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TEMOS UMA Lacuna : quando no encontramos atravs das proposies jurdicas vigentes, uma

regra diretamente aplicvel a um caso carecido de regulao jurdica. Como afirma o PROF.
L.PINHEIRO : H lacuna a partir do momento em que a situao carecida de regulao jurdica
no cabe no sentido literal possvel da proposio jurdica, porque segundo o art.9 n2 CC, no
pode ser considerado pelo interprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal.

O dever de integrar a lacuna: confiado aos rgos de aplicao do Direito e tal cm acontece
com a interpretao, a todos aqueles que tenham de determinar a disciplina jurdica aplicvel a
uma situao.

PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA - CDIGO ANOTADO

Pegando no Artigo 10 do Cdigo Civil que regula a integrao das lacunas da lei, observamos
que as disposies apenas so aplicveis quando haja caso omisso, isto um caso no previsto
na lei.
Para disciplinar o caso omisso -
1 devemos recorrer norma aplicvel aos casos anlogos.
Mas na falta de caso anlogo, e na impossibilidade de obter por generalizao de solues
particulares, uma regra geral que abranja o caso omisso:
2 - a integrao de lacunas feita, criando o prprio intrprete a norma que, como legislador, ele
formularia para o tipo de casos em que a hiptese omissa se integra.
Segundo estes autores: cabe assim ao intrprete criar direito subsidirio, considerado desta
forma por ser utilizado nos casos que o direito positivo no contempla.

Inconveniente: permitir disparidades de interpretaes, j que que diferem, necessariamente, os


critrios de razoabilidade de homem para homem. No entanto para o PROF. OLIVEIRA
ASCENSO essa disparidade s existe na ordem do conhecimento pois se pressupe sempre
que s h uma soluo que esteja objetivamente correta, resultando uma orientao mais
objetivista.

No entanto a distino daquele que cria a norma, difere :

ARISTTELES - caso omisso deve ser resolvido como o faria o prprio legislador se estivesse
presente e como ele teria prescrito na lei se tivesse podido conhecer o caso em questo.
O CDIGO SUO - recorre ao juiz, cuja soluo atribuda deve seguir a convico sincera de
como o legislador teria estabelecido a norma se tivesse conhecimento da lacuna.
CDIGO PORTUGUS - ao prprio intrprete, ou seja toda e qualquer pessoa., no entanto o
subjetivismo que daqui pode derivar no se harmoniza com o nosso sistema jurdico.

Vantagem : sobrepondo-se a concees puramente tericas, analisar e aproximar da prpria


realidade das coisas.

MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA


2 Critrios de integrao de lacunas :
analogia jurdica - art.10n1
regra hipottica- art.10n3 - se a lacuna no puder ser preenchida atravs da analogia, por falta
de uma regra que regule um caso anlogo ao caso omisso, procede-se sua integrao atravs
de uma regra hipottica : esta regra aquela que o prprio intrprete criaria se houvesse de
legislar dentro do esprito do sistema

Esta integrao deve orientar-se pelos valores de abstrao e de generalidade caracterstico das
regras jurdicas.
O professor Miguel T.S refora a ideia de que :

A regra hipottica s utilizada como modo de integrao de uma lacuna quando esta no possa
ser preenchida atravs da analogia .S pode suceder quando, havendo um caso omisso, no se
encontre regulado nenhum caso anlogo.
FACILMENTE SE PERCEBE QUE A construo da regra hipottica est excluda quando o
sistema seja fechado, ou seja quando no comporte nenhuma lacuna.

O intrprete tem de construir a regra hipottica cm observncia do esprito do sistema.


Isto , o intrprete tem de considerar os princpios formais e materiais que segundo o sistema,
devem orientar a integrao da lacuna.
Necessrio inicialmente - uma atividade de prospeo para indagar quais os princpios que vo
orientar o intrprete no processo de integrao.
-depois de descoberto est em condies de construir a regra hipottica

Sendo a Construo da regra hipottica em relao aplicao analgica de uma regra, um


critrio subsidirio de integrao de lacunas, no entanto isto no significa que haja uma grande
diferena entre estes dois critrios, porque em ambos os princpios desempenham um papel
fundamental.
Analogia - os princpios servem para verificar se o regime previsto adequado para regular o
caso omisso,
Regra hipottica - princpios orientam a construo desta regra

Contrariamente ao que afirmavam os professores Pires de Lima e Antunes Varela a regra


hipottica no cria direito, porque no uma fonte de direito.
Mas no impede que quando essa construo seja realizada por um juiz para a deciso de um
caso concreto, no possa ser considerada um exemplo de construo jurisprudencial do direito.

OLIVEIRA ASCENSO

Quando procuramos interpretar esta norma, expressa no artigo 10n3, devemos afastar-nos de
certas concepes :

1.como uma remisso para o arbtrio do intrprete, pois h necessidade de existir um mnimo de
correspondncia com a letra da lei, art.9/2 CC.
2.como um apelo para o sentimento jurdico , que excludo quando no artigo 10/3 se acrescenta
que se deve legislar dentro do esprito do sistema
3.como um recurso equidade, porque se manda resolver segundo a norma que corresponda ao
sistema , e no segundo a justia aplicada do caso concreto. - inteno generalizadora e no
individualizadora.
Resolver Dentro do esprito do sistema- significa resolver segundo a valorao que merece,
no o caso concreto, mas a categoria de casos em que ele se enquadra, atendendo aos princpios
( consagrados na CRP e no ordenamento jurdico) portanto, atender aos princpios gerais e aos
valores do sistema, no entanto quando tal no seja possvel o intrprete tem liberdade para
procurar argumentos exteriores e que no tenham base no sistema.

BATISTA MACHADO
O legislador no remete o intrprete para juzos de equidade, para a justia do caso concreto,
antes, bem ao contrrio o incumbe de elaborar e formular uma norma - uma regra geral e
abstrata que contemple o tipo de casos em que se integra o caso omisso, e que possa ser
aplicada a uma indeterminabilidade de destinatrios e de situaes, porque s mediatizando a
soluo a dar ao problema pela elaborao de uma frmula geral possvel ao intrprete
enquadrar-se no esprito do sistema.

DESSE MODO, o autor considera que esta norma uma simples norma ad hoc, apenas para
este caso especfico em anlise, sem que de modo algum adquira carter vinculante para futuros
casos ou para outros julgadores, por isso, se surgir posteriormente um novo caso desta ndole
reabre-se o problema e voltaro a funcionar os processos de integrao. Na soluo da questo
lacunosa deve ter-se em conta o tipo ou categoria de casos em que este se integra , ainda que
com abstrao das caractersticas especficas dos caso concreto.
DAQUI SE COMPREENDE, AINDA QUE POSSA PARECER UMA CONTRARIEDADE, A
NECESSIDADE DE RECORRER ABSTRAO E GENERALIDADE MAS DEPOIS APLICAR-
SE APENAS A UM CASO CONCRETO.
EM RELAO A GENERALIDADE E ABSTRAO S SE TORNA POSSVEL RESOLVER
DENTRO DO ESPRITO DO SISTEMA POR SE ISOLAR DAS PARTICULARIDADES DO CASO
CONCRETO O PROBLEMA JURDICO POR ELE POSTO. MAS LOGO DE SEGUIDA APLICA-SE
A SOLUO APENAS QUELE CASO CONCRETO, ABANDONANDO IMEDIATAMENTE ESTA
GENERALIDADE E ABSTRAO.