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FACULDADE DE DIREITO
DIREITOS FUNDAMENTAIS
DOCENTE:
MESTRE ANTNIO SALOMO CHIPANGA,
ASSISTENTE UNIVERSITRIO E REGENTE DA DISCIPLINA
As presentes lies de nenhuma forma devem ser assumidas como sendo um manual de
ensino de Direitos Fundamentais na realidade jurdico-poltico moambicano, um produto
acabado ou perfeito do autor, mas sim, um ensaio para num futuro, qui tornarem-se
uma obra de consulta sobre matrias de Direitos Fundamentais na Ordem jurdica
moambicana.
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Fundamentais Leccionadas no Ensino Superior
Na esteira deste entendimento, as lies sumrias que ora se facultam aos estudantes de
Direito so um instrumento fundamental e guio de orientao, em processo contnuo da
sua elaborao, aprofundamento e aperfeioamento nos domnios cientfico, pedaggico,
metodolgico e de forma, para um estudo individual ou colectiva dos discentes sobre
Direitos Fundamentais luz do programa de ensino em curso nas instituies de ensino
superior de que somos docentes, em anexo.
O autor
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O conceito dos direitos fundamentais uma definio que se mostra no ser fcil de
apresentar, pois tem variado de pas para pas e de autor para autor, por razes que se
prendem com a concepo filosfica de cada regime poltico e de cada autor que estuda e
discute o assunto.
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O Estado assim uma organizao poltica suprema de que o Homem se serve para a
materializao racional e com justia o gozo pleno dos Direitos de que seja titular e, para
o efeito, o Direito por meio de vrios ramos de Direito garante a defesa dos seus direitos,
tal como se pode constatar dos seguintes sectores jurdicos:
A sociedade humana estabelece uma organizao prpria que no seu auge assume a
forma de Estado que a organizao poltica suprema que o Homem criou em seu
prprio benefcio dotado de regras que garantem uma convivncia s e harmoniosa em
sociedade.
Desta feita, surge a relao biunvoca: pessoa jurdica e Estado em que a pessoa jurdica
ocupa a posio activa que o habilita a exigir a devida prestao incondicional e o Estado
a posio passiva que o torna servidor, ou seja, o prestador de servios pblicos ao
cidado, cabendo-lhe proporcionar o que a este o gozo pleno dos seus direitos e
liberdades.
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A teoria dos direitos fundamentais tem assim a sua origem na Alemanha e deve-se ao
Georg Jellinek em 1892 e 1895.
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O povo define ainda a forma e o regime poltico do Estado, os princpios, regras e valores
a serem prosseguidos pelo Estado e pelos cidados.
A garantias dos direitos referidos na declarao a que fazemos referncia entre ns figura
na Constituio da Repblica nos artigos 35 e seguintes sob o ttulo Direitos, Deveres e
liberdades fundamentais.
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Ns, tal como o Montesquieu no sculo XVIII, com o qual concordamos nesse sentido, as
Constituies da Liberdade so pensadas como reflexo em termos de direito natural
racionalista, nos termos consagrado no artigo 2. da Declarao de Direitos do Homem e
do Cidado de que temos vindo a citar que diz claramente o seguinte: A finalidade de
toda associao politica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do
homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia `a
presso.
Por efeito deste preceito e outros da antiguidade, surgiram vrios instrumentos regionais
e internacionais sobre os direitos e liberdades do Homem sendo de destacar os seguintes:
a Carta dos Direitos Humanos e dos Povos Africanos, de 28 de Junho de 1981, a Carta
dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, aprovada na Cimeira de Nice, a 7 de
Novembro de 2000, a Carta da Organizao dos Estados Americanos tambm
denominado de Protocolo de Washington de 14 de Dezembro de 1992 e o Pacto da
Liga dos Estados rabes de 22 de Maro de 1945, a Carta das Naes Unidas de 1945, a
Declarao dos Direito do Homem, adoptada pela Assembleia-Geral da ONU, em 10 de
Dezembro de 1948, a Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e
das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950, e os seus diversos Protocolos
Adicionais, os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Polticos e dos Direitos
Econmicos e Sociais de 1966.
O efeito jurdico de todos estes instrumentos regionais com carcter injuntivo, sob forma
de declarao vinculativa, por parte do Estado visado o de obrigar os Estados
integrados na regio abrangido pelo mbito de aplicao do referido instrumento
internacional a aplicao directa e imediata das suas disposies supranacionais e de
permitir ainda que haja recurso directo por parte dos cidados nacionais dos Estados
membros perante a jurisdio supranacional a fim de condenar o Estado de que sejam
nacionais quando este viola os direitos e liberdades dos cidados reconhecidos nas
referidas Convenes.
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A traduzir este compromisso e dever de prestar por parte do Estado, as Constituies dos
Estados modernos prevem nas suas disposies normativas um conjunto de direitos e
liberdades de carcter poltico, social, econmico e cultural e a ttulo de exemplo, a
Constituio Moambicana consagra nos artigos 84 e 112, o direito ao trabalho, no artigo
88, 113 e 114, o direito educao, no artigo 89 e 116, o direito sade, no artigo 91, o
direito habitao, no artigo 93, o direito cultura fsica e desporto, no artigo 94, 115,
118 e 11, alnea i) a liberdade cultural, no artigo 95 e 124, o direito assistncia na
incapacidade e na velhice, no artigo 90 e 117, o direito ao bom ambiente e qualidade de
vida, no artigo 47 e 121, o direito da criana e da infncia, no artigo 119 e 120, o direito
famlia, maternidade e paternidade, o artigo 122, o direito mulher, o artigo 123, o
direito juventude, o artigo 125, 37, 15 e 16 o direito proteco especial, em virtude de
ser portador de deficincia por motivos de sade ou de guerra, nos artigos. 73 e seguintes
direitos polticos e nos artigos 48, 51, 52, 53, 54 um conjunto de liberdades de gozo
pessoal e colectivo.
Todo este movimento no seio dos Estados gira em torno dos direitos fundamentais dos
cidados e resulta do facto de se reconhecer o principio da dignidade da pessoa humana
que serve de fundamento e razo da existncia de qualquer poder pblico ou privado,
expresso nos seguintes termos no artigo 3 da CRM A Repblica de Moambique um
Estado de Direito baseado no respeito e garantia dos direitos e liberdades
fundamentais do Homem.
Segundo a professora de que temos vindo a citar esta revoluo nos direitos implica uma
transformao na respectiva metodologia interpretativa dos Direitos Fundamentais e o
legislador Moambicano de 2004, em resposta determina o seguinte no artigo 42 Os
preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais so interpretados e
integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Carta
Africana dos Direitos do Homem e dos Povos.
2
Citado por Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais, Teoria Geral, pagina 23.
3
Idem, Direitos Fundamentais, Teoria Geral, pagina 24 e 25
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Essa rights theorie, tal como na dogmtica alem dos direitos fundamentais,
assenta nos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade preferente
como valores supremos do ordenamento jurdico-constitucional.
A interpretao dos direitos fundamentais, muito mais se impe hoje em dia, dada a
pluralidade e diversidade dos direitos e liberdades das pessoas e quanto mais se
reconhece que a possibilidade de haver vrios sentidos de interpretao por razes de
interesses ainda maior e, por isso, em nenhum momento se pode dispensar a
interpretao alegando a clareza de um texto normativo.
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4
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 37. edio, Coimbra, 1999, pagina 382 e seguintes
5
Idem, JJ.Gomes Canotilho, pagina 369.
6
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos fundamentais, 2. edic., Coimbra,
1998, pg. 7.
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Sobre o conceito dos direitos Fundamentais, a doutrina portuguesa que temos vindo a
seguir nas nossas aulas, divide-se tal como j podemos notar: o Prof. Gomes Canotilho7
no comunga da mesma opinio. Para ele e sustentando a sua tese cita o Prof. Cruz
Villalon: onde no existir constituio no haver direitos fundamentais. Existiro
outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa;
existiro coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades pblicas
francesas, os direitos subjectivos pblicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas
como foros ou privilgios. Da a concluso do autor em referncia: os direitos
fundamentais so-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas
constituies e deste reconhecimento se derivem consequncias jurdicas.
Os direitos fundamentais para que judicialmente sejam exigidos necessrio que sejam
direitos positivos, consagrados na lei fundamental;
O juiz para dirimir os conflitos tem de aplicar a lei que esteja em conformidade com os
princpios constitucionais. Vide os artigos 214, 2, n.o 4, art. 4, 212, n.o 2, 253, n.o 2 e 3,
256 e 257;
Os direitos fundamentais sem que estejam positivados podem ser tudo menos direitos
fundamentais, pois no tero a primazia e a superioridade de que goza a norma
constitucional na Ordem Jurdica, artigo 2, n.o 4, da CRM.
7
O Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. edic., Coimbra, 1999, pag 353
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O Prof. J.C. Vieira de Andrade8, por sua vez, considera que .... os preceitos relativos aos
direitos fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivduos,
enquanto posies jurdicas de que estes so titulares perante o Estado, designadamente
para dele se defenderem, antes valem juridicamente tambm do ponto de vista da
comunidade, como valores ou fins que esta se prope prosseguir, em grande medida
atravs da aco estadual.
O Prof. Vieira de Andrade entende que os Direitos fundamentais devem ser encarados na
dimenso objectiva como produtora de efeitos jurdicos, enquanto complemento e
suplemento da dimenso subjectiva. Defende ainda aquele autor que na dimenso
subjectiva defendida pelo Prof. Jorge Miranda retiram-se dos preceitos constitucionais
efeitos que no se reconduzem totalmente s posies jurdicas subjectivas que
reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigaes, normalmente para o Estado, sem a
correspondente atribuio de direitos aos indivduos.
O Professor Jorge Bacelar Gouveia9, intervindo no mesmo debate defende que os direitos
fundamentais so as posies jurdicas activas das pessoas integradas no Estado-
Sociedade, exercidas por contraposio ao Estado-Poder, positivadas no texto
constitucional.
8
Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. edic., Coimbra, 2004, pag 115
9
Manual de Direito Constitucional, Vol. II, Almedina, 2005, pgina 1013.
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Quanto ao elemento formal defende o Professor Bacelar que d-nos conta da necessidade
de os direitos fundamentais se consagrarem no nvel mximo de Ordem Jurdico-Estadual
Positiva, que o nvel jurdico-constitucional.
O legislador constituinte moambicano pelo que se acha fixado nos artigos 44, 45, 46 e
n. 1 do artigo 267, no quis tomar partida entre os doutrinrios portugueses, porquanto
com estes artigos quis o legislador estabelecer deveres que so simultaneamente direitos
da esfera individual quando considerados em relao ao individuo que deve cumprir com
a obrigao e direito em relao ao cidado que da aco daquele se beneficia. Portanto,
temos nesta perspectiva uma dimenso subjectiva dos direitos fundamentais que se
complementa e integra a dimenso objectiva. Nesta conformidade todos estes
doutrinrios no se divergem, pelo contrrio complementam-se, tal como o legislador
moambicano de 2004 entendeu e consagrou.
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So direitos das pessoas em sentido fsico, pessoas singulares ou humanas, pese embora,
os direitos fundamentais, no quadro jurdico, sejam tambm direitos fundamentais, por
extenso a outras realidades jurdicas, com as necessrias adaptaes, como mais adiante
teremos a oportunidade de apreciar.
Todos os direitos, resultam da Constituio em sentido formal e material. por isso, que
eles so fundamentais e distinguem-se dos no fundamentais por que estes, no resultam
directa e imediatamente da Constituio, tal nos ensina o Professor Gomes Canotilho.
Portanto, h muitos direitos que as pessoas tm decorrente das relaes jurdicas que
estabelecem com terceiros, que podem ser jurdico-laboral, de matrimnio de compra e
venda, de arrendamento, de ensino, etc, etc. mas que no so direitos fundamentais. So
direitos que resultam das relaes que se estabelecem com outras em virtude de um
vnculo contratual e dos efeitos jurdicos resultantes dessa relao que se exigem os
direitos previstos no contrato.
O contrato neste caso, a fonte de direito nessa referida relao e condio sine qua
non, da que o direito resultante abrange apenas as pessoas envolvidas na relao
jurdica em concreto e no outras.
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A distino que nos interessa para o estudo destes 4 sentidos a que se refere a
Constituio em sentido formal que o conjunto das normas jurdicas que tem valor e
dignidade formal maior ou superior a todas as outras normas de ordenamento jurdico
emitidas ou produzidas por um rgo munido de poderes constitucionais, vide artigo 2,
n. 4 e 214, ambos da CRM. Por outras palavras, direitos fundamentais em sentido formal
so aqueles que se acham escritos no texto de cada Constituio vigente em cada Estado
soberano.
Trata-se das relaes jurdico-polticas traduzido num texto escrito e promulgado, sob
forma de Constituio que um cdigo de conduta para o Estado, seus rgos, cidados e
sociedade, ou seja, cdigo constitucional.
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Enquanto que a formao das normas ordinrias obedece o preceituado nos artigos 179,
n. 1, 183, 187, todos da CRM.
Ser que todos iro entender da mesma maneira e o Estado ficar de facto sem a
organizao do poder poltico e o cidado sem direito vida? ou sem a igualdade dos
Homens entre si e com a mulher perante a Lei, tal como se acha consagrada no artigo 35
e 36, da CRM? bvio que a resposta negativa.
Com esta concluso, fica claro que a Constituio em sentido material diferente da
Constituio em sentido formal, tal como se pode compreender da figura abaixo,
comprovado pelos artigos 42 e 43, ambos da CRM.
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Leis
ordinar.
s Const.
Conven Formal
es
Intern.
Isto nos quer dizer que pode acontecer que hajam direitos que no constam da
Constituio em sentido formal, mas que so direitos fundamentais em sentido material.
Supondo que o direito vida, consta apenas no Cdigo Civil ou noutro diploma legal
infra-constitucional e no na CRM em sentido formal.
No caso desta nossa hiptese, apesar de no constar no texto escrito da CRM, o direito
vida um direito fundamental, por que se trata de um direito que independentemente de
constar ou no no texto constitucional, deve ser entendido como se estivesse consagrado
tanto em sentido material como em sentido formal. O direito a vida um direito que
exprime o valor superior da dignidade humana e um dos maiores em dignidade e valor.
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O disposto no artigo 42, acolhe a posio do Prof. Jorge Miranda, que mais abrangente
e integral, na medida em que qualifica de direitos fundamentais, os formalmente
consagrados na Lei Fundamental e todos aqueles que constam da legislao avulsa que na
nossa ordem jurdica vem enumerado no artigo 144 da CRM.
Nos casos em que um certo direito que diz respeito a dignidade humana e, por esta razo
seja considerado materialmente constitucional, mas no entanto no consta de nenhuma
Lei do ordenamento jurdico nacional, importa verificar se o mesmo figura de uma
Conveno ou Declarao regional ou internacional ratificada pelo Estado ou Governo
Moambicano ou ainda de costume ou da jurisprudncia em respeito ao entendimento do
disposto nos artigos 43, artigo 17, n. 2 e 18 todos da CRM.
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Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
Almedina, Coimbra, 1987, pg. 78 e 81.
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A histria dos direitos fundamentais poder ser obtida com maior propriedade no
Direito Constitucional, na Histria das ideias polticas, na histria poltica, na
filosofia poltica e na Cincia poltica.
O Homem desde que foi uma criatura terrena, sempre aspirou a liberdade de agir e
actuar conforme os seus desejos, a liberdade de culto religioso, de praticar a sua f, de
conscincia, de pensamento e a liberdade de fazer o que bem julga ser bom para a sua
vida pessoal e colectiva.
Com o decurso do tempo, surgiu mais tarde o conceito de Estado e de poder estatal.
Do Estado feudal da Idade Mdia nasceu o moderno Estado territorial, cuja a
jurisdio se limita numa determinada rea geogrfica pertena do Estado onde este
exerce o seu domnio pleno.
11
Teoria Geral do Estado, Reinhold Zippelius, 3.a edic., Fundao Calouste Gulbenkian, , Lisboa, 1997,
pag 420.
12
A. Martins Afonso, Princpios Fundamentais de Organizao Poltica e Administrativa da
Nao, 3, edio,, 1952, Pginas 15 e 16.
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A proteco das liberdades e direitos fundamentais dos cidados s pode ser plenamente
garantida pelo respectivo Estado no territrio deste.
O povo tem sobre o territrio o poder de jurisdio (ius imperium) sobre as pessoas e as
coisas que se encontram no referido espao territorial, designado de Direito do Estado
sobre o territrio. Trata-se de um direito sobre o territrio que segundo a teoria
dominante, um direito que abrange simultaneamente o territrio e as pessoas que se
encontram no territrio.
Esta concepo de que a soberania um poder nico e superior a todos os outros poderes
no plano interno e independente do conjunto de outros Estados do ordenamento jurdico
internacional, deve-se a Jean Bodin. (leia a doutrina de Bodin citado por Reinhold
Zippelius, na pag. 75 e seguintes, do Manual Teoria Geral do Estado, Reinhold
Zippelius, 3.a edic., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997.
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A Magna Carta outorgada pelo Rei Joo da Inglaterra, tambm conhecido por Joo Sem
Terra, em 15 de Junho de 1215, na Inglaterra, representa o instrumento legal que deu
origem ao constitucionalismo moderno, mais clebre na Europa e no mundo em geral na
luta e conquista dos direitos e liberdades fundamentais dos cidados. No se tratou de
uma Carta inicial mas sim de uma continuidade, de uma luta que vem se desencadeando
desde os tempos remotos das sociedades humanas.
A Carta foi naquela altura o meio jurdico encontrado para se oporem aos poderes
ilimitados do Rei da Inglaterra e se destinou aos cidados da Inglaterra, sbitos do Rei,
visando a limitao dos poderes do soberano.
Eram contratos feudais escritos pelo Rei atravs dos quais comprometia-se a respeitar e
garantir o gozo dos direitos e liberdades concedidas aos destinatrios, os seus vassalos.
Na Magna Carta, destaca-se o artigo 39.o que dispe o seguinte: Nenhum Homem livre
ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos
proceder contra ele, seno mediante julgamento regular dos seus pares ou de harmonia
com a lei do Pas
A Magna Carta constitui assim a primeira ideia segundo a qual existe uma esfera jurdica
individual de direitos e liberdades considerados inviolveis e indisponveis sobre a qual o
Estado, por princpio, no pode dispor dela.
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Na sequncia desta ideia, temos ainda a exigncia de que o Estado no tutela o indivduo
na sua conscincia religiosa e que as parquias gozam de autonomia em matria relativa
ao culto religioso, vide artigo 12, 113 n. 3 e 5, 54, 39 e 35, todos da CRM.
A Magna Carta alm do que trouxe para os cidados introduziu pela peimeira vez na
histria, a judicialidade como um dos principios fundamentais do Estado de Direito. A
Carta vem impor que a priso de um cidado s pode ocorrer por deciso judicial, (artigo
39 da Carta) em face da violao das leis da terra.
Deste modo, nenhum homem livre ser detido ou preso, ou despojado de seus bens,
exilado ou prejudicado de qualquer maneira, sem que tenha sido sentenciado por um
tribunal competente criado nos termos da lei do pas.
A validade da Carta foi sendo confirmada por mais sete Reis que sucederam o soberano
Joo Sem Terra.
Um dos aspectos salientes que se deve relevar neste capitulo a que se refere a no
reproduo nas terras americanas da diviso politica e social, em estamento, tal como se
vivia na sociedade inglesa, em que a sociedade europeia inglesa era constituida por
grupos sociais devidamente delimitados com valores e Direito proprios;
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Vide pag. 436 e segs da Teoria Geral do Estado,, Reinhold Zippelius
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Nas terras americanas, constitui-se uma sociedade burguesa, sem diviso, isto , um
grupo organizado de cidados iguais perante a lei, livres distinguindo-se pela riqueza
material. Porm, a liberdade e igualdade entre os Homens perante a lei, no foi extensiva
a todos os seres humanos, porquanto, nas colonias situadas nas terras da America do Sul
no lugar de estamentos, estabeleceu-se a escravido do cidado de raa negra.
Muitos dos colonos britnicos nas terras americanas eram descendentes daqueles que em
1215 haviam concorrido para a assinatura da Magna Carta pelo Rei Joo Sem Terra da
Inglaterra e que por motivos do gozo da sua liberdade de culto saram da Inglaterra e
fixaram-se nas terras da Amrica do norte.
Assim, para os habitantes das terras americanas a liberdade individual, isto , a vida do
Homem no seu estado natural no fico, nem acto decorrente da literatura, mas sim um
facto uma realidade que ningum pode ousar contestar ou pr em causa, os direitos e
liberdades individuais.
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Que a religio ou os deveres que temos para o nosso Criador, e a maneira de cumpri-
los, somente podem reger-se pela razo e pela convico, no pela fora ou pela
violncia; consequentemente, todos os homens tm igual direito ao livre exerccio da
religio, de acordo com o que dita sua conscincia, e que dever recproco de todos
praticar a pacincia, o amor e a caridade crist para com o prximo.
Nas declaraes que se seguiram proferidas por outros Estados da Unio dos territrios
americanos, temos em acrscimo os seguintes direitos a destacar:
Liberdade de emigrao;
Liberdade de reunio; e
Liberdade de petio;
Dois anos mais tarde, o Congresso Americano aprovou dez emendas (amendments), que
so os artigos suplementares Constituio americana e entraram em vigor em 1791,
aps a ratificao por trs quartos dos Estados que compem a Unio.
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A partir de Bill of Rights of Virgnia, a Frana iniciou um debate aceso a volta da questo
dos direitos fundamentais e no final concluiu ser imperioso que os direitos fundamentais
deveriam vigorar por consagrao legal e vinculao do poder poltico aos seus
postulados, vide artigo 56 n. 1 da CRM.
So no entanto de fazer referncia nestas lies os artigos 1., 2., 4., 10., 11., e o
artigo 17. da Declarao Francesa dos Direitos Civis e do Homem de 26 de Agosto de
1789
Foi em 10 de Dezembro de 1948, que a Assembleia Geral das Naes Unidas reunida em
Paris adoptou e proclamou atravs da Resoluo 217-A (III) de 10 de Dezembro de 1948
a Declarao Universal dos Direitos do Homem, decorrido trs anos aps a aprovao da
Carta das Naes Unidas que entrou em vigor no dia 24 de Outubro de 1945, aps a sua
assinatura na cidade de So Francisco em 26 de Junho de 1945.
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A ONU tem se manifestado preocupado com a questo dos direitos humanos ao abrigo do
artigo 2., n. 7 e artigo 73., ambos da Carta, que do ponto de vista prtico ao serem
interpretados, entende-se que a organizao internacional considera que os Direitos
Humanos, o colonialismo e a autodeterminao dos povos este ltimo que se extrai
dos artigos 1. n. 2 e 55. da Carta no matria da competncia exclusiva do Estado.
A Assembleia Geral das Naes Unidas, ao abrigo dos artigos 73. e 76., da Carta das
Naes Unidas reserva-se ao direito de emanar normas gerais e abstractas sob forma de
Resolues ou Declaraes de intenes dirigidas aos Estados membros ou ao Conselho
de Segurana da ONU para a sua aplicao e observncia em relao aos Estados que tem
sob sua administrao politica o territrio sem governo prprio ou territrios no
autnomos, com vista a promover-se o bem estar dos seus habitantes e de desenvolver a
sua capacidade de governo prprio e ainda fomentar o seu progresso e o seu
desenvolvimento para alcanar o governo prprio ou a independncia.
No obstante reconhecer-se que nos actos preparatrios da Carta das Naes Unidas, que
datam desde 1940, as matrias relativas a direitos humanos, domnio colonial e
autodeterminao dos povos so assuntos considerados da esfera de jurisdio interna de
cada Estado, o que significa que se entendia que qualquer interveno nestes domnios
devia ser considerado interveno nos assuntos internos do Estado ofendendo desse modo
a soberania do Estado visado.
na base desta interpretao evolutiva, ora costume das Naes Unidas que se tem agido
internacionalmente emanando-se normas jurdicas atinentes aos direitos humanos,
condenando-se todas as formas de descriminao do Homem em razo da sua cor, raa,
sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social,
estado civil dos pais, profisso ou opo poltica-partidria.
No quadro deste contexto, a Assembleia Geral das Naes Unidas em conformidade com
o artigo 73. da Carta, aprovou a Resoluo n. 1514 (XV), de 14 de Dezembro de 1960
Declarao sobre a concesso da independncia aos pases e povos coloniais.
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Foi esta Declarao que doravante orientou a actuao das Naes Unidas em relao a
descolonizao resultando da sua aplicao a independncia de vrios pases africanos na
dcada de 60 e mais tarde de Moambique em 1975.
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O texto constitucional de 1933 apresenta o elenco dos direitos fundamentais dos cidados
portugueses condensado no artigo 8.o.
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Publicado no Boletim Oficial de Moambique, Suplemento, I Srie, de 30 de Dezembro de 1972.
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Em caso de ameaa, agresso ou perigo que esteja a correr, tem de exigir do Estado a sua
proteco e defesa. O mesmo j no sucede com o nacional (cidado portugus da
metrpole) e ao estrangeiro que por lei tm a liberdade de se proteger e garantir a sua
segurana individual, em legtima defesa, podendo no gozo dos seus direitos civis
interpelar o agressor, interpor uma aco judicial.
A pessoa do indgena considerada um bem do Estado, uma coisa, nos termos do artigo15
202. do Cdigo Civil, e, por isso, o negro merecia a total proteco do seu senhorio, o
Estado, entidade com capacidade de proteger e defender os seus bens, vide artigo 15.o,
reservando-se exclusivamente para o Estado a faculdade de compelir os indgenas para os
trabalhos do Estado, conforme o artigo 20.o cujo texto integral transcreve-se: O Estado
somente pode compelir os indgenas ao trabalho em obras pblicas de interesse geral da
colectividade, em ocupaes cujos resultados lhes pertenam, em execuo de decises
judicirias de carcter penal, ou para cumprimento de obrigaes fiscais.
15
Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relaes jurdicas.
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Artigo 3. Salvo quando a lei dispuser doutra maneira, os indiginas regem-se pelos
usos e costumes prprios das respectivas sociedades
Artigo 56. Pode perder a condio de indigina e adquirir a cidadania o indivduo que
prove satisfazer cumulativamente aos requisitos seguintes:
Desde modo, ao abrigo do acto Colonial, a populao moambicana foi sujeito aos maus
tratos, humilhao, represso e explorao continua.
Todo o povo negro de Moambique foi lhe negado os direitos civis e polticos, por aplicao
do Estatuto Politico e Civil dos Indgenas de 1926, com excepo de uma minoria que se
tornou assimilado e de mulatos, que podiam gozar de certos privilgios do sistema colonial
portugus.
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A negao aos direitos civis e polticos aos cidados de raa negra, a explorao do
cidado moambicano como testemunha o artigo 20. do Acto Colonial, cujas normas so
consideradas matria constitucional, aprovado em conformidade com o artigo 132. da
Constituio Portuguesa de 11 de Abril de 1933.
de notar que esta aco coerciva, deliberada, do Governo colonial praticada pelas
entidades patronais constitui em si uma actividade com cobertura legal, nos termos da
poltica global do regime colonial e fascista de Portugal.
O trabalho forado nas plantaes, nas obras pblicas, a negao ao direito a educao, a
sade, a habitao condigna, a uma profisso a uma cultura que no seja a europeia de
origem portuguesa, a descriminao politica, social do cidado moambicano, o desprezo
pela dignidade e valor do homem e da mulher moambicana e inacessibilidade do cidado
moambicano a uma justia18 em p de igualdade com o cidado portugus de origem
Europeia, levou parte dos moambicanos a optar pelo abandono do seus familiares, da sua
terra ptria e refugiar-se nos pases vizinhos como sejam a Tanganyka, Malawi, Rodsia do
norte e sul, frica de sul, Suazilndia, Qunia e outros, a procura da paz e dignidade que um
Homem de outro deve merecer, independentemente da sua da cor, raa, sexo, origem
tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos
pais, profisso ou opo poltica.
16
O artigo 5. da referida Constituio prescreve: O Estado portugus uma Repblica unitria e
corporativa, baseada na igualdade dos direitos dos cidados perante a lei, no livre acesso de todas as classes
aos beneficirios da civilizao e na interferncia de todos os elementos estruturais da Nao na vida
administrativa e na feitura das leis.
17
Publicado no Boletim Oficial de Moambique, Suplemento, I Srie, de 30 de Dezembro de 1972.
18
vide Cdigo Penal dos Indgenas da Colnia de Moambique e ainda Formulrio Geral de
Processos dos Tribunais Privativos dos Indgenas para uso dos funcionrios Administrativos da
Colnia de Moambique na sua qualidade de autoridades judiciais Indgenas, de 1944.
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Todos estes actos de represso colonial intensificam o dio contra o sistema colonial e
elevam a conscincia dos moambicanos sobre a necessidade de luta para vencer o colono e
expuls-lo do seu territrio.
O fim da Segunda Grande Guerra mundial em 1945 e na sequncia da Carta das Naes
Unidas de 1945 e da Declarao Universal dos Direitos do Homem, surgem na Europa
Ocidental uma expanso dos regimes democrticos pluralistas. Sobre Portugal resultam
fortes presses no sentido de este Pas tal como outros Estados modernos agirem em
conformidade com a Carta das Naes Unidas em relao aos artigos 1., n. 2 e 55. da
relativamente aos Direitos Humanos, o colonialismo e a autodeterminao dos povos,
considerando-se que era o momento de o Estado Novo dar lugar a uma democracia
pluralista.
Portugal sob Governo de Salazar temendo que uma tal abertura para o seu povo surgiria
movimentos esquerdistas, inclusivamente socialistas-democrticos e socialistas-
comunistas, e os direitos concedidos certamente teriam que se estender para o Ultramar, o
que tornaria impossvel manter a integridade do Conjunto Portugus - Metrpole e
Ultramar - , mesmo dentro da Soluo Portuguesa e da Poltica Ultramarina Portuguesa e
consequentemente, Portugal de imediata ou a curto prazo, perderia o seu Ultramar, pondo
em causa a politica econmica do seu Governo.
Assim, a soluo politica que o Presidente Salazar teve que adoptar foi de a nvel externo
lutar contra as presses em causa, procurando fazer aceitar internacionalmente a
continuao do Estado Novo com as caractersticas que tinha.
19
Polcia Internacional de Defesa do Estado, mas tarde Direco Geral de Segurana.
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No exterior a luta nacionalista foi cada vez mais intensa na frica de Sul, Rodsia de Sul
(Zimbabwe), Niassalndia (Malawi) e Tanganyka (Tanznia), facto que em parte deu
coragem aos moambicanos nesses pases.
A actuao brutal das autoridades coloniais criou na populao de Cabo Delgado e em todas
as partes onde a notcia chegou um repdio e conscincia de que no havia outra alternativa
que desencadear uma luta contra o sistema colonial, pois o dilogo que se pretendeu
desenvolver teve como resposta a priso dos porta-vozes e o massacre as populaes
indefesas.
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Constituio de 1975
Por fora desta disposio de valor e dignidade constitucional e das demais conjugadas, a
Declarao Universal dos Direitos do Homem, adoptada e proclamada pela Assembleia
Geral das Naes Unidas, em 10 de Dezembro de 1948 e outras Convenes e
Declaraes internacionais conexas estavam de ponto de vista de compromisso poltico
do Estado, no plano internacional, em vigor na Repblica de Moambique com todas as
consequncias jurdicas.
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O direito a propriedade lhe conferido uma funo social e vm referido no artigo 12.
nos seguintes termos O Estado reconhece e garante a propriedade pessoal e no artigo
13. dispe-se o seguinte propriedade privada esto ligadas obrigaes. A propriedade
privada no pode ser usada em detrimento dos interesses fixados na Constituio.
Os critrios da justia social consistem em o Estado definir uma poltica fiscal baseada na
progressividade dos impostos, cuja a metodologia impe que quanto mais rendimento um
agente tiver, maior ser o valor do imposto a pagar.
A frmula, permite que os agentes que tm rendimentos baixos, paguem menores valores
de impostos, o que beneficia as camadas mais desprotegidas.
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Constituio de 1990
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Quanto integridade fsica, foi institudo em 1980, a lei da chicotada, que tambm veio
a ser revogada, em cumprimento do direito integridade fsica, por virtude do qual, h
proibio da tortura ou tratamentos cruis e desumanos.
20
VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
2. ed., Coimbra, 2001, pag. 384 e ss.
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Portanto, o Estado tem o dever de prestar aos indivduos certos bens sociais e culturais,
para que os titulares tenham o acesso educao sade, habitao e ao mnimo de
subsistncia.
Em resumo, o contedo dos direitos, liberdades e garantias, visa a limitao do poder dos
rgos do Estado e s excepcionalmente o Estado pode fazer algo diferente.
21
Normas constitucionais preceptivas as de eficcia incondicionada ou no
dependentes de condies institucionais ou de facto.
22
Normas constitucionais programticas as que dirigidas a certos fins e transformao no
s da ordem jurdica mas tambm das estruturas sociais e da ordem constitucional, implicam a
verificao pelo legislador, no exerccio de um verdadeiro poder discricionrio, da possibilidade
de as concretizar.
23
Idem VIEIRA DE ANDRADE, pag. 386 e ss.
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H autores que defendem ideias segundo as quais o Estado no est vinculado a este tipo
de normas, uma vez que elas so de realizao a mdio ou longo prazo e so apenas
indicativas, o que permite ao Estado, optar ou no pela sua aplicao.
Porm, conferem ao Estado uma margem de manobra para que este, aprecie e decide
sobre o melhor momento e estratgia para a sua aplicao.
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A caracterstica destes direitos de impor ao Estado que tenha uma maior participao na
sua promoo. Destes direitos emergiram na ordem jurdica internacional os Estados
socialistas na Europa.
24
Paulo Ferreira da Cunha, Teoria da Constituio, II Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, verbo,
2000, pagina 94.
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Do Paulo Cunha25 entende-se que nesta gerao que de algum modo tratou-se de
recuperar, num contexto totalmente novo, certo, a ideia de participao poltica dos
antigos. E a, surge a representao, o sufrgio, a soberania nacional e popular, que so
elementos essenciais do conceito (e do mito) do constitucionalismo moderno. Agora no
s viver dignamente e na vida civil, mas poder aspirar a participar directamente,
pessoalmente, ou atravs de representantes, no governo da coisa pblica.
A liberdade dos modernos, mais ampla, quer na vida privada, quer na vida poltica.
uma liberdade orientada para a realizao da vida pessoal, enquanto que a dos antigos era
no interesse da cidade, ou seja, no interesse pblico.
Nesta gerao destaca-se o processo de democratizao dos regimes polticos que vieram
incorporar elementos sociais de que decorrem os direitos econmicos, sociais e culturais
e surge ainda a informtica e os direitos do ambiente relacionado com o lugar do Homem
e da sua relao com a natureza.
25
Idem, pagina 94.
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26
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. edi, Almedina, 1999, pag. 357.
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Nota-se uma considervel evoluo do conceito dos direitos fundamentais que surge
indissocivel da ideia de Direito Liberal, em que das reivindicaes apresentadas, nos
fins do sculo XIX e princpio do sculo XX, so sucessivamente obtidos, direitos
econmicos, sociais e culturais:
Assim, o conceito, evoluiu de uma fase formal para uma fase material em que se garante
a consagrao em sentido formal e material dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Os direitos a que nos estamos a referir em relao a esta poca so idnticos aos direitos
que esto consagrados na Constituio da Repblica de Moambique, do artigo 82 a 95.
27
Idem Vieira de Andrade, pg. 47.
50
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Com esta nova concepo dos direitos fundamentais, trs aspectos nos surgem vista:
28
A Transio do sc. XIX para o sc. XX, assinalada politicamente como eclodir da Primeira Guerra
Mundial, caracteriza-se, no domnio da evoluo dos tipos histricos de Estado, pela crise dos
pressupostos, dos valores e da ideologia em que assentava o modelo de Estado Liberal.
Pode dizer-se que o conflito mundial marca o fim da crena no ideal da separao entre Estado e sociedade,
pondo termo ao optimismo liberal que acreditava numa justia natural imanente s relaes econmicas e
sociais. Isto : a confiana liberal nas potencialidades de um livre jogo das leis da concorrncia actuando
num mercado livre da interveno do Estado era posta seriamente em causa pela crise generalizada que
afectava os pases capitalistas desenvolvidos.
A sociedade deixa, nesta altura, de ser concebida como uma realidade auto-suficiente, para passar a ser
encarada como um objecto que o Estado deveria estruturar, regular e transformar com vista prossecuo
da justia social e do progresso econmico.
O Estado empenha-se, ento, consciente e deliberadamente, no processo produtivo, na redistribuio do
produto social, na direco ou mesmo planificao do processo econmico. A justia social e prossecuo
da igualdade material e no j apenas da igualdade perante a lei so elevadas a fins essenciais do
Estado, que assim se afirma como Estado Social.
No entanto, as transformaes assinaladas na forma de conceber as relaes entre Estado e sociedade e os
prprios fins do Estado continuam a integrar-se no mesmo ideal de limitao jurdica do Estado que
caracteriza o Estado de Direito Liberal. Significa isto que o Estado assume novos fins, desenvolve uma
interveno social e econmica quantitativamente diferente da interveno do Estado liberal do sc. XIX,
mas continua a faz-lo no mesmo quadro de limitao jurdica e de respeito pelos direitos e liberdades
individuais tpicos de um Estado de Direito.
O Estado social e democrtico de Direito do sc. XX acolhe, portanto, e d continuidade ao legado
fundamental do Estado de Direito Liberal s novas circunstncias e valores do sc. XX impe uma
substancial alterao dos elementos do Estado de Direito tal como tinham sido conformados no sculo
anterior, nomeadamente no que respeita s novas concepes dos direitos fundamentais e da diviso de
poderes. Jorge Reis Novais, Tpicos de Cincia Politica e direito Constitucional Guineense, Lisboa, 1996,
pag. 29 e 30.
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A propriedade incide sobre uma coisa concreta que em muitos casos, o titular do direito
s pode exercer o direito quando este seja enquadrado num sistema social. No se pode
ser proprietrio de uma empresa sem que esta empregue trabalhadores. Proprietrio de
um Mini bus sem uso deste para fins de transporte de passageiros, proprietrio de uma
habitao, sem uso desta para fins habitacionais, em benefcio de uma colectividade.
Compete ao Governo definir o que se deve construir, onde e em que medida. Vejamos em
seguida o que dispe a nossa Lei Fundamental sobre esta matria:
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o patrimnio arqueolgico;
as zonas de proteco da natureza;
o potencial hidrulico;
o potencial energtico;
as estradas e linhas frreas;
as jazidas minerais;
os demais bens como tal classificados por lei.
3. A lei regula o regime jurdico dos bens do domnio pblico, bem como a
sua gesto e conservao, diferenciando os que integram o domnio
pblico do Estado, o domnio pblico das autarquias locais e o domnio
pblico comunitrio, com respeito pelos princpios da imprescritibilidade
e impenhorabilidade.
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Na aplicao desta viso, surgem nos assim, duas fases nesta concepo moderna:
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Continuando com a matria sobre as duas fases da concepo moderna, indiquemos agora
a segunda concepo:
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1. .............
2. ..............
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2. O Estado responsvel pelos danos causados por actos ilegais dos seus
agentes, no exerccio das suas funes, sem prejuzo do direito de
regresso nos termos da lei.
c) Perodo de Universalizao
O Direito auto-determinao;
O Direito vida;
O Direito proteco contra a escravatura;
O Direito liberdade contra a tortura;
O Direito liberdade contra a discriminao racial;
O Direito liberdade contra a deteno;
O Direito liberdade contra a perseguio e intolerncia religiosa;
O Direito de subsistncia incluindo o direito alimentao, alojamento e
tratamento mdico;
Direitos bsico dos indivduos incluindo o direito negociaes
colectivas, o direito greve, condies de trabalho.
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Olhando para o mundo, vimos que h de facto pases cujos povos no tm a mesma
raiz cultural, o que torna difcil entender a concepo ocidental como modelo dos
direitos humanos.
Vejamos por exemplo as civilizaes rabe-muulmanas, ndia, China Oriental e
frica Negra. Estas civilizaes tm um sentido e conceito dos direitos fundamentais,
diferentes daquela que existe no ocidente.
Estas civilizaes, so por si diferentes, mas tm de comum uma intensa tendncia
colectiva de vivncia grupal e comunitria, com menor relevo prestado
personalidade individual.
Do maior prevalncia do sentido dos deveres do que dos direitos.
Na China, por exemplo, o que importa, antes de mais, o cumprimento dos deveres
para com os vizinhos, em esprito de simpatia e companheirismo e a hierarquia de
submisso que so uma tradio do ensinamento fundamental do confucionismo que
ainda hoje verifica-se e com maior influncia.
Para a concretizao dos direitos fundamentais do tipo ocidental, so necessrios
modelos prprios que devem ser concebidos de acordo com esta realidade, pois os
modelo ocidental, individualista, laico e absolutista, no tem aplicao neste espao.
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Na nossa Ordem jurdica ser que a questo dos direitos fundamentais tem merecido a
devida ateno?
A Assembleia da Repblica tem na sua organizao uma comisso que se ocupa dos
assuntos jurdicos, direitos humanos e de legalidade, artigo 66, da Lei n. 6/2001, de 30
de Abril, publicado no BR n. 17, Suplemento.
De entre as vrias competncias cometidas a esta comisso destaca-se em relao ao
nosso interesse a tarefa de exerccio dos direitos e liberdades individuais dos cidados
consagrados na Constituio;
Valores inerentes aos direitos humanos e implementao, a nvel interno, das convenes
internacionais de que Moambique signatrio;
Igualdade dos cidados perante a Lei, o seu acesso justia, o direito defesa e
patrocnio judicirio e demais garantias constitucionais.
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Para terminar este subtema, em jeito de comentrio, diria que no nosso Pas falando dos
direitos, deveres e liberdades fundamentais e tendo em conta a pouca percepo que
temos destas matrias, o conhecimento que o cidado tem sobre estes valores jurdicos, se
fizermos uma amostra aleatria junto dos destinatrios do direito, podemos sem sombra
de dvidas concluirmos que as pessoas no conhecem totalmente os direitos, deveres e
liberdades que lhes assistem na Ordem jurdica.
E, sobre o respeito dos direitos, deveres e liberdades fundamentais muitos diriam que na
nossa sociedades os direitos humanos no so respeitados quer pelos concidados entre
si, quer pelas autoridades polticas e administrativas do Estado, no obstante o trabalho
louvvel que tem vindo a ser realizado pelo Governo e pelas organizaes sociais em prol
da defesa dos Direitos humanos.
para ns, um dado que o Estado moambicano atravs do seu Governo tem vindo a
melhorar bastante a defesa dos cidados contra as violaes dos direitos e liberdades
fundamentais, em quase todos os domnios.
O Governo tem concedido facilidades a todos aqueles que se propem prestar algum
trabalho relacionado com os direitos humanos.
A polcia cada vez mais instrudo, formado e fortificada com meios para melhorar a sua
actuao.
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1. Prises e buscas ilegais, maus tratos nas celas, prises e nas cadeias;
2. Morosidade nos julgamentos;
3. Corrupo na funo pblica, nas escolas, hospitais, nos Tribunais e nos agentes
da Policia da Repblica de Moambique;
4. Violncia contra a criana e contra a mulher;
5. Abuso sexual contra as crianas e assdio sexual contra as trabalhadoras;
6. Violao dos direitos dos trabalhadores pelas entidades empregadoras.
3. Nenhum cidado pode ser julgado mais do que uma vez pela
prtica do mesmo crime, nem ser punido com pena no prevista na
lei ou com pena mais grave do que a estabelecida na lei no
momento da prtica da infraco criminal.
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Com a revista a estes artigos da Constituio terminamos a matria sobre o Sentido dos
Direitos Fundamentais do Ttulo I, da Problemtica dos Direitos Fundamentais, em que
falamos sucessivamente dos:
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TITULO II
Capitulo I
Conceitos afins dos Direitos fundamentais
Vamos exprimir o conceito da expresso direitos fundamentais como sendo a melhor que
todos encontramos pois esta, explica o enlace entre a Constituio e direitos que o nome
sugere e ainda se mostra ser abrangente, tendo em conta que nos direitos fundamentais
no s se abrange os direitos, liberdades e garantias das pessoas fsicas em tanto que tais,
como tambm esto inclusos e gozam da mesma proteco jurdica, com as necessrias
adaptaes, as pessoas colectivas.
As pessoas fsicas so pessoas nascidas completas e com vida, nos termos do artigo 66. e
seguintes do CC, possuem corpo e alma, enquanto que as pessoas colectivas, so dotadas
de pessoas fsicas que as criam e de patrimnio material que representa o seu substrato
para a existncia legal.
Artigo 41
Todo o cidado tem direito honra, ao bom nome, reputao, defesa da sua
imagem pblica e reserva da sua vida privada.
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Artigo 48
5. O Estado garante a iseno dos meios de comunicao social do sector pblico, bem
como a independncia dos jornalistas perante o Governo, a Administrao e os demais
poderes polticos.
6. O exerccio dos direitos e liberdades referidos neste artigo regulado por lei com
base nos imperativos do respeito pela Constituio e pela dignidade da pessoa humana.
Dada esta noo primria, vejamos o conceito Direitos Fundamentais com muitos
outros afins:
Direitos do Homem,
Direitos Humanos,
Direitos Subjectivos pblicos,
Direitos de Personalidade,
Situaes funcionais
Interesses difusos
Direitos dos Povos, etc.
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A liberdade do Homem tm de ser cada vez mais ampla o que significa ausncia de
qualquer obstculo ao gozo pleno dos seus direitos conexos aco humana
correspondente a dignidade do Homem. Assim, no deve haver limites paternalistas que
no sejam os consagrados na Constituio e na Lei em defesa e proteco dos direitos e
liberdades dos demais cidados, conforme o disposto no artigo 56, n. 2 da CRM
Os direitos so uma pertena dos Homens que devem gozar de tais direitos directa e
imediatamente por via de instituies criadas pelos Homens para o gozo dos direitos que
individualmente no possa gozar seno por intermdio de uma pessoa colectiva,
instituio social como o caso da famlia, cultural como o caso de um clube e de uma
igreja ou um partido politico tratando-se de direitos polticos.
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A segunda razo
A referncia a esta figura jurdica nestas lies sumrias resulta da necessidade de, no
plano sistemtico da ordem jurdica, distinguir dos Direitos Fundamentais, a figura de
Direitos Subjectivos Pblicos, tratando neste caso do ncleo subjectivo formado por
posies jurdicas individuais activas que conferem a pessoa do titular vantagens29.
Trata-se de conceito de origem alem cuja doutrina teve muita influncia na construo
da teoria do Estado de Direito e da teoria dos Direitos fundamentais, destacando-se a
figura Georg Yellinek, que muito contribu para o surgimento deste conceito de direito,
subjectivo pblico na segunda metade do sculo XIX.
O conceito dos direitos fundamentais mais amplo e mais restrito que o conceito dos
direitos subjectivos pblicos, porque estes deixam de fora os direitos que no so
reconhecidos pelo Estado, apesar de serem direitos fundamentais enquanto que o conceito
de direitos fundamentais, mesmo que o Estado no reconhea certos direitos, eles
permanecem fundamentais independentemente de estarem ou no consagrados no
Constituio, em sentido formal.
Quando se aborda direitos fundamentais frequente fazer uma referncia ainda que
sumaria de direitos subjectivos e o debate sobre esta matria torna-se inconclusiva,
devida a falta de unanimidade entre os civilistas e constitucionalistas.
29
Vitalino Canas, Relao Jurdico-Pblica, DJAP, VII, pagina, 207 e seguintes e 215 a 222.
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O estudo sobre direitos subjectivos tem sido feito pelos civilistas e entre eles no h
consenso quanto ao conceito destes.
O Professor Antnio Menezes Cordeiro30, nos seus escritos sobre a matria afirma o
seguinte a discusso em torno do direito subjectivo ingrata: noo carregada de
histria e de significado, com grandes implicaes tericas e prticas e incumbida de
desempenhar papis em permanente mutao, o direito subjectivo origina, por muita
reflexo que se lhe dedique, frmulas sensveis s mais diversas crticas.
Por sua vez, o Professor Vieira de Andrade31 no estudo que efectuou sobre a matria
relativa a Direitos Fundamentais em tanto que categoria jurdica, considera que o carcter
de Direitos subjectivos fundamentais o mais central e caracterstico, enquanto que o
Professor Jorge Miranda32 entende que os direitos fundamentais so direitos ou posies
jurdicas subjectivas.
Se o Estado reconhece ao cidado o direito construo de casa a quem tiver fundos para
o efeito. um direito subjectivo pblico, mas que no fundamental.
Portanto, so duas realidades diferentes que por isso requerem um estudo autonomizado.
O professor Vieira de Andrade33 intervindo sobre o assunto, escreve na sua obra, citando
M. Sachs, que a figura do direito subjectivo implica poder ou faculdade para a realizao
efectiva de interesses que so reconhecidos por uma norma jurdica como prprios do
respectivo titular
30
Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte geral, tomo I, Coimbra, Almedina, 1999, pagina 114.
31
Jose Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra,
Almedina, 1993, pagina 171 e seguintes.
32
Jorge Miranda, relatrio com o programa, os contedos e os mtodos do ensino de Direitos
fundamentais, separata da Revista da faculdade de Direito, ano XXVI, pagina 465.
33
Jose Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. edic.
pagina 118 e seguintes.
73
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Continuando com a lio o Professor Andrade34 diz e com ele comungamos com a ideia
de que quanto ao segundo aspecto (diriamos: funcional), no haver dvidas de que a
atribuio subjectiva de direitos fundamentais pressupe a existncia e visa em primeira
linha sataisfazer interesses proprios dos titulares, reconhecidos pelas normas
constitucionais enquanto bens juridicos pessoais esse o critrio que identifica toda a
matria, ainda que esses valores possam ser simultanaente valores comunitrios.
A terceira razo.
O primeiro conceito afim dos direitos fundamentais com o qual se pode confundir e que
importa referir o de direitos de personalidade.
Quando nos ocupamos do estudo dos direitos fundamentais depois que estudamos a teoria
geral do Direito, fcil se torna perceber a relao que deve existir entre os direitos
fundamentais com os direitos de personalidade e a sua distino de extrema importncia
terica para a valorao dos direitos de cuja sede a disciplina dos Direitos
Fundamentais, que se enquadra no Direito Constitucional especial, enquanto que os
Direitos de personalidade constituem matria de estudo da teoria geral do Direito.
Sobre esta distino vale a pena recorrer aos ensinamentos do Professor Antnio
Menezes Cordeiro35 Os direitos fundamentais dobram uma serie de figuras que
desfrutam de proteco noutros nveis, vrias disciplinas, que vo desde o Direito de
personalidade ao Direito penal, ao Direito pblico e ao Direito do Trabalho, quando se
atente na materialidade dos bens neles em jogo, ou na substancialidade das solues que
propiciem.
Tal como se pode notar, entre os direitos fundamentais e outros direitos consagrados em
vrios instrumentos legais h uma interseco que em certa medida cria uma
sobreposio que at pode causar confuso no entendimento, enquadramento jurdico
terico e no seu sentido e alcance.
34
Idem, pagina 119.
35
Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte Geral, Tomo I, Coimbra, Almedina, 1999, pagina 159.
36
Cincia Politic, II, Lx., pagina 213.
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O Paulo Ferreira da Cunha38, considera que pelo menos a maior parte dos direitos de
personalidade so a verso privatstica de direitos fundamentais; donde, so verdadeiros
direitos fundamentais, com ou sem duplicao em sede de constituio formal. Na
nossa Constituio, eles podem considerar-se perfeitamente integrados nos quaisquer
outros constantes de leis que acrescem aos formalmente constitucionais, segundo o
artigo 42, da CRM.
37
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Vol. IV, 2. edic. Coimbra Editora, 1993, pagina 58-
59.
38
Teoria da Constituio , II Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Editorail Verbo, 2000, pagina 227.
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Por conseguinte, as situaes funcionais so nesse sentido, regalias e privilgios que a lei
em especial reconhece a tais titulares de rgos do Estado, para fazer face a um conjunto
de deveres especiais que pelo exerccio do cargo tm de observar, muitas vezes em
privao da sua vida e liberdade pessoal, familiar e profissional.
2. Pelos crimes praticados fora do exerccio das suas funes, o Presidente da Repblica
responde perante os tribunais comuns, no termo do mandato.
4. O Presidente da Repblica fica suspenso das suas funes a partir da data do trnsito
em julgado do despacho de pronncia ou equivalente e a sua condenao implica a
destituio do cargo.
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1. Nenhum Deputado pode ser detido ou preso, salvo em caso de flagrante delito, ou
submetido a julgamento sem consentimento da Assembleia da Repblica.
3. O Deputado goza de foro especial e julgado pelo Tribunal Supremo, nos termos da
lei.
Nos artigos atrs enunciados, temos o exemplo de uma situao funcional do Presidente
da Repblica e dos Deputados.
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claro que no se quer dizer com isto que as pessoas que esto no Estado, no tm
direitos fundamentais. Todos gozam dos mesmos direitos fundamentais
independentemente da posio que ocupam no Estado, na autarquia ou na sociedade civil.
Portanto, pode-se dizer que estas situaes funcionais visam determinado fim, para
melhor prossecuo das funes do Estado no interesse pblico.
So direitos atribudos s pessoas para fazerem o que bem entendem sem prejudicar
outras pessoas com quem entram em aco e estabelecem relaes.
Exprimem uma situao passiva e tem a ver com estatuto de algum que exerce uma
funo nos rgos polticos do poder pblico, no Estado, que para prossecuo das suas
funes, lhe atribudo direitos que lhe permitem exercer as competncias da funo de
que titular.
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Nas ltimas dcadas, vem-se falando em direitos dos povos, sobretudo por causa dos
direitos do Homem, dos Direitos humanos ou dos direitos fundamentais, que constituem
fundamento jurdico para a luta dos povos contra o colonialismo e toda a dominao de
homem pelo homem.
O movimento de afirmao ou reivindicao destes direitos dos povos, fez surgir ento a
doutrina dos direitos dos povos, que pressupe, direito a autodeterminao, paz, a
identidade cultural, ao reconhecimento e afirmao no plano internacional dos direitos
prprios do povo diante dos demais, bem como a participao comum dos povos nas
actividades politicas, econmicas, scias e culturais da humanidade. Todos estes direitos,
pertencem a terceira gerao dos direitos, tendo em conta que a 1. gerao dos direitos
corresponde a garantia dos direitos fundamentais, a 2. a incluso nos direitos
fundamentais dos direitos econmicos, social e cultural.
A luta dos povos com fundamento neste direito culmina com a independncia,
autonomia, autodeterminao e valorao dos direitos humanos no plano do direito
interno.
O que os povos reivindicam luz deste direito a preservao, por meios diversos, de
identidades culturais, lingusticas, religiosas e outros valores prprios da comunidade sob
domnio de outrem.
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Por isso, so direitos sem uma estrutura jurdica e atribudas comunidade de uma forma
difusa.
Todavia, a vitria dos povos sobre o dominador resultam nos direitos humanos e
fundamentais passando o povo desde ento a guiar o seu prprio destino.
Os bens jurdicos tutelados pela Constituio susceptveis de serem protegidos pela via de
interesses difusos so os relativos ao meio ambiente, artigo 90 e 117, sade, artigo 89 e
116, assistncia, artigo 120 n.4, 95 e 124, consumo, artigo 92 e outros.
So direitos protegidos por via de interesse difusos, todos aqueles que pertencem ou so
atribudos a toda colectividade. Estes direitos s podem ser prosseguidos por toda
colectividade em tanto que tal e no pela pessoa individualmente considerada.
Contudo, no se pretende dizer que tais interesses difusos no possam vir a coincidir com
situaes subjectivas que eventualmente configurem direitos subjectivos, por exemplo,
aqueles que venham impor nus que envolve, os titulares de imveis protegidos pela
legislao do patrimnio ou nos proprietrios de empresas fabris poluidoras.
80
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Diz-se que o interesse difuso porque est difundido por toda comunidade e no por uma
pessoa em concreto.
No pode dizer-se que quem quer que seja possua um nico, gnero e indiscriminado
direito proteco do patrimnio monumental, ou ao controlo da poluio ou da eroso,
ou salubridade pblica, ou a uma rede de transporte, etc.
39
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Vol. IV, 2. edic. Coimbra, Coimbra editora, 1993,
pagina 66.
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muito normal que a Constituio garanta e permita a prossecuo dos fins ou dos seus
interesses. A Constituio moambicana, garante a prossecuo dos interesses destas
instituies atravs das seguintes normas:
2. O Estado reconhece e protege, nos termos da lei, o casamento como instituio que
garante a prossecuo dos objectivos da famlia.
82
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1. ......
2. ........
5. ..........
6. ..........
Por exemplo:
A mulher grvida, tem direito a maternidade e a este direito est garantida atravs da
instituio da famlia a que est enquadrada.
Nenhum Estado pode sobreviver sem impor um conjunto de deveres para que sejam
cumpridos pelos seus cidados.
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O imposto tem de ser pago no para sustentar uma famlia, um grupo, uma associao ou
uma pessoa em concreto, mas sim os interesses nobre do Estado, designadamente, a
segurana, a justia e o bem-estar de todo povo moambicano, atravs do fomento da
educao, sade, trabalho, transporte, pontes, vias pblicas, comercio, habitao,
assistncia, etc.
importante notar que nos deveres existem outros que so sinalagmticos, porquanto so
por si s deveres e direitos, isto , so imediatamente deveres e direitos, o que significa
que tm duplo sinal e assim o dever conexo a direitos fundamentais.
A ligao deste tipo de deveres estabelecida pela prpria Constituio, tal como
podemos constatar do artigo 88, relativo a educao, ao artigo 89, direito a sade e ao
artigo 90, direito ao ambiente.
Sobre os deveres importa referir que nenhum cidado ousa exigir a consagrao dos
deveres no plano constitucional e assim, quanto menos deveres figurarem da Constituio
melhor ainda, mas j no assim em relao aos direitos que a falta de um motivo de
muito incmodo por parte de todos.
As pessoas no s no se preocupam com a falta do arrolamento dos deveres como
tambm com o seu incumprimento. Ningum reclama ou processa o Estado por no ter
exigido o cumprimento do dever, mas quando o Estado ou um cidado no proporciona o
gozo de um direito causa de reclamao e de uma aco judicial.
40
Idem, Jorge Miranda, pagina 162, n. 3
84
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O direito uma situao jurdica activa em que o sujeito pode ou no fazer algo.
Nos direitos, o cidado est em relao ao Estado, numa situao activa, contrariamente
ao que acontece com os deveres em que o indivduo est na passividade, ou seja, est
impedido de fazer algo.
85
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As classificaes dos direitos fundamentais de que nos vamos debruar daqui em diante,
no so estanques, isto , estticas e dogmticas.
Assim:
i. status libertatis
ii. status civitatis
iii. status activae civitates.
iv. direitos pessoais ou civis
v. direitos polticos e direitos sociais (econmicos, sociais e culturais)
vi. direitos gerais e especiais.
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i. Direitos e garantias;
ii. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais e culturais.
Surge ento o reconhecimento dos direitos dos grupos que so concedidas as instituies
ou pessoas colectivas que as consagra em representao das pessoas individualmente
consideradas.
Estes direitos, so diferentes dos direitos tais como: direito das confisses religiosas, que
visam garantir meios para a prossecuo dos seus fins, n. 3 do artigo 54, da CRM.
87
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1. ......
2. ........
7. ..........
8. ..........
1...........
3. ..........
Vide ainda os artigos 52, 74 n. 1, 78, 81, n. 1, 86 e 119, n., todos da CRM
Isto sucede, tambm, por a ver direitos individuais a serem exercidos dentro da
instituio.
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Isto quer dizer que um cidado, impedido de exercer plenamente o seu direito de
expresso, enquanto for membro daquele partido, dai que em Portugal e em alguns
Partidos Polticos de Moambique est fixado o direito de tendncia, cujo exerccio surge
quando num certo partido, haver pessoas que por se oporem linha de orientao ou
programa poltico defendido pelos lderes, formam pequenos campos de oposio no seio
do partido, no gozo do direito de tendncia.
necessrio que seja titular de certos requisitos especficos que o identifica com os
direitos fundamentais particulares e o distingue da universalidade dos cidados.
Exemplo:
89
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Comuns:
Direito a reunio e manifestao, art. 51, direito educao, art. 88, sade, art. 89, ao
ambiente, art. 90, propriedade, art. 82, educao fsica e desporto, art. 93, liberdade
de criao cultural, art. 94, etc.
Particulares:
O direito consagrado criana, art. 121, mulher, art. 122, a juventude, art. 123, a
idosos, art. 124, a portadores de deficincia, arts. 37 e 125.
A vida dos nossos dias mostram-nos mais ntidos, fez aumentar diferentes grupos
e formulou, sobre a sua influncia, muita proteco constitucional dos indivduos.
90
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Mas tambm no menos verdade que a criana, a idosa, a mulher na sua qualidade de
procriadora de novas vidas e uma pessoa doente ou portadora de deficincias deve
merecer uma ateno e tratamento especial da Ordem Jurdica, dai que se justifica que
para alm dos direitos de que um cidado seja titular em virtude de ser pessoa fsica, goze
de outros direitos, devido a sua condio de ser criana, idosa, mulher grvida ou no,
pessoa doente ou portadora de deficincias.
Na sociedade sem criana e esta criana merece de todos ns uma ateno especial para
que cresa e desenvolve-se bem, o mesmo se diz da mulher que garante o nascimento de
novos seres humanos.
So direitos cuja origem resulta de uma certa ideologia sustentada pelos representantes da
classe dos trabalhadores, em que estes se opem a concepo liberal dos direitos
fundamentais apresentarem-se tambm como direitos do Homem, quando por detrs
desse Homem abstracto, estava de facto, um Homem concreto o burgus e a
contraposio afirmada doutro Homem concreto, o trabalhador ou o operrio com direitos
a conquistar, pois na realidade no os possurem.
41
Teoria da Constituio II Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Verbo, 2000, pagina 240
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O trabalhador aquele cidado, aquele homem que presta a sua colaborao na criao
dos meios espirituais e materiais que garante a sobrevivncia da sociedade.
Assim surgiu a classificao dos direitos dos trabalhadores resultantes desta clivagem
entre as concepes liberais e social do Estado.
uma classificao que felizmente ainda hoje se usa e foi adoptada pela Constituio
Moambicana na sua estrutura e muitas outras constituies do mundo.
A distino que se faz correcta, tendo em conta que a pessoa humana no pode ser vista
na sua forma esttica, mas, na sua forma multidimensional em que se apresenta na
comunidade em que vive, com os seus diferentes papais e qualidades e nessa viso
mltipla t-lo com o gozo dos direitos inerentes a essa sua qualidade.
Direitos do Homem, so direitos atribudos apenas aos indivduos, entanto que tais,
pessoas fsicas, com base nas caractersticas de ser humano dotado de corpo e alma.
Mas, nem por isso, estes cidados perdem os direitos que assistem a qualquer pessoa
humana, como seja os direitos humanos, os direitos de trabalhador, os direitos do Homem
ou outros demais direitos que pertence a pessoa humana.
Exemplo:
92
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Direitos do cidado direito ao sufrgio universal, vide art. 45, 46, 51,
52, 53, 69, 70, 73, 74, 78, 80, 81 todos da CRM.
No objecto dos Direitos Fundamentais temos que considerar a classificao dos direitos
fundamentais, tendo em conta o critrio do objectivo, com recurso a lngua latina, criada
por Jellinek, pela qual vamos apresentar a classificao.
o Status libertatis,
o Status civitatis
o Status activae civitatis
Status libertatis
Status libertatis significa que a pessoa, perante o Estado comea por procurar uma defesa
em face do abuso do poder.
Sobre esta classificao Jellinek no estudo que efectuou procurou demonstrar com algum
xito que os direitos fundamentais, porm, sendo gradualmente reconhecidos pelo
Estado, em que foram atribudos ao cidado, direitos da personalidade individual foi
limitando cada vez mais, o seu poder a soberania do Estado que um poder
objectivamente limitado, sendo exercido no interesse geral do cidado. E uma
autoridade exercida sobre pessoas, que no esto em tudo e por tudo subordinado uma
autoridade exercida sobre Homens livres.
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Status civitatis
Desta feita, o Estado abre espao para que o cidado livremente possa participar
activamente nas actividades politicas, ficando assim sujeito da vida politica do Estado,
decorrendo dai, um conjunto de direitos polticos do cidado, tal como os consagrados na
CRM nos artigos 48, 49, 51, 52, 53, 55, 61, 68, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80 e 81.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos
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Estes quatro status formam uma linha ascendente, visto que, primeiro, o indivduo pelo
facto de ser obrigado obedincia, aparece privado de personalidade; depois lhe
reconhecida uma esfera independente, livre de Estado; a seguir, o prprio Estado obriga-
se a prestaes para com o indivduo; e, por ltimo, a vontade individual chamada a
participar no exerccio do poder poltico ou vem mesmo a ser reconhecida com investida
do ius imperium do Estado.
uma concepo doutrinria com um considervel rigor que nos d uma ideia da
evoluo histrica dos direitos fundamentais.
Parte de uma situao de sujeio do Homem para um estdio status activae civitatis,
onde o cidado goza de uma liberdade activa, que corresponde ao perodo do sufrgio
universal, em que o cidado toma as decises por conta do Estado e nestes termos a
liberdade de que o Homem titular assistida de responsabilidade individual do Homem.
So direitos que no existiriam se por hiptese no houvesse uma convivncia social que
se constitui por laos duradoiros resultantes da sociabilidade do Homem. So exemplos
destes direitos, o direito vida, a integridade pessoal, reserva da sua vida privada, honra,
liberdade de conscincia, etc. Artigos 40, 41, 48, n. 1, 54, 55, 56, 68, 91, 92.
42
Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. edio, Almedina, 2004, pagina 178 e
seguintes.
95
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Estes direitos so duplos ou seja, mistos na medida em que integram direitos pessoais e
direitos polticos em que o cidado tem o dever de prestar o seu contributo para causa do
Estado, sem prejuzo da autonomia de cada um dos direitos.
A relao que existe entre direitos gerais e direitos especiais idntica a existente nas
normas gerais e nas normas especiais.
Os direitos gerais, referem-se aos direitos que sejam abrangentes, isto , que sejam
comuns a todos os sujeitos do Direito e, especiais, tratam de situaes especficas
consideradas especiais dentro das gerais.
Exemplo:
Dentro deste direito, h uma situao especfica que merece um tratamento particular.
Trata-se da liberdade do jornalista que tem de ser diferente da liberdade que se concede
aos cidados comuns.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos
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Outro exemplo.
Artigo 64
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43
J.J. Gomes Canotilho Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada, artigos 1. a 107.,
4. edio revista, Vol. I, Coimbra editora, 2007, pagina 616.
44
Jorge Miranda Rui Medeiros, Constituio Portuguesa, Anotada, Tomo I, Introduo Geral Preambulo,
artigos 1. a 79., Coimbra editora, 2005, pagina 450.
98
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As garantias, visam assegurar a fruio desses bens. Por isso, pode dizer-se que os
direitos so primrios ou principais e ocupam o ncleo da esfera jurdica do indivduo.
Por isso, as garantias ocupam uma posio secundria e existem em funo da existncia
dos direitos.
Artigo 40/1
Todo o cidado tem direito vida e integridade fsica e moral e no pode ser sujeito
tortura ou tratamentos cruis ou desumanos.
Outro exemplo:
Mas para sua proteco existe a garantia de que no haver censura e para o efeito, o
Estado no poder criar instituies pblicas que possam ocupar-se destas funes. Quer
dizer que o Estado no criar mecanismos para a realizao da censura. Artigo 48/2.
Outro exemplo:
Artigo 62/1
O Estado garante o acesso dos cidados aos tribunais e garante aos arguidos o direito de
defesa e o direito assistncia jurdica e patrocnio judicirio.
De todos estes exemplos, pode-se concluir que nos direitos esto tambm as garantias ou
vice-versa.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos
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Esta opo, deriva da natureza jurdica das garantias que no quis dissociar do seu
objecto.
Contudo, a maior parte dos direitos e garantias, esto nos seus devidos lugares.
A distino que faz baseia-se na sua estrutura, dada as diferenas que apresenta, embora
haja correspondncia entre eles.
Visa os direitos no seu cerne estrutural, mais, mais do que no seu cerne, no seu reflexo
sobre o Estado (sobre o Estado - poder e o Estadocomunidade).
Nos direitos, liberdades e garantias, as pessoas, s pelo simples facto de serem pessoas
fsicas ou terem uma certa qualidade, exigem respeito, prestao de servios e proteco
por parte do Estado e das demais entidades do direito pblico.
Portanto, o Estado tem o dever de prestar aos indivduos certos bens sociais e culturais,
para que os titulares tenham o acesso educao, sade, habitao e ao mnimo de
subsistncia.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos
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Em resumo, o contedo dos direitos, liberdades e garantias, visa a limitao do poder dos
rgos do Estado e s excepcionalmente o Estado pode fazer algo diferente.
H autores que defendem ideias segundo as quais o Estado no est vinculado a este tipo
de normas, uma vez que elas so de realizao a mdio ou longo prazo e so apenas
indicativas, o que permite ao Estado, optar ou no pela sua aplicao.
Porm, conferem ao Estado uma margem de manobra para que este, aprecie e decide
sobre o melhor momento e estratgia para a sua aplicao.
Segue a matria que versa sobre Ttulo III, o Sistema de Direitos Fundamentais na
Constituio Moambicana que contm os seguintes itens:
1. A Constituio e os direitos fundamentais
2. A diviso sistemtica de direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos e
sociais
3. O art. 56 e o regime dos direitos, liberdades e garantias
45
Normas constitucionais preceptivas as de eficcia incondicionada ou no
dependentes de condies institucionais ou de facto.
46
Normas constitucionais programticas as que dirigidas a certos fins e transformao no
s da ordem jurdica mas tambm das estruturas sociais e da ordem constitucional, implicam a
verificao pelo legislador, no exerccio de um verdadeiro poder discricionrio, da possibilidade
de as concretizar.
101
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