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Voces: INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~ DELITO ~ ALIMENTOS ~

CONYUGE ~ OBLIGACIONES DEL CONYUGE ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL ~ MEDIDAS


CAUTELARES ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION
Ttulo: Impacto del Cdigo Civil y Comercial en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar (ley 13.944)
Autor: Dellutri, Rodrigo
Publicado en: RCCyC 2016 (mayo), 05/05/2016, 261
Cita Online: AR/DOC/1324/2016

Sumario: I. Introduccin. II. El nuevo marco legal. III. El sujeto activo. IV. El sujeto pasivo.
V. La obligacin del cnyuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa. VI. La
competencia en razn del territorio. VII. Las medidas cautelares incorporadas al nuevo Cdigo para
obtener el cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de los progenitores. VIII.
Conclusin.
(*)
I. Introduccin
Mediante el dictado de la ley 26.994 (1) se aprob el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante,
"CCyC"), cuya fecha de entrada en vigencia fue modificada mediante la sancin de la ley 27.077 (2), la cual se
fij para el da 1 de agosto de 2015.
Este nuevo texto legal gener cambios sustanciales en diversos mbitos, tanto en las relaciones de familia
como respecto de los derechos de los nios. Ello incluye lo relativo a la capacidad de las personas menores de
dieciocho aos y al ejercicio de sus derechos; en cuanto al nombre; el rgimen del matrimonio y las uniones
convivenciales; la responsabilidad parental, antiguamente conocida como "patria potestad", que involucra la
obligacin de los progenitores de brindar alimentos a sus hijos; el concepto de progenitor e hijo afn; y lo
relativo a los procesos de familia.
En lo que aqu interesa, se abordar la cuestin vinculada al impacto que la incorporacin de distintas
normas del CCyC ha tenido sobre la ley 13.944. (3) Sin agotar todas las cuestiones que la reforma legislativa
citada puede traer aparejadas, este trabajo har referencia a diversos puntos que ataen al sujeto activo y pasivo
de la figura bsica tipificada en el artculo 1 de la ley 13.944; a la obligacin del cnyuge con respecto al otro
no separado legalmente por su culpa de brindar los medios indispensables para su subsistencia; a las cuestiones
de competencia y, finalmente, a las medidas cautelares incorporadas al nuevo Cdigo para obtener el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de los progenitores.
II. El nuevo marco legal
Con la entrada en vigencia del CCyC, la fuente de la obligacin de proveer los medios indispensables para la
subsistencia por parte de los progenitores hacia sus hijos proviene del Captulo 5, el cual, bajo el ttulo "Deberes
y derechos de los progenitores. Obligacin de alimentos", contiene el artculo 658. (4) ste establece como
obligaciones y derechos de los primeros criar, alimentar y educar a sus hijos, de acuerdo a su condicin y
fortuna. Asimismo, se establece que la obligacin de brindar alimentos a los hijos subsiste hasta los veintin
aos, con la salvedad que ste cuente con recursos suficientes para ello, o hasta los veinticinco en caso que ste
se halle cursando estudios o preparndose para adquirir un arte u oficio, y ello le impida proveerse los medios
necesarios para su sostenimiento, de conformidad con lo establecido en el artculo 663.
Luego, el artculo 659 (5) define el contenido de la obligacin alimentaria. En este punto, el legislador ha
ampliado el universo de prestaciones que configuran esta obligacin, incluyendo rubros tales como el
esparcimiento. Asimismo, la modificacin respecto de la redaccin anterior en este punto, sumada a la
aclaracin de la ltima parte de la norma al hacer referencia a las posibilidades econmicas del obligado y las
necesidades del receptor marcan una clara diferencia entre la naturaleza de la obligacin de brindar la prestacin
debida entre la figura penal y la civil.
Esto, sin perjuicio de que la falta de una sistematizacin ms efectiva del nuevo texto legal ha llevado a que

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convivan en l otras normas que tambin hacen referencia a la obligacin alimentaria, tanto de los progenitores
(6), como entre parientes. (7)
III. El sujeto activo
El mayor impacto que ha sufrido la figura del sujeto activo de la conducta analizada se da a partir de la
incorporacin al CCyC de la nocin de "progenitor afn".
Conforme el artculo 672, el progenitor afn ha sido definido como el "cnyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o adolescente".
Esta condicin acarrea ciertos deberes, entre los cuales se halla el de cooperar en la crianza y educacin de
los hijos del otro, conforme surge del artculo 673. (8)
El artculo 676 (9) reconoce la obligacin alimentaria del progenitor afn respecto de los hijos del
conviviente, pero dejando sentado en forma expresa que tiene carcter subsidiario. As, la obligacin alimentaria
que surge de la "responsabilidad parental" (10), tal como actualmente denomina el CCyC a la antigua patria
potestad, resulta principal y la del progenitor afn subsidiaria.
Sin perjuicio de ello, este artculo prev el supuesto de continuacin de la obligacin a pesar de que se
disuelva el vnculo entre cnyuges o convivientes, si ello acarreara un grave dao al nio o adolescente.
El nuevo CCyC recepta lo que ya ocurra en la prctica que es la existencia de lo que se conoce como
"familia ensamblada", entendida como la estructura familiar originada en el matrimonio o unin de hecho de
una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relacin previa
(11), y las consecuencias jurdicas que se derivan respecto del conviviente que no es su progenitor biolgico.
La importancia del anlisis de esta figura con relacin a la ley 13.944 se produce cuando ese progenitor afn
posee obligaciones respecto de un hijo propio con el cual no convive.
Se observan en la prctica casos en los que este nio no recibe los medios indispensables para la subsistencia
por parte de su progenitor no conviviente. Por ende, el progenitor conviviente debe proveerle todo lo necesario
para su subsistencia.
Si bien la obligacin del progenitor afn es subsidiaria, es claro que la disposicin patrimonial que efecta
ste respecto de un "hijo/a afn", es decir, del hijo/a conviviente de su cnyuge o pareja conviviente, puede
generar una disminucin en la capacidad econmica de aqul. As, el progenitor afn que posee obligaciones
alimentarias respecto de un hijo/a biolgico no conviviente, podra ver afectada su capacidad de cumplimiento
respecto de sus obligaciones hacia l/ella. Esto, sin perjuicio de que la obligacin del progenitor afn sea
subsidiaria. En el marco de una familia ensamblada, en la medida en que el hijo/a afn no reciba alimentos por
parte de su progenitor no conviviente, y el progenitor conviviente no cuente con los medios suficientes para
sustentar dichos alimentos, se generar la obligacin del progenitor afn de cubrir dichas necesidades.
La situacin planteada deber ser analizada en el caso concreto. Las pruebas al respecto debern ser
aportadas por la defensa, en la medida en que sea esta la que introduzca el planteo, tanto a travs de la
produccin de un informe socio-ambiental, as como mediante prueba testimonial. En casos de cumplimiento
"parcial" de la obligacin la circunstancia arriba analizada podra constituir la diferencia entre la acreditacin o
no del dolo de la figura en cuestin, o hacer caer la conducta desplegada en una zona de duda respecto de la
existencia de dolo o de capacidad efectiva de cumplimiento de sus obligaciones, siempre desde la perspectiva de
la figura penal analizada.
IV. El sujeto pasivo
Es necesario detenerse en este punto y establecer con claridad quin es el sujeto pasivo de la figura penal del
artculo 1 de la ley 13.944.
En este sentido, existe una tendencia de algunos operadores judiciales a confundir al progenitor conviviente
que reclama los medios indispensables para la subsistencia de su hijo/a con la victima de la figura en cuestin.
Parece una sutileza pero no lo es, dado que esta distincin tiene importantes consecuencias, como se ver a
continuacin.
Para esto, lo ms sencillo es determinar a quin estn destinados esos "medios indispensables para la

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subsistencia". Sin dudas, estn contemplados para las personas menores de 18 aos, o bien que aun siendo
mayores de esa edad estuvieran impedidos.
Esto, con independencia que la suma reclamada sea entregada al progenitor conviviente. Pero, esta entrega
se le otorga en su carcter de "representante legal" del nio/a con quien convive, en el marco de la
responsabilidad parental.
El punto sealado se percibe con mayor claridad aun si se analiza a la luz del posible conflicto que puede
suscitarse en el marco de un proceso por infraccin al artculo 1 de la ley 13.944. Este puede presentarse a
partir del ofrecimiento econmico que formule el progenitor no conviviente, en el marco del proceso penal
donde se investiga la figura analizada, para la solucin del conflicto por un medio alternativo, tanto en
mediacin, autocomposicin o incluso como reparacin en el marco de una suspensin del proceso a prueba.
Si el monto ofrecido resulta ajustado a las circunstancias del caso y a las necesidades del nio, pero aun as
el progenitor conviviente no lo acepta, se puede producir una colisin de intereses entre este progenitor y el
nio. Ahora bien, el que necesita los medios econmicos para su subsistencia es el menor de edad, no as este
progenitor, quien a su vez, tambin est obligado a brindarle los medios indispensables.
Esta situacin debe resolverse de acuerdo al inters superior del nio (conf. art. 3 de la Convencin de los
Derechos del Nio y art. 3 de la ley 26.061), as como a las dems pautas constitucionales, convencionales y
legales de DD.HH. que regulan la materia. (12)
En este punto, resulta fundamental la previsin del artculo 26 del CCyC (13), que establece que la persona
menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales pero, en caso de conflicto de intereses
con stos, contempla la posibilidad de que la persona menor de edad pueda contar con su propia asistencia
letrada.
En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, esta norma debe ser armonizada con la previsin del
artculo 53 de la ley 1903 (14), la cual ante el caso planteado faculta al asesor tutelar a dictaminar en beneficio
del nio. As, podra evaluarse que su inters superior se vera mejor resguardado a travs de la aceptacin de la
suma dineraria ofrecida y, de este modo, permitirle proveerse los medios indispensables para la subsistencia, aun
ante la negativa del progenitor conviviente. Esto, independientemente de que sea este progenitor el que reciba
dicho importe y lo administre.
V. La obligacin del cnyuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa
A partir de la entrada en vigencia del CCyC se elimina la atribucin de culpa entre cnyuges respecto de las
causales de divorcio. (15) Esta modificacin tiene una incidencia directa en la figura del artculo 2, inciso d), de
la ley 13.944, el cual establece que es responsable por substraerse a prestar los medios indispensables para la
subsistencia el cnyuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.
Esto resulta equivalente a derogar la figura o "vaciarla" de contenido, dado que en lo sucesivo no se podr
configurar el tipo penal por ausencia de uno de sus elementos objetivos o por no verificarse la existencia de la
condicin objetiva de punibilidad, segn la posicin que se adopte.
Con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC se discuta si era necesaria la existencia de sentencia
civil de divorcio como condicin objetiva de punibilidad o, por el contrario, era posible determinar la
responsabilidad sin que mediara sentencia en dicha sede. Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia del
CCyC esta discusin ha perdido virtualidad con la modificacin aqu analizada.
De la misma manera, habra perdido virtualidad la previsin del artculo 73 del Cdigo Penal (16) relativa a
la accin privada vinculada a la ley 13.944, dado que ya no resultar posible instar la accin penal respecto de la
conducta analizada.
El antiguo artculo 207 del Cdigo Civil (conf. ley 340 y modif.) estableca: "El cnyuge que hubiera dado
causa a la separacin personal en los casos del artculo 202, deber contribuir a que el otro, si no dio tambin
causa a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta
los recursos de ambos" (el destacado nos pertenece).
Con la nueva redaccin del CCyC se han eliminado las causas de separacin personal que contemplaba el

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artculo 202, CCiv. (ley 340). (17)
En la actualidad, el CCyC determina que el divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno
solo de los cnyuges (art. 437), cuyo pedido debe estar acompaado por una propuesta en la cual se regulen los
efectos derivados de ste, pero la falta de acuerdo respecto del convenio regulador no impedir el dictado de la
sentencia de divorcio (art. 438). Este convenio debe contener lo relativo al ejercicio de la responsabilidad
parental y, en especial, la prestacin alimentaria, as como tambin en lo que aqu interesa lo vinculado a las
compensaciones econmicas (18) entre cnyuges (art. 439).
VI. La competencia en razn del territorio
Una cuestin que se plantea es la del juez competente para intervenir frente a una denuncia por infraccin al
artculo 1 de la ley 13.944, cuando el sujeto obligado vive en una jurisdiccin distinta de la de residencia del
sujeto pasivo.
Se plantea as el interrogante acerca de cul debera ser el criterio que debe regir este punto. Debera regirse
por el domicilio del imputado? O, por el contario, debera resolverse la cuestin en funcin del domicilio de la
vctima? Acaso debe primar el del lugar donde trabaje o tenga los bienes el denunciado en caso que sea uno
distinto al de su residencia?
En este punto, el CCyC recepta un concepto contenido en la ley 26.061 de Proteccin Integral de Nios,
Nias y Adolescentes, en su artculo 3, inciso f) (19), vinculado al centro de vida del nio, nia o adolescente,
como derivacin directa de su inters superior.
Dicha norma debe ser analizada en consonancia con la regla del artculo 706 del CCyC (20), que recepta el
inters superior del nio, como derivacin de la previsin del artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio (21), de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN).
En virtud de estos parmetros, el legislador adopt un criterio que en lo aqu respecta tiene especialmente en
cuenta los intereses del sujeto pasivo de la conducta. As, el artculo 716 del CCyC establece: "Procesos
relativos a los derechos de nios, nias y adolescentes. En los procesos referidos a responsabilidad parental,
guarda, cuidado, rgimen de comunicacin, alimentos, adopcin y otros que deciden en forma principal o que
modifican lo resuelto en otra jurisdiccin del territorio nacional sobre derechos de nios, nias y adolescentes,
es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida" (el destacado me
pertenece).
Una aplicacin razonable del concepto "centro de vida" debera llevar a considerarlo no solo como el lugar
donde el nio hubiese transcurrido la mayor parte de su existencia, de acuerdo a la definicin de la ley 26.061,
sino adunando elementos tales como el lugar de hecho donde el nio se halla residiendo en forma estable en el
ltimo tiempo y, donde en definitiva, deba cumplirse con la obligacin alimentaria. Esto, para evitar que una
mudanza reciente en meses o aos deje de ser considerada como nuevo centro de vida, cuando el nio y su
progenitor conviviente tuvieron el asiento de su vida en una jurisdiccin distinta por un perodo previo de mayor
duracin.
Si bien el artculo 716 del CCyC hace referencia a los procesos relativos a los derechos de nios, nias y
adolescentes, en materia civil y en rubros que resultan ajenos al mbito penal incluso considerando al reclamo
alimentario, que como ya se destac arriba posee naturaleza distinta en sede civil y penal, no debe perderse de
vista que apunta a efectivizar el inters superior del nio.
Cabe tener en cuenta que este concepto constitucionalizado ha sido caracterizado por el Comit de los
Derechos del Nio de la Organizacin de Naciones Unidas, tanto como derecho sustantivo, como principio
jurdico interpretativo fundamental, y como norma de procedimiento. (22)
As, como principio jurdico interpretativo fundamental, resulta posible determinar que si la disposicin
jurdica involucrada admite ms de una interpretacin, se elegir la interpretacin que satisfaga de manera ms
efectiva el inters superior del nio, el cual, en este caso resultara en atribuir la competencia al juez donde el
nio tiene su centro de vida.
De igual manera, como norma de procedimiento, cuando deba adoptarse una decisin que afecte a un nio
en concreto, la decisin que se adopte deber contemplar la repercusin que ella traer en el nio interesado. Por

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ende, derivar un caso por incumplimiento de deberes de asistencia familiar a una jurisdiccin distinta de aquella
en la cual el nio tiene su centro de vida puede generar que en caso de tener que prestar declaracin ste deba
movilizarse, hacer incurrir al nio o su progenitor conviviente en gastos extras producto de los mayores costos
de litigar en una jurisdiccin que no es la propia, e incluso, generar un costo emocional en el nio producto de
los traslados que deba efectuar su progenitor conviviente a la sede del tribunal para participar de las diversas
instancias del proceso, dejando al nio al cuidado de un tercero.
Este criterio se halla en lnea con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos "T., R.
M. s/ infraccin ley 13.944 (art. 2 bis)", resuelta el 29 de septiembre de 2015, donde el Mximo Tribunal hizo
propios los fundamentos del procurador fiscal. En este caso, exista un conflicto de competencia entre un juez de
la provincia de Buenos Aires y otro de la CABA. Mientras el primero sostena que deba investigarse el hecho
en funcin del lugar donde se haba celebrado el acuerdo provisorio de mediacin, el segundo postulaba la
competencia considerando que el incumplimiento haba acaecido en el lugar de residencia de los nios.
Finalmente, prim el criterio de este ltimo, conforme lo postulado en este acpite. As, el procurador fiscal, en
su dictamen de fecha 22 de junio del mismo ao expres: "Es doctrina del Tribunal que el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, debe investigarse en el lugar de residencia del menor, ya
que all se produjo la insatisfaccin de los alimentos debidos a l, y donde la madre podra ejercer una mejor
defensa de sus intereses (Fallos 324:509, entre otros)".
En esta lnea se inscribe lo dictaminado por el procurador general de la Nacin, el 7 de mayo de 2015, en los
autos "M., A. s/ infraccin ley 13.944" (Comp. CSJ 1059/2015/CS1). Al respecto, surge de lo dictaminado por
Casal que uno de los elementos fundamentales a tener en cuenta, al momento de resolver un conflicto de
competencia en una causa en la que se investiga el presunto delito previsto en la ley 13.944, es el domicilio del
nio y su madre el cual se encuentra, como ya ha sido subrayado, en la localidad de Moreno.
Teniendo en cuenta que la vctima de la conducta resulta ser una persona menor de edad o impedida, se
advierte con claridad la existencia de una situacin de asimetra o desigualdad entre el sujeto activo y el pasivo.
Una medida positiva para promover el balance dentro del proceso es la de asignar la competencia respecto de
estos hechos al juez del lugar donde el sujeto pasivo tiene su centro de vida. De lo contrario, a la situacin de
padecimiento que se produce como consecuencia de la conducta ilcita (victimizacin primaria), debe
agregrsele la que se suscita a raz del posible perjuicio que genera el contacto con el propio proceso
(victimizacin secundaria).
Una salvedad al criterio arriba enunciado podra presentarse en caso que la propia vctima o su representante
optaran para que las actuaciones tramiten en la jurisdiccin donde resida el imputado, lo cual, en caso de resultar
razonable debera ser inexorablemente contemplado por el rgano jurisdiccional.
VII. Las medidas cautelares incorporadas al nuevo Cdigo para obtener el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias por parte de los progenitores
Dentro de las modificaciones introducidas por el CCyC que tienen un alto impacto en la figura penal aqu
analizada podemos enumerar aquellas vinculadas al procedimiento tendiente a evitar que se frustre el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias.
La nueva redaccin del Cdigo contempla la posibilidad de traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. Asimismo, el texto legal establece la
responsabilidad solidaria del que debi retener una suma de dinero, en virtud de una orden judicial, a su
dependiente u otro acreedor.
Si bien se trata de mecanismos procesales, los cuales resultan ser resorte de cada jurisdiccin, en virtud de
no haber sido delegadas tales facultades al Congreso de la Nacin y, por ende, no hallarse contempladas en el
artculo 75 de la Constitucin Nacional, resulta vlida su incorporacin a esta norma de fondo. Surge de manera
evidente el objetivo buscado por los legisladores al incorporar disposiciones de carcter procesal al texto
analizado, brindando a todos los habitantes por igual estas herramientas tendientes a hacer efectivo el
cumplimiento del pago de alimentos por parte del sujeto obligado, o a travs de terceros, como se analizar a
continuacin.

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Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado en forma pacfica desde el precedente
"Bernab Correa" (Fallos 138:157) (23), que el Congreso Nacional est habilitado para dictar normas de
"procedimiento" en relacin con el derecho comn, aplicables por los tribunales locales sin perjuicio de ser
una atribucin reservada a las provincias segn el artculo 121 de la Constitucin Nacional cuando fuesen
"razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos" consagrados por las normas de
fondo (24).
En el primero de los casos arriba citados, respecto del sujeto obligado, el artculo 550 del CCyC (25)
contempla la posibilidad de adoptar medidas cautelares a fin de garantizar el pago de alimentos, para lo cual,
deber verificarse la presencia de los dos presupuestos comunes a toda medida cautelar, es decir, la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Esto tiende a evitar que se frustre el cumplimiento de la obligacin alimentaria de carcter civil, pero
tambin tiene un impacto ulterior en la figura penal del artculo 2 bis de la ley 13.944, vinculado a evitar que el
sujeto activo eluda su obligacin mediante maniobras tendientes a insolventarse o hacer disminuir el valor de su
patrimonio.
Al respecto, Molina de Juan sostiene al respecto: "...cuando exista riesgo de que el obligado se declare
insolvente para eludir el pago de la cuota alimentaria, incumplimientos anteriores o concurrencia de causales
objetivas que tornen incierta la percepcin de la cuota, podr solicitarse la fijacin de medidas cautelares tpicas,
el embargo de utilidades si el deudor es titular de acciones, la designacin de un interventor recaudador con
facultades para acceder al establecimiento, controlar ingresos de caja y retener sumas de dinero, etc.". (26)
Respecto del segundo de los casos, relativo a la intervencin de terceros a fin de garantizar el cumplimiento
de las obligaciones alimentarias, el CCyC incorpora el artculo 551. (27)
En cuanto a esta norma se ha sealado que "Est dirigida a ciertos terceros que, por disposicin judicial,
deben actuar colaborando con la justicia para la retencin de la suma alimentaria. Puede tratarse del empleador,
quien debe descontar el importe de la cuota del sueldo o de las sumas que por cualquier concepto deba pagar el
obligado; o de un deudor del obligado, a quien se le ha impuesto la obligacin de retener parte de su deuda y, en
lugar de entregrsela a su acreedor, depositarla judicialmente para que sea afectada a la subsistencia del
alimentado". (28)
Estos dos artculos avanzan en el sentido de no esperar a que se produzca el incumplimiento para luego
reaccionar, sino que admiten la adopcin de medidas precautorias para evitar que el destinatario de esos
alimentos no se vea privado de ellos. Es un paso importante que, aunque ms no sea de manera compulsiva,
aleja el riesgo de incumplimiento y, por ende, de incurrir en la figura penal en anlisis. De este modo, ambos
artculos bregan por garantizar la tutela judicial efectiva respecto de la obligacin alimentaria.
VIII. Conclusin
Luego de lo analizado, surge en forma indubitable el alto impacto que la sancin del CCyC ha operado en el
contenido de la ley 13.944, en sus diferentes aspectos. Ello ha redundado en la actualizacin del texto legal
mediante la incorporacin de diversos criterios jurisprudenciales, as como tambin, y principalmente, en la
sujecin de la normativa en materia de alimentos a determinados principios especialmente diseados con el
objetivo de proteger a sus destinatarios, los nios, nias y adolescentes.
As, desde hace algunas dcadas se viene gestando un proceso de constitucionalizacin del derecho civil. En
este sentido, se ha expresado que "Hay un proceso de 'constitucionalizacin' del derecho civil, que consiste en
incluir algunos principios generales en los textos magnos que forman la arquitectura de un pas y del orden
internacional... Pretendemos poner de relieve que el derecho civil, en cuanto proteccin del individuo, en cuanto
tutela de la personalidad, se va constitucionalizando progresivamente y es posible identificar principios que
constituyen su armazn". (29) Lo destacable de esta afirmacin es que fue esbozada con anterioridad a la
reforma constitucional de 1994.
Todo lo analizado en este trabajo se enmarca en la nombrada constitucionalizacin del derecho civil y, en
particular, del derecho de familia, a partir de la incorporacin de estndares contenidos en los instrumentos
internacionales de DD.HH., receptados en nuestro ordenamiento legal a travs del artculo 75, inciso 22, de

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nuestra Carta Magna, como: 1. el inters superior del nio (art. 3 de la CDN); 2. la proteccin integral de la
familia (art. 17 de la CADH); 3. la autonoma progresiva de los hijos (art. 5 de la CDN); y 4. el derecho del
nio a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta (art. 12 de la CDN), los cuales se hallan presentes en la
redaccin del artculo 639 (30), entre otros.
(*) Asesor Tutelar del fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la C.A.B.A.
(1) Sancionada el 1 de octubre de 2014. Promulgada el 7 de octubre de 2014. Publicada en el Boletn
Oficial del 8 de octubre de 2014 (nmero: 32.985).
(2) Sancionada el 16 de diciembre de 2014. Promulgada el 18 de diciembre de 2014. Publicada en el Boletn
Oficial del 19 de diciembre de 2014 (nmero: 33.034).
(3) Sancionada el 15 de septiembre de 1950. Publicada en el Boletn Oficial del 3 de noviembre de 1950
(nmero: 16.769).
(4) "Artculo 658. Regla general. Ambos progenitores tienen la obligacin y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque el cuidado personal est a cargo de
uno de ellos. La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintin aos, excepto que el
obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo".
(5) "Artculo 659. Contenido. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de
los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y
los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio. Los alimentos estn constituidos por prestaciones
monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades econmicas de los obligados y necesidades del
alimentado".
(6) "Artculo 646. Enumeracin. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con l,
prestarle alimentos y educarlo; ...f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo".
(7) "Artculo 537. Enumeracin. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los
ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados preferentemente los ms prximos en
grado..."."Artculo 541. Contenido de la obligacin alimentaria. La prestacin de alimentos comprende lo
necesario para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que
la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. Si el alimentado es
una persona menor de edad, comprende, adems, lo necesario para la educacin".
(8) "Artculo 673. Deberes del progenitor afn. El cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar
en la crianza y educacin de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formacin en el mbito
domstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su
cnyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboracin no afecta los derechos de los
titulares de la responsabilidad parental".
(9) "Artculo 676. Alimentos. La obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos
del otro, tiene carcter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolucin del vnculo conyugal o ruptura de
la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situacin puede ocasionar un grave dao al nio o adolescente y el
cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota
asistencial a su cargo con carcter transitorio, cuya duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".
(10) "Artculo 638. Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin,
desarrollo y formacin integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado".
(11) GROSMAN, Cecilia - MARTNEZ ALCORTA, Irene, Familias ensambladas. Nuevas uniones despus
del divorcio. Ley y creencias. Problemas y soluciones legales, Universidad, Buenos Aires, marzo de 2000, p. 35,
con cita de GROSMAN Cecilia P. - MESTERMAN, Silvia, "Organizacin y estructura de la familia
ensamblada. Sus aspectos psico-sociales y el ordenamiento legal", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, nro. 2, Abeledo-Perrot, , 1989, Buenos Aires, p. 29.

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(12) En este punto debe tenerse especialmente en cuenta la observacin general nro. 14 (2013) sobre el
Derecho del Nio a que su Inters Superior sea una Consideracin Primordial (art. 3, prr. 1), aprobada por el
Comit de los Derechos del Nio de la Organizacin de Naciones Unidas en su 62 Perodo de Sesiones (14 de
enero al 1 de febrero de 2013).
(13) "Artculo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad
ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada".
(14) "Artculo 53. Funciones. Corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares en las instancias y fueros
en que acten: 1. Asegurar la necesaria intervencin del Ministerio Pblico Tutelar en las cuestiones judiciales
suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren
comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, emitiendo el
correspondiente dictamen. 2. Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas
conducentes a la proteccin de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o
inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representacin
legal; fuere necesario suplir la inaccin de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o
las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestin de estos/estas ltimos/as. 3. Requerir a las autoridades
judiciales la adopcin de medidas tendientes a resolver la situacin de las personas menores de edad, incapaces
e inhabilitados/as cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atencin que
deben dispensarles, tutores/as, curadores/as o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encontraren. En su
caso pueden, por s solos, tomar medidas urgentes propias de la representacin promiscua que ejercen. 4.
Intervenir en los trminos del artculo 59 del Cdigo Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los
derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las
acciones y recursos pertinentes, sea en forma autnoma o junto con sus representantes necesarios... 5. Asesorar a
personas menores de edad e incapaces, inhabilitados/as y penados/as bajo el rgimen del artculo 12 del Cdigo
Penal, as como tambin a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que pudieren resultar
responsables por los actos de los/las incapaces, para la adopcin de todas aquellas medidas vinculadas a la
proteccin de estos/as".
(15) C. Nac. Civ., sala B, 8/9/2015, en autos "J., F. D. v. J., S. M. s/ alimentos": "Toda vez que en la nueva
legislacin se ha pasado a un sistema de divorcio totalmente objetivo y sin expresin de causa, ya no incidir
a los fines de evaluar la procedencia de una obligacin alimentaria la eventual existencia de culpabilidad en
alguna de las partes como origen de la ruptura matrimonial" (citado en El Derecho, diario nro. 13.826, del
5/10/2015).C. Nac. Civ., sala J, 25/8/2015, en autos "P. M., F. v. G., M. R. s/ divorcio": "En cuanto a la
declaracin de inocencia de la esposa, la misma debe ser revocada porque se ha modificado el criterio de la ley
vigente en cuanto a la inexistencia del esquema tradicional de divorcio-sancin, en el que aquella tipificaba
conductas como ilcitas, para permitir fundar la demanda de divorcio. Abandonado en consecuencia el sistema
de divorcio culpable para receptar el llamado divorcio remedio, que supone acogerlo sin la consideracin de
causa alguna, ni sujeto a cumplimiento de trminos temporales, bastando slo la exteriorizacin de voluntad en
ese sentido, ya sea de ambos, como es el presente caso, o de uno slo, la admisibilidad de este extremo, la
inocencia, contrara la norma contenida en el art. 437 del CCyCN" (citado en El Derecho, diario nro. 13.803, del
2/9/2015).Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "T. M. M. D. y otros v. C. E. A. s/ divorcio", resuelta el
29 de marzo de 2016.: "...deviene inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre los planteos referentes a la
configuracin de la causal subjetiva admitida para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha
fenecido por imperativo legal, sin que se advierta inters econmico o jurdico actual que justifique un
pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la jurisdiccin del
Tribunal". All, la Corte Suprema dej sin efecto una sentencia que declar el divorcio por culpa del esposo en
atencin al cambio en el rgimen legal de disolucin del matrimonio.
(16) "Artculo 73. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:... 4) Incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge".

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(17) "Artculo 202. Son causas de separacin personal: 1 El adulterio; 2 La tentativa de uno de los
cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o
instigador; 3 La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos; 4 Las injurias graves. Para su
apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que
puedan presentarse; 5 El abandono voluntario y malicioso".
(18) C. Nac. Civ., sala B, 8/9/2015, en autos "J., F. D. v. J., S. M. s/ alimentos": "El requerimiento de
alimentos posteriores al divorcio ya no podr fundarse en la inocencia, por lo que ha de jugar el inocultable
deber de solidaridad que surge de la unin; por lo cual el derecho intervendr en el caso de que alguno de los
exesposos exhiba indiferencia en relacin con las necesidades del otro" (citado en El Derecho, diario nro.
13.826, del 5/10/2015).
(19) "Artculo 3. Inters superior. A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la
nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos
en esta ley. Debindose respetar:... f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias,
nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Este
principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin,
restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las
anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros" (el destacado nos pertenece).
(20) "Articulo 706. Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad
y acceso limitado al expediente... c) La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios,
nias o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas personas".
(21) En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
(22) Observacin general nro. 14 (2013) sobre el Derecho del Nio a que su Inters Superior sea una
Consideracin Primordial (art. 3, prr. 1), aprobada por el Comit en su 62 Perodo de Sesiones (14 de enero
al 1 de febrero de 2013): I. Introduccin, A. El inters superior del nio: un derecho, un principio y una norma
de procedimiento, prr. 6.
(23) Citado en DESCALZI, Jos Pablo, "El derecho procesal en el Cdigo Civil y Comercial unificado",
AR/DOC/4217/2014.
(24) Conf. SAGS, Nstor P., Elementos de Derecho Constitucional, t. 2, 3 edicin actualizada y
ampliada, Buenos Aires, 1999, p. 129.
(25) "Artculo 550. Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitucin
otras garantas suficientes".
(26) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, t. II, Libro Segundo, artculos 401 a 723,
INFOJUS, p. 267. Disponible en http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo-
comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf. Ver en igual sentido MOLINA de JUAN, Mariel F.,
"Claves para entender las principales reformas del derecho alimentario de los hijos", disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/claves-para-entender-las-reformas-en-alimentos-a-los-hijos/.
(27) "Artculo 551. Incumplimiento de rdenes judiciales. Es solidariamente responsable del pago de la
deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su dependiente
o a cualquier otro acreedor".
(28) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, cit., tomo II, Libro Segundo, artculos 401 a 723,
p. 268; d., MOLINA de JUAN, Mariel F., "Claves para entender las principales reformas del derecho
alimentario de los hijos", cit.

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(29) LORENZETTI, Ricardo L., en "Constitucionalizacin del derecho civil y derecho a la identidad
personal en la doctrina de la Corte Suprema", LL 1993-D-673.
(30) "Artculo 639. Principios generales. Enumeracin. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios: a) el inters superior del nio; b) la autonoma progresiva del hijo conforme a sus
caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea
tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez".

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