de los eventuales oferentes.

Formulacin de aclaraciones por parte de la administracin.

Presentacin de ofertas.

Acto de aperturas de sobres 1.

Impugnaciones reciprocas de sus ofertas respecto de sus ofertas.

Etapa evaluativa a cargo de la administracin.

Preseleccin o precalificacin discernida a los oferentes en relacin al sobre 1.

Eventual impugnacin de los oferentes no preseleccionados

Decisin de las eventuales impugnaciones de los postulantes descalificados y apertura del

sobre 2.

Preadjudicacin.

Eventual impugnacin por parte de los oferentes no preadjudicados.

Decisin de la impugnacin a la preadjudicacin y a la adjudicacin.

Suscripcin al contrato.

Aprobacin del contrato.

Principios:

Se aplican los principios propios del derecho administrativo, con las particularidades que
implica una licitacin publica.

La eleccin de un contratante por parte de la administracin implica el fin ultimo que tiene la
administracin, sea, asegurar con inmediatez el bien comn.

Llamado a Licitacin:

En principio, esta dirigida a un numero indeterminado de interesados, siendo por esto un acto
de alcance general.

Para Comadira, es un acto de alcance general no normativo, en virtud de que sus efectos se
agotan al cumplirse la finalidad perseguida, la cual no es otra que lograr la concurrencia

56
publica e igualitaria de la mayor cantidad de oferentes posibles, de entre los cuales se
seleccionara la mas conveniente al inters publico.

Cuando la administracin convoca a una licitacin publica o privada, no esta efectuando una
propuesta de contrato a los diferentes particulares, ya que si as fuera el acuerdo de
voluntades quedara perfeccionado al recibirse la primera aceptacin, configurndose con
esto una contratacin directa y no una licitacin publica, siendo imposible para la
administracin elegir dentro del abanico de postulantes al que tuviera la oferta mas
conveniente segn el inters publico.

Por lo expuesto, es que el llamado a licitacin consiste en una invitacin a formular ofertas ,
y cuando la compulsa es publica no se establecen en ella limitaciones, pudiendo participar
todos aquellos que, satisfaciendo las exigencias de la normativa en vigencia, decidan
presentar una propuesta.

Principios que rigen a la Licitacin Publica.

Principios generales:

Principio de Juridicidad:

Tiene que ver con que toda la administracin debe adecuarse al bloque de legalidad en
sentido amplio, inclusive los precedentes administrativos en los cuales estn comprometidos
la garanta de igualdad y dems principios esenciales que lo rigen. Este principio se vio
receptado en el fallo Cerra, y mas precisamente en el fallo Espacio donde la Corte
estableci en materia de contratos pblicos el alcance del significado del principio de
juridicidad, y le asigno la virtualidad de desplazar del mbito de aquellos contratos la
autonoma de la voluntad de las partes respecto de su celebracin y contenido, diciendo que
deben estar sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por las normas.

Principio de Oficialidad:

Significa que, en principio, corresponde a la autoridad administrativa adoptar los recaudos

conducentes a la impulsin del procedimiento hasta el dictado del acto, como as tambin,
desarrollar toda actividad tendiente a reunir los medios de prueba para su adecuada
resolucin.

Con esto, se quiere significar que el postulante va a ver acotada su participacin en el

desarrollo de la compulsa a los limites que le imponga el rgano licitante, ya que deber
adherir a las clusulas de los pliegos de bases y condiciones, los que constituirn la ley en el
futuro contrato.

El interesado puede intervenir o abstenerse de hacerlo en la puja, y en caso de intervenir

tendr que regirse con las pautas del respectivo llamado.

Principio de Verdad Material:

Este principio conlleva a que la administracin debe desenvolverse en la bsqueda de la

verdad material, de la realidad y de las circunstancias que tiene en mira tal contratacin.

Principio de Formalismo Moderado:

57
Este principio no implica inexigibilidad de formas, sino solo su relativisacion, siempre y
ciando no sean esenciales. Este principio guarda estrecha vinculacin con otros principios
especficos de la contratacin publica, como ser la igualdad y la concurrencia.

Principio del Debido Procedimiento Previo:

Implica respetar el procedimiento que nos va a llevar al dictado del acto.

Principio de Celeridad, Sencillez y Economa:

Implica que la administracin, dentro de sus posibilidades, debe dictar el acto de forma
rpida, sencilla y econmica.

Principio de Eficacia en los Tramites:

Principios Propios de la Licitacin Publica:

Principio de Igualdad:

Este principio nace de la propia C.N. (Art. 16) y llega hasta el procedimiento especifico de la
licitacin publica. Comprende a todos los estadios del procedimiento de seleccin, desde el
inicio hasta la adjudicacin y firma del contrato, y tiene su vigencia incluso luego de
celebrado el contrato, ya que la administracin no podr durante el desarrollo de la relacin
contractual modificar las bases licitarias para favorecer o perjudicar a su contraparte.

- Igualdad de pliegos: el pliego como constitucin de ley del contrato, que es donde se
especifica el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones de las partes licitantes,
por lo cual es de particular importancia que en esta etapa se cumpla de manera acabada tal
principio, ya que va a implicar adems, la transparencia en todo el procedimiento licitatorio.

Gordillo, consigna con relacin a este principio en esta etapa particularmente de elaboracin
de los pliegos, que de no seguirse tal principio se configuraran las grandes bases de la
corrupcin en todo el procedimiento, por lo cual el reglamento de contrataciones del estado
tiene particular importancia en lo relacionado al tema de la igualdad.

Principio de Concurrencia:

Este principio tiene como finalidad lograr que al procedimiento licitatorio se presenten la
mayor cantidad de oferentes, ya que la administracin pretende, para satisfacer en la mejor
forma sus intereses pblicos, contratar con el particular que ofrezca las mejores garantas de
solvencia cientfica, tcnica, profesional y econmico financiera; por lo cual es necesario que
a la compulsa hayan podido asistir todos los interesados que estn capacitados para brindar la
prestacin requerida.

Esto no implica que en caso de que se reciba una sola propuesta la licitacin no pueda seguir
su curso hasta la adjudicacin y celebracin del contrato si aquella es admisible y
conveniente, ya que el desinters que demuestran los que habiendo podido participar y
estando aptos para ello no se presentan a esta licitacin, demuestra que la oferta obtenida es
la mejor a la que puede aspirar la administracin en un mercado en el que no abundan los
interesados.

58
En la concurrencia existe oposicin, la cual consiste en un procedimiento selectivo que da
lugar a que se comparen y se evalen las diferentes ofertas para escoger de entre ellas la mas
conveniente.

Principio de Publicidad:

Este principio tiene su raz en la C.N., ya que la publicidad de los actos de los funcionarios
pblicos es una de las caractersticas de la forma republicana de gobierno.

El carcter publico del procedimiento licitatorio asegura la correccin en el tramite, ya que

estando a la vista la actuacin de los funcionarios intervinientes conducir a extremar su
cuidado en la rectitud de sus actos, a los efectos de evitar la responsabilidad que un obrar
negligente o doloso pudiera deparar.

Este principio se vio fortalecido tambin con la incorporacin en nuestro ordenamiento

jurdico de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en la cual los estados partes
convinieron en considerar la aplicacin en sus mbitos institucionales de las medidas
destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la adquisicin de bienes y servicios
por parte del estado que aseguren la publicidad, seguridad y eficacia de tales sistemas.

Este principio no se agota con el llamado a licitacin, ya que tiene que tener preeminencia
durante todo el procedimiento para que la tramitacin no tenga reservas indebidas y que
pueda ser seguida por todos los interesados en el procedimiento, a los que se le deber
asegurar el amplio acceso a las actuaciones, el cual no excluye la posibilidad de que en la
etapa evaluativa de las ofertas, la administracin declare la reserva de aquellas con el fin de
asegurar la celeridad y eficacia del procedimiento.

Licitacin Privada.

Aqu, a diferencia de la licitacin publica, la convocatoria a la presentacin de ofertas

constituye una invitacin especifica dirigida a determinadas personas, donde no requiere la
publicacin en medios masivos de difusin, sino que la administracin convoca e invita en
forma personal a los oferentes. La licitacin privada es un procedimiento de excepcin.

Licitacin Privada. Concepto.

Marienhoff:

La licitacin privada basa principalmente su procedencia o admisin, en el monto o valor

estimado de la obra u operacin, o cuando en materia de obra publica se trate de trabajos
complementarios o urgentes, o que por referirse a la seguridad del estado exige una garanta
especial o gran reserva; o cuando se trate de trabajos que requieran una especifica capacidad
artstica o cientfica; o cuando una licitacin hubiese resultado desierta o no se hubiera hecho
en ella oferta admisible.

Dorm:

licitacin privada o licitacin cerrada o licitacin restringida o licitacin no normal, se da

por oposicin a la licitacin abierta o formal y que tiene que tener en cuenta el alcance del
llamado o de la invitacin a formular las ofertas de contrato, detallando que las licitaciones se
clasifica en publicas o abiertas cuando se dirigen indeterminadamente a todos los posibles
proponentes ; y privadas o restringidas cuando lo hacen a determinada persona.

59
El acto por el cual la administracin selecciona el listado de oferentes a invitar es
discrecional y solo sometido a los limites de dicha actividad. Sin perjuicio de lo expuesto, la
administracin en el procedimiento licitatorio privado esta obligada a respetar todas las
consecuencias del principio general de igualdad de oferentes.

Contratacin Directa.

Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposicin legal que lo

posibilite, la administracin elige y contrata con el particular sin sujetarse a un procedimiento
de competencia o puja de antecedentes y precios.

Es un procedimiento excepcional que la administracin solo puede emplear siempre y cuando

posea una previsin de rango legal que se lo permita.

Caracteres (segn Dorm).

1) Falta de concurrencia, puja u oposicin de ofertas.

2) Competencia del estado para dirigirse libremente a quien juzgue conveniente y solicitarle
un oferta de contrato.

3) Carcter facultativo de este procedimiento en los supuestos que lo habilite el ordenamiento

jurdico, ya que si el estado lo estima conveniente puede acudir a la licitacin publica o
privada.

En caso de contratacin directa llevada a cabo por haber fracasado una licitacin o la
ausencia de ofertas, o por ser inadmisible la contratacin directa; dicha contratacin deber
hacerse sobre la misma base de los pliegos y condiciones que sirvieron para la licitacin.

Ejemplo de Contratacin Directa:

Que la contratacin sea de montos pequeos.

Por razones de ausencia que impidan cualquier clase de demora.

Cuestiones secretas y reservadas.

Adquisicin de obras cientficas o artistas cuya ejecucin solo pueda realizarse por empresa o
persona especializada.

Escasees notoria de bienes.

Compra de semovientes.

Reparacin de vehculos, motores, etc.

EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Principios Generales.

Principio de Continuidad de la Ejecucin.

60
Consiste en el derecho a exigir del contratante particular la continuacin, en toda
circunstancia, de la ejecucin del contrato. Toda cuestin que surja del contrato (vinculada
con su ejecucin) tiene que ser interpretada a la luz de este principio de continuidad. Su
fundamento es el inters publico en juego que hay en esta contratacin publica. El particular
se encuentra subordinado a la administracin, pero a la vez colabora con esta.

Limites a este Principio:

Son aquellas circunstancias que eximen al contratista de continuar con la ejecucin del
contrato ante ciertas circunstancias.

Fuerza Mayor.

Hecho de la Administracin.

Constituyen circunstancias que hacen imposible la ejecucin del contrato o que trastocan en
forma definitiva esa relacin contractual.

Principio de Mutabilidad (Ius Variandi).

Consiste en la posibilidad que tiene la administracin de modificar, en forma unilateral, los

trminos del contrato. Es una prerrogativa exorbitante del derecho privado (Art. 12 inc. B
Decreto 1.023).

En principio, estas variantes que introduzca el estado son obligatorias para el contratantes,
aunque podemos encontrar ciertos limites:

1) La mutabilidad debe ser razonable y limitada. Esto implica que no se puede modificar la
esencia o sustancia del contrato y que se debe respetar el objeto del contrato celebrado.

2) Se debe mantener el equilibrio de la ecuacin econmico-financiera del contrato,

compensando los desequilibrios que puedan generarse, o efectuando los reajustes que sean
necesarios para evitar beneficios indebidos o ganancias improcedentes.

Las modificaciones introducidas por el estado que excedan las condiciones del contrato,
darn derecho al contratista a rescindir el contrato y al pago de los daos y perjuicios
sufridos, salvo que hubiere una renegociacin del contrato.

Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las prestaciones a

cargo del contratista. Estas pueden ser:

1) Directas: son aquellas que ataen a alguna de las clusulas del contrato.

2) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la modificacin, pero producen
ese efecto. Estas pueden ser:

De duracin.

De volumen o cantidad de las prestaciones.

En cuanto a la comisin, forma y modo de ejecucin.

61
Potestades Administrativas.

Direccin y Control.

Esta potestad recae sobre la forma y el modo en que se ejecuta el contrato administrativo y el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El estado tiene esta facultad de direccin y
control debido a que este es responsable por la eleccin del contratista y su actuar. Recae
sobre:

Un aspecto Material: se refiere a si el contratante ejecuta debidamente el contrato.

Un aspecto Tcnico: se refiere a si hay un cumplimiento de los requisitos tcnicos que deban
tenerse en consideracin al momento de la ejecucin del contrato.

Un aspecto Financiero: se refiere a si se realizan las inversiones, acopios, etc. Al cobro de

tarifas.

Un aspecto Legal: se refiere a si se respetan las condiciones jurdicas previstas

contractualmente.

Rescisoria.

Consiste en la facultad de disponer me manera unilateral y en todo momento la rescisin del

contrato (Art. 12 y 13 Decreto 1.023). Esta potestad puede ser ejercida en forma directa sin
intervencin del rgano judicial. Encuentra su fundamento en el inters publico, lo cual no
implica que esto no pueda ser impugnado por el co-contratante por razones de ilegitimidad
ante el rgano judicial en defensa de derechos subjetivos vulnerados.

Por un lado, el inters publico domina en este tipo de contrataciones, pero por otro, tambin
se encuentra en juego el inters privado del co-contratista. Aqu, se aplica el Art. 12 inc. B 2
parte del Decreto 1.023, el que expresa que ante la revocacin del contrato por cuestiones de
oportunidad, merito y conveniencia el estado debe indemnizar (no incluye al lucro cesante).

Sancionatria.

Consiste en la facultad que posee la administracin para imponer sanciones por las faltas
graves en que incurra el particular por transgresiones al contrato o a las ordenes e
instrucciones impartidas por la administracin.

Es la expresin mxima del estado de subordinacin en que se encuentra el particular con

respecto al estado. Es una potestad implcita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma
directa y unilateral sin intervencin judicial, excepto cuando el cumplimiento de la sancin
exija actuar sobre el patrimonio del co-contratante. Encuentra su fundamento en el
aseguramiento de la efectiva ejecucin del contrato. Esta potestad tiene ciertos limites:

Previa intimacin para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora al co-

contratante.

Estas sanciones estn sujetas a control judicial. Este control va a ser amplio, pudiendo
alcanzar a distintos aspectos como la competencia, el objeto, la voluntad y la forma. Los
jueces pueden anular las sanciones administrativas y condenar a la administracin a
indemnizar los daos y perjuicios ocasionados por una indebida aplicacin de sanciones.

62
El juez no puede suplir o sustituir a la administracin en el sentido de indicarle como deben
ejecutarse los contratos, la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad
administrativa.

Clases de Sanciones (Art. 29 Decreto 1.023).

Pecuniarias: estas sanciones no toman en cuenta la reparacin de un dao especifico, sino

que se aplican ante una conducta que transgrede lo estipulado contractualmente (haya o no
dao).

- Clusula Penal: esta ligada al concepto de reparacin, no puede ser impuesta sino cuando ha
existido un serio perjuicio para la administracin publica.

Coercitivas o Sustitutivas: tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo cumplimiento

de las prestaciones asumidas por el co-contratante. Encuentran su fundamento en la idea de
que los contratos administrativos deben ser cumplidos porque el inters publico lo exige.

Proceden ante faltas graves por parte del co-contratante que induzcan a la suspensin o
abandono de la ejecucin del contrato que perjudiquen las prestaciones de los servicios o el
cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

A travs de estas, se sustituye al contratante por la administracin o por un tercero a cuenta y

riesgo del co-contratante, como as tambin de los mayores costos y gastos.

Rescisorias: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por causas graves y cuando no
hay otra solucin de continuidad como por Ej. En caso de abandono definitivo, reiterado
incumplimiento, etc.

Derechos y Obligaciones de las Partes (Art. 12 y 13 Decreto 1.023).

De la Administracin.

Derecho a exigir la debida ejecucin del contrato y que se actu con la debida diligencia.

Derecho a que el co-contratista cumpla en plazo. Para esto se establece un plazo general y
plazos especiales. El plazo es obligatorio para ambas partes y en incumplimiento del mismo
constituye una falta contractual pasible de sancin.

Del Co-contratista.

Derecho a exigir que la administracin cumpla con sus obligaciones.

Derecho a recibir el precio fijado.

Derecho a requerir la rescisin del contrato, como cuando por Ej. Se excede en los limites del
Ius Variandi.

Derecho a mantener la ecuacin financiera del contrato.

Exeptio Non Adipendi Contractus (Excepcin de Incumplimiento).

63
Esta excepcin del derecho privado es aplicable por analoga a los contratos administrativos.
Nos dice que el contratista no puede verse obligado a cumplir con su parte de la obligacin,
mientras que la administracin no cumpla con la suya. Rige el principio de reciprocidad en
materia contractual (Art. 510 C.C.)

Con respecto a este principio, la doctrina esta dividida en aquellos que sostienen que este
principio del derecho privado no pude ser aplicado en materia de contratos administrativos
debido a que se encuentra en juego el inters publico, y aquellos que se inclinan a favor de
este principio fundamentando su postura en el fallo Simplast donde la CSJ. Estableci que
para invocar esta excepcin, debe existir una razonable imposibilidad de cumplimiento y que
el contratista no se encontrara en mora al momento de invocar dicha excepcin.

Por su parte, el Dr. Comadira sostiene que podr invocarse o no esta excepcin segn el
grado en que el inters publico se encuentre en juego en cada contrato en particular, ya que el
inters publico va a variar de acuerdo al contrato de que se trate.

Siempre debe de tenerse en cuenta el inters publico, y en consecuencia de esto diremos que
en la mayor medida de que el inters publico este comprometido, sern menos las
posibilidades de que el contratista pueda no cumplir con el contrato; por el contrario, si el
inters publico esta comprometido en un menor grado, las causales de eximisin por parte del
contratista sern mas flexibles.

Para explicar su posicin, Comadira se basa en la postura de Cassagne. Ej.:

ESTADO.
Mas cerca del derecho Menos posibilidades de que el
Derecho Publico. publico. Mas contratista pueda eximirse del
comprometido el inters cumplimiento del contrato.
Contrato Servicio Publico. publico.

Contrato Obra Publica

Etc.

Etc. Mas cerca del derecho Las causales de Eximisin, por

Contrato de Empleo Publico.
Contrato de Suministro.
PARTICULAR.
privado. Mas parte del contratista, sern mas
comprometido el inters flexibles.
privado.

Derecho Privado.

Eximentes de responsabilidad del Contratista Estatal.

Caso Fortuito o Fuerza Mayor.

64
Son circunstancias que imposibilitan cumplir con el contrato, o cumplirlo en los trminos
pautados. Son circunstancias ajenas a la voluntad de las partes y por lo tanto eximentes de
responsabilidad. Ej. Inundaciones, sequas, terremotos, etc.

Pude provenir de hechos de la naturaleza o del hombre, puede ser invocada tanto por el
particular como por la administracin. Encuentra su fundamento en los Art. 16 y 17 de la
C.N. y 513 y 514 del C.C.

Requisitos:

Tiene que ser exterior, es decir, ajena a las partes.

Imprevisible (no debe ser conocida al momento de la celebracin del contrato).

Inevitable.

Actual.

Estos requisitos son generales y aplicables a todos los eximentes.

Existen dos modalidades:

Insuperable para el co-contratista.

O la que sin ser insuperable, transforma el equilibrio del contrato.

Efectos:

Suspensin provisoria del contrato.

Revisin del contrato.

Renegociacin del contrato.

Rescisin del contrato.

El Hecho de la Administracin.

Se refiere a aquella conducta o comportamiento de la administracin que imposibilita al co-

contratante la ejecucin del contrato o lo obliga a su ejecucin fuera de termino. Ej. La
omisin en la entrega de un terreno por parte de la administracin. (El Hecho de la
Administracin, solo proviene de la administracin, no de cualquier rgano del estado).

Efectos:

Definitivo: autoriza al co-contratista a pedir la rescisin del contrato.

Transitorio: autoriza a suspender la ejecucin del contrato.

65
Hecho del Prncipe.

En este caso existe un acto lesivo por parte de cualquier rgano estatal que puede modificar
las clusulas contractuales o las condiciones objetivas del contrato. Ej. Una modificacin o
alteracin de los regmenes de inversiones.

La responsabilidad estatal por este hecho del prncipe, encuentra su fundamento en el alea
administrativa. Puede emanar o no del rgano con el que se celebro el contrato. Se aplica a
toda clase de contratos administrativos, siempre que sean alteraciones por actos de alcance
general (rgimen legal Art. 514 C.C.) y encuentra su fundamento en los Arts. 16 y 17 C.N.

El Hecho del Prncipe no tiene por objeto realizar una potestad modificatoria, pero incide en
el cumplimiento del contrato como por Ej. Hacindolo mas oneroso. (El Hecho del Prncipe
puede provenir de cualquier rgano del estado).

Requisitos:

Debe ser de ndole econmico-financiera.

Debe provocar una excesiva onerosidad sobreviniente.

Debe ser imprevista.

Debe haber una relacin de causalidad entre la medida tomada por el estado y la alteracin
del contrato.

Debe ser un dao cierto y especial.

Teora de la Imprevisin.

Son circunstancias extraordinarias, anormales, imprevisibles, posteriores y sobrevinientes a

la celebracin del contrato, pero temporarias y transitorias que alteran la ecuacin econmico
financiera del co-contratante.

Se refiere a aquellas circunstancias que no han podido preverse al momento de la celebracin

del contrato y produce un aumento de las cargas del co-contratante. Su fundamento lo
encontramos en los Arts. 16 y 17 C.N.

Fallo Compaa de Gas de Burdeos : poca entre guerras 1914-1918, Compaa de Gas
Burdeos se encarga de la concesin del servicio de gas del municipio, aumenta el precio del
carbn y la obligada manifiesta que no puede seguir afrontando el servicio, el municipio
reclama y la corte resuelve: que no solo no se condena a la empresa a continuar con el
servicio, sino que tampoco admiti que el municipio le rescindiera el contrato; y en
consecuencia condeno a el municipio a indemnizar a la compaa.

Requisitos:

Excesiva onerosidad en una prestacin del contrato.

Que sea sobreviniente.

Que se trate de un alea econmica y no un alea administrativa.

66
Que el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de
carcter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista.

No haber suspendido el contratista la ejecucin del contrato.

Que opere un trastorno en la ecuacin econmico-financiera del contrato.

Debe ser temporal y transitoria.

Ej. Inflacin no prevista, depreciacin monetaria, fluctuaciones de mercados, alzas salariales,

etc.

Aplicaciones de la Teora de la Imprevisin:

Mayores costos (ley 12.910 y 15.285).

Actualizacin (ley 21.392 y 21.391).

Renegociacin (ley 21.250).

Intereses (Art. 48 y 49 ley 23.696).

Ley 23.928

Art. 7- Prohibi la actualizacin monetaria, la indexacin de precios, variacin de contratos y

repotenciacin de deudas cualquiera fuera la causa que produjo el hecho.

Ley 25.561

Complementa a la ley 23.928- Declara la emergencia hasta Diciembre del 3003.

Art. 8: Deroga todas las normas de indexacin.

Art. 9: Autoriza al estado a renegociar los contratos teniendo en cuenta ciertas pautas. Se crea
una Comisin Bicameral de seguimiento de la renegociacin (6 senadores y 6 diputados).

Art. 10: Establece que no se puede alterar o suspender el servicio que se viene realizando.

Ley 25.790

Dispuso la extensin de la emergencia hasta Diciembre del 2004-

Ley 25.972-

Dispuso la extensin de la emergencia hasta Diciembre del 2005-

Fallos de esta bolilla:

Servicios empresarios Wallavies SRL c/ Pcia. De Salta.

Espacio S.A. c/ Ferrocarriles.

67
Vicente Robles c/ Nacin Argentina.

Dulcamara S.A. c/ ENTEL.

CONTRATOS DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE OBRA PUBLICA

Obra Publica:

En principio debemos decir que el concepto de obra publica alcanza solo a aquellas obras
artificiales y no naturales, es decir, aquellas que solamente son producto del trabajo humano.
En base a esto, surgieron diferentes criterios para definir lo que es una obra publica:

Criterio Objetivo:

Para este criterio dentro de la obra publica quedan comprendidas aquellas cosas muebles e
inmuebles como as tambin los objetos inmateriales. Ej. Una escuela, una crcel, un
proyecto, etc.

Criterio Subjetivo:

Este criterio apunta a identificar quien puede ser sujeto titular de una obra publica. Para este
concepto, titular puede ser el Estado Nacional, Pcial., Municipal, o inclusive un ente publico
no estatal.

Criterio Finalista:

Este criterio encierra dentro del concepto de obra publica a aquellos intereses que versen
sobre el inters publico, es decir, aquellas obras que tengan como finalidad el bien publico
sern obras publicas.

Critica: se critica que el estado tambin, en determinadas ocasiones, puede encargar la

realizacin de una obra publica con el fin de integrarla a su dominio privado.

La doctrina,

Para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre estos tres criterios sosteniendo
que, una obra publica puede consistir en una cosa mueble, inmueble o inmaterial;
proveniente de un ente publico Nacional, Pcial. O Municipal y sometida a una finalidad
publica.

Obra Publica. Rgimen Jurdico.

En el orden nacional, el contrato de obra publica se encuentra regulado por la Ley 13.064;
mientras que en la Pcia. De Bs. As. Se encuentra reglado por el Decreto Ley 6.021.

En materia municipal, en la Pcia. De Bs. As., el contrato de obra publica lo encontramos

normado por la Ordenanza General 165 aplicable a todos los municipios de la Pcia., sin
perjuicio de que cada municipio cuente con una ordenanza especifica de obra publica.

Obra Publica. Concepto segn Art. 1 ley 13.064:

68
Obra publica es aquella construccin, trabajo o servicio de industria que se ejecuta con el
tesoro de la nacin.

Este concepto adopta un criterio subjetivo, ya que requiere que los fondos provengan del
tesoro nacional.

Critica: este Art. Es criticado debido a que tambin con fondos de terceros se puede acudir a
una obra publica. Tambin es criticado debido a que apunta a la construccin de una obra
nueva y no tiene en cuenta que una obra publica tambin puede consistir en la reparacin o
mantenimiento de una obra ya construida.

Obra Publica. Concepto segn Art. 1 Decreto ley 6.021:

Obra publica es toda construccin, trabajo, instalacin y obra en general que ejecute la Pcia.
Por si o por medio de personas privadas u oficiales, con fondos propios o de aporte Nacional,
Municipal o de particulares.

El decreto reglamentario de la ley 6.021, tambin nos dice que construccin, trabajo e
instalacin puede consistir en una reparacin, mantenimiento, etc y hace extensivo este
concepto tanto a las cosas muebles como inmuebles.

Construccin de Obra Publica.

La construccin de una obra publica puede ser llevada a cabo de tres maneras diferentes:

1- Realizada directamente por la propia administracin publica (obras por administracin).

2- Realizada por un contrato de concesin de obra publica.

3- Realizada por un contrato de obra publica: es un acuerdo de voluntades, donde una de las
partes es el estado o un ente publico no estatal y la otra parte es una persona fsica o jurdica,
la cual va a asumir a su cargo la construccin, reparacin o mantenimiento de una obra
publica.

Caracteres del Contrato de Obra Publica:

Bilateral: porque genera obligaciones para ambas partes.

Oneroso: la administracin paga un precio por ello.

Formal: se perfecciona con la firma del contrato respectivo.

Intuito Persona: a la ora de elegir al contratante, la administracin tiene en cuenta la

capacidad financiera del co-contratista, sus antecedentes empresariales, etc. Por ello, el co-
contratista no puede ceder el contrato sin el consentimiento de la administracin. Lo que si
puede hacer es sub-contratar.

Seleccin del Contratista.

El principio general es que el contratista ser elegido mediante el procedimiento de licitacin

publica, pero excepcionalmente podr ser elegido por los procedimientos de licitacin

69
privada o contratacin directa, como por Ej. En los casos de obras de monto menor, trabajos
de urgencia, obras secretas, cuando se declare desierta la licitacin publica, etc.

Esta seleccin, cuando se efecte por licitacin publica, recaer sobre la oferta mas
conveniente para la administracin, permitiendo seleccionar entre una u otra oferta conforme
con la facultad discrecional con que esta cuenta.

Derechos de la Administracin.

Derecho de dirigir y controlar el contrato.

Derecho de designar a un inspector de obra (funcionario publico generalmente ingeniero) en

representacin de la administracin. Ser este inspector quien imparta las direcciones e
indicaciones de cmo llevar a cabo el contrato.

Derecho de sancionar al contratista, como por Ej. A travs de sanciones pecuniarias y hasta la
rescisin del contrato.

Derecho de ejercer la potestad modificatoria (Ius Variandi) aumentando o disminuyendo la

cantidad de trabajo hasta un 20% (en cualquiera de las dos situaciones habr una
reliquidacin de gastos).

Derechos del Co-contratista.

Derecho a exigir el pago del precio.

Derecho a recibir y cobrar los intereses por el pago fuera de termino.

Derecho a nombrar un representante tcnico de obra, quien ser la cara visible en la obra
(debe ser un profesional de la ingeniera). Este representante tcnico, manejara y ejecutara el
contrato relacionndose constantemente con el inspector de obra.

Derecho a rescindir el contrato por incumplimientos imputables a la administracin.

Sistemas de Contratacin.

Sistema de unidad de medida o precio unitario:

En este sistema, el precio se pacta por unidad de medida. Sistema generalmente utilizado
para la contratacin de tendidos de cables, pavimentacin, etc.

Sistema de ajuste alzado:

Por este sistema, se pacta en el contrato un precio total, nico e invariable. Como por Ej. En
la construccin de una escuela, hospitales, etc. Los riesgos se encuentran en cabeza del
empresario, como as tambin todos los gastos del personal y maquinaria que contrate.

Sistema de coste y costas:

Es este sistema, se le paga un precio total al empresario, pero la administracin asume a su

cargo el pago de las ganancias del empresario, como as tambin de los gastos que este tenga.
Aqu, la administracin asume todos los riesgos.

70
Este sistema de contratacin se aplica solo para casos de conveniencia justificada o razones
de urgencia.

Garantas.

Al momento de ser presentada la oferta por parte del oferente, este a su vez debe presentar
una garanta pre-contractual (generalmente del 1% del total del monto de la contratacin) por
la cual se compromete a mantener la oferta.

Garanta contractual:

Esta garantiza la ejecucin del contrato (generalmente entre un 5 y 10%). Esta garanta ser
presentada por parte del contratista una vez adjudicado el contrato, y se mantendr hasta la
realizacin definitiva de la obra.

Ordenes de servicio:

Son actos administrativos expedidos por el inspector de la obra con el fin de realizar
observaciones respecto a deficiencias en la obra o formulando requerimientos al
representante del co-contratista intimndolo para que en determinado plazo subsane dichas
irregularidades.

Estas ordenes de servicio, al ser actos administrativos, pueden ser impugnadas por el co-
contratista, tanto administrativa como judicialmente. Pero al cabo de reiteradas ordenes de
servicio, las cuales denotan una serie importante de irregularidades, la administracin estar
facultada a rescindir el contrato por culpa del contratista.

Certificados de Obra:

Son aquellos certificados en los cuales se deja constancia de lo realizado (parcialmente) por
el contratista y el valor de lo hecho. Es un verdadero crdito documentado, y constituye una
antesala del cheque que deber presentar el contratista en tesorera al momento del cobro.

Estos certificados son extendidos por el inspector de la obra y constituyen un verdadero acto
administrativo.

Estos certificados son pagados a los treinta das de su emisin, y de no ser pagados en plazo,
el contratista podr constituir en mora a la administracin y a reclamar los respectivos
intereses.

Certificado final de Obra:

Consiste en un reajuste de aquellas diferencias que puedan haber surgido en los certificados
de obra parciales. Al cobrar este certificado, el particular deber hacer reserva de lo que se le
adeuda por Ej. En concepto de intereses. La reserva deber ser realizada al momento de la
presentacin del certificado final de obra, de lo contrario perder dicha atribucin.

Certificado de Anticipo: es un certificado en el cual consta el monto (generalmente hasta un

20% del total del monto de la obra) anticipado por parte de la administracin al contratista
para los gastos que hagan a la preparacin de la ejecucin del contrato y puesta en marcha de
todo el sistema.

71
Certificado de variacin de costos:

Son aquellos certificados que se entregan en caso de existir diferencias o aumentos en los
costos de los materiales a utilizar.

Fondo de reparos:

Consiste en el monto que es retenido por parte de la administracin de cada uno de los
certificados parciales (generalmente un 5%) el cual es depositado en una cuenta en caso de
existir reclamos contra el contratista por causas de responsabilidad como por Ej.
Incumplimientos, daos a terceros, etc.

Gastos improductivos:

Todos los daos, perjuicios o perdidas del empresario, como as tambin todos los hechos
ajenos a su voluntad como ser el caso fortuito o fuerza mayor, podrn ser reclamados por este
a la administracin, siempre y cuando el hecho sea ajeno a este.

Para ello, debe formular un reclamo por escrito mas un estimado de esos gastos o perdidas
acreditndolos con la documentacin respectiva.

Una vez terminada la obra, la administracin debe recibirla mediante la recepcin provisional
de obra; es en este momento donde toma posesin y comienza a transcurrir un plazo de
garanta (generalmente de un ao). En este periodo, el inspector de obra puede requerir al
contratista, en caso de existir, la reparacin de vicios o defectos que pueda tener la obra.

Terminado este plazo de un ao, se procede a la recepcin definitiva de la obra, donde se

labrara un acta por la cual cesara la responsabilidad del empresario (a excepcin de la
responsabilidad por ruina) y la administracin devolver la garanta de cumplimiento del
contrato y el fondo de reparos.

Es conveniente que, si esta recepcin definitiva no es otorgada espontneamente por parte de

la administracin, se le intime a esta para la entrega de la misma y quedar as el contratista
exento de toda responsabilidad.

Conclusin de Contrato de Obra Publica.

Por haberse cumplido el objeto del contrato.

Por razones de inters publico.

Por caso fortuito o fuerza mayor.

Por culpa de la administracin. Ej. Que la potestad modificatoria supere el 20%, la no entrega
del terreno en las condiciones que se obligo, etc.

Por culpa del contratista. Ej. Abandono de la obra, ejecucin muy lenta, incumplimientos
graves, etc.

72
Contrato de Concesin de Obra Publica.

Se refiere a los casos en que el estado contrata la construccin de una obra publica, y una vez
construida le otorga al concesionario la explotacin de la misma, poniendo a cargo de este, su
conservacin y mantenimiento. Este contrato consta de dos etapas:

La Construccin de la Obra.

Su Explotacin.

Con respecto al pago, a diferencia del contrato de obra publica donde la administracin paga
un precio por la construccin, en la concesin de obra publica el contrato va a ser costeado
por personas terceras al contrato, llamadas usuarios y este pago se va a realizar a travs de lo
que se conoce como peaje.

Su rgimen jurdico lo encontramos regulado a nivel nacional en la ley 17.520, y en pcia. Se

encuentra contemplado en el decreto ley 9.524/79.

En el ao 1.989 se dicta en nuestro pas la ley 23.696 por la que se permite al estado
concesionar obras publicas ya construidas. Esta ley establece una modificacin al rgimen de
la ley 17.520 permitiendo que se puedan concesionar obras publicas ya existentes otorgando
al concesionario la potestad de cobrar un peaje con el fin de financiar el mantenimiento de
esa obra y construir obra nueva, la cual deber tener una vinculacin tcnica o fsica con la
obra ya existente.

El contrato de concesin de obra publica, si bien estar compuesto por dos partes (Estado
condescendiente y el concesionario), tendr efectos contra aquellos terceros denominados
usuarios.

El Estado condescendiente, ejerce una potestad de control sobre el concesionario para

proteger al usuario a travs de la fijacin del precio a abonar en el peaje. Esta potestad del
estado es llevada adelante por medio de los denominados entes reguladores.

Por su parte, el concesionario puede ser:

Una sociedad.

Una persona privada.

Un ente publico con personera jurdica propia creado por el estado.

El Contrato de Concesin de Obra Publica puede ser:

Gratuito: el concesionario no abona nada.

Oneroso: el concesionario debe pagar una contribucin determinada.

Subvencionado por el Estado.

Seleccin del concesionario.

73
El principio general, es que la seleccin del concesionario sea realizada por el procedimiento
de licitacin publica, per excepcionalmente cualquier empresario podr presentar a la
administracin un proyecto de concesin de obra publica. Si dicho proyecto es aprobado, la
administracin podr llamar a licitacin publica para llevar a cabo dicha concesin, pero
siempre otorgando a quien presento el proyecto un derecho de preferencia como autor de la
iniciativa privada.

El contrato de peaje, se encuentra dentro de los denominados contratos aleatorios, debido a

que las ganancias que este pueda producir se encuentran supeditadas al trafico que pueda
tener esa va publica. Puede ser terrestre o martimo (donde la conservacin y mantenimiento
de la obra consiste en la limpieza o dragado del ro o canal).

Fallo Estado Nacional c/ Arenera Libertador -ao 1991-

El estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras Libertador por no
pagar el peaje de dos buques al pasar por el Canal Ingeniero Mitre. La empresa alega que el
peaje es inconstitucional (Art. 10, 11 y 12 C.N.) y adems, entenda que para cobrar un peaje
por el paso de una va, debera existir otra alternativa y gratuita. En este caso, dicha va
alternativa exista, pero la misma era imposible transitar por su poca profundidad.

La CSJ determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre circulacin territorial y que
esta impuesto para cumplir una finalidad de conservacin y mantenimiento de la obra
(limpieza y mantenimiento del canal). Es decir, que el pago del peaje no es solo por el paso
del canal, sino tambin por la limpieza y el dragado del mismo. Tambin determina que el
peaje se aleja de lo que es el concepto de impuesto y se asemeja mas a lo que es una tasa. Y
sostiene que, si bien en definitiva el peaje no esta previsto en la C.N., el mismo debe estar
comprendido dentro de las contribuciones del Art. 4 de la C.N.

Por otro lado, la CSJ sostuvo que para que el peaje sea constitucional debe poseer ciertos
caracteres:

Igualdad en igualdad de condiciones).

Equidad.

Proporcionalidad.

Quien debe hacer el pago de la concesin de la obra publica?

A- Deben hacerlo aquellas personas, que a pesar de no usar la obra, tambin pueden pagar
esa obra (usuario potencial).

B- El usuario de la obra publica.

Es necesario que existan vas alternativas?

La CSJ estableci que no es necesario que existan vas alternativas, ya que de existirlas la
concesin se convertira en antieconmica perjudicando econmicamente a los
concesionarios; y adems porque no esta previsto constitucionalmente (considerando 11, 12,
13, 14).

Culminacin del Contrato de Concesin de Obra Publica.

74
1) Por que se cumpli el plazo de concesin.

2) Por medio del rescate: se refiere a aquellos casos en que la administracin, por razones de
inters publico, le rescinde el contrato al concesionario (previa indemnizacin), tomando ella
misma la explotacin de la obra.

3) Por la caducidad de la concesin: opera como sancin por incumplimiento del contrato,
rescindiendo el contrato y declarando caduca la concesin.

CONCESIN DE SERVICIO PUBLICO. CONTRATO DE SUMINISTRO. OTROS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contrato de Concesin de Servicio Publico.

Servicio Publico:

Es una actividad de prestacin de parte del estado. A travs de su prestacin se satisfacen

necesidades de inters publico; puede ser llevada a cabo en forma directa por la
Administracin o en forma indirecta, con terceros vinculados al estado a travs de un
contrato de concesin de servicio publico.

Las otras actividades, adems de la de prestacin, son la de coaccin y sancin y la de

fomento.

A travs de la concesin de servicio publico, el estado concede a un tercero sus facultades,

pero se reserva la titularidad; por ello dicta el marco regulatorio necesario para llevar
adelante la modalidad de la prestacin, explotacin, fiscalizacin y jurisdiccin del servicio
publico (es de rango legal, ley formal).

Cuando se habla de crisis, se refiere a la crisis de la nocin francesa del servicio publico, ya
no es solo el estado quien lleva la actividad.

Aos. 30 a 70 Regulacin: Estado interventor.

Ao 89 Regulacin: solamente apunta al control estatal sobre el servicio publico y aparece la

figura del usuario (Art. 42 CN ley 24.240).

Entes Reguladores.

Son personas jurdicas estatales (entes autrquicos) presididos por un directorio que ejerce
funciones regulatorias (emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija
tarifas. La gran mayora fueron creados por ley o por decreto fundado en ley.

El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco aos. El poder
ejecutivo ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.

Caractersticas de los servicios pblicos:

Podemos hablar de cuatro caracteres:

75
1 Continuidad: el servicio no puede suspenderse, hay una necesidad de que perviva en el
tiempo, sobre todo los denominados esenciales.

2 Regularidad: es regular cuando es prestado de acuerdo a las prescripciones del reglamento

correspondiente.

3 Igualdad: el servicio debe abastecer a toda la demanda en igualdad de condiciones para

todos los usuarios.

4 Obligatoriedad: respecto de la prestacin que debe efectuar el concesionario a cuanto

usuario se lo solicite. Esta obligado a cubrir toda la demanda.

Es necesario distinguir entre usuario, que es aquella persona que usa ocasionalmente la
prestacin de un servicio, y cliente, que es aquel que no solo usa, sino que tambin paga una
tasa o tarifa por el servicio.

La Publicatio:

A travs de ella, el estado consagra una actividad al servicio publico.

Diferencia entre tarifa, precio, contribucin y tasa.

Tasa:

Es la contraprestacin por la utilizacin de un servicio publico obligatorio. Ej. Alumbrado,

barrido y limpieza.

Precio:

Es la contraprestacin por la utilizacin de u servicio publico facultativo. Ej. Telefona,

transporte publico, etc.

Tarifa:

Es una lista de precios.

Contribucin:

Es la contraprestacin por una obra publica cuyo beneficio revala la propiedad colindante.
Se liquida sobre la base de la diferencia de la valuacin fiscal.

Clasificacin de los servicios pblicos.

1 Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo porque constituye una
materia esencial que hace a la subsistencia del usuario.

2 Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados ocasionalmente por el

usuario.

3 Propios: son los que presta el estado por s o por intermedio de un contrato de concesin.

76
4 Impropios: son actividades de inters general propia de los sujetos privados y estn
fuertemente regulados por el estado. Ej. Taxis, farmacias, educacin privada, etc.

5 Jurisdiccionales: se llaman as cuando el comienzo y el final de la prestacin abarca un

solo estado.

6 nter jurisdiccionales: se llaman as porque abarcan a dos o mas estados.

Marcos Regulatorios.

La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1 enuncia la publicatio
regula el transporte y la distribucin el gas natural, y lo consagra como servicio publico.

En su Art. 2 estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la poltica
general en la materia.

Contrato Administrativo de Suministro.

Concepto.

El contrato de suministro recibe tambin la denominacin indistinta de contrato de

abastecimiento o contrato de provisin. Jeze lo defina diciendo simplemente que es un
contrato administrativo que tiene por objeto la provisin de cosas muebles. Sin embargo
este autor, al igual que Bielsa en nuestro pas, lo vinculaban a la prestacin de un servicio
publico.

Mas modernamente Escola lo defini diciendo que el contrato de suministro es aquel

contrato administrativo por el cual la administracin publica obtiene la provisin de cosas
muebles, mediante el pago de una remuneracin. Mas all de las definiciones que dan los
distintos autores, que varan segn van incorporando en el concepto distintos caracteres que
hacen a este contrato, el rasgo tipificante es la provisin de cosas muebles conforme lo ha
seala do la doctrina en forma unnime.

El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser fungibles o no,
consumibles o no consumibles y divisibles o indivisibles.

Dentro del derecho comercial, el contrato de suministro es considerado aquel por el cual una
parte se obliga a entregar cosas en forma peridica o continuada y la otra a pagar un precio
por ellas. Si bien la periodicidad es un elemento esencial de este contrato, se lo encuadra
como una especie de la compra venta. La continuidad de las prestaciones permite calificarlo
como un vinculo de duracin, puesto que las finalidades perseguidas por las partes no se
obtienen sino con el transcurso del tiempo.

En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina (Marienhoff, Escola, Laso)

coinciden en que puede prever tanto una entrega nica como entregas peridicas.

Caracteres.

1. Bilateral: puesto que las partes quedan recprocamente obligadas, el proveedor a

suministrar las cosas muebles y el estado a pagar el precio.

77
2. Consensual: queda concluido desde el momento en que las partes expresan su
consentimiento, que de acuerdo a su regulacin legal tiene lugar a partir de la notificacin de
la adjudicacin.

3. A titulo oneroso: la prestacin de cada una de las pares es en funcin de la contraprestacin

que recibe.

4. En cuanto al carcter aleatorio, Diez entenda que si lo era, en tanto Marienhoff sostena
que es un contrato conmutativo, por considerar que la administracin, y especialmente el
corredor, corren riesgos, pero esos riesgos y sus resultados estn vinculados a circunstancias
independientes del contrato.

5. Puede ser de ejecucin instantnea o de ejecucin sucesiva o escalonada.

Marco Normativo.

La necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios de legalidad,

igualdad, transparencia, defensa del inters publico y de eficiente administracin de los
recursos pblicos llevaron a establecer diversas reglamentaciones que permitieran cumplir
con esas exigencias.

El objeto del contrato de suministro, como ya lo sealamos, hizo que este fuera uno de los
primeros contratos celebrados por el estado. Las referencias a la evolucin normativa tiene
actualmente importancia por los regmenes dictados recientemente, los cuales reemplazan a
los que se mantuvieron vigentes durante casi treinta aos.

Las normas vinculadas a la regulacin del contrato de suministro, tradicionalmente

estuvieron vinculadas a la ley de contabilidad. En el ao 1992 tuvo lugar un cambio
sustancial en las normas que regulan la organizacin de la administracin publica nacional
con motivo de la sancin de la ley 24.156 denominada de Administracin Financiera y
Patrimonial del Estado, quedando el contrato administrativo de suministro para la
administracin publica nacional integrado de las siguientes disposiciones legales: el Rgimen
General de Contrataciones de la Administracin Publica Nacional establecido por el dec.
1023/2001; el Reglamento para la Adquisicin , Enajenacin y Contratacin de Bienes y
servicios del Estado Nacional aprobado por el dec. 436/2000; el Pliego nico de Bases y
Condiciones Generales para la Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional
elaborado por la Oficina Nacional de Contrataciones aprobado por la res. 834/2000 y el
Manual Practico para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del
estado nacional aprobado por la Resolucin SH 515/2000. Adems de estas normas, deben
tenerse en cuenta las disposiciones legales que especficamente se aplican en mbitos
especficos de la Administracin.

La Regulacin del Contrato de Suministro y el Orden de Prelacin de las Disposiciones.

El decreto 436/2000 en su Art. 86 establece lo siguiente: Todos los documentos que integran
el contrato sern considerados como recprocamente explicativos. En caso de existir
discrepancias se seguir el siguiente orden de prelacin:

A) Arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad, vigente en funcin de lo establecido por el Art. 137

inc. A) de la ley 24.156

B) Las disposiciones de este reglamento.

78
C) El pliego nico de bases y condiciones particulares generales.

D) El pliego de bases y condiciones particulares.

E) La oferta y las muestras que se hubieren acompaado.

F) La adjudicacin.

G) La orden de compra.

Debe tenerse presente que las disposiciones de la ley de contabilidad fueron reemplazadas
por el decreto 1023/2001.

El pliego nico de bases y condiciones generales para la contratacin de bienes y servicios

del estado nacional, aprobado por res. M.E. 834/2000, en el Art. 34 dispone: Todos los
documentos que integran el contrato sern considerados como recprocamente explicativos.
En caso de existir discrepancias entre los referidos documentos, regir el siguiente orden de
prelacin:

A) Arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad, vigente en funcin de lo establecido por el Art.

137, inc. A) de la ley 24.156.

B) Las disposiciones del reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de

bienes y servicios del estado nacional.

C) El presente pliego nico de bases y condiciones generales para la contratacin de bienes y

servicios del estado nacional.

D) El pliego de bases y condiciones particulares.

E) La oferta y las muestras que se hubieran acompaado.

F) La adjudicacin.

G) La orden de compra.

Por lo tanto, en el contrato de suministro administrativo el orden de prelacin de sus

regulaciones es el siguiente:

1 Decreto 1023/2001.

2 Decreto 436/2000.

3 Pliego nico de bases y condiciones generales para la contratacin de bienes y servicios

del estado nacional.

4 Pliego de bases y condiciones particulares.

5 La oferta y las muestras que se hubieren acompaado.

6 La adjudicacin.

79
7 La orden de compra.

La aplicacin rgida del orden de prelacin indicado, hace que la oferta debera limitarse a la
simple aceptacin de los trminos y condiciones indicados en los pliegos. Incluso cualquier
apartamiento que pudiera contener la oferta respecto del pliego, aun cuando no fuera
rechazado por el comitente, podra resultar inaplicable si posteriormente durante la ejecucin
se invocase el citado orden de prelacin. Si la oferta contiene cuestiones que no contradicen
lo previsto en los documentos que tienen prelacin, no hay dudad de que tales cuestiones son
plenamente aplicables. El problema se plantea cuando puede existir una contradiccin entre
lo indicado en el pliego, en la oferta y en la orden de compra.

La sucesin temporal en la emisin de los distintos documentos durante el transcurso del

procedimiento de contratacin (que comienza con el pliego de condiciones generales, y sigue
con el pliego de condiciones particulares, las circulares, la oferta, la adjudicacin y
finalmente la orden de compra) indica un orden lgico hasta llegar al acuerdo de voluntades
que no debe ser dejado de lado.

El orden lgico en la formacin del consentimiento de los contratos, del que el propio Cdigo
Civil hace referencia al sealar en el Art. 1144 que el consentimiento debe manifestarse por
ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra, constituye una realidad que
no puede ser dejada de lado.

La aplicacin de las normas del Cdigo Civil.

Aun cuando las regulaciones establecidas en los reglamentos, pliegos y dems documentos
contemplan la mayora de los aspectos y situaciones que hacen a la celebracin, ejecucin y
terminacin del contrato de suministro, puede ocurrir que algunas cuestiones no hayan sido
debida o especficamente consideradas. Para estos supuestos la doctrina ha sealado en
general que en los contratos administrativos y particularmente en el de suministro, resultan
aplicables las disposiciones del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio, segn corresponda.
Del mismo modo se ha pronunciado la jurisprudencia.

Principios rectores de la contratacin en el Contrato de Suministro.

En el contrato de suministro deben cumplirse, en sus diferentes etapas, tanto los principios
generales vinculados al ejercicio de la funcin administrativa y de la contratacin
administrativa como los especficos establecidos para este contrato. Entre ellos se encuentran
los tradicionales principios de igualdad, legalidad, moralidad, publicidad, razonabilidad y
control. A ellos se agregaron los de transparencia, competitividad y libre concurrencia

La vigencia de los principios que rigen la contratacin administrativa exige qye de acuerdo a
ellos se interpreten las normas aplicables y se ejecuten los distintos actos que tienen lugar.
Asimismo, estos principios generan derechos y deberes tanto por parte de la administracin
como por parte de los oferentes y contratistas.

El rgimen aprobado por el decreto 1023/2000 hace aplicaciones concretas en cuanto a la

exigibilidad de los requisitos de publicidad, difusin previa de la contratacin, transparencia
y competitividad, estableciendo que el incumplimiento dar lugar a la revocacin inmediata
del procedimiento, cualquiera fuera el estado del tramite en que se encuentre, y la iniciacin
de las actuaciones sumariales pertinentes.

80
Publicidad de las contrataciones.

La debida publicidad constituye un deber que se vincula directamente con el inters publico.
Es el medio mas seguro para permitir la mayor participacin de posibles oferentes, y con ello
la posibilidad de obtener la mejor calidad posible a los precios mas bajos.

Modalidades de contratacin.

El decreto 1023/2000 establece los procedimientos generales de contratacin: a) licitacin o

concursos pblicos: que pueden ser de etapa nica o mltiple segn su complejidad, y
nacionales o internacionales cuando la convocatoria esta dirigida a oferentes que tienen
domicilio en el pas o en el extranjero; b) subasta publica, por Ej. Para la compra de objetos
de arte o de inters histrico; c) licitacin o concursos abreviados, en los que pueden
participar solo quienes estn inscriptos en determinados registros y para contrataciones de un
determinado monto; y d) contratacin directa. Todos ellos son aplicables al contrato de
suministro.

En cuanto a las modalidades para llevar a cabo el contrato de suministro el reglamento

aprobado por el decreto 436 en sus Arts. 37 y sig. Establece las siguientes:

A) Con orden de compra abierta: para cuando la cantidad de bienes no se hubiere fijado en el
contrato, el organismo efectuara los requerimientos de acuerdo a las necesidades en el tiempo
de duracin previsto y al precio unitario adjudicado.

B) Por compra informatizada: prevista para la adquisicin de bienes homogneos, de bajo

costo unitario, de los que se utilizan con habitualidad, en cantidades considerables, que
tengan un mercado permanente.

C) Con iniciativa privada: propicia la presentacin de iniciativas novedosas u originales, o

que impliquen una innovacin tecnolgica o cientfica, debiendo contener los lineamientos
que permitan su identificacin y comprensin, as como la aptitud suficiente para demostrar
la viabilidad jurdica, tcnica y econmica del proyecto.

D) Con precio tope o con precio de referencia: en el primer caso el llamado a participar
indica el precio mas alto que el estado esta dispuesto a pagar por los bienes requeridos, en
tanto que cuando es con precio de referencia no podr abonarse un precio unitario que supere
a aquel en mas de un 5%.

E) Contrataciones consolidadas: cuando loas requieren dos o mas unidades estatales. Se

unifica la gestin para obtener mejores condiciones.

F) Contrataciones llave en mano: se concentra en un nico proveedor la realizacin integral

de un proyecto que adems de la provisin de los elementos requiere su instalacin o
montaje, su operacin, puesta en servicio o el uso de tecnologas especificas.

Adjudicacin y perfeccionamiento del contrato.

Se establece como criterio general para la adjudicacin en las contrataciones administrativas

que debe realizarse a favor de la oferta mas conveniente, teniendo en cuenta el precio, la
calidad, la idoneidad del oferente y dems condiciones de la oferta.

Para la adjudicacin en el contrato de suministro, cada organismo debe contar con una
Comisin Evaluadora, la cual una vez analizadas las ofertas debe emitir un dictamen no
81
vinculante con los fundamentos para que la autoridad competente disponga la adjudicacin
del contrato. Dicho dictamen es notificado a todos los oferentes, quienes cuentan con el plazo
de 5 das para impugnarlo.

El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la notificacin de la orden de

compra al adjudicatario, salvo que este la rechazare dentro de los tres das de la notificacin.

Mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato.

Conforme la doctrina de la CSJ, la aplicacin de las teoras del hacho del prncipe y de la
imprevisin proceden en la medida que los hechos alteren la ecuacin econmico financiera
hayan sido sobrevinientes a la firma del contrato, imprevistos y que excedan el alea normal
de los negocios.

Dentro de los derechos del cocontratante se establece el derecho a la recomposicin del

contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural tornen
excesivamente onerosas a las prestaciones a su cargo. De esta manera se hace expresa
mencin en cuanto a la aplicacin de la teora de la imprevisin del Art. 1198 del CC.

Revocacin o rescisin del contrato.

A) Sin culpa del proveedor: cuando la administracin publica nacional revoque o rescinda un
contrato por causas no imputables al proveedor, este ultimo tendr derecho a que se le
reconozcan los gastos en que probara haber incurrido con motivo del contrato. No se har
lugar a reclamacin alguna por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para la
financiacin. La facultad de la administracin de extinguir anticipadamente el contrato de
suministro corresponde a la atribucin que genricamente le otorga el Art. 18 de la ley de
procedimientos administrativos para la revocacin de los actos administrativos por razones
de oportunidad, merito o conveniencia. La revocacin o rescisin procede aun sin causas
atribuibles al proveedor, pero es necesario que medien razones justificadas de inters publico
que justifiques esta decisin.

Dentro de la revocacin de los contratos por parte de la administracin por razones del
inters publico, la cuestin fundamental gira en torno al alcance de la indemnizacin que
corresponde a favor del contratista: si la misma debe ser integral, abarcando el dao
emergente y el lucro cesante, o limitada al primero de dichos conceptos. Dentro de la
doctrina, son conocidas las opiniones de Cassagne y Bianchi, en el primero de los sentidos
basadas en la vigencia de la garanta del derecho de propiedad; y Marienhoff y Comadira;
quienes sostiene la otra posicin.

El reglamento de contrataciones aprobado por el decreto 1023/2000 en su Art. 12 dispone

que La revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad,
merito o conveniencia, no generara derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante.
En atencin a que esta norma establece como nica limitacin de la indemnizacin al lucro
cesante, sin mencionar a los intereses de capitales requeridos para la financiacin,
entendemos que en funcin del orden de prelacin al que hicimos mencin prevalece lo
dispuesto en el reglamento establecido por el decreto 1023/2000.

B) Rescisin con culpa del proveedor: en el supuesto que vencido el plazo contractual, el
suministro comprometido no hubiera sido entregado, el Art. 97 del reglamento aprobado por
el decreto 436/2000 dispone que La administracin publica deber declarar rescindido el
contrato sin necesidad de interpelacin judicial o extrajudicial, con perdida de la garanta de
cumplimiento del contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los daos y
82
perjuicios que sufriere la administracin publica nacional con motivo de la celebracin de un
nuevo contrato con el mismo objeto.

Ius Variandi.

En el contrato de suministro la administracin cuenta con la facultad de aumentar o disminuir

hasta un 20% el monto total del contrato en las condiciones y precios pactados y con
adecuacin de los plazos respectivos. El aumento o disminucin puede incidir sobre uno,
varios o el total de los renglones de la orden de compra, siempre y cuando el total resultante
no exceda los porcentajes previstos.

Cuando la modificacin dispuesta por la administracin excede los citados parmetros y la

misma no es aceptada por el cocontratante, el contrato debe ser declarado extinguido sin
culpa de las partes. Aun con el consentimiento del cocontratante, las ampliaciones no pueden
exceder del 35% del monto total del contrato.

Caso fortuito.

En el contrato de suministro es de aplicacin el rgimen para el caso fortuito y la fuerza

mayor que establece el Cdigo Civil, en cuanto en tales casos exime al contratista de
responsabilidad por incumplimiento de la obligacin. El rgimen de contrataciones del
decreto 1023/2001 dispone que el cocontratante tiene la obligacin de cumplir las prelaciones
por s en todas las circunstancias salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter
natural, o actos o incumplimientos de autoridades publicas nacionales o de la contraparte
publica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato.

El reglamento aprobado por el decreto 436/2000 mantiene el citado rgimen al disponer en el

Art. 95 que las penalidades previstas no sern aplicables cuando el incumplimiento de la
obligacin provenga de caso fortuito o fuerza mayor. Para ello se requiere que las
circunstancias que configuran tal situacin sean debidamente documentadas por el
interesado, aceptado por el organismo licitante y denunciadas dentro de los tres das de
producida o que cesaren sus efectos.

Facultades de interpretacin de la administracin.

Dentro de las prerrogativas con que cuenta la administracin en el mbito de los contratos
administrativos, se encuentran las facultades interpretativas de los mismos en cuanto al
alcance de los derechos y obligaciones que en cada momento corresponden a cada una de las
partes. Esta faculta interpretativa con que cuenta la administracin se encuentra establecida
en el Art. 12 del reglamento aprobado por el decreto 1023/2000, que faculta a la autoridad
administrativa a resolver las dudas que ofrezca el cumplimiento del contrato. La norma
continua diciendo que las atribuciones administrativas respecto de los contratos se extienden
tambin a modificarlos por razones de inters publico, decretar su caducidad, rescisin o
resolucin, y determinar los efectos de estas. Si la interpretacin se aparta de lo previsto en
el contrato, el acto administrativo estar viciado en la causa, ya que la interpretacin se habr
apartado del contrato y de los elementos que hacen a su interpretacin, que en el caso
constituyen los antecedentes de hecho y de derecho, y en el objeto, ya que el contenido del
acto debe ajustarse a lo establecido en el contrato

RELACIN DE EMPLEO O FUNCIN PUBLICA.

83
La normativa aplicable a la relacin de empleo o funcin publica podemos encontrarla en el
mbito Nacional en la Ley 25.164, en el mbito Pcial. En la Ley 10.430 y a nivel Municipal
en la ley 11.757.

Otra normativa a nivel Nacional la encontramos en el SINAPA (Sistema Nacional de

Profesin Administrativa) regulada por los Decretos 993/91 y 994/91.

Naturaleza Jurdica del Empleo Publico.

Doctrina del Contrato de Derecho Privado:

En un primer momento se asimilo al contrato de empleo publico con el contrato del derecho
privado. La critica que se hace a esta postura es que en los derechos de contrato privado no
existe la desigualdad y la situacin de subordinacin por parte del empleado hacia la
administracin que existe en un contrato de empleo publico.

Doctrina del Derecho Publico:

Esta doctrina a su vez tiene dos corrientes:

A) Los que dicen que el empleo publico es un acto unilateral por parte del estado. La critica a
esta postura es que siempre existe un consentimiento por parte del particular.

B) Los que dicen que es un acto jurdico bilateral del estado: ya que por un lado tenemos al
nombramiento por parte del estado y la aceptacin del particular, y por otro el complejo de
normas legislativas y reglamentarias que conforman el estatuto que le es aplicable. La critica
que se le hace a este criterio es que no se pueden distinguir estos dos elementos, el instituto
es un todo.

Doctrina del Contrato de Derecho Publico

(aceptada hoy da a nivel nacional): esta doctrina asimila al contrato de empleo publico a un
contrato de trabajo o de locacin de servicio en cuanto a su objeto y difiere de ellos en cuanto
al rgimen jurdico especifico y en cuanto al rgimen que se tiende a cumplir.

Evolucin Jurisprudencial.

1880 Caso Richieri.

1904 Caso Herrera.

En estos dos caos la CSJ estableci que la relacin es de Derecho Publico.

1926 Caso Del Castillo.

En este caso la CSJ estableci que se trataba de un Servicio Publico.

1932 Caso Pedro Berger.

En este caso la CSJ modifica la postura anterior y sostiene que es un Acto de Imperio del
Estado, asignando y sometiendo a una persona a su estatuto en forma unilateral.

84
1942 Caso Labela de Corzo.

Con este caso comienza a reconocerse la existencia de un Contrato Administrativo que

generan derechos y obligaciones para ambas partes. Este criterio es el que predomina hoy en
da en cuanto a jurisprudencia y doctrina.

A nivel provincial la SCJ sostuvo que la naturaleza jurdica del empleo publico es Estatutaria
(Caso Susana Souto c/ Municipalidad de Gral. Pueyrredon 1992-). Fundando esta postura
en que existe un estatuto el cual es realizado por la administracin unilateralmente.

Empleo Publico:

Nace mediante la emisin de un acto unilateral por parte de la administracin, pero se

perfecciona con la toma de cargo del particular mediante la manifestacin de voluntad de
desempearse como agente publico, y ambos tienen derechos y obligaciones reglados por las
normas.

Caracteres.

Bilateral.

Formal.

Consensual.

Nominado.

De ejecucin sucesiva.

Principal.

Intransferible.

Se ha generado la discusin acerca de si el empleo publico es o no intuite persona. Para una

parte de la doctrina el empleo publico no es intuite persona, ya que cualquier persona que
rena los requisitos exigidos para un trabajo determinado ser apto para realizarlo. Esta teora
fue descartada, puesto que no es lo mismo que un a un trabajo un da valla una persona y al
otro da otra, por mas que ambas cumplan con los mismos requisitos.

La Constitucin Nacional en sus Art. 39 inc. 4 y 103 inc. 12, nos dice que el empleo publico
es intuite persona.

Docobo:

Nos dice que para saber si hay o no empleo publico se requiere un elemento principal y dos
elementos coadyuvantes:

Elemento Principal: debe haber una prestacin de servicios a favor del estado.

Elementos Coadyuvantes: a) el principio y fin de esta relacin se da a travs de un acto

administrativo; b) que la retribucin se pague con fondos pblicos.

85
Si se dan estos dos requisitos, ser empleo publico.

Requisitos e Impedimentos para ingresar al Empleo Publico.

En Nacin ley 25.164.

Requisitos: Art. 4.

Impedimentos: Art. 5.

Derechos y Obligaciones: Arts. 16 y 23.

Prohibiciones: Art. 24.

En Provincia ley 10.430.

Requisitos: Art. 2.

Impedimentos: Art. 3.

Derechos y Obligaciones: Art. 78 y 79.

Plantas de Personal (en pcia. Bs. As. Ley 10.430).

1) Planta Permanente: a su vez, esta puede ser:

Con Estabilidad: Arts. 19 a 60 (categoras 4 a 24).

Sin Estabilidad: Arts. 107 a 110 Directores, Director Gral., Pcial., Sub Secretarios, Ministros
y cargos polticos en gral. (a todos se les aplica el rgimen de la ley 10.430 excepto en el
tema de la estabilidad).

2) Planta Transitoria: Arts. 111 a 121 Gabinete, contratados, transitorios y secretarios

privados.

Gabinete:

Asesoran o aconsejan a la autoridad mxima del rgano. Son personas de su confianza que se
nombran para acompaar a determinada gestin y se van cuando termina el mandato de la
autoridad.

Contratados:

Son contratos de derecho civil (contratos de locacin de servicios).

Transitorios:

Aquellos contratados para tareas especificas.

Estabilidad.

86
Es el derecho a no ser privado o separado de su cargo, sino por motivos o causales
establecidas por el ordenamiento jurdico.

La estabilidad la encontramos regulada, a nivel nacional en el Art. 17 de la ley 25.164; y en

el mbito de la Pcia. De Bs. As. En los Arts. 6, 19 y 20 de la ley 10.430.

En el ao 1947 se dicta el decreto 6.666 que hace referencia a la estabilidad del empleado
publico, para luego tener su recepcin constitucional en el Art. 14 bis. De esta manera,
desaparece la cesanta a voluntad por parte del estado y la posibilidad de despedir
arbitrariamente.

Este derecho a la estabilidad, fue restringido jurisprudencialmente por la CSJ. Y desde el ao

1959 surgen diferentes leyes de racionalizacin y prescindibilidad como por Ej. La ley
23.697 permitiendo al estado, por cuestiones de economa presupuestaria o de organizacin,
previa indemnizacin, dejar cesante a un empleado publico.

La doctrina distingue entre:

Estabilidad Propia: aqu no cabe indemnizacin.

Estabilidad Impropia: aqu procede una indemnizacin sustitutiva por la estabilidad.

Caso Tornese ao 1968-

Aqu la CSJ estableci que la estabilidad del empleo publico no importa un derecho absoluto,
sino un derecho a una indemnizacin equitativa y suficiente.

isponibilidad:

Es un estadio previo a la prescindibiliad. La disponibilidad importa la obligacin de prestar la

fuerza de trabajo. Es la no prestacin obligada de tareas. En el mbito nacional, la
disponibilidad esta normada en el Art. 11 de la ley 25.164; en el mbito provincial la ley 10.
430 distingue entre: disponibilidad absoluta (Art. 11) y disponibilidad relativa (Art. 13).

Fallos de esta bolilla:

Caso Guida.

Caso Tobar.

LOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIN PUBLICA. LA ACTIVIDAD DE

PRESTACIN.

Servicios Pblicos.

El concepto o nocin de servicio publico es muy elstico y debatido, presenta diversos

criterios, desde amplios hasta restringidos; y hasta llegar al punto de que determinados
autores opten por suprimir el realizar un concepto de servicio publico por las dificultades y
confusiones a la que presta.

La palabra servicio publico nace en Francia con Hourioux, sin perjuicio de que algunos
autores adjudiquen a Duguit este concepto.

87
Criterio Tradicional o Subjetivo:

Este criterio sostiene que para decir cuando hay servicio publico se tendr en cuenta el ente o
persona que lo presta. Expresa que habr servicio publico cuando este es prestado por la
administracin directamente, o indirectamente a travs de concesionarios. Dentro de este
criterio primeramente se dijo que toda la actividad de la administracin constitua servicio
publico, pero luego este criterio se fue atenuando y diciendo que solo una parte. Dentro de
este criterio encontramos a:

Hourioux:

Dice que servicio publico es el servicio tcnico prestado al publico de una manera regular y
continua para la satisfaccin de una necesidad publica y por una organizacin publica. Segn
este concepto, solo el estado puede prestar servicio publico.

Bielsa:

Sostiene que servicio publico es toda accin o prestacin realizada por la administracin
publica directamente o indirectamente para la satisfaccin de necesidades colectivas y
asegurada esa accin por el poder de polica.

Criterio Material Amplio, Substancial o Funcional:

Este criterio no tiene en cuenta el ente o persona que presta el servicio, sino que dice que
toda actividad que tenga por objeto satisfacer una necesidad publica constituye servicio
publico. Para este criterio lo nico que importa es la ndole de la necesidad a satisfacer. Por
lo tanto, esta actividad podr ser prestada tanto por el estado, un concesionario como por un
particular.

Para este criterio el servicio publico implica una actividad hacia el fin publico. Ej. Defensa
nacional, salud, seguridad publica, gas, telfono, etc. Como tambin farmacias, remises, etc.
Y puede ser realizada tanto por el estado, por concesionarios o por particulares. Dentro de
este criterio encontramos a:

Marienhoff:

Servicio publico es toda actividad de la administracin publica, de los particulares o de los

administrados que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general cuya ndole
o gravitacin en el supuesto de actividades de los particulares o de los administrados requiera
del control de la autoridad estatal. En la actividad prestada por los particulares tendr que
tener un fuerte control por parte del estado por Ej. A travs de la habilitacin y posteriores
inspecciones como por Ej. De salud publica, bromatologa, etc.

Marienhoff clasifica al servicio publico en:

Servicios pblicos propios: son los que presta el estado directamente o indirectamente a
travs de concesionarios.

Servicios pblicos impropios o virtuales: son aquellos servicios prestados por los
particulares.

Servicio Publico. Cassagne:

88
Concepto Tcnico Jurdico. (Concepcin moderna dcada del 90- poca de privatizaciones).

Servicio publico es toda actividad de naturaleza econmica que tiene por objeto satisfacer
necesidades de carcter primordial, previa declaracin legislativa de que esa actividad
constituye servicio publico. Esto se denomina La Publicatio que se refiere a cuando la ley
expresamente dice que esa actividad constituye servicio publico. Este concepto de Cassagne
circunscribe el concepto de servicio publico a aquellas actividades de tipo econmicas como
ser luz, gas, telfono, etc.

Mairal:

Sostiene que en materia de servicio publico no interesa saber quien es el titular de esta
actividad (estado, concesionario o particular), sino lo que importa es que a frente este tipo de
actividades existe una regulacin estatal intensa, es decir, que alude al conjunto de normas
jurdicas que el estado debe dictar para que esa actividad se preste de determinada manera en
virtud de estar en juego el inters publico.

Gordillo:

Sostiene que al servicio publico lo podemos encontrar en aquellas actividades en las cuales se
ejerce en el mercado en forma monopolica y ese monopolio puede ser legal o bien de hecho.
Expresa que dar un concepto de servicio publico puede llevar a confusiones. Gordillo
circunscribe el concepto de servicio publico a aquellas actividades que se han privatizado en
nuestro pas en la dcada del 90.

Servicio Publico. Etapas.

1853 a 1949.

La Constitucin de 1853, y su reforma de 1960, no hacia referencia al servicio publico, lo

que si contemplaba era lo que se denomino Clusula de Bienestar Integral (Art. 67 C.N.)
en la cual se atribua al Congreso Nacional la posibilidad de otorgar concesiones de
privilegio y recompensas de estmulos en miras del bienestar general. A partir de esta
clusula el Congreso comienza a entregar la concesin de servicios pblicos tales como los
ferrocarriles, estableciendo sobre dichas concesiones una fuerte regulacin y control por
medio de normas que establecan la forma en que deba llevarse a cabo la explotacin de
dichas concesiones. Esta etapa se caracterizo por la libertad de mercado.

1949 a 1989.

En 1949 se reformo la Constitucin Nacional y se obligo a traspasar todos los servicios

pblicos que se encontraban en manos de particulares al Estado Nacional. En esta etapa el
estado era el nico que poda explotar el servicio publico y por consiguiente estaba prohibida
toda concesin de servicio publico a particulares (Proceso de Nacionalizacin de los
Servicios Pblicos). El estado creo verdaderas empresas publicas las cuales constituan entes
autrquicos con un rgimen jurdico especial. En esta poca la doctrina dice que el concepto
de servicio publico entra en crisis porque se confunde la actividad de servicio publico con las
funciones esenciales del estado.

1989 en adelante.

Como consecuencia de la gran inflacin producida en esta poca y del dficit que producan
estas empresas manejadas por el estado y sumado a la burocracia caracterstica de las
89
empresas estatales se adopta un sistema de poltica econmica basado en un estado
subsidiario, de manera que en cabeza del estado solo estarn aquellos cometidos esenciales y
funciones propias de este; y aquellos cometidos que no sean esenciales debern ser
concedidos pero siempre bajo el control del estado.

En este periodo se dicta la ley 23.696 Ley de Reforma del Estado la cual permite al Poder
Ejecutivo conceder la explotacin de los servicios pblicos a manos de particulares y
tambin la posibilidad de celebrar contratos de concesin de obra publica. En su anexo se
establecern todas las empresas que van a ser privatizadas. Respecto de la privatizacin, la
doctrina distingue:

Privatizacin Absoluta: existe un traspaso de la titularidad de la empresa y sus acciones a

manos del concesionario.

Privatizacin Relativa: solo se transfiere el ejercicio de la actividad.

En nuestro pas, en el caso Dabaro Sal con el voto en disidencia de los Drs. Barra y Fayt
se adopto el sistema de privatizacin relativa.

En el ao 1992 se dicta la Ley de Defensa del Consumidor N 22.240 y en 1994 aparecen

receptados en nuestra C.N. a travs del Art. 42 los derechos de los usuarios y consumidores;
y en el mbito de la Pcia de Bs. As. A travs del Art. 38 de la Constitucin Pcial.

Art. 42 C.N. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tiene derecho, en la relacin
de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y
digno.

Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo,

a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin e los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos , y a
la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios.

La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de

conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control.

Este Art. 42 se divide en tres partes:

Derechos de los usuarios y consumidores.

Obligacin del estado hacia el usuario.

Obligaciones del estado.

Se entiende que este Art. 42 esta reglamentado por la ley 24.240 de defensa del consumidor a
pesar de que esta es anterior a la reforma del ao 1994.

En el Art. 43 de la C.N. encontramos al amparo, destinado al resguardo de este tipo de

derechos de tercera generacin y utilizable tanto por las asociaciones de usuarios y
consumidores como por el defensor del pueblo.

90
En la provincia de Bs. As. Encontramos proteccin a los derechos de usuarios y
consumidores a travs de su Art. 38, el cual esta reglamentado por la ley 13.133.

Servicio Pblico. Caracteres.

General: porque es prestado a todos los que lo requieren.

Regular: porque debe prestarse de acuerdo a los marcos jurdicos que regulan el servicio.

Continuidad: porque se debe prestar sin interrupciones, la huelga no puede afectarlo. Por la
ley 25.250 se incorpora el Art. 30 de la L.C.T. que dice que cuando exista conflicto laboral se
debe establecer un sistema de guardias mnimas y se debe acudir a la conciliacin obligatoria
del ministerio de trabajo.

Obligatoriedad: deriva del carcter continuo.

Uniformidad o Igualdad: porque debe ser prestado a todas las personas que se encuentren en
las mismas condiciones y mismas circunstancias.

Para la fijacin de las tarifas de servicios pblicos (luz, gas, telfono) ya sea aumentando o
disminuyndolas, previamente debe existir una audiencia publica entre el estado, el ente
regulador, las asociaciones de usuarios y consumidores y todo aquel usuario particular
interesado. La celebracin de estas audiencias previamente deben ser publicadas en el boletn
oficial y en los diarios de mayor difusin. Esta audiencia es obligatoria para poder llegar a
modificar las tarifas, ya que de no realizarse la misma se producir la nulidad de dicha
modificacin tarifara. Estas reuniones pueden abarcar varios temas tales como las prorrogas
de exclusividad o los monopolios que son otorgados a un concesionario. Los que en estas
audiencias se debata no es obligatorio para las partes.

Las tarifas deben ser proporcionales con el servicio que se paga, es decir, que deben ser justas
y razonables y deben adems ser irretroactivas, sea que nunca regirn para el pasado, ya que
de hacerlo estaran violando el derecho de propiedad.

Dorm, dice que estas tarifas deben tambin tener efectividad y legalidad. Legalidad se
refiere a que todo aumento o disminucin debe ser derivado de una autorizacin por parte del
estado que puede surgir tanto de una homologacin como de un contrato de concesin (si se
llego a pactar en dicho contrato que despus de cierto tiempo la tarifa seria modificada). La
efectividad se refiere a que el servicio publico se debe pagar por lo que efectivamente es
utilizado; y si es objeto de interrupcin debe ser descontado a los usuarios y si esta
irregularidad es reiterada sancionar al concesionario.

Entes Reguladores de Servicios Pblicos.

Cada servicio publico tiene su propio rgimen jurdico y su propio ente regulador. Son
entidades autarquicas que controlan y regulan el servicio publico. Son un estado dentro de un
estado ya que tienen potestad para legislar, administrar y resolver conflictos. Legislan en
materia de seguridad en las instalaciones, procedimientos tcnicos de facturacin y
procedimientos tcnicos para la aplicacin de sanciones ; como as tambin pueden dictar el
reglamento de usuarios en general. Fiscalizan y controlan al concesionario, protegen al
usuario, etc. Cuentan con funciones jurisdiccionales ya que tienen potestad para resolver los
conflictos que se susciten entre dos concesionarios o entre un concesionario y un usuario; y
hasta pueden sancionar al concesionario como por Ej. A travs de la aplicacin de una multa.

91
Como requisito para poder recurrir al entre, primero debemos recurrir al concesionario. Si la
solucin no es favorable o este no contesta, en ese momento se podr recurrir al ente, sin
perjuicio de que tambin se pueda acudir a la va judicial, es decir, que es optativo la va de
recurrir al ente para acceder a la va judicial.

Cabe aclarar que se establece el carcter obligatorio de recurrir primero a la va del ente
regulador para poder acceder a la va judicial, cuando el conflicto se suscite entre dos
concesionarios, distribuidores o generadores en materia de energa elctrica. Las decisiones
de los entes son verdaderos actos jurdicos y por lo tanto, pueden ser objeto de revisin
judicial.

Fallos de esta bolilla.

Caso Dbaro Sal - Nat. Jurdica de la relacin concesionario usuario- se establece que es
de naturaleza contractual, de los contratos civiles y comerciales

Caso ngel Estrada.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE COACCIN

Polica Administrativa y Poder de Polica.

Es necesario distinguir entre polica y poder de polica, la polica se refiere a la funcin

administrativa o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la proteccin de la
seguridad, moralidad y salubridad publica, y de la economa publica, en cuanto afecte a la
seguridad. Mientras que el poder de polica, es una atribucin del congreso para restringir
garantas constitucionales en aras del inters publico.

Hay dos extremos a tener en cuenta, por un lado la actividad que se restringe; y por otro el
inters publico tutelado. Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la
CN.

Evolucin del Poder de Polica.

Inicialmente, se reduce a tres materias a tutelar: salud, seguridad y moralidad (Doctrina

Continental Europea Fallo Empresa Plaza de Toros y Saladerista de Barracas-).

En 1992 se pasa al criterio amplio, aparte de las tres materias ya enunciadas, abre el tutelaje
al bienestar general. (Fallo Ercolano c/ Lenteri s/ Alquileres).

Concurrencia.

El poder de polica es concurrente entre la Nacin y las Pcias. Cada pcia. Puede ejercer el
poder de polica sujetndose a la ley Nacional, salvo que sea exclusivo del congreso.

En los establecimientos de utilidad nacional, pueden intervenir las Pcias. Siempre que no se
afecten los fines de ese establecimiento.

92
Limites al Poder de Polica.

1 Principio de Razonabilidad: la razonabilidad es la adecuacin de los medios utilizados por

el congreso para la obtencin de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales
medios no aparezcan como infundados o arbitrarios.

2 Respeto a la Esfera Constitucional: tanto las Pcias. Como la Nacin, deben ejercer el poder
de polica dentro de sus respectivas esferas de accin marcadas por la constitucin, sin
transgredir la esfera ajena.

3 Inviolabilidad de la Vida Privada: esta limitacin adquiere carcter fundamental,

protegiendo generalmente el hogar o domicilio. En ese mbito el individuo goza de un
mnimo de libertad que es inviolable y, en principio, inaccesible por el poder del estado.

Se asimilan a esto la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados,

segn lo establece el Art. 18 CN.

Diferencia entre Delito y Contravencin.

El delito, para que se configure, tiene como condicionante ineludible que exista dolo o culpa
en el actor, mientras que la contravencin es una sancin que se impone ante la infraccin del
poder de polica.

Las provincias solo pueden legislar sobre contravenciones, mientras que la Nacin puede
legislar tanto sobre contravenciones, como sobre delitos.

Clasificacin de las Contravenciones.

Contravenciones Instantneas: son aquellas que se agotan en el mismo momento en que se

configura, como por Ej. Una infraccin de transito.

Contravenciones Permanentes: son aquellas en las que el infractor persiste en la conducta

durante la respectiva unidad de tiempo.

Contravenciones Continuadas: se relacionan con la teora de unidad o pluralidad de delitos,

tenindose que determinar en cada caso, si se han configurado una o mas contravenciones.

Contravenciones por Accin: se configuran en un hecho positivo.

Contravenciones por Omisin: se configuran por u hecho negativo.

La pena contravencional.

Es la sancin que se establece para quien incurra en una accin u omisin considerada
infraccin o contravencin.

Especies de Penalidades.

Multa: el ejemplo mas comn y el mas aplicado, en cuanto a contravenciones, es aplicable a

las personas jurdicas, esto es la diferencia clsica entre penalidad policial y delito.

93
La multa no tiene efectividad propia, debiendo la administracin recurrir a la justicia para
hacerla cumplir coactivamente, no puede hacerlo per se.

La multa no puede ser confiscatoria y debe analizarse cada caso en particular.

Privacin de la Libertad: los limites que se deben respetar son los de la temporalidad, es
decir, el breve plazo que debe observar, pues de lo contrario estaramos ante la sancin de un
delito y no de una falta, lo que tornara a la penalidad de arresto en irrazonable en funcin del
hecho.

Decomiso: se trata de la perdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad,
moralidad o salubridad. No es efectiva para estos casos la garanta constitucional que
determina la proteccin de la propiedad privada.

Ante el decomiso, no corresponde indemnizacin, tratndose, segn Marienhoff, de una

limitacin a la propiedad privada en inters publico.

Inhabilitacin: es la imposicin de una incapacidad como pena contravencional par que

ciertos derechos no puedan ser ejercidos. Esta penalidad puede ser aplicada en forma
principal o de manera accesoria; y se puede aplicar por tiempo determinado o de forma
definitiva.

Clausura: la particularidad que tiene esta especie de penalidad es que recae sobre el lugar
fsico donde se ejerce la actividad, es decir, sobre el local, oficina o estudio que dio pie a la
sancin.

Puede ser aplicada en forma suspensiva o definitiva y se trata de una sancin

complementaria.

Amonestacin: es la penalidad contravencional mas benigna, generalmente se aplica a

contravenciones de una mnima gravedad, como por Ej. Una trasgresin a los reglamentos de
transito.

Caducidad: procede la caducidad como medida de un incumplimiento, cuya causa es

imputable al autor y se trata de un incumplimiento a los deberes que tiene aquel que goza de
una actividad cuyo ejercicio es fundado en un permiso o autorizacin de la administracin
(Ej. El permiso de uso de una playa). El incumplimiento de los deberes que genera dicho
permiso, da origen a la aplicacin de la caducidad y no a la aplicacin de la inhabilitacin.

LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD PRIVADA

Son aquellas medidas legales o jurdicas que se imponen a la propiedad privada en beneficio
del inters publico. Pueden ser de diferentes clases y de diferente naturaleza jurdica. Algunas
generan derecho a indemnizacin y otra no. Se clasifican en:

Restricciones al Dominio.

Servidumbres Administrativas.

Expropiacin.

Ocupacin Temporaria.

94
Decomiso o Comiso.

Estas limitaciones encuentran su fundamento en la Constitucin Nacional dado que el

derecho de propiedad no es un derecho absoluto, sino que relativo ya que se encuentran
condicionados a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Restricciones al dominio:

La restriccin es una especie de limitacin y consiste en ciertas disposiciones que impone la

administracin a fin de que el derecho de propiedad se ejercite dentro de un determinado
marco o campo. Pueden consistir en una obligacin de dar, de hacer o de no hacer para el
sujeto que soporta estas restricciones (Ej. El dejar que la municipalidad coloque un cartel de
identificacin en la pared de nuestra casa).

Las restricciones son ejecutorias, es decir, que una vez que se dictan y publican pueden ser
ejecutadas directamente y no dan derecho a indemnizacin.

Servidumbres administrativas:

Es la limitacin jurdica al ejercicio del derecho de propiedad que puede serlo tanto en inters
privado como en inters publico. La servidumbre es un derecho real sobre inmueble ajeo
afectado al beneficio de un tercero. La servidumbre limita lo exclusivo del dominio, restringe
su uso y goce y no solo su disponibilidad como si lo hace la expropiacin.

Podemos definir a la servidumbre administrativa como un derecho real publico que integra la
dominialidad publica constituida por una entidad publica sobre un inmueble ajeno con el
objeto de que este sirva al uso publico.

Caracteres:

- Es un derecho real publico: es un derecho real en tanto afecta a bienes. Esta constituido en
funcin de un desmembramiento en la plenitud jurdica de un bien determinado.

- Integra el dominio publico: entre los bienes inmuebles, muebles y derechos que integran el
dominio publico encontramos el derecho real de servidumbre en cuanto faculta el uso
publico, es decir, que al dominio publico se le incorpora el derecho de uso y no el inmueble
usado.

- Constituido por una entidad publica: ya que el sujeto que aparece como beneficiario debe
ser una entidad publica, una persona de derecho publico estatal, a saber: estado nacional,
pcial., municipal, entidad es descentralizadas y aquellas personas publicas no estatales como
por Ej. Los concesionarios de un servicio publico.

- Sobre inmueble ajeno: ya que la servidumbre administrativa puede constituirse sobre

fundos sirvientes privados o pblicos, esto siempre que en caso de constituirse sobre bienes
del dominio publico no perjudiquen el uso de la cosa donde se establece o se constituya en
funcin de un uso publico distinto de aquel al que estaba afectada originariamente.

Es importante aclarar que las personas publicas no pueden constituir servidumbres sobre
cosas dependientes de su propio dominio, sea publico o privado, pero sin embargo sobre un
bien de dominio publico de la nacin puede constituirse una servidumbre pcial. O municipal.

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- Con el objeto de que sirva al uso publico: ya que la autoridad publica justifica esta
limitacin administrativa del dominio y la servidumbre administrativa esta destinada a servir,
no solo a un inmueble determinado, sino a una entidad publica que representa a toda la
colectividad.

Indemnizacin:

La servidumbre administrativa genera una relacin jurdica obligacional y creditoria entre la

entidad beneficiaria y el propietario del fundo sirviente, asumiendo calidad de deudor la
primera y de acreedor el segundo. Este deber resarcitorio surge del Art. 17 C.N. y la
indemnizacin repara el desmembramiento del dominio y la sesin a la exclusividad de su
goce total. Dicha reparacin debe ser proporcionada a la reduccin y desmembramiento de
atribuciones jurdicas, y la servidumbre no debe encubrir una expropiacin.

Formas de constitucin:

Las servidumbres administrativas deben ser constituidas por:

A) Ley Formal: ya sea nacional o pcial., general o especial. El requisito es que sea una
manifestacin del rgano legislativo.

B) Acto administrativo fundado en ley: ya que la ley puede autorizar expresamente al poder
administrador para la imposicin de determinada servidumbre.

C) Contrato administrativo: aqu la servidumbre se constituye por convenio entre el

propietario de la cosa y el estado, revistiendo la forma contractual que puede ser gratuita u
onerosa.

D) Accesin: aqu, una servidumbre existente sobre un bien privado se hace publica porque
la cosa a la cual sirve se convierte en publica.

E) Usucapin: la prescripcin puede ser la va procesal adquisitiva y constitutiva de las

servidumbres publicas, ya que si por prescripcin se puede adquirir lo mas que es el dominio,
tambin se podr adquirir el uso.

Competencias en la Constitucin y Extincin.

Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la nacin como por las Pcias. Dentro de
sus respectivas jurisdicciones, siendo competencia de los rganos legislativos su
constitucin.

La creacin debe ser siempre por ley formal y su imposicin por acto administrativo de
aplicacin fundada en ley. La efectiva materializacin de una servidumbre administrativa es
competencia de la administracin, de no existir oposicin de parte interesada, ya que de
existir, es competente el rgano judicial ya que la servidumbre importa un desmembramiento
de la propiedad, de la cual el Art. 17 C.N. nadie puede ser privado sino en virtud de sentencia
fundada en ley.

Tipos de Servidumbres Administrativas.

A) De sirga o camino ribereo: ya que la propiedad limtrofe con cursos de agua navegables
siempre sirvi a los intereses pblicos de la navegacin.

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B) De acueducto: se encuentra enmarcado dentro de los trminos del Art. 3082 del C.C. y
consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio viniendo por
heredades ajenas. Se aplica a las aguas de uso publico, corrientes bajo la concesin de la
autoridad competente, subterrneas, etc.

C) Ferroviarias: son limitaciones a las propiedades linderas con vas frreas por razones de
seguridad y mantenimiento del servicio ferroviario.

D) De electroducto: es un tipo se servidumbre que permite el pasaje de lneas conductoras de

energa elctrica para el uso publico.

E) De monumentos y lugares histricos: implica que los lugares, bienes y monumentos de

contenido histrico o artstico de propiedad de la nacin, las Pcias., municipalidades o
instituciones publicas quedan sometidos a la custodia y conservacin del gobierno federal, y
en su caso en concurrencia con las autoridades respectivas.

F) De frontera: las propiedades con las fronteras estn sometidas a dos limitaciones a la
propiedad en inters publico: 1) permiso de libre acceso a los lugares de comunicacin
internacionales existentes en el inmueble y al libre transito o pasaje de los agentes pblicos
nacionales a lo largo de la frontera; 2) consentir la construccin o instalacin de edificios
para destacamentos que la administracin publica nacional considere indispensables para la
vigilancia de los pasos no habilitados al transito internacional.

G) De minera: son las otorgadas por razones de explotacin minera.

H) De seguridad de la nacin: encontrndose la administracin publica legalmente autorizada

a constituir las servidumbres necesarias para la utilizacin de las fracciones de terreno donde
deban fijarse marcas o construcciones especiales como ser: faros, valisas, etc.

I) Aeronuticas: establecidas en el cdigo aeronutico y prohibiendo en las inmediaciones de

los aerdromos hacer construcciones, plantaciones u obras de cualquier naturaleza que
dificulten la partida o llegada de aeronaves sin autorizacin previa de la autoridad
competente.

J) Panormicas: son las que se imponen al propietario para que permita al publico contemplar
la belleza panormica.

K) De salvamento: es la que obliga al propietario de tierras cercanas al mar a permitir el uso

de ellas para el salvamento de victimas de naufragio.

Expropiacin:

Se refiere a cuando el estado priva coactivamente de la propiedad de un bien mediante una

calificacin de utilidad publica (por medio de una ley) y previo pago de una indemnizacin.
Tiene su origen en el Art. 17 C.N.

Requisitos:

Ley del congreso que califique la utilidad publica.

Pera la transferencia de la propiedad debe existir el pago previo de una indemnizacin.

97
Naturaleza Jurdica.

Respecto de su naturaleza, primero se deca que era un instituto del derecho civil, ya que
nuestro Cdigo Civil nos dice en el Art. 1324 de que nadie puede ser obligado a vender, sino
cuando mediare expropiacin por causa de utilidad publica. Luego se dice que es un instituto
de derecho mixto, ya que es regido en parte por el derecho privado y en parte por el derecho
administrativo; es decir, que lo relativo al pago de la indemnizacin iba a estar regulado por
el derecho privado, y lo referido al dictado de la calificacin de utilidad publica por el
derecho administrativo.

Una tercera postura (receptada por la mayora) nos dice que es de derecho publico ya que
todas las etapas que integran la expropiacin son de derecho publico (ley, fijacin de
indemnizacin, etc.).

La expropiacin la encontramos regulada a nivel nacional por la ley 21.499 y en el mbito de

la pcia. De Bs. As. Por la ley 5.708. Ambas normas nos dirn que pueden ser objeto de
expropiacin, los sujetos pasivos de esta, el procedimiento judicial a seguir, etc.

Elementos:

A) Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objeto de expropiacin: todo lo
que forma parte del derecho de propiedad susceptible de valor econmico puede ser objeto de
expropiacin. Ej. Casas, patentes, bonos, ideas, etc.

B) Elemento subjetivo: alude a las partes de la expropiacin: 1) sujeto expropiante (puede ser
el estado nacional, pcial., municipal y particulares con ley que lo autorice, Ej. En la
concesin de obra publica); 2) el expropiado (particulares, personas fsicas o jurdicas, la
nacin, Pcias. Municipios).

C) Elemento formal: se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo la expropiacin. Si

las partes se ponen de acuerdo (avenimiento) se procede al pago de la indemnizacin; si no
hay acuerdo se resuelve en va judicial. Todo el proceso judicial se lleva a cabo en los
Juzgados Contenciosos Administrativos, donde la etapa fundamental ser la etapa de prueba
y dentro de esta es de fundamental importancia la pericial, ya que ser la que determine el
monto de la indemnizacin.

D) Elemento material:

E) Elemento finalista: es el mas importante y se refiere a la calificacin de utilidad publica

realizada por la ley. Es lo que sirve de base a la expropiacin.

El concepto de utilidad publica es muy ambiguo e indeterminado y habr que observar cada
situacin en particular.

La ley de expropiacin puede tener como objeto un bien tanto indeterminado como
determinable. La calificacin de utilidad publica no es revisable judicialmente a menos que
exista dolo o notoria parcialidad.

Indemnizacin: se debe dejar al expropiado en la misma situacin econmica que tenia antes
de la expropiacin. Se resarce el valor econmico de la cosa mas las consecuencias directas
ocasionadas por la expropiacin (dao emergente no abarca lucro cesante-). Si es un
establecimiento comercial se indemniza tambin el valor llave.

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La indemnizacin debe ser justa, integral y previa a la transferencia del bien; debe ser en
dinero efectivo y en moneda de curso legal vigente en nuestro pas.

La CSJ en el ao 1995 con el caso Franzzini y en el ao 2000 con el caso Calas c/ Estado
Nacional sostuvo que es procedente el pago de indemnizacin en bonos de la deuda publica
cuando hubiere consentimiento del expropiado. La CSJ sostuvo que indemnizar consiste en
pagar el equivalente econmico del bien del que se priva al expropiado siendo el medio de
pago el dinero, pues es oficialmente la medida de los valores; y aadi que a la
indemnizacin en dinero no la puede sustituir otras prestaciones, debido a encontrarse en
riesgo el requisito esencial del pago previo, actual e integro, principio imposible de soslayar
ni aun en supuestos de leyes de emergencia fundadas en el poder de polica del estado. Aun
cuando el expropiado no puede oponerse a la declaracin de utilidad publica, si tiene derecho
a que su patrimonio no sea gravado mas all de lo que consienta la igualdad ante las cargas
publicas.

Ocupacin temporaria:

Es un instituto que se encuentra en el ultimo capitulo de la ley de expropiacin.

Esta ocupacin temporaria puede ser normal (tiene derecho a indemnizacin) o anormal (sin
derecho a indemnizacin- solo se indemnizara si existen daos en los bienes-).

Decomiso o Comiso:

Recae sobre mercaderas o cosas muebles. Es la destruccin de mercaderas o bienes por

parte de la autoridad administrativa en ejercicio de su poder de polica. No hay derecho a
indemnizacin.

EL DOMINIO DEL ESTADO

DIFERENCIAS

DOMINIO PUBLICO DOMINIO PRIVADO

1. Se halla afectado al uso publico. 1. Se halla afectado al uso particular de su

dueo.

2. Su comercializacin es restringida. 2. Su comercializacin es amplia.

3. Posee un rgimen jurdico especial 3. Son enajenables y prescriptibles.

(inalienables e imprescriptibles).

4. Normas de subordinacin. 4. Normas de coordinacin.

El estado puede ser propietario de bienes que integren su dominio publico o su dominio
privado (Art. 2339 C.C Las cosas son bienes pblicos del Estado general que forma la
Nacin, o de los Estados particulares de que ella se compone, segn la distribucin de los
poderes hecha por la Constitucin Nacional; o son bienes privados del Estado general o de
los Estados particulares).

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El objeto de estudio de esta bolilla son los bienes de dominio publico del estado, es decir,
aquel conjunto de bienes cuya titularidad puede pertenecer al estado nacional, provincial,
municipal o de entidades publicas estatales o no estatales cuya finalidad esta afectada o
sometida al uso publico y a un rgimen jurdico especial de derecho publico.

Estos bienes tienen caracteres propios y diferentes de los bienes de propiedad privada, ya sea
del estado o de un particular.

El Cdigo Civil establece una clasificacin de cuales bienes pertenecen al dominio publico y
cuales al dominio privado del estado (Art. 2340 CC Quedan comprendidos entre los bienes
pblicos: 1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2. Los mares interiores,
bahas, ensenadas, puertos y ancladeros; 3. Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren
por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular
del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su
inters y con sujecin a la reglamentacin; 4.Las playas del mar y las riberas internas de los
ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5. Los lagos navegables y sus
lechos; 6.Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en
los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7.Las calles, plazas,
caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad
comn; 8.Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9. Las ruinas y yacimientos
arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico; -con respecto a las islas -inc. 6- esto
es relativo ya que hay ciertas islas que fueron desafectadas del dominio publico del estado
como por Ej. Ciertas islas del Tigre-

Y Art. 2342 CC Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1.
Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica,
carecen de otro dueo; 2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias
fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la
tierra; 3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener
herederos, segn las disposiciones de este Cdigo; 4. Los muros, plazas de guerra, puentes,
ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes
adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo; 5. Las embarcaciones que
diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su
cargamento, siendo de enemigos o de corsarios).

Elementos de los Bienes de Dominio Publico del Estado.

Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objetos de dominio publico, a
saber: bienes muebles, inmuebles (incluidos sus accesorios), universalidades de hecho y
jurdicas. Los bienes de la iglesia catlica se encuentran fuera del dominio publico del estado,
ya que son bienes de la iglesia y por lo tanto regulados por el derecho cannico.

Elemento subjetivo: tiene que ver con quienes pueden ser titulares de un bien de dominio
publico, estos son: el estado nacional, provincial, municipal, entidades autarquicas, entidades
publicas estatales y no estatales cuya finalidad estar sometida al uso publico.

Elemento finalista: se refiere a que estos bienes estn afectados al uso publico, y por lo
tanto tendrn un fin publico.

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Elemento normativo: es el elemento mas importante, y esta referido a que no existen bienes
pblicos naturales, los nicos bienes pblicos que hay son los que se establecen por ley o por
disposiciones de la autoridad administrativa. Debe existir una afectacin por la cual se
expresa que determinado bien integra el dominio publico del estado. Si dicha afectacin no
existiera, el bien ser de dominio privado.

Por el contrario, mediante la desafectacion se pasa un bien del dominio publico al dominio
privado del estado para que de esta manera dicho bien si pueda ser pasible de
comercializacin en forma amplia.

Con la reforma constitucional de 1994 se concede una mayor proteccin a los bienes de
dominio publico del estado como por Ej. En el Art. 41 C.N. (se refiere al derecho de todos los
habitantes de gozar de un ambiente sano y equilibrado, al deber de preservarlo. A la
proteccin del ambiente por parte de las autoridades mediante la utilizacin racional de los
recursos naturales y la preservacin del patrimonio natural y cultural. Corresponde a la
Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos para su proteccin); Art.
43 C.N. (el cual habilita a promover acciones de amparo al afectado y al defensor del pueblo
en proteccin del patrimonio natural, cultural e histrico de la nacin); Art. 75 inc. 19 C.N.
(donde nos dice que le compete al congreso de la nacin dictar leyes que protejan el
patrimonio artstico de la nacin); Art. 75 inc. 17 C.N. (donde se reconoce a la propiedad
indgena estableciendo una propiedad comunitaria inalienable, intransferible e inembargable;
Art. 124 C.N. donde se reconoce el dominio originario de las Pcias. Sobre los recursos
naturales).

DOMINIO PUBLICO
Afectados al uso especial a travs de ciertas
Afectados al uso comn de toda la autorizaciones o habilitaciones como ser:
comunidad (es general, gratuito e ilimitado)
Ej. Plazas, parques, etc. Permiso de Uso.

Concesin de Uso.

Permiso de Uso.

El estado otorga una autorizacin y habilitacin para que una persona pueda utilizar ese bien.
Se concede por medio de un acto administrativo (unilateral para una parte de la doctrina y
bilateral para la otra) en forma privativa y exclusiva a una persona. Este permiso es un
contrato, pero aqu no se otorga un derecho subjetivo al permisionario y por lo tanto dicho
permiso podr ser revocado en cualquier momento por la administracin sin derecho a
indemnizacin alguna. Este permiso se otorga intuite persona, el permisionario paga un
canon por el uso del bien y su otorgamiento depender de la discrecionalidad administrativa.

La caracterstica fundamental de este permiso es la precariedad del mismo, es decir, que

puede ser revocado en cualquier momento por la administracin.

Formas de Extincin:

Revocacin por parte de la administracin.

101
 Por razones de oportunidad, merito y conveniencia.

Por renuncia del permisionario.

Por caducidad del permiso.

Fallo Mateo, Silvia c/ Pcia. Bs. As. (fallo de la SCJ Pcia. Bs. As. Referido al permiso de
uso y respecto a la tolerancia permitida a un particular otorgada por el organismo
administrador).

Concesin de Uso.

Puede hacerse por medio de un contrato o por un acto administrativo que le genera al
particular un verdadero derecho subjetivo, es decir, que cuando hay una revocacin por parte
de la administracin de la concesin de uso, el particular tendr derecho a una indemnizacin
(integra = dao emergente + lucro cesante). La concesin de uso puede otorgarse a plazo
determinado o a perpetuidad. La diferencia fundamental con el permiso de uso es que aqu no
hay precariedad.

En la concesin de uso la administracin puede actuar en ejercicio e facultades regladas o

discrecionales, a diferencia del permiso de uso que acta en forma discrecional.

Formas de Extincin:

Por vencimiento del plazo.

Por caducidad de la concesin (por incumplimiento del concesionario).

Por renuncia del concesionario.

Por revocacin de la administracin (oportunidad, merito y conveniencia) reparacin

integral-

Dominio Privado del Estado.

En el mbito de la Pcia. De Bs. As. El Decreto ley 9533/80 se refiere a los bienes de dominio
publico y privado del estado, y respecto de los privados establece que para ser enajenados la
venta de los mismos debe realizarse por subasta publica a travs del Banco Pcia. De Bs. As.
U otras instituciones bancarias oficiales. La subasta se ara en el lugar de ubicacin del bien y
estar a cargo de un martillero; y el anuncio de subasta deber publicarse en el boletn oficial
y en un diario de amplia tirada.

Dichas ventas quedaran condicionadas a la posterior aprobacin de la autoridad de aplicacin

(Ministerio que administra ese bien) y la escritura publica ser realizada por la Escribana
Gral. De Gobierno.

Tambin pueden ser enajenados de forma directa en caso de que el adquirente sea el estado
nacional, pcial, municipal; o cuando se trate de fracciones fiscales inadecuadas (terrenos
pequeos linderos o remanentes), tambin cuando lo requieran los mismos ocupantes del

102
bien siempre que acrediten haber realizado mejoras con una antelacin de tres aos a la fecha
de peticin.

Los bienes de dominio privado, si bien se encuentran en un rgimen de comercializacin

amplia, tambin pueden estar sujetos al uso o a la concesin.

103