CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

ANTECEDENTES HISTRICOS

Se trata de situaciones de naturaleza ac cidental, con existencia marginal a la estructura del tipo penal. El
legislador las toma en consideracin para efectos de determinar la pena que corresponde aplicar a los
responsables en cada caso particular, sea para agravar esa sancin o para atenuarla.
Un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales sta atribuye la virtualidad de
concurrir a determinar la magnitud (quantum) de la pena correspondiente al delito en el caso
concreto, ya sea atenundola o agravndola a partir de ciertos lmites preestablecidos en forma
abstracta para cada tipo.

Histricamente alcanzaron reconocimiento en la Edad Media , y en su desarrollo el pensamiento de

Santo Toms tuvo positiva influencia. Se perfeccionaron cuando el derecho penal se perfeccion entre las
dems reas del derecho con caracteres definidos, durante los siglos XVIII y XIX. Con la llegada de los positivistas,
que estructuraron el delito con fundamentos causalistas, estas circuns tancias perdieron espacio porque decan
relacin con el sujeto o con elementos circunstanciales del hecho y no con ste en s mismo.
Una vez superada la etapa positivista, los avances logrados en el anlisis de la estructura del delito por las
tendencias causal-valorativa y finalista, permitieron determinar con precisin las nociones de antijuridicidad y de
culpabilidad, lo que desarroll el estudio de las circunstancias modificatorias con el objeto de aplicar penas justas
y proporcionadas a la gravedad y trascendencia social del hecho y a los fines de la pena. En esta forma el sujeto
delincuente pasa a tener especial consideracin porque la sancin penal debe ser regulada con fundamento en la
gravedad del injusto y la intensidad del reproche que merece el responsable. Las circunstancias modificatorias tienen
precisamente esa finalidad: determinar la mayor o menor gravedad del delito y la mayor o menor intensidad del reproche.

CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Se acostumbra clasificar estas circunstancias en atencin a las consecuencias que les son inherentes, en cuanto a la amplitud
de su aplicacin y segn sea la naturaleza que tienen.
1) En cuanto a sus consecuencias se pueden clasificar en atenuantes (art. 11 del C.P.), agravantes (art. 12) y
circunstancias mixtas (art. 13) sea que su concurrencia en el caso especfico disminuya o aumente la sancin, o tratndose
de las mixtas la agrave o disminuya indistintamente segn las particularidades del hecho.
2) Atendiendo a la amplitud de su aplicacin se distinguen entre genricas y especficas.
Las genricas son aquellas que operan en relacin a todos los delitos o a un amplio grupo de los mismos, como
sucede con las circunstancias enumeradas en los arts. 11 (atenuantes) y 12 (agravantes).
Las especficas, las establecidas para uno o ms delitos determinados. Es el caso de las enumeradas en el art. 456 bis
del C.P.
3) La naturaleza de las circunstancias permite clasificarlas en materiales y personales (objetivas y
subjetivas). Del art. 64 se desprende esta nomenclatura, siendo materiales "las que consistan en la ejecucin material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo", y personales las "atenuantes o agravantes que consistan en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal".
Las materiales, por ser objetivas y referirse a la ejecucin del hecho, afectan a todos aquellos que participaron y
tenan conocimiento de las mismas, y las personales, que frecuentemente son subjetivas, afectan exclusivamente a aquellos
intervinientes en los cuales concurren, no as a los dems que tambin pueden haber tenido intervencin en el delito.

ATENUANTES ESTABLECIDAS FUERA DEL CDIGO PENAL:

Estas se encuentran en los diversos textos legales de nuestra legislacin que contienen normas penales especiales

1
I.- PARTE ESPECIAL
Respecto de las atenuantes especficas (establecidas dentro del CP) particularmente relevantes son las siguientes:
1. Art. 103 CP, la media prescripcin
2. Art. 129 CP, disolucin voluntaria de la sublevacin
3. Art. 142 bis CP, devolucin libre de todo dao del secuestro o sustrado
4. Art. 344 CP, aborto honoris causa
5. Art. 456 CP, devolucin de la cosa hurtada o robada

II.- PARTE ESPECIAL

Respecto de las atenuantes establecidas fuera del CP, particularmente relevantes son las siguientes:
1. Ley 20.000 art. 22, cooperacin eficaz, art. 22
2. Ley 18.314 art. 4, aquellos que dieren informacin para prevenir la perpetracin de delitos terroristas
3. Cdigo Tributario, art. 110 error de prohibicin

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS SON "NUMERUS CLAUSUS"

En Chile las circunstancias modificatorias estn expre samente descritas en cada caso. La ley penal no cuenta
con una norma que establezca criterios que permitan a los tribunales crear otras causales modificatorias de
responsabilidad o asimilar nuevas hiptesis a las ya descritas por la ley (aplicacin por analoga). De manera que
en nuestro sistema no calza la clasificacin entre circunstancias nominadas e innominadas. El ordenamiento na -
cional tratndose de agravantes considera exclusivamente modificatorias nominadas, descritas expresamente por el
legislador.

SITUACIONES QUE NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS

El art. 63 se refiere a aquellas "agravantes" que siendo iguales a las descritas como circunstancias
modificatorias por la ley penal, sin embargo no tienen esa calidad.

Se trata de: a) aquellas que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley; b) las que
hayan sido comprendidas en la descripcin del delito, y c) aquellas tan inherentes al delito que sin su
concurrencia no podra cometerse. En las alternativas b) y c ) constituye un elemento del tipo penal, de la
descripcin legal.

El art. 63 se fundamenta en la aplicacin estricta del principio non bis in dem, no puede drsele doble
valoracin a una misma situacin, como elemento del tipo penal y como circunstancia de agravacin del delito. Ej.
En el "homicidio calificado", sancionado en el art. 391 N1 circunstancia primera, que describe entre los elementos del
referido delito a la alevosa, excluye de inmediato la posibilidad de considerar tal circunstancia, adems, como
agravante del hecho (art. 12N1).

Estas circunstancias de acuerdo art. 63, pierden su naturaleza de modificatorias, no pueden calificarse de
tales para ningn otro efecto, pasan a ser elementos del tipo penal y deben quedar sujetas a las
contingencias de stos, lo que ofrece importancia para diversas alternativas, como sera la de su posible
comunicabilidad a los dems intervinientes.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

Estn reguladas en el art. 11 del C.P. Se las divide en:
1.-Eximentes incompletas;
2.- Atenuantes que se refieren a la motivacin del delincuente;
2
3.- Aquellas que se vinculan con su personalidad y
4.- Las que dicen relacin con su comportamiento posterior.

1.- EXIMENTES INCOMPLETAS

El art. 11 N1 expresa que atenan la responsabilidad las eximentes descritas en el art. 10 "cuando no concurren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos".
El Cdigo Penal precisa en el artculo 62 que las atenuantes y agravantes se tomarn en consideracin para disminuir o
aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que prescribe en los artculos siguientes.

El art. 11 N1 emplea la palabra "requisitos". Dicha expresin es diferente al que generalmente se le ha atribuido. No ha
sido usada en sentido numrico, de cantidad de elementos, pues de ser as, la aplicacin del precepto se limitara
exclusivamente a las eximentes que constan de varios requisitos, por lo menos de ms de uno. La palabra "requisitos" est
empleada en el sentido de gradualidad. Al hacerlo as se extiende el alcance del N1 del art. 11 a las eximentes
conformadas por un solo requisito que puede alcanzar mayor o menor intensidad. As, el art. 11 N1 comprende a todas
las eximentes del art. 10, salvo las explcitamente excluidas, como sucede con el No 8, y las indivisibles o imposibles de
graduar, como la del N2, que exime de responsabilidad penal al menor de 14 aos y los mayores de 14 y menores de 18
aos sujetos a la Ley N20.084. Una eximente para calificarse como incompleta requiere necesariamente de la concurrencia
del requisito que le es fundamental. As, en la legtima defensa, la agresin (art. 10 N4); en el estado de necesidad, la realidad o
peligro del mal que se trata de evitar (art. 10N7). Si no se cumple esa condicin no puede tenerse jurdicamente como
existente una eximente incompleta, aunque concurran las otras condiciones que la conforman.

En alternativas en que la eximente tiene un solo elemento o requisito, como ocurre con las descritas en el N9 del art.
10 (fuerza irresistible o miedo insuperable), se requiere para calificarla como incompleta que el sujeto activo haya tenido
alguno de los estados anmicos indicados, pero stos no alcanzaran la intensidad requerida por la referida disposicin.

Todas las eximentes incompletas estn sujetas a la normativa especial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la
eximente del N8 el art. 10 (caso fortuito); el art. 72, en los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos
mayores de 18 aos y menores de esa edad, se aplica a los mayores la pena que les hubiese correspondido sin esa circunstancia,
aumentada en un grado si se hubiesen prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en conciencia por el juez y el art. 73, a las restantes del art. 10, con exclusin de la del N2. Los arts. 65 a 70 no les
son aplicables porque estn sujetas a las disposiciones antes citadas. Ej. Si no concurren todas las condiciones requeridas para
el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar lo dispuesto por el art. 490, es decir, las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito). En relacin con las restantes eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se
aplicar "la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley" por falta de alguno de los
requisitos, "siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran".

El N1 del art. 11 se refiere a los "requisitos" de la eximente, no a sus "circunstancias" accidentales; alude a elementos que
constituyen su esencia. No corresponde distinguir entre eximentes con o sin requisitos, ni hacer aplicacin de los arts. 62 y
siguientes, segn el nmero de los requisitos que les falten, porque las eximentes incompletas escapan al tratamiento general de
las atenuantes, estn sujetas exclusivamente a la reglamentacin que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 73.

Las eximentes incompletas se aplican tambin a los delitos culposos.

Jurisprudencia

Evolucin jurisprudencial en relacin con la atenuante del N 1 del ar tculo 11 del Cdigo Penal

La redaccin del N 1 del artculo 11 del Cdigo Penal que establece que son circunstancias atenuantes "las expresadas en et

3
 artculo anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos"
produjo la duda si esta disposicin poda aplicarse a todos los casos del artculo 10 del Cdigo Penal que admiten intelectual-
mente la existencia de requisitos o slo se refera a aquellos casos en que es tos se enumeraban como eran aquellos de los Ns. 4, 5,
6 y 7 de dicho artculo, debido a que la Comisin Redactora haba dejado constancia de que se re fera a los casos en que existan
requisitos copulativos.
En un principio la doctrina y la jurisprudencia se inclinaron a la inter pretacin restrictiva y ello ocurri tanto en Chile como
en Espaa en que el N 1 del artculo 9 o del Cdigo Espaol tena idntica redaccin.
Posteriormente y siguiendo la doctrina de Pacheco y de la casi totalidad de los autores se ha llegado a la conclusin de que el N 1
del artculo 11 del Cdigo Penal puede aplicarse a todas las eximentes que sean intelectualmente divisibles, si no llega a concurrir
con toda su intensidad la calidad o circunstancia que determina la exencin.

Corte Suprema, 23 de agosto de 1971, considerando 7o. R., T. 68, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 180.

4) Que en sntesis en dichos informes se concluye que ei encargado posee una personalidad psicoptica con rasgos desalmados y de
drogadiccin mltiple y que cuando ocurrieron los sucesos se habra encontrado bajo el efecto de drogas, conclusiones todas
controvertidas en el informe del Ministerio Pblico. En dicha vista, el seor Fiscal plantea su rechazo a dicha minorante fundado en
dos rdenes de argumentaciones; a) la primera porque en su concepto la personalidad del sujeto (reo) no le priva de su lucidez,
comprensin y razonamiento, conclusin que hace extensiva al caso de los desal mados; b) en segundo trmino porque la
"drogadiccin" se genera por una causa voluntaria y, en consecuencia, le falta el requisito de que la privacin de razn se genere
por una causa independiente a su voluntad;

Sentencia Corte Presidente Pedro Aguirre Cerda, 24 de septiembre de 1984, considerando 2 o a 5o Gaceta Jurdica N 51, pg. 102.

Que es efectivo como expresa el Ministerio Pblico que por regla ge neral no pueden incluirse en el concepto de enajenacin
mental las denominadas psicopatas porque no causan en el psiquismo una perturbacin de su ficiente entidad para originar la
exencin de responsabilidad criminal, salvo casos de excepcin pero en numerosos casos nuestra jurisprudencia los ha reputado como
causa de atenuante, siguiendo en este punto la praxis espaola que tiene a la vista un texto legal homlogo al nuestro. Sobre estos
particulares resulta til recordar lo sealado al efecto por el profesor don Gustavo La batut Glena en su Derecho Penal, Tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, octava edicin, 1979, pgina 164, al expresar que "La ciencia moderna declara en estado peligroso a
estos anormales y reclama para ellos medidas de seguridad de carcter mdico. Nuestro Cdigo no ha considerado expresamente la
imputabilidad disminuida pero la jurisprudencia en forma reiterada la ha decla rado comprendida en la atenuante del N 1 del
artculo 11 (Corte de Talca, 13 de febrero de 1933, G. 1935, primer semestre, N 85, pgina 353; Corte de Temuco, 6 de marzo
1935, G. 1935, primer semestre, N 116, pgina 570; R.C.P. tomo I, pg. 237; Corte Suprema, 2 de octubre de 1936, G. 1936, se -
gundo semestre, N 84, pg. 343; Corte de Concepcin, 27 de octubre de 1938. G. 1938, segundo semestre, N 119, pg. 526;
Corte de Valparaso, 31 de diciembre de 1940, G. 1940, segundo semestre, N 88, pgina 401; Corte de Talca, 4 de junio de 1948,
G. 1948, primer semestre, N 62, pg. 325; Corte de Santiago, 9 de junio 1951, Rev., T. XLVI11, segunda parte, secc. 4ta. pg. 89;
Corte de Santiago, 12 de agosto de 1951, Rev., T. XLVIII, segunda parte, secc. 4ta. pg. 151; Corte Suprema, 12 de agosto de 1959,
R., T. LVI, segunda parte, secc. 4ta., pg. 182)";

Que en el caso que aqu nos preocupa las conclusiones sentadas ut supra son plenamente aplicables pues del mrito de las pericias
respectivas se infiere que el encausado habra empezado a drogarse a los 10 y 11 aos con Neo prn y que el motivo motriz del robo
investigado en autos se debi al impulso o deseo vehemente del incriminado de satisfacer su adiccin a las drogas como se
corrobora con los elementos indiciarios que se estudian en el motivo segundo del fallo en alzada ;

Que por lo dems y en abono de tales conclusiones resulta til recordar que la propia Ley N 17.934 (hoy Ley 20.000) sobre
consumo de estupefacientes ha sido el propio legislador quien ha dispuesto diversas medidas de proteccin para sal vaguardar la
salud de la persona sorprendida consumiendo estupefacientes ya sea aquellas destinadas al que ha cado en la habitualidad del
consumo para su recuperacin, ya las destinadas a! consumidor no habitual que tienden a evitar que adquiera la habitualidad en el
4
consumo, como se deduce de lo previsto en el artculo 10 del referido cuerpo legal . Todo lo dicho permite controvertir
tambin el criterio expuesto por el Ministerio Pblico de que por ser la "drogadiccin" un hecho voluntario del enjuiciado no
puede encuadrarse en un caso de exencin incompleta de responsabilidad criminal, como quiera que si el propio legislador adopt
medidas de proteccin a los sujetos sometidos a la accin penal por su consumo, obviamente el sentenciador est autorizado para
considerar que la persona que ha delinquido en otro hecho punible debido a la adiccin a las drogas, debe ser beneficiado por la
minorante en estudio.

2.- ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MVILES DEL SUJETO ACTIVO

Nos 3, 4, 5 y 10 del art. 11 las
Entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las con signadas en los
que obedecen a un mvil que induce al sujeto a delinquir, pero que, atendida la naturaleza de
ese mvil, el legislador disminuye el reproche del acto injusto en que incurre. La doctrina separa
las tres primeras de la ltima; las de los Nos 3, 4 y 5 las rene -equivocadamente- bajo el rtulo de pasionales (o
emocionales). Puede inducir a error tildar de pasionales a las atenuantes indicadas, porque la nica que realmente
responde a la creacin de un estado emotivo particular en el sujeto activo es la del N 5: obrar por estmulos
poderosos. Las dos restantes (3 y 4), o sea, la de haber precedido inmediatamente provocacin o amenaza o cometer el delito en
vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor.. Responden a situaciones objetivas conforme a la visin del actor,
que no necesariamente causan un estado emocional, sin perjuicio de que normalmente puedan provocarlo. Pero lo
importante es que la atenuante no lo requiere.
Estas circunstancias en comento no se excluyen unas a otras. Podran concurrir en conjunto, siempre que obedezcan
a hechos distintos. No existe inconveniente para que el delincuente acte en vindicacin de una ofensa prxima y,
coetneamente, por estmulos poderosos. Lo que no procede es calificar a un mismo estado anmico como
conformante de ms de una atenuante, por cuanto se infringira entonces el principio non bis in dem.
Las atenuantes emocionales pueden presentarse en un delito culposo (cuasidelito). Ej. Un conductor, en respuesta a la
ofensa que le ha inferido su acompaante, para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre un accidente en
el que ese acompaante resulta lesionado.

a) Provocacin o amenaza (pasional o emocional)

Consagrada en el art. 11N3. "La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito."
Para precisar su sentido se debe analizar sus dos aspectos: objetivo y subjetivo.
1.- Los elementos objetivos de esta atenuante estn constituidos por la existencia de provocacin o de una amenaza de
parte del ofendido, que haya proporcionalidad entre aqullas y el delito cometido, y la inmediatez entre ambos extremos.
Provocacin "significa irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje", segn Novoa. Para
Cury es "una accin o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito".
Amenaza es una accin humana (actos o palabras), que en forma implcita o explcita produce el
convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona amenazada o a alguien que le es afecto", como lo expre-
sa Etcheberry. La provocacin y la amenaza deben tener como autor al ofendido y no a terceros (exigencia del N3 del art. 11).
La proporcionalidad que debe existir entre la amenaza o provocacin y el delito cometido se debe medir con criterio
objetivo, no desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del hombre medio ubicado en condiciones semejantes a
las de aqul.
La comisin del delito ha de tener lugar de manera inmediata a la provocacin o amenaza; la voz inmediata procede
entenderla en cuanto a contigidad temporal prxima, que, en el caso concreto, ser apreciada considerando las
circunstancias concurrentes.

2.- En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del conocimiento del delincuente de la existencia de la
amenaza o provocacin y que la comisin del delito tenga lugar como reaccin a tales hechos; no se exige, de

5
consiguiente, que el sujeto se encuentre en un estado anmico pasional o emocional.

* Es discutible su mantencin. Se funda en factores emocionales. El CP Espaol la suprimi en 1983.

b) Vindicacin prxima de una ofensa (pasional o emocional)

"La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de
El art. 11N4 expresa que
una ofensa grave causada..."
Requiere de condiciones objetivas y subjetivas.
1.-En el plano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene que haber sido vctima de una ofensa, previa a la
ejecucin del delito. La ofensa debe cumplir con ciertas condiciones que seala la disposicin.
"Ofensa" seala Etcheberry, es un concepto amplio, "comprende cualquier accin por la cual se haya
causado dao a algn bien jurdico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este
nmero seala".
El profesor Cury sostiene que debe cumplir con las caractersticas de la agresin de la legtima defensa, con la
diferencia de que no se requiere actualidad, toda vez que en el caso de la atenuante el sujeto que reacciona frente a
una ofensa lo hace con posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros trminos, en la situacin de la atenuante
el autor del delito se hace justicia por s mismo; no repele una agresin, se venga de ella.

La ofensa debe cumplir las siguientes condiciones:

1) Gravedad. Debe revestir cierta trascendencia, la que ser apreciada por el tribunal segn las circunstancias
concurrentes. Gravedad no quiere decir proporcionalidad, puesto que son no ciones distintas. Lo exigido en esta
atenuante es que la ofensa sea grave, independientemente de la intensidad que haya tenido la reaccin de aquel
en contra de quien se dirigi.
2) El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito, su cnyuge, sus parientes legtimos
por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, sus
padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
3) Que la ofensa haya sido inferida por la persona en contra de la cual se comete el delito. Cury y
Crdoba Roda piensan que se puede dirigir la reaccin en contra de un tercero dis tinto al ofensor, ya que el
deseo de venganza podra ser satisfecho lesionando a un tercero.

2 .- En el plano subjetivo , el propsito del delincuente al cometer el delito haya sido el de vengar una ofen sa
(mvil), lo que no supone que haya emotividad de su parte, pudiendo actuar con frialdad. Cury seala que no es
necesario que la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que el delincuente verosmilmente se la
represente, ya que el que se cree ofendido puede reaccionar por iguales motivos que aquel que verdaderamente lo
ha sido.

Sentencia CS 09/08/1971 considerando 7o. R., T. 68, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 166:N o cabe confundir el trmino ofensa empleado
por el N 4 del artculo 11 con el de injuria. Para los comentaristas de nuestro Estatuto Punitivo, ambos son trminos diferentes y
no pueden confundirse, la ofensa tiene una acepcin amplia de cualquier dao, mal o agravio que se infiera a otro ya sea en su
vida, integridad corporal, salud, libertad u honestidad y la injuria tiene un sentido ms restringido como la define el artculo 416
del Cdigo Penal. Para la aplicacin del N 4 del artculo 11 del cuerpo de leyes recin citado, la ofensa no debe haber
consistido, precisamente, en la perpetracin de un delito como es el de injurias.

c) Estmulos poderosos (pasional o emocional propiamente tal)

" La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecacin " (art. 11 N 5).
6
 Es de ndole emocional autnticamente. Exige estmulos de tal naturaleza que provoquen una alteracin en
el nimo de la persona afectada. Requiere para su conformacin la concurrencia de condiciones objetivas y subjetivas.
1) La condicin objetiva
La constituyen el o los estmulos que recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle, dadas sus
condiciones personales, un estado emocional determinado. El estmulo puede ser interno, como una crisis sicolgica, o
puede ser externo al sujeto, pero siempre adecuado para provocar el estado emocional descrito. Quedan comprendidos los
estmulos de ndole lcita o ilcita; no requiere ser de aquellos considerados socialmente dignos, aunque hay opiniones en
contra de ese criterio (Muoz Conde).
Los estmulos deben cumplir con algunas caractersticas:
a) Deben ser poderosos: intensos en magnitud, aptos para provocar una seria alteracin de naturaleza
sicolgica en el delincuente. Se descarta el estmulo de importancia relativa. El precepto legal requiere que
"naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin", lo que lleva a pensar a sectores de la doctrina que el estmulo
necesita ser lcito. Uno ilcito (socialmente reprobable, como la lascivia, los celos) no provocara naturalmente el estado
anmico requerido.
b) No exige la disposicin condiciones particulares en el aspecto temporal; el estmulo puede ser ms prximo o
ms remoto, pero debe ser poderoso y adecuado para provocar la reaccin.

2) Condiciones subjetivas.
Para que opere la atenuante se exige que los estmulos provoquen en el sujeto activo un estado emocional especial:
arrebato y obcecacin.
El arrebato es una alteracin anmica que consiste en "un acceso sbito e intenso de prdida de control de los actos
propios"; el sujeto pierde el dominio de s mismo.
La Obcecacin es "una ofuscacin persistente de la razn, que priva del normal discernimiento"; se trata de una
alteracin de la facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en sus posibilidades de conducta.
El Cdigo Penal emplea las expresiones arrebato y obcecacin. Aparece exigiendo la concurrencia copulativa de ambas
alteraciones emocionales, a pesar de que no son compatibles y resulta difcil concebir que operen coetneamente. Sin
embargo, no obstante el texto del art. 11 N5, debe entenderse que ambos estados -arrebato y obcecacin- son hiptesis
distintas e independientes.
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la exigibilidad de otro comportamiento; por ello atenan el
reproche
Sentencia Corte Apelaciones, Concepcin, 16 de abril de 1970, considerando 7 o, R. C. Penales, N 2, T. 29, 1970, pg. 157. "... que la
minorante del N 5 del artculo 11 del Cdigo Punitivo vale decir, la de haber obrado por estmulos tan poderosos que
naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin, requiere para su concurrencia un impulso que produzca en el nimo del
agente una conmocin poderosa, una ofuscacin tenaz, sin dejarse llevar por la pasin."

Sentencia Pedro Aguirre Cerda, 30/05/1982 considerando 9. R., T. 79, 2da. parte, seca 4ta., pg. 119, Es del caso desechar la
minorante basada en el N 5.del artculo 11, del Cdigo del Ramo, puesto que no se advierten los estmulos tan poderosos que
pudieren haber arrebatado al reo, dado que no se estableci el tiempo en que habra tomado conocimiento de la lesin sufrida por
su pariente y mal puede entonces sostenerse que al perpetrar el homicidio, el reo lo haca im pulsado por los precitados estmulos
que naturalmente le produjeron arrebato y obcecacin.

d) Celo de la justicia (pasional o emocional)

"El haber obrado por celo de la justicia" (art. 11 N 10).
Obrar por celo es hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar por la justicia involucra actuar por una razn justa.
El mvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia tica, al contrario de lo que sucede con otras atenuantes
motivacionales. El profesor Cury seala que el delincuente es impulsado "por un mandato del derecho ms all
de lo que este mismo desea", hacindolo incurrir en la comisin de un hecho delictivo. Acta por exceso de
diligencia en el cumplimiento del ordenamiento jurdico, no por fines egostas o mezquinos.
7
 La atenuante opera nicamente si el sujeto actu por "celo de la justicia", y no por otras motivaciones,
como sera la piedad, el amor. El autor puede obrar con serenidad, la atenuante no presupone un estado de
nimo alterado. No queda limitada esta circunstancia al mbito del funcionario pblico, cualquier particular pue de
incurrir en una accin celosa en pro de la justicia y excederse. La voz "justicia" se ha empleado en sentido amplio,
genrico.

Ej.: de acuerdo a la jurisprudencia se dan casos como el del guardin que dispara y hiere de muerte a la persona que huye
(SC Talca 30.11.1916); el carabinero que cometi un delito para obtener el esclarecimiento del delito (SC Marcial
22.03.1955).

Corte de Santiago, 9 de enero de 1946. R., T. 44, 2da. parte, secc 4ta., pg. 5. Si consta, tambin, que el reo actu con el propsito de
frustrar un hurto que se pretenda consumar y para conseguir la aprehensin del hechor, en el afn de cumplir sus deberes de guarda
o vigilante en la forma que fuera ms segura para impedir o repeler todo ataque injusto a los bienes de la em presa a cuyo servicio se
encontraba, procede estimar que existe en su favor la circunstancia atenuante del N 10 del artculo 11 del Cdigo Penal.

3.- ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD DEL AGENTE

Como nica circunstancia atenuante de la responsabilidad que dice relacin con la personalidad del agente se
puede mencionar la conducta del procesado anterior a la comisin del delito.

a) Conducta anterior irreprochable

"Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable" (art. 11 N6).
Esta circunstancia no la consideraba el Cdigo Penal espaol de la poca. Fue recogida del Cdigo Penal
austraco, art. 89 N 2, en forma textual y sin modificaciones, como lo hace notar Fuensalida en su Concordancia y
comentarios del Cdigo Penal chileno.
El fundamento de la atenuante est segn el profesor Cury en que la conducta intachable del delincuente hara
presumir que cuando actu lo hizo "en circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de
autodeterminarse" (culpabilidad disminuida) y, adems, en aspectos prcticos relativos a "la sensibilidad del sujeto a los
efectos de la sancin que procuran abrir el paso a una determinacin ms equitativa de sta".
La posicin adoptada por el legislador ha sido criticada por sectores de la doctrina, pero le otorgan respaldo autores
nacionales (Etcheberry, Cury, Garrido Montt entre otros). Se trata de un comportamiento anterior sin infracciones a la
normativa jurdico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamiento jurdico que corresponde valorar, lo
que permite que, al regular la pena, se considere su posible morigeracin. Este criterio se explica, adems, debido a que
normalmente el primer comportamiento rebelde al derecho es menos reprochable, y en tal caso la necesidad de pena
disminuye.

El N6 del art. 11 exige, para que proceda la circunstancia de atenuacin, que la conducta anterior sea irreprochable. La voz
anterior que emplea el Cdigo es ambigua, no alude a toda la vida anterior del sujeto, porque no lo exige la disposicin, pero
la doctrina ha entendido -y est en lo cierto- que es un concepto que corresponde vincular con el caso individual, segn las
circunstancias del agente. A un hombre maduro no deberan considerrsele hechos cometidos en su juventud seala
Etcheberry. La nocin de anterioridad debe ser valorada prudencialmente por el tribunal en las situaciones concretas.
Se exige tambin que la conducta haya sido irreprochable. Como seala el profesor Etcheberry, ante el silencio de la ley en
explicar el alcance de esa expresin, ha de entenderse en dos aspectos. Uno negativo: que el sujeto no haya sido condenado
penalmente en el pasado, antes de la comisin del delito; otro positivo: que haya tenido un comportamiento tico-social
adecuado con sus semejantes. No se considerar, de consiguiente, su moral personal, pues la vida privada queda al
margen de esta valoracin, siempre que no trascienda y afecte a los dems. Cury hace referencia a que no obstara a una
conducta irreprochable el ser lector habitual de material pornogrfico o no querer a los hermanos o consumir privadamente
drogas, como tampoco las condenas por delitos culposos, o por atentados sin vctima de delitos sexuales, tributarios y anlogos.

8
 Sentencia Corte Suprema, 26 de agosto de 1957, considerando 1o. R., T. 54, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 181: ". . . el legislador no ha cuidado de
definir el alcance del concepto "buena conducta" y ante este silencio es fuerza remitirse al sentido natural y obvio de la expresin,
teniendo presente para ello que, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, conducta "es el porte o manera con que
los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones", de lo cual puede infe rirse que concurre la "buena conducta" exigida por la ley
con respecto a una persona que rene los requisitos siguientes: a) moralidad y correccin en la observancia de su vida, deberes y
obligaciones y, por ende, ausencia total de vicios o faltas, de aqullas que perjudican el buen nombre y crdito de un individuo, y b)
dedicacin constante y permanente al trabajo, dentro de cual quiera actividad, y cumplimiento estricto de las obligaciones y
deberes que aqul le impone;"
2)". . . la conducta anterior irreprochable, supone, segn el lxico, que no se pueda reconvenir o reprobar a alguien por su
conducta;..."

Corte de Chillan, 1 7 de septiembre de 1960. R. de Ciencias Penales. T. 20, pg, 113: No obstan a la circunstancia atenuante de irreprochable
conducta anterior el hecho de que el reo ha vivido maritalmente durante varios aos con una mujer casada, y que en esa irregular
situacin ha procreado varios hijos, pues se trata de una circunstancia de carcter ntimo, que no puede anular un comportamiento
sin tacha observado en los dems actos de la vida diaria.

Corte de Concepcin, 13 de marzo de 1970. R., T. 67, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 129:Si el reo es conocido como pendenciero, no puede
sostener que su conducta anterior est exenta de todo reproche, que es lo que la ley exige pa ra que concurra la atenuante del N 6
del artculo 11 del Cdigo Penal.
No puede estimarse acreditada la irreprochable conducta anterior del otro reo que tambin estaba bebido al intervenir en los
hechos materia del proceso, si aparte de la testifical de favor y rutinaria, no se ha agregado a la causa otro dato que verdaderamente
pruebe lo intachable de su comportamiento pretrito.

Corte de Concepcin, 5 de junio de 1984, considerando 4. Gaceta Jurdica N 47, pg. 99. Que no favorece a la encausada la circunstancia
atenuante del N 6 del artculo 11 del Cdigo Penal puesto que, como ella misma lo reconoce, su conducta no est libre de
reproche y, por el contrario, lleva una vida agi tada y licenciosa. Esto hace intrascendente las declaraciones de los testigos quienes
aseveran que es tranquila y jams han odo que ande en malos pasos.

4.- ATENUANTES VINCULADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR DEL DELINCUENTE

El comportamiento posterior del sujeto activo del delito puede, en determinadas circunstancias, tener repercusin en
la determinacin de la pena que deber aplicrsele, pues el legislador valora su conducta en dos alternativas: cuando
tiende a reparar el mal causado por el delito o impedir sus consecuencias y cuando facilita
la accin de la justicia. Con ese criterio establece en los Nos 7, 8 y 9 del art. 11, como circunstancias
de atenuacin de la responsabilidad penal, la reparacin del mal, denunciarse y confesar el delito y colaborar sustancialmente
al esclarecimientos de los hechos, siempre que se haga en las condiciones que se indicarn.
Se ha tratado vincular estas atenuantes de responsabilidad con una posible disminucin de la culpabilidad amparada
en una inexigibilidad de otra conducta, porque estas circunstancias importaran un posible arrepentimiento de lo hecho
por el sujeto, que lo impulsara a reparar el mal, a denunciarse o a confesar, lo que implicara que el comportamiento
delictivo no sera producto de un hacer plenamente libre del delincuente (Cury). Estas circunstancias de
atenuacin tienen su fundamento, en realidad, en razones de poltica criminal. En efecto, al regular
la necesidad de la pena -en estos casos dentro de la extensin en que abstractamente la precisa el legislador- resulta
evidente que la reparacin del mal del delito o la colaboracin que se presta a la justicia para su punicin, son elementos
positivamente valorables que deben ser considerados.

a) Reparacin celosa
"Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
9
consecuencias" (N 7 del art. 11).
Esta causal tiene origen en el Cdigo Penal austraco, que la reglaba en el art. 39. La disposicin comprende dos
posibilidades:
a) Que el mal causado con la ejecucin del delito sea susceptible de reparacin, alternativa donde precisamente el
sujeto debe intentar esa reparacin, y

b) que el mal causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto debe impedir sus consecuencias
ulteriores perniciosas.

En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la actividad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado
tuvo especial preocupacin por reparar el mal o evitar las consecuencias del hecho; debe demostrar que se ha esforzado
por lograrlo. Esto no involucra que verdaderamente la reparacin se alcance o que los efectos se impidan; la exigencia se
satisface con desarrollar una actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La reparacin puede ser cumplida
por el sujeto activo personalmente, o por medio de un tercero que obra en inters de aqul.
*El art. 456 bis inciso final establece que en los delitos de robo y hurto la mera restitucin de los objetos
sustrados no constituye la atenuante del art. 11 N 7; a su vez, el art. 450 bis niega la posibilidad de que en los delitos
de robo con violencia o intimidacin opere dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo dicho, el art. 456 determina que en los delitos de hurto y de robo, si el procesado, antes de que se le
persiga o de que se disponga su prisin, devuelve voluntariamente las cosas hurtadas o robadas, se le aplicar la pena
inmediatamente inferior en grado a la sealada para el delito, a menos que se trate de delitos de robo con violencia o
intimidacin, donde ese beneficio no proceder.

En el plano subjetivo esta atenuante no requiere especiales modalidades, salvo que la reparacin sea un acto
voluntario del sujeto; no debe hacerla coaccionado por terceros o por las circunstancias, lo que no es bice para que obre a
insinuacin de otras personas, sean parientes, su abogado, amigos o extraos. Tampoco tienen importancia los motivos que
lo han inducido a la reparacin, los que pueden ser mezquinos o altruistas, corresponder o no a un real arrepentimiento.
La reparacin se puede hacer en cualquier momento antes de la dictacin de la sentencia condenatoria de
trmino; no requiere ser inmediata a la comisin del hecho.
No debe confundirse la reparacin del mal como atenuante de la responsabilidad con el arrepentimiento eficaz y el
desistimiento, porque son institutos penales distintos.
La circunstancia atenuante consiste en una reparacin realizada por el sujeto con posterioridad a la ejecucin del
hecho delictivo, sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. El arrepentimiento eficaz no es una reparacin:
tiene lugar despus que el delincuente ha realizado el ltimo acto de ejecucin personal del delito y consiste en la actividad
que lleva a cabo precisamente para impedir su consumacin (luego de haber logrado el autor que la vctima beba la
pocin envenenada, antes de que sta produzca efecto, se arrepiente y le suministra un antdoto que evita la
muerte). En el arrepentimiento eficaz generalmente no hay una conducta puni ble, en tanto que la atenuante de
reparacin del mal presupone la existencia de un delito, sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. Lo
mismo sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo interrumpe definitiva y voluntariamente, la ejecucin del
delito (el individuo que pretende sustraer especies de una casa, trepa el muro con ese objetivo, pero en ese instante
decide no continuar, desciende y se aleja; este hecho no es punible como hurto o robo). En el arrepentimiento, si el
resultado no se logra evitar (no es eficaz), los actos dirigidos a impedirlo pueden ser constitutivos de la atenuante
en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antdoto no logra impedir la accin del veneno y fallece la
vctima; los actos impeditivos podran conformar la atenuante porque demuestran que el agente trat de evitar las
consecuencias del acto injusto).
Hay en el mbito legislativo nacional una evidente tendencia a restringir la aplicacin de esta
circunstancia atenuante. En los ltimos aos se han dictado leyes dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la
atenuante de reparacin del mal. El 16 de febrero del ao 2005 se promulg la Ley N 20.000, sobre Trfico Ilcito
de Estupefacientes, que en su art. 20 prohibi la aplicacin de la atenuante del 11N7 en los delitos contemplados
en dicho texto legal. El 08 de marzo de 1996, la Ley N 19.449 modific el Cdigo Penal incorporando una nueva
disposicin, el art. 450 bis, que dispone igual prohibicin en relacin al delito de robo con violencia o
intimidacin en las personas.
10
 La tendencia jurisprudencial es exigir la reparacin por medio de la consignacin ante el
tribunal de la causa. Sin embargo las Cortes han sealado que dependiendo del delito la
reparacin puede hacerse por otras vas (SC Chilln 20.08.1942, acept su concurrencia en un caso en que el
sujeto haba declarado falsamente pero se haba retractado antes de dictarse la sentencia definitiva.)

. Procurar hacerlo con celo: esto se aprecia objetivamente, es decir, se requieren de actos objetivos que signifiquen una reparacin
celosa. En SCS 03.04.1996 se seal que para determinar su concurrencia deba atenderse a: mal causado; las facultades del autor; la
situacin procesal del sujeto.

Corte Suprema, 03/11/1970 R de Ciencias Penales N3, T. 29, 1970, pg 283 "... La circunstancia atenuante que
contempla el N 7 del artcu lo 11 del Cdigo Penal consiste en que el autor del hecho punible "haya pro curado con celo reparar
el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias", lo que indica un hecho que se realiza con posterioridad al ac to
cometido destinado a hacer menos dolorosa la situacin del ofendido o de sus parientes prximos, o menos gravoso en su aspecto
patrimonial el dao derivado de tal hecho. Por lo tanto, la accin de buena vecindad o de buena voluntad realizada con
anterioridad al hecho punible, no puede constituir, en ningn caso, la atenuante referida."
Corte Suprema, 15 de enero de 1971. R., T, 68, 2da. parte, secc. 4ta,, pg. 18:Segn el sentido natural y obvio de las palabras, procura el
que hace alguna diligencia, gestin, trmite o esfuerzo aunque no realice todas las ac ciones posibles en un caso concreto; y procura
con celo el que procede con la intencin, el propsito y el anhelo de lograr un determinado fin, a pesar de que no lo alcance
cabalmente; por todo lo cual ha de concluirse que la co rrecta calificacin de los hechos de la causa, induce necesariamente a
declarar que el reo procur reparar con celo el mal causado, porque deposit una su ma de dinero con ese preciso objeto.

Corte de Santiago, 1o de agosto de 1984, considerando 2o. Gaceta Jurdica N 49, pg. 127: Que si bien para que se configure la atenuante
del N 7 del artculo 11 del Cdigo Penal, no es necesario que se repare efectivamente el mal causado, cosa imposible en el delito de
homicidio, debe por lo menos acreditarse que se ha obrado con celo procurando mitigar el dao. En el presente caso, el solo hecho
de que el reo haya depositado exiguas sumas de dinero, no revela, a juicio de esta Corte, celo alguno, sino, a lo ms, el deseo de con-
figurar una atenuante.

b) Colaboracin sustancial
El N 9 del art. 11 describe como atenuante si se ha colaborado sustancialmente al
establecimiento de los hechos".
Se fundamenta en razones de poltica criminal, que favorece la accin de la justicia que de otro modo se vera
frustrada o retardada.
La amplitud con la que est redactada esta atenuante permite una apreciacin ms menguada de las formas de
colaboracin con la justicia, para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad por los hechos imputados,
acepta soluciones diferentes. En sntesis, su colaboracin debe ser sustancial . Los mayores requisitos de su
colaboracin se reservan a los casos en que la colaboracin con la justicia constituye un atenuante especial. Ej. Art 22
Ley 20.000 cooperacin eficaz.
Se requiere que no exista en el proceso otro antecedente en contra del imputado. Puede haber pruebas que acrediten el
cuerpo del delito o cualquiera otra circunstancia, siempre que no se refieran a su responsabilidad. Son incompatibles
todas las circunstancias genricas, especficas y especiales basadas en la retribucin a una colaboracin con la accin de
la justicia.

La aminorante en cuestin, como refiere el profesor Enrique Cury, en Derecho Penal, Parte General, pgina 496,puede
estar dirigida tanto al esclarecimiento del hecho punible propiamente tal, como a la intervencin que en l ha tenido el sujeto
u otras personas cuya participacin en l era ignorada hasta ese momento . Aunque el texto legal habla de colaborar con la
justicia, la contribucin puede efectuarse no slo ante el tribunal sino, adems, ante otras autoridades encargadas de la
investigacin (en especial el Ministerio Pblico, pero tambin la polica, etc.). En estos ltimos casos, no obstante, la
colaboracin deber ratificarse ante el rgano jurisdiccional correspondiente. La colaboracin ha de ser sustancial, esto es, no
11
debe limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino constituir un aporte efectivo y serio al xito de la investigacin,
pero no se exige que se traduzca en resultados concretos.

La Corte Suprema en sentencia de 28 de octubre del ao 2008, en Causa Rol 2593-08, seal que: para estar en
presencia de sta es preciso que la colaboracin del imputado haya sido decisiva para la clarificacin del suceso, traducida en
una disposicin total, completa y permanente de contribucin al esclarecimiento de los hechos, en todas las etapas del juicio y
en forma tal que los datos aportados respecto de todos los aspectos del delito, partcipes, medios y forma de comisin,
circunstancias que rodearon al hecho, sean concordantes con los dems antecedentes reunidos, sin que el tribunal deba
confrontar o recurrir a otros antecedentes para determinar la certeza o no de la informacin aportada. En estas condiciones, si
el mismo proceso arroja otros medios para la comprobacin de los hechos, los dichos del enjuiciado no tienen mrito
suficiente para configurar la atenuante en cuestin.

c) Denunciarse y confesar el delito

Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha

denunciado y confesado el delito (N 8 del art. 11).
Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas, no dice relacin con los elementos del delito ni con su
ejecucin. Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvinculado del mismo, de modo que es una
inconsecuencia pretender precisar en qu elemento del delito repercute. Su fundamento se encuentra en razones de
poltica criminal y de necesidad de la pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir la accin de la
justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente positivas
que abrevian tanto las fases de investigacin como del proceso penal.
Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son las siguientes: a) que el sujeto haya estado en
condiciones de eludir la accin de la justicia; b) que se denuncie ante la autoridad, y c) que confiese la comisin del hecho.
a) El art 11N8 da especial importancia al hecho que el delincuente se haya encontrado materialmente en
condiciones de evadir la accin persecutoria del Estado. No exige que realmente lo haya hecho. Se satisface si
pudo hacerlo frente a una real situacin fctica. Es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o de ocultarse y no
hizo uso de ella. Si se present objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condicin requerida para que la
atenuante proceda.
b) El sujeto debe, adems, denunciarse, nocin que la jurisprudencia ha entendido en el sentido de que debe ser el
primero en dar cuenta del delito a la autoridad. Sin embargo, como seala la doctrina la voz denunciarse est empleada en
esta oportunidad en su sentido natural, corriente, y no jurdico. Es suficiente que el inculpado se presente ante la
autoridad respectiva y confiese, aunque exista denuncia anterior o que ya se haya iniciado la investigacin.
c) Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su participacin en el hecho; los agregados o
modalidades de esa confesin son irrelevantes para estos efectos. Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante
cuando el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denunciado o cuando ha prestado una confesin calificada,
es decir, con circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la ate nan, a pesar de que los fines de poltica criminal
perseguidos por el precepto se logran tambin en esta forma.

Corte de Temuco, 9 de enero de 1964, considerando 12. R., T. 61, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 444 "... la palabra "denunciado" que
emplea la disposicin legal no est tomada en su sentido estrictamente tcnico legal, sino que en el de uso corriente y
ordinario que es el de "comparecer ante la justicia", como lo demuestra la propia redaccin del artculo que comienza con
la frase "si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose", con lo que est dando a entender
que se refiere a alguien ya sealado ante la autoridad como responsable de un hecho punible. Refuerza esta conclusin el
significado, entre otros, que el Diccionario de la Lengua Castellana confiere al verbo "de nunciar" "participar o declarar
oficialmente el estado ilegal, irregular o inconveniente de una cosa"."

Corte de Temuco, Io de octubre de 1970, considerando 4o. R., T. 67, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 387: El articulo 11 N 8 del Cdigo

12
 Penal confiere una atenuante genrica de responsabilidad criminal al que pudiendo eludir la accin de la justicia por medio
de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito. Valora la conducta posterior del delincuente y su actitud
frente a la justicia; en particular, en este punto, su colaboracin y la responsabilidad que, de inme diato, asume,
revelando un comportamiento merecedor de un tratamiento ms benvolo pues prefiri asumir tal conducta y esa
responsabilidad en vez de eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose. Integran esta atenuante de
consiguiente, tres requisitos copulativos: que el. inculpado pueda eludir la accin de la justicia por los medios que se han
sealado, que se presente voluntariamente y que confiese un delito.

Corte Suprema, 20/01/1971, considerando 8 , RT 68, segunda parte, secc 4, pg 19:Queda establecido que
producido el suceso, el autor pudiendo hacerlo no abandon a su vctima ni se fug del lugar usando del automvil
de que dispona y, por el contrario, en tal vehculo llev al herido al Hospital en busca de ayuda, y all permaneci hasta
cuando comparecieron los carabineros a quienes confes de inmediato su participacin, a raz de lo cual fue detenido para
ser puesto a disposicin de la justicia. En consecuencia, el fallo, al sostener que no concurre la atenuante de que se trata,
slo por no encontrarse acreditado que el reo no hubiese podido eludir la accin de la justicia, ha incurrido en error de
derecho al calificar los hechos.

Corte Suprema, 5 de diciembre de 1983, considerando 3o. Gaceta Jurdica N 60". . . el antedicho precepto del artculo 11 N 8 del
Cuerpo de Leyes penales, consagra la atenuante que se controvierte, en los trminos siguientes. "Si pudiendo eludir la
accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado su delito".
Es claro que la ley mira con benevolencia la actitud del delincuente, que con posterioridad a la comisin del hecho punible
se entrega voluntariamente a la autoridad correspondiente, esto es, se denuncia y confiesa ei delito, de mostrando as su clara
voluntad de soportar las consecuencias que la ley tiene previstas para sus infractores, lo cual importa un acto de
arrepentimiento a la vez que una expresin de respeto por las normas jurdicas.

Por su parte, el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento del Ramo, pre cisa el concepto jurdico procesal de la
denuncia, sealndola como una de las formas de iniciar el proceso por crimen o simple delito de accin pblica, acepcin
que si bien no es plenamente aplicable en la especie, no es menos efectivo que la de que aqu se trata debe ser voluntaria y
oportuna. Ello significa que en ningn caso puede estimarse que tal atenuante se configure por la sola comparecencia del
afectado ante ta justicia despus de haberse incoado el proceso y de que el Juez hubiera decretado alguna de las medidas que
la ley establece en contra del presunto responsable en el Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Enjuiciamiento respectivo,
pues de lo contrario, fcil sera eludir o burlar la finalidad perseguida con la atenuante en examen".

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

Su tratamiento que el Cdigo Penal es muy criticado por la doctrina nacional porque el art 12,
donde se enumeran, no sigue un ordenamiento sistemtico.
No se aprecia el fundamento terico-genrico que ampara a estas circunstancias, sin perjuicio de
que de cada una de ellas se infiera el particular presupuesto a que responden. Buena parte encuentra
sustento en criterios de poltica criminal, numerosas en el mayor reproche del acto (ms culpabilidad)
y otras en una intensificacin del injusto. Cury sostiene que varias de estas circunstancias se proyectan a
un derecho penal de autor, lo que estima criticable (Ej. Reincidencias art.12Ns 14,15 y 16).

13
 La Comisin Redactora sigui en esta materia al Cdigo Penal espaol de 1848, pero redujo el
nmero de circunstancias a diecinueve (hoy son 20), no obstante que el modelo tena veintitrs. No
incorpor la analoga que faculta al tribunal para aplicar otras circunstancias cuando son semejantes a las que en l se
enumeran.

El legislador chileno no adhiri a este ltimo sistema y precis taxativamente cules son las circunstancias agravantes
(numeras clausus). No se consagr en nuestra legislacin la analoga en esta materia, la que se encontrara oposicin en el art.
19 N 3 de la CPRca, que imperativamente dispone que la pena de cada delito debe estar previamente determinada, mandato
que hace improcedente que por creaciones jurisdiccionales se pueda aumentar esa sancin.

CLASIFICACIN DE LAS AGRAVANTES

Las circunstancias agravantes estn enumeradas en el art. 12 del C.P., que describe 20. Debe, adems, agregarse la
contenida en el art. 13, que en ocasiones puede trasuntar en agravante. Lo anterior es sin perjuicio que en algunas
oportunidades el legislador al describir algunos tipos penales, establece circunstancias particulares de agravacin para figuras
especficas. Ej. el art. 456 bis respecto de los delitos de robo y hurto, norma que prescribe que: En los delitos de robo y hurto
sern circunstancias agravantes las siguientes: 1 Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios,
sin trnsito habitual o que por cualquiera otra condicin favorezcan la impunidad;2 Ser la vctima nio, anciano, invlido o
persona en manifiesto estado de inferioridad fsica; 3 Ser dos o ms los malhechores; 4 Ejercer la violencia en las personas
que intervengan en defensa de la vctima, salvo que este hecho importe otro delito, y 5 Actuar con personas exentas de
responsabilidad criminal, segn el nmero 1 del artculo 10.Las circunstancias agravantes de los nmeros 1 y 5 del artculo
12 sern aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. En estos delitos no podr estimarse que
concurre la circunstancia atenuante del nmero 7 del artculo 11 por la mera restitucin a la vctima de las especies robadas o
hurtadas y, en todo caso, el juez deber considerar, especificada, la justificacin del celo con que el delincuente ha obrado.

Es tradicional que las agravantes se clasifiquen con la metodologa que se desprende del art. 64, que al hacer referencia a
su posible comunicabilidad, distingue entre agravantes "personales" y "materiales", que la doctrina denomina a su vez
"subjetivas" y "objetivas".

son circunstancias "personales" o "subjetivas" aquellas que "consistan en la

Al tenor del art. 64
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal". Son agravantes "materiales" u "objetivas" las que "consistan en la
ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo".
Con fundamento en la referida disposicin se clasifican en personales, materiales y subjetivas-objetivas por
cuanto hay agravantes que ofrecen caractersticas de los dos primeros grupos.

a.- Las "personales" o subjetivas son las descritas en los N os 5 primera parte del art. 12 (premeditacin), 7
(abuso de confianza), 8 (carcter pblico del responsable) y 14, 15 y 16 (reincidencias) y 72 del CP.

b.- Son materiales u objetivas las sealadas en los N os 2 (mediante precio o promesa), 3 (medios
catastrficos), 5 parte segunda (empleando astucia, fraude o disfraz), 6 (abusando de la superioridad de su
sexo, fuerza o armas), 9 (aadiendo ignominia), 10 (con ocasin de calamidad o desgracia), 11 (con auxilio
de gente armada), 12 (de noche o en despoblado), 13 (en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica),
17 (en el lugar destinado al ejercicio de un culto), 18 (con ofensa o desprecio del respeto debido al
ofendido), 19 (por medio de fractura o escalamiento); 20 empleo de armas del art 132.

c.- "Subjetivas-objetivas" son las siguientes: la del N1 del art. 12 (alevosa) y la de su N4 (ensaamiento).

14
A.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONALES

Las personales estn descritas en los Ns 5, 7, 8, 14, 15 y 16 del art. 12 y 72 (494 bis inc. 3) del CP. Algunos autores
incluyen en este grupo a la del N1 (alevosa), Bustos, Grisola, Politoff, Cury.
Se pretende subdividir este grupo en dos: el de los N os 2, 5parte primera y 6, que se basaran en aspectos anmicos
y en tendencias del sujeto activo, y el de los N os 7, 8, 14, 15 y 16 y 72 que se caracterizan por las condiciones personales
del sujeto. Tambin 494 bis inciso 3.

a) Premeditacin conocida
El art. 12 N5 establece como circunstancia agravante "en los delitos contra las personas, obrar con
premeditacin conocida". Es tratada conjuntamente en el nmero antes referido con otra con la que no tiene una
posible relacin; no es fcil establecer la razn que se tuvo para reuniras en un mismo apartado (se hace referencia a la de
"emplear astucia, fraude o disfraz"). La premeditacin es una circunstancia que si bien es de antigua data en el derecho
penal, en la actualidad la doctrina la considera con reserva y mayoritariamente aconseja su supresin o reemplazo por la de
"motivos abyectos", que es ms significativa.
La agravante requiere dos supuestos: la premeditacin y que sta sea "conocida".
La nocin de premeditacin siempre ha sido controvertida, y existen desde el pasado tres criterios para
determinarla: 1.-Cronolgico; 2.-Sicolgico y 3.-Sintomtico.

1.- Para el criterio cronolgico hay premeditacin cuando el sujeto activo ha reflexionado ms o menos
prolongadamente su determinacin de cometer el delito- No se trata de que reflexione sobre si acta o no, si realiza la
accin ilcita o se abstiene de ejecutarla; sino de que una vez que el autor adopt la decisin de realizarla, madura la
idea en su mente, la mantiene en el tiempo y reflexiona en torno a ella antes de concretarla, medita sobre las
consecuencias que persigue con su comisin, los medios ms o menos lesivos a emplear segn los objetivos persegui-
dos, en fin, respecto de cualquier asunto o materia anloga. La circunstancia incidira en la reprochabilidad de la
conducta del delincuente. Este criterio cay en descrdito porque hubo legislaciones y autores que pretendieron
determinar con precisin el tiempo mnimo de la reflexin, su nmero de horas o das, lo que obviamente resulta
arbitrario.
Parte de la doctrina considera que premeditacin supone una reflexin previa a la decisin, que correspondera
a la oportunidad en que se ponderan los pros y los contras de la actividad. Esta posicin sera la ms apropiada a la
nocin de "premeditar" en concepto de Cury y no as la de reflexionar sobre la resolucin ya adoptada. Sin embargo, Garrido
Montt postula que es claro que ese proceso ms o menos prolongado es comn a la mayor parte de los delitos y no se divisa
la razn que llevara a agravar la responsabilidad un mayor tiempo en decidirse a la comisin de un hecho delictivo.
Cury y Novoa sostienen que la premeditacin no se refiere a una reflexin sobre los me dios de comisin, que si bien no
son inherentes a la alevosa, mas condicen con ella. Bustos, Grisola y Politoff sealan que tampoco corresponde vincular la
premeditacin con los mviles que podran motivar al agente, los que no integran la nocin de esta agravante.

2.- Para el criterio "sicolgico " el solo tiempo ms o menos prolongado entre la resolucin delictiva y su ejecucin
no constituye la identidad de esta agravante. Lo que en esencia la constituye es obrar con nimo fro y tranquilo,
adoptar la resolucin delictiva con total frialdad, criterio al cual adhiere Carrara.

Etcheberry sostiene que una adecuada combinacin de los criterios cronolgico y sicolgico, es lo que puede determinar la
naturaleza de esta agravante; se conformara, entonces, por la reflexin de la decisin adoptada de cometer el delito
realizada con nimo fro y tranquilo.

3.- El criterio "sintomtico", que emplea el Cdigo Penal suizo de 1937, la premeditacin debe vincularse con la
motivacin del agente. Ser agravante cuando revele una personalidad peligrosa, maligna, no as en los otros casos; puede
concurrir en el homicidio por piedad, hiptesis en la cual no debera agravar la responsabilidad. En este sentido Jacobo Lpez
Barja de Quiroga, Miguel Cobos y Luis Rodrguez.
15
 La premeditacin puede ser "condicionada ", caso en el que se discute si constituye o no una agravante. Se
entiende que hay premeditacin condicionada cuando el sujeto determina la posibilidad de cometer el delito siempre que
sobrevenga una condicin (Ej. si un ladrn entra en mi casa esta noche, lo mato). Mayoritariamente se considera que aqu
no hay premeditacin, porque tampoco hay decisin (Juan Crdoba Roda- Gonzalo Rodrguez Morullo).

Adems, la premeditacin tiene que ser "conocida". Este vocablo se ha prestado a dudas. La expresin ha querido
precisar en realidad algo ms que la necesidad de prueba de la premeditacin. No slo por haber transcurrido un tiempo
entre la adopcin de la resolucin delictiva y la ejecucin del hecho se puede presumir la concurrencia de premeditacin,
sta debe establecerse acreditando la reflexin de la decisin y el nimo tranquilo que la conforma. Ello tiene
fundamento histrico en la legislacin espaola.

Esta agravante es compatible con las atenuantes motivacionales anteriormente comentadas (art. 11 Nos 3, 4 y 5). Cury
expresa que no se observa la posibilidad de una antinomia entre ellas, porque tienen naturaleza distinta. No puede haber
premeditacin en la induccin o instigacin. La induccin es una actividad ms o menos prolongada, siempre requiere de
cierta duracin, dirigida a convencer a otro para que cometa el delito; se trata de una forma de actuar que en pureza no
constituye "participacin" en la ejecucin de un hecho, toda vez que el inductor no pretende "realizar" el hecho o
"intervenir" en su ejecucin; el delito es cometido por el inducido y la conducta del instigador se reduce a formar en aqul la
voluntad dolosa.
La existencia de un lapso entre la induccin y la ejecucin del delito es un ele mento de la premeditacin, pero en
realidad esa circunstancia normalmente es consustancial a este tipo de actividad. Por lo dems, la "agravante" de
premeditacin no se vincula con la induccin -actividad que termina cuando se convence a otro para que cometa un delito-
sino con la ejecucin misma de ese delito de parte del inducido.
Se descarta la posibilidad de premeditacin de los partcipes, la institucin resulta francamente incompatible con
aqullos, en particular con los instigadores y cmplices. La premeditacin dice relacin con la ejecucin del delito, no
con la colaboracin (es lo que hace el cmplice) ni con la formacin de la resolucin delictiva en el agente (es lo que hace el
inductor). Si este ltimo interviene en la ejecucin del hecho, deja de ser instigador, porque su conducta se transforma en
autora.

Corte Suprema, 10 de junio de 1952, considerando 13. R., T. 49, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 178.la premeditacin consiste en pensar
reflexivamente una cosa antes de ejecutarla. Esta definicin que da el Diccionario concuerda con el con cepto jurdico con que se
aprecia esta circunstancia en el orden legal. Por consiguiente, para que un acto se entienda ejecutado con premeditacin, es
necesario que entre la resolucin de cometer el delito y su ejecucin medie un espacio de tiempo, durante el cual el hechor
persista en su propsito.
Corte Suprema, 6 de enero de 1973. Revista Fallos del Mes, N 170, pg. 349.Que el Diccionario de la Lengua define la
premeditacin "como accin de premeditar"; y el verbo "premeditar" como " pensar reflexivamente una cosa antes de
ejecutarla, proponerse de caso pensando perpetrar un delito, tomando al efecto, previas disposiciones".
De tal modo que, intrnsecamente, en la premeditacin existen dos etapas, una, en la que el agente decide y otra en la que
proyecta. En la primera, el sujeto reflexiona, medita, piensa y decide cometer un delito, y en la segun da imagina la forma cmo ha
de cometer el hecho punible decidido, o sea, traza un plan de accin para realizar su designio criminal.
En este caso no aparecen establecidos hechos que den margen para estos presupuestos y, por lo tanto, no concurre la
premeditacin como lo sostiene el recurrente. Por lo dems, no puede aceptarse que la induccin lleve implcita la premeditacin,
porque objetivamente la induccin es la voluntad de cometer un delito por intermedio del autor material; pero esa decisin, no
puede significar la materializacin de un plan o proyecto acerca de la forma de ejecutar un delito que el inducido acepta realizar,
porque el instigador no ejecuta materialmente el delito. Puede que concurra la premeditacin pero ella no es inherente a la
induccin; y, en todo caso, en la especie, no se encuentran establecidos hechos que demuestren la premeditacin y que sta sea conocida.

b) Carcter pblico del culpable

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 "Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable" (N8 del art. 12).
Es otra agravante subjetiva o personal, dice relacin con la persona del agente y requiere de una especial posicin
subjetiva de su parte. Su fundamento est en la instrumentalizacin del cargo para ejecutar mejor el delito. Se trata de la
utilizacin de la condicin de funcionario pblico para la consecucin del propsito criminal. El culpable pone el carcter
pblico al servicio de sus propsitos criminales: en lugar de servir el cargo, el funcionario se sirve de l para delinquir.
En el plano objetivo, el sujeto activo debe tener el "carcter de pblico", concepto que no est definido por la ley
penal. Del art. 260 podra deducirse una regla sobre el punto, pero es evidente que la disposicin se limita a precisar el
concepto de "funcionario" o "empleado" pblico, en tanto que el N8 del art. 12 alude al carcter "pblico", nocin ms
amplia y genrica. El art. 260 prescribe que para los efectos de este Ttulo (V, Libro II) y del prrafo IV del Ttulo
III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de
l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta
calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.
El profesor Mario Garrido Montt sostiene que en esta poca se hace necesario otorgarle un alcance ms de acuerdo
con el tiempo porque la actividad del Estado tiende a reducirse en pro del incremento de la actividad particular, la que est
abordando funciones de innegable trascendencia e importancia pblica (Ej. un presidente de partido poltico, un dirigente de
una asociacin de empresarios o de asalariados, son cargos de "carcter pblico" que deben quedar comprendidos en la
agravante. De consiguiente, esta nocin ha de apreciarse en cada caso, conforme a las circunstancias concurrentes.

* Los profesores Cury y Etcheberry limitan el carcter pblico slo a los funcionarios pblicos.

Si el delincuente incurre en error, cree que tiene el carcter pblico del cual pretende prevalerse; la agravante no opera,
porque requiere que "objetivamente" en la realizacin del delito haya aprovechamiento del referido carcter.

Esta agravante tiene especial subjetividad, el autor debe "prevalerse" de su carcter pblico, debe aprovecharse o
servirse para sus propios designios de la calidad que inviste, sea que logre o no su pretensin. Lo que se exige es que
en el momento de actuar tenga ese animus de aprovechamiento. Si el sujeto abusa de su situacin, pero en pro del servicio
pblico, no se configura esta circunstancia. Puede concurrir la atenuante establecida en el N 10 del art. 11, o sea, obrar
por celo de la justicia, circunstancia con la cual es incompatible.

Esta agravante intensifica el reproche que conlleva la conducta del agente, de modo que por su naturaleza afecta al
elemento culpabilidad del delito; no a la antijuridicidad, pues tenga o no el autor carcter "pblico", su hecho ser
igualmente injusto, pero es ms reprochable esa actividad delictiva cuando es llevada a cabo por una persona que tiene esa
condicin especial y se prevale de ella.

Cury sostiene que afecta tambin a la antijuridicidad porque estos comportamientos afectan la lealtad funcionaria. Garrido Montt no lo
comparte porque la agravante en cuestin no dice relacin con los funcionarios pblicos.

La situacin es distinta si el tipo penal comprende en su descripcin la calidad de pblico del autor. En esta
hiptesis, normalmente, esa calidad no conforma una agravante atendido lo que dispone el art. 63, pues las
circunstancias incluidas en el tipo penal o que le son inherentes, no son agravantes.
La caracterstica "personal" de esta circunstancia impide que se comunique a los dems intervinientes del delito
que no cumplen con esa condicin.

c) Reincidencia
Esta institucin es de antigua data en el derecho penal, posiblemente una de las agravantes ms empleadas en
los primitivos ordenamientos jurdicos. Tiene fundamento en la actitud de desprecio y rebelda frente a valores
jurdicos que se manifiesta en la realizacin de un nuevo delito por parte de quien ya ha sido condenado o ha

17
cumplido una condena. Para algunos eleva el injusto para otros la culpabilidad. Tambin se esgrimen razones de
prevencin especial porque el sujeto ha demostrado una peligrosa predisposicin para el delito.

La moderna tendencia sin embargo insiste en su eliminacin, porque tal instituto no concuerda con los
principios que inspiran las actuales formas de reaccin del Estado ante los comportamientos injustos.

El fundamento de esta circunstancia es lo no aceptado, se ha sostenido que podra atentar al principio de

igualdad ante la ley consagrado en la Constitucin Poltica en el art. 19 N 2, toda vez que a iguales hechos se
impondran sanciones distintas, por la sola circunstancia de que una persona ha cometido delitos con
anterioridad, o sea, se toman en cuenta anteceden tes ajenos a los que motivan la sancin y sin atingencia con la
culpabilidad. Estaramos frente a un derecho penal de autor.

En Chile el fundamento que avala la reincidencia es el mismo que consideraban los clsicos: si un individuo
sufri un castigo por haber cometido un delito y con posterioridad vuelve a delinquir, quiere decir
que la pena no fue lo suficientemente drstica para enmendarlo (Francisco Muoz Conde, Mercedes
Garca Arn). En otros trminos, se impone una sancin ms severa al reincidente por cuanto evidencia
mayor peligrosidad. Algunos afirman que es una contrapartida de la atenuante que consiste en tener una conducta
anterior irreprochable. Los que impugnan tal criterio piensan que el Cdigo Penal aplica la agravante en todo caso, sin
consideracin a si realmente es o no peligrosa la persona, imponindola a todo evento, y, adems, esa presunta peligrosidad
no ameritara una modificacin de la sancin, sino una medida de seguridad, cuyo objetivo es precisamente la evitacin de
que se incurra en la comisin de nuevos delitos.

d) Concepto de reincidencia y sus clases

Reincidencia es la ejecucin de uno o ms delitos por un sujeto despus de haber sido
condenado por sentencia firme por otro u otros delitos.
No hay que confundir la reincidencia con la reiteracin de delitos. En la reiteracin el sujeto ha cometido dos o ms delitos
sin que en ninguno de ellos haya recado sentencia condenatoria. Se trata por lo tanto de un concurso de delitos.
La reincidencia tiene diversas modalidades . Puede ser propia (verdadera) o impropia (ficta).
La reincidencia propia es aquella en que el sujeto ha sido condenado anteriormente. Antiguamente se
exiga su cumplimiento efectivo, pero el texto fue modificado (art 12N 16) y hoy slo se exige Haber sido
condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie (Ley 20.253 de 14 de marzo del 2008).
Es impropia si ese cumplimiento no ha tenido lugar al tiempo de comisin del segundo delito. Esta ltima se estima
menos grave que la primera, por cuanto si se ha cumplido una pena y se vuelve a delinquir, se demostrara que la pena
aplicada no cumpli su finalidad preventiva.

La reincidencia propia se subclasifica, en atencin a la naturaleza de los delitos, en dos grupos: genrica y especfica. La
reincidencia genrica se caracteriza porque todos los delitos cometidos son de distinta especie (primero el delincuente comete
un hurto por el cual es condenado y con posterioridad lleva a cabo un homicidio), en tanto que en la especfica todos los
delitos son de la misma especie (el sujeto comete un hurto por el cual cumple una condena y luego que es dejado en libertad
vuelve a cometer otro o varios delitos de hurto). Se considera a la reincidencia especfica como de mayor gravedad, revelara
en el delincuente un hbito en la comisin de un determinado tipo de delitos, sera un profesional en esa actividad.
El Cdigo Penal regla las diversas clases de reincidencias en el art. 12 N os 14, 15 y 16: la impropia, la propia genrica y
la propia especfica, respectivamente. Adems, diversos textos legales aluden a esta institucin tan criticada, pero que la
opinin pblica considera con particular preocupacin. Suficiente es mencionar la Ley N 18.216, que establece las medidas
alternativas de la pena, las que no pueden beneficiar a los reincidentes. Tambin tiene trascendencia para conceder la libertad
provisional, pues a pesar de que el Cdigo de Procesal Penal no se refiere especficamente a ella, es apreciada por los
tribunales al determinar si el procesado constituye o no un peligro para la sociedad (art.140 CPP)

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1.- Reincidencia impropia
"Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento" (art. 12 N 14).
El N 14 norma la denominada reincidencia impropia y se extiende a dos hiptesis: que mientras se cumple una
condena se cometa un nuevo delito o se cometa despus de haberla quebrantado. En el primer caso se reincide
mientras se cumpla una condena, en el segundo, despus de haber burlado dicho cumplimiento.
Esta causal de agravacin ha merecido crtica porque atento a lo dispuesto en el art. 63 tiene una aplicacin mnima,
slo en casos de excepcin. La extensin de las situaciones a que se refiere lleva a engao, pues la mayor parte de ellas, al
tenor de los arts. 90 y 91, quedan fuera de su rol. La hiptesis de la comisin de un nuevo delito despus de haber
quebrantado el cumplimiento de la condena impuesta por un delito anterior, est al margen de esta agravante,
conforme al principio non bis in dem consagrado en el art. 63, y por constituir el quebrantamiento un delito en s
mismo, segn se desprende del art. 90 que lo sanciona expresamente, no puede, a su vez, constituir una agravante, lo
prohbe el referido art. 63 (As Cury, Etcheberry, Garrido Montt).

C ometer el delito mientras cumple una condena , en ciertos casos podra constituir una agravante, lo
que sucedera en los indicados en los incisos 1 y ltimo del art. 91, pero no as en los dems que en este precepto
se sealan, atendidas las razones sealadas.

Esta agravante opera en relacin a un crimen, a un simple delito o a una falta, el precepto no hace distinciones
en este punto, y en uno y otro caso el nuevo hecho puede constituir cualquiera de esas categoras de tipo penal,
indistintamente.

No ofrece relieve la clase de pena que se quebrante, cualquiera que sea su ndole la agravante procede en el nuevo
delito, salvo que se trate de la de muerte por razones obvias, o una de carcter pecuniario, las que el referido art. 90 no
considera. La agravante se extiende tambin al quebrantamiento de sanciones que consistan en inhabilitaciones o
suspensiones de derechos seala Cury.

Naturaleza: tiene un carcter subjetivo, su comunicabilidad se rige por el inciso 1 del art. 64.
Elementos:
Alcance: se extiende al quebrantamiento de sanciones consistentes en inhabilitaciones o suspensiones de derechos.
Relacin con el delito de quebrantamiento de condena: no puede aplicarse a delitos cometidos una vez quebrantada la
condena (art. 90 CP), sino slo cuando durante el cumplimiento, sin haberla quebrantado, comete un delito (inciso 1 y ltimo
del art. 91 CP)
Con la institucin de la libertad condicional: segn alguna jurisprudencia se entiende que aquel que est beneficiado con
este medida cumple una condena.
Con las medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad: respecto de la remisin y la libertad
vigilada se entiende que el cumplimiento esta suspendido por lo que no concurre la agravante (SC Santiago 18.04.1986).
Con las penas privativas de derechos: de acuerdo a la jurisprudencia tambin se aplica en estos casos (SC P. A. Cerda
05.05.2000)
Corte Presidente Pedro Aguirre Cerda, 3 de mayo de 1984, considerandos 4 o y 5o. Gaceta Jurdica N 47, pg. 92. Es procedente
aplicar la agravante del artculo 12 N 14, toda vez que se dan los supuestos que ella exige; cometer un delito en la
especie el de hurto- despus de haber quebrantado una condena y dentro del plazo en que el reo pudo ser castigado por
el quebrantamiento;
Que esta agravacin de la responsabilidad criminal no cabe confundirla con el quebrantamiento material de una
condena, que nuestro Cdigo Punitivo tipifica y sanciona por s sola como delito, independientemente de que la
persona que quebranta su condena, delinca o no de nuevo. Basta aqu, el mero quebrantamiento para que el hechor deba

19
ser castigado con alguna de las penas que contempla el artculo 90 de dicho cuerpo legal.

2. a. Reincidencia propia genrica

"Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley
seale igual o mayor pena" (art. 12 N 15).
Requiere de tres condiciones: que el culpable haya cometido con anterioridad ms de un delito,
que stos sean de igual o mayor gravedad que el actual y, finalmente, que haya cumplido pena por
ellos.
El culpable tiene que haber cometido previamente "delitos" segn el N 15, lo que supone ms de
uno, lo que ratifica el art. 92 en cuanto haciendo referencia a la reincidencia, en su N2 precisa que
deben tratarse de dos o ms delitos. Pueden estos dos o ms delitos cometidos con anterioridad al
actual, ser faltas, simples delitos o crmenes.
Los delitos cometidos con anterioridad deben tener penas de igual o mayor gravedad, o sea,
las sanciones en abstracto deben ser de la misma o de superior gravedad de aquella que
corresponde al delito por el cual se procesa al inculpado. Para estos efectos se considerar el
grado ms alto de la pena del nuevo delito cuando sta tiene ms de un gra do. Los delitos
anteriores deben ser de distinta naturaleza a la de aquel que actualmente realiz el delincuente. De
no ser as se estara ante una reincidencia propia especfica. As se desprende del art. 92 N2, que
alude expresamente a que el delito objeto del actual procesamiento debe ser de un orden distinto.
El sujeto debe haber sido condenado previamente por sentencia firme por los dos o ms
delitos cometidos con anterioridad. La condena previa la exige el N2 del art. 92 al sealar que "el
culpable ha sido castigado", lo que supone sentencia y cumplimiento de pena. Respecto de este punto se
podran plantear dudas cuando los delitos anteriores han sido objeto de indulto o de amnista, que afectan al cumplimiento
de la sancin.
Tratndose de delitos indultados, el art. 93 N 4 dispone que "la gracia de indulto slo remite o conmuta la
pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento..."; de consiguiente, opera la agravante en estos casos.
En cuanto a la amnista, no hay reincidencia porque el N3 del art. 93 expresa que este beneficio " extingue por
completo la pena y todos sus efectos.

Si las penas de los delitos anteriores fueron objeto de cumplimiento en libertad condicional, hay reincidencia ya que
esta libertad es una forma de cumplir la sancin. Si la pena de los delitos anteriores fue remitida condicionalmente, siempre
que haya transcurrido el tiempo de sujecin a la vigilancia que supone, puesto que el art. 28 de la Ley N 18.216, que
reglamenta esta institucin, establece que en tal caso se tiene por cumplido el castigo; habra reincidencia. Lo anterior es
sin perjuicio de la situacin que favorece a los sentenciados que han cumplido la pena en alguno de los sistemas
alternativos sin que con anterioridad hubieren cometido delito, porque conforme al art. 29 inciso 2 de la ley antes citada,
se elimina definitivamente, para todos los efectos legales, ese antecedente prontuarial, aunque el ltimo inciso del artculo po-
dra plantear la duda sobre si slo se alude a la eliminacin de la materialidad de la anotacin.

Corte Suprema, 6 de octubre de 1964. R., T. 61, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 415. La reincidencia consiste, segn la opinin generalmente
aceptada, en la perpetracin de un nuevo delito despus de haber sido el reo condenado por sentencia ejecutoriada por uno o ms
hechos delictivos anteriores.

2. b. Reincidencia propia especfica

"Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie
(reincidencia propia especfica; art. 12 N 16 modificado por Ley 20.053 de 14 de marzo de 2008).

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 En el N 16 del art. 12 se regla la situacin de la agravante de reincidencia propia especfica, que se da cuando se
cumplen las siguientes condiciones: la comisin anterior de por lo menos un delito, que ese delito haya sido
objeto de una sentencia condenatoria ejecutoriada, y que ese delito haya sido de la misma especie.
Al relacionar el N 16 del art. 12 con el N1 del art. 92, se concluye que es suficiente la comisin de un solo delito y su
respectiva condena. No es necesaria la multiplicidad. Tampoco ofrece inters la mayor o menor gravedad del delito ante-
rior en relacin al que motiva el actual procesamiento. Con la agravante del N 15 sucede lo contrario, en ella las dos
circunstancias en referencia ofrecen inters.
El delito anterior tiene que haber sido objeto de proceso terminado con sentencia condenatoria del sujeto. Con la
modificacin introducida desaparece la antigua exigencia que el condenado deba haber cumplido la condena en alguna de
las formas anotadas.
El delito ha de ser de la misma especie. Al tenor del artculo 351 inciso final del CPP se entiende por delitos de la
misma especie aquellos que afectan al mismo bien jurdico .
Delitos de la misma especie son aquellos que protegen un mismo bien jurdico. Si se trata, por ejemplo, del bien
vida, seran de la misma especie los delitos de homicidio simple, homicidio calificado y parricidio. En el hurto y el robo el
patrimonio o la propiedad.
Garrido Montt seala que esta caracterstica es insuficiente para determinar que son de la misma especie; debe com-
plementarse con el examen de la modalidad de ejecucin del delito inherente a cada tipo penal, o sea, con la manera
como segn la descripcin legal se debe lesionar al bien jurdico protegido. En efecto, se da la posibilidad de que sean
iguales las formas de ataque del bien jurdico que ambos tipos protegen; as ocurrira en el hurto y en el robo con fuerza,
que tienen como bien jurdico a la propiedad entendida en sentido amplio, y los medios de ataque comprendidos en los
tipos, si bien no son iguales, poseen semejanza (en el hurto el apoderamiento subrepticio, en el robo el apoderamiento
forzado); son, por ende, delitos de la misma especie. No sucede otro tanto con el hurto y la estafa, donde el bien jurdico
que protegen es el mismo, pero no as los medios de ataque que en cada uno se sanciona: en el hurto es el apoderamiento
sin la voluntad de su dueo, en la estafa lograr la entrega voluntaria con engao; estos delitos no son de la misma especie
y no dan lugar a la reincidencia propia especfica.
Deben calificarse tambin como delitos de la misma espe cie aquellos en que siendo diferentes los bienes jurdicos
que protegen, se encuentran en una situacin particular: la lesin de uno de esos bienes jurdicos supone
necesariamente la lesin del otro. Para privar de la vida a un tercero -homicidio-, nor malmente debe daarse su
integridad fsica -lesiones-; de consiguiente, el delito de homicidio y el de lesiones son de la misma especie para
estos efectos. Otro tanto sucede con los delitos plurisubsistentes, pues si el desvalor de un delito queda clara -
mente consumido por el del plurisubsistente, como ocurre con el hurto en relacin a algunas de las formas de
malversacin de caudales, pueden considerarse de la misma especie, siempre que la forma de lesionar el bien
jurdico sea anloga.
En la reincidencia propia no afecta el grado de ejecucin que hayan alcanzado los delitos; pueden
encontrarse en etapa de tentativa, frustracin o consumacin, indistintamente.
La doctrina no tiene un criterio nico respecto de la reincidencia y los cuasidelitos. Por ejemplo, Labatut,
adhiriendo a la doctrina de autores italianos, estima que no existe reincidencia tratndo se de cuasidelitos en relacin
a delitos, pero que s puede haberla entre cuasidelitos, porque tal conducta evidenciara un menospre cio de las
normas de convivencia. En otros trminos, para efectos de la reincidencia, distingue entre hechos de la misma
especie (solamente delitos entre s o cuasidelitos entre s) y de distinta especie (delitos y cuasidelitos); en esta ltima
alternativa no acepta la reincidencia, en la primera s. Etcheberry rechaza la posibilidad de que pueda haber
reincidencia sobre la base de una condena por cuasidelito, porque estos hechos no evidencian una actitud de rebelda
hacia la ley de parte de sus autores, criterio que comparte Garrido Montt, pues aunque no lo diga expresamente la
ley penal, el fundamento que se tuvo para incorporar la reincidencia entre las agravantes incide en que
demostrara una mayor malignidad del sujeto activo, lo que no sucede en los cuasidelitos. Novoa acepta la
reincidencia tratndose de cuasidelitos entre s, y Cury estima que opera en plenitud, porque la ley no hizo diferencia
entre delitos y cuasidelitos al establecer la agravante.

La reincidencia en sus distintas modalidades es siempre una agravante personal, de modo que conforme al art. 64 no se
comunica a los dems intervinientes, a menos que en stos tambin concurran las condiciones individuales y
particularidades requeridas para su procedencia.
21
 La CS en la causa rol 6.618 06 (ao 2007) seal que Noveno: Que, la circunstancia agravante de la reincidencia
especfica, que es la contemplada en el nmero 16 del artculo 12 del Cdigo Penal, se aplica al que vuelve a delinquir
despus de haber sido condenado anteriormente por otro delito y cuya condena cumpli ntegramente antes de la
comisin del actual ilcito.

Corte de Apelaciones de Valdivia, 30 de abril de 1949, considerandos 2 o y 3o. G., 1949, ler. sem., pg. 355"... si bien
el legislador no ha definido lo que se entiende por delito de la misma especie, de acuerdo con la regla de
interpretacin contenida en el artculo 20 del Cdigo Civil, las palabras de la ley se entendern en su sen tido natural y
obvio, segn el uso general de las mismas palabras. Ahora bien, el Diccionario de la Lengua define el verbo "reincidir"
como "volver a caer o
incurrir en un error, falta o delito", el vocablo "reincidente", como "que re incide", y el sustantivo "especie", lo
define como "conjunto de cosas semejantes entre s por tener uno o varios, caracteres comunes". An ms, la pala
bra "reincidencia" en su significado forense la precisa como "circunstancia agravante de la responsabilidad criminal
que consiste en haber sido el reo condenado antes por delito anlogo al que se le imputa", y anlogo, quiere decir
que tiene analoga, esto es, "relacin de semejanza entre cosas distintas";"
". . . claramente aparece, entonces, que desde el punto de vista del l xico, la reincidencia contemplada en el N 16
del artculo 12 del Cdigo Penal, no exige repeticin de la misma infraccin penal, del mismo hecho puni ble, sino de
actos delictuosos anlogos o semejantes.

Corte de Santiago, 23 de agosto de 1973. R., T. 70, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 93 La expresin "delito" contemplada en el
artculo 12 del Cdigo Penal, numerando 16 no comprende a los cuasidelitos, por lo que la rein cidencia en tal tipo
de conductas no impetra agravacin de la penalidad. Corte de Santiago, 23 de agosto de 1973. R., T. 70, 2da. parte, secc. 4ta., pg.
93.

Corte de Santiago, 5 de mayo de 1982, considerando 4o. R.r T. 79, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 102.Los delitos de robo y hurto en
lo concerniente a la reincidencia especfica deben considerarse como de la misma especie, puesto que se identifican en
que uno y otro consisten en la apropiacin de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse.
La circunstancia de que en el robo deba concurrir adems el elemento violencia o intimidacin; o sor presa o fuerza
en las cosas no es manifestacin de su esencia, sino de los medios de ejecucin del hurto, que contribuyen a agravarlo.

Corte de Concepcin, 23 de julio de 1984, considerando 1o. Gaceta Jurdica No 49, pg. 148. La condena anterior del procesado
se impuso hace 21 aos y por un hecho culposo o cuasidelictual que, como se sostiene por la mayora de las doctrinas,
no da lugar a la reincidencia.

Santiago, 6 de diciembre de 1985, considerando 2. Gaceta Jurdica N 66, pg. 83 "No concurre en contra del reo la agravante
de reincidencia especfica decimosegunda del fallo de primer grado, toda vez que el delito de hurto, por el cual fue este
reo condenado como autor en el proceso del Dcimo Juzgado del Crimen de esta ciudad no puede ser considerado como
de la misma especie que el robo porque, si bien ambas figuras delictuales tienen como ele mento integrante comn la
apropiacin de cosa mueble ajena, que los hace asemejarse, difieren en la forma en que en cada uno se efecta dicha
apropiacin, y este elemento de gran valor diferenciado^ los hace especficamente distintos.

Prescripcin y reincidencia
El art. 104 regla la prescripcin de las circunstancias agravantes de los Nos 15 y 16 del art. 12, o sea de la reincidencia
propia, estableciendo que si se trata de crmenes no se tomarn en cuenta despus de diez aos y de simples
delitos despus de cinco aos, contados desde que tuvo lugar el hecho .(ojo art 5 Ley 20.084 accin penal y pena
en simples delitos prescriben en dos aos y en crmenes a los cinco aos).

22
e) Abuso de confianza
"Cometer el delito con abuso de confianza" (art. 12 N 7).
El mayor contenido del injusto radica en que el que ejecuta el hecho abusando de la confianza de otro , se prevale de
una situacin de privilegio en virtud de la cual la accin aparece inicialmente facilitada, los riesgos de la defensa de
la vctima disminuidos y la seguridad de la ejecucin incrementada .
Hay un quebrantamiento de la lealtad existente entre personas vinculadas por una relacin de confianza de la cual
se aprovecha el autor faltando a los deberes de fidelidad que le impone esa relacin.
Se trata del quebrantamiento de una lealtad otorgada, de un estado, situacin o ambiente moral, social o laboral que
lleva consigo deberes de lealtad o probidad entre los sujetos activos y pasivos, as como la ventajosa y beneficiosa
utilidad de unas circunstancias de hecho favorables para la comisin del delito con mayor facilidad, seguridad e
impunidad.
Esta circunstancia plantea dos cuestiones. La primera es determinar el alcance de la expresin confianza y la segunda
precisar el sentido de lo que es abusar.
El vocablo confianza en su alcance lexicogrfico es "esperanza firme que se tiene de una persona o cosa" y
"familiaridad o libertad excesiva", y la expresin de confianza corresponde a aquella situacin que se crea con la persona con quien
se tiene trato ntimo o familiar. De manera que la confianza a que se refiere el precepto consiste en una
relacin de lealtad, de fidelidad que existe entre dos personas.
Por abusar se entiende el aprovechamiento indebido de la confianza que hace la persona en que aqulla se ha
depositado, y que le permite precisamente realizar el delito. El abuso debe tener lugar para la ejecucin del delito.
Cury seala que si se abusa con posterioridad a su ejecucin para facilitar la huida u otra circuns tancia anloga, no
opera la agravante. Etcheberry le atribuye un sentido ms amplio.
No se requiere que la vctima personalmente sea la que depo site la confianza en el autor del delito. Tambin
puede ser otra persona que est en alguna forma vinculada con la vctima, sea que tenga la calidad de familiar o de
su dependiente.
Como requisito subjetivo se necesita la captacin de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la
situacin creada a consecuencia de esos deberes recprocos entre el sujeto activo y pasivo del delito:
Aprovechamiento consiente que el autor hace de su situacin, en orden a las facilidades que tiene para
realizar su actividad delictiva, para procurar la impunidad o aumentar la indefensin del perjudicado.

Si el tipo penal en la descripcin de la conducta prohibida comprende como uno de sus elementos el abuso
de confianza, ese abuso no constituye agravante atendido lo que dispone el art. 63 , situacin que se presenta en
el delito de apropiacin indebida (art. 470 N1) y en los hurtos agravados (art. 447), entre otros casos.
El abuso de confianza es una causal de carcter subjetivo, y por consiguiente no se comunica a los dems
intervinientes en el delito. El dolo del sujeto activo tiene que incluirla. El delincuente debe tener conciencia
de que abusa de la confianza que en l deposit la vctima.
Es inherente a los delitos de malversacin de caudales pblicos, infidelidad de custodia de documentos,
apropiacin indebida y estafa.
Incompatible con la alevosa y el parentesco.
Es compatible con los delitos de falsedad y hurto, con violacin y abusos sexuales.

Corte de Temuco, 22 de enero de 1943. Gaceta 1943, T.1, pg. 424 Ha obrado con abuso de confianza, circunstancia
agravante que milita en su contra, la empleada domstica que sustrajo varias especies de propiedad de sus patrones al
retirarse del servicio en forma definitiva.

Es un hecho de la causa que el reo, empleado de las vctimas, actu con abuso de confianza aprovechando
condiciones de su trabajo, ya que a menudo les acompaaba en el interior del local despus de la hora de salida.
Tambin afecta a los otros reos la misma circunstancia agravante ya que aprovecharon la calidad de
dependiente de las vctimas del primer reo, lo que fue, asimismo, parte del concierto previo de los reos. Corte de
Santiago, 6 de junio de 1951. R., T. 48, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 224. -

23
 Corte Suprema, 28 de julio de 1953. R., T. 48, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 108. El abuso de confianza consiste en faltar a
aquellas normas obligadas de lealtad con que el ofensor debe corresponder a la confianza depositada en
l por el ofendido, prevalindose, precisamente, de esa seguridad para cometer el delito.

Corte Suprema, 13 de octubre de 1959. R., T. 55, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 236. La responsabilidad de los reos -autores
del robo de especies de una bodega rodante de un tren- se encuentra agravada con la circunstancia del
N 7 del artculo 12 del Cdigo Penal, si resulta de la causa que ellos iban a cargo de dichas especies como
dependientes de la vctima.

Corte de Santiago, 23 de junio de 1983, considerando Io. Gaceta Jurdica N 37, pg. 85.La circunstancia agravante del N 7
del artculo 12 del Cdigo Penal, denominada "abuso de confianza" debe entenderse referida al aprovechamiento que,
para cometer el delito hace el autor de la fe depositada en l por la vctima empleada y empleador, mandante y
mandatario, socios pero no puede ampliarse al extremo de que las simples relaciones de vecindad entre el autor y la
vctima, puedan configurar, para el evento de la comisin de un delito, la referida circunstancia agravante.

B.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS

a) Precio, recompensa o promesa

"Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa " (art. 12 N2).
Su fundamento est en el mayor reproche de la conducta, debido al carcter especialmente reprobable del mvil
lucrativo presente en quien ejecuta el delito a cambio de un beneficio econmico.
La voz " recompensa " comprende tanto los beneficios de ndole econmica como los meramente
honorficos y sentimentales. Carrara lleg a referirlos a cualquier cosa apetecible. En nuestro pas, autores como
Fuensalida, Del Ro y Labatut adhieren a ese criterio. Se trata de una remuneracin satisfecha por una cosa o servicio.
"Precio" es la entrega de dinero en pago, valor pecuniario de una cosa o servicio y "promesa" el ofre-
cimiento, a futuro, de la cancelacin de un precio o de la entrega de una recompensa. Ofrecimiento de un precio o
recompensa para despus de cometido el hecho. Cuando la contraprestacin no consista en una cantidad dineraria ha de tener,
al menos, un significado econmico. De modo que en el N2 se comprende la entrega de sumas de dinero como de otros
beneficios de cualquier naturaleza, sean o no pecuniarios, pero que ofrezcan inters para el realizador del delito. En la
expresin "recompensa" se comprende todo tipo de ddivas o prestaciones de cualquier naturaleza, siempre que no
sean pecuniarias.
Esta agravante requiere de la intervencin de dos personas por lo menos, una que ofrece el precio (inductor) y
otra que lo acepta (inducido). Exige tambin la existencia de un pacto previo entre ellas. Su objetivo es la entrega u
ofrecimiento serio y creble de la contraprestacin antes de la ejecucin del delito, con independencia de que el autor reciba o
no finalmente la contra prestacin ofrecida. Su eficacia motivadora est en la contra prestacin que ha de ser la causa
determinante de la resolucin delictiva del autor del delito, lo que impide aplicar la agravacin si dicha resolucin ya exista,
y obliga a considerar inductor a quien entrega u ofrece dicha contra prestacin.
El profesor Garrido Montt expresa que si bien esta agravante es objetiva, en el caso de que el precio o promesa le sea ofrecido
al agente que ya estaba decidido a cometer el delito, ese ofrecimiento no conforma la referida circunstancia, porque el
legislador exige que el delito se cometa mediante precio, o sea "por" el precio, aunque no sea el nico objetivo
que pretenda el autor material, pero el lucro ha de ser un factor decisivo. Respecto del inductor, la agravante opera
cuando logra convencer al autor material a realizar el delito por inters en la recompensa. Afecta tanto al que ofrece el
precio o recompensa como al que espera recibirlo, esto es, a los dos sujetos que intervienen en el
pacto, porque la agravante es objetiva. Se comunica a los dems intervinientes si tienen
conocimiento de su pago u ofrecimiento.
Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn hacen una distincin para determinar la naturaleza de
esta agravante: para el mandante sera objetiva, porque en su caso no se requiere de aspectos subjetivos
24
especiales; no sucede lo mismo en relacin al inducido, que recibe el pago o lo acepta, porque acta por el
mvil de lucro. Segn esta visin, el nimo de lucrar, que degradara el actuar delictivo, modifica para el inducido la
naturaleza de la agravante y la convierte en subjetiva.
Parte de la doctrina, entre ellos Cury y Novoa, no comparten la tesis de que la agra vante afecta tambin a
quien ofrece la recompensa, en razn de que su fundamento sera el reprochable mvil de delinquir por dinero,
que slo afecta al hechor material. Pero en verdad, seala Garrido Montt, se trata de una agravante objetiva:
el injusto del delito se incrementa para el inductor que recurre al lucro para corromper al ejecu tor, y para
ste al cometer el delito impulsado por el inters. Esta fue tambin la opinin de los primeros comentaristas
del texto, como Fuensalida Del Ro y Labatut.
No tiene importancia que en definitiva el precio o promesa no se cumpla, siempre que el realizador del
delito lo lleve a cabo por inters en recibirlo. De otro lado, la mera esperanza de recibir una recompensa por la
comisin del delito, sin que sta haya sido ofrecida al sujeto, no constituye la agravante. Otro tanto sucede si con
posterioridad a la comisin del hecho un tercero recompensa al autor por haberlo ejecutado, pues en tal caso no
obr por inters.
En el homicidio calificado, el art. 391 N1 hace referencia a esta circunstancia con algunas modalidades especiales. Se
trata de una calificante que no corresponde analizar en esta oportunidad, sino al estudiar los delitos en particular.

En la causa rol 574-97 (ao 1997) la CS seal que debe aplicarse tanto al que ofrece como al que acepta delinquir
por un motivo tan bajo, pues de acuerdo a su tenor literal la expresin cometerlo afecta tanto al que sugiere, convence o
induce como al que realiza materialmente los hechos que constituyen el ilcito, o sea, se aplica en su acepcin amplia a los
autores del delito, y ellos no son slo los que ejecutan materialmente sino tambin los que lo inducen.

b) Medios catastrficos (objetiva)

"Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o daar a otras personas" (art. 12 N3).
La norma comprende varias alternativas de comisin del delito que aumentan su injusto: inundacin, incendio y veneno. Se
trata de un simple enunciado, porque termina precisando que se extiende a cualquier otro medio que ocasione grandes
estragos o dae a las personas. Es esta caracterstica la que marca la tnica de la circunstancia; su esencia est en cometerlo
empleando lo que se denomina un medio catastrfico: sea que pueda causar estragos de magnitud o daar a otras personas
{aparte de la vctima o vctimas).
No exige que realmente el recurso empleado en la comisin del delito provoque una catstrofe. Se satisface con el hecho
de que tenga potencialidad adecuada para provocarlo.
Esta agravante se diferencia de la establecida en el N10 del art. 12 (cometer el delito con ocasin de incendio,
naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia), porque en ese nmero se requiere que el
delito se cometa con ocasin de incendio, naufragio o cualquier otra desgracia anloga. Esa agravante no exige que el autor
provoque dichas catstrofes, slo requiere que se aproveche de las mismas. En el N 3 es necesario que el hechor provoque
la inundacin u otra calamidad como medio de cometer el delito.
Novoa, citado por Garrido Montt, seala que la agravante no opera si el delincuente emplea los medios catastrficos
para ocultar el delito o sus efectos, porque la norma alude a su uso como medios de ejecutarlo, pero no al empleo posterior a
esa ejecucin.
Inundacin es la invasin por el agua en gran proporcin. Incendio es la destruccin por fuego que ha adquirido
intensidad de incontrolable. Veneno es el empleo de una sustancia que en el caso concreto pueda provocar la muerte o
serios daos a la salud de seres vivos, al ser ingerido o penetrar en el cuerpo en poca cantidad. El incendio normalmente
conforma un delito independiente descrito y sancionado en los arts. 474 y siguientes. As, la hiptesis de esta agravante se
presenta como excepcional. Algo similar sucede con el veneno, porque para que d origen a esta agravante debe ser empleado
en forma tal, que pueda causar grandes estragos y daar a otras personas, aparte de aquellas en contra de las cuales se dirige la
accin.
Cury considera que la esencia del veneno radica en que su uso es insidioso, no perceptible por la vctima. Sin embargo,
Garrido Montt expresa que ello involucra agregar una condicin no requerida por el texto legal y que tampoco se desprende
25
de su anlisis normativo, menos an del significado corriente de la expresin, que se aproxima a la nocin que se expres
anteriormente, como sustancia que provoca la muerte o serios daos al ser ingerida en poca cantidad.
Garrido Montt y Etcheberry piensan que tal como est descrita esta agravante, tiene naturaleza objetiva, de modo que se
comunica conforme al art. 64 a aquellos intervinientes en el hecho que tienen conocimiento de que el autor ha empleado
alguno de los medios catastrficos a que alude el N3 del art. 12. Cury piensa que la agravante es subjetiva y no se comunica.

c) Astucia, fraude o disfraz

"Emplear astucia, fraude o disfraz" en los delitos contra las personas (art. 12 N5, segunda parte).
La Comisin Redactora fue influenciada por los comentarios de Pacheco en esta materia. E n el Cdigo espaol
esta agravante se trataba separadamente de la premeditacin, pero la Comisin la incorpor al N5 en el mismo
apartado en que regla esta ltima, porque Pacheco consider que la astucia, fraude o disfraz eran algunas de las
manifestaciones de la premeditacin.
Tal procedimiento limit el mbito de esta agravante a los delitos contra las personas (a saber, los tipificados en el
Ttulo VIII del Libro II), sin que existan razones que respalden esta posicin, pues podra operar en delitos como el
de robo con violencia, en un rapto, en un secuestro o en otros. En este sentido Garrido Montt, Etcheberry y Cury.
La Astucia consiste en la habilidad empleada para disimular u ocultar la actividad del hechor dirigida al delito
o la agudeza para llevarla a cabo.
Fraude equivale a artilugio o ardid empleado por el sujeto para inducir a error a la vctima.
Disfraz es todo medio que permite alterar la identidad de la persona del hechor, desfigurndolo o
transformndolo para evitar su reconocimiento. Se trata del empleo de medios idneos, desde una perspectiva
abstracta y objetiva, para impedir la identificacin, sin que se exija el logro efectivo de ese objetivo. Se incluye
todo artificio material apto para desfigurar el rostro y ocultar la apariencia externa de una persona. Algunos
incluyen tambin los medios susceptibles de alterar otros rasgos, como la voz (careta, gorro, mascarilla y gafas,
media en la cabeza, pasamontaas, peluca, barba y bigote postizos). Con ello se pretende eludir la identificacin.
Debe ser coetneo a la ejecucin del delito, excluyndose los actos previos y posteriores a la misma.
Es efectivo que entre las voces astucia y fraude no hay grandes diferencias, pero indudablemente existen, pues si
bien esta ltima supone engao, la primera no siempre sino habilidad.
Tiene pluralidad de hiptesis (astucia, fraude, disfraz), si concurren varias de dichas posibilidades
coetneamente, la nica consecuencia que se produce es la confirmacin de la agravante, porque todas son
alternativas.
Estas circunstancias, si se dan en la materialidad, conforman la agravante aunque el sujeto no logre engaar a
la vctima. La modalidad de ejecucin del delito debe ser alguna de las seala das por la disposicin legal para
realizarlo o para lograr la impunidad. Segn el art. 64, se trata de una circunstancia objetiva que se comunica
a los dems sujetos que intervienen en la ejecucin del hecho si tuvieron conocimiento de su empleo .
Por otra parte, la objetividad de la circunstancia no debe llevar a pensar, que es suficiente que se acte disfrazado
para que concurra; como anota Pacheco, slo se agravar el hecho cuando se emplea el referido sistema para
ejecutar el delito, de modo que si se est en un baile de disfraces y all se produce una pelea donde uno lesiona a
otro, no procede la circunstancia.
Es incompatible esta agravante con la regulada en el N1 del art. 12 (alevosa), porque normalmente el empleo
de disfraz, fraude o astucia importa aseguramiento de la actividad o actuar a traicin. No se observa alguna
incompatibilidad con la premeditacin seala Garrido Montt.

Corte de Santiago, 3 de marzo de 1985, considerando 9o. Gaceta Jurdica N 59, pg. 101 Encontrndose acreditado que
los reos procedieron a cubrirse el rostro con toallas, con el objeto de no ser reconocidos por la ofendida y su acom -
paante, al momento de ejecutar el delito calificado de robo con violacin, concurre respecto de ellos la agravante de
responsabilidad prevista en el N 5 del artculo 12 del cuerpo legal citado, esto es, el obrar con disfraz, a objeto
de disimular la forma natural de sus personas para no ser reconocidos, dado el grado de parentesco de uno de los
hechores.

26
d) Superioridad de sexo o fuerzas
"Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos
que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa" (art. 12 N
6).
Como bien afirma Etcheberry, no tiene justificacin la exis tencia de esta agravante. Si el sujeto activo ha
preparado una situacin de mayor fuerza en su favor, se estara ante un compor tamiento alevoso; si
pretendi aumentar los males inherentes a la ejecucin del delito, se podra estar ante un ensaamiento; final-
mente, si se dan naturalmente las circunstancias de superioridad de fuerza o de armas del agente, no habra
por qu calificar a tal evento como agravante.
Naturalmente la superioridad de sexo alude a la del varn sobre la mujer, circunstancia que se debe tomar
en consideracin segn las modalidades en que el hecho se realiza. Por fuerza se entiende la fsica y no la intelectual, y
ello porque la disposicin est aludiendo a medios materiales y no de otro carcter, como ostensiblemente se desprende de su
tenor.
Garrido Montt, Cury, Etcheberry, Labatut y Novoa sealan que en igual forma que respecto de otras agravantes, es
insuficiente que objetivamente se d una situacin de inferioridad de la vctima en cuanto a su fuerza o sexo. Aquella
que determina la agravante aumentando el injusto del acto, es el abuso de esa realidad ; que se aproveche
de ella y lo determine a cometer el delito.
Esta circunstancia, cuando es inherente a la ejecucin del tipo o est descrita como uno de sus elementos, no
conforma la agravante del N6 por mandato del art. 63, como sucede en el delito de violacin con respecto de la diferencia
de sexos o en el delito de infanticidio en cuanto a la evidente diferencia de fuerza..
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 64, tratndose de una circunstancia objetiva, que dice relacin con las
modalidades de ejecucin del hecho -sin perjuicio de que debe mediar aprovechamiento de parte del agente, se comunica a
los dems intervinientes cuando tal circunstancia est en su conocimiento. Cury piensa que no se comunica a los dems
participantes del delito por el elemento subjetivo que presupone en su autor.

Corte de Apelaciones de Talca, 26 de enero de 1927, considerando Io. G., 1927, ler. sem., pg. 445" . . . para la
existencia del abuso de la superioridad de las armas, mencionado como circunstancia agravante de la responsabilidad
criminal en el N 6 del artculo 12 del Cdigo Penal, no basta indudablemente que el de lincuente haya obrado con esa
superioridad y ni aun que, en virtud de ella, le haya sido posible o fcil la comisin del delito, porque lo que en
realidad constituye esa agravacin es el abuso de los medios empleados para cometer lo en comparacin con las de
resistencia que la vctima haya podido tener a su alcance, y de consiguiente que el agente haya procedido al ataque
conociendo esa superioridad y prevalindose de ella.

Corte Suprema, 7 de septiembre de 1946, considerando 12. R. de C. Penales, ao 1946, T. 9, pg. 332. ". . . el abuso de
la superioridad de las armas requiere para su existencia la seguridad de que el ofendido no las lleva consigo en el
momento del ataque o que se halla en la imposibilidad de emplear las que tiene cerca de s;"

Corte Suprema, 21 de junio de 1954, considerando 9o. R., T. 51, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 107 ". . . el abuso, por su naturaleza,
supone exceso, extralimitarse en la accin, y esto exige, si del abuso de la superioridad se trata, el conocimiento
de dicha superioridad". Corte Suprema, 21 de junio de 1954, considerando 9o. R., T. 51, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 107.

No es la simple superioridad del arma empleada por el hechor sobre el ofendido lo que la ley sanciona como un
motivo de agravacin, sino el abuso de ella, lo que implica, naturalmente, una determinada intencin del
agente, que conscientemente se sita en posicin de aprovechar esa ventaja en su propsito criminal; de donde se
deduce que esa causal no puede operar si la intencin y accin homicidas se hicieron presente en el mismo momento
en que los henos dieron lugar al crimen. La situacin de ventaja no fue pensa da ni buscada sino que surgi
accidentalmente junto al medio que el culpable utiliz para cometer su delito, que de otro modo no habra podido
realizarse.

Corte Suprema, 3 de junio de 1964. R. Fallos del Mes N67, pg. 121:Si se ha calificado la accin dolosa como

27
homicidio frustrado en el que se tuvo como elemento determinante el empleo de un arma de fuego, no
se ha trasgredido la ley al desestimar como concurrente la circunstancia agra vante del N 6 del artculo 12 de Cdigo
Penal, porque el empleo del arma fue un elemento inherente a la perpetracin del delito.

e) Aadir ignominia (agravante objetiva)

"Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los
efectos propios del hecho" (art. 12 N9).
Si la ley slo puede considerar los efectos propios del delito para imponer las penas comunes, est fuera de duda que las
circunstancias de emplear medios o de hacer concurrir hechos que producen ignominia, adems de dichos efectos, importa un
mayor injusto.
Ignominia es afrenta, atentado al honor o a la dignidad que se causa, adems y sin perjuicio de aquel mal que es
inherente al hecho mismo. En este sentido Labatut, Etcheberry, Cury.
Autores como Novoa parecen restringir el alcance de esta circunstancia, pues lo limitan al causado nicamente a la
vctima del delito. Otros como Cury lo extienden tanto al provocado al ofendido como a terceros. Ello depende de las
modalidades concretas del hecho, caractersticas de la vctima y de los terceros vinculados a ella.
Las modalidades de comisin que tienen su origen en la ignominia deben ser circunstanciales a la comisin del delito, no
necesarias para su realizacin; constituyen un plus innecesario, pero que el autor agrega para provocar el escarnio. En la
doctrina se cita el ejemplo de la violacin de la mujer casada en presencia de su marido (Cury, Novoa, Fuensalida).
Garrido Montt seala que la ignominia es una circunstancia objetiva, pero comprendida por el dolo del agente, quien debe
saber que en las condiciones particulares como va a llevar a cabo su accin, sta se concretar en una ofensa innecesaria para
la realizacin del hecho delictivo. Al contrario, si la referida modalidad est incorporada a la descripcin del tipo o es
inherente a su ejecucin, como sucede en el delito de injuria, no opera la agravante, atendida lo que prescribe el art. 63.
Esta circunstancia es muy semejante a la del art. 12 N4 (ensaamiento). Se sostiene que la ignominia es una clase de
ensaamiento. Sin embargo, tienen algunas diferencias. El ensaamiento tiene carcter material, consiste en aumentar o
extender deliberadamente el perjuicio material que provoca la comisin del delito; en tanto que la ignominia consiste en
causar males, stos son de ndole moral y estn limitados al honor, dignidad y decoro de los afectados.
Siendo la ignominia una circunstancia agravante objetiva que dice relacin con la forma o modalidad de ejecucin
del delito, se comunica a los dems sujetos que intervienen y que tienen conocimiento de ella (art. 64).

f) Calamidad o desgracia (agravante objetiva)

"Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin
popular u otra calamidad o desgracia" (art. 12 N 10).
Esta agravante tiene semejanza con la mencionada en el N3 del art. 12 (ejecutar el delito por medio de inundacin,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas), pues en ambas hiptesis se
alude a medios catastrficos. La diferencia reside en que en la hiptesis del N10 tales medios constituyen la ocasin para
cometer el delito, mientras que en la del N3 constituyen el medio de ejecucin.
El profesor Garrido Montt seala que la enumeracin de los medios que hace la disposicin (incendio, naufragio y
otros) es meramente enunciativa. Su frase final lo evidencia: "u otra calamidad o desgracia". Estas ltimas deben tener el
carcter de catastrficas, pues el enunciado evidencia tal sentido. Slo se comprenden acontecimientos de ndole pblica, en
cuanto deben afectar a una pluralidad de personas indetermina damente. Desde tal perspectiva resulta inadecuado
extender el alcance de la agravante a desgracias privadas (una enfermedad o una muerte). Cury piensa que se extiende a
calamidades privadas porque las enumeradas en el precepto aceptan tal hiptesis.
Se trata de una agravante objetiva que debe ser abarcada por el dolo, en cuanto el sujeto debe tener conoci miento de
que lleva a cabo el delito en circunstancias de calamidad, pero que no requiriendo de un animus especial, es suficiente que
28
sepa que acta en esas condiciones. La desgracia puede tener su causa en fenmenos de la naturaleza, por accin de
terceros o del mismo agente, siempre que no lo haya hecho como medio para cometer el delito, porque de ser as
operara la agravante del N3. Garrido Montt, Etcheberry y Novoa estiman que los hechos que conforman esta circunstancia
aumentan el injusto de la actividad del delincuente, porque le facilitan su desarrollo y la posibilidad de quedar en la
impunidad dadas las condiciones reinantes. Cury opina que esta agravante incide en el mayor reproche que merece la
conducta del autor, o sea afectara a su culpabilidad, al obrar con indiferencia frente a la desgracia.
Como la agravante es de carcter objetivo y se refiere a la ejecucin del hecho, se comunica a los terceros que
intervienen en el acto en conocimiento de la calamidad o desgracia.

g) Auxilio de gente armada (agravante objetiva)

"Ejecutarlo (el delito) con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen la impunidad" (art. 12 N 11).
Es claro que en ocasiones puede resultar redundante. Aunque no se superpone, tiene estrecha relacin con la alevosa
(N1) y en muchos casos puede suponer premeditacin.
El N 11 tiene dos alternativas: a) auxilio de gente armada, y b) auxilio de personas que aseguren la
impunidad. Ambas tienen elementos comunes.
La expresin auxilio tiene el alcance que se le otorga en su sentido corriente, como prestacin de ayuda,
colaboracin en la realizacin de algo. Este auxilio, dada la estructura de la autora y de la participacin en nuestra
ordenamiento penal, debe entenderse en la generalidad de las hiptesis referido al auxilio que presta cualquiera de los
coautores o participantes, como cmplices, siempre que tenga arma o est en posibilidad de garantizar la impunidad (Ej.
Cuando alguno de los que actan es agente policial).
Esta agravante afecta a los que reciben el auxilio, no al que lo presta, pues para ste o stos normalmente obrar la
agravante del N6, aunque no necesariamente, porque la que se estudia no requiere de la indefensin de la vctima.
Las expresiones "personas" y "gente" usadas por el precepto deben entenderse en su sentido comn, comprensivo tanto
del auxilio prestado por un individuo o por varios. Garrido Montt seala que lo trascendente es que objetivamente se d la
situacin de auxilio y que cumpla con las modalidades descritas: sea con armas, sea para asegurar impunidad. En contra
Cury, Etcheberry y Novoa.
El empleo del plural en el caso de "personas" y la voz "gente", es impersonal, neutro en cuanto a su nmero y sexo.
La hiptesis de gente armada no requiere de acuerdo previo (Etcheberry si lo exige), que es propio de la coautora. Es
suficiente que objetivamente se preste "auxilio", el que debe ser abarcado por el dolo del realizador. El auxilio debe ser
prestado para la ejecucin del delito, como lo exige la disposicin legal. La nocin de arma se precisa en el art. 132.
Se debe tratar del empleo de armas verdaderas, reales, no aparentes, pues, como apunta Cury, si se usa una de utilera o
una espada de latn, no operara esta circunstancia, sino la del N5 (astucia). No exige el N11 que el arma sea usada. La
agravante se satisface por el hecho de que se haya prestado el auxilio con ella.
El auxilio que consiste en asegurar la impunidad se cumple cuando terceros prestan ayuda al delincuente con ese
objetivo y ste sabe que la recibe, aunque en el hecho no logre esa finali dad. El mayor injusto incide en ejecutar el
delito sabiendo el agente que su impunidad est asegurada, y que objetivamente se d una situacin en tal sentido.
El profesor Garrido Montt seala que subjetivamente es suficiente el conocimiento del auxilio, pero no se requiere un
elemento anmico especial, como el de prevalerse precisamente de tal circunstancia, porque esa condicin es inherente a la
alevosa, pero no al auxilio. Cury piensa que en el caso de auxilio de gente armada debe haber en el sujeto el nimo de prevalerse de ese
auxilio.
Ambas hiptesis (auxilio con armas o para aseguramiento) son objetivas, porque dicen relacin con la antijuridicidad
del acto, con su mayor desvalor al colocar a la vctima en una evidente posicin desventajosa frente a la posibilidad de repeler
el atentado. Dados ese carcter y su vinculacin con la forma de ejecucin, se trata de una circunstancia material que se
comunica a los dems intervinientes que tienen conocimiento de la situacin.

La circunstancia agravante del N 11 del artculo 12, esto es, ejecutar el delito con auxilio de gente armada, supone
en los delincuentes cierta premeditacin o propsito preconcebido de cometer el delito; de manera que s tal
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premeditacin no concurre, no es dable la agravacin de la pena por esta causal.

h) De noche o en despoblado (agravante objetiva)

"Ejecutarlo (el delito) de noche o en despoblado" (art. 12 N 12).
En esta disposicin se describen dos circunstancias diferentes: a) la nocturnidad, esto es realizar el hecho tpico
de noche, y b) llevarlo a cabo en despoblado.

l. Nocturnidad

Se entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre el horizonte o en que la que hay es tan escasa
que predomina la oscuridad." El referido concepto de nocturnidad es el mayoritariamente aceptado (Garrido Montt,
Etcheberry, Cury, Labatut) y hay consenso en que no puede aplicarse un criterio cronolgico o astronmico estricto, sino
que es el tribunal quien deber apreciar las circunstancias concretas, tomando en cuenta el predominio de la oscuridad sobre
la luz.

2. Despoblado

Se entiende por tal el lugar solitario, donde no hay personas en el momento del hecho, dejando de lado los
criterios urbansticos. Este concepto debe interpretarse en forma progresiva, o sea adaptndolo a la poca. Cury y Labatut
consideran que despoblado es un lugar sin habitaciones, sin construcciones destinadas a ese efecto. En contra Garrido Montt.
Cada una de estas dos modalidades tiene sus propias caractersticas, al concurrir simultneamente en un hecho no pa san
a conformar dos agravantes; constituyen una sola, porque se trata de situaciones alternativas.
Estas agravantes son objetivas, porque su fundamento est en la seguridad que proporcionan a la persona del hechor y
en la menor posibilidad de defensa que tiene la vctima, lo que aumenta lo injusto del acto intensificando su antijuridicidad;
sin perjuicio de ello, subjetivamente deben estar en conocimiento del agente, e impulsarlo a aprovechar la oportunidad.
El inciso 2 del N 12 seala que "el tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y
accidentes del delito", pues, como indica Novoa, no tiene importancia que una falsificacin documentara se realice de
noche, y podra agregarse: y tampoco la tiene si se hace en despoblado.

Corte de Talca, 22 de diciembre de 1982, considerando 6 o. Gaceta Jurdica No 36, pg. 105 Perjudica al encausado la
agravante del N 12 del artculo 12 del Cdigo Penal, ya que de los antecedentes del sumario aparece que l eligi las
horas nocturnas para realizar su crimen con mayor seguridad.

Corte de Santiago, 12 de agosto de 1951. R., T. 48, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 235 Sobre los reos gravita la circunstancia
agravante del N 12 del artculo 12 del Cdigo Penal, ya que se encuentra establecido en el proceso que los
delincuentes buscaron con designio intencionado las particularidades especiales de la noche y el despoblado, para poder
asegurar los resultados de su accin criminal. Sostener que el crimen se hubiera podido cometer, sin el amparo de la
noche y la soledad, en la misma forma segura y sin posibilida des de frustrarse como se realiz, en las proximidades de
un gran centro poblado y en un camino pblico muy transitado, es sostener un hecho que no resiste el ms ligero
examen. Esta agravacin de la pena es de una aplica cin estricta, por concurrir tanto en el terreno de los hechos como
en el derecho, por haber sido esta circunstancia esencial en la comisin del crimen, y haber procurado ella, durante largo
tiempo, la impunidad de sus autores.

Corte Suprema, 9 de junio de 1952.R., T. 49, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 155.Los comentaristas de nuestro Cdigo Penal,
han entendido, generalmente, que el trmino "en despoblado" es eminentemente relativo y que se refiere, antes que a las
caractersticas objetivas de un sitio a la circunstancia de la presencia ms o menos apreciable de gente en l. Estas
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opiniones guardan armona con lo que expresa el Diccionario de la Lengua Castellana al alu dir a la palabra "despoblado"
dice de ella: "Desierto, yermo o sitio que no est poblado". Armonizan tambin en la jurisprudencia espaola que,
aplicando la ley penal respectiva en la cual se inspiraron en gran parte los redac tores de nuestro cdigo, ha resuelto que,
"despoblado" es "el lugar donde no hay poblacin ni siquiera concurrencia de gentes" o "el lugar desamparado, solo,
desierto, sin compaa ".

i) En desprecio u ofensa de autoridad

"Ejecutarlo (el delito) en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que
se halle ejerciendo sus funciones" (art. 12N13).
Esta circunstancia no debe confundirse con la descrita en el N 18, que agrava la responsabilidad del que acte "con
ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad... mereciere el ofendido".
La del N 13 comprende dos situaciones: a) ejecutar el hecho en desprecio o con ofensa de la
autoridad, y b) ejecutar el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo sus
funciones.
a) Ejecutar el hecho en desprecio o con ofensa de la autoridad requiere que el hecho, por sus propias
modalidades y circunstancias, constituya un menosprecio o agravio moral para la autoridad, aunque el acto no se dirija
especficamente en su contra (como lo dictamin una sentencia en relacin al detenido que procedi a matar a un tercero
en presencia de dos gendarmes que lo transportaban a una galera del recinto carcelario, o como sucede en el repetido
ejemplo del que injuria a un testigo en presencia del juez). Hay consenso en el sentido de que la voz autoridad tiene un
alcance general, de toda persona que detenta ciertas facultades de mando o poder. Se refiere slo a quienes tienen una
autoridad pblica, no de ndole privada, porque en tal alternativa operara la agravante del N 18.No parece fundamental
que la autoridad est desempeando sus funciones cuando se realiza el delito.

c) Ejecutar el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo sus funciones.

Consiste en ejecutar el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo sus funciones. No slo se refiere al lugar en el
cual esa autoridad desarrolla normalmente las mismas, sino tambin a aquel donde material y aun circunstancialmente las
est prestando. Es necesario adems, que la comisin del hecho se lleve a cabo cuando esa autoridad est precisamente
sirviendo su cargo, pues el precepto exige que se halle ejerciendo sus funciones. El delito en cuestin, en todo caso, debe en
alguna forma constituir un menosprecio a la autoridad de que se trate, considerando la situacin concreta.
La agravante en sus dos hiptesis es una circunstancia material, objetiva, dice relacin con la ejecucin del hecho; pero
subjetivamente debe estar abarcada por el dolo del agente, porque requiere que tenga conocimiento de las circunstancias en
que acta. Atendida la naturaleza de la agravante, se comunica a los dems partcipes del delito.
Tratndose en la especie de dos hiptesis distintas que alternativamente conforman la circunstancia del N 13, es
suficiente que una de ellas concurra; en todo caso, si concurren ambas, siempre se tratar de una sola agravante, y no de
dos.

Concurre la agravante del N 13 del artculo 12 del Cdigo Penal, si la vctima era conducida por dos gendarmes a una
galera de la Crcel Pblica y los victimarios, amenazando a los vigilantes con armas blancas, procedieron a ultimarlo.

j) En lugar de ejercicio de un culto (agravante objetiva)

"Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica"
(art. 12 N 17).
Dos son los presupuestos de esta circunstancia: a) que el delito se cometa en un lugar que est destinado al ejercicio
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de un culto, y b) que ese culto est permitido en el pas.

La Constitucin Poltica garantiza en el art. 19 N6 "el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral,
a las buenas costumbres o al orden pblico" y autoriza a las confesiones religiosas para erigir y conservar templos y
sus dependencias. De modo que cuando en esta agravante se alude a cultos permiti dos en la Repblica, se refiere a
estos ltimos; se excluyen en consecuencia las denominadas ciencias espiritas y otras prcticas anlogas." En la
nocin de "cultos" debe entenderse aquellos que involucran manifestaciones de amor o adoracin a Dios, en sus
diversas alternativas y modalidades.
Lugares destinados a ese ejercicio son todos los templos cualquiera sea su construccin o forma, y no pueden
reducirse a los sealados por la Constitucin, pues hay consenso en que quedan comprendidos tanto los de carcter
pblico como los privados (capillas, oratorios, de propiedades agrcolas, de casas particulares, de clnicas y lugares
anlogos). El concepto, como expresa Cury, no puede extenderse a aquellos sitios pblicos, como calles o plazas,
donde habitual o excepcionalmente se rene un nmero de perso nas que hacen manifestaciones de fe.
Esta circunstancia es agravante porque aumenta el injusto inherente al delito mismo, al cometerlo en un
lugar calificado por sus adherentes como sagrado, digno de respeto. Es til hacer notar que no se exige que el
delito importe, adems, una ofensa al culto que all se ejerce; la causal es objetiva, basta con ejecutar el hecho en
esos lugares para que opere la agravante.
Subjetivamente, el sujeto activo debe tener conocimiento del lugar donde acta, el dolo que lo impulsa ha de
comprender esa modalidad. Esta agravante es material y por lo tanto conforme al art. 64 se comunica a los dems
intervinientes del hecho si han tenido adecuado conocimiento de su concurrencia.

k) Con ofensa o desprecio al respeto debido

"Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad,
edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el
suceso" (art. 12 N 18).
Esta circunstancia merece la misma distincin que se realiz al analizar la agravante N 13. Hay dos
situaciones alternativas: a.- El delito es ejecutado en ofensa o desprecio del respeto que se debe a las
personas all aludidas (dignidad, autoridad, edad o sexo) o b.- El delito es cometido en la morada
de esas personas. Ambas modalidades, por ser alternativas, de concurrir simultneamente constituirn
una sola agravante, de igual modo que si concurre aisladamente una u otra.
Subjetivamente se exige que el sujeto activo tenga conocimiento de que su actuar importa
menosprecio a la autoridad o dignidad de la persona ofendida, aunque no persiga precisamente
materializar ese objetivo.
La disposicin, en la primera alternativa (a), aparte de exigir que el delito se cometa con ofensa o
desprecio del respeto debido, menciona algunas condiciones que debe cumplir el sujeto pasivo:
dignidad, autoridad, edad o sexo. El trmino dignidad se refiere a los merecimientos que distinguen a
una persona, al respeto que por sus cualidades morales, su comportamiento y mritos se le debe.
Autoridad es el concepto que se indic al analizar el N 13, o sea, el poder que se tiene sobre otra
persona, la facultad de mando o de cuidado que se posee sobre terceros, pero, como en aquella
oportunidad se precis, en el N 18 que se analiza est circunscrito a la vinculacin privada, no pblica. Se
hace referencia, de consiguiente, a los maestros, a los curadores, sacerdotes, ex presidentes y estados
semejantes.
La alusin a la edad y al sexo son relativas; la diferencia de edad entre los afectados que
motiva el respeto del ms joven hacia el mayor y la deferencia que tradicionalmente se brinda a la
mujer, tambin pueden tener incidencia en esta circunstancia, al aumentar el desvalor del acto.
Esta agravante, como sucede con la del N 13, queda excluida si en la situacin que en ella se describe intervienen
personas de igual jerarqua o rango, sea en dignidad, autoridad, edad o sexo, pues en estos casos no se dara la

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intensificacin del injusto que la fundamenta, Tampoco opera en aquellos casos en que la consideracin o respeto subyacente
en esta agravante, es inherente a un delito especialmente tipificado, como sucede con el desacato, las injurias, la violacin y
otros, en atencin a lo prevenido por el art. 63.
La segunda alternativa descrita en el N 18 consiste en cometer el delito en la morada de la persona a la cual se debe
respeto. Aqu el solo hecho de ejecutar el delito en la morada de la referida persona es apreciado por el legislador como una
causal de agravacin del injusto, por tratarse de una vivienda ajena; de consiguiente, si una y otra viven en la misma morada,
no se dara la circunstancia en estudio.
Por morada ha de entenderse el lugar donde habita una persona normalmente, donde realiza su vida domstica. Para estos
efectos es morada tambin la pieza del hotel o residencial donde se pernocta, la pieza que se arrienda. Indudablemente, si se
presenta la situacin prevista en el art. 63, vale decir que la entrada a la morada es inherente a la perpetracin del delito de
que se trata (robo en lugar habitado), no puede concurrir la agravante.
El N 18 termina su texto con la siguiente frase: "cuando l no haya provocado el suceso", aludiendo a la persona
titular de la morada. La provocacin debe cumplir con las condiciones de inmediatez al momento de comisin del delito y de
suficiencia en relacin a su gravedad, anloga a la requerida para los efectos indicados en el art. 10 N 4 (legtima defensa). Esta
exigencia negativa slo rige para esta segunda alternativa, o sea, la comisin del delito en la morada ajena, no as en el caso de
la hiptesis primeramente comentada.
El dolo debe comprender esta modalidad, de manera que el sujeto tiene que estar en conocimiento de las circunstancias
fcticas y de la trascendencia de su acto. Como se trata de una agravante objetiva, material, se comunica a los dems
participantes del hecho.

De acuerdo a alguna jurisprudencia no puede tomarse en consideracin la morada si no ha tenido influencia alguna
para asegurar la impunidad del delincuente o para que haya sido mayor el mal causado al ofendido (SCS 28.07.1953).

1) Con fractura o escalamiento (agravante objetiva)

"Ejecutarlo (el delito) por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado" (art. 12 N
19).
Es una circunstancia genrica para toda clase de delitos donde por su naturaleza es posible que opere; pero, como es
obvio, en aquellos casos en que expresamente el legislador ha incorporado como elementos del tipo la nocin de
escalamiento y de fractura, o sta es muy inherente a su forma concreta de comisin, queda descartada por mandato del art.
63. Tal situacin se da, por ejemplo, en el robo con fuerza (arts. 440 y 442 del C.P.). Se determina qu es el escalamiento en
el N1 del art. 440: "entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas". El sentido que se da a las voces fractura y escalamiento en
la disposicin transcrita -si bien aparece referida al robo- es el que corresponde recoger para los efectos de esta agravante,
porque tiene un indudable alcance general que coincide con la nocin vulgar de ambas, pero con una limita cin de inters: en
el robo slo rige para entrar al lugar cerrado, no para salir, como la jurisprudencia de los tribunales nacionales
permanentemente lo ha reconocido. Garrido Montt seala que es frecuente que el delito no est consumado mientras el
agente no haya salido del lugar cerrado, de modo que el hecho de exigir como algunos lo hacen (Cury) que la circunstancia
opere exclusivamente antes o durante la comisin del delito limita el sentido de ambas expresiones, toda vez que el salir
del lugar puede formar parte del delito, y quedara abarcada por la agravante.
El profesor Garrido Montt manifiesta que se ha pretendido fundamentar en los comentarios de Pa checo una nocin
particular y ms flexible (diferente a la que se da en el N1 del art. 440) de los conceptos fractura y escalamiento empleados al
describir esta circunstancia, pero en el contexto de lo dicho por este autor subyace la nocin de que la intensificacin del
injusto del delito tiene su causa en "el vencimiento de las dificultades u obstculos que nos estorban su comisin" y que la
idea comn de ambos trminos "es el penetrar de ese modo ilegtimo, y no por los regulares", lo que a viene a confirmar el
alcance precisado por el art. 440 N1, y no a modificarlo.
En definitiva, las expresiones escalamiento y fractura, en este caso, tienen el mismo alcance sealado en el art. 440
N1 para los efectos del robo, y lugar cerrado, cualquier espacio, sitio u objeto, al que por habrsele colocado
33
obstculos que impidan su acceso desde el exterior, los extraos no pueden introducirse libremente.
Subjetivamente esta agravante supone dolo directo; por su naturaleza material, objetiva, se comunica a los dems
intervinientes que tienen conocimiento del escalamiento o fractura. Siendo las dos modalidades (fractura, escalamiento-
alternativas), es suficiente la concurrencia de una de ellas para que opere la agravacin; si concurren ambas conjuntamente,
se estar ante una sola circunstancia, y no frente a dos.

L.- Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artculo 132.

Esta agravante se introdujo mediante artculo 1 N1 letra b) de la Ley N19.975 de 05 de octubre del 2004.
Por ser de aquellas circunstancias agravantes objetivas en principio no se comunica a los partcipes de acuerdo al art. 64
del CP.
Elementos:
1. Ejecucin con arma de fuego o: La agravante requiere que la utilizacin de la o las armas de fuego est vinculada a la
realizacin del delito. El simple porte no realiza la agravante, pues infringira el ne bis in idem (Delito de porte
establecido en el art. 11 ley 17.798).
2. Con aquellas armas a que se refiere art. 132 CP: Requiere que el delito se cometa a travs de las armas de fuego que se
portan y que estn establecidas en el art. 132 del CP.

Al establecer esta agravante el legislador, separndola de la del artculo 12 N 6 (que antiguamente sealaba abusar
el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de armas, en trminos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa), no requiriendo ni el uso ni el abuso de objetos calificados
como armas, como tampoco que causen mayor indefensin en la vctima, la agravante del artculo 12 N 20 slo
exige que la vctima se encuentre en una mayor situacin objetiva de peligrosidad. En los delitos de robo y
hurto se excluye su aplicacin como agravante genrica al haberla expresado especialmente la ley para penar esta
clase de delitos, conforme lo dispone el artculo 63, que recoge el principio de prohibicin de doble valoracin de
las circunstancias agravantes. As quedan descartados los robos con violencia o intimidacin simple o calificada,
donde el uso de armas es constitutivo de un delito en s mismo e inherente a su comisin. La jurisprudencia ha
dicho que se configura la agravante del artculo 12 N 20 del Cdigo Penal, el porte de armas en la comisin del
delito, porque, en lo tocante al delito de secuestro, tanto en la detencin como en el encierro de la vctima, y
durante toda la ejecucin del mismo, los imputados actuaron portando tales armas, lo cual no es para nada
inherente a dicho delito, toda vez que puede cometerse por omisin y que no eran necesarias para mantener la
situacin de encierro ya consolidada (Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaso, de 17 de enero del 2008, Rol
631-2007). Adems, conforme a la doctrina, no procede aplicar esta agravante cuando el porte sea inherente, de
alguna manera, al delito en cuestin, como ocurre por ejemplo, con la intimacin en el delito de robo con violencia.
Cabe agregar que el concepto de armas est precisado en el art. 132 norma que prescribe que se comprende bajo esta
palabra "toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente tomado para matar, herir o golpear,
aun cuando no se haya hecho uso de l".

Sentencia rit 46-2009, TOP Punta Arenas: El hecho de haberse empleado un arma blanca, con la que se provoc lesiones a la vctima,
es una circunstancia inherente al homicidio (frustrado), por lo que no procede la aplicacin de la agravante del artculo 12N20 atendido lo
dispuesto en el artculo 63.

Corte de La Serena, 1947.Gaceta de los Tribunales, 1er. sem., pg. 323.No puede estimarse que de parte del reo haya existido
escalamiento para entrar al lugar de la sustraccin, pues no entr al lugar por va no desti nada al efecto, por forado o
mediante fractura de puertas o ventanas; por lo cual es dable calificar el hecho de simple hurto.

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 Corte Suprema, 13 de enero de 1971, considerando 5o. R., T. 68, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 12.""Fractura" y "escalamiento", se
encuentran separadamente considerados como agravante en el artculo 12, N 19, del Cdigo Penal; en
cambio, el artculo 440 del mismo Cdigo, consider estas dos ideas en una sola definicin y al referirse al
"escalamiento" comprendi a aqul propiamente tal (entrar por va no destinada al efecto) como la "fractura" o
"efraccin", que es realizar el robo por forado, con rompimiento de pared, techo o
fractura de puertas o ventanas.

C. AGRAVANTES SUBJETIVAS-OBJETIVAS
Entre estas agravantes, que tienen simultneamente las caractersticas de las materiales y personales, estn
comprendidas las regladas en el art. 72 inc. 2 (actuar con menor de edad), en el art. 12 N1 (alevosa) y N 4
(ensaamiento).

a) Prevalerse de un menor de edad

Prevalerse de un menor de edad para la perpetracin del delito (art. 72).
El artculo establece una circunstancia genrica de agravacin de la responsabilidad con consecuencias particulares
que la diferencian de las agravantes regladas en el art. 12. El art. 72 expresa: "En los casos en que aparezcan
responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los
mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se
hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en
conciencia por el juez".
La circunstancia antes indicada no es de la misma naturaleza que las regladas en el art. 12, ya que tiene
consecuencias especiales: cuando opera obliga a aumentar en un grado la pena que correspondera aplicar al mayor de
edad que intervino en el delito y no entra en juego con las dems circunstancias que podran concurrir.
La agravante requiere de las siguientes condiciones:
1) Que en un mismo delito intervengan como autores o coautores personas mayores y menores de dieciocho
aos de edad. Se descarta, de consiguiente, la posibilidad de que esta circunstancia pueda perjudicar a los
encubridores y a los cmplices. El fundamento de lo sealado se desprende del propio art. 72, que exige que se
hayan prevalido de los menores en la perpetracin del delito; ni los cmplices ni los encubridores ejecutan el delito, slo
lo hacen los autores y coautores. Cury y Etcheberry piensan que tambin afecta a cmplices y encubridores.
2) El autor mayor debe servirse del menor para la perpetra cin del delito, porque el art. 72 exige
que se haya prevalido, o sea aprovechado de l. Si el sujeto no se aprovecha del menor, aun que tenga
conocimiento de su edad y tome parte en la ejecucin del hecho, no opera la circunstancia agravante.
3) El autor debe saber que se trata de un menor de dieciocho aos de edad y precisamente por eso
usarlo. El menor usado, si es mayor de diecisis aos y menor de dieciocho y se declara que obr con
discernimiento, goza de una atenuacin de su responsa bilidad; se le sanciona rebajando en un grado el mnimo
de la pena que corresponde al delito, lo que es imperativo para el juez.
Esta circunstancia es subjetiva y de naturaleza personal, pues implica una voluntad de prevalerse del menor; por lo
tanto, no se comunica a los dems intervinientes, en particular a los cmpli ces y tampoco a los encubridores. Ello
sin perjuicio de que, a su vez, debe objetivamente haber participado un menor de edad, lo que lleva en definitiva a
calificar de mixta esta agravante.

b) Alevosa
"Cometer el delito contra las personas con alevosa entendindose que la hay cuando
se obra a traicin o sobre seguro " (art. 12 N1).
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 Su fundamento radica en la mayor debilidad del bien jurdico ante las formas de ataque incidiendo en la
anulacin de las posibilidades de defensa. Se trata del empleo de medios, modos o formas de ejecucin del
delito dirigidas directa y especficamente a asegurarla, eliminando los riesgos derivados de una eventual
defensa de la vctima.

Requiere objetivamente el empleo de medios, modos o formas de ejecucin idneos desde una
perspectiva ex ante y objetiva- para asegurar la ejecucin con ausencia de riesgo para el autor. Slo medios
materiales, no los psicolgicos o morales. El riesgo a evitar es el derivado de la defensa activa de la
vctima, no el procedente de terceros, ni el derivado de acciones de auto proteccin como tirarse al suelo o
esconderse, o de pequeas reacciones defensivas causadas por acciones reflejas.

En el plano subjetivo necesita de dolo referido a los medios y a su potencialidad para asegurar la
ejecucin sin riesgo, admitindose combinaciones distintas de dolo sobre la circunstancia y el resultado
(directo sobre aqulla y eventual sobre ste).

Hay mayor antijuridicidad derivada del concreto modus operando empleado.

El profesor Garrido Montt seala que aqu se establece una circunstancia de agravacin cuya aplica cin se limita,
exclusivamente, a los delitos contra las personas. Los delitos contra las personas estn descritos en el libro II, Ttulo
VIII del C.P. y se entiende, en general, que a ellos se hace referencia cuando se emplean las expresiones del N1 del
art. 12. No obstante, hay en el Cdigo numerosos tipos en que la persona es uno de los objetos jurdicos amparados,
si bien agregado a otros bienes que son los relevantemente protegidos, como sucede en los tipos complejos (la
violacin causando muerte, art. 372 bis; el robo con violencia en las personas, art. 433 N1, entre otras figuras). Pues
bien, en esta clase de delitos contra las personas se entiende tambin que opera la agravante de alevosa. De modo que
esta circunstancia podra aplicarse a todos los delitos en que directamente la vida o la integridad corporal, conforme a la des-
cripcin del tipo penal, estn en condiciones de resultar afectadas.

La alevosa, de acuerdo a la nocin que suministra el Cdigo, tiene dos manifestaciones: a traicin y obrar sobre
seguro; ambas requieren de elementos objetivos y subjetivos.
A traicin importa, a su vez, dos posibilidades: a) se puede actuar engaando a la vctima al aparentar una
situacin diversa a la que verdaderamente se est produciendo, o sea se oculta la intencin delictiva, disimulndola,
o b) abusando de la confianza que el afectado ha puesto en el agente o aprovechando la lealtad que la vctima supone
de parte del victimario. Importa emplear maa, cautela, en sntesis ocultar o disfrazar la real voluntad delictiva (simular
estar accidentado para atacar al que pretende prestarle auxilio).
Sobre seguro es el aprovechamiento de condiciones de hecho que permiten al realizador del delito marginar aquellos
riesgos de su persona inherentes a la accin delictiva, que puedan provenir de la probable reaccin de la vctima (agredir a
una persona dormida); puede tambin consistir en ocultar el cuerpo del agente asegurando la imposibilidad de defensa del
sujeto pasivo (el francotirador, la emboscada).
En nuestro sistema la alevosa no est reducida al obrar sobre seguro; comprende tambin la traicin, lo que no sucede
en el actual Cdigo espaol, que principalmente abarca la primera modalidad.
Para que se presente la agravante, los hechos que la conforman no deben ser mero producto del azar. Hay que
excluir las circunstancias que en el caso concreto naturalmente dan seguridad al hechor, o que ste no tom en cuenta
para cometer el delito. La alevosa precisa que el malhechor cree tales circunstancias conscientemente o que, por lo
menos, se aproveche de ellas, porque son las que lo determinan a la concrecin de su accin.
La alevosa tiene dos alternativas desde la perspectiva del sujeto activo: a) puede preparar el escenario
donde realizar el delito creando las circunstancias que le suministran seguridad para su ejecucin y la
indefensin de la vctima (prepararle una emboscada) , y b) que tales circunstancias se presenten
accidentalmente y sin intervencin del sujeto activo, quien al conocerlas se decide a llevar a cabo el delito
precisamente porque se ofrece tal situacin (encuentra en una calle solitaria a su enemigo, dormido en
estado de ebriedad, lo que aprovecha para ultimarlo). De consiguiente, si las condiciones de seguridad
o indefensin no influyen ni tienen atinencia con la voluntad del victimario, no con forman la
36
agravante, puesto que la indiferencia de tales condiciones margina toda posibilidad de que concurra el
denominado nimo alevoso.
Esta agravante no se satisface por el hecho de que objetivamente se den las circunstancias que le son
inherentes. Requiere adems que el sujeto obre con un estado subjetivo especial, denominado nimo
alevoso. Esto es que tenga conocimiento de la indefensin del agredido o que elabore ex profeso una
maquinacin dirigida al aseguramiento de su propia persona. Pero es insuficiente el simple
conocimiento de la situacin de indefensin o de seguridad; se requiere tambin de un plus anmico:
querer aprovecharse precisamente de tal situacin. Esto permite marginar de la alevosa la simple
circunstancia de que un hombre d muerte a un nio, por ejemplo, a menos que esa condicin haya
sido la que lo indujo a matar.
De modo que la alevosa cuenta con elementos objetivos y subjetivos. Por ello se la considera como
una agravante subjetiva-objetiva. Sin embargo, esta tesis no es compartida por algunos sectores de la
doctrina. En Espaa sobre todo, autores como Antn Oneca y Quintano Ripolls sostienen que la alevosa
es esencialmente objetiva.
Teniendo un elemento decisivo subjetivo, conforme al art. 64 esta circunstancia es personal y no se comunica a los terceros que
intervienen en el delito.
La alevosa, como circunstancia agravante, opera nicamente en relacin a los delitos contra las personas, como lo exige
explcitamente el art. 12 N1; pero, como se seal al iniciar este tema, a tales expresiones no debe drseles un alcance restrictivo
refirindolos nicamente a los descritos en el Ttulo VIII del Libro II (delitos contra la vida e integridad salvo que la supresin
de las posibilidades de defensa sea inherente al delito).
Esta circunstancia la considera especialmente el Cdigo Penal en el delito de homicidio calificado, en el art. 391 N1
circunstancia cuarta.
Por ltimo, la alevosa puede ser:
1.- Sbita o inopinada cuando hay un ataque sorpresivo e inesperado, sea de frente o por la espalda.
2.- Proditoria cuando hay un ocultamiento del autor en lugar adecuado a la espera de la vctima (apostamiento, acechanza,
celada o emboscad).
3.- Sobrevenida al concurrir indefensin causada por primera agresin acircunstanciada, exigindose solucin de
continuidad entre ambos ataques, o cambio cualitativo en la situacin que convierte en inesperada la segunda fase de la
agresin.
4.- Aprovechamiento del desvalimiento de la vctima siendo irrelevantes las acusas del desvalimiento por ejemplo la
edad, narcosis o embriaguez de la vctima.
Ejemplos: Puede apreciarse en ataques realizados por un grupo de personas contra una o varias vctimas, siempre que la
irracionalidad del ataque lo haga inesperado para las mismas; en supuestos de pelea previa y de ria mutuamente aceptada,
slo si se producen cambios cualitativos en la situacin y uno de los contendientes pasa a emplear medios contra los que no
cabe defensa; o en ataques producidos mediante incendio o arma de fuego.

para que exista alevosa es necesario como lo define el artculo 12, N 1 del Cdigo Penal, que obre a traicin o
sobre seguro.

"Para que exista traicin es necesario que el agente proceda con engao, quebrantando la lealtad o fidelidad que se
debe a la persona de la vctima "se acta sobre seguro, esto es, libre de dao o riesgo, sin proporcionara la vctima la
oportunidad de que se defendiera o rechazara la agresin". Corte Suprema, 30 de junio de 1952, considerando 7. R.,T.
49, 2da. parte, secc. 4a., pg., 178.

2) ". , . nuestra ley considera que hay alevosa cuando se obra a traicin o sobre seguro, es decir, cuando el
delincuente se coloca en condiciones de asegurar la perpetracin del delito sin riesgos para su persona que puedan
provenir de la defensa del ofendido, en otros trminos, cuando hay seguridad del golpe e indefensin de la vctima".
Corte Suprema, 26 de julio de 1965, considerando 7o. R., T. 62, 2da. parte, secc. 4ta., pg. 252.

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 3) ". . . el simple azar de circunstancias favorables, como es la de hallar se el occiso acostado, no
constituye motivo suficiente para estimar que un homicidio ha sido cometido con alevosa, ya que sta precisa de un
elemento subjetivo consistente en que las condiciones de aseguramiento deben haber sido especialmente buscadas o
provocadas por el hechor". Corte Suprema, 19 de noviembre de 1970. R. deC. Penales, N 3, T. 29, 1970, pg. 280.

4) La alevosa segn el Cdigo Espaol, que sirvi de antecedente at nuestro, como expresamente se consigna en el
Mensaje de 29 de octubre de 1873, que someti a la aprobacin del Congreso Nacional el Estatuto Primi tivo de nuestro
pas, precisa que la alevosa debe tener por fin asegurar la ejecucin del delito y disminuir el riesgo para el hechor,
proveniente de la defensa que pudiera oponer la vctima. La alevosa exige la concurrencia de cir cunstancias que
objetivamente aseguren, sea la ejecucin del delito, sea la integridad del agente ante la eventual reaccin del agredido.

De lo anterior puede desprenderse que el simple azar de circunstancias favorables no es motivo suficiente para
estimar que un homicidio ha sido cometido con alevosa. En efecto, las condiciones de aseguramiento deben haber sido
especialmente buscadas o procuradas por el hechor, lo que revela la existencia del nimo alevoso, que es un elemento
subjetivo, como se deduce del Cdigo Espaol y del nuestro.

La alevosa revela sangre fra y perversidad reflexiva ya que la constituye el obrar a traicin o sobreseguro, esto es,
engaando el hechor sobre sus propsitos, o buscando o aprovechando circunstancias materiales que faciliten el xito o
procuren la impunidad.

c) Ensaamiento
"Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecucin" (art. 12 N 4).
Exige que concurran tanto elementos subjetivos como objetivos.
a.- Subjetivamente el sujeto activo debe tener el propsito de aumentar el dao que sufre la vctima como consecuencia del
hecho delictivo, lo que se desprende de la expresin deliberadamente, que supone una voluntad dirigida a exacerbar el
perjuicio inherente a la actividad tpica. Hay que distinguir el dao que conlleva la realizacin de un delito conforme a
los medios y circunstancias concretas que en la realidad se dieron, de aquellos que deliberadamente crea el agente para
aumentar la nocividad de su actividad delictiva; slo en este ltimo caso la agravante se da. Esto no supone que haya
premeditacin, como tampoco frialdad en el hechor, que puede actuar impulsado por la ira o cualquier otra pasin, como
tambin actuar con indiferencia; debe tratar de causar otros males sabiendo que no son necesarios para la consumacin del
delito. Si el delincuente pretende privar de la vida a una persona y por su mala puntera tiene que hacer varios disparos
hasta que uno de ellos da en un rgano vital, no acta con ensaamiento.
b.- Objetivamente se debe causar un mal superior a aquel que es normal conforme a la accin realizada y fines perseguidos
con ella. Lo que se sanciona es este plus de perjuicios causados por el sujeto sin que sean necesarios para la ejecucin del
delito. Y ello porque en esta agravante hay, junto a un mayor injusto en cuanto a la lesin del bien jurdico, una mayor
malignidad de parte del delincuente; ambos supuestos respaldan la consagracin de esta circunstancia. Debe repararse que
el N 4 del art. 12 se refiere a causar "otros males" innecesarios, de modo que fuera de aquel inherente al hecho
delictivo, hay que provocar otros daos, perjuicios o lesiones, de ndole diversa.
Esta causal que agrava la responsabilidad tiene su antecedente en una norma anloga del Cdigo Penal de Espaa
del ao 1848, la que se mantiene an en ese Cdigo con el mismo texto (art. 22 N 5). La disposicin del Cdigo nacional no
individualiza la agravante como ensaamiento, pero s emplea esa expresin con motivo del homicidio calificado cuando
describe una circunstancia muy semejante en el art. 391 N1 circunstancia cuarta, que tambin afecta al delito de lesiones (art.
400). Etcheberry, Labatut y Novoa piensan que ambas circunstancias (la del art. 12 N4 y la del art. 391 N1) son anlogas.
Garrido Montt no comparte dicho criterio sealando que un examen cuidadoso evidencia sus claras diferencias. 1.- La
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agravante del art. 12 es general, para todos los delitos, en tanto que la calificante del art. 391 N1 rige exclusivamente
para los delitos de homicidio y lesiones; 2.- La agravante exige que se causen "otros males innecesarios" para la
ejecucin del delito, y la calificante requiere que se aumente "inhumanamente el dolor al ofendido", de suerte que el
art. 12 caracteriza la circunstancia por la causacin de otros males, diversos a los inherentes al delito, en tanto que el
art. 391 se satisface con la intensificacin del mal o sea el dolor- natural a la accin de matar a otro. De lo anterior se
infiere que ambas circunstancias pueden tener roles independientes. Por ejemplo el descuartizamiento del cadver, realizado
despus que se mat a la vctima, no constituira la agravante. Esta afirmacin es relativamente exacta, porque aunque no opera
la calificante del art. 391 N1, tales actos pueden constituir, segn las modalidades del delito (desprender la cabeza del
cuerpo o cortar sus rganos genitales en seal de afrenta), la agravante del art. 12 N4, toda vez que aqu se est ante la
hiptesis de "otros males" innecesarios para la ejecucin del delito de homicidio.
Respecto de la comunicabilidad de esta circunstancia agravante, se debe considerar que si bien exige la concurrencia
de un elemento objetivo -los otros males que han de causarse-, s tos adquieren verdadera relevancia cuando los acompaa
la voluntad deliberada del autor de provocarlos sin que sean necesa rios para la realizacin del delito, elemento subjetivo
que le es fundamental y la hace incomunicable a los dems intervinientes.

CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA

EL PARENTESCO
Son aquellas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que pueden atenuar o agravar la responsabilidad segn
los casos. El Cdigo Penal seala en el artculo 13 que: "Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza
y accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda
la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo
reconocido del ofensor" .
Su fundamento est en los deberes de socorro y atencin que afectan a los sujetos que se encuentran en las
relaciones que se sealan en ella, en la especial consideracin que debe merecer una actuacin delictiva enmarcada en el
entorno de estos deberes, y en la particular situacin de dependencia material y vulnerabilidad psquica inherente a esas
situaciones.
El carcter mixto de esta circunstancia es manifiesto. Puede consistir en una causal de atenuacin o de agravacin de
la responsabilidad, y ello por razones obvias. Diversos preceptos del Cdigo Penal recogen el parentesco y lo valorizan como
elemento del tipo penal, sea porque aumenta o disminuye lo injusto del hecho. Tal sucede con el delito de parricidio (art. 390),
de lesiones (art. 400), de infanticidio (art. 394), de incesto (art. 364). En otras oportunidades le asigna consecuencias de excusa
legal absolutoria (el art. 17 inciso final, sobre encubrimiento de parientes; el art. 489, que libera de responsabilidad a los
parientes y al cnyuge en relacin a los delitos de hurto, daos y defraudaciones). Sin perjuicio de las sealadas, hay numerosas
otras disposiciones del Cdigo que consideran el parentesco; entre ellas se pueden mencionar los artculos 146, 240, 296, 347,
350, 352, 371 y 383.
El Cdigo espaol de 1848 consideraba el parentesco como causal de agravacin nicamente; fue la Comisin
Redactora la que, siguiendo el criterio de Pacheco, modific el texto y transform a la causal en una circunstancia que,
adems, poda atenuar la culpabilidad.
Esta causal requiere de dos elementos: a.-Objetivo, constituido por el vnculo conyugal o parental, y b.-
Subjetivo, el conocimiento de la referida vinculacin de parte del agente .
a.- En el plano objetivo, se requiere que agraviado (el titular del bien jurdico afectado) y victimario se encuentren
unidos por una relacin de matrimonio o de familia. Debe tratarse de un matrimonio vlido, el divorcio de los cnyuges no
tiene consecuencias en este caso. El parentesco puede ser consanguneo o afn. Este ltimo subsiste despus de la muerte de
alguno de los cnyuges que le dieron origen.
Respecto del hijo y de los padres adoptivos se presentan algunas dudas. La jurisprudencia estima que no concurre. La
adopcin no confiere la calidad de hijo para efectos penales, en particular frente al artculo 13 del CP. S ubsiste la filiacin de
sangre del adoptado en relacin a los impedimentos establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.
b.- En el plano subjetivo esta circunstancia requiere que el sujeto activo tenga conocimiento cierto de su relacin

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conyugal o parental; la duda no constituye conocimiento. No tiene importancia si el sujeto pasivo sabe o no la relacin en
cuestin.
Hay dos aspectos que son inciertos respecto de esta circunstancia modificatoria: en qu delitos puede operar y cundo
debe calificarse como agravante o como atenuante.
El art. 13 la consagra como una circunstancia aplicable a todos los delitos, sin distincin, pero indudablemente no
puede operar en todos ellos. La disposicin se refiere al agraviado, pero hay delitos donde el titular del bien jurdico
lesionado no es una persona natural, que es la nica que puede tener vinculacin parental, de modo que tales
hechos quedaran excluidos; es el caso de aquellos que tienen como bien jurdico uno comunitario (libre competencia,
seguridad del Estado, etc.). Quedan excluidos tambin aquellos delitos cuyo sujeto pasivo es difcil de precisar, como los
que lesionan la fe pblica (as la falsificacin de documentos pblicos). En cambio, quedan comprendidos en general los
delitos contra las personas y contra el patrimonio, que normalmente tienen como sujeto pasivo a una persona natural.
Respecto del segundo punto, esto es en qu hiptesis y en base a qu principios se podr determinar si el parentesco
constituye una agravante o una atenuante, la situacin es ambigua, y parece estar en lo cierto Novoa cuando afirma que es
algo que el tribunal debe determinar en cada caso. Autores como Labatut, siguiendo a Quintano Ripolls, han sostenido que
no siempre es imperativo aplicar esta circunstancia cuando existiendo la relacin de familia, no aparece que sta haya tenido
influencia en el delito; opinin semejante sustenta Etcheberry.
No obstante, se pueden sealar algunos criterios sobre el pun to, que se deducen tanto del art. 13 como de otras
disposiciones penales que consideran particularmente la vinculacin parental.
El art. 13 prescribe que el parentesco ser atenuante o agravante segn la naturaleza y accidentes del delito, lo
que constituye un importante criterio rector. El tipo penal, o sea las modalidades de la descripcin efectuada por la ley,
determina la naturaleza del hecho. Y esa naturaleza es una pauta til, de suerte que cuando su realizacin involucra que el
agente debe emplear un medio que evidencia su inhumanidad en relacin a una persona, como sucede con la fuerza fsica o
sicolgica en contra de la vctima en el robo con violencia, se aumenta el injusto, y si el afectado es un pariente, este vnculo
pasa a agravar la responsabilidad.
Los accidentes del delito, a saber las modalidades del caso particular en relacin a su ejecucin concreta, tambin han de
considerarse. Por ejemplo, en el homicidio, y aun en el parricidio, si el sujeto activo provoca la muerte por piedad, el
parentesco disminuira el injusto y constituira una atenuante.
El criterio general de la legislacin puede suministrar otro elemento til para el anlisis, pues en el Cdigo Penal se
observa que el parentesco es una circunstancia de agravacin del injusto en delitos contra las personas, como sucede
en el homicidio y en las lesiones (arts. 390 y 400); otro tanto ocurre con el aborto causado por la mujer embarazada
y en el abandono de nios y personas desvalidas (arts. 344, 347, 350 y 352), y en los delitos contra la integridad sexual
(art. 371). Sin embargo, en los delitos contra la propiedad en que no se emplea violencia, la vinculacin de familia exime de
responsabilidad (art. 489). De ello Etcheberry infiere los siguientes criterios: el parentesco normalmente ser agravante
en los delitos contra la vida y la salud, contra la honestidad, como en los restantes si se emplea violencia. En los delitos
contra la propiedad que se perpetren sin violencia, incluidos los fraudes, generalmente el vnculo familiar constituir
una atenuante. En los delitos contra la libertad y contra el honor, no tendra trascendencia la relacin parental.
El parentesco es una vinculacin de ndole personal, de modo que conforme a lo que dispone el art. 64, no se comunica
a los dems intervinientes.

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