Direitos reais

Captulo I
Direitos reais

Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas Fundamentais dos Direitos Reais. 2.1. Absolutismo. 2.2. Seqela. 2.3. Preferncia.
2.4. Taxatividade. 3. A Relao Jurdica de Direito Real. 4. Classificao. 5. Obrigaes Propter Rem. 6. Referncias
Direitos Reais.

A Esperana o nico bem real da vida

(Olavo Bilac)

1. CONCEITO
Em direito civil toda a definio perigosa
(Iavolenus, Digesto).

Apesar da clssica denominao Direito das Coisas capitanear o Livro III do Cdigo
Civil de 2002 repetindo a frmula consagrada pelo Cdigo Civil de 1916 , preferimos
dar a este trabalho a nomenclatura de Direitos Reais, seguindo o batismo de Savigny,
a quem se perfilham vrias geraes de juristas.
Buscar compreender o significado e o contedo de direito real tentando extrair da
palavra real um especfico sentido no conduz a nenhuma certeza cientfica. A expresso
direitos reaes existia nas Ordenaes Filipinas. O sentido que lhe dava, por exemplo, Coe-
lho Sampaio era o seguinte: por Direitos Reaes entendemos todos os direitos, faculdades
e possesses, que pertencem ao summo imperante, e como tal, e como representante da
sociedade. Real tinha o sentido dicionarizado: o relativo ao rei ou realeza. Direito real,
no ordenamento juridico brasileiro, nunca se definiu pela titularidade.1
Clvis Bevilqua conceitua os direitos reais como o complexo das normas regula-
doras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem.
O conceito elaborado pelo artfice do Cdigo Civil de 1916 ainda atual, uma vez que
nem todas as coisas corpreas ou incorpreas so consideradas bens, mas s aquelas
suscetveis de apropriao e que podem constituir objeto de direito.
No obstante a existncia de srio dissdio acerca da distino entre coisa e bem,
termos utilizados de modo muitas vezes promscuo, concordamos com o mestre lusitano
Menezes Cordeiro, ao advertir que parece ocorrer uma certa tendncia a restringir a

1. Nascimento, Tupinamba Miguel Castro do. Direitos Reais Limitados, p. 8. Ensina o autor que os atuais direitos
reais de nosso ordenamento juridico eram designados de nus reais (Lei 1.237, de 1864) e se caracterizavam por-
que eram deambulatrios, passando com o imvel para o dominio do comprador ou sucessor .

27
 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

coisa s realidades corpreas, enquanto os bens se alargam a realidades imateriais,

falando-se em bens imateriais ou bens da personalidade.2
Neste passo aderimos ao posicionamento de Orlando Gomes, no sentido de se esta-
belecer uma relao de gnero e espcie entre bem e coisa, sendo possvel a existncia
de bens com ou sem qualquer expresso econmica, enquanto a coisa sempre apresenta
economicidade e inevitavelmente corprea. A materialidade o trao que o aparta.3
Portanto, o direito das coisas regula o poder do homem sobre certos bens suscet-
veis de valor e os modos de sua utilizao econmica. Certamente, ao longo de nossa
abordagem, saltar claro que tal poder de atuao sobre bens encontrar seus contornos
modernamente definidos pelo princpio da funo social.
Insta acentuar que o direito das coisas no pode ser compreendido exatamente como
sinnimo de direitos reais. Possui configurao mais ampla, abrangendo, alm dos di-
reitos reais propriamente ditos, captulos destinados ao estudo da posse cuja natureza
jurdica controversa, tida por alguns como de direito obrigacional e dos direitos de
vizinhana, classificados como obrigaes mistas ou propter rem.
O cdigo atual alterou a localizao do Livro do Direito das Coisas. No regime ante-
rior, era versado logo aps o estudo da parte geral e do Livro de Direito de Famlia. Agora,
situa-se a matria no Livro III, precedida no apenas pela parte geral, como pelos Livros
de Obrigaes e Empresas, porm frente do Direito de Famlia, inserido no Livro IV.
Esta reformulao arquitetnica revela que a nossa sociedade alterou-se profundamente.4
O Cdigo Civil de 1916 retratava um Brasil pr-capitalista e essencialmente agrrio,
baseado na propriedade da terra e no matrimnio como modo seguro de transmisso de
propriedade aos herdeiros. J o Cdigo Civil de 2002 ressalta uma conformao social
completamente diferenciada, baseada em relaes econmicas impessoais, na qual a
noo de propriedade imobiliria superada pela moderna propriedade empresarial e
de ativos financeiros. Da o deslocamento do direito das coisas para uma posio de
retaguarda no novel cdigo.

2. CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS REAIS

Trabalhar com a dogmtica jurdica exige a criao de diversas classificaes que
agem como pontos de organizao coerente da matria. Assim, surgem as tradicionais
dicotomias envolvendo direito pblico e privado, direito objetivo e subjetivo, assim por
diante. Trcio Sampaio Ferraz, explica que a influncia da dicotomia no direito con-
temporneo provm do racionalismo do sculo XVIII, como forma de sistematizao
completa da matria jurdica em bases racionais.5

2. Menezes Cordeiro. Tratado de Direito Civil Portugus, p. 24.

3. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil, p. 206.
4. Alis, uma das razes da no-finalizao do Cdigo Civil no Brasil Imperial foi a impossibilidade dos liberais
criarem uma lei para o cidado em um sistema escravista fundamentado na distino entre pessoas livres e coisas
(escravos). O escravo era considerado propriedade de seu senhor e figuraria no livro do direito das coisas.
5. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, cf. Introduo ao Estudo do Direito, p. 152.

28
 Direitos reais

Destarte, seriam estas as principais caractersticas dos direitos reais:

2.1. Absolutismo
Fundamental, para incio da abordagem, perceber que o absolutismo dos direitos
reais no decorre do poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua
autoridade. H muito, a cincia do direito relativizou a sacralidade da propriedade. Como
qualquer outro direito fundamental o ordenamento jurdico a submete a uma ponderao
de valores, eis que em um Estado Democrtico de Direito marcado pela pluralidade, no
h espao para dogmas.
Portanto, o absolutismo se insere em outra ordem. Vale dizer, os direitos reais podem
ser classificados como poderes jurdicos, pois concedem a seu titular verdadeira situao
de dominao sobre um objeto. Este poder de agir sobre a coisa oponvel erga omnes,
eis que os direitos reais acarretam sujeio universal ao dever de absteno sobre a prtica
de qualquer ato capaz de interferir na atuao do titular sobre o objeto.
Os direitos subjetivos reais como qualquer outra espcie de direito subjetivo apre-
sentam trs elementos: sujeitos, objeto e relao jurdica. A relao jurdica de direito
real assim definida: como sujeitos, de um lado, aquele que detm a titularidade formal
do direito (v. g., proprietrio, usufruturio, credor hipotecrio) e, de outro, a comunidade;
como objeto, o bem sobre o qual o titular exerce ingerncia socioeconmica.
No Direito Privado, com base no legado do cdigo napolenico, tradicionalmente,
conhecemos dois grandes grupos de direitos subjetivos patrimoniais: os direitos reais,
caracterizados por situaes jurdicas de apropriao de bens, e os direitos obrigacio-
nais, pautados em relaes jurdicas de cooperao entre pessoas determinadas ou
determinveis , conectadas pela necessidade de satisfao de uma conduta, vazada em
prestaes de dar, fazer ou no fazer.
O absolutismo o trao bsico no qual a dogmtica sempre se apegou para apartar
os direitos reais dos direitos obrigacionais, tradicionalmente marcados pela relatividade.
Os direitos reais so excludentes, pois todos se encontram vinculados a no perturbar o
exerccio do direito real jura excludendi omnis alios. De fato, nas obrigaes no h
poder jurdico sobre um objeto oponvel a toda a coletividade. Pelo contrrio, somente
surge uma faculdade jurdica de um credor exigir uma atuao positiva ou negativa do
devedor, pautada em um comportamento. Tal atuao somente poder ser reclamada
relativamente ao sujeito passivo da relao, no atingindo imediatamente terceiros es-
tranhos ao vnculo. Se, eventualmente, um terceiro intervir ilicitamente em um negcio
jurdico, induzindo a relao obrigacional ao inadimplemento, a sua responsabilidade
perante o credor ser extracontratual.
Nossa posio justificada pela preferncia na adoo da teoria personalista ao invs
da teoria realista. Partindo da premissa kantiana que s existem relaes jurdicas entre
pessoas, estabelecida uma relao jurdica em que o sujeito ativo o titular do direito
real e o sujeito passivo a generalidade annima das pessoas. Para a doutrina realista, o
direito real compreenderia a relao jurdica entre a pessoa e a coisa, de forma direta e

29
 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

imediata. Na arguta observao de Caio Mrio da Silva Pereira, filosoficamente a teoria

personalista superior, pois do ponto de vista moral no h explicao satisfatria que
justifique relaes entre pessoas e coisas, eis que todo direito se constitui entre humanos,
pouco importando a indeterminao subjetiva.6
Antunes Varela ensina que esta concepo personalista no apaga a distino entre
direitos reais e obrigacionais, mas diminui o seu alcance, pois a maior diferena entre
os dois grupos residiria na intensidade. Os direitos reais seriam direitos mais fortes e os
direitos obrigacionais, direitos mais fracos, pois a relao se estabeleceria diretamente
apenas entre o credor e as pessoas adstritas prestao, sendo os terceiros somente
obrigados a respeitar o direito do credor, no impedindo ou perturbando o seu exerccio.7
A partir dessa primeira observao, possvel delinear trs distines entre os dois
grupos de direitos patrimoniais:
a) quanto eficcia: erga omnes nos direitos reais e relativa nos direitos obrigacionais.
Apesar da diferena de amplitudes, ambas consistem em relaes interpessoais;
b) quanto ao objeto: a coisa nos direitos reais e a prestao nos direitos obrigacionais.
O direito real requer a existncia atual da coisa. Em contrapartida, a prestao
bem incorpreo, que existe apenas em abstrato como conduta humana virtual s ter
consistncia no mundo ftico ao tempo de seu cumprimento;
c) quanto ao exerccio: nos direitos reais, o titular age direta e imediatamente sobre o
bem, satisfazendo as suas necessidades econmicas sem o auxlio ou interveno
de terceiros. H um direito sobre a coisa (jus in re); j nas obrigaes, o titular do
crdito necessariamente depender da colaborao do devedor para a sua satisfao.
O credor tem direito a uma coisa (jus ad rem), que s ser obtida pela atividade do
devedor. A sua atuao, no sentido de adimplir a prestao, ser fundamental para a
realizao do sujeito ativo. Os direitos reais so caracterizados pela imediatividade, e
os obrigacionais, pela mediatividade, diante da inevitvel necessidade de colaborao
do devedor para a obteno da prestao.
De forma geral, possvel entender as razes pelas quais os direitos reais so co-
nhecidos como jus in re. Enquanto o titular de direito real submete o bem da vida ao seu
poder, sem a necessidade de colaborao da atividade de terceiros, o titular do crdito
somente ter acesso coisa mediante uma conduta cooperativa do devedor, no sentido
de dar, fazer ou no fazer. Enfim, as relaes de direito real caracterizam-se pelo verbo
ter (poder sobre bens); j os direitos obrigacionais, pelo verbo agir (demandar compor-
tamentos alheios).
Por tais razes, percebemos que os direitos reais tendem a uma maior durao e esta-
bilidade que os direitos obrigacionais. nsito natureza humana o ideal de apropriao
de bens. Todavia, as obrigaes so efmeras, transitrias, pois enquanto o credor deseja

6. Caio Mrio da Silva Pereira, cf. Instituies de Direito Civil, p. 4.

7. Antunes Varela, cf. Das Obrigaes em Geral, p. 166.

30
 Direitos reais

rapidamente satisfazer o crdito o devedor procura avidamente recuperar a liberdade que

cedeu ao tempo da realizao do negcio jurdico.
Entre os direitos subjetivos, ressalte-se que a caracterstica do absolutismo tambm
compartilhada pelos chamados direitos da personalidade, que consistem na proteo
dos atributos fundamentais que tutelam a pessoa humana (art. 11 do CC). Todavia, en-
quanto os direitos reais inserem-se entre os direitos subjetivos patrimoniais, os direitos
de personalidade denotam carter existencial e extrapatrimonial, por no serem afer-
veis pecuniariamente, eis que acautelam o ser humano em seus aspectos existenciais
e essenciais. Trata-se de direitos subjetivos cujo objeto so os bens fundamentais da
personalidade: as caractersticas fsicas, morais e psquicas de cada pessoa humana, em
sua inerente dignidade.8
Como conseqncia do princpio do absolutismo, surge o princpio da publicidade,
por excelncia para os bens imveis. Refuta-se a clandestinidade, eis que os direitos
reais s se podem exercer contra todos se forem ostentados publicamente. Vai-se alm,
admitindo-se atualmente que o direito real s ser assim considerado, em sua integridade e
potncia, quando publicizado, caso contrrio, ser um direito real minimizado pelo dficit
de informaes e conseqente perda de credibilidade em relao aos terceiros. Assim, pelo
registro do ttulo aquisitivo (art. 1.227 do CC) acautelada a segurana nas transaes
imobilirias e tambm resguardada a boa-f do adquirente do direito real e de terceiros
que com ele se relacionarem. Mesmo nas situaes em que o direito real seja constitudo
por outras vias (v.g., sucesso, usucapio ou acesso), ao modo de aquisio sempre se
seguir o registro, com a funo precpua de alardear a publicidade ao direito real.
O princpio da publicidade ser observado com nfase, quando do estudo da pro-
priedade. Todavia, fundamental esclarecer que a necessidade de cognoscibilidade de
todas as relaes jurdicas que devam produzir efeitos perante terceiros faz com que, a
cada dia, valorize-se o registro imobilirio, como fonte primacial de publicidade e, con-
seqentemente, de segurana jurdica das transaes econmicas e prestgio boa-f de
terceiros que desejam conhecer a existncia de direitos. S cogitaremos de oponibilidade
erga omnes quando o ordenamento jurdico deferir em prol da coletividade um sistema
organizado de registro, hbil a gerar uma publicidade infinitamente mais eficaz do que
qualquer ato de posse ou tradio de bens.
No estgio atual da cincia do Direito, no se pode mais enaltecer a dicotomia entre
direitos reais e obrigacionais. H uma necessria mitigao da eficcia entre os dois
grandes direitos subjetivos patrimoniais, a ponto de se afirmar o carter unitrio da rela-
o patrimonial, com base no princpio constitucional da solidariedade, que demanda o
respeito por parte de todos s situaes jurdicas regularmente estabelecidas, sejam elas
reais ou obrigacionais.9

8. Nas palavras de Capelo de Souza, dir-se- que a pessoa homem, que este constitui necessariamente o fundo bsico
da emergncia da tutela geral de personalidade e que, mesmo do ponto de vista jurdico, para ele que se preordenar
a regulamentao jurdica da tutela da personalidade, cf. O Direito Geral da Personalidade, p. 15.
9. Pietro Perlingieri, cf. Perfis do Direito Civil, p. 142.

31
 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

A idia de que a obrigao apenas impe deveres aos contratantes, excluindo-se

completamente da esfera de terceiros, absolutamente incompatvel com a evoluo do
direito. Em raciocnio desenvolvido em nosso livro sobre direito das obrigaes, demons-
tramos que imperioso o ataque concepo reducionista da relatividade do direito de
crdito, como apenas oponvel ao devedor, sem alcanar terceiros. H uma irresistvel
tendncia oponibilidade de direitos obrigacionais. Como bem adverte LEONARDO
BRANDELLI, os direitos puramente privados e inter partes so cada vez mais raros.
As funes social e econmicas dos direitos, aliadas ao interesse pblico que permeia
muitos dos institutos jurdicos, fazem com que haja uma necessidade cada vez mais
latente de publicidade, e a instituio registral o meio hodierno eficaz e de primorosa
tecnologia jurdica apta a conseguir tal desiderato.10
Pelo princpio da funo social do contrato, tanto a noo da relatividade das obriga-
es como de sua no oponibilidade em relao a terceiros sofrem uma acentuada reviso.
Relatividade e oponibilidade so conceitos distintos. Pela relatividade das obrigaes, as
prestaes s poderiam ser exigidas das partes, jamais vinculando terceiros (eficcia inter-
na da obrigao). Em sentido distinto, a oponibilidade requer que terceiros se abstenham
de intervir na relao obrigacional (eficcia externa da obrigao). Para tanto, nada mais
eficaz do que a cognoscibilidade da situao jurdica. Exemplificadamente, o que se
verifica no direito de preempo do locatrio do imvel urbano. De maneira idntica ao
que ocorre nos direitos reais, esse direito obrigacional s favorecer o inquilino quando
receber a publicidade registral.
Enfim, a flexibilizao do princpio da relatividade das obrigaes e a considerao da
possibilidade de oposio do direito de crdito em face de quem no foi parte da relao
obrigacional a ponto de lhe impor um dever de absteno demonstram a necessidade
de um reexame do ordenamento sob uma perspectiva relacional. Como ensina Patrcia
Cardoso, o crdito, face sua importncia atual na sociedade e ao aumento da inter-
subjetividade diferentemente do que ocorria no perodo liberal, onde a propriedade
imobiliria era a medida por excelncia da circulao da riqueza , no pode mais ser
relegado, impondo-se a sua valorizao em relao aos direitos reais, o que repercute no
reconhecimento da tutela externa do mesmo.11

2.2. Seqela
Os direitos reais aderem coisa, sujeitando-a imediatamente ao poder de seu titular,
com oponibilidade erga omnes. A inerncia do direito real ao objeto afetado to subs-
tancial, a ponto de fazer com que o seu titular possa persegui-lo em poder de terceiros
onde quer que se encontre.
O atributo da seqela a mais eloqente manifestao da evidente situao de sub-
misso do bem ao titular do direito real. Pelo fato de no existir relao jurdica entre a

10. Leonardo Brandelli. Publicidade registral imobiliria, p. 242.

11. Patrcia Cardoso. Cf. Oponibilidade dos efeitos do contrato, p. 132.

32
 Direitos reais

pessoa e coisa, porm apenas entre pessoas, todos os bens se encontram em estado de
pertinncia ao exerccio dos poderes pelos seus titulares. A seqela decorre do absolu-
tismo dos direitos reais, pois se posso exigir de todos um dever de absteno, nada me
impede de retirar o bem do poder daquele que viola tal comando.
A seqela se relaciona ao princpio da inerncia ou aderncia, no sentido do direito
real aderir coisa e a perseguir. A seqela nota privativa dos direitos reais, pois um
objeto determinado vinculado atuao de seu titular.
Exemplificando: se A concede o seu imvel em hipoteca em favor de B como garantia
de um dbito e, posteriormente, procede venda do mesmo bem para C, sem que cumpra
a obrigao de adimplir o dbito hipotecrio, poder o credor B retirar o imvel do poder
de C, com declarao de ineficcia da compra e venda com base na seqela, tendo em
vista que a coisa estava afetada sua atuao como titular de um direito real em coisa
alheia, com registro prvio no ofcio imobilirio.
Em princpio a seqela inexiste nos direitos obrigacionais, pois a prestao s se
dirige pessoa do devedor, como sujeito passivo da relao jurdica, e mais ningum.
Em outras palavras, as obrigaes vinculam as partes, sendo em princpio estranhas
queles que no participam da relao jurdica. A ttulo ilustrativo, se A se compromete
a entregar um veculo a B em trinta dias (prestao de dar), mas culmina por entregar o
objeto da prestao a C, dever o credor B contentar-se com o pleito indenizatrio, em
face do devedor inadimplente, pois em princpio no poder alcanar C, que no era
vinculado ao contrato.
Excepcionalmente, os credores obrigacionais quirografrios , privados da satisfao
da obrigao pela transferncia da coisa a outrem, necessitaro demonstrar em juzo os
elementos objetivo e subjetivo da ao revocatria ou pauliana (art. 158 do CC), obtendo
processualmente a declarao de anulabilidade do ato translativo (art. 171, II, do CC).12
J o titular do direito real prescinde da ao pauliana ou revocatria para recuperar
a coisa em poder de terceiros, justamente pela ineficcia de qualquer transao posterior
perante o seu direito de seqela. Encontrando-se o bem previamente afetado ao poder
do seu titular, a sua atuao ser automtica, independentemente da pessoa que tenha
ingerncia atual sobre a coisa.
Contudo, o titular de um direito obrigacional poder alcanar o atributo da seqela
sem o ajuizamento da ao pauliana, sendo bastante a constatao da fraude execuo
(art. 593, CPC) atravs do ato de alienao ou onerao de bens realizado no curso de
um processo, reduzindo o devedor insolvncia. Adverte Alexandre Freitas Cmara
que a fraude de execuo gera ineficcia originria do ato fraudulento, o que a distingue
da fraude pauliana que gera ineficcia suspensiva, dispensando-se assim o ajuizamento
de demanda destinada ao reconhecimento da fraude, sem necessidade de perquirio

12. Apesar do Cdigo Civil ter perfilhado a tese da anulabilidade do ato praticado em fraude contra credores, defende-
mos a linha da ineficcia relativa do negcio jurdico, conforme inicialmente preconizado por Pontes de Miranda,
cf. Tratado de Direito Privado, p. 466.

33
 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

do elemento subjetivo da fraude.13 Ademais, com o registro do mandado de penhora no

RGI (art. 659, 4, CPC), aumenta a gravidade da alienao fraudulenta, pois a partir
do instante em que se d apreenso judicial da coisa, pouco importar se o devedor
se torna ou no insolvente com a alienao do bem penhorado, mantendo-se a conduta
fraudulenta mesmo que o devedor ainda possua patrimnio suficiente para arcar com o
crdito exeqendo. A penhora no direito real, mas um modelo processual que concede
eficcia real a uma relao de natureza obrigacional.

2.3. Preferncia
Presente predominantemente nos direitos reais de garantia, consiste no privilgio do
titular do direito real em obter o pagamento de um dbito com o valor do bem aplicado
exclusivamente sua satisfao. Havendo o concurso de diversos credores, a coisa dada
em garantia subtrada da execuo coletiva, pois o credor real, v.g., pignoratcio ou
hipotecrio prefere a todos os demais.
Na definio de Mario Jlio de Almeida Costa, o direito de preferncia consiste no
facto de o direito real superar todas as situaes jurdicas com o mesmo incompatveis,
posteriormente constitudas sobre a coisa em que incide e sem o concurso da vontade
do titular daquele.14
A preferncia dos direitos reais consequncia da sequela (assim como esta con-
sequncia do absolutismo). Assim, A concede o seu imvel em hipoteca em prol de B,
como garantia de um contrato de mtuo e, posteriormente, torna-se inadimplente. O fato
de o devedor A ter contrado dbitos com vrios outros credores no algo significativo
para o credor B. Com efeito, encontrando-se o imvel afetado a seu poder imediato
sequela , ter o credor B preferncia para pagar-se aps a expropriao do bem em hasta
pblica (art. 1.419 do CC). Caso, aps a arrematao e satisfao do crdito preferen-
cial ainda remanesa alguma quantia, poder o restante ser partilhado entre os credores
quirografrios. O direito real prevalece sobre os direitos obrigacionais, pois o seu titular
goza de poder de excluso em relao a qualquer outra pessoa, estando o seu exerccio
acautelado por uma ao real.
notrio que a preferncia dos direitos reais vem perdendo destaque nos tempos
atuais, em razo do advento dos chamados privilgios legais, institudos em ateno ao
interesse pblico voltado a crditos de grande repercusso social, como os acidentrios
e trabalhistas.15 Os privilgios legais so direitos obrigacionais que o legislador acolhe
como prioritrios para a sociedade. So crditos originariamente quirografrios, que
culminam por ultrapassar os direitos reais, quando da verificao de crditos em um con-
curso de credores. O art. 958, do Cdigo Civil aduz que os ttulos legais de preferncia

13. Alexandre Freitas Cmara, cf. Lies de Direito Processual Civil, p. 220.
14. Mario Jlio de Almeida Costa, cf. Direito das Obrigaes, p. 112.
15. Independentemente de penhora, antecedente ou posterior falncia, os crditos trabalhistas so garantidos prio-
ritariamente, ficando a Fazenda com o que sobrar da dvida trabalhista (STJ. 2 Turma, Rel. Min. Eliane Calmon,
REsp 594.491/RS, DJ 08.06.2005).

34
 Direitos reais

so os privilgios e os direitos reais, sendo certo que o pargrafo nico do art. 1.422,
excepciona da regra da preferncia dos direitos reais as dvidas que em razo de outras
leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros crditos.
As duas categorias so inconfundveis, pois, enquanto os privilgios criados pelo
direito positivo recaem indistintamente sobre todo o patrimnio do devedor exceto
os bens impenhorveis , a preferncia de direito real localiza-se apenas no valor dos
bens especificamente afetados para o pagamento da dvida. No tocante ao restante do
patrimnio do devedor, no subsiste qualquer preferncia para o titular do direito real.
Alis, alienado o bem que se encontrava afetado pelo direito real e sendo insuficiente o
valor apurado para a satisfao do credor, converte-se ele em quirografrio pelo saldo
restante (art. 1.430 do CC).
Com a edio da Lei n 11.101/05, houve um fortalecimento da preferncia dos direitos
reais para os processos que se iniciem a partir da vigncia do novo diploma legal. cedio
que na gide do Decreto-lei n 7.661/45, quando da quebra do devedor comerciante, o
credor real manteria sua prerrogativa apenas sobre os crditos obrigacionais ordinrios,
sendo apenas superado pelos privilgios legais trabalhistas e fiscais (art. 102 da LF).
Porm, com o advento da lei que regula a recuperao e a falncia do empresrio e
da sociedade empresria, a classificao dos crditos da falncia sofreu substancial mo-
dificao (art. 83). Os crditos com garantia real at o limite do valor arrecadado com a
venda do bem gravado, posicionam-se em terceiro lugar, mantendo-se em posio inferior
s dvidas da massa (art. 84, Lei n 11.101/05) crditos extranconcursais, priorizados
em relao aos demais crditos admitidos na falncia. Igualmente, devem respeitar a
primazia da satisfao dos crditos trabalhistas limitados a 150 salrios mnimos (pois
acima do teto ser quirografrio) e crditos acidentrios.
Doravante, s aps a satisfao dos credores reais sero atendidos os crditos tribu-
trios, derrogando-se o disposto no art. 186, do Cdigo Tributrio Nacional. A norma
polmica, pois se para alguns acaba por justificar a renncia fiscal e o interesse cole-
tivo em prol do interesse particular das instituies financeiras, para outros se rende ao
princpio da conservao da empresa, como estmulo concesso de crditos com juros
reduzidos diante da maior segurana dos bancos quanto ao retorno do capital mutuado
, que permitiro pessoa jurdica a preservao da funo social da propriedade.16
No se olvide da Smula n 219 do Superior Tribunal de Justia: Os crditos
decorrentes de servios prestados massa falida, inclusive a remunerao do sndico,
gozam dos privilgios prprios dos trabalhistas. Alis, na nova legislao falencial so
qualificados como crditos extranconcursais os crditos trabalhistas relativos ao perodo
posterior quebra (art. 84). Ou seja, os credores da massa sero pagos com precedncia
sobre os crditos do falido, alinhavados no art. 83 da Lei n 11.101/05.

16. Nesse sentido, Fbio Ulhoa Coelho ao aduzir que a preferncia dos crditos reais sobre os fiscais se liga inten-
o ltima do legislador de criar condies para o barateamento de juros bancrios, medida destinada a acentuar o
desenvolvimento econmico do pas, em atendimento, portanto, ao interesse pblico, cf. Comentrios nova Lei
de Falncias, p. 218.

35
 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

Note-se que, no concurso entre diversos titulares de direitos reais sobre o mesmo bem
v. g., vrias hipotecas no mesmo imvel , aplica-se o brocardo prior tempore potior
jure (primeiro no tempo, melhor no direito), prevalecendo o direito ao crdito por parte
daquele que registrou o direito real com antecedncia (art. 1.476 do CC).

2.4. Taxatividade
Destinando-se a operar contra toda a coletividade, no pode qualquer direito real
ser reconhecido juridicamente se no houver prvia norma que sobre ele faa previso.
Portanto, inseridos em regime de ordem pblica, os direitos reais so numerus clausus,
de enumerao taxativa, localizados no rol pormenorizado do art. 1.225 do Cdigo Civil
e em leis especiais diversas (v.g., Lei n 9.514/97 alienao fiduciria de imveis).17
Arruda Alvim adverte que somente os direitos constitudos e configurados luz dos
tipos rgidos e exaurientes que so consagrados no texto positivo que podero ser tidos
como reais. Isto , no respeitado o modelo jurdico legal, o negcio jurdico realizado
se limitar a produzir eficcia obrigacional. Contudo, adverte o mestre que h liberdade
nos negcios que envolvem direitos reais, pois o cerceamento da liberdade concerne
apenas sua configurao, eis que a sua descrio imutvel, no sofrendo influxos da
realidade social.18
Em razo de sua eficcia absoluta, a criao de novos direitos reais depende de reser-
va legislativa. A taxatividade importa considerar que fora do catlogo legal exclui-se a
possibilidade de a autonomia privada conceber direitos reais que produzam conseqn-
cias erga omnes. A vontade humana no pode livremente criar modelos jurdicos que
sejam capazes de impor insegurana ao comrcio jurdico, prejudicando a regularidade
das relaes jurdicas exercitadas em comunidade. O princpio do numerus clausus
tem ainda o mrito de facilitar a operacionalizao do registro pblico, tornando-se
conhecidas todas as limitaes hbeis a afetar qualquer direito real.
A frmula numerus clausus foi elaborada, em princpio, como modo de preservar o
absolutismo do direito de propriedade. Receosos de eventuais restries que o Estado
pudesse impor ao direito de propriedade, os legisladores do sculo XIX definiram uma
lista de direitos reais complementares propriedade. Assim, o proprietrio teria a segu-
rana jurdica de manter intocado o poder sobre a coisa, apenas sofrendo restries pelas
hipteses previstas em lei e sempre decorrentes de um ato emanado de sua autonomia
de vontade.
O Cdigo Civil de 2002 inovou no rol de direitos reais. Excluiu o direito real sobre
as rendas constitudas em imveis. A possibilidade de constituio de novas enfiteuses

17. O carter de tipicidade dos direitos reais no criao nem do atual Cdigo Civil nem do cdigo Civil de 1916.
Eles simplesmente mantiveram o que j existia. A Lei n. 1237/1864 dizia, em seu art. 6., que somente se conside-
ro reaesaqueles nus expressamente citados pelo artigo. Como se v, o principio da tipicidade legal dos direitos
reais regra que se faz presente na matria por quase sculo e meio. Nascimento, Tupinamba Miguel Castro do.
Direitos Reais Limitados, p. 8.
18. Arruda Alvim, cf. Confronto entre Situao de Direito Real e Direito Obrigacional, p. 104.

36