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Dossi: Classes sociais e transformaes no mundo do trabalho

DOI: 10.5433/2176-6665.2011v16n1p124

A histria da smula 331 do


tribunal superior do trabalho:
a alterao na forma de
compreender a terceirizao1

Magda Barros Biavaschi2


e Alisson Droppa3

Resumo
O texto, fundamentado em pesquisa realizada no Centro de Estudos Sindicais
e de Economia do Trabalho do Instituto de Economia da UNICAMP, CESIT/
IE/UNICAMP, analisa o processo de alterao do entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho, TST, quanto terceirizao que se expressou, em 1993, na
reviso do Enunciado 256 pela Smula 331, revisitada em 2000 para estender
a responsabilidade subsidiria aos Entes Pblicos que contratam terceiras. Para
tanto, utilizaram-se: documentos e entrevistas, fontes que ofereceram elementos

1
O presente texto baseado nos resultados apresentados no Relatrio Cientifico Final da
Pesquisa A Terceirizao e a Justia do Trabalho, financiada pela Fundao de Amparo a
Pesquisa do Estado de So Paulo-FAPESP. Disponvel em: <http://www.revistas.unifacs.br/
index.php/redu/article/view/918/669>.
2
Desembargadora Aposentada do TRT4, Doutora em Economia Social e do Trabalho pelo
Instituto de Economia da Unicamp, IE/UNICAMP; Ps-doutora em Economia Social e do
Trabalho pelo IE/UNICAMP; pesquisadora voluntria do CESIT/IE/UNICAMP; Presidente do
FORUM NACIONAL PERMANENTE EM DEFESA DA MEMRIA DA JUSTIA DO TRABALHO,
perodo 2007-2010. End. Eletrnico magdabia@terra.com.br
3
Doutorando em Histria Social do Trabalho, Mestre em Estudos Histricos Latino Americano.
End. Eletrnico: alissondroppa@yahoo.com.br

124 Mediaes
Recebido ,em
Londrina , v. 16,
12 de janeiro n.1, p.Aceito
de 2011. 124-141,
em 31 Jan./Jun. 2011
de maio de 2011.
fundamentais anlise do papel da Justia do Trabalho diante dessa forma de
contratar e discusso sobre seu potencial regulador das relaes de trabalho.
Palavras-chave: Terceirizao. Justia do trabalho. Responsabilidade solidria.
Responsabilidade subsidiria.

The story of summary 331 of the superior


labor court: the change in theway of
understanding the outsourcing

Abstract
This text, based on a research carried out at the Center for the Study of Trade
Union and Labor Economics at the Economics Institute of UNICAMP, CESIT/
UNICAMP, examines the process of changing in the understanding of outsourcing
by the Superior Labor Court, expressed in 1993 in the revision of Statement 256
and Summary 331, revisited in 2000 to extend subsidiary liability to public entities
that hire the third parties. Thus, we used: documents and interviews, sources that
provided key elements for the analysis of the Labor Court role on this form of
contract, as well as for the discussion about the potential this Institution has to
regulate labor relations.
Keywords: Outsourcing. Labor court. Joint liability. Subsidiary liability.

Introduo

A terceirizao uma das formas de contratar que mais avanou no Brasil


nos anos 1990, sendo, hoje, prtica corrente em quase todos os segmentos
econmicos das esferas pblica e privada, podendo expressar tanto um
fenmeno interno quanto externo ao contrato de trabalho (VIANA, 2006). vista
como estratgia das empresas para reduzir custos, partilhar riscos e aumentar a
flexibilidade organizacional (KREIN, 2007), passou a ganhar maior dimenso no
Pas quando o movimento mais geral do capitalismo pressionou no sentido da
liberalizao dos mercados, impactando o regime de contratao da mo-de-obra.
Muitos tm sido os debates sobre essa forma de contratar, focando-a no
cenrio das transformaes que se tm operado no mundo do trabalho, sobretudo
a partir da dcada de 1990. Estudos na rea econmica, por exemplo, apontam
para crescente utilizao de terceiras (POCHMAN, 2008). Evidencia-se, no entanto,
uma lacuna nos estudos sobre o papel da Justia do Trabalho diante do fenmeno

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da terceirizao a qual a pesquisa que fundamenta este texto buscou suprir. Para
tanto, como fonte primria prevalente, fez uso de processos ajuizados perante
algumas Juntas de Conciliao e Julgamento do Pas, hoje Varas do Trabalho,
entre 1985 e 2000, perodo delimitado pelo Enunciado 256, de 1986, substitudo
pelo TST em 1993 pela Smula 331, alterada em 2000. Em meio a esses estudos,
a pesquisa acabou se deparando com uma dinmica especfica que redundou na
alterao do entendimento sumulado, foco deste texto.
No Brasil, as controvrsias e os conflitos individuais e coletivos decorrentes
das relaes de trabalho so julgados pelos Tribunais e Juzes do Trabalho.
Cabe ao TST, precipuamente, uniformizar a jurisprudncia. Da as Orientaes
Jurisprudenciais e as Smulas que, conquanto no tenham fora vinculante,
acabam por interferir e, at, de certa forma, por moldar uma linha prevalente
nas decises judiciais. Por outro lado, distintamente de outros pases da Amrica
Latina, no h no Brasil lei especfica regulando a terceirizao (BALTAR,
2009)4. Foi no vcuo da lei que o TST normatizou sobre essa forma de contratar;
inicialmente, coibindo-a (Enunciado 256); mais tarde, legitimando-a em relao
s atividades no essenciais ao empreendimento econmico, definindo como
subsidiria5 a responsabilidade da tomadora (Smula 331); em 2000, estendendo
essa responsabilidade aos Entes Pblicos que contratam terceiras.
Este artigo discute o processo de alterao do entendimento do
Judicirio do Trabalho brasileiro relativamente aos limites da terceirizao e
responsabilizao da tomadora dos servios, assinalando certos aspectos desse
processo e sua dinmica no mbito do TST. No deixa de referir, porm, recente
deciso do Supremo Tribunal Federal, STF, na ADC16 que acaba por desobrigar os
Entes Pblicos quanto ao inadimplemento trabalhista das terceiras, sinalizando,
talvez, certa mudana de rumos. Para tanto, utiliza como fonte historiogrfica as
discusses que se deram no mbito do TST entre seus Ministros e entrevistas com
os principais atores que participaram da formulao do novo entendimento6.

4
Ver: FALVO, Josiane Fachini. Balano da regulamentao da terceirizao do trabalho em
pases selecionados da Amrica Latina. Revista da ABET, Campinas, v. 8, 2010.
5
No subitem a seguir se buscar explicitar o que significa, juridicamente, a responsabilidade
subsidiria e qual a diferena fundamental entre ela e o instituto da responsabilidade solidria.
6
As fontes usadas na pesquisa esto indicadas no Relatrio Cientfico aprovado pela FAPESP,
disponvel no CESIT/IE/UNICAMP e no Memorial/RS. As entrevistas integram a pesquisa,
podendo ser consultadas no mesmo local. Quanto ao tema da Smula 331, coube ao
pesquisador Jorge Marques esmiu-lo.

126 Mediaes, Londrina, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011


Discutir essa dinmica importante para se compreender o significado da
resposta que a Justia do Trabalho acabou dando questo, bem como a fora dos
entendimentos sumulados pelo TST no apenas em relao aos magistrados dos
graus inferiores de jurisdio, mas aos demais atores, como partes e advogados.
Para estudar essa resposta ao fenmeno e analisar como foi sendo alterada a partir
de certa correlao de foras, em determinado momento histrico, relacionando
fatos, argumentos e foras em disputa de forma contextualizada, o texto parte da
compreenso de que o Estado (POULANTZAS, 1990) e o Direito so uma relao
(BIAVASCHI, 2007).
Com tais objetivos, inicia explicitando o significado de alguns institutos.
A seguir, esclarece o sentido dos entendimentos do Enunciado 256 e da Smula
331 do TST. Depois, aborda as circunstncias que provocaram o ajuizamento
do Inqurito Civil Pblico - ICP pela Procuradoria Geral da Justia do Trabalho,
tecendo consideraes sobre: as demandas encaminhadas ao ento Subprocurador
objetivando o cancelamento do Enunciado 256; a proposta de redao substitutiva
encaminhada ao TST; a redao aprovada pelo Pleno do TST. Ainda nesse item
faz referncia a recente entendimento adotado pelo STF no julgamento de Ao
Declaratria de Constitucionalidade - ADC. Por fim, as consideraes finais.

Especificando alguns conceitos


Estado, Direito e Terceirizao so compreendidos de formas distintas por
diversos autores. Conceitu-los no tarefa simples.
Quanto ao Estado, o texto adota a teoria relacional do poder
(POULANTZAS, 1990): o Estado uma relao. Isto , a condensao material e
especfica de uma relao de foras entre classes e fraes de classes. Como o lugar
de cada classe, ou do poder que detm, delimitado pelo lugar das demais classes,
esse poder no uma qualidade a ela imanente; depende e provm de um sistema
relacional de lugares materiais ocupados pelos agentes. O poder poltico de uma
classe e a capacidade de tornar concretos seus interesses depender no somente
de seu lugar de classe em relao s outras classes, mas, tambm, de sua posio
estratgica relativamente a elas (BALTAR; BIAVACHI, 2009).
O Direito produto cultural (GRAU, 2002). Encontrando-se no interior
da estrutura social antes de ser posto pelo Estado, no pode ser entendido apenas
como produto das relaes econmicas, externo a elas, como ideologia ou, ainda,
apenas como expresso da vontade das classes dominantes, como instrumento

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de dominao. Sendo nvel do todo social complexo a estrutura social nela
se compe, resultando da sua prpria interao com os demais nveis desse todo.
Quanto ao Direito do Trabalho, compreendido como movimento histrico, se o
toma como uma relao (NEUMANN, 1983); uma relao entre empregador e
trabalhador: este a vender sua fora de trabalho quele, detentor dos meios de
produo, recebendo em troca o salrio, nico bem a compor seu patrimnio. ,
assim, estabelecida uma relao no apenas obrigatria, mas de poder.
Quanto terceirizao, uma das dificuldades de conceitu-la reside nas
distintas formas por meio das quais se vem apresentando no mundo do trabalho,
bem como na multiplicidade de conceitos que lhes so atribudos por autores de
diversas reas do conhecimento. Com contornos variados e, por vezes, de forma
simulada, pode ser identificada, dentre outras formas:
[...] na contratao de redes de fornecedores com produo independente;
na contratao de empresas especializadas de prestao de servios de apoio;
na alocao de trabalho temporrio por meio de agncias de emprego;
na contratao de pessoas jurdicas ou de autnomos para atividades
essenciais; nos trabalhos a domiclio; pela via das cooperativas de trabalho;
ou, ainda, mediante deslocamento de parte da produo ou de setores desta
para ex-empregados. Nessa dinmica, chega-se a presenciar o fenmeno da
terceirizao da terceirizao, quando uma empresa terceirizada subcontrata
outras, e o da quarteirizao, com a contratao de uma empresa com
funo especfica de gerir contratos com as terceiras e os contratos de faco e
os de parceria (KREIN, 2007).
Por vezes, certos mecanismos jurdicos ocultam a figura do real
empregador dificultando a definio dos verdadeiros plos da relao de trabalho.
Da a importncia de um conceito amplo que d conta dessa complexidade.
Juridicamente, a terceirizao desafia o prprio conceito de empregador,
provocando ruptura no binmio empregado-empregador (VIANA, 2006); h um
intermedirio na relao entre trabalhador e a empresa a quem aproveita a fora
de trabalho (VIANA, 1998). Ainda juridicamente, pode ser analisada de forma
ampla ou restrita, interna ou externa, correspondendo sempre hiptese em que
um terceiro entra na relao de emprego. Em sentido amplo, identifica-se com
a tendncia empresarial de realizar parte de suas atividades por meio de outras
unidades, mais ou menos independentes, incluindo toda a operao econmica
ou de organizao da atividade empresarial - de terceirizao ou descentralizao,
qualquer que seja a forma contratual utilizada. Em sentido estrito, como

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mecanismo descentralizador que envolve uma relao trilateral estabelecida entre
a empresa que contrata os servios de outra empresa, terceira, a qual, por seu
turno, contrata trabalhadores cujos servios prestados destinam-se tomadora.
Em sentido interno (VIANA, 2006), expressa a situao em que algum se coloca
entre o empregado e o tomador dos servios; no sentido externo, evidencia, por
exemplo, a situao em que algum se coloca entre o empresrio e o consumidor.
No entanto, faces de um mesmo fenmeno, refletem-se da mesma maneira nas
relaes de poder entre capitalistas e trabalhadores (BALTAR; BIAVASCHI, 2009). O
presente texto a aborda de forma ampla e nas concepes interna e externa.
Quanto aos institutos da responsabilidade solidria e da subsidiria,
tema denso e complexo, interessa reter para este estudo que: na responsabilidade
solidria, no acolhida pela Smula 331, todos os co-devedores so responsveis
pela dvida por inteiro perante o credor comum, cabendo a este, no caso de no
pagamento do que lhe devido, escolher qual o ou os devedores que acionar
em Juzo, podendo de qualquer um deles postular, desde logo, o pagamento da
integralidade do crdito. O co-obrigado que pagou a dvida poder, depois, buscar
ressarcir-se junto aos demais pelo que satisfez alm de sua quota parte. J na
responsabilidade subsidiria, o responsvel subsidirio ser acionado somente
quando o devedor principal no tiver comprovadas condies de pagar o que deve.
Essa diferena entre os institutos, fundamental, se reflete no maior ou menor
tempo de execuo do julgado; quando reconhecida a responsabilidade subsidiria
da tomadora, a demora bem maior, como a pesquisa evidenciou.

Entendimentos Sumulados pelo TST:


apresentao e significado
Inicia-se com breve referncia a respeito da normatizao brasileira
sobre terceirizao. No h no Pas regulamentao especfica para essa forma
de contratar. O que se tem: algumas leis que introduziram a figura da relao
trilateral legtima; entendimentos jurisprudenciais incorporados por Smulas
do TST; projetos de lei em andamento no Congresso Nacional; e, propostas de lei
elaboradas pela Secretaria de Reforma do Poder Judicirio do Ministrio da Justia,
MJ, pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, MTE, e pela Secretaria de Assuntos
Estratgicos, SAE, anlise que transborda os limites deste texto.
Em 1974, a Lei 6.019/74, Lei do Trabalho Temporrio, abriu as portas
para a terceirizao ao introduzir (GONALVES, 2004, p. 175) mecanismos

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legais para as empresas enfrentarem a competitividade do sistema econmico
globalizado, possibilitando-lhes contratar mo-de-obra qualificada a menor
custo e sem responsabilidade direta dos tomadores dessas atividades. Em 1983,
a Lei 7.102/83 estendeu para os servios de vigilncia essa contratao atpica.
Pela Resoluo n.04/86, de 22 de setembro de 1986, o TST introduziu em seus
Enunciados o de nmero 256:
256 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE.
Salvo nos casos de trabalho temporrio e de servios de vigilncia, previstos
nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, ilegal a contratao de
trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio
diretamente com o tomador de servios (BRASIL, 1986).

Esse entendimento, que expressava a jurisprudncia poca, passou a balizar


grande parte das decises judiciais quer na declarao da existncia de vnculo de
emprego direto entre o prestador dos servios e empresa tomadora, beneficiria do
trabalho, quer no reconhecimento da responsabilidade solidria das contratantes.
Como mostrou a pesquisa, essa situao preponderou no perodo de 1985-1990,
evidenciando a fora dos entendimentos sumulados e a dinmica entre as decises
proferidas nos diversos graus de jurisdio e a construo das Smulas pelo TST
(BALTAR; BIAVASCHI, 2009). Porm, a partir de 1990, em tempos de acirramento
da presso pela flexibilizao do mercado de trabalho, a fora do movimento pela
terceirizao da mo-de-obra teve impactos notrios na jurisprudncia. A entrevista
com o Ministro do TST Renato de Lacerda ilustra essa presso:
[...] a Lei 6019. De 1974, inclusive a CLT j vem sofrendo algumas alteraes
importantes, flexibilizando um ponto aqui outro ponto ali e etc. Essa
flexibilizao realmente precisa ser feita assim mesmo, de modo pontual,
gradual. No pode ser uma reforma profunda porque temos, como disse
antes, aquela imensidade de trabalhadores que esto fora do processo. Ento,
a terceirizao uma necessidade hoje em dia no Brasil, dentro desse processo
de flexibilizao. Para mim, a questo que se coloca que a terceirizao
at h pouco tempo atrs e digo isso pela minha experincia a partir dos
recursos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho em sua grande
maioria no discutida nos processos, pouco se discute sobre teses jurdicas
dentro da terceirizao (LACERDA, 2009).

No bojo dessa complexidade, o Enunciado 256 foi revisto: em 1993 e,


depois, em 2000, quando aprovada a redao da Smula 331 que segue:

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331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE REVISO
DO ENUNCIADO N.256.
1 A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-
se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74).
II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta,
no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta,
Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios
de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.0.83), de conservao e limpeza, bem como
a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade a subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto
quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e
constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)
(BRASIL, 2000).
A incluso, no inciso IV, da responsabilidade subsidiria da Administrao
direta, Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista foi reao ao aprofundamento da terceirizao no Poder Pblico. Em 1997,
a Reforma Administrativa (PEC 41/97)7, entre outras medidas, a introduziu na
Administrao Pblica direta e indireta8.

A alterao do entendimento sumulado pelo


TST: dinmica e presses
Para a mudana do entendimento sumulado pelo TST quanto
terceirizao foi importante o Inqurito Civil Pblico instaurado pelo Ministrio
Pblico do Trabalho, MPT, objetivando investigar denncia de uso pelo Banco
7
PEC = Proposta de Emenda Constituio. As reformas constitucionais tramitam sob a
modalidade de PEC. A Reforma Administrativa, encaminhada pela PEC 41/97, foi instituda
pela Emenda Constitucional (EC) n. 19, de 04/06/1998, que alterou a constituio.
8
O contrato de emprego, alm de submeter o servidor aos deveres do regime estatutrio sem
as vantagens correspondentes (ex: estabilidade, aposentadoria integral), flexibiliza o ingresso.

A histria da smula 331... M. Biavaschi e A. Droppa 131


do Brasil de mo-de-obra ilegal de digitadores (BALTAR; BIAVASCHI, 2009). Teve
atuao destacada nesse processo o ento Subprocurador-Geral, hoje Ministro Ives
Gandra da Silva Martins Filho (Gandra F) que, em entrevista pesquisa, em 16
de maio de 2008, esclareceu o contexto em que o debate sobre proibir ou no a
terceirizao chegou Procuradoria Geral do Ministrio Trabalho e ao TST:
[...] na poca em que eu estava no Ministrio Pblico, recebi denncia dos
sindicatos dos bancrios contra o Banco do Brasil e a Caixa Econmica Federal.
No caso do Banco do Brasil, a denncia era a de que estava terceirizando
atividades prprias do banco, atividades bancrias. E, em relao Caixa
Econmica Federal, a de que estava contratando estagirios em nvel tal, que,
na verdade, tratava-se de substituio de mo-de-obra (MARTINS FILHO,
2008).
A partir dessa denncia, em 05 de abril de 1993 o MPT, por meio da
Procuradoria Geral, expediu Portaria instaurando o ICP contra o BB para apurar
se, de fato, contratava digitadores fora das hipteses legais (trabalho temporrio
at 03 meses, Lei 6.019/74; e servios de vigilncia, Lei 7.102/83). Aps vrias
audincias em que o Banco apresentou suas justificativas, em 20 de maio de 1993
foi assinado Termo de Compromisso, destacando-se seus dois primeiros itens. No
item I, o Banco, em 180 dias, dispensaria a mo-de-obra locada para as tarefas de
digitao e lavagem de carros; o item II, ao mesmo tempo em que previa abertura
de concurso pblico em 240 dias para as reas de limpeza, telefonia, ascensorista,
copeiro, estiva e grfica, garantia a possibilidade de o Banco oferecer soluo
diversa para o caso, desde que de acordo com a legislao. Submetida essa soluo
excepcional ao MPT este, se concordasse, isentaria o Banco do cumprimento do
segundo item. Ainda, previa a possibilidade de manter contratao de mo-de-
obra temporria pela Lei 6.019/74. Alm disso, no seria considerada locao de
mo-de-obra ilegal a contratao de manuteno de vasos ornamentais, frete,
transporte coletivo, servios do Centro Cultural, manuteno da Agncia Centro
So Paulo, preparao de lanche noturno e locao de veculos.
Decorridos trs meses, o Banco dirigiu-se ao Subprocurador-Geral
apontando dificuldades para cumprir o item I e requerendo dilao do prazo
para desligamento dos digitadores para 240 dias, o que foi acolhido. Em 24 de
setembro de 1993, invocando o item que permitia apresentar soluo diversa
quela do concurso pblico em 240 dias, o Banco peticionou. Em anlise ftica
e jurdica sobre as conseqncias para o mundo do trabalho da soluo ajustada

132 Mediaes, Londrina, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011


(concurso em 240 dias), enfatizou, entre outros aspectos, o risco do desemprego
que o cumprimento do Termo poderia gerar. Em face da repercusso dessa petio
para a substituio do Enunciado 256 pela Smula 331, listam-se seus principais
argumentos9:
O cumprimento do item II do Termo abarcava um universo de 13.000
trabalhadores (prestadores de servios);
Os trabalhadores que se encontravam alocados na prestao dos servios
perderiam seus empregos, por no dispunham de reais condies
para prepararem o concurso; A abertura de concurso faria com que
profissionais portadores de diploma de nvel superior se candidatassem,
em situao de vantagem sobre os prestadores dos servios;
A perda do emprego para os prestadores de servios teria grave impacto
social, repercutindo no aumento da informalidade e da violncia;
O Banco no locava mo-de-obra, apenas celebrara contrato mercantil
com empresas que se obrigavam a prestar servios especializados;
O Decreto - lei n 200/67 pode ser aplicado ao BB por ser sociedade de
economia mista, integrando a estrutura da Administrao Federal;
A Constituio Federal garante liberdade de trabalho, ofcio ou profisso
(BANCO DO BRASIL, 1993).

O Banco trouxe jurisprudncia e Pareceres. O da Consultoria Jurdica do


Ministrio do Trabalho, aprovado por Almir Pazzianotto, posteriormente Ministro
do Trabalho e, mais tarde, Ministro do TST, afirmava:
[...] A empresa organizada para explorar atividade de asseio e conservao
exerce atividade legtima e legal. Alias, trata-se de atividade prevista pelo 5
grupo-Turismo e Hospitalidade da Confederao Nacional do Comrcio, do
quadro a que se refere o art. 577 da CLT, com a correspondente categoria
profissional. Parece, ademais, bvio que as empresas dessa natureza somente
possam prestar servios atravs de contrato, a terceiros, pessoas fsicas ou
jurdicas, que no desejam exercer determinada atividade com a utilizao
de empregados prprios. Inconcebvel seria que a previso legal de empresa
de asseio e conservao existisse to-somente para a execuo de servios a
si mesma. Por outro lado, fixando-me na controvrsia gerada pela analogia
com a empresa de prestao de servio temporrio, analogia que no

9
Os argumentos constam do manuscrito encaminhado ao TST. Disponvel no Memorial da
Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul.

A histria da smula 331... M. Biavaschi e A. Droppa 133


resiste ao fulcro conceitual do carter permanente da atividade de asseio e
conservao, prevista em lei como antes anotado, certo , portanto, que as
atividades claramente diferenciam-se (PAZZIANOTTO, 1987).
O Banco resistia soluo do concurso e postulava a suspenso do Termo
de Compromisso. Retoma-se a entrevista com Ives Gandra da Silva Martins Filho
a respeito do debate em torno da Smula 256 do TST:
[...] Exigimos o cumprimento da Smula 256 e, nos termos dessa Smula,
apenas, poderia haver a terceirizao de vigilantes e servios temporrios.
E quanto s outras atividades, o termo previa o seguinte: ou abrir concurso
ou, no prazo definido para o concurso, encontrar outra soluo que estivesse
de acordo com o ordenamento jurdico. Pois bem. A Smula 256 somente
admitia terceirizao nos termos da Lei 6019/74, para trabalho temporrio e
trabalho de vigilante. Mas tambm percebamos que a jurisprudncia do TST
comeava a mudar (MARTINS FILHO, 2008).
O Subprocurador respondeu mediante despacho cuja relevncia para a
reviso do Enunciado 256 merece que se o transcreva, ainda que parcialmente10:
[...] (4) Resta, pois, analisar, com maior profundidade a questo da
autorizao legal para o Banco contratar indiretamente pessoal para servios
de apoio. Em relao a tal aspecto, temos que:
(a) a autorizao concedida administrao pblica para contratar
indiretamente os servios de conservao, transporte e assemelhados diz
respeito exclusivamente administrao direta e autrquica, no abrangendo
as empresas pblicas e sociedades de economia mista;
(b) o inqurito teria desembocado na imposio do reconhecimento do
vnculo empregatcio direto com o Banco (com o que no estaria o Sindicato
adotando qualquer medida judicial, pois os interesses dos trabalhadores
teriam sido a integralmente atendidos), no fosse a recente deciso do STF, no
sentido de que as sociedades de economia mista tambm esto sujeitas regra
do concurso pblico para a contratao de empregado;
(c) o problema do possvel desemprego dos trabalhadores das prestadoras de
servio com a no renovao dos contratos e da adequao da clientela ao
concurso pblico, especialmente na rea de asseio e conservao, poderia
perfeitamente ser resolvido, dentro do que dispe a Constituio Federal,

10
Os argumentos constam do manuscrito encaminhado ao TST. Disponvel no Memorial da
Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do Trabalho
documentos Ives Gandra da Silva Martins Filho, 1993.

134 Mediaes, Londrina, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011


optando-se por realizar um concurso de provas e ttulos, onde a experincia
profissional dos trabalhadores que j prestaram servios no Banco do Brasil
poderia ser levada em considerao [...];
(d) resta, no entanto, acaso adotada tal soluo, o problema das prestadoras
se servios, que, sustentando a legalidade da atividade que desenvolvem na
intermediao permanente de mo-de-obra, deixariam de contar com os
contratos que ora tm com o Banco do Brasil [...];
(5) O nico argumento slido que justificaria uma reviso da postura
adotada pelo MPT presente inqurito seria o relativo dificuldade adicional
que a exigncia do concurso pblico trouxe s empresas estatais no campo
dos servios de apoio. Com efeito:
a autorizao legal que a administrao direta e autrquica tm para contratar
indiretamente os servios de limpeza e assemelhados decorre, naturalmente,
da dificuldade prtica da adequao da clientela de um concurso pblico para
os servios de limpeza, pois seria aprovado pessoal com maior qualificao
que a necessria, realizando insatisfatria e desmotivadamente os servios
para os quais foi admitido;
as empresas pblicas e sociedades de economia mista no estavam abrangidas
por tal autorizao legal tendo em vista que podiam contratar pessoal sem a
necessidade de concurso pblico;
com a Constituio de 1988 e a interpretao a ela dada pelo Supremo
Tribunal federal, verifica-se que as condies fticas que ensejaram a
orientao do art. 3, nico, da lei 5.645/70 passaram a ser as mesmas
enfrentadas pelas empresas estatais, no que concerne dificuldade de
realizao de concurso pblico para servios de apoio que no requeiram
escolaridade ou qualificao especial;
(6) Considerando as dificuldades ora enfrentadas pelo Banco do Brasil
quanto realizao do concurso pblico previsto em termo de compromisso
que ps fim ao inqurito civil pblico e a impossibilidade do MPT desobrig-
lo de seu cumprimento enquanto estiver vigente a Smula n 256 do TST com
sua redao atual, decidimos fazer uso da faculdade que nos confere o art. 83
da Lei Complementar 75/93, pedindo ao TST a reviso do enunciado em tela,
para que exclua as empresas estatais da incidncia de seus termos.
(7) Enquanto no houver a reviso do enunciado, j requerida ao TST, fica
vigente o termo de compromisso [...] (MARTINS FILHO, 1993).
Esse despacho foi assinado em contexto de grande presso. Em 20 de
setembro de 1993, o Subprocurador foi intimado a prestar informaes em
Mandado de Segurana impetrado pela Federao dos Empregados em Turismo

A histria da smula 331... M. Biavaschi e A. Droppa 135


e Hospitalidade do Distrito Federal. Seguiram-se dois outros Mandados de
Segurana: um, envolvendo Sindicato dos Trabalhadores em Processamentos
de Dados e Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de
So Paulo-SIND/SP; outro, a Federao Brasileira dos Sindicatos e Associaes
de Empresas de Asseio e Conservao. Retoma-se a entrevista quando aponta os
motivos da reviso do Enunciado 256:
[...] as razes que o Banco deu para no realizar concurso em determinadas
atividades nos convenceram totalmente. A capilaridade do Banco do Brasil,
hoje, semelhante capilaridade dos Correios, da Previdncia Social. [...] Se
eles abrissem concurso para pessoal de limpeza, o que iria acontecer? Dilemas:
primeiro, deve-se exigir um mnimo de escolaridade ou no? Segundo, como vai
ser a prova se no se exigir escolaridade? Como vai ser a avaliao? Exigindo-se
escolaridade mnima, quem vai passar no concurso vai ser quem tem maior
conhecimento das matrias que colocadas no concurso, e no a melhor pessoa
para realizar aquela atividade? E aquele, desempregado, que estaria feliz fazendo
trabalho de limpeza, realizado, no poderia ser selecionado. Enfim, em um Brasil
em que os salrios so baixos e o desemprego alto, calculava-se a quantidade
de gente que se inscreveria para o concurso. [...] Mas se no se optasse pela
avaliao da escolaridade, mas buscar ver, realmente, quem seria o melhor em
limpeza, como criar algum tipo de padro de comparao? Quem conseguisse
deixar o vidro das janelas mais brilhante? Quem conseguisse arrumar melhor
a sala? [...] Assim, chegamos seguinte concluso: Existem atividades para as
quais impossvel a realizao de concurso (MARTINS FILHO, 2008).
Em 06 de outubro de 1993 o Subprocurador Geral encaminhou ao TST
pedido de reviso do Enunciado 256 sugerindo, ao final, a redao alternativa,
como segue:
Enunciado n 256 CONTRATAO DE PRESTAO DE SERVIOS
LEGALIDADE Salvo os casos previstos nas Leis ns 6.019/74 e 7.102/83,
ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, inclusive para
servios de limpeza e digitao, formando-se o vnculo diretamente com
o tomador de servio, com exceo das empresas pblicas, sociedades de
economia mista e rgos da administrao direta, autrquica e fundacional
(MARTINS FILHO, 1993).
Ainda segundo Ives Gandra da Silva Martins Filho (2008), na entrevista:
[...] Os ministros, na poca, sensibilizaram-se com o problema e a Smula
saiu na ltima sesso judiciria, na sesso de encerramento do ano judicirio
de 1993, no dia 17 de dezembro de 1993. Em que sentido? No sentido da

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espinha dorsal de como ns entendemos a terceirizao. A terceirizao pode
se dar de duas formas: sob a forma de prestao de servios e sob a forma
de intermediao de mo-de-obra. Terceirizao sob a forma de prestao
de servios legtima tanto para atividades-fim quanto para atividades-
meio. [...] Na terceirizao sob a forma de intermediao de mo-de-obra
o trabalhador de outra empresa, mas trabalha no local de trabalho da
tomadora, com os empregados desta. Nesse caso, a terceirizao somente
possvel para as atividades-meio.
O tema foi para a Comisso de Smula do TST. Seu Presidente, Ministro
Ney Proena Doyle, sublinhou, em parecer, que as Turmas do TST por diversas
oportunidades posicionaram-se no sentido da inaplicabilidade do Enunciado
256 Administrao Pblica, enfatizando, porm, que a questo no estava
pacificada, havendo divergncia de entendimentos entre as Sees Especializadas e
as Turmas do Tribunal. A entrevista com o Ministro do TST Vantuil Abdala (2009)
foi elucidativa:
[...] comearam a aparecer acrdos abrindo excees ao que seria o
entendimento do Enunciado 256, para dizer naquele caso concreto no havia
pura e simplesmente intermediao de mo de obra. [...] as novas decises
confrontavam-se com o entendimento do Enunciado 256. Assim, resolvemos
fazer outro Enunciado.
As divergncias no se limitavam ao setor pblico. Da, com o objetivo
declarado de unificar a jurisprudncia, o Presidente da Comisso props reviso
do Enunciado 256, apresentando duas opes:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE REVISO DO
ENUNCIADO N 256
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-
se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74).
II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta,
no gera vnculo do emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta,
Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da C.F.).
1 opo:
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios
de vigilncia (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como
a de servios especializados ligados atividade meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.

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2 opo:
III No configura vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servio de vigilncia (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem
com ao de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde
que no disponha de empregados prprios nestas funes.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto
quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e
consta tambm do ttulo executivo judicial (DOYLE, 1993).
A Comisso de Smula foi bem alm do MPT, ampliando as possibilidades
da terceirizao. Em 17 de setembro de 1993, a Resoluo n 23/93-OE aprovou o
texto que passaria a compor a seguinte Smula de Jurisprudncia do TST:
ENUNCIADO N 331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS
LEGALIDADE REVISO DO ENUNCIADO 256
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-
se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74).
II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta,
no gera vnculo do emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta,
Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituio da Repblica).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios
de vigilncia (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como
a de servios especializados ligados atividade meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto
quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e
consta tambm do ttulo executivo judicial (BRASIL, 2000).
Ainda que a aprovao da Smula 331 no tenha sido unnime e conquanto
muitas das decises que a pesquisa examinou no adotassem o entendimento
que ela passou a incorporar, o Enunciado 256 foi revisto. A presso foi enorme,
de vrios setores. Lembrou Gandra F a ao de Sindicatos de trabalhadores, em
especial do Sindicato dos Prestadores de Servio, representante dos contratados
para os servios de digitao e compensao dos cheques (BIAVASCHI, 2007).
Mas na redao da Smula 331 de 1993 havia lacuna quanto
responsabilidade do Ente Pblico que contrata terceiras. Para supri-la, o TST, em

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2000, acresceu ao inciso IV a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica
quanto s obrigaes trabalhistas. Sobre esse acrscimo, esclareceu Abdala (2009):
[...] cada vez mais a terceirizao acontecia no mbito de entidades pblicas,
principalmente em estados e municpios, sociedades de economia mista,
fundaes, empresas pblicas. Por incrvel que parea, era onde havia o
maior numero de inadimplncia das prestadoras de servios, talvez motivado
esse fato pela circunstncia de que essas prestadoras so contratadas por
meio de uma licitao e, pela legislao, deveria ser escolhida a empresa que
apresentasse o menor preo.
[...] Diante disso, achamos que deveramos ousar e ir em frente e dizer que
havia a responsabilidade da entidade pblica, dando uma interpretao
nesse sentido ao dispositivo da Lei de Licitao, no dizendo que ele era
inconstitucional, mas que no se aplicava a esse tipo de contrato, embora
sendo contrato de licitao. Acho que foi uma das coisas mais importantes
que esse Tribunal fez, de maior repercusso social, houve uma reao muito
grande por parte de vrios Ministros, como houve uma reao muito grande
no mundo jurdico.
A responsabilidade subsidiria do Ente Pblico foi comemorada por
certos setores sociais. Mas continuou forte a presso de outras foras para
elimin-la. Recentemente, em 24 de novembro de 2010, Ao Declaratria de
Constitucionalidade proposta pelo Governador do Distrito Federal ao artigo 71,
1 da Lei de Licitaes foi julgada procedente pelo STF. O dispositivo prev que
a responsabilidade trabalhista das terceiras no se transfere Administrao
Pblica. Na Ao, um dos argumentos o de que a interpretao do TST transfere
nus para o Estado, como se este fosse de fato o Segurador Universal da
Humanidade, defendendo a terceirizao como necessria ao servio pblico
porquanto: Diminui-se o papel do Estado para que este se torne mais eficiente,
mais gil e menos custoso para a sociedade. Ocorre que esse julgamento
acaba por estimular a terceirizao no servio pblico, podendo impactar futuras
decises sobre o tema.

Consideraes finais
O estudo demonstra que o Judicirio Trabalhista no um bloco monoltico,
sendo constitudo a partir de uma arena de disputas. Da porque o processo de
construo das normas e das decises judiciais no pode ser compreendido
apartado das lutas que se do nas sociedades no momento histrico em que
produzidas. Por outro lado, elucida quo complexo o processo de uniformizao

A histria da smula 331... M. Biavaschi e A. Droppa 139


da jurisprudncia pelos Tribunais Superiores e a fora que os entendimentos
sumulados tm no sentido de balizarem decises a partir do momento em que
construdas. Por outro, ainda, evidenciam que as construes histricas no so
lineares, contemplando avanos e retrocessos.
As fontes utilizadas possibilitaram acesso a dados relevantes sobre a
construo da Smula 331, poca um retrocesso em relao ao Enunciado 256
por legitimar a terceirizao em certas atividades e adotar a responsabilidade
subsidiria da tomadora, contraditada por significativa jurisprudncia que ora
reconhecia a condio de empregadora da tomadora, ora sua responsabilidade
solidria e, em menor densidade, a subsidiria que a Smula 331 incorporou.
Mesmo assim, certas foras sociais ainda a consideram obstculo a ser eliminado.
De qualquer sorte, o estudo trouxe elementos importantes discusso sobre o
papel da Justia do Trabalho diante da terceirizao e sobre sua relevncia como
instncia reguladora das relaes de trabalho.

Referncias
ABDALA, Vantuil. Entrevista realizada para subsidiar pesquisa sobre a Terceirizao
e a Justia do Trabalho, versando sobre o processo de terceirizao na indstria de
celulose e papel no Brasil. Porto Alegre: Memorial da Justia do Trabalho do Rio
Grande do Sul, 2009. Entrevista concedida a Magda Barros Biavaschi.
BALTAR, Paulo Eduardo de Andrade; BIAVASCHI, Magda de Barros. Relatrio
cientfico final. Campinas: FAPESP, 2009. Disponvel em: <ttp://www.revistas.
unifacs.br/index.php/redu/article/view/918/669>. Acesso em: 11 dez. 20.10.
BANCO DO BRASIL. Manuscrito. Braslia, 1993. Documento encaminhado ao
Ministrio Pblico do Trabalho. Disponvel no Memorial da Justia do Trabalho
no Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do Trabalho.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST n 256. 2000. Disponvel em:
<http://www.brjuris.com.br/2010/06/sum256-contrato-de-prestao-de-servios-
legalidade>. Acesso em: 11 dez. 20.10.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST Enunciado n 331 - Reviso da
Smula n 256. 2000. Disponvel em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/
enunciado_tst/tst_0331a0360.htm>. Acesso em: 11 dez. 20.10.
BIAVASCHI, Magda Barros. O direito do trabalho no Brasil: 1930-1942. So Paulo:
LTr, 2007.

140 Mediaes, Londrina, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011


FALVO, Josiane Fachini. Balano da regulamentao da terceirizao do trabalho
em pases selecionados da Amrica Latina. Revista da ABET, Campinas, v. 8, 2010.
GONALVES, Antnio Fabrcio de Matos. Flexibilizao trabalhista. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004
GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So
Paulo: Malheiros, 2002.
KREIN, Jos Dari. As tendncias recentes na relao de emprego no Brasil: 1990-
2005. 2007. Tese (Doutorado de Economia Social e do Trabalho) - UNICAMP,
Campinas.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Entrevista realizada para subsidiar
pesquisa sobre a Terceirizao e a Justia do Trabalho, versando sobre o processo
de terceirizao na indstria de celulose e papel no Brasil. Porto Alegre: Memorial
da Justia do Trabalho do Rio Grande do Sul, 2008. Entrevista concedida a Magda
Barros Biavaschi.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manuscrito. Braslia, 1993. Documento
encaminhado ao Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel no Memorial da
Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do
Trabalho.
NEUMANN, Franz L. Il diritto des lavoro fra democrazia e dittatura. Bologna: Il
Mulino, 1983.
PAIVA, Renato de Lacerda. Entrevista realizada para subsidiar pesquisa sobre a
Terceirizao e a Justia do Trabalho, versando sobre o processo de terceirizao
na indstria de celulose e papel no Brasil. Porto Alegre: Memorial da Justia
do Trabalho do Rio Grande do Sul, 2009. Entrevista concedida a Magda Barros
Biavaschi.
PAZZIANOTTO, Almir. Manuscrito. Braslia, 1987. Documento encaminhado ao
Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel no Memorial da Justia do Trabalho no
Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do Trabalho.
POCHMANN, Mrcio. A superterceirizao do trabalho. So Paulo: LTr, 2008.
POULANTZAS, Nicos. Estado, o poder, o socialismo. Rio de Janeiro: Graal, 1990.
VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito.
2006, digitado.
______. O novo contrato de trabalho: teoria, prtica e crtica da lei n. 9.601/98.
So Paulo: LTr, 1998.

A histria da smula 331... M. Biavaschi e A. Droppa 141