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Constitucional

A stare decisis da common law: semelhanas no efeito vinculante brasileiro?

Fabiana de Oliveira Coutinho

Resumo: Este artigo versa sobre a possibilidade da aplicao da teoria dos precedentes no Brasil, defendendo seus benefcios no ordenamento e prtica jurdica, ao mesmo
tempo em que alerta para os exageros que possam decorrer de sua aplicao irresponsvel.

Palavras-chave: Constitucional Stare decisis Teoria dos Precedentes Smula Vinculante

Abstract: This article deals with the possibility of applying the stare decisis theory in Brazil, for its benefits in the planning and legal practice, while it warns of the excesses
that may arise from its irresponsable application.

Keywords: Constitucional Law Stare decisis Precedents Theory - Stare decisis in Brazil

Sumrio: I Conceito e histrico do stare decisis - breve intrito; II A mitigao da teoria; III O efeito vinculante no ordenamento ptrio; IV A Smula Vinculante o
reforo da teoria no Brasil e V Concluso.

I Conceito e histrico do stare decisis - breve intrito

O stare decisis, muito comum no sistema da common law, aplica o sistema dos precedentes judiciais, de forma vinculativa ou no.

Pela doutrina do Professor Fredie Didier Jr.:

Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto ,cujo ncleo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos.[1]

Ainda segundo sua doutrina, o precedente, quanto ao contedo pode ser: declarativo, quando ocorrer o simples reconhecimento e aplicao de uma norma jurdica pr-
existente e criativo, quando a norma jurdica criada.

No declarativo, o precedente se faz mais atuante. Utiliza-se um precedente anterior para solucionar o caso concreto. A aplicao de um precedente anterior j era
conhecida dentre os brasileiros, uma vez que vrias so as iniciais ou peas de bloqueio que reforam suas convices baseadas em jurisprudncia de tal ou qual Tribunal.

A Suprema Corte do Estado da Califrnia, ao explicar o conceito de stare decisis, assim concluiu:

[u]nder the doctrine of stare decisis, all tribunals exercising inferior jurisdiction are required to follow decisions of courts exercising superior jurisdiction[2]

O princpio, assim entendido pelos norte-americanos, dividido em dois componentes: O binding authority, onde prevalece a deciso proferida pelo Tribunal Superior,
presente sua autoridade vinculante em relao aos julgados proferidos na instncias inferiores, de situao anloga. H, ainda, o persuasive precedent, que apresenta
apenas fora persuasiva. Os juzes seguiro o precedente persuasivo, a menos que haja forte razo de no aplic-lo ao caso concreto. O precedente persuasivo, no
vinculante. O juiz pode afast-lo, desde que fundamente.

O precedente ainda dividido em duas partes: A ratio decidendi, ou holding, a tese principal discutida no caso concreto, importante para a motivao da deciso E o
obiter dictum (obiter dicta, no plural), argumentos utilizados apenas de passagem, sem qualquer eficcia relevante para a deciso.

II A mitigao da teoria

Atualmente, em sede constitucional, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem decidido com cautela os casos concretos apresentados, afastando, por vezes, o efeito
vinculante de seus precedentes:

Stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than that it be settled right. ... But in
cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its earlier decisions. ... This is
strikingly true of cases under the due process clause.Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406407, 410

H uma parte da doutrina norte-americana, chamada de originalistas, que sustenta que o significado do texto escrito deve ser sempre aplicado. Lembra muito o termo
legislador negativo, trazido por Hans Kelsen. O Judicirio no deve ir alm do que a Lei est a mencionar.

Ao contrrio do que possa parecer primeira vista, os originalistas no refutam o stare decisis. Eles defendem que tal sistema deve apenas ocorrer quando o sentido da lei
d ensejo a vrias construes interpretativas.

HLA Hart[3] j sustentava, inclusive, a existncia de hard cases, que escapavam aos meros casos simples, em que o intrprete estaria vinculado ao texto legal e aos
precedentes.

Ainda sobre os precedentes, cabe ressaltar a tcnica de aplicao do precedente: distinguish e o per incuriam. No primeiro, tambm conhecido como distinguishing, quando
o juiz analisa se o caso concreto ou no anlogo ao seu paradigma. J no segundo, o juiz ignora um precedente ou lei relacionada ao caso.

Para superaao do precedente, existem duas tcnicas: overruling, quando o precedente superado, perdendo sua fora vinculante e overriding, quando o Tribunal limita o
mbito de incidncia de um precedente, seja por causa de uma lei superveniente ou princpio expresso.

III O efeito vinculante no ordenamento ptrio

O efeito vinculante, no Brasil, teve incio com a EC n 03-93, inspirada na PEC n 130-92. O legislador distinguiu tal efeito da eficcia erga omnes, justificando que os motivos
determinantes seriam dotados de efeito vinculante e no s a parte dispositiva, como no ltimo.

H vozes no sentido de que o efeito vinculante, no Brasil, continua apenas na parte dispositiva, o que o diferenciaria do sistema da common law. O professor e Juiz federal
Rodolfo Hartmann assim defende em suas aulas. O professor e advogado Pedro Lenza, embora adepto da teoria dos motivos determinantes, ressalta que o ordenamento
jurdico, assim como o prprio Judicirio devem amadurecer suas ideias antes de tal aplicao em solo brasileiro.

H doutrina que defende a extenso do efeito vinculante aos motivos determinantes, ainda que seja muito discutido, pois o contrrio tornaria despiciendo tal instituto,
uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da fora de lei.[4]

O efeito vinculante conferiria eficcia adicional deciso do STF, conferindo-lhe amplitude que transcenda o caso concreto, vindo a ratificar o o processo de inicializao
que apareceu com a Constituio de 1988.

Passada a controvrsia, cabe ressaltar que a Lei n 9.868-99 previu que as declaraes de constitucionalidade e inconstitucionalidade, interpretao conforme e declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Judicirio e Administrao Pblica.

IV A Smula Vinculante o reforo da teoria no Brasil

Com a EC n 45-04, surgiu a Smula Vinculante. Vrias foram as discusses acerca do instituto. Muitos receosos mostram-se indignados com a novidade. Viu-se, no entanto,
que o assunto no era tao novo.

Antes mesmo da Smula de efeito vinculante, tnhamos entre ns a Smula obstativa de recursos (artigo 518, Cdigo de Processo Civil), por exemplo. Mesmo nao tendo
efeito vinculante, se o recurso interposto pela parte sucumbente for contrrio ao disposto em Smula de jurisprudncia dos Tribunais Superiores, o juiz poder negar a
subida ao Tribunal de ofcio, analisando negativamente a admissibilidade.

A teoria dos precedentes no uma novidade no Brasil, uma vez que as decises dos Tribunais Superiores j apresentavam fora persuasiva quanto aos casos concretos a
serem analisados pelos juzes. A novidade quanto ao efeito vinculante, assemelhando-se ao binding authority da common law.

No h motivo para o receio. A teoria dos precedentes apresenta, como visto, tcnicas de superaao. Se at mesmo a Constituio, fruto de um processo democrtico, pode
ter norma superada por mutao, dada a comparao do enunciado e a realidade de fato, no seria uma deciso de efeito vinculante, algo perptuo. Exemplo disso a
previso do caput do art. 103-A da Constituio Federal quando menciona reviso ou cancelamento.

O cuidado que o Judicirio deve ter, principalmente o Supremo Tribunal Federal, no extremar a fora vinculativa de suas decises a ponto de tornar-se uma ditadura da
toga. Saber analisar quais os casos merecem a atribuio de uma fora vinculativa e o momento de superaao so requisitos essenciais.

Em algumas passagens, o E. Ministro Carlos Britto tem defendido a reviso da Smula Vinculante n 03, eis o teor:

Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Tem o clebre Ministro afastado a Smula para aplicar o princpio da segurana jurdica, como se percebe na seguinte ementa:

MANDADO DE SEGURANA. SECRETRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COMPETNCIA DO STF. PENSES CIVIL E MILITAR. MILITAR REFORMADO SOB A CF DE 1967. CUMULATIVIDADE. PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA. GARANTIAS DO CONTRRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O Secretrio de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
parte ilegtima para figurar no plo passivo da ao mandamental, dado que mero executor da deciso emanada do Tribunal de Contas da Unio. 2. No julgamento
do MS n 25.113/DF, Rel. Min. Eros Grau, o Tribunal decidiu que, "reformado o militar instituidor da penso sob a Constituio de 1967 e aposentado como servidor
civil na vigncia da Constituio de 1988, antes da edio da EC 20/98, no h falar-se em acumulao de proventos do art. 40 da CB/88, vedada pelo art. 11 da EC n.
20/98, mas a percepo de provento civil (art. 40 CB/88) cumulado com provento militar (art. 42 CB/88), situao no abarcada pela proibio da emenda".
Precedentes citados: MS n 25.090/DF, MS n 24.997/DF e MS n 24.742/DF. Tal acumulao, no entanto, deve observar o teto previsto no inciso XI do art. 37 da
Constituio Federal. 3. A inrcia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva a expectativa da viva, no tocante ao recebimento de verba de
carter alimentar. Este aspecto temporal diz intimamente com o princpio da segurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e
elemento conceitual do Estado de Direito. 4. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos
concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, de se convocar os particulares para participar do processo de seu
interesse, a fim de desfrutar das garantias do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5). 5. Segurana concedida[5]

Assim, na exata medida, o efeito vinculante, de inspirao na common law, tem contribudo para o desafogamento de processos em todo o Judicirio.

V Concluso

Conforme o exposto, ainda que haja receio quanto aplicao da teoria dos precedentes no Brasil, inegvel a possibilidade de desafogamento do Judicirio, conferindo,
ademais, maior segurana jurdica aos jurisdicionados e coerncia nas decises.

De fato, no se deve levar ao extremo de judicializar toda e qualquer situao no mundo dos fatos, culminando numa supremacia jurdica ou at mesmo na perpetuao de
tal ou qual deciso. A razoabilidade, assim como em outros ramos do Direito, deve ser aplicada neste instituto.

Notas:
[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Podivm, 2008. 2Ediao. p.347
[2] Auto Equity Sales, Inc. v. Superior Court, 57 Cal. 2d 450 (1962)
[3] HART, H.L.A. The Concept of Law, Oxford:1988
[4] MENDES, Gilmar et al.Curso de Direito Constitucional.Braslia: Saraiva, 2008. 2 Ediao, p.1284
[5] MS 24448, STF, Pleno, Min. Relator Carlos Britto, DJ 27-09-2007.

Fabiana de Oliveira Coutinho

Advogada formada pela Universidade Federal Fluminense, especialista em Direito Pblico.

Informaes Bibliogrficas
COUTINHO, Fabiana de Oliveira. A stare decisis da common law: semelhanas no efeito vinculante brasileiro?. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011.
Disponvel em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9535
>. Acesso em out 2014.

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