Revista Da ESMAPE, Vol. 11, #24, Parte I - Teoria (2006)

ESMAPE
REVISTA DA INSS 1415-112X
VOLUME 11 n. 24 julho a dezembro 2006

ESCOLA SUPERIOR DA
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ISSN 1415-112X
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

DE P ERNAMBUCO
REVISTA DA ESMAPE
Volume 11 Nmero 24
julho/dezembro 2006
Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 001-568 jul./dez. 2006

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Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
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v. Semestral
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S umrio
Editorial ...................................... 19
Teoria
EXCEPCIONAIS EFEITOS EX NUNC NO

CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
Amanda Expsito Tenrio de Arajo ................................................. 25
A DESONERAO TRIBUTRIA E A CIDADANIA

Andr Lus J. Silva ............................................................................. 51
SMULAS VINCULANTES: REQUISITOS E

PRESSUPOSTOS PARA A APROVAO, NOS TERMOS
DO ARTIGO 103-A DA CONSTITUIO
REPUBLICANA DE 1988
Bernardo Santos Torres, Carlos Eduardo Dantas de Oliveira Lima,
Edson Rodrigues Marques e Rodrigo de Souza Aguiar .............................. 69
SUBTRAO DE INCAPAZES E SEQESTRO

NA LEGISLAO BRASILEIRA: UMA ANLISE
CRTICA DO DIREITO LIBERDADE A PARTIR DO
CASO PEDRINHO
Cleide Mrcia de Farias .................................................................... 99

DIREITO PENAL DO INIMIGO. DIREITO PENAL
DO SCULO XXI?
Flvio Augusto Fontes de Lima ....................................................... 129
A INCOMPATIBILIDADE ENTRE A PARCERIA

PBLICO-PRIVADA E OS PRINCPIOS INERENTES
AO ESTADO REGULADOR: Uma viso a partir da
reforma do aparelho do Estado brasileiro
Flvio Luiz Avelar Domingues Filho ............................................... 153
ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA.

PRINCPIOS GERAIS. EXPLORAO DA
ATIVIDADE ECONMICA PELO ESTADO.
REGIME DAS EMPRESAS CONCESSIONRIAS
E PERMISSIONRIAS
Joo Paulo Allain Teixeira ................................................................ 179
ANOTAES SOBRE A LEI N 11.232, DE 22/12/2005,

QUE ALTEROU O CPC, E, ESPECIALMENTE, SOBRE
AS RECENTES ALTERAES NO PROCESSO
DE EXECUO
Joaquim Correia de Carvalho Jnior ............................................... 191
O TRATAMENTO DOGMTICO-PENAL DA
EMBRIAGUEZ NO BRASIL:
DAS CRTICAS S PROPOSIES
Jos Durval de Lemos Lins Filho ..................................................... 215
UMA ABORDAGEM SOBRE O INDULTO:

ESTUDO REALIZADO NA COMUNIDADE DE
SANTO AMARO RECIFE-PE
Josenildo Coelho Teodoro ................................................................. 235
O NEXO CAUSAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL

DO ESTADO POR OMISSO
Maria Carla de Ges Moutinho ..................................................... 263
DIREITO CONSTITUCIONAL MILITAR. EFEITOS

DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004
(Reforma do Poder Judicirio) NAS JUSTIAS
MILITARES ESTADUAIS
Ney Rodrigo Lima Ribeiro ................................................................ 277

SUCESSO DO COMPANHEIRO E SUA PARTICIPAO
NA LEGTIMA
Tnia dAble Rocha de Torres Bandeira ....................................... 293
PROVA ILCITA: ANLISE DA JURISPRUDNCIA

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Teodomiro Noronha Cardozo .......................................................... 311
A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO CONTRATUAL

Thiago Faria de Godoy Magalhes ................................................ 331
Artigos de alunos
A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NO JRI

Eriberto Cordeiro Amaral ................................................................. 345
A INFLUNCIA DO DIREITO ALTERNATIVO SOBRE

O ESTADO OFICIAL. UMA ABORDAGEM SOBRE
O ORDENAMENTO JURDICO E O ESTADO
PARALELO ILCITO NO BRASIL
Gleber Alexandre Lima Nova ........................................................... 361
PRESCRIO NO DIREITO TRIBUTRIO:

Anlise doutrinria e efeitos jurisprudenciais decorrentes das
inovaes trazidas pelas ltimas modificaes legislativas
Leonardo Sales de Aguiar ................................................................. 377
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI N 10.865/2004,

INSTITUIDORA DO PIS E DA COFINS-IMPORTAO
Mariana Vieira Sarmento ................................................................. 405
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL:

EFICCIA RESCISRIA DOS EMBARGOS
EXECUO FUNDADOS NO ART. 741,
PARGRAFO NICO, DO CPC1
Maurcio Barboza de Melo ............................................................... 433

REGIME DA PARTICIPAO FINAL NOS AQESTOS:
UMA ANLISE CRTICA A RESPEITO DE SUA
VIABILIDADE NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
Raphael Augusto Silva de Carvalho ................................................ 453
INTERPRETAO VINCULADA: AS SMULAS DO

STF E SUAS CONSEQNCIAS
Rodrigo Martiniano Ayres Lins ........................................................ 481
APOSENTADORIA DOS SERVIDORES ESTATUTRIOS

Rudolf Nebl Jardim ........................................................................... 507
P rtica
SENTENA CRIMINAL. HOMICDIO CULPOSO
PRATICADO CONTRA VIDA INTRA-UTERINA
Abner Apolinrio da Silva ................................................................. 525
SENTENA. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO.

DIREITO CONSTITUCIONAL. CONVENO
INTERNACIONAL. DENNCIA
Francisco Alves dos Santos Jnior ..................................................... 543

Nossa Capa
Para marcar o centenrio de nasci-
mento do pintor pernambucano Ccero Dias, nascido
em 05 de maro de 1907, no Engenho Jundya, mu-
nicpio de Escada, a Revista da Esmape ilustra na capa
a pintura intitulada Cidade, produzida na dcada
de 60.

24 AMANDA EXPSITO TENRIO DE ARAJO


EXCEPCIONAIS EFEITOS EX NUNC NO CONTROLE ABSTRATO... 25

EXCEPCIONAIS EFEITOS EX NUNC

NO CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE NO
BRASIL*
Amanda Expsito Tenrio de Arajo

Bacharela em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco.
SUMRIO
INTRODUO. 1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRA-
SIL. 2 EFEITOS GERAIS. 3 EFEITOS EXCEPCIONAIS. 4 CONCLUSO.
INTRODUO
O controle de constitucionalidade surgiu como

instrumento da democracia, que impe limites a todos os
cidados atravs de um ordenamento jurdico. Com seu uso
possvel coibir abusos at mesmo por parte do poder legislati-
vo, responsvel, majoritariamente, pela elaborao das leis.
Isto porque se estas contrariarem preceitos constitucionais,
sero expurgadas do ordenamento.
De tal modo, coexistem, no sistema brasileiro, duas
formas de fiscalizao da constitucionalidade das normas.
* Baseada na monografia apresentada em concluso do curso de Direito na

Universidade Catlica de Pernambuco.


A primeira, denominada de controle concentrado, efetuada

por um tribunal especfico, a saber, o Supremo Tribunal Fe-
deral, criado para tal finalidade, mesmo que no exera esta
funo de forma exclusiva. A assertiva nico legitimado para
julgamento se mostra correta quando em foco apenas a Cons-
tituio Federal, pois se o objeto a ser analisado for a Consti-
tuio Estadual, ser competente para tal controle o Tribunal
de Justia do ente federativo correspondente.
A segunda forma chamada de controle difuso, visto
que pode ser exercido por qualquer rgo capaz ao exerccio
da jurisdio. Seus efeitos sero limitados ao processo no qual
a deciso for conferida. Em regra, os rgos colegiados no
so legitimados a apreciar a constitucionalidade, pois a com-
petncia atribuda ao pleno ou a um rgo especial, a no
ser que haja posicionamento anterior do respectivo tribunal
ou do Supremo Tribunal Federal.
Ele pode dar ensejo a decises contraditrias, o que
fragiliza o princpio da segurana jurdica. Esta possibilidade
atenuada, quando previsto recurso para o rgo responsvel
pela interpretao constitucional, como h, no Brasil, o re-
curso extraordinrio1 .
De acordo com o sistema adotado em cada pas, a
inconstitucionalidade poder gerar: um ato inexistente no
h produo de efeitos, mesmo que no seja declarada pelo
rgo; um ato nulo a no produo de efeitos est intrinse-
camente ligada declarao de inconstitucionalidade; um ato
anulvel, que surte efeitos at sua declarao; ou um ato
irregular mesmo declarada inconstitucional, continua a
produzir efeitos. A retroatividade ou no dos efeitos tambm
depender de cada ordenamento.
Inicialmente, no Brasil, adotava-se a corrente que con-
siderava o ato nulo. Porm, a partir das Leis nos 9868 e 9886/
1
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional O controle abstrato
de normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 77


99, tem havido discusses doutrinrias, at mesmo por causa

do poder concedido ao Supremo Tribunal Federal de restrin-
gir a retroao dos efeitos da deciso. O tema ser abordado
de forma mais aprofundada posteriormente.
1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NO BRASIL
O controle pode ser exercido sobre a inconstitucio-

nalidade por ao, prevista sua competncia no art. 102 da
Carta Magna e sobre a inconstitucionalidade por omisso.
Como conseqncia da supremacia constitucional, ser exer-
cido um controle vertical, ou seja, as normas incompatveis
entre si daro lugar quelas de maior hierarquia, no caso, a
Carta Magna.
Essa divergncia pode se dar formalmente, quando pre-
sentes vcios de competncia ou de formalidade, ou material-
mente, quando a incompatibilidade relacionada ao conte-
do das normas, sua substncia. A fiscalizao sobre a constitu-
cionalidade no deve ser feita, todavia, to somente com a
anlise pura da norma, porque os fundamentos fticos po-
dem determinar sua legitimidade, no obstante o carter ob-
jetivo da ao. Coadunando com esta posio, a Lei n 9868/
99, que definiu o procedimento adotado em Ao Declaratria
de Inconstitucionalidade (Adin) genrica e Ao Declaratria
de Constitucionalidade (ADC), permitiu a instruo
probatria, mesmo em aes abstratas.
A Constituio Federal de 1988 inovou ao quebrar o
monoplio de legitimidade para propor as aes abstratas,
ampliando consideravelmente seu rol. Isto reforou o sistema
concentrado de constitucionalidade. Esta tendncia, de qual-
quer forma, ampliativa foi transplantada tambm s Consti-
tuies Estaduais, pois a Carta Magna probe que, na regula-
mentao do controle na esfera estadual, institua-se apenas


um rgo legitimado. Paralelamente, o controle difuso teve

sua incidncia diminuda.
Assim, o art. 103 da Carta Maior arrola o rol de legitima-
dos. H a exigncia de pertinncia temtica para alguns, ou seja,
precisar ser demonstrado o interesse no pedido. Isto contradiz
a natureza objetiva do processo ora discutido, no qual no se
deveria exigir como condio da ao o interesse de agir, mas
apenas legitimidade e possibilidade jurdica do pedido2 .
Pode haver declarao de inconstitucionalidade total,
em virtude de dependncia unilateral, quando h uma dispo-
sio principal que seja inquinada do vcio, ou pode haver a
declarao total em funo da dependncia recproca, devido
forte integrao entre os dispositivos.
Se houver partes autnomas, que possam subsistir com
a declarao parcial de inconstitucionalidade, ser aplicado o
princpio da divisibilidade. Em regra, isto s possvel quando
se tratar de inconstitucionalidade material, uma vez que a
formal costuma viciar o texto em sua integralidade.
No possvel a anlise de normas que afrontem indireta-
mente a CF, sendo por isso difcil a caracterizao do objeto
da ao. Se o ato afronta texto de lei ou outra norma primria,
(advinda diretamente da CF), haveria ilegalidade e no incons-
titucionalidade.
Kelsen3 defendia a possibilidade do controle, estabele-
cendo a inconstitucionalidade direta e a indireta, a fim de
justificar sua tese. H doutrinadores que defendem esta fiscaliza-
o, pois quando um regulamento extrapola seus limites,
atinge, de qualquer forma, frontalmente o princpio da reserva
legal e o da legalidade, os quais so nsitos Carta.
2
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. 2.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 192.
3
KELSEN apud MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira.
Controle concentrado de constitucionalidade Comentrios a Lei n.
9.868 de 1-11-1999. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 139-140.


A Adin genrica s pode ter por objeto leis e atos

normativos federais e estaduais. Pode ser, inclusive, texto
constitucional, desde que decorrente do poder constituinte
derivado, isto porque no se admite normas constitucionais
originrias inquinadas de inconstitucionalidade. Conflitos
entre normas institudas pelo poder constituinte originrio
devero ser resolvidos por meio da hermenutica, estando eles
apenas em antinomia aparente.
Apenas se analisa a constitucionalidade de normas
editadas aps a promulgao da Constituio. As normas
anteriores podem ser recepcionadas ou no, mas no compor-
tam a pecha de inconstitucionais. No foi aceito, no ordena-
mento brasileiro, a teoria da inconstitucionalidade superve-
niente, adotada em Portugal 4 .
Esta distino acarreta conseqncias prticas. Por exem-
plo, o quorum exigido para declarao de inconstitucionali-
dade seria dispensado se ela fosse considerada revogada. Alm
disso, se adotada a tese de que lei inconstitucional no pro-
duz efeitos, ainda mais importante se torna esta definio.
A questo se mostra mais complexa quando do con-
fronto no de constituio anterior com a vigente, mas de
norma infraconstitucional anterior em face da atual Carta.
Neste caso, tambm se afirma no poder falar em inconstitucio-
nalidade, entretanto, posio minoritria tem defendido esta
tese, argumentando no poder haver revogao quando o nvel
entre as leis diferente. Esta corrente foi fortalecida com instau-
rao da ao de descumprimento de preceito fundamental.
Os trabalhos desenvolvidos pelo Supremo Tribunal
Federal confirmaram a natureza objetiva do processo de con-
trole abstrato. Paradoxalmente, em nosso ordenamento, tem
sido exigida a pertinncia temtica em face de alguns legitima-
dos. Saliente-se que tal restrio no foi prevista na Constitui-
o Federal, tendo sido construo jurisprudencial.
4
MARTINS; MENDES, op. cit., p. 123.


O Procurador Geral da Repblica, alm de legitimado

para propositura das aes abstratas, ainda detm o direito de
manifestao. Anteriormente, era considerado representante
da Unio, mas atua, hodiernamente, como representante do
interesse pblico, no tendo sua atuao vinculada.
O Advogado Geral da Unio, por sua vez, tambm teve
sua participao como defensor da constitucionalidade das
normas, tendo sua opinio no processo vinculada, indepen-
dentemente de posio pessoal. Esta questo ainda no est
pacificada.
Para ADC ser admitida, deve ficar comprovada a exis-
tncia de controvrsia judicial relevante, isto porque as nor-
mas j so dotadas de presuno de constitucionalidade. Com
tal exigncia, fica mitigada a idia desta ao como forma de
consulta ao Judicirio.
A medida cautelar na ao declaratria de constitucio-
nalidade apresenta peculiaridades, como o prazo previamente
determinado de 180 dias, a partir da publicao no Dirio
Oficial, sob pena de perda de eficcia. O Supremo Tribunal
Federal poder renovar tal prazo, at mesmo por ser ele o
competente pelo julgamento sobre a perda da eficcia5 . O seu
objetivo suspender o julgamento em instncias inferiores,
dos processos que envolvem a aplicao da lei ou do ato
normativo objeto da ao, at o julgamento final da ADC.
Se, todavia, os argumentos levantados no caso concreto forem
diversos dos analisados pelo Supremo Tribunal Federal, tem
o magistrado poder de deciso, sob pena de petrificao do
direito6 .
Poderia haver vinculao do poder legislativo s deci-
ses em processos objetivos, sem que houvesse ofensa Cons-
tituio Federal, desde que nela previsto7 . Como a Carta Bra-
5
MARTINS; MENDES, op. cit., p. 283.
6
Idem,, p. 279.
7
PALU, op. cit., p. 231.


sileira no foi expressa, estar inquinada de vcio lei infracons-

titucional que a determine.
Insta ressalvar que, com as modificaes perpetradas pela
Emenda Constitucional n 45/04, foi revogado de forma t-
cita o seu art. 13 da Lei n 9868/99, que dispunha sobre a
legitimidade para propositura da ADC. Pela atual texto cons-
titucional, so os mesmos legitimados da Adin genrica.
No se pode dizer que o poder judicirio revogue a lei
inconstitucional, de acordo com o art. 11 do diploma aci-
ma. Ele suspende sua eficcia, isto porque revogao ativi-
dade tpica do poder legislativo, no sendo possvel a inge-
rncia de um poder em outro, ainda mais por simples previ-
so em lei ordinria. A repristinao ocorre porque, ao nuli-
ficar todos os efeitos, a suspenso atua at mesmo sob revo-
gao anteriormente ocorrida, no sendo necessrio que ela
seja expressa8 .
A ao de descumprimento de preceito fundamental,
por sua vez, foi prevista no art. 102, 1 da CF. Considerada
de eficcia limitada pelo Supremo Tribunal Federal, foi
regulamentada pela Lei n 9882/99. Introduziu inovaes
porque abarca em seu objeto normas anteriores a Consti-
tuio Federal e normas municipais, sobre as quais no inci-
dia o controle concentrado, alm das normas federais e esta-
duais.
Quanto conceituao de preceito fundamental, vale
dizer que preceito engloba tanto regras quanto princpios. Seu
parmetro precisa ser constitucional, mas pode ser direta ou
indiretamente, pois se admitem os implcitos. Esta definio
ainda ser amoldada pela jurisprudncia, mas no se pode negar
a incluso de alguns termos, tais como
a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa huma-

na, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o
8
Idem, p. 181.


pluralismo poltico, a forma federativa de Estado, o voto

direto, secreto, universal, peridico e os direitos e garan-
tias individuais9 .
Argumentou-se que no haveria preceito na Constitui-

o Federal que no fosse fundamental, tendo em vista a falta
de hierarquia entre normas constitucionais. Entretanto, mos-
tra-se mais coerente que existam diferenas de valores em cada
dispositivo, o que pode gerar uma hierarquia axiolgica10 .
H duas modalidades da argio de descumprimento
de preceito fundamental de acordo com o rito fixado pela Lei
n 9882/99. Elas so previstas no seu art. 1 e 1, sendo
respectivamente, uma de natureza objetiva, independente de
qualquer controvrsia, chamada de autnoma; outra, de na-
tureza subjetivo-objetiva, pois necessria uma controvrsia
constitucional relevante, que esteja sendo discutida em outro
tribunal, denominada incidental. Esta ltima constitui uma
espcie de atalho que traz ao Supremo Tribunal Federal uma
questo de direito constitucional em julgamento na instncia
inferior.
A argio, mesmo quando incidental, mantm em par-
te sua natureza objetiva, porque o Supremo Tribunal Federal
decide apenas sobre a questo constitucional relevante, perma-
necendo a competncia com o tribunal inferior para decidir
sobre a pretenso levantada no caso concreto. Por isso, ela no
constitui afronta ao princpio do juiz natural. Quanto mat-
ria constitucional, porm, ser vinculante a deciso do Pretrio
Excelso. Ela se diferencia do incidente de inconstitucionalidade,
porque no vincula apenas o caso concreto ao qual est ligada,
mas todos os que versem sobre a matria decidida.
9
PALU, op cit, p. 265.
10
JNIOR CUNHA, Dirley da. Ao de descumprimento de preceito funda-
mental. In: DIDDIER JNIOR, Fredie. Aes constitucionais. Salvador:
Podivm, 2006. p. 440.


Como a Constituio Federal no definiu os seus legi-

timados, determinou a lei regulamentadora serem os mesmos
da Adin. A argio autnoma, por ser processo objetivo,
apresenta as mesmas caractersticas desta. provvel que seja
estendido o requisito da pertinncia temtica pelos ministros
do Supremo Tribunal Federal.
Tambm foi adotado, assim como na Adin e na ADC,
a possibilidade de concesso de medida cautelar com a sus-
penso dos processos j existentes, ou ainda, determinao de
outras medidas, desde que no afetem a coisa julgada, confor-
me art. 5 do diploma.
A lei determinou um carter subsidirio, pois ela s
ser utilizada quando no for cabvel outro meio de controle
suficiente para cessar a leso. O Supremo Tribunal Federal j
se posicionou no sentido de que a subsidiariedade imposta
pela Lei n 9882/99 ser interpretada no como total inexis-
tncia de instrumento, mas como falta de um meio eficaz de
sanar a lesividade.
O Advogado Geral da Unio ter a mesma funo que
tem na Adin, apesar da omisso legislativa, ou seja, dever
defender a constitucionalidade do ato impugnado, inclusive
quando forem estaduais ou municipais.
A argio prevista na Constituio Federal s poder
ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Os Estados pode-
ro, contudo, em face do princpio da simetria, prever tal ins-
trumento, a ser julgado pelos tribunais de justia respectivos.
Quanto ao objeto da argio de descumprimento de
preceito fundamental, so necessrios vrios comentrios devi-
do sua amplitude. Abrange os atos normativos legais e infrale-
gais, de todas as esferas da federao. Isto trouxe uma amplia-
o, pois a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j ha-
via consolidado o entendimento de que o controle concentra-
do no englobava atos que causassem leso indireta Consti-
tuio (infralegais), j que, no caso, haveria ilegalidade.


Com relao aos atos no normativos, vale salientar a

possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade so-
bre as prprias decises judiciais e at mesmo smulas. Isto
porque anteriormente vigia o princpio de que os atos judici-
ais s se sujeitavam aos recursos previstos na legislao. Este
controle s poder ser efetivado, todavia, se ainda no houver
coisa julgada.
A argio de preceito fundamental introduziu os atos
municipais no controle abstrato. No h porque se argir
inconstitucionalidade, pois a Carta no vedou a apreciao
de texto municipal, apenas ainda no o tinha contemplado.
Alm disso, a ampliao do objeto reafirma a supremacia da
Constituio, o que condiz perfeitamente com o sistema im-
plantado pelo constituinte de 1988.
Tambm inovou ao tratar de atos anteriores Consti-
tuio Federal. Entendimento mais tradicionalista no inter-
preta o controle concentrado como uma simples ao
declaratria anulatria, pois tem um objetivo maior, qual seja,
a defesa do ordenamento jurdico. Por isso, s poderia ter por
parmetro a Constituio Federal vigente. Neste ponto, po-
der ser reconhecido como direito adquirido pela novel carta,
situao antes dita como inconstitucional11 . A anlise de
Constituio anterior s poderia interessar aos direitos subje-
tivos, no coadunando com o papel do sistema citado. A de-
nominada inconstitucionalidade pretrita no daria ensejo
ao processo objetivo.
Assim, a doutrina, em parte, afirma que:
O Supremo Tribunal Federal tem considerado possvel

declarar-se a inconstitucionalidade de lei ante a anterior
Constituio, incidenter via difusa, portanto ,
obviando, com outra denominao, os efeitos da lei
11


inconstitucional, retroagindo os efeitos para nulificar os

atos praticados em violao ao texto constitucional. 12
Posio intermediria sustenta que, quando a anlise

for de norma anterior Constituio Federal, s poder haver
controle de constitucionalidade material, com efeitos,
geralmente, retroativos. Lembrando que isto s ocorria com
controle concreto, mas com a criao da ao de descumpri-
mento de preceito fundamental foi aberto um meio atravs
do controle abstrato.
Esta lei veio modificar o entendimento do Supremo
Tribunal Federal de que a anlise de ato anterior Constitui-
o se faria por meio de critrio cronolgico, havendo, por-
tanto, revogao ou recepo. O fundamento para tanto
que a regra de que lei posterior revoga a anterior s pode ser
aplicada quando se tratar de normas de mesma hierarquia.
Assim, no pode ser feito controle de uma constituio em
face de outra mais atual. Quando se tratar, porm, de norma
inferior, dever ser utilizado o critrio da validade13 . A no
adoo da teoria da inconstitucionalidade superveniente de-
ver ser repensada.
Deveriam ser abarcados, como objeto da argio, os
atos polticos, mas a doutrina ainda no se posicionou de
maneira definitiva.
A doutrina tradicionalista no adotou a utilizao do
controle abstrato judicial de forma preventiva, de modo que
os projetos de lei ou de emenda constitucional podero ser
analisados em face de mandado de segurana (controle con-
creto) a ser proposto apenas pelos parlamentares.
Em suma, a nica exigncia constitucional para propo-
sio da argio de descumprimento de preceito fundamen-
12
Idem, p. 227.
13
JNIOR CUNHA, op. cit., p. 465.


tal que se trate de preceito fundamental, no havendo outra

restrio quanto ao seu objeto.
A Adin por omisso, a Adin interventiva, a interpretao
conforme a Constituio Federal e a declarao de inconstitu-
cionalidade sem reduo de texto so outros instrumentos de
controle de constitucionalidade, mas que no sero aqui
abordados.
2 EFEITOS GERAIS
Os efeitos podero ser classificados de acordo com o

tipo de controle exercido, se abstrato ou concreto.
Quando no controle concreto for alegada a inconstitu-
cionalidade incidentalmente, a sentena tem natureza declara-
tria e, por isso, os efeitos da no aplicao da norma sero
retroativos (ex tunc) e limitados s partes. Se o Senado deci-
dir exercer a faculdade de suspender a norma, os efeitos advin-
dos de tal resoluo sero no retroativos (ex nunc). A lei, no
caso, teve eficcia at a prolatao da deciso que a despiu de
validade.
Se o controle for o abstrato, por meio de Adin genri-
ca, a questo da constitucionalidade ser o objeto principal
da ao, no havendo limitaes com relao s partes, pois
no processo abstrato no h defesa de interesses subjetivos.
Por causa disso, os efeitos de uma deciso sero vlidos contra
todos, ou seja, erga omnes, e, em regra, sero ex tunc. A coisa
julgada material vincular todos os aplicadores do direito, que
no podero aplicar a lei, caso seja considerada inconstitu-
cional, ou no podero deixar de faz-la, se a pretenso for de
constitucionalidade.
Como o presente se atm ao controle abstrato, sobre
tal discorreremos.
Os efeitos conferidos a deciso que reconhece a
inconstitucionalidade no controle abstrato dependem de qual


a natureza dada ao ato inconstitucional. Desta maneira, ele

pode ser considerado inexistente, nulo ou anulvel.
A Constituio Federal no disps expressamente so-
bre os efeitos ex tunc das decises, porm, tradicionalmente, o
ordenamento brasileiro adotou a teoria da nulidade, at mes-
mo porque no foi previsto como um dos poderes do Supremo
Tribunal Federal a restrio retroatividade plena da deciso.
A doutrina ptria entendia a lei inconstitucional como
ato nulo e, portanto, a sentena teria natureza declaratria.
Esta uma tendncia norte-americana, aplicada em sua maio-
ria no sistema concreto. Ao instituirmos o sistema abstrato,
continuamos com a mesma diretriz, com adaptaes ao mo-
delo europeu.
De acordo com esta tese, a doutrina tradicional afirma
que atribuir uma eficcia transitria lei (at sua declarao
de inconstitucionalidade) negar a soberania da Constituio
Federal durante este tempo. Assim, s poderia haver deciso
declaratria, com efeitos retroativos.
De tal maneira, congruente o raciocnio de que
Lei nula seria aquela que, contrria Constituio, o

desde o incio, e a deciso que decreta sua inconstitucio-
nalidade nada mais faz do que comprovar tal vcio, por-
que a lei sempre foi nula e, portanto, no pode gerar
efeitos, pois o que nulo no pode gerar direitos; dessa
forma, os efeitos da deciso devem operar retroativamente
(ex tunc) sistema tradicional americano14 .
Saliente-se que em deciso prolatada pelo Supremo

Tribunal Federal foi reconhecido que o princpio da nulidade
de lei inconstitucional est embasado na Constituio Federal.
14
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
p. 269.


Da mesma forma, leciona Ronaldo Poletti:
Aplica-se, portanto, o princpio quod nullum est, nullum

effectum producit. Se a lei contrria Lei Maior, ela no
lei ou nunca assim existiu. nula, no meramente anu-
lvel. Se restar provado que um ato legislativo nulo pata
todos os fins legais como se nunca tivesse existido. No
pode servir de fundamento para negcios jurdicos, no
cria direitos, no protege pessoas que tenham agido sob
sua gide e no se deve considerar violador da lei aquele
que se tenha recusado a obedecer ao ato legislativo, agora
considerado nulo.15
O direito alemo tambm adotou a tese da nulidade,

mas instituiu como forma de abrand-la a declarao de incons-
titucionalidade sem pronncia de nulidade. Institui, paralela-
mente, para o legislador o dever de cessar a situao de ilegitimi-
dade, sem que haja retroao dos efeitos. Excepcionalmente,
admite-se, inclusive, a aplicao de norma tida inconstitucional,
at que uma nova lei seja elaborada.
Sbia a lio de Daniel Sarmento:
Assim, possvel concluir que em diversos pases em que

existe o controle jurisdicional da constitucionalidade, a
Constituio ou a jurisprudncia concedem certo poder
ao Judicirio para adaptar os efeitos temporais da deci-
so de inconstitucionalidade s peculiaridades do caso,
evitando frmulas rgidas e absolutas.16
15
POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. p. 119-120.
16
SARMENTO, Daniel. A eficcia temporal das decises no controle de
constitucionalidade. In: SARMENTO, Daniel (Org.). O controle de
constitucionalidade e a lei n 9.868/99. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2002. p. 114.


At mesmo porque possvel que, em sendo obrigat-

ria a retroao plena, em face de conseqncias gravosas oriun-
das da declarao de inconstitucionalidade, preferisse o tribu-
nal a perpetuao da norma inconstitucional ao invs do re-
conhecimento de seu vcio.
Contra-argumentando aqueles que afirmam a anulabili-
dade do ato inconstitucional com base na sua presuno de
constitucionalidade, enquanto o ato nulo no requer obedi-
ncia aos seus postulados, a corrente defensora da nulidade
invoca a prerrogativa do Poder Executivo de no aplicar ato
ou norma o qual considere inconstitucional. preciso salien-
tar, porm, que mesmo tendo um dos poderes da Repblica
tal atribuio, aos particulares no permitido tal comporta-
mento, uma vez que a lei se coloca de forma impositiva e seu
questionamento s ser acobertado pela licitude no controle
de constitucionalidade, concreto ou abstrato.
Normalmente, os instrumentos de controle abstrato tm
como efeitos a retroatividade plena, como foi dito, e so opos-
tos contra todos (erga omnes) a questo da constitucionalidade
ser o objeto principal da ao, no havendo limitaes com
relaes s partes, pois no processo abstrato no h defesa de
interesses subjetivos , e vinculam os demais tribunais sua
deciso. Em regra, a vinculao se limita parte dispositiva da
deciso, sendo mais recente o entendimento abrangente dos
fundamentos da mesma.
A vinculao est prevista no art. 102, 2 da Consti-
tuio. Apenas o Poder Legislativo ter liberdade para con-
frontar tais decises. Desta forma, poder ser editado texto de
lei j declarado inconstitucional, o que no se afigura lgico.
O novo texto poder ser objeto de nova Adin, mas no de
reclamao17 . Este poder, todavia, no reconhecido de for-
ma pacfica pela doutrina.
17


Polmica a questo sobre a vinculao do prprio

tribunal a sua deciso. A corrente mais ponderada tem admitido
que toda deciso normativa contm implicitamente a clusula
rebus sic stantibus (aplicao da teoria da impreviso), concluindo-
se que, modificada a realidade ftica, pode ser tambm alterado
o entendimento normativo.
A saber,
O Supremo Tribunal Federal, contudo, admite que, nada

obstante ter sido declarada a constitucionalidade de um
ato ou documento normativo, possa o magistrado, dian-
te das peculiaridades do caso concreto, por via de con-
trole difuso e incidental, toma-lo por inconstitucional,
sem que isso represente afronta a sua deciso.18
Inicialmente, ele foi atribudo declarao de constitu-

cionalidade, mas em face do carter dplice das aes abstra-
tas, foi estendido tambm Adin. H, porm, defensores de
que as citadas aes produzem efeitos distintos aps a pro-
mulgao da Lei n 9868/9919 . Esta divergncia tem permiti-
do aos tribunais inferiores decidirem conforme sua prpria
convico.
O efeito vinculante diferencia-se do erga omnes porque
sua caracterstica no apenas ser oponvel contra todos, sua
peculiaridade se encontra no objeto, uma vez que ele abrange-
r todos os atos de mesmo contedo, mesmo que no te-
nham sido citados na ao abstrata. uma extenso objetiva
e no subjetiva.
Os efeitos erga omnes, infelizmente, no surtem as conse-
qncias prticas desejadas, isto porque os tribunais inferio-
18
DIDDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
Aspectos processuais da ADIN e da ADC. In: DIDIER JNIOR, Fredie
(Org). Aes constitucionais. Salvador: JusPODIVM, 2006. p. 417.
19
FERRARI, op. cit., p. 241.


res continuam a adotar posies pessoais, fazendo com que

seja aplicada a deciso do Supremo Tribunal Federal apenas
quando da interposio do recurso extraordinrio no contro-
le concreto. Como para tanto, precisa ter o litigante muita
insistncia e suporte financeiro, na maioria das vezes, isto no
acontece. Da a necessidade, mais uma vez confirmada, de dotar
todas as decises abstratas de efeito vinculante.
3 EFEITOS EXCEPCIONAIS
Corrente minoritria no Brasil defende a natureza

constitutiva negativa das decises nas aes em abstrato,
adotando como base, primordialmente, a teoria de Kelsen
sobre a anulabilidade. Assim, a lei ter validade at sua declara-
o de inconstitucionalidade, no s pela presuno de
constitucionalidade, mas principalmente se for formalmente
constitucional. Considera-se, ento, o texto impugnado como
ato anulvel e no nulo. Ela pode, tambm, todavia, operar
sua declarao de forma retroativa, apesar de no ser este seu
desdobramento tpico. Este sistema foi denominado de
austraco.
Oswaldo Palu20 defende que seria mais coerente aplicar
a tese da anulabilidade no sistema abstrato, com efeitos direcio-
nados apenas ao futuro. At porque a norma inconstitucional,
inapta a gerar os efeitos previstos, poder gerar outros, que
no deveriam ser automaticamente eliminados, em respeito
boa-f dos cidados.
Esta corrente minoritria no Brasil afirma que,
A lei inconstitucional existiu, validamente, at o momen-

to do pronunciamento da deciso que assim a considera.
Dizer que a mesma simplesmente nula, j que invlida
20


desde o incio, como se no tivesse existido, e que tal ca-

racterstica foi apenas constatada atravs de uma senten-
a declaratria, esquecer que toda lei nasce com a pre-
suno de validade no mundo jurdico, gera direitos, de-
veres e efeitos no plano do ser fsico, e neste no h ato
humano nulo ou anulvel, visto que, uma vez praticado,
jamais deixar de ter sido, pois fora do mundo jurdico
no h reversibilidade do tempo.21
Vale registrar que podendo ser a inconstitucionalidade

alegada a qualquer momento, sendo ela reconhecida aps
longo prazo de vigncia da norma impugnada, de se atenuarem
os efeitos retroativos, a fim de se garantir a segurana das
relaes.
Assim,
A inconstitucionalidade decorre de uma sano impos-

ta pelo rgo competente e, antes deste, a norma no
pode ser considerada como nula, o que nos leva a consi-
dera-la como anulvel. Conseqentemente, a sentena
que declara a inconstitucionalidade constitutiva e, em-
bora visando a criao, alterao ou extino de um di-
reito, traz a certeza do mesmo e, a partir da, a mudana
de um estado. No certo, porm, dizer que com ela
sero criados direitos, estados ou situaes jurdicas que
antes no existiam, pois o direito mudana ou modi-
ficao j existia antes do processo e a sentena apenas fez
atu-lo, como e nos limites da lei, a partir desta data.22
Acerca dos limites flexibilizao dos efeitos da decla-

rao de inconstitucionalidade, podemos invocar os direitos
21
22


insusceptveis de suspenso at mesmo durante o estado de

stio quando a norma impugnada ferir tais direitos, no
poder ser mantida situao consolidada sob seu manto e a
coisa julgada a qual s poder ser desconstituda atravs de
ao rescisria. Como este instrumento dever ser proposto
em um prazo decadencial de at dois anos a partir do trnsito
em julgado da sentena, correto afirmar que, se ultrapassado
este lapso temporal, no ser mais possvel desconstituir a situa-
o, mesmo que ela tenha se estabelecido com base em norma
inconstitucional.
Outros ordenamentos, como o alemo e o portugus,
adaptaram seus sistemas anteriores a uma espcie mista (mes-
clando aspectos da teoria da nulidade e da anulabilidade), pois
os tribunais tanto podem declarar a inconstitucionalidade com
eficcia retroativa, quanto determinar que a lei seja cumprida,
mesmo que inquinada de vcio, at sua declarao. A esta
ltima faculdade impem-se alguns limites a exemplo de
violao de direitos, liberdades e garantias ou de criao
indevida de impostos.
A Lei n 9868/99 no expressou sua inteno pela ado-
o de um ou outra teoria, mas introduziu uma faculdade ao
Supremo Tribunal Federal que o permite restringir a aplica-
o dos efeitos ao passado e at mesmo ao futuro, permitindo
a determinao de um termo para o incio da falta de valida-
de, o qual foi denominado efeito prospectivo23 .
A Lei n 9882/99, regulamentadora da argio de
descumprimento de preceito fundamental, tambm previu
igual poder.
A determinao desse termo futuro foi instaurada para
se evitar um vcuo legislativo (em raciocnio semelhante de-
clarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade
do direito alemo). A questo que como no se pode obri-
23


gar o legislativo a exercer sua funo tpica, corre-se, ento, o

risco de ficar em vigor por muito tempo uma norma j reco-
nhecidamente inconstitucional.
O fato que foi estabelecida a possibilidade de se
excepcionarem os efeitos retroativos, atenuando a rigidez da
teoria da nulidade. Para tanto, foi exigido como requisito for-
mal o quorum de dois teros dos membros do Supremo Tri-
bunal Federal.
Questionou-se se os dispositivos, que prevem tais
mudanas, no seriam eles prprios inquinados do vcio de
inconstitucionalidade atravs das Adin de n 2231 e 2285,
uma vez que uma lei teria criado poderes no previstos na
Constituio Federal para Supremo Tribunal Federal.
No possvel argumentar-se a suposta inconstitucio-
nalidade destes dispositivos, at porque a retroao dos efei-
tos at sua promulgao tambm no foi prevista, tendo sido
a teoria da nulidade uma confirmao jurisprudencial. Alm
disso, no seria necessrio haver norma expressa, pois restaria
implcito no sistema constitucional24 .
Mesmo antes dos citados diplomas, j era admitida uma
atenuao da retroatividade total, aplicando-se certas frmu-
las de precluso, o que demonstrava a inadequao da aplica-
o absoluta da teoria da nulidade realidade.
Os argumentos legais a permitirem o manuseio dos efei-
tos pelo Supremo Tribunal Federal seu requisito material
so a segurana jurdica e excepcional interesse social. So eles
conceitos jurdicos indeterminados, os quais foram usados de
forma proposital pelas Leis nos 9868 e 9882/99, com o intuito
de permitir a maior aplicao dos dispositivos, possibilitando a
incorporao de valores de acordo com o contexto social.
Esta liberdade, todavia, no plena, pois prevista ape-
nas para melhor atendimento ao poder-dever do judicirio de
24
Idem, p. 298-299.


proteger os indivduos e seus direitos fundamentais. No pode

haver a livre flexibilizao dos efeitos das decises proferidas
no controle abstrato sob pena de causar desequilbrio no s
entre os poderes, mas tambm dentro do prprio judicirio.
O excepcional interesse social dever ser justificado pelos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ele no
o simples somatrio dos interesses individuais, constitui
interesse pblico, ou seja, o interesse de um indivduo que a
coletividade. Importante ressaltar que nem sempre este interesse
ser favorvel ao Estado, mesmo sendo este o seu representante.
Tal inovao legislativa permitiu o arrefecimento entre
os adeptos da teoria da nulidade e os da anulabilidade, afirman-
do estes que o Supremo Tribunal Federal vm abandonando
aquela corrente em favor desta.
A anulabilidade impe uma sentena constitutiva, tendo
efeitos, geralmente, no retroativos, pois s incidiriam a partir
da constituio da situao hipottica, ou seja, com a publi-
cao da deciso.
Foi fixada a possibilidade de concesso de medida
cautelar. Os efeitos da liminar, de suspender a eficcia da lei
ou ato normativo, sero, em regra, ex nunc, isto porque se
trata de medida provisria, devendo ser assegurada tambm a
reversibilidade ao status quo ante, at mesmo por causa da pre-
suno de constitucionalidade.
A observncia deciso da argio de descumprimento
de preceito fundamental ser determinada independentemen-
te de sua publicao pelo presidente do tribunal, diante da
importncia dos preceitos fundamentais, considerando que
sua publicao ocorrer num prazo de at dez dias.
Vale ressaltar que Regina Nery Ferrari25 leciona que, na
realidade, a distino entre ato nulos e anulveis no seria
aplicvel ao direito pblico, no tocante ao controle de constitu-
25


cionalidade. Isto porque o ato seria inconstitucional, apenas,

padecendo de um nico nvel de invalidade. Esta posio repre-
senta posicionamento minoritrio, sendo de pouca aplicao
prtica, porquanto o Egrgio Tribunal adota as formulaes
anteriores, principalmente nesta fase de aparente transio.
4 CONCLUSO
Pelo exposto a respeito do controle abstrato de constitu-

cionalidade, criado como instrumento de fortalecimento do
Estado Democrtico de Direito, fica clara a grande polmica
acerca da extenso dos seus efeitos, especialmente no mbito
temporal, ou seja, se seriam retroativos ou no, com a conse-
qente adoo pela corrente da nulidade ou da anulabilidade.
Assim, aps vasta pesquisa, impe-se uma posio crtica, a
fim de finalizar o presente trabalho.
Apesar de bastante plausvel os argumentos da teoria
da anulabilidade, sendo esta bem mais atenta s necessidades
fticas que surgem quando da declarao de inconstitucio-
nalidade do ato ou norma impugnada, no acredito ser possvel
a defesa da adoo da mesma pelo ordenamento brasileiro,
com base exclusivamente nas alteraes legislativas propor-
cionadas pelas Leis nos 9868 e 9882/99.
No tendo a Constituio Federal sido expressa, neces-
srio se faz uma interpretao sistemtica do ordenamento.
Ora, os diplomas infraconstitucionais supra mencionados
confirmaram como regra geral a retroatividade plena decorrente
da deciso de inconstitucionalidade. O fato de serem estabelecidas
excees teoria da nulidade, ao permitir o manuseio dos efeitos
da declarao pelo Supremo Tribunal Federal, no desnatura a
regra. Pelo contrrio, os dispositivos deixaram claro seu intuito
de tornar mais difcil a no retroatividade, atravs do estabeleci-
mento de um quorum superior e da adequao do caso no con-
ceito de segurana jurdica ou excepcional interesse social.


Assim, as excees vm para confirmar a regra geral, que

diversamente do que se tem dito, no fortaleceram a teoria da
anulabilidade, mas sim a da nulidade. Anteriormente como
no havia lei expressa a respeito, a adoo desta ltima no
passava de posicionamento consolidado do Supremo Tribu-
nal Federal. Com as Leis nos 9868 e 9882/99, ficou claro o
direcionamento do legislador.
Se a flexibilizao desta teoria fosse acarretar o abando-
no pelo ordenamento brasileiro da teoria da nulidade, poder-
se-ia at argumentar pela no adoo por nossa atual Consti-
tuio do princpio da separao dos poderes, isto porque
so inmeras as intervenes, ressalte-se legtimas, de um po-
der em outro, bastando que para tanto, estejam previstas em
ordenamento de mesma hierarquia, a saber, a Carta Magna.
Tanto quanto a teoria da nulidade, tambm a tripartio
dos poderes, surgiu de forma absoluta, sofrendo atenuaes
ao longo do tempo, as quais poderiam ser consideradas at
mesmo evolues, j que harmonizam a subsuno da norma
realidade.
Pode-se ainda aventar a possibilidade da criao de uma
teoria mista pelo ordenamento brasileiro. Ora, se esta foi a
inteno do legislador, sua tentativa foi infrutfera. Nada im-
pede tal modificao, podendo esta ser uma forma de aprovei-
tamento dos aspectos mais vantajosos de ambas as teorias,
mas ela deve ser feita pela via correta, ou seja, atravs de dispo-
sitivos constitucionais. Mesmo se admitida a possibilidade por
meio de lei ordinria, o fato que, no momento atual, ainda
no h peculiaridades suficientes em nosso ordenamento para
assuno de tal posicionamento.
De tal maneira, restou demonstrado que o ordenamento
brasileiro continua a adotar a teoria da nulidade, agora com
atenuaes benficas, que iro fortalecer os valores de justia
no controle abstrato.


REFERNCIAS
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inconstitucionalidade e seus efeitos em face das leis n 9.8689
e 9.882/99. In: SARMENTO, Daniel (Org.). O controle de
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Aes constitucionais. Salvador: JusPODIVM, 2006. 522 p.
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14. SARMENTO, Daniel. A eficcia temporal das decises

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99. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, 301p.

A DESONERAO TRIBUTRIA E A CIDADANIA 51

A DESONERAO TRIBUTRIA
E A CIDADANIA
Andr Lus J. Silva

Ps-graduao em Direito Constitucional,
Tributrio e Administrativo da Escola Su-
perior da Magistratura de Pernambuco
Esmape. Mestre em Gesto Pblica pela
Universidade Federal de Pernambuco. Pro-
fessor da Faculdade Maurcio de Nassau
Recife-PE.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 EVOLUO HISTRICA DA CAPACIDADE TRIBUT-
RIA. 3 CONCEPO DA DESONERAO TRIBUTRIA. 4 A IMUNIDADE
TRIBUTRIA NA CF/88. 5 REFERNCIAS.
1 INTRODUO
O Direito, para alguns autores, tem como um dos ob-

jetivos permitir a convivncia entre os seres humanos. Porm
evidente que, dentre estas funes, encontram-se as de cons-
truir uma sociedade livre, justa e solidria. Isto deve acontecer
no apenas em razo de uma necessidade especfica da socieda-
de, mas tambm por que o art. 3 da Constituio da Rep-
blica Federativa do Brasil, promulgada em 1988 faz meno
ao fato. Neste sentido importante ressaltar o papel social do
Direito que deve ser pautada toda e qualquer anlise social, o
que inclui tambm do subsistema jurdico tributrio.
Esse trabalho procura discutir os principais aspectos da
Imunidade Tributria disposta na Constituio Federal (ex-


52 ANDR LUS J. SILVA

tenso, interpretao, integrao, etc.). E procurar com isso

verificar se a utilizao da imunidade tributria est sendo efe-
tuada de forma a colaborar com o aumento do grau de cida-
dania no Brasil.
2 EVOLUO HISTRICA DA CAPACIDADE

TRIBUTRIA
A cobrana de valores da sociedade por parte da clas-

se dirigente existia mesmo antes surgir a estrutura de esta-
do dos dias atuais. A competncia de tributar e no tribu-
tar uma das mais antigas formas de distinguir pessoas e
atividades, uma forma de programar polticas fiscal ou
econmica.
A histria da humanidade traz junto com a histria
dos povos a presena do tributo em diversas situaes. Em
Roma, por exemplo, existiam vrias espcies de impostos, bem
como isenes. MEIRA (1978, p.23) afirma que a Lex Vicesima
Hereditatum et Legatorum impunha a cobrana de um imposto
com alquota de 5% sobre o valor das heranas ou legados,
recaindo, principalmente, sobre os legados a amigos e as he-
ranas dos celibatrios. Eram isentos os parentes prximos
e os bens de pequeno valor. Tal incidncia estava de conformi-
dade com a poltica econmica do Imperador Augusto, que se
caracterizava pela preocupao em amparar a famlia nume-
rosa, proteger os casamentos, punir os adultrios, gravar os
celibatrios e os casais sem filhos.
Na Idade Mdia existia a imunitas, atravs da qual a Igre-
ja e os nobres ficavam afastados (imunes) do poder do Sobera-
no, inclusive no mbito fiscal, porm encarregados de exerc-
lo na rea determinada de sua atuao (POGI, 1981, p.34).
Posteriormente o carter de pessoalidade foi alargado para as
cidades, que passaram a ter imunitas face ao poder central.
Este carter de intributabilidade absoluta da nobreza e da Igreja


(especificamente Catlica) permaneceu at o advento do libe-

ralismo quando os privilgios foram abolidos.
Segundo TORRES (1995), a Carta Magna (1215, d.C.)
foi um marco para o Direito, e, em especial, para a cidadania
e a tributao. Esse evento faz surgir, de forma embrionria,
vrias das garantias constitucionais de liberdade presentes nas
Constituies ocidentais, dentre elas o Princpio da Legalida-
de, contudo, tais direitos eram controlados pela nobreza, em
seu prprio proveito, e no para o da sociedade com um todo.
O conceito de soberania decorria de ser o Rei um primus inter
pares e no em razo de que seu poder fosse aurido da socieda-
de em geral. Historicamente foi um avano, mas ainda longe
da situao atual. As garantias eram dos nobres e da Igreja, e
no da sociedade. Configuravam-se, sob o prisma dos exclu-
dos de tais direitos, muito mais como privilgios de classe do
que como garantias individuais.
Com as revolues burguesas (sculo XVIII), os privil-
gios acima referidos passaram do colgio de nobres e da Igreja
Catlica para todos os cidados, se constituindo, ento, em
verdadeiras garantias individuais. Os aspectos tributrios tam-
bm seguiram esta mesma linha. A imunidade, que antes sig-
nificava um privilgio de nobres e da Igreja Catlica frente ao
Rei, passou a significar uma garantia de que certas atividades
estariam afastadas da esfera do poder de tributar da classe diri-
gente, sendo que tal escolha seria estabelecida pelo conjunto
dos cidados. O mesmo significante imunidade passou a
agasalhar um outro significado (TORRES, 1995, p.27). Den-
tro desta nova perspectiva liberal garantia individual dos ci-
dados, que as limitaes ao poder de tributar evoluram. O
estudo de tais limitaes encontra-se umbilicalmente ligado ao
desenvolvimento de outros direitos, que posteriormente se
configurariam Princpios basilares no ordenamento jurdico
dos povos ocidentais. Desta poca (liberal) o surgimento da
idia de liberdade e de igualdade, pois, uma vez conquistadas


tais garantias individuais, a ordem natural se encarregaria de fazer

com que o bem estar e a prosperidade adviessem. Acreditava-
se que a ordem natural do mercado possibilitaria fazer surgir
o desenvolvimento. Verificou-se que tal pretenso era uma fa-
lcia. A ordem natural apenas privilegiou os que possuam
poder econmico, fazendo maior o fosso existente com aque-
les que apenas portavam sua fora de trabalho como elemen-
to de troca no mercado. As solues individuais no foram
suficientes para resolver as questes sociais.
Constatada a insuficincia de implementao desta fr-
mula de direitos e garantias fundamentais, foi necessrio am-
pliar o espao de compreenso destes Princpios. Passou-se a
cogitar da aplicao de direitos coletivos como direitos funda-
mentais. No se trata apenas de direitos da pessoa contra o
Estado, mas da sociedade erga omnes, exercitveis contra todos
que os violarem.
Esta compreenso dos direitos fundamentais como ga-
rantia da sociedade, e no somente do indivduo, geratriz de
uma nova leva de direitos. a preocupao com o coletivo,
com o bem estar da populao, dos habitantes de uma deter-
minada sociedade, com o desenvolvimento social e econmi-
co da coletividade. Da tica individual passa-se a uma perspec-
tiva coletiva.
O direito tributrio no passa ao largo destas transfor-
maes. As limitaes ao poder de tributar devem ser analisa-
das de conformidade com o desenvolver da tcnica jurdica e
das necessidades sociais. A Imunidade Tributria deve ser con-
siderada no apenas em sua perspectiva individual, mas como
uma garantia de cidadania para todos, considerados coletiva e
difusamente, de forma a permitir tambm o regular desenvol-
vimento das futuras geraes.
Interpretar a norma jurdica da Imunidade Tributria
de forma apartada de seu contexto social ser esvazi-la com-
pletamente. No ser implementar o Direito, mas apenas fa-


zer um exerccio de direito positivo que poder ser bem ou

mal feito. E a nada ser acrescido sociedade, mas apenas a
uns poucos contrafatores normativos. Logo, a funo da imu-
nidade tributria, bem como a dos demais Princpios
limitadores ao poder de tributar, a de permitir que a socie-
dade exercite a cidadania, segundo as normas que ela prpria
estabeleceu, sem eventuais empecilhos impostos pelo Estado
(ou melhor, por eventuais grupos que se utilizem do aparato
do Estado para implementar uma poltica diversa daquela
estabelecida pela sociedade).
3 CONCEPO DA DESONERAO TRIBU-

TRIA
Diversos autores j se ocuparam da distino entre as

diversas formas de desonerao tributria, sendo as mais usuais
a imunidade, a iseno e a no incidncia. O trao comum s
trs situaes o de que a deciso de estabelecer ou no uma
incidncia tributria uma determinao poltica. Houve tem-
po em que o uso dos mictrios pblicos gerava receita estatal,
o que gerou a resposta do Imperador Vespasiano a seu filho
Tito no sentido de que dinheiro no tem cheiro (non olet) (TOR-
RES, 1995, p. 86). Logo, tornar uma atividade passvel de tri-
butao decorre de uma deciso poltica, estabelecida de con-
formidade com as normas que lhe so concernentes. So trs
formas distintas de estabelecer a desonerao tributria.
Em primeiro lugar existe a no-incidncia. No Brasil,
em que as competncias tributrias so estabelecidas na Cons-
tituio, e, juntamente, os parmetros globais da incidncia,
o constituinte quem estabelece prima facie o que dever ser
tributado. O detalhamento da incidncia se d em nvel de
legislao complementar e ordinria. Existem vrios momen-
tos para o estabelecimento da no-incidncia. Um deles ocor-
re no mbito constitucional. Pode-se dizer que, de acordo com


a Constituio brasileira em vigor at o presente instante, no

existe imposto sobre a propriedade de bicicletas. Existe sobre
a propriedade de veculos automotores, IPVA (art. 155, III),
mas, de forma alguma, pode-se dizer que tal disposio abran-
ge a propriedade de bicicletas. Logo, neste mbito, pode-se
afirmar que o constituinte no elegeu como uma atividade
econmica passvel de ser tributada a propriedade de bicicle-
tas, o que a coloca no campo da no-incidncia. Outro mo-
mento da no-incidncia pode ser verificado no mbito da
legislao infraconstitucional, quando o legislador no esgota
as possibilidades que a Constituio lhe atribui. o caso dos
vrios Estados da Federao que no estabeleceram leis crian-
do o IPVA sobre veculos automotores aquticos e areos. A
despeito de a Constituio permitir este mbito de incidn-
cia, dentro de algumas condies, o legislador ordinrio deci-
diu no implement-la, deixando tais propriedades fora do
mbito de incidncia tributria da norma. No-incidir impli-
ca em no tributar consoante as normas postas. A no-inci-
dncia atual no quer dizer que futuramente no possa vir a
ser criada uma incidncia sobre aquela atividade.
A criao de novas incidncias tributrias no Brasil, no
que tange aos impostos, somente pode se dar atravs de Emenda
Constitucional, ou de Lei Complementar, neste caso obede-
cido os ditames do art. 154, I, CF/88, ou na hiptese de
guerra externa ou sua iminncia, obedecido o disposto no
inciso II do mesmo artigo. No que tange criao atravs de
Emenda Constitucional, o exemplo mais concreto diz respei-
to CPMF. Inicialmente a movimentao financeira no era
objeto de incidncia tributria na Constituio Federal de
1988. Posteriormente, atravs da Emenda Constitucional n
3, foi estabelecido que tal atividade poderia ser objeto de tri-
butao. Lei Complementar detalhou vrios aspectos da inci-
dncia e o Poder Judicirio acatou tal procedimento, tendo
efetuado apenas umas poucas ressalvas pontuais acerca da imu-


nidade recproca e do princpio da anterioridade1 . Deste jul-

gamento, alis, decorreu o entendimento de que a instituio
de novas incidncias deve obedecer s imunidades postas, na
hiptese dessa decorrer de poder constituinte derivado. Por
bvio, em caso de poder constituinte originrio esta limita-
o inexiste. A no-incidncia, portanto, diz respeito a uma
poltica econmica estabelecida, com margem de manobra de
conformidade com as normas postas. Atualmente, no Brasil,
caso haja interesse em tributar, atravs de imposto, as pessoas
que so proprietrias de bicicletas dever-se- estabelecer nova
incidncia atravs de Lei Complementar na forma do art. 154,
I, da CF/88; ou, de outra forma, atravs de Emenda Constitu-
cional, respeitadas as imunidades estabelecidas anteriormente.
A imunidade caracteriza-se como uma desonerao tri-
butria constitucionalmente qualificada. Diz respeito estrutu-
ra social e econmica de um pas. O constituinte, originrio ou
derivado, estabelece algumas atividades que no podero ser
objeto de imposio tributria. Esta delimitao pode abran-
ger a todos ou apenas a alguns tributos, como os impostos,
conforme o art. 150, VI, CF/88. Nada obsta, contudo, que o
constituinte eleja vrias espcies tributrias ou apenas uma; ou
mesmo apenas um nico imposto2 ; ou ainda um nico fato
econmico a ser desonerado, abrangendo vrios impostos3 .
As atividades elencadas como no sujeitas onerao
tributria por via de legislao infraconstitucional so estabele-
cidas pelo constituinte como fundamentais para alcanar o
maior grau de desenvolvimento da Nao. No Brasil, uma vez
que o Supremo Tribunal Federal4 considerou as limitaes
1
ADIn 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches
2
Art. 153, 3, III, CF/88, que trata da imunidade de IPI no caso da exporta-
o de produtos industrializados
3
Art. 184, 5, CF/88, que imuniza a transferncia de imveis desapropriados
para fins de reforma agrria.
4
ADIn 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches.


constitucionais ao poder de tributar como clusulas ptreas (art.

60, 4, IV c/c art. 5, 2 c/c art. 150, caput, todos da CF/
88), a desonerao via imunidade no pode ser modificada
nem mesmo atravs de emenda Constituio, quanto mais
por legislao infraconstitucional.5
A existncia de atividades imunes tributao implica
em reconhecer que sua implementao deve atender s finali-
dades estabelecidas na Constituio. E que tais finalidades
devem ser alcanadas por estas instituies/atividades ao lado,
em conjunto, com o prprio Estado. Ou seja, se desonera de
impostos porque a atuao de partidos polticos, escolas, sin-
dicatos importante para atingir aos objetivos da sociedade,
constitucionalmente estabelecidos, pari passu com a prpria
mquina estatal. O Estado e tais instituies/atividades so
coadjuvantes, e no concorrentes, na consecuo dos objeti-
vos sociais estabelecidos na Constituio da Repblica.
Tal fato torna a imunidade ainda mais relevante para o
contexto nacional, e seu reconhecimento deve se dar com todo
rigor, uma vez que tais atividades no estaro inseridas no es-
foro coletivo de levar dinheiro para os cofres pblicos a fim
de que o Estado possa cumprir suas funes. Elas j possuem
funes a cumprir ao lado do Estado. Enfim, o escopo da
imunidade a implementao concomitante dos objetivos
do Estado, traados pela sociedade na Constituio.
A iseno, a despeito de tambm ser uma desonerao
tributria, diz respeito conjuntura econmica e social de um
pas. Trata-se de uma desonerao estabelecida atravs de lei
ordinria, via de regra atravs da mesma esfera de poder que a
Constituio atribuiu a competncia para tributar. Da decorre
o conhecido ditado: quem pode tributar, pode isentar.
5
A nica hiptese, razoavelmente cerebrina, seria a modificao, via emenda
constitucional, das clusulas ptreas (art. 60, 4, CF/88) retirando as limita-
es constitucionais ao poder de tributar de seu ncleo, e efetivando as modifica-
es atravs de uma posterior alterao constitucional.


As isenes so utilizadas para permitir maior flexibili-

dade na poltica econmica das unidades federativas. So
conjunturais e no estruturais. Na hiptese de ser necessrio
incrementar a indstria de uma regio, poder ser concedida
iseno de certos tributos para as empresas que l se instala-
rem, sempre sob prazo certo e quase sempre sujeitas ao cum-
primento de determinaes estatais. As isenes, no Brasil,
podem ser concedidas para os tributos em geral ou apenas
para algumas de suas espcies, condicionais ou no, com pra-
zo determinado, e para todo o territrio da entidade tributante
ou fraes do mesmo (art. 176 e ss, CTN), sendo vedado ape-
nas Unio instituir tributo que no seja uniforme em todo
o territrio nacional ou que implique distino ou prefern-
cia em relao a Estado, Distrito Federal ou Municpio em
detrimento de outro, permitida a concesso de incentivos fis-
cais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento
scio-econmico entre as diferentes regies do pas (art. 151,
I, CF/88).
usual o estabelecimento de normas gerais acerca de
isenes, as chamadas leis de incentivos fiscais, que so
implementadas caso a caso atravs de contratos firmados en-
tre a unidade tributante e as empresas interessadas. Tal procedi-
mento encontra-se de conformidade com a legislao em vi-
gor (art. 176, caput c/c art. 179, caput, CTN).
4 A IMUNIDADE TRIBUTRIA NA CF DE 1988
A imunidade no uma questo topogrfica ou de

nomenclatura. Existem imunidades espalhadas por todo o
texto da Constituio Federal, embora estejam mais concen-
tradas no art. 150, VI. E ainda, escondidas sob o nomen juris
de iseno ou de no incidncia. Para se descobrir uma imu-
nidade no texto constitucional deve-se procurar uma deso-
nerao tributria imediatamente atribuda a uma atividade,


instituio ou situao, que independa de lei para ser efetiva-

mente fruda. Observe-se que a lei pode ser necessria para
estabelecer critrios a serem atendidos para aquela atividade
considerada como apta a gozar do benefcio (art. 150, VI, c),
mas o gozo da imunidade independe de lei concessiva. Frui
diretamente do texto e do contexto constitucional. Ela de-
clarada (pois pre-existente) e no constituda a partir de deter-
minaes estatais infraconstitucionais. Portanto, ao mencio-
nar que so isentas de impostos federais, estaduais e munici-
pais as operaes de transferncia de imveis desapropriados
para fins de reforma agrria (art. 184, 5) a Constituio
est atribuindo a todas as pessoas que se encontrem naquela
determinada situao o direito pblico subjetivo de no pa-
gar nenhum imposto em razo daquela especfica operao,
independente de qualquer ato normativo que o reconhea.
Ou seja, trata-se de uma imunidade denominada em lingua-
gem no tcnica de iseno.
No mesmo sentido, ao estabelecer que o ITR Im-
posto Territorial Rural no incidir sobre pequenas glebas
rurais, definidas em lei, quando as explore, s ou com sua
famlia, o proprietrio que no possua outro imvel (art.
154, 4).
As imunidades no defluem apenas de um artigo da
Constituio, ou do cumprimento dos parmetros legalmen-
te estabelecidos. Em sua interpretao devem ser considera-
das todas as Diretrizes estabelecidas na Carta. Todos os Princ-
pios. Enfim, no se deve pinar um nico dispositivo consti-
tucional e dele extrair o direito de no pagar impostos (imu-
nidade), sem conect-lo com as demais normas existentes no
texto, e no contexto, constitucional. imperioso estabelecer
qual o escopo da sociedade em distinguir aquela determinada
atividade com o direito de no pagar tributos. Deve-se buscar
qual a funo desta desonerao tributria constitucionalmen-
te qualificada.


No Brasil, objetivo geral de toda e qualquer atividade

ou instituio que esteja desonerada do pagamento de tribu-
tos por imunidade, a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria; garantir o desenvolvimento; erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; promover o
bem de todos, sem qualquer discriminao, seja de origem,
raa, sexo, cor ou idade (art. 3, CF/88), tendo por funda-
mentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa huma-
na, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o plura-
lismo poltico (art. 1, CF/88). Estes so objetivos gerais para
toda e qualquer instituio ou atividade que deseje gozar da
imunidade que a sociedade lhe concede. Tambm existem
objetivos especficos para cada qual destas instituies ou ati-
vidades, alm daqueles requisitos da lei.
Para as instituies de educao, sem fins lucrativos,
que possuem imunidade de impostos sobre seu patrimnio,
rendas e servios (art. 150, VI, c), alm dos objetivos gerais
acima mencionados, devem ser tambm atendidos o objeti-
vos especficos de desenvolver plenamente o indivduo, prepar-
lo para o exerccio da cidadania e qualific-lo para o trabalho
(CF/88, art. 205); respeitados os princpios de igualdade de
condies para o acesso e permanncia na escola; liberdade de
aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e
o saber; pluralismo de idias e de concepes pedaggicas;
valorizao dos profissionais do ensino; garantia de padro de
qualidade (incisos do art. 206, CF/88), alm de deverem ser
cumpridas as normas gerais da educao nacional (art. 209, I,
CF/88).
Os partidos polticos e suas fundaes, para gozar da
imunidade de impostos sobre seu patrimnio, rendas e servi-
os (art. 150, VI, c), devem buscar os seguintes objetivos espe-
cficos: resguardo da soberania nacional, do regime democr-
tico, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais da
pessoa humana; terem carter nacional; no receberem recur-


sos financeiros de entidades ou governos estrangeiros ou fica-

rem subordinados a estes; prestarem contas Justia Eleitoral
e terem subordinao estrita legalidade (art. 17, CF/88).
As entidades sindicais dos trabalhadores, para poderem
gozar do direito imunidade de impostos (art. 150, VI, c)
devem obedecer tambm ao seguinte: respeito unicidade sin-
dical; defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria que representa, inclusive em questes judiciais
ou administrativas; reconhecer a liberdade associativa e parti-
cipar obrigatoriamente nas negociaes coletivas de trabalho
(incisos do art. 8, CF/88). As instituies de assistncia soci-
al, sem finalidade lucrativa, que possuem imunidade de im-
postos sobre seu patrimnio, rendas e servios (art. 150, VI,
c), devem atender aos objetivos especficos de proteo fam-
lia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; ampa-
rar as crianas e os adolescentes carentes; promover a habilita-
o e a reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e sua
integrao vida comunitria (incisos do art. 203, CF/88).
Como acima exposto, necessria a anlise das diretri-
zes constitucionais para cada qual das instituies ou ativida-
des desoneradas pela imunidade. Pelo mesmo fato, torna-se
imperioso que a expresso atendidos os requisitos da lei6 ,
seja analisada com o que estabelece o art. 146 da Carta de
1988. Ou seja, Cabe lei complementar regular as limitaes
constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II). Portanto,
os requisitos da lei exigidos no artigo 150, VI, c s po-
dem ser conjugados com regulao estabelecida atravs de lei
complementar.
No caso atual, para traar os parmetros legais para
implementao da imunidade prevista na parte final da alnea
c, inciso VI, art. 150, deve-se lanar mo do CTN Cdigo
Tributrio Nacional, que possui status de lei complementar
6
Constante da parte final da alnea c do inciso VI do art. 150, CF/88.


tributria. Tais requisitos so os constantes do art. 14 do CTN

(No distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de
suas rendas, a ttulo de lucro ou participao no seu resulta-
do; aplicarem integralmente no pas os seus recursos na ma-
nuteno dos seus objetivos institucionais; manterem escritu-
rao de suas receitas e despesas em livros revestidos de forma-
lidades capazes de assegurar sua exatido).
bem verdade que outra lei complementar poder vir
a estabelecer diversos requisitos, especializando-os por insti-
tuio (alguns para as de educao; outros para os partidos
polticos e assim por diante). Porm, hoje apenas o CTN re-
gula a matria.
No mesmo sentido, deve-se debater a questo estabele-
cida no 4 do art. 150, CF/88 que reza que a imunidade
prevista nas alneas b e c abrange apenas o patrimnio, a
renda e os servios relacionados com as finalidades essenciais
das entidades nelas mencionados.
No que tange alnea b (templos de qualquer culto)
a anlise ser efetuada em outro tpico, adiante. Quanto
alnea c, deve-se analisar a expresso finalidades essenciais,
considerando-a como abrangendo tudo que motivou a deso-
nerao impositiva determinada na Constituio. Porque mo-
tivo a imunidade (neste item) alcana os partidos polticos, as
entidades de educao e as de assistncia social e os sindicatos
obreiros? Em razo de uma determinao da sociedade quan-
do formalizou a Constituio. Existem outras instituies re-
levantes que, bem poderiam fazer parte da lista mencionada.
Porm a sociedade, quando formalizou a Constituio, com a
correlao das foras polticas ento vigentes, cristalizou a lis-
ta constante do art. 150, VI, c. Desta forma, estas so as
entidades eleitas para estarem aptas a gozar da desonerao
impositiva proposta. Contudo, como acima exposto, a
desonerao no concedida gratuitamente. Estas entidades
devem cumprir funes cuja matriz constitucional. Algumas


destas funes foram indicadas anteriormente. Outras exis-

tem, devem ser descobertas no texto. Porm, o conceito de
finalidade essencial diz respeito a todas as atividades que permi-
tem a estas entidades alcanar as determinaes do texto e do
contexto constitucional.
Da porque, seguindo esta linha de raciocnio, neces-
srio distinguir em cada caso entre finalidades essenciais e se-
cundrias. Dentre as finalidades essenciais de um partido pol-
tico est a divulgao das idias polticas de seus filiados. Por-
tanto, tudo que for efetuado dentro deste desiderato, estar
incluso no conceito de imunidade, como por exemplo, a rea-
lizao de seminrios, divulgao de revistas e panfletos etc.
Contudo, no estar como finalidade essencial de um partido
poltico obter rendas decorrente da locao de um imvel, ou
da explorao de um estacionamento. Neste caso, o que se
pretende obter rendas a fim de manter (ou incrementar) a
entidade a fim de que esta realize sua finalidade essencial. Logo,
esta uma finalidade secundria, sujeita, portanto, tributa-
o normal.
Deve-se perquirir qual a atividade que a sociedade privi-
legiou para elencar aquela entidade na letra c, inciso VI, art.
150, CF/88, imunizando-a de impostos. Devem ser conside-
radas finalidades essenciais quelas que coincidam com tal ati-
vidade; e secundrias as que no coincidam. O parmetro cons-
titucional para definio de finalidade essencial no econ-
mico, mas poltico (o que no quer dizer partidrio). Portan-
to, a mera obteno de renda para manuteno da instituio,
por exemplo, atravs de aplicaes financeiras, no se consti-
tui em uma finalidade essencial, mas secundria.
As imunidades objetivas, que so as prescritas nas alne-
as b e d do inciso VI do art. 150 da CF/88. A expresso
templo de qualquer culto constante da alnea b do citado
inciso objeto de acirradas discusses doutrinrias. Segundo
alguns renomados autores a expresso contempla apenas os


templos, ficando afastados os cultos. Da porque ficariam ape-

nas abrangidos pela imunidade os imveis, ou eventualmen-
te, os veculos, onde fosse proferido o culto.
Outros autores advogam que a acepo deve ser inter-
pretada no sentido de reconhecer imunidade ao culto e no
apenas ao templo. Ou seja, todas as atividades desenvolvidas
no e para o culto encontram-se aptas a serem desoneradas atra-
vs de imunidade.
Outra situao objetiva diz respeito a imunidade dos
livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua impres-
so, constante da letra d do inciso IV do art. 150, CF/88.
O bem protegido a liberdade de expresso, impedindo que
o Estado, por vias transversas, a limite atravs da cobrana de
impostos. At recentemente, o Estado brasileiro usualmente
criava embaraos para a importao de papel de imprensa para
aqueles que se lhe opunham politicamente. A liberdade de
expresso um bem amplamente tutelado em nossa Carta,
sob vrios prismas7 . Esta imunidade no implica em desone-
rao da empresa jornalstica de impostos, dentre eles sobre a
renda e o patrimnio. Alcanadas pela imunidade esto as
idias e as informaes mesmo que pagas pelos usurios. Uma
vez que se trata de imunidade objetiva, irrelevante a qualida-
de do contedo veiculado, o que abrange tanto os livros ditos
srios quanto as revistas pornogrficas, os gibis de quadri-
nhos e os dirios oficiais. Enfim, visando permitir a mais am-
pla divulgao possvel das idias e informaes que a socie-
dade instituiu esta imunidade.
Em razo disto que na expresso livros, jornais e pe-
ridicos entende-se no estar caracterizado o meio fsico de
sua veiculao. Hoje, quando a sociedade se comunica cada
vez mais atravs de bits e menos por meio fsico, deve-se enten-
der como livro, jornal ou peridico no somente o que
7
Ver CF/88, arts. 5, IV, V, IX, XIV, entre outros.


tiver sido impresso em papel, mas o que circular atravs de

impulsos eletrnicos. No deve haver nenhuma diferena tri-
butria entre a circulao de um jornal impresso e o disponi-
bilizado atravs da Internet. Em ambas as situaes o que se
busca obter o maior alcance possvel das idias e informa-
es disponveis, seja atravs de meio fsico ou eletrnico. Desta
forma, a imunidade pode se dar ou (a) pelo produto (livro,
jornal ou peridico), ou (b) pelo principal insumo necessrio
sua produo para circulao atravs de meio fsico (o papel
destinado sua impresso).
Enfim, a imunidade no uma benesse, um privilgio
que a sociedade concede, mas um nus que assume aquela
instituio que se obriga a cumprir os requisitos constitucio-
nalmente estabelecidos para o exerccio daquelas determina-
das atividades. O titular da imunidade no nem a institui-
o, nem o Estado, mas a sociedade, difusamente representa-
da, que estabelece no ordenamento jurdico as diretrizes a se-
rem seguidas por aqueles que desejam ser desonerados de im-
postos. O interesse das futuras geraes em uma sociedade
melhor que determina a desonerao tributria atual, sendo
que o exerccio cotidiano da cidadania que permitir alcan-
ar este objetivo.
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SMULAS VINCULANTES: REQUISITOS E PRESSUPOSTOS PARA ... 69

SMULAS VINCULANTES:
REQUISITOS E PRESSUPOSTOS PARA
A APROVAO, NOS TERMOS DO
ARTIGO 103-A DA CONSTITUIO
REPUBLICANA DE 1988
Bernardo Santos Torres

Advogado da Unio
Carlos Eduardo Dantas de Oliveira Lima

Advogado da Unio
Edson Rodrigues Marques

Advogado da Unio. Especialista em
Direito do Estado pela Universidade
Candido Mendes. Professor Universitrio
Rodrigo de Souza Aguiar

Advogado da Unio
SUMRIO
1 CONSIDERAES INICIAIS. 2 CONCEITO. 3 DIREITO COMPARADO
E HISTRICO. 4 DA EFICCIA LIMITADA DO ARTIGO 103-A DA CRFB.
5 REGIME JURDICO-CONSTITUCIONAL. 6 ATUALIDADE DA CONTRO-
VRSIA. 7 GRAVE INSEGURANA JURDICA E RELEVANTE MULTIPLICA-
O DE PROCESSOS SOBRE MATRIA IDNTICA. 8 CONCLUSES.
9 REFERNCIAS
1 CONSIDERAES INICIAIS
Trata-se de estudo, levado a efeito pelo Departamento

de Acompanhamento Estratgico da Secretaria Geral do


70 BERNARDO SANTOS TORRES E OUTROS

Contencioso SGCT desta Advogacia-Geral da Unio, acer-

ca da introduo no ordenamento jurdico ptrio das chama-
das smulas vinculantes pela Emenda Constitucional n 45,
de 30 de dezembro de 2004.
Nesse sentido, busca-se analisar os pressupostos e re-

quisitos necessrios aprovao de enunciado de smula com
efeito vinculante, sobretudo em razo dos reflexos que pode-
ro advir para a advocacia pblica.
2 CONCEITO
As smulas nada mais so que a sntese dos julgamen-

tos tomados em dado sentido pelos membros de um determi-
nado tribunal, condensados em enunciados aprovados pela
maioria absoluta de seus membros. Em outras palavras, o ter-
mo smula significa o conjunto de enunciados que sufragam
idntica interpretao de preceito jurdico em tese, sem car-
ter obrigatrio, mas, persuasivo, e que, devidamente numera-
dos, estampam-se em repertrios.
Pelo que se observa da redao do art. 479, pargrafo

nico, do Cdigo de Processo Civil1, percebe-se que as smulas
no so elaboradas mediante um processo autnomo. Na ver-
dade, so elas o resultado de um procedimento de uniformi-
zao da jurisprudncia de um dado tribunal.
Embora no tivessem no regime jurdico anterior fora

vinculante, as smulas editadas pelos Tribunais ptrios, mxi-
me pelo Supremo Tribunal Federal, sempre serviram como
ponto de referncia para os juzos inferiores, os quais, na mai-
oria das vezes, no ousavam divergir da orientao firmada
pelas instncias superiores. Em que pese a inexistncia de ca-
rter vinculante, muitas vezes era esse carter verificado no pla-


no dos fatos, como so exemplos as smulas n 618, 648 e

670 da Excelsa Corte.
A inovao trazida por intermdio da introduo do

art. 103-A na CRFB pela EC n 45/04 a atribuio de fora
vinculante aos enunciados contidos nas smulas editadas pelo
Supremo Tribunal Federal, relativamente a todos os rgos
jurisdicionais e administrativos, de quaisquer dos entes da
Federao.
Dessa forma, na atual configurao, no podero tais

entes afastar-se da proposio contida na smula, a qual, em-
bora limitada em seu objeto e no grau de generalidade e
abstrao, possui evidente carter normativo. Nos termos
do pargrafo 3 do prprio art. 103-A, o desvio da orienta-
o preconizada na smula desafiar a interposio de recla-
mao perante o Supremo Tribunal Federal, o qual poder,
se for o caso, cassar a deciso proferida ou anular o ato admi-
nistrativo.
3 DIREITO COMPARADO E HISTRICO
Inicialmente, demonstra-se elucidativo analisar a legis-

lao comparada a fim de se buscar institutos semelhantes
smula vinculante. certo que alguns modelos, como o stare
decisis norte-americano e os assentos do direito portugus servi-
ram como fonte de inspirao do legislador ptrio.
Nos pases anglo-saxes, filiados famlia da common

law, avulta em importncia a regra do precedente judicial
stare decisis et non quieta movere (ficar com o que est decidido e
no mover o que est em repouso) , em que a jurisprudn-
cia, que revela os costumes, fonte direta do Direito, tendo
os fundamentos jurdicos e os princpios dali extrados a fun-


o de servir como critrio ou parmetro de julgamento para

os casos anlogos futuros.
No sistema americano, a Corte interpreta se o preceden-

te oferecido a ela pelas partes ter fora vinculante ou mera-
mente persuasiva. Quando os fatos relevantes usados pela Cor-
te no caso precedente para dar sua deciso forem suficiente-
mente semelhantes queles do caso objeto de julgamento, en-
to a Corte deve tratar o caso precedente como sendo vinculan-
te, e, nessa hiptese, o princpio estabelecido no caso anterior
deve ser aplicado, determinando a natureza do caso posterior,
se a regra de direito aplicada naquele caso no foi alterada pelo
legislador. Se a deciso anterior, entretanto, for tida por mera-
mente persuasiva, a Corte usa seu poder discricionrio para
determinar qual a relevncia a ser atribuda ao decisum anterior.
A utilizao do sistema de precedentes nos Estados

Unidos no impede que haja uma evoluo interpretativa do
Direito pelos Tribunais. A lei bsica referente ao precedente
pode ser mudada pelo legislador, a antiguidade pode tornar o
precedente obsoleto, ou a maioria da Corte pode mudar sua
filosofia judicial de tal modo que revogue um precedente an-
terior e estabelea um novo precedente. A doutrina do stare
decisis no impede as Cortes americanas superiores de substitui-
rem ou revogarem o precedente. Stare decisis uma prudente
regra de julgamento, porm no um comando universal e
inexorvel.
Tendo em vista a tendncia de aproximao entre os

sistemas em confronto, chega-se fundada constatao de que
o precedente no , modernamente, um patrimnio exclusi-
vo dos sistemas de common law, sendo, ao revs, um fenmeno
difuso e tendencialmente unitrio, presente e importante tam-
bm na maioria dos ordenamentos, inclusive nos ordena-


mentos de civil law (guardadas, por bvio, as peculiaridades

de cada sistema e os diferentes graus de influncia dos prece-
dentes para os casos sucessivos em cada Estado soberano). Pode-
se, por isso, afirmar que o problema da eficcia do precedente
(ou da intensidade da influncia que exerce sobre a deciso de
um caso futuro) bem mais complexo e variado do que resul-
ta da simples distino entre eficcia vinculante e eficcia per-
suasiva, ou entre ratio decidendi e obiter dictum, inclusive nos
pases filiados famlia da common law.
No obstante a inegvel semelhana com o instituto

stare decisis non quieta movere, adotado nos pases do chamado
sistema jurdico da common law, a smula vinculante, em ver-
dade, origina-se dos chamados Assentos da Casa de Suplicao
que foram adotados em Portugal poca das Ordenaes Fili-
pinas e posteriormente vigoraram tambm no Brasil, com base
na Lei n 2.684 de 1875. Vale observar que os assentos consti-
tuam interpretao autntica das leis e tinham fora legislativa
(obrigatria).
A atribuio de fora geral e obrigatria aos assentos

pelo Cdigo Civil portugus no teve aceitao pacfica na
doutrina e jurisprudncia lusitana, em razo de sua duvidosa
constitucionalidade. Argumentava-se que a atividade interpreta-
tiva do Supremo Tribunal de Justia, nesse ponto, estaria in-
vadindo a esfera de competncias do Poder Legislativo.
Foi ento que, em 1994, o Tribunal Constitucional

portugus declarou em parte a inconstitucionalidade do art.
2 do Cdigo Civil, especificamente a expresso fora obri-
gatria e geral. O Tribunal se valeu da conhecida tcnica de
interpretao conforme a Constituio, e que foi vazada, em
sua ementa, nos seguintes termos:


I. A norma do art. 2 do Cdigo Civil, na parte em que

atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina
com fora obrigatria geral, inconstitucional, porque
viola o disposto no art. 115 da Constituio (que esta-
belece o princpio da tipicidade das espcies legislativas,
mais ou menos semelhante ao art. 59 da Constituio
brasileira de 1988). II. A referida norma deixar de
conflitar com o n 5 do art. 115 da Constituio se for
entendida no sentido de que os tribunais podem fixar,
por meio de assentos, doutrina obrigatria para os tri-
bunais integrados na ordem do tribunal emitente, sus-
ceptvel de vir alterada por este, e desde que no vincule a
comunidade em geral (porque a seriam leis), estando
assim sujeita, em princpio, contradita das partes.
A reforma processual ocorrida em 1995 extirpou defi-

nitivamente o instituto dos assentos do ordenamento jurdi-
co portugus. O Dec.-lei n 329-A, de 12.12.1995, revogou
totalmente no s o art. 2. do Cdigo Civil, como todos os
artigos do Cdigo de Processo Civil que disciplinavam a ma-
tria (arts. 763 a 770). As razes trazidas pelo legislador, ex-
postas no prembulo do referido diploma, estabelecem que
a normal autoridade e fora persuasiva de deciso do Supremo Tribu-
nal de Justia, obtida no julgamento ampliado de revista, ser perfeita-
mente suficiente para assegurar, em termos satisfatrios, a desejvel
unidade da jurisprudncia, sem produzir o enquistamento ou cristali-
zao das posies tomadas pelo Supremo.
Afora os assentos, um antigo instituto que dava eficcia

vinculativa s decises dos tribunais no Brasil foi o prejulgado,
limitado ao processo trabalhista. O artigo 902 da Consolida-
o das Leis do Trabalho, revogado pela Lei 7.033, de 5 de
outubro de 1982, estabelecia que facultado ao Tribunal
Superior do Trabalho estabelecer prejulgados, na forma que


prescrever o seu regimento interno. A jurisprudncia do Tri-

bunal Superior do Trabalho cristalizada nos prejulgados ti-
nha fora de lei para os juzos inferiores.
Com relao s smulas, elas surgiram no direito brasi-

leiro na dcada de 60, quando o Supremo Tribunal Federal,
por influncia do Ministro Victor Nunes Leal, criou seu siste-
ma de smulas (Smula de Jurisprudncia Predominante) por
emenda ao Regimento Interno, datado de agosto de 1963.
Sua extenso aos demais tribunais ocorreu com a expressa
previso em lei, em 1973, no art. 479 do Cdigo de Processo
Civil, ainda hoje vigente, que assim dispe:
Art. 479. O julgamento tomado pelo voto da maioria

absoluta dos membros que integram o tribunal ser ob-
jeto de smula e constituir precedente na uniformiza-
o de jurisprudncia.
Pargrafo nico Os regimentos internos disporo so-
bre a publicao no rgo oficial das smulas de juris-
prudncia predominante.
interessante ressaltar que o anteprojeto do atual C-

digo de Processo Civil ptrio, da lavra do Professor Alfredo
Buzaid, pretendera consagrar soluo inspirada no antigo di-
reito portugus, a dos assentos vinculativos. Pelo anteprojeto
referido (arts. 518 e 519), a deciso tomada por maioria abso-
luta dos membros do tribunal permitiria ao seu Presidente,
em obedincia ao decidido, baixar um assento, que seria obri-
gatrio (aps 45 dias de sua publicao) enquanto no modi-
ficado por outro acrdo do mesmo tribunal proferido nas
mesmas condies.
Contudo, a comisso revisora houve por bem sugerir a

supresso de todo o captulo, entendendo que, a se manter a


eficcia vinculante dos assentos, o futuro Cdigo colocar-se-ia

em contraste com a Constituio da Repblica. O projeto
abandonou a soluo dos assentos com fora de lei; no su-
primiu o captulo, mas deu-lhe nova feio, essa inspirada na
Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribu-
nal Federal.
Por fim, aps anos de discusso no Congresso Nacio-

nal, veio tona a chamada Reforma do Poder Judicirio,
com a promulgao da Emenda Constitucional n 45, de 30
de dezembro de 2004, a qual, dentre outras medidas, intro-
duziu o instituto das smulas vinculantes no ordenamento
ptrio, ao acrescentar o art. 103-A na CRFB.
4 DA EFICCIA LIMITADA DO ART. 103-A DA

CRFB
A recente instituio das chamadas smulas vinculantes,

nos termos em que disciplinada pela EC n 45, desvia o foco
dos estudos sobre o tema. Antes da promulgao da emenda,
muito se discutia em doutrina, com firmes porm antagni-
cas posies defendidas por estudiosos de escol, sobre a viabi-
lidade e a oportunidade da adoo das referidas smulas no
sistema jurdico ptrio. Entretanto, considerando que j vigo-
ra previso constitucional para sua adoo, as atenes, no
momento, devem dirigir-se reflexo acerca da efetiva aplica-
bilidade da norma constitucional que possibilitou a adoo
de enunciados vinculantes.
O grupo de trabalho institudo pela Portaria Conjunta

AGU/PGF n 04, de 18 de maro de 2005, que esteve res-
ponsvel pela anlise do dispositivo constitucional que prev
a edio das smulas vinculantes, concluiu que, a despeito de
o artigo 103-A da CRFB conter razovel disciplina quanto


aos requisitos indispensveis validade da smula, tal norma

carece de maior especificao. Os pontos que esto sem qual-
quer previso normativa so, especialmente, os que se referem
ao processamento do requerimento para edio, reviso e can-
celamento de smula e, tambm, o que desafia as atividades
do Advogado-Geral da Unio, do Procurador-Geral da Rep-
blica e dos amicii curiae em tais procedimentos.
Cumpre evidenciar que a referida emenda constitucio-

nal indica, em seu artigo 7, que:
O Congresso Nacional instalar, imediatamente aps a

promulgao desta Emenda Constitucional, comisso
especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta
dias, os projetos de lei necessrios regulamentao da
matria nela tratada, bem como promover alteraes na
legislao federal objetivando tornar mais amplo o aces-
so a justia e mais clere a prestao jurisdicional.
A respeito da necessidade de uma lei que regulamente

os mais diversos aspectos relativos smula vinculante, o
eminente professor Humberto Theodoro Jnior, em artigo
publicado recentemente, mostra-se tendente a compreender
o dispositivo constitucional como norma de eficcia limita-
da, ou seja, norma que dependa de regulamentao legal para
sua plena produo de efeitos.2
Nesse mesmo sentido, alis, o ensinamento de Luiz

Flvio Gomes:
(n) as smulas podem ser revisadas ou canceladas na forma

estabelecida em lei. A lei dir (ainda no existe essa lei) como
ser feita a reviso e o cancelamento de uma smula. A norma
que cuida da smula vinculante (CF, art. 103-A) seria hoje


auto-aplicvel? H controvrsia. O regimento interno do Su-

premo Tribunal Federal cuida da aprovao de smulas, mas
ficou defasado depois da EC 45/2004. Logo, melhor entendi-
mento ser: sem lei versando sobre o tema no pode o Supremo
Tribunal Federal aprovar smula vinculante. preciso aguar-
dar lei futura porque muitos pontos (decises reiteradas, inse-
gurana jurdica etc.) previstos na constituio configuram
conceitos abertos (porosos, pendentes de interpretao e de
definio). Se as smulas vinculantes destinam-se a evitar a
insegurana jurdica, no se pode conceb-las precisamente
quando h insegurana em relao sua aprovao, reviso
ou cancelamento3
Colhe-se, ainda, no sentido acima citado, o entendi-

mento do professor Srgio Seiji Shimura:
Cremos que, alm de outros aspectos sublinhados abaixo, est

a depender de lei regulamentadora o procedimento, tanto para
aprovao, reviso ou cancelamento da smula, considerando
que o atual regimento interno do Supremo Tribunal Federal
no faz aluso vinculao de seus efeitos (artigo 102 e se-
guintes do RI Supremo Tribunal Federal).4
Entretanto, impe ressaltar, como bem evidenciou o

grupo de trabalho supra referido, que o entendimento a ser
adotado pelo Supremo Tribunal Federal pode se guiar em
sentido diverso, atribuindo eficcia plena ao dispositivo em
questo, mormente em face da especificidade dos pressupos-
tos contidos na redao do artigo 103-A da Carta Magna, da
expirao do prazo estipulado pelo constituinte derivado para
a regulamentao da matria e do momento de extremo
assoberbamento das instncias superiores com matrias reite-
radas.


Salienta-se, tambm, que, desde a discusso das pro-

postas que objetivavam a incluso das smulas vinculantes no
ordenamento constitucional ptrio, vrios Ministros de Tri-
bunais Superiores, entre os quais o Min. Gilmar Mendes5 e o
Min. Carlos Velloso6, mostraram-se favorveis proposta, como
uma soluo definitiva para o problema da multiplicao de
processos que discutam a mesma questo jurdica.
Em sede doutrinria, h vozes autorizadas defendendo

a eficcia plena do dispositivo contido no artigo 103-A da
Constituio da Repblica:
H situaes em que a norma constitucional basta por si mes-

ma, e a referncia lei que dever ser produzida significa no
uma limitao, mas uma autorizao eventual previso le-
gal sobre o tema. Isso se d, especialmente, nos casos em que a
norma constitucional contm todos os elementos necessrios
para a sua eficcia, e a lei federal a ser elaborada nada teria
a regular, seno aspectos secundrios. (...). Aplicando-se essas
diretrizes ao artigo 103-A da CF, ora inserido pela EC n. 45/
2004, conclui-se que a referida norma constitucional contm
todos os elementos necessrios sua efetivao, (...).7
Cumpre-se asseverar, apenas a ttulo de informao til

para se avaliar a tendncia que poder ser encampada pelo
Supremo Tribunal Federal, que j h proposta de smula
vinculante em curso junto a essa Corte, que no foi at agora
apreciada pelos Magistrados que a integram.
De outro lado, impe-se frisar que a Carta Magna defe-

re aos Ministros da Corte Constitucional a possibilidade de,
ex officio, formular proposio de smula vinculante, a ser le-
vada a plenrio para aprovao. Contudo, tal providncia, a
despeito de o dispositivo constitucional estar em vigncia h


quase 11 (onze) meses, no foi encampada por nenhum dos

integrantes daquela instituio.
H de se trazer a lume, ainda, que o dispositivo consti-

tucional em estudo, qual seja, o artigo 103-A da Constituio
da Repblica, j conta com proposta de alterao em curso
no Congresso Nacional, da autoria do Deputado Jos Eduar-
do Cardozo, apresentada em data de 17 (dezessete) de maro,
tendo a referida proposta de emenda Constituio recebido
o nmero de ordem 377/2005, e que tem como objetivo a
supresso do mecanismo de vinculao das smulas, transfor-
mando-a em expediente que impea a interposio de recur-
sos (smula impeditiva de recurso).
Diante das slidas manifestaes doutrinrias que sus-

tentam a eficcia limitada do dispositivo constitucional em exa-
me, alm do quadro ftico acima delineado, mister concluir-se
que, de fato, a norma do artigo 103-A da Constituio da Re-
pblica carece de lei para atingir os seus almejados efeitos.
5 REGIME JURDICO-CONSTITUCIONAL
Da mesma forma que atribuiu carter vinculativo s

smulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, traou a
EC n 45 os limites que devem ser observados na adoo de
tal medida. Extrai-se do dispositivo constitucional os requisi-
tos e os pressupostos que devem ser observados pela Corte
Suprema ao editar o referido ato normativo.
Para tanto, necessrio trazer-se colao o contido no

art. 103-A da CRFB:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou

por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus mem-


bros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional,

aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder
sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e

a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica
e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a

aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser
provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar

a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a pro-
cedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso
judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida
com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Como visto, estabelece o caput do dipositivo acima

transcrito os requisitos para a atribuio de efeito vinculante
s proposies sumulares, a saber:
a) aprovao por, no mnimo, 2/3 (dois teros)

dos membros do Supremo Tribunal Federal;
b) reiteradas decises;
c) constitucionalidade da matria; e
d) publicao na imprensa oficial.


Depende, ainda, a atribuio de efeito vinculativo aos

enunciados contidos nas smulas do Supremo Tribunal Fe-
deral da presena dos pressupostos previstos no pargrafo pri-
meiro do art. 103-A, a seguir descritos:
a) limitao do objeto validade, interpretao e

eficcia de normas determinadas;
b) atualidade da controvrsia entre rgos juris-
dicionais ou entre esses e a administrao;
c) grave insegurana jurdica; e
d) relevante multiplicao de processos sobre a
questo.
Assim, no poder o Supremo Tribunal Federal afastar-

se, quando da apreciao das propostas de smulas vinculantes,
das balizas constitucionalmente estabelecidas, sob pena de se
reputar inconstitucional a edio do ato. Deve, portanto,
observar a existncia ou no dos requisitos e pressupostos
contidos no art. 103-A da CRFB.
Nessa linha, comea a se desenvolver importante cor-

rente doutrinria, capitaneada pelo professor Jos Carlos Bar-
bosa Moreira, cujas lies merecem transcrio:
Seja como for, a eficcia vinculante, no texto da Carta da

Repblica, tal como resultou da Emenda Constitucional n
45, est rigorosamente limitada s hipteses previstas no art.
103-A e subordinada ao concurso (que o Supremo Tribunal
Federal no pode dispensar) dos pressupostos ali enumerados.
A incluso de qualquer proposio sem a observncia de tais
limites e pressupostos violar a CF. As proposies que j
constavam na Smula da Corte s adquiriro eficcia
vinculante se e quando forem confirmadas por dois teros, no
mnimo, dos Ministros (art. 8 da Emenda Constitucional n 45).


Confirmao que ter de levar em conta os requisitos do art.

103-A, exigveis com relao quelas no menos que s propo-
sies supervenientes.8
Dentre os requisitos e pressupostos enumerados no art.

103-A, apenas trs devero ensejar uma maior discusso sobre
o seu conceito e extenso. So os relativos atualidade da
controvrsia entre rgos jurisdicionais ou entre esses e a ad-
ministrao, grave insegurana jurdica e relevante multi-
plicao de processos sobre a questo, que sero analisados
separadamente. Os demais requisitos e pressupostos, dada a
preciso de seus conceitos, no devero ocasionar maiores dis-
cusses, razo pela qual seu estudo no carece de maior
aprofundamento.
6 ATUALIDADE DA CONTROVRSIA
De longe esse o pressuposto que mais polmica pode-

r gerar sobre seu conceito e extenso. Avulta a importncia
de sua preciso, em face de os pressupostos grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos serem se-
cundrios, conforme se infere da expresso que acarrete,
contida no 1 do art. 103-A da CRFB.
A expresso atualidade da controvrsia entre rgos

jurisdicionais ou entre esses e a administrao restringe a edi-
o de smulas vinculantes quelas matrias ainda objeto de
divergncia jurisprudencial ou, no mnimo, de controvrsia
entre o Poder Judicirio e a Administrao Pblica. Afastadas
estaro, em face da adoo desse conceito, as matrias que,
embora sejam objeto de um nmero ainda expressivo de de-
mandas, j se encontrem pacificadas no mbito do Poder Ju-
dicirio, bem como aquelas em relao s quais no haja di-
vergncia entre o Poder Judicirio e a Administrao.


Dessa feita, estariam de fora da nova sistemtica aquelas

demandas que, embora j possuam jurisprudncia consolida-
da, h anos se arrastam nos Tribunais em face da ineficincia
de nossos sistemas processual e judicial. O instituto da smula
vinculante serviria, to-somente, para a eliminao de deci-
ses judiciais conflitantes, de forma a garantir segurana s
relaes jurdicas submetidas ao Poder Judicirio, como tam-
bm a reduo do nmero de aes nas demandas que envol-
vem o Poder Pblico, em face do carter vinculante em rela-
o Administrao Pblica.
Esse, alis, o entendimento que a doutrina vem dando

expresso, conforme se pode inferir das seguintes transcries:
Ocioso frisar que o Supremo Tribunal Federal est obrigado a

respeitar escrupulosamente os limites postos ao poder de atri-
buir efeito vinculante a proposies que sua jurisprudncia
consagre. No lhe licito e sem dvida alguma se abster de
faz-lo atribuir aquele feito vinculante a proposies relati-
vas matria de ndole no constitucional, ou afirmadas em
dois ou trs julgamentos isolados, ou a respeito da qual inexista
controvrsia atual (isto , contempornea vinculao, exclu-
das portanto as controvrsia j morta e sepulta).9 (grifou-se)
preciso que exista, no momento da edio da smula, contro-

vrsia a respeito da validade, interpretao ou eficcia de
norma constitucional, no podendo ser editada smula para
dispor acerca de matria j pacificada...10
... No autorizada a vinculao se inexistir dissenso; o que

dever ser verificado no presente, ou seja, o passado (divergn-
cia ultrapassada soluo desnecessria) e o futuro (que ain-
da poder ocorrer soluo preventiva) so excludos pela
exigncia da atualidade da controvrsia.11


No mesmo sentido, Rodolfo Camargo Mancuso, com

propriedade, assenta:
A controvrsia acerca da norma virtualmente vocacionada a

ser sumulada no pode estar superada por entendimento sub-
seqente, mas deve estar ainda consistente no momento em
que o Supremo Tribunal Federal examina a possibilidade de
sumulao, o que bem se compreende, porque uma smula
justifica-se por sua capacidade de dirimir, definitivamente,
conflito interpretativo de atualidade.12
Tal sentido, alis, parece ser o mais fiel s origens hist-

ricas do instituto, uma vez que tanto o stare decisis quanto os
assentos da Casa de Suplicao de Portugal, bem como os
prejulgados do direito trabalhista prestavam-se a garantir a
uniformidade dos julgados, de forma a concretizar a seguran-
a jurdica. De fato, se a matria, nos termos usados pelo Pro-
fessor Barbosa Moreira, encontra-se morta e sepulta, no h
uniformidade a garantir, nem segurana jurdica a proteger,
no sendo o caso de smula vinculante.
Contudo, poder o Pretrio Excelso entender, dando

uma interpretao extensiva ao dispositivo, que a expresso
atualidade da controvrsia medida pela existncia de um
contingente relevante de demandas tramitando sobre dada
matria, estabelecendo, portanto, um critrio quantitativo e
no, qualitativo. Dessa forma, estariam includas nas matrias
passveis de vinculao aquelas j pacificadas pelos tribunais
ptrios, mas ainda objeto de demandas judiciais.
Tal entendimento, embora se afaste um pouco do pris-

ma constitucional, poderia encontrar amparo nos objetivos
anunciados (tanto nos meios acadmicos quanto nos meios
de comunicao) da Emenda Constitucional n 45/2004, que


so o de desafogar o Poder Judicirio e de acelerar a tramitao

dos processos judiciais. De fato, caso seja outro o sentido
dado expresso, estariam excludas da nova sistemtica a
maior parte das demandas que tramitam na justia brasileira,
que so de matrias j pacificadas pelos tribunais ptrios, o
que frustraria os mencionados objetivos.
Entretanto, no parece ser essa a interpretao que ir

prevalecer no Egrgio Supremo Tribunal Federal, j que fun-
dada em bases no muito slidas. que, se a expresso atua-
lidade da controvrsia significasse a existncia de um contin-
gente relevante de demandas tramitando sobre dada matria,
no haveria como se explicar a previso, contida no prprio
1 do art. 103-A da CRFB, da exigncia de relevante multi-
plicao de processos sobre questo idntica.
De mais a mais, se o dispositivo constitucional estabe-

lece o requisito cumulativo de grave insegurana jurdica,
no h como afastar a idia de que, para a adoo de smula
vinculante, torna-se imprescindvel a existncia de decises
judiciais contrrias ou de divergncia entre o entendimento
adotado pela Administrao e o adotado pelo Judicirio. De
fato, se a matria encontra-se morta e sepulta, no h uni-
formidade a garantir, nem segurana jurdica a se proteger.
Se ainda no bastasse, o estudo das origens do institu-

to ora em anlise, bem como a observncia de institutos simi-
lares no direito comparado demonstra que o mesmo no se
presta aos objetivos anunciados quando dos debates da Re-
forma do Judicirio. A finalidade dos institutos estudados se
inclina mais para a busca da uniformidade dos julgados e da
segurana jurdica do que para a anunciada celeridade proces-
sual e desafogamento do Poder Judicirio.


7 GRAVE INSEGURANA JURDICA E RELEVAN-

TE MULTIPLICAO DE PROCESSOS SOBRE
MATRIA IDNTICA
Importa destacar, ainda quanto aos pressupostos cons-

titucionais para a edio de smulas vinculantes, o que repre-
senta a grave insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica. O primeiro ponto de
relevo o que identifica que tais requisitos devem ser conside-
rados como cumulativos, em virtude da presena da conjun-
o aditiva e. Ou seja, no basta a presena de um ou outro
requisito para que restem atendidas as diretrizes constitucio-
nais e sim, o imprescindvel reconhecimento de ambos.
Vale frisar que as balizas constitucionais indispensveis

validade de uma smula vinculante, mormente no que
concerne ao pressuposto ora analisado, parecem ser bem mais
rgidas do que as impostas pela Lei n 9.868, de 10 de novem-
bro de 1999, para o julgamento da ao declaratria de
constitucionalidade (artigo 14, III). No referido diploma le-
gal, h referncia apenas existncia de controvrsia judicial
relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao
declaratria, mas no h qualquer referncia expressa grave
insegurana jurdica.
Entretanto, uma leitura atenta dos referidos dispositi-

vos leva a crer que os requisitos no so, de todo, divergentes.
Ao contrrio, no absurdo sustentar que os mesmos, a des-
peito da diferente redao, apresentam estreita semelhana.
Ora, se a Lei n 9.868/99 exige que haja relevante con-

trovrsia judicial acerca da aplicao de um dispositivo frente
CRFB e o artigo 103-A, que implementa as smulas
vinculantes, impe que se verifique, para efeito de proposio


das mencionadas smulas, grave insegurana jurdica e rele-

vante multiplicao de processos sobre questes idnticas,
razovel se afigura o entendimento de que a grave inseguran-
a jurdica requisito implcito para a propositura da ao
declaratria de constitucionalidade.
Isso porque, h de se esclarecer, para que uma questo

constitucional seja discutida em um grande nmero de de-
mandas, em que haja divergncia relevante sobre questo cons-
titucional, a uniformizao do entendimento que guarde com-
patibilidade com a Constituio Federal tarefa necessria de
modo a se preservar a segurana jurdica, escopo maior da
existncia das smulas vinculantes como tambm da ao
declaratria de constitucionalidade.
Alis, o estado de incerteza e, portanto, de insegurana

jurdica que leva leitura e aplicao de uma norma inconstitu-
cional, j se mostra suficiente, quando, por bvio, isso for
verificado em nmero significativo de processos, para que seja
adotada uma interpretao uniforme da norma constitucio-
nal, com efeitos vinculantes nas esferas do Poder Judicirio e
na Administrao Pblica.
Nesse sentido, bem sintetiza a questo o professor

Gustavo Santana Nogueira afirmando que toda insegurana
jurdica, provocada pelo fato de casos anlogos receberem decises dife-
rentes, grave por si s.13
No se justifica, pois, a manuteno de um estado de

incerteza jurdica capaz de fazer com que diversos cidados
faam uso de seu direito de ao para pleitear algo que o direi-
to material no lhes garante. Por outro lado, dentro de uma
perspectiva que contemple os escopos sociais do processo,
no h lgica que um cidado tenha que fazer uso obrigatrio


da via jurisdicional para fazer jus a um direito que tal Poder

certamente lhe reconheceria.
No que concerne relevante multiplicao de proces-

sos sobre questo idntica, pode-se afirmar que tal requisito
encontra-se irremediavelmente atrelado grave insegurana
jurdica que se encontra positivada no 1 do artigo 103-A
da Constituio. So estes, pois, requisitos cumulativos e
complementares.
Embora se perceba que decises divergentes sobre ques-

to idntica, mesmo que em pequena quantidade, so causa
de insegurana jurdica, a Carta da Repblica assevera que,
para efeito da edio de enunciados vinculantes, h de se veri-
ficar uma relevante multiplicao de processos sobre determi-
nado tema, hbil a justificar a vinculao a um nico coman-
do decisrio.
Nesse ponto, como frisado, afigura-se bastante razovel

estender-se ao artigo 103-A da Constituio da Repblica, o
entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal para
a admissibilidade das aes declaratrias de constituciona-
lidade. Elucidativas as palavras do Ministro Celso de Mello
quando do julgamento da ADC n 8, em que se enfatizou
que deve o requerente:
(...) desde logo demonstrar que se estabeleceu, em termos nu-

mericamente relevantes, ampla controvrsia em torno da vali-
dade jurdica da norma federal (...). Seria preciso mais do
que a mera ocorrncia de dissdio pretoriano que a situao
de divergncia jurisdicional, caracterizada pela existncia de
um nmero expressivo de decises conflitantes, faa instaurar,
ante o elevado coeficiente de pronunciamentos judiciais
colidentes, verdadeiro estado de insegurana jurdica, capaz


de gerar um cenrio de perplexidade social e de grave compro-

metimento da estabilidade do sistema de Direito Positivo vi-
gente no pas.
Na mesma linha de raciocnio, lecionando, porm, em

matria de smulas vinculantes, manifesta-se o insigne
Candido Rangel Dinamarco:
Ainda que haja discrepncia entre julgados, deixa de existir

uma razo social para o empenho de uniformizar mediante
smulas de eficcia erga omnes, enquanto da divergncia no
resultarem incmodos a um nmero significativo de pessoas.14
Com efeito, entende-se que nesta realidade prxima

exigida para a admissibilidade da ao declaratria de constitu-
cionalidade que a Corte Maior deve se pautar com relao aos
requisitos ora em exame, para avaliar a possibilidade de apro-
vao de enunciados vinculantes.
Importa dizer, por fim, que a grave insegurana jurdica

e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica
deve compatibilizar-se com o pressuposto da controvrsia atu-
al, de modo que se atendam aos contornos constitucionais
exigveis para a adoo das smulas com eficcia vinculante.
8 CONCLUSES
As smulas nada mais so do que a sntese dos julga-

mentos tomados em dado sentido pelos membros de um de-
terminado tribunal, condensados em enunciados aprovados
pela maioria absoluta de seus membros. A inovao trazida
por intermdio da introduo do art. 103-A na CRFB pela
EC n 45/04 a atribuio de fora vinculante aos enuncia-
dos contidos nas smulas editadas pelo Supremo Tribunal


Federal, relativamente a todos os rgos jurisdicionais e admi-

nistrativos, de quaisquer dos entes da federao.
Dois institutos encontrados no direito comparado po-

dem ser apontados como fonte de inspirao de nossa smula
vinculante: a stare decisis do direito norte-americano e os assen-
tos do direito portugus, tendo sido este ltimo, alis, integra-
do ao direito brasileiro, pela Lei n 2.684, de 1875. Aponta-
se, ainda, como precursores do instituto os antigos prejulgados
do processo do trabalho.
No mais, a primeira discusso que se trava em relao

s smulas vinculantes sobre a aplicabilidade do art. 103-A
da CRFB. A tendncia majoritria na doutrina que j se inicia
sobre o assunto no sentido da eficcia limitada da norma,
cuja aplicao dependeria de norma regulamentadora. Tal ten-
dncia reforada por algumas prticas adotadas pelo prprio
Supremo Tribunal Federal, a saber: a) no proposio, ex
officio, por nenhum de seus membros, de temtica pertinente
aprovao de smula vinculante, aps quase 11 (onze) meses
da entrada em vigor da EC n 45/04 e, b) no deliberao
sobre proposta j formulada.
No entanto, h vozes em sentido contrrio. Deve, por-

tanto, ser tomado em considerao o risco de sobrestamento
do pedido ou at mesmo de seu indeferimento, no momento
da deciso da apresentao ou no das propostas antes de even-
tual regulamentao.
Da mesma forma que atribuiu carter vinculativo s

smulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, traou a
EC n 45 os limites que devem ser observados na adoo de
tal medida. O caput do art. 103-A estabelece os requisitos
para a atribuio de efeito vinculante s proposies sumulares,


a saber: a) aprovao por, no mnimo, 2/3 (dois teros) dos

membros do Supremo Tribunal Federal; b) reiteradas deci-
ses no mesmo sentido; c) constitucionalidade da matria; e
d) publicao na imprensa oficial.
O 1 do art. 103-A, por sua vez, prescreve os pressu-

postos: a) limitao do objeto validade, interpretao e efi-
ccia de normas determinadas; b) atualidade da controvrsia
entre rgos jurisdicionais ou entre esses e a administrao;
c) grave insegurana jurdica e d) relevante multiplicao de
processos sobre a questo.
Dentre os requisitos e pressupostos enumerados no art.

103-A, apenas trs devem ensejar maior discusso sobre o seu
conceito e extenso. So os relativos atualidade da contro-
vrsia entre rgos jurisdicionais ou entre esses e a administra-
o, grave insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre a questo.
A expresso atualidade da controvrsia entre rgos

jurisdicionais ou entre esses e a administrao restringe a edi-
o de smulas vinculantes quelas matrias ainda objeto de
divergncia jurisprudencial ou, no mnimo, de controvrsia
entre o Poder Judicirio e a Administrao Pblica. Afastadas
estaro, portanto, as matrias que, embora sejam objeto de
um nmero ainda expressivo de demandas, j se encontrem
pacificadas no mbito do Poder Judicirio, bem como aque-
las em relao s quais no haja divergncia entre o Poder Ju-
dicirio e a Administrao. Parece ser essa a tendncia que ir
prevalecer, haja vista a acolhida doutrinria que j vem rece-
bendo.
Contudo, poder o Pretrio Excelso entender, dando

uma interpretao extensiva ao dispositivo, que a expresso


atualidade da controvrsia medida pela existncia de um

contingente relevante de demandas sobre idntico assunto, es-
tabelecendo, portanto, um critrio quantitativo e no, qualita-
tivo. Dessa forma, estariam includas nas matrias passveis de
vinculao aquelas que, embora pacificadas pelos tribunais
ptrios, ainda continuam sendo objeto de demandas judiciais.
No que tange grave insegurana jurdica e a relevante

multiplicao de processos, observa-se uma certa semelhana
entre esses requisitos e os estabelecidos na Lei n 9.868, de 10
de novembro de 1999, para o julgamento da ao declaratria
de constitucionalidade (artigo 14, III). Tal fato refora ainda
mais a idia da necessidade de efetiva controvrsia judicial,
demonstrada pela divergncia de manifestaes para a aprova-
o de smulas vinculantes.
Dentro de uma perspectiva finalstica, tendo-se em mente

os objetivos legitimadores da edio da Emenda Constitucio-
nal de n 45, pode prevalecer junto ao Supremo Tribunal
Federal a interpretao que considere os requisitos contidos
no 1 do artigo 103-A da CRFB como verdadeiros vetores
da poltica judiciria que se pretende estabelecer, dando apoio
resoluo uniforme e clere das questes reiteradamente
decididas. Seria bastante razovel que no houvesse uma in-
terpretao em que se privilegie a mera literalidade dos requi-
sitos contidos no dispositivo, em funo da realidade vivenciada
pelo Tribunais.
Trata-se de interpretao possvel, mas de duvidosa

prevalncia. que, como dito, j h forte tendncia, com
expressiva acolhida doutrinria, no sentido de que estariam
de fora do objeto das smulas vinculantes as matrias j paci-
ficadas, em face dos requisitos controvrsia atual e grave
insegurana jurdica. Tal entendimento, alis, guarda estreita


consonncia com as suas origens histricas, bem como com

os institutos semelhantes existentes no direito comparado.
Como visto, a se pensar que o pressuposto da contro-

vrsia atual ganhe interpretao extensiva, bastaria a demons-
trao de existncia de diversas aes judiciais em curso que
possuam como objeto casos semelhantes, de modo que res-
tasse suprido esse requisito.
Ressalte-se, no entanto, que essa exegese configura um

caminho por demais perigoso. Primeiramente, da anlise da
redao do 1 do art. 103-A, conclui-se que a existncia dos
requisitos controvrsia atual, insegurana jurdica e rele-
vante multiplicao de processos sinaliza no sentido de que,
na edio das smulas vinculantes, deve-se adotar uma rgida
verificao dos seus pressupostos, o que levar a Egrgia Corte
Suprema a no adotar uma interpretao extensiva dos mes-
mos.
Posto isso, observa-se que, a se respeitar os contornos

constitucionais institudos pelo legislador constituinte deri-
vado para a aprovao das smulas vinculantes, no se verifica-
ro, no plano dos fatos, os objetivos de reduo de demandas
e recursos com idntica soluo indicados como legitimadores
da Reforma do Judicirio, privilegiando, contudo, e sem a
menor sombra de dvida, a segurana jurdica.
9 REFERNCIAS
ARAJO, Jos Henrique Mouta. Reflexes envolvendo a

Implantao da Smula Vinculante decorrente da Emenda
Constitucional n. 45. Revista Dialtica de Direito Processual,
n. 26, Maio de 2005.


BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Smula, Jurisprudn-

cia, Precedente: uma escalada e seus riscos. Revista Sntese de
Direito Civil & Processual Civil, a. VI, n. 35, mai./jun. 2005.
_______________. A atribuio de eficcia vinculativa s

proposies j includas na Smula de Jurisprudncia Predo-
minante do Supremo Tribunal Federal. Revista Selees Ju-
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MENDES, Gilmar Ferreira. Smula Vinculante/Efeito

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da 1 Regio, ago. 2002.
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EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004. So Paulo: RT,
2005.
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Poder Judicirio:controle

externo e smula vinculante. Revista do Advogado, a. XXIV,
n. 75, abr. 2004.


NOTAS
1
CPC. Art. 479. pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a
publicao no rgo oficial das smulas de jurisprudncia predominante.
2
THEODORO JUNIOR, Humberto. Alguns Reflexos da Emenda Constitu-
cional n 45, de 08.12.2004, sobre o Processo Civil. In Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil, Ano VI, n 35, Maio-Junho de 2005.
3
GOMES, Luiz Flvio. Eficcia e extenso das smulas vinculantes. In stio
www.ielf.com.br.
4
SHIMURA, Srio Seiji. Smula vinculante. In Reforma do Judicirio
primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo:
RT, 2005, pp. 764.
5
In Smula Vinculante/Efeito Vinculante, entrevista concedida Revista do
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Agosto 2002, pp.9-14.
6
Poder Judicirio:controle externo e smula vinculante. In Revista do Advo-
gado, Ano XXIV, n 75, Abril de 2004, pp.23-27.
7
MEDINA, Jos Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Repercusso geral e smula vinculante. In Reforma
do Judicirio primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/
2004. So Paulo: RT, 2005, pp. 388-389.
8
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Smula, Jurisprudncia, Precedente:
uma escalada e seus riscos. In Revista Sntese de Direito Civil e Processo
Civil RDCPC n 35 Maio-Jun/2005, pp. 9.
9
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A atribuio de eficcia vinculativa s
proposies j includas na Smula de Jurisprudncia Predominante
do Supremo Tribunal Federal. In Revista Selees Jurdicas, Maio/2005,
pp. 4-5.
10
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Das smulas vinculantes. In Reforma do
Judicirio primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004.
So Paulo: RT, 2005, pp. 274.
11
FERREIRA, William Santos. Smula vinculante soluo concentrada:
vantagens, riscos e a necessidade de um contraditrio de natureza coletiva
(amicus curiae). In Reforma do Judicirio primeiras reflexes sobre a
Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005, pp. 809.


12
MANCUSO, Rodolfo Camargo. Reforma do Judicirio primeiras refle-
xes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005,
pp. 711.
13
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Das smulas vinculantes. In Reforma do
Judicirio primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004.
So Paulo: RT, 2005, pp. 274.
14
DINAMARCO, Cndido Rangel. Smulas vinculantes. In RF 347/55, jul-
set. 1999, pp. 711.

SUBTRAO DE INCAPAZES E SEQESTRO NA LEGISLAO ... 99

SUBTRAO DE INCAPAZES E
SEQESTRO NA LEGISLAO
BRASILEIRA: UMA ANLISE CRTICA
DO DIREITO LIBERDADE A PARTIR
DO CASO PEDRINHO*
Cleide Mrcia de Farias

Advogada
SUMRIO
INTRODUO. 1 AS DIVERGNCIAS JURDICO-DOUTRINRIAS NO
CASO PEDRINHO. 1.1 O caso Pedrinho. 1.2 O debate jurdico-
doutrinrio no caso Pedrinho: seqestro ou subtrao?. 2 DO DIREITO DE
LIBERDADE: UMA ANLISE NECESSRIA. 2.1 A liberdade como direito
fundamental 2.2 As formas de liberdade 2.3 O carter da ofensa liber-
dade na subtrao de incapazes. 3 A DIMENSO SIMBLICA DA LEGISLA-
O: A LEGISLAO COMO RESPOSTA POLTICA DO LEGISLADOR ANTE
O DANO. 3.1 A questo da pena em abstrato 3.2 Legislao, mdia e
opinio pblica. CONCLUSO. REFERNCIAS
INTRODUO
Uma das questes mais preocupantes no mbito jur-

dico atual a percepo de que a legislao por si s tem o
poder de transformar as relaes sociais.
* Sntese da Monografia final de curso apresentada em outubro de 2005 nas

Faculdades Integradas Barros Melo e aprovada com nota maxima em banca
composta pelos Profs: Ricardo Coelho, Maria Helena da Fonte e Maria de
Ftima Carvalho Falco.

100 CLEIDE MRCIA DE FARIAS

O presente trabalho tem por escopo discutir a validade

desta crena, a partir de um caso concreto. Escolhemos o Caso
Pedrinho, pela sua emblematicidade no que se refere ao po-
tencial de mudanas no perfil legislativo brasileiro diante de
presses populares.
Em relao caracterizao legislativa dos fatos ocorri-
dos no Caso Pedrinho, o bem jurdico ofendido foi indis-
cutivelmente o direito ao ptrio poder e liberdade da crian-
a. Nesse sentido, cumpre precisar em que tipo penal est
enquadrado a prtica delituosa da autora do crime. Confor-
me a denncia, a acusada foi imputada pelo crime de seqes-
tro. Defendemos que houve na verdade subtrao de incapaz
e no seqestro. interessante perceber, porm, que apesar
de a ofensa ser maior liberdade no crime de subtrao de
incapaz, a pena, em abstrato, neste crime, menor do que a
pena no crime de seqestro.
Trabalhamos com a hiptese de que pelo fato de as

estatsticas apontarem para um maior nmero de ocorrnci-
as no crime de seqestro do que no de subtrao de incapa-
zes, a resposta legislativa vai no sentido de atender necessi-
dade de reprimir mais intensamente a prtica do crime de
seqestro.
O Caso Pedrinho, contudo, trouxe novos elemen-
tos. Foi tamanha a comoo social proporcionada pela fartu-
ra de notcias veiculadas na mdia impressa e falada, que logo
foram apresentadas propostas no sentido do endurecimento
da legislao para os casos de subtrao de incapazes.
Pretendemos assim, discutir os limites de tal iniciativa,
antes defendendo uma profunda transformao social, sob pena
de tais normas no gozarem da eficcia pretendida, possuindo
to somente uma funo simblica.
A presente pesquisa estruturada em trs captulos. No
primeiro captulo descrevemos o caso Pedrinho e as diver-


gncias ocorridas entre aplicadores do direito em relao ao

enquadramento do caso concreto norma jurdica. Percebeu-
se que parte dos doutrinadores acreditava ser o caso um se-
qestro e outra, ser subtrao de incapazes.
O segundo captulo tem a inteno de demonstrar que
o bem jurdico liberdade no pode ser entendido apenas numa
forma restrita, como o direito de ir e vir, mas como liberdades
em suas diversas manifestaes sociais e que estas devem ser
respeitadas em seu sentido amplo.
Por fim, o terceiro captulo nos d uma viso geral da
funo da pena para o ordenamento jurdico, e nos remete
dimenso simblica da legislao, nos mostrando de que for-
ma ela se apresenta no presente caso.
1 AS DIVERGNCIAS JURDICO-DOUTRINRI-
AS NO CASO PEDRINHO.
1.1 O Caso Pedrinho
Em meados de 2002 a mdia trouxe ao conhecimen-

to pblico, o que seria um dos assuntos mais comentados
dos ltimos tempos, o caso Pedrinho. A histria de Pedro
Rosalino Braule Pinto comearia a e ser escrita no dia 21 de
janeiro de 1986, quando, aps cerca de onze horas de nasci-
mento, fora subtrado do hospital Santa Lcia, em Braslia,
onde havia nascido. Sua me biolgica, Maria Auxiliadora
Braule, entregou seu filho para a suposta assistente social, para
que a mesma o levasse para uma bateria de exames. Na verda-
de, a assistente social era Vilma Martins Costa, que h alguns
dias j andara rondando o citado hospital, a procura de um
beb recm-nascido que pudesse servir aos seus propsitos:
ser registrado em seu nome e de seu companheiro.
Sua verdadeira inteno era, atravs do suposto nasci-
mento da criana, que seria seu filho com Osvaldo, destruir o


casamento do seu amante e tornar-se sua esposa. Com isso,

ela teria um vnculo seguro com este e a certeza na partilha de
seus bens. E assim aconteceu. A criana subtrada fora regis-
trada como Osvaldo Martins Borges Jnior, em Goinia.
Por vrios anos os pais biolgicos procuraram por seu
filho desaparecido. A polcia interrogou vrias suspeitas e lo-
calizou cerca de 12 crianas que poderiam ser a criana subtra-
da, mas nenhuma delas era Pedrinho. Em 1997, por prescri-
o, o inqurito policial foi arquivado.
Em 2002, a neta de Osvaldo Martins Borges (j faleci-
do), Gabriela Azeredo Borges, escuta rumores de que seu tio,
Osvaldo Jnior (Pedrinho), no seria filho legtimo do casal, e
pesquisando um site de crianas desaparecidas, localizou uma
foto do pai biolgico de Pedrinho, e comparando com este,
notou semelhanas entre os dois. Fez ento uma denncia ao
SOS criana, sendo atendida pelo funcionrio Leovane
Gregori, que levou o caso a diretora da Instituio, Ivanda
Martins, que deu seus nmeros de telefones pessoais para a
denunciante. Essas mantiveram contato por vrios dias, oca-
sio em que Gabriela se props a coletar material biolgico
de Pedrinho, a fim de que fosse feito um exame de DNA.
Porm o plano no deu certo. A polcia ento foi acionada.
Policiais do Distrito Federal deslocaram-se at Goinia
para investigar Osvaldo Jnior (Pedrinho), fotografando e fil-
mando o rapaz. A polcia entrou em contato com ele e com
sua subtratora, explicou todo caso e comeou uma srie de
investigaes, reabrindo o inqurito policial. Foi solicitado
um exame de DNA a Pedrinho, o rapaz relutou influenciado
pela falsa me, mas acabou cedendo material para o exame,
que depois de realizado comprovou que Osvaldo Jnior, na
verdade era Pedro Rosalino Braule Pinto, filho do casal Maria
Auxiliadora Braule e Jayro Tapajs Braule Pinto.
A polcia comea a fechar o cerco ao redor de Vilma
Martins Costa, que continua negando ter subtrado Pedrinho.


Ela disse que o seu companheiro, falecido poucos meses antes

da reabertura do inqurito, teria recebido a criana de um
gari, e que o casal registrou a criana em seu nome, para evitar
toda burocracia do processo de adoo.
A polcia colheu vrios depoimentos, dentre eles do
irmo de Vilma, Sinfrnio Martins Costa, que afirmou ter
acompanhado Vilma at o hospital em Braslia e que ela teria
sado do prdio carregando uma bolsa, onde provavelmente
estaria a criana. A polcia fez novo interrogatrio com Vilma
Costa, que dessa vez confessou o crime, mas se negou a dar
detalhes, protegendo-se atravs do direito constitucional de
permanecer calada.
Durante as investigaes foi descoberto tambm que
Roberta Jamile, outra suposta filha de Vilma, na verdade
Aparecida Fernanda Ribeiro da Silva, filha desaparecida de
Francisca Maria Ribeiro da Silva, que h anos estava a sua
procura. Tal maternidade foi descoberta por um teste de DNA,
feito de substncia retirada de uma ponta de cigarro deixado
pela moa nas dependncias da delegacia onde ocorriam as
investigaes.
1.2 O debate Jurdico-Doutrinrio no Caso Pedrinho:

seqestro ou subtrao?
Terminado o inqurito policial, o Ministrio Pblico,

atravs da promotora Ana Cludia Guimares, denunciou
Vilma Costa por seqestro (art. 148 do CP), dar parto alheio
como prprio; registrar como seu o filho de outrem (art. 242
do CP).
A explorao desse caso pela mdia foi grande, gerando
em toda sociedade uma necessidade de respostas imediatas
por parte das autoridades. Essa exposio levou a Promotoria
a denunciar de modo discutvel o crime cometido por Vilma
Costa. Diante das circunstncias esta deveria ter sido denunci-


ada de acordo com o art. 249 do CP, pelo crime de subtrao

de incapazes e no pelo art. 148 do CP, seqestro.
Tal equvoco deve ter ocorrido, provavelmente, com o
intuito de evitar a extino da ao penal pela prescrio, j
que o mximo de pena imputada ao crime de subtrao de
dois anos, se esse no constituir elemento de outro delito,
sendo assim, o crime estaria prescrito em quatro anos. Enqua-
drou-se, o delito de subtrao, em outro tipo penal, seqes-
tro, valendo-se de suas semelhanas. A pena desse crime pode
ser de at 08 anos, se a vtima sofrer maus-tratos.
Nota-se tambm, que no h divergncia entre os
doutrinadores, de que o crime de seqestro permanente.
Logo, de acordo com o art. 111, III do CP, o prazo prescricional
comea a correr no dia em que a vtima posta em liberdade.
J no caso da subtrao de incapazes, h divergncias, alguns
doutrinadores, como Luiz Flvio Gomes, defendem que o
crime instantneo, ainda que tenha efeitos permanentes.
Outros como Heleno Cludio Fragoso, defendem que o cri-
me permanente e admite tentativa.
O debate levantado em relao ao crime de subtrao
de incapazes, era se o mesmo poderia ser considerado crime
instantneo ou permanente. Pois sendo instantneo, j estaria
prescrito. Crime instantneo aquele em que seus efeitos se
esvaem com a ao ou omisso do autor, como por exemplo,
o homicdio. No crime permanente os efeitos se protraem no
tempo.
Controvrsia surge ao se considerar o ato inicial do
delito de subtrao isoladamente, como sendo a nica con-
duta que ofende o bem jurdico protegido, como se os outros
atos do subtrator no fossem levados em conta. Ou seja, como
se a omisso de entregar o incapaz aos seus verdadeiros pais
no fosse punvel. Isso no coerente, pois o ato de subtrair o
incapaz de seu tutor, no exaure o delito, porque o ptrio
poder no se resume apenas na guarda do incapaz, mas em um


conjunto de direitos e deveres que envolvem; criao, educa-

o, companhia, entre outros. Dessa forma, mesmo que a
guarda seja o primeiro direito atingido, ela no esgota em seu
todo o ptrio poder.
Deve-se ento, considerar todos os direitos efetivamente
lesados no perodo consumativo, pois subtrair a guarda por pou-
cos dias e manter essa subtrao por um longo perodo, o qual
englobe no s a guarda ou o direito de ir e vir, mas a possibilida-
de dos pais de dar educao, carinho, companhia e privar o inca-
paz da liberdade de conhecer sua verdadeira famlia, no pode ser
considerada como a mesma forma de conduta.
No h que se confundir o crime de subtrao de inca-

pazes com o de seqestro, o legislador criou dois tipos penais
distintos. No seqestro quis tutelar o direito de locomoo,
a liberdade de ir e vir, no caso de subtrao de incapazes, o
ptrio poder.
Deve tambm ser observada a verdadeira inteno do
autor do crime, pois nos dois delitos h intenes diversas.
No crime de seqestro, a inteno de privar a vtima de sua
liberdade de locomoo. Na subtrao de incapazes a vontade
livre e consciente do agente de retirar o incapaz da esfera de
proteo do seu responsvel, a fim de cri-lo ou de entreg-lo
a outrem para assim fazer: A diferena entre subtrao de
incapazes (Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito
ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou
de ordem judicial) e o seqestro reside na inteno do agente:
provada que a inteno no era a de privar a vtima de sua
liberdade de locomoo, sim, ao contrrio, de t-lo para si, de
cri-la como se sua fora (ou, na linguagem do ECA, de coloc-
la em lar substituto) o crime o de subtrao de incapazes,
no o de seqestro. (RT 698, p.327).
Desta diferenciao, vemos que o crime cometido por
Vilma Costa, na verdade de subtrao de incapazes, que o


mesmo no estava prescrito, pois sendo crime permanente,

seu prazo prescricional comea a correr no momento em que
a vtima toma conscincia de sua condio de subtrado. No
se pode adequar o direito ao sabor das emoes para com isso
buscar a justia no caso concreto e muito menos us-lo para
apaziguar o clamor pblico, distorcendo ou manipulando suas
normas. O Direito no pode ser minimizado, sua funo pri-
mordial reger as relaes sociais, enquadrando a conduta
humana de modo perfeito ao tipo penal. O princpio da lega-
lidade do Direito Penal nos conduz sempre a uma interpreta-
o restritiva da lei penal, no sendo possvel, ainda, analogia
contra o ru.
No recebimento da denncia pelo Juiz de Direito
Ademar Jos Ferreira, houve a desclassificao do crime de
seqestro para subtrao de incapazes, como na realidade de-
veria ter sido denunciado. Vilma Martins Costa, foi sentenci-
ada no dia 24 de agosto de 2003, a pena definitiva, que soma-
das, totalizam 07(sete) anos de recluso. Para o delito do art.
249, a pena foi de 01(um) ano e 8 (oito) meses de deteno a
serem cumpridos em regime semi-aberto junto ao sistema
prisional de Gois, conforme a sentena transcrita a seguir:
Finalmente considerando as circunstancias elenca-

das...fixo as penas definitiva que somadas totalizam 07
(sete) anos de recluso. Para o delito do art. 249 01(um)
ano e 8 (oito) meses de deteno a serem cumpridos em
regime semi-aberto junto ao sistema prisional de Gois,
antigo cepaigo. apos o transito em julgado da presente,
expea-se carta de execuo, lanando o nome da acusa-
da no rol dos culpados. Oficie-se ao TRE., comunicando
a condenao em desfavor da acusada para fins de co-
mando do fase, operando o transito em julgado, oficie-
se ao instituto nacional de identificao, comunicando-
lhe da sentena, para que possa constar do cadastro de


dados. Custas ex lege. ass: dr.Adegmar Jose Ferreira juiz

de direito.sentena registrada no lv.40 as fls.79/127.. Ante
o exposto, acolhendo em parte o parecer ministerial, co-
nheo do recurso e dou-lhe parcial provimento para de-
clarar extinta a punibilidade quanto ao crime de parto
alheio como prprio (artigo 242, primeira figura, do
Cdigo Penal), mantendo quanto ao mais a sentena
condenatria por seus prprios e jurdicos fundamen-
tos. e como voto. Goinia, 27 de maio de 2004. Des.
Paulo Teles. (relator). ...vistos, relatados e discutidos este
autos, acordam os desembargadores do Egrgio Tribu-
nal de Justia do estado de Gois, por sua terceira turma
julgadora da Primeira Cmara Criminal, a unanimidade
de votos, conheceu do apelo e deu-lhe parcial provimen-
to nos termos do voto do relator proferido na assentada
do julgamento... Goinia, 27 de maio de 2004.
(www.tj.go.gov.br, n Proc. 200300578312)
2 DO DIREITO DE LIBERDADE: UMA ANLISE

NECESSRIA
Graas s conquistas das revolues burguesas, a liber-

dade representa valor fundamental inerente condio huma-
na, tendo o seu reconhecimento em nvel Constitucional nos
modernos ordenamentos jurdicos. assim um dos direitos
que despontaram muito cedo na cronologia da afirmao his-
trica dos direitos fundamentais1 .
Historicamente, a liberdade estaria associada a um pro-
cesso de conquistas humanas no sentido de superar obstcu-
1
Constitucionalmente, possvel identificar diversas formas de expresso de
liberdade, tais como: Liberdade da pessoa fsica, liberdade de pensamento,
liberdade de expresso coletiva, liberdade de ao profissional e liberdade de
contedo econmico e social.


los naturais, econmicos, sociais, polticos, para realizao de

seus anseios. O Estado tem papel fundamental na defesa e
garantia da liberdade do homem, e atravs de instrumentos
como a Constituio que encontramos respaldo para tal. Para
Jos Afonso da Silva, a liberdade consiste na possibilidade
de coordenao consciente dos meios necessrios realizao
pessoal. (2004, p. 233)
Discute-se, na filosofia, o conceito de liberdade, enten-
dendo-a como uma forma peculiar de qualificao da ao
humana. Em oposio liberdade, encontra-se o referencial
da necessidade, tpico daqueles processos submetidos a uma
relao de causa e efeito.
Assim, eventos naturais so caracterizados por um deter-
minismo que relaciona causas e efeitos a partir da lgica da
necessidade. A ao humana de outro modo, no est subor-
dinada leis de causa e efeito. De modo diverso, a ao huma-
na caracterizada por um processo de escolha dentre vrias
alternativas decorrentes do exerccio do livre arbtrio.
Este processo de escolha desenvolve-se tanto no plano
interno quanto no plano externo do indivduo. No plano
interno a liberdade considerada como uma manifestao da
vontade interior do homem, um querer atravs da qual se
manifesta a liberdade subjetiva, psicolgica ou moral. De ou-
tra sorte, no plano externo, a liberdade corresponde
exteriorizao desse querer ntimo, que para ser concretizado,
necessita superar obstculos e impedimentos, a fim de possi-
bilitar ao homem liberdade de ao, de fazer aquilo que do
seu desejo.
Nesse sentido, a privao de liberdade tal como ocorre
na subtrao de incapazes , significativamente, mais ofensiva
ao valor liberdade do que no seqestro, e no obstante, a
previso da pena em abstrato para o crime de seqestro, per-
manece maior do que aquela estabelecida para a subtrao de
incapazes.


Assim, quando um incapaz subtrado, h uma inter-

veno no processo natural de desenvolvimento da criana,
atingindo os processos de escolha que seriam a ele natural-
mente submetidos.
2.1 A liberdade como Direito Fundamental
A doutrina classifica os direitos em geraes, conforme

Manoel Gonalves Ferreira Filho, A primeira gerao seria a
dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualda-
de, a terceira seria fraternidade, assim, completaria o lema da
revoluo francesa: Liberdade, igualdade e fraternidade. (1997,
p. 42)
Para Ingo Sarlet,, As diversas dimenses que marcam a
evoluo do processo de reconhecimento e afirmao dos di-
reitos fundamentais revelam que estes constituem categoria
materialmente aberta e mutvel. (1998, p. 54).
Segundo a classificao de Celso de Mello, os direitos
civis e polticos seriam aqueles da primeira gerao e compre-
enderiam as liberdades clssicas ou formais, seriam as ditas
liberdades consideradas negativas, envolvendo o princpio da
liberdade propriamente dita. Faz parte deste rol, o direito
vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei.
So tambm, direitos de primeira gerao a liberdade de ex-
presso, imprensa, reunio, associao, outros.
Os direitos de segunda gerao, onde estariam inseri-
dos os direitos econmicos, sociais e culturais, seriam identi-
ficados como liberdades positivas, reais ou concretas, que tm
como fundamento o princpio da igualdade.
Por fim, h tambm os direitos de terceira gerao, que
englobariam os poderes de titularidade coletiva, entregues a
todas as formaes sociais, que consagram o princpio da soli-
dariedade e visam proteger um meio ambiente equilibrado, a
paz, a auto determinao dos povos, entre outros.


A liberdade como direito fundamental, integra, ao lado

dos princpios estruturais e organizacionais, a substncia pro-
priamente dita de um Estado Constitucional Democrtico, e
sua garantia por parte do Ente Estatal se torna essencial para a
manuteno da ordem social. Tal direito representa por si s
um bem, que dever ser protegido atravs de garantias consti-
tucionais, para que possa haver a sua efetiva fruio. Porm,
liberdade no pode ser entendida apenas em uma nica for-
ma, mas como liberdades, pois inmeras so suas manifesta-
es, tais como, liberdade de fazer, de atuar, de pensar, enfim,
o homem deve usufruir da liberdade de se auto determinar,
de acordo com suas aspiraes, seus desejos.
Contudo, o conceito de liberdade passou a ser algo
extremamente difcil, porque o homem livre deveria respeitar
a liberdade do seu semelhante. A liberdade, desse modo en-
tendida, somente pode ser exercida em toda a sua plenitude
se no atingir de outrem. Quando ocorre o choque entre a
liberdade de um com a liberdade do outro, ter-se- a possibi-
lidade da coliso de direitos ditos fundamentais.
o direito liberdade, em sentido amplo, que o Esta-
do tem que garantir, impedindo que, por vontade alheia, seja
retirado de algum a possibilidade de conhecer seu verdadeiro
passado, sua verdadeira histria, seu verdadeiro ser. Pois co-
nhecendo sua origem que o homem tem condies de, livre-
mente, determinar seu destino2 .
2
Observe-se que a palavra direito no contradiz a palavra fora. Direito a
fora submetida lei para vantagem da maioria. Entendendo por justia os
laos que renem de maneira estvel os interesses particulares. Se esses laos
se quebrassem, no haveria sociedade. mister que se evite ligar a palavra
justia idia de fora fsica ou de um ser existente. Justia pura e simples-
mente o ponto de vista a partir do qual os homens encaram as coisas morais
para o bem-estar de cada um. (BECCARIA, 1999. p. 29)


2.2 As Formas de liberdade
Como suposto, muitas so as formas de liberdade exis-

tentes, o direito positivo cuida da liberdade objetiva (aquela
expressa em aes, tais como: fazer, atuar). Dentre essas for-
mas de manifestao temos: liberdade de circulao e de loco-
moo, liberdade de pensamento e expresso, liberdade de
associao, liberdade de reunio, liberdade econmica, liber-
dade de conscincia religiosa.
Devemos considerar o que diz Jos Afonso da Silva,
h uma liberdade de ao em geral, a liberdade de atuar, que
decorre do art. 5, II, da Constituio, segundo o qual nin-
gum ser obrigado a fazer alguma coisa se no em virtude de
lei (2004. p. 235).
Em relao a tal considerao, devemos ter em mente
que no nos dado apenas o limite legal, mas um limite mo-
ral, pois cada indivduo faz parte de um grupo que tem seus
prprios costumes e sanes. Mas no podemos dizer que a
liberdade incompatvel com um sistema coativo. Seria ne-
cessrio entender que ela pressupe tal sistema, pois sem um
sistema jurdico que d sustentao, garantia e limites ao uso
das liberdades, essas iriam atropelar, umas as outras. Mas para
que exista um controle democrtico se faz necessrio que o
mesmo seja no s legal, mas tambm legtimo, pois caso con-
trrio, estaramos correndo o risco de entrar no campo da
tirania.
Liberdade de pensamento consagra a pluralidade de
idias e opinies. Tal liberdade tutela no s o refletir do
homem, mas tambm o direito de expressar seus pensamen-
tos, de se manter informado, atravs dos diversos meios de
comunicao disponveis. O direito de livre pensamento se
completa com o direito de expressar os mesmos, pois de nada
adiantaria se no pudesse haver a troca de informaes, a dis-
cusso do que se aprendeu. Tal compreenso exige tambm o


conhecimento, que deve ser livre para que possa haver a

construo de um raciocnio lgico e coerente. A liberdade
de informao compreende a liberdade de informar e de ser
informado, onde a primeira seria a manifestao do pensa-
mento, seja pela linguagem escrita ou por outro meio de co-
municao e a segunda, corresponde ao acesso de toda coleti-
vidade a qualquer forma de informao: O homem porm,
no vive concentrado sem seu esprito, no vive isolado, por
isso mesmo que por sua natureza um ente social. Ele tem a
viva tendncia e necessidade de expressar e trocar suas idias e
opinies com os outros homens, de cultivar mtuas relaes,
seria mesmo impossvel vedar, porque fora para isso necess-
rio dissolver e proibir a sociedade. (BUENO, 1958, p. 385)
A liberdade de opinio estaria includa na liberdade de
pensamento, mas aqui o indivduo escolhe uma postura
intelectual, em um pensamento ntimo ou em uma atitude
pblica, seria a liberdade de pensar e expressar seus pensamen-
tos. Essa forma de liberdade engloba duas outras, a liberdade
de conscincia e a liberdade de crena, que pode ser religiosa,
onde dado a todos o direito de ter uma religio, comungar de
seus dogmas, ou ainda, de recusar todas elas e adotar o atesmo,
assim como tambm a liberdade de seguir a corrente filosfica
que mais lhe for conveniente ou at mesmo no seguir nenhuma.
A liberdade da pessoa fsica foi a primeira forma de
liberdade conquistada pelo homem. Essa forma de liberdade
se divide em liberdade de locomoo e liberdade de circula-
o. Onde liberdade de locomoo pode ser entendida como
a capacidade do indivduo ir e vir, permanecer em territrio
nacional ou dele sair, sem maiores constrangimentos; tal li-
berdade encontra garantia no art. 5, XV da Constituio
Federal de 1988. O artigo citado, afirma que a liberdade de
locomoo pode ser exercida sem qualquer forma de impedi-
mento em tempos de paz, o que nos mostra que, haver em
pocas de guerra, um critrio discricionrio do Estado no


sentido da permisso ou no da livre circulao de estrangei-

ros e da sada de brasileiros do pas, mas essa postura ser
exigida apenas quando a circulao dos mesmos trouxer al-
gum tipo de risco para os indivduos.
Jos Afonso da Silva diz ser a liberdade de circulao
outra forma de liberdade da pessoa fsica. Segundo o autor a
possibilidade do indivduo circular pelas vias pblicas, tais
como; ruas, avenidas, rodovias, enfim, locais pblicos seria
direito de todos e o Poder pblico no poderia impedir esse
acesso. H, porm, a possibilidade de limitao a essa utiliza-
o, quando o Estado disciplina o trnsito, inviabilizando o
trfego em determinadas vias, quer por melhoramento do
mesmo, quer por segurana da populao; nestes casos h res-
trio da utilizao desses bens pblicos, mas a mesma acon-
tece para melhor utilizao de tais bens.
A liberdade de profisso defendida na Constituio
Federal de 1988, em seu artigo 5, XIII, que diz ser livre o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas
as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Tal norma
deixa claro que esse direito plenamente exercitvel, desde
que sejam preenchidas as qualificaes exigidas pela lei para o
efetivo exerccio da profisso escolhida. Neste caso, vemos que
h um controle por parte do Estado para o direito em ques-
to. Essa tutela feita a fim de garantir coletividade, profis-
sionais qualificados e servios seguros. Sendo assim, o contro-
le existente realizado para o bem comum e visa o interesse
pblico.
2.3 O Carter da Ofensa Liberdade na Subtrao de

Incapazes.
Consideramos que a ignorncia em relao a uma cir-

cunstncia relativa sua origem tambm uma forma de res-
trio liberdade. Quando se configura o crime de subtrao


de incapazes, h uma alterao imposta por terceiro no curso

da vida da vtima, lhe roubado o direito de conhecer seus
verdadeiros pais, sua verdadeira famlia, enfim, sua verdadeira
origem. A impossibilidade do conhecimento de sua histria
pode condicionar o indivduo a escolhas que estando convi-
vendo com sua famlia biolgica no teria. Traos de persona-
lidade podem ser adquiridos, posicionamentos diante de si-
tuaes cotidianas poderiam ser diversas, posturas frente rea-
lidade poderiam ser tomadas de forma diferente da adotada,
se tivesse oportunidade distinta da que lhe foi imposta, pois
como sabemos o homem produto do meio.
Quando falamos no bem tutelado pelo tipo penal em
questo, que o poder de famlia, tutela ou curatela, mais
especificamente os direitos a seu exerccio, entendemos que a
ofensa a tais bens traz danos a todos os membros da estrutura
familiar. Dos pais subtrado o direito de acompanhar o cres-
cimento de seu filho, garantindo-lhe amor e educao. A frus-
trao e a sensao de impotncia causada pela retirada repen-
tina do filho de seu convvio se manifesta de vrias formas
durante toda sua vida, quer seja pela incerteza da existncia
do filho sumido, quer pela dvida das condies de vida que
um estranho possa lhe ter oferecido.
Do menor subtrado retirada possibilidade de co-
nhecer sua famlia e constituir seu carter de acordo com os
valores e princpios do ncleo familiar, do qual realmente
pertence. Tal atitude caracteriza uma forma de cercear a liber-
dade de escolha desse indivduo, pois o sujeito ativo desse
crime impe autoritariamente uma realidade ao subtrado,
que no sua realidade natural.
O princpio IV da Declarao Internacional dos direi-
tos da criana de 1957 sintetiza o direito liberdade, nestes
termos: O direito liberdade, sob o aspecto de que deve a
criana gozar de proteo contra toda forma de negligncia,
crueldade e explorao.


Com a consumao desse delito, o autor retira da vti-

ma a liberdade de se posicionar conforme sua condio natu-
ral de filho, nessa situao, a vtima cresce em um ambiente
familiar, acreditando ser esse um fato legtimo. Quando toma
conhecimento do crime cometido, o vitimado se depara com
a contradio de ter na figura paterna ou materna, um crimi-
noso, perdendo assim, suas referncias familiares; o que se
constitui a base principal da formao de qualquer indivduo.
Segundo o Estatuto da Criana e Adolescente, em seu artigo
19, a criana dever ser criada e educada no seio da famlia e,
excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convi-
vncia familiar e comunitria.
A liberdade cerceada nesse tipo penal, no envolve ape-
nas a de ir e vir, como o caso do seqestro, mas em uma
forma mais ampla, como a liberdade de se comportar confor-
me sua verdadeira origem familiar, fazer parte de um ambiente
no qual por direito nasceu.
Jason Albergaria diz que O direito liberdade interior
ou intimidade dever ser considerado, sobretudo, no exame
da personalidade do menor e nos mtodos de sua educao
ou reeducao (1995, p. 31).
Em nenhum momento durante a consumao do deli-
to, por parte do autor, houve a preocupao em saber se, de
alguma forma, iria haver dano formao do incapaz. Talvez
se julgando suficientemente capaz de assumir o papel de pai,
o autor do delito no leva em considerao as escolhas ou a
vontade livre e consciente do menor de querer ou no segu-
lo, ou permanecer em companhia de seus legtimos pais, sen-
do uma forma egosta de enxergar a realidade ao seu redor.
No se pode considerar que o autor esteja agindo movido por
um sentimento de compaixo, pois no entra em acordo com
a famlia da qual subtrai o menor, de forma a adquirir sua
guarda legalmente. Ainda, para consumar seu ato, lana mo
de meios ilegais e cruis, provocando danos irreparveis para


todos que esto envolvidos em sua conduta, tornando-os vti-

mas impotentes.
3 A DIMENSO SIMBLICA DA LEGISLAO:

A LEGISLAO COMO RESPOSTA POLTICA
DO LEGISLADOR ANTE O DANO
3.1 A Questo da pena em abstrato
A pena representa sano imposta pelo Estado, a um indi-

vduo que descumpre um preceito legal. Segundo Jos Frederico
Marques, o conceito de sano genrico, pois se trata de provi-
dncia inerente s normas jurdicas das mais diversas espcies
(1966. p. 88). Dessa forma, h sanes aplicveis para cada rea
do direito, seja no mbito do Direito Administrativo, seja no
Direito Civil, ou ainda no Tributrio. No caso do Direito Penal,
h sanes especficas, o que no quer dizer que tal sano no
esteja contida no gnero de sanes em geral.
As normas jurdicas penais condicionam o indivduo a
seguir regras que lhe so estabelecidas por elas, as quais deter-
minam uma conduta positiva (facere) ou negativa (non facere).
Quando transgredidas tais determinaes legais, haver o
surgimento da sano penal, como conseqncia jurdica.
Havendo o cometimento de um delito, nasce para o Estado a
prerrogativa de punir, que se reflete no direito de privar o
autor do delito de um bem jurdico seu, que antes era tutela-
do pelo direito. O objetivo do Estado impor ao violador
das regras jurdicas, uma diminuio dos seus direitos, provo-
cando assim uma coao. Porm, no se pode permitir que se
aplique ao homem penas degradantes e cruis, como conse-
qncia do no cumprimento das normas. As penas aplicadas
devem ter um carter preventivo, retributivo e tambm de-
vem possibilitar a ressocializao do infrator. Contudo, o pro-
psito da pena conscientizar a sociedade de que o direito


violado capaz de reagir, com igual proporo ao valor do

bem atingido.
Como anota Jos Frederico Marques, a pena um
conceito tico e por isso no pode contribuir para o avilta-
mento da personalidade humana. As sanes que, a ttulo de
castigo, rebaixam e diminuem o homem, degradam o seu ca-
rter e atentam contra a conscincia moral, no podem ser
acolhidas pelo direito penal de Estados democrticos onde os
direitos fundamentais do ser humano constituem valores re-
conhecidos e tutelados pela ordem jurdica. O castigo e o
sofrimento inerentes pena, alm de proporcionarem ao mal
cometido, esto limitados pelas exigncias ticas que o direi-
to assegura, de respeito dignidade humana. (MARQUES,
1966. p. 91)
A pena deve atingir e no pode passar da pessoa do

autor do delito. Sendo esta um meio indispensvel para con-
servao de uma sociedade juridicamente organizada. A im-
putao de uma pena no se d de forma automtica, mas
atravs de interpretaes de normas e juzo de valor, dando
pena a devida garantia de servir para a conservao e tutela do
organismo social.
ainda Marques quem considera que nem todas as
condutas atentatrias do equilbrio jurdico que o Estado
impe, apresentam magnitude igual. Desde, porm que a vio-
lao de um bem jurdico atinja, ou possa atingir, a prpria
estrutura da vida social, ou dificultar a consecuo de seus
fins primaciais, a mxima proteo deve ser dada ao interesse
coletivo que nesse bem jurdico se cristaliza, como resultante
e imperativo do prprio bem comum. E atravs da pena que
o Estado procura garantir e tutelar valores to relevantes.
(MARQUES, 1966. p. 94)
Cabe ao Estado garantir a proteo dos bens jurdicos
por ele tutelados. Essa proteo deve ser eficiente e justa. No


entanto, ser aplicada de forma organizada e dentro dos limi-

tes legais, para no se tornar arbitrria: No somente inte-
resse de todos que no se cometam delitos, como tambm
que estes sejam mais raros proporcionalmente ao mal que cau-
sam sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstcu-
los que afastam os homens dos crimes, quando so contrrios
ao bem pblico e na medida dos impulsos que os levam a
delinqir. Deve haver, pois, proporo entre os delitos e as
penas. (BECCARIA, 1999. p. 37)
Investigando a origem do direito de punir do Estado,
trs correntes bsicas se formaram a respeito de sua natureza e
das finalidades da pena.
O perfil retributivo da pena constitui a funo de zelar
pelo bem comum, pelo interesse coletivo. Nesse sentido o
Estado pode punir, em nome das necessidades sociais, contanto
que observe os limites razoveis justa retribuio do mal
praticado, essa funo da pena atinge o delinqente individu-
almente. A pena aplicada a ele deve trazer de alguma forma a
retribuio do delito praticado. Quem defende essa idia de
pena a escola clssica, onde pena seria a retribuio do Esta-
do ao delinqente pelo mal que este causou sociedade. Deve
haver uma proporo entre a pena aplicada e a transgresso
norma jurdica, seja ela qualitativa ou quantitativamente.
De modo diverso a escola positivista considera ter a

pena um carter eminentemente preventivo, onde as sanes
penais aplicadas deveriam ser temidas para conseguir atingir
sua finalidade de preveno geral, que seria a preveno do
delito. Diziam os positivistas que a pena um mal tanto para
o indivduo, que a ela submetido, quanto para a sociedade,
que se v privada de um elemento que lhe pertence, mas se
justifica pela sua utilidade. A finalidade da pena seria, assim, a
preveno geral, quando intimida todos os componentes da
sociedade, e a preveno especial, ao impedir que o delinqen-


te pratique novos crimes, corrigindo-o: o crime, como con-

duta humana, revela deficincias que alm de provindas de
causas exgenas, decorrem, muitas vezes de fatores individu-
ais, que a sano penal, quando aplicada com eficincia, pode
fazer desaparecer. Na execuo da pena, deve-se procurar, atra-
vs de meios educativos, infundir no condenado hbitos no-
vos e, sobretudo motivos psicolgicos e sociais de melhor
conduta humana. (MARQUES, 1966. p. 100)
A proporcionalidade da pena um critrio que deve
ser observado. No se pode imputar uma pena extremamente
severa, para uma conduta delituosa menos gravosa.: Do sen-
tido retributivo da pena, deriva o princpio da proporcio-
nalidade. Se a pena encontra seu fundamento em um princ-
pio tico de justia, nesse mesmo princpio deve conter seus
limites. O condenado precisa sentir que existe um equilbrio
entre o dano que produziu e o castigo que a sociedade lhe
infringe, pois de outra forma o culpado se transformaria em
vtima, e o credor em devedor. (BATTAGLINI, 1994. p. 522)
A pena sempre teve o carter predominantemente
retributivo, de castigo, acrescentando-se a ela uma finalidade
de preveno e ressocializao do criminoso. A retribuio e a
preveno so faces da mesma moeda, porque a retribuio,
sem a preveno, vingana, e a preveno, sem a retribuio,
desonra. A prpria exposio de motivos da Lei de Execu-
es Penais proclama o princpio de que as penas e as medidas
de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a
reincorporao do autor comunidade.
Visto isso, a questo que deve ser levantada pelos legis-
ladores : Apenas a adoo de penas maiores vai prevenir ou
ressocializar os indivduos que cometem ou potencialmente
podem cometer delitos?


3.2 Legislao, mdia e opinio pblica
A funo primordial de qualquer ordem jurdica or-

ganizar as relaes sociais. sabido que h uma evoluo muito
rpida do comportamento social. s vezes, essa transforma-
o tamanha, que a lei no capaz de acompanh-la imedia-
tamente, mas isso no quer dizer que no haja outras formas
de reger tais relaes. O aplicador do direito pode usar, por
exemplo, a analogia, os costumes, a equidade. O que no pode
haver a falta de regulamentao do caso concreto, por falta
de adequao normativa.
Porm, a interpretao das normas jurdicas no pode
ser feita de forma irrestrita ou oportunista. No se pode cor-
romper o direito para adequ-lo a situaes particulares, pois
o Direito no constitudo para um indivduo apenas, mas
para toda uma coletividade. No pode ainda, o aplicador do
direito usar de subterfgios para beneficiar casos isolados, seja
por interesses prprios ou mesmo pelo apelo pblico.
O que tem ocorrido com freqncia, no entanto, a
mdia utilizar algumas lides, para causar impacto na massa,
provocando discusses, s vezes, equivocadas em vrios seto-
res da sociedade, que expressam sua opinio de forma impre-
cisa e pouco tcnica, confundindo a opinio pblica e levan-
do essa a pressionar as autoridades, no sentido de encontrar
solues instantneas para o caso em questo. No podemos
dizer que os casos levantados pela mdia tenham bens jurdi-
cos irrelevantes, pelo contrrio, geralmente tm grande expres-
sividade na escala de bens valorados pelo direito, mas a forma
como so expostos e usados, tornam esses casos o centro das
atenes, prejudicando, muitas vezes, o trabalho das autori-
dades e causando transtorno s vidas das pessoas envolvidas.
A mdia tambm esquece que outros casos similares aconte-
cem e passam completamente despercebidos por todos. Isso
causa uma disparidade, pois diversos outros acontecimentos


semelhantes ocorrem, cotidianamente, mas como no so

exibidos, no tm o mesmo tratamento jurdico.
A esse respeito vale trazer colao o debate acerca da
funo simblica da legislao. Com efeito, muito freqente-
mente, a legislao apresenta um carter hipertroficamente sim-
blico em detrimento de sua funo normativa.
Como lembra Marcelo Neves, a concepo instrumen-
tal do direito positivo, no sentido de que as leis constituem
meios insuperveis para se alcanar determinados fins deseja-
dos pelo legislador, especialmente a mudana social, implica
um modelo funcional simplista e ilusrio, como tm demons-
trado os seus crticos. (1994 p. 31)
No mbito da legislao simblica, possvel destacar
trs espcies diferentes de manifestao. Seguindo Kindermann,
Neves comenta, as seguintes espcies de legislao simbli-
ca: legislao como confirmao de valores sociais, a legis-
lao-libi e a legislao como frmula de compromisso
dilatrio.
A confirmao de valores sociais uma forma de utili-
zao da funo legislativa como forma de satisfao dos anseios
de um grupo. Nesse caso, h um apelo social, a fim de que
haja a produo de normas que reconheam valores que bene-
ficiem determinada parte da sociedade em detrimento de ou-
tra. Essa forma de pensar simbolicamente, traz conseqnci-
as, tais como, a estratificao ainda maior dos grupos, dando
a eles posies de vitoriosos e perdedores: o que se exige do
legislador muito frequentemente , primariamente, uma posi-
o a respeito de conflitos sociais em torno de valores. Nesses
casos, os grupos que se encontram envolvidos nos debates ou
lutas pela prevalncia de determinados valores vem a vitria
legislativa como uma forma de reconhecimento da superio-
ridade ou predominncia social de sua concepo valorativa,
sendo-lhes secundria a eficcia normativa da respectiva lei.
(NEVES, 1994. p. 34)


A prtica de responder ao apelo pblico atravs de pro-

duo normativa foi chamada por Kindermann de Legislao-
libi. Nessa prtica, o legislador atende aos anseios sociais e s
presses polticas, mostrando-se compassivo s suas expectati-
vas, produzindo uma legislao que esteja em sintonia com o
clamor popular, mesmo que na prtica no decorram dessa
legislao os efeitos normativos capazes de solucionar a ques-
to: Face insatisfao popular perante determinados acon-
tecimentos ou emergncia de problemas sociais, exige-se do
Estado muito frequentemente uma reao solucionadora ime-
diata. Embora, nesses casos, em regra, a regulamentao
normativa muito improvavelmente possa contribuir para a
soluo dos respectivos problemas, a atitude legiferante serve
como um libi do legislador perante a populao que exigia
uma reao do Estado. (NEVES, 1994. p. 37-38)
A legislao-libi serve para dar a sensao de resoluo
dos problemas sociais ou ainda, para mostrar populao
que o Estado est se mobilizando em seu favor. Porm, alm
de no resolver os conflitos em questo, impede que sejam
elaboradas outras formas de solucion-los. Uma vez que estes
no s dependem de leis, mas de uma srie de variveis
normativo-jurdicas e sociais para sua efetiva soluo. acerta-
da nesse sentido a percepo de Neves, para quem Em rela-
o escalada da criminalidade no Brasil das duas dcadas, a
discusso em torno de uma legislao penal mais rigorosa apre-
senta-se como um libi, eis que o problema no decorre da
falta de legislao tipificadora, mas sim, fundamentalmente,
da inexistncia dos pressupostos scio-econmicos e polti-
cos para a efetivao da legislao penal em vigor. (NEVES,
1994. p. 38)
O modelo de legislao como frmula de compromis-
so dilatrio caracterizada pelo adiamento de solues de
conflitos a partir de compromissos legislativos que se dilatam
no tempo. Assim, O acordo no se funda ento no conte-


do do diploma normativo, mas sim na transferncia da solu-

o do conflito para um futuro indeterminado. (NEVES,
1994. p. 41)
No caso Pedrinho, verifica-se uma clara identificao
com o modelo de legislao simblica do tipo legislao-libi.
No caso em discusso, a mdia especulou intensamente, de tal
sorte que a sociedade acompanhou cada lance do evento, pas-
sando a influenciar decisivamente a formao da opinio p-
blica. Isto gerou uma problemtica para as autoridades que
cuidavam do delito, pois informaes foram, em certo senti-
do, deturpadas e as famlias acabaram sendo invadidas em sua
esfera individual.
Assim, os responsveis pela conduo do episdio, ao
que parece, sentiram-se pressionados, e acabaram, pelo calor
do momento, optando por uma hermenutica jurdica e
enquadramento do tipo penal inadequados para o fato crimi-
noso, nos termos do que discutiu-se no primeiro captulo
desta monografia.
O legislativo, por sua vez, deve observar as necessidades
da coletividade e as mudanas de comportamento por ela apre-
sentadas, a fim de criar regras que regulamentem suas relaes.
As normas criadas devem objetivar abranger toda comunida-
de e no um caso isolado, no se concebe a instituio de
uma lei para reger um caso particular, ainda mais quando j
existe norma que preveja a situao especfica.
Houve ainda, como desdobramento do episdio Pe-
drinho, algo parecido; o Senador Csar Borges, baseando-se
nesta situao, props um projeto de lei que emendaria o C-
digo Penal de 1940, acrescentando ao art. 249 do CP, o 3:
3: Se o agente pratica o crime com o intuito de criar o

incapaz como seu filho, ou com o intuito de entreg-lo a
terceiro com esta finalidade: Pena recluso, de trs anos
a seis anos.


O bem jurdico tutelado pelo art. 249 do CP, sem ne-

nhuma dvida importantssimo, como j foi discutido no
captulo 2 dessa monografia, mas quando fez essa proposta, o
Senador pode no ter tido cuidado de verificar algumas cir-
cunstncias. O artigo citado que prev esse tipo penal estabe-
lece uma pena, que por ser considerada muito pequena para o
legislador em questo, deveria ser aumentada para casos como
o de Pedrinho. Porm, apenas o aumento de pena para tal
delito pode no ser suficiente para evitar o dano, nem impe-
dir que ele seja cometido. No basta apenas imputar penas
longas para delitos, mas seria necessrio, antes de tudo,
estruturar o nosso sistema penitencirio, para que esse efetiva-
mente, ressocialize o delinqente e intimide novas tentativas
do cometimento desse crime. Outro ponto, que deveria ser
observado pelo legislador, seria o Estatuto da Criana e do
Adolescente, criado em 1990, que contemplou esse delito no
art. 237, onde descreve o tipo penal e lhe imputa pena que vai
at 06 (seis) anos. Sabemos que somente os crimes que forem
cometidos a partir dessa data, sero alcanados por tal
ordenamento jurdico, mas j existe norma que discipline tal
conduta, mesmo com pena menor.
O carter de legislao-libi manifesta-se nitidamente
quer no tratamento j existente para a subtrao de incapazes
diante do seqestro, quer no projeto de lei de autoria do
Senador Csar Borges.
sintomtico perceber que a pena mais severa seja apli-
cada para aqueles casos que apresentam maior incidncia nas
estatsticas de criminalidade. Assim, se ocorrem numericamen-
te mais seqestros do que subtrao de incapazes, razovel
perceber que a presso maior sobre o poder legislativo seja
pelo endurecimento da pena da prtica delituosa seqestro.
Isso gera as distores apontadas pelo presente ensaio. O cri-
me de subtrao de incapazes, ainda que apresente um carter
de ofensa liberdade de modo significativamente maior do


que a ofensa produzida pelo seqestro, tem como previso

sancionatria uma pena menor do que a pena prevista para a
prtica deste.
Dessa forma, poderamos questionar o comportamen-
to legislativo que visa atender meramente aos apelos popula-
res. Na hiptese disso passar a ser uma prtica freqente, cair-
amos no equvoco de criar uma lei para cada fato isoladamen-
te, quando na verdade temos que adequar o fato ao tipo pe-
nal j existente, ou produzi-la para novos danos causados
sociedade. Caso contrrio, estaramos banalizando a produ-
o de normas, utilizando estas para promoo ou bene-
ficiamento prprios, e no essa a funo do Poder Legis-
lativo.
CONCLUSO
certo que o Direito Penal no a soluo definitiva

para tudo, devendo ser a ltima ratio, ou seja, s deve ser
chamado a intervir quando os demais ramos do Direito se
mostrarem insuficientes para a tutela do bem jurdico. Nesse
estudo buscou-se demonstrar, atravs de um caso concreto, a
utilizao das normas jurdicas de forma irresponsvel, onde
o legislador procura criar normas que sejam convenientes para
tranqilidade social e que, embora no resolvam os proble-
mas sociais, do impresso que o Estado busca solucion-los.
Essa prtica, chamada de legislao-libi, utilizada na
propositura de leis, foi o que se tentou confirmar, quando se
estabeleceu a comparao entre as penas da subtrao de inca-
pazes e imputada ao seqestro, onde, talvez, por haver um
maior ndice do cometimento desse delito, em relao que-
le, e embora o bem jurdico tutelado pelo artigo que define a
subtrao de incapazes (249 do CP), seja to ou mais impor-
tante, se assim pudssemos escalonar os valores tutelados pelo
Direito, em relao ao de crime de seqestro (art. 148 do


CP), a pena imposta pelo Art. 249 do CP, bem menor do

que aquela dada ao tipo penal seqestro. O que deve ser ques-
tionado tambm se apenas a utilizao de penas mais longas,
atinge o fim pretendido por elas.
Ao mesmo tempo, evidenciamos no caso Pedrinho a
tentativa, por parte dos aplicadores do direito, de buscar res-
postas imediatas para casos que esto em evidncia na mdia,
que por sua vez, tem um papel fundamental para informao
da populao, mas que nem sempre utiliza essa prerrogativa
de forma coerente.
bvio que todos os casos devem ser resolvidos em
tempo hbil, mas de forma responsvel e correta. No caso em
questo, houve uma dissenso em relao ao enquadramento
do tipo penal ao caso concreto, e em relao prescrio ou
no do crime cometido. O que gerou impreciso na utiliza-
o do ordenamento jurdico, que poderia sugerir a manipu-
lao das normas em favor de situaes individualizadas.
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DIREITO PENAL DO INIMIGO. DIREITO PENAL DO SCULO XXI? 129

DIREITO PENAL DO INIMIGO.

DIREITO PENAL DO SCULO XXI?
Flvio Augusto Fontes de Lima

Juiz de Direito Titular da Vara de Execuo
de Penas Alternativas de Recife. Mestre em
Direito Pblico pela Faculdade de Direito
do Recife/ Universidade Federal de
Pernambuco UFPE. Doutorando em
Direito Penal, Criminologia e Medicina
Forense pela Faculdade de Direito de So
Paulo USP.
SUMRIO
1 PRIMEIRAS PALAVRAS. 2 APROXIMAO DO TEMA. 3 FUNDAMEN-
TOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. 4 DIREITO PENAL DO INIMIGO
NA SOCIEDADE DE RISCO. 5 PARTICULARIDADES TPICAS. 6 ALGUMAS
IMPRESSES DO TEMA. 7 REFERNCIAS.
1 PRIMEIRAS PALAVRAS
O tema escolhido no de to fcil compreenso como

a princpio parece. Ele inundado de cargas ideolgicas, emo-
cionais, provocativas e assim que vem sendo abordado at
agora pela maioria dos autores.1
1
Foi comparado, por exemplo, ditadura franquista (CONDE, Francisco
Muoz. Hacia um derecho penal del enemigo? Revista da Faculdade de
Direito de Olinda, Olinda, v. 6, n. 9/10, p.275-279, 2003; a um no-direito
presente nas legislaes positivas ( JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel
Cancio. Derecho penal del enemigo. Traduo de Manuel Cancio Meli.

130 FLVIO AUGUSTO FONTES DE LIMA

A grande questo que no fcil entender as idias de

Jakobs, esse discpulo de Welzel, que aps a sua morte foi
cada vez mais se distanciando do grande representante do
finalismo, cujas concepes imperaram na dcada de 60, do
sculo passado e representaram o preenchimento jurdico pe-
nal deixado pela Escola de Kiel. Jakobs, que s cr na preven-
o geral positiva da sano e sofreu uma tremenda influncia
da Sociologia, tornou-se bem mais polmico ao mencionar e
desenvolver, mesmo que de forma ainda pouco sistemtica, a
concepo de Direito penal do inimigo.
O tema se torna mais apaixonante e instigante, porque
Jakobs, assim como grandes pensadores e escritores como Franz
Kafka, at hoje no explicou exatamente o que quer dizer com
essa expresso. Como se fosse uma ampulheta, aos poucos lar-
ga pistas, o que leva a uma inconcluso quem sabe proposital.
E ai dos brasileiros, que vivem hermeticamente protegi-
dos pelo dogmatismo tecnicista, que os impede de compreen-
der o que significam conceitos como sistema aberto, flexibi-
lizao de valores a priori, imputao objetiva e tanta coisa
mais.
No caso brasileiro, quase de modo quixotesqueano, pelo
isolamento cientfico em que muitas vezes foi colocado, surge
o Professor Antonio Chaves, que incansavelmente fornece a
todos, gratuitamente, a senha para um admirvel mundo novo
Madri: Civitas Ediciones, 2003. p. 93); a um direito de combate aos dem-

nios ( EL HIRICHE, Gamil Fppel. Anlise criminolgica das organizaes
criminosas: da inexistncia impossibilidade de conceituao e suas reper-
cusses no ordenamento jurdico ptrio. In: MANIFESTAO DO DI-
REITO PENAL DO INIMIGO. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 7).
Lus Greco assim descreve: como conceito legitimador-afirmativo, ele
nocivo; como conceito descritivo, inimaginvel; como conceito crtico, na
melhor das hipteses desnecessrio. Se quisermos que a razo mantenha o
seu lugar no Direito penal, no resta nele lugar no Direito penal (GRECO,
Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de
Cincias Criminais.,So Paulo, v. 13, n. 56, p. 80-112, set./out. 2005).


que permite mostrar que h muito mais que o Direito impos-

to por Kelsen; que transporta a escolas e pensamentos cient-
ficos, que comeam a funcionar como uma vacina ou antdo-
to, que faz com que se possa usar o raciocnio e a razo no
como autmatos, mas como crticos. Nessa tentativa desespe-
rada de recuperar tantos anos que o autor se aventurou a
abordar esse tema to interessante e de conseqncias to pro-
fundas que o Direito penal do inimigo, que chega a ponto
de considerar pessoas como no-pessoas. Durante todo o mo-
desto texto se procurou inserir impresses pessoais, mormen-
te nas observaes.
E, apenas para ilustrar, diante da onda de violncia
deflagrada no Estado de So Paulo, a partir da ltima sexta-feira
13/05/2006 pelo PCC (Primeiro Comando da Capital),
no se pode deixar de mencionar, ainda que superficialmente, a
aprovao de diversos projetos pela CCJ (Comisso de Consti-
tuio e Justia) do Senado, em regime de urgncia, visando a
combater o crime organizado, o que demonstra, claramente, a
preocupao que vem ocorrendo no Direito penal moderno,
mormente no que se refere aos delitos que afligem a sociedade
como um todo, sem que se saiba ao certo quem so os advers-
rios a serem combatidos, mas o que importa aplicar duras
penas sem nenhuma discusso a respeito.
Assim, em contraposio ao Direito penal do cidado,
o Congresso brasileiro quer tornar mais rgido o sistema con-
tra os inimigos da sociedade, assim considerados, entre ou-
tros, aqueles que praticam o crime organizado, com um regi-
me de segurana mxima, de modo que os condenados fi-
quem isolados por 720 dias, prorrogveis por mais 720 dias,
em cela individual, podendo conversar com seu advogado
apenas uma vez por ms e receber visita de apenas dois famili-
ares por semana, sendo as conversas realizadas por interfone,
alm de outras medidas, tais como a possibilidade de o juiz
julgar o ru, por meio de teleconferncia, etc.; medidas estas


que intensifiquem a punio de tais pessoas, colocando-as em

situao de humilhao, retirando das mesmas qualquer con-
dio de cidado, ou mesmo de seres humanos.
2 APROXIMAO DO TEMA
Numa crtica aos que se arrogam como detentores do

saber, Jakobs, aprofundando-se em suas investigaes sobre o
Direito penal do inimigo, foi filosofia da Idade Moderna e
afirmou que a mesma tem condies de abordar o problema
levantado.2
Ele cita expressamente os pensadores Rousseau, Fichte,
Hobbes e Kant para buscar uma legitimidade nas idias deles
a respeito de como se manifestar diante de quem viole de
modo grave o ordenamento. Ou seja, que a idia do inimigo
muito antiga e apenas adquire uma nova roupagem nestes
tempos de uma sociedade de risco e vinculada ao Direito pe-
nal moderno.
Realmente basta se olhar para a histria e se ver que
uma constante um tratamento absolutamente diferenciado a
determinados delinqentes que praticavam certas infraes.
Esses indivduos recebiam punies bem mais severas, eram
banidos da sociedade e o Estado os encarava como inimigos.
claro que a manuteno da ordem para quem detm o po-
der sempre foi uma prioridade, j que se trata de uma questo
de sobrevivncia.
Passar-se- a fazer uma ligeirssima sntese da concepo
desses pensadores, valendo-se da anlise desenvolvida por Luis
Gracia Martn.3
2
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op cit, p. 25-40.
3
MARTN, Luis Gracia. El horizonte del finalismo y el <<Derecho penal del
enemigo>> .Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005, p. 122-167.


No que pese Rousseau no ter se referido especifica-

mente a nenhum delito, infere-se que para ele o que seria con-
siderado muito grave seria tudo que rompesse o contrato so-
cial. Ele nega ao sujeito a condio de pessoa ou cidado e o
exclui da cidadania mediante seu exlio ou sua morte.
Fichte se volta completamente contra o assassinato pre-
meditado e contra quem pratica esse ato; priva-o de todos os
direitos do cidado e ser humano, sendo degredado e exclu-
do posteriormente, mediante a sua morte. Chega a comparar
o indivduo coisa.
Hobbes concebia a punibilidade de atos preparatrios
com penas desproporcionais e sem nenhuma garantia, pelo
menos em relao aos crimes de leso majestade, que com-
prometem a existncia do prprio Estado. Nele, o inimigo
carece de condio de cidado e est sempre excludo, ou
porque nunca esteve vinculado ao pacto de obedincia ou
porque renuncia, posteriormente, a sua observncia ou cum-
primento.
J Kant fala em se exercer hostilidades contra quem no
oferece a segurana prpria do estado legal, devendo-se privar
o indivduo de seu status de cidado. Ele nivela o mero perigo
por ausncia de segurana com a efetiva leso de fato.
Aps Jakobs fazer algumas consideraes histricas, ele
diz, como que numa contextualizao:
O Direito penal do cidado o Direito de todos, o
Direito penal do inimigo daqueles que o constituem contra
o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica, at chegar
guerra... O Direito penal do cidado mantm a vigncia da
norma, o Direito penal do inimigo (em sentido amplo inclina
o Direito das medidas de segurana) combate perigos: com
toda certeza existem mltiplas formas intermedirias.4
4
JAKOBS, Gnter; MELI, Manuel Cancio. Op cit. p. 33


Assim pode-se dizer que a forma de punio em certos

casos na histria da humanidade tem muitos traos da con-
cepo de Jakobs, a comear do modo como os indivduos
eram encarados, como verdadeiros inimigos pelo Estado que
respondia com extrema violncia, tornando-os incuos e os
aniquilando.
3 FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL DO

INIMIGO
Desde a primeira vez que se manifestou sobre o fen-

meno que chamou de Direito penal do inimigo, em 1985,
Jakobs em seu escrito j inseriu o par conceitual: Direito pe-
nal do cidado e Direito penal do inimigo.5
Enquanto o Direito penal do cidado o direito ordi-
nrio, ou seja, voltado s pessoas com as tradicionais garantias
conquistadas pelo Estado de direito, o Direito penal do ini-
migo se prope a combater indivduos desestabilizadores do
sistema social, privados dos princpios e regras do Direito pe-
nal das pessoas, isto , despojados de sua esfera de privacida-
de. So as no-pessoas.6
Quem seriam esses inimigos? So os indivduos que no
oferecem a garantia cognitiva mnima suficiente para serem
tratados como pessoas devido a suas atitudes e, outrossim,
demonstram persistncia deliberada no desiderato de romper
com o ordenamento penal posto. D como exemplos os ca-
sos de delitos sexuais, a criminalidade econmica, o terroris-
5
JAKOBS, Gnther. Estudios de derecho penal. Traduo de Enrique
Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Gonzlez e Manuel Cancio Meli. Ma-
dri: Editorial Civitas, 1997. p. 293-324
6
Certamente, nessa destituio de pessoa dita explicitamente e em mais de
um trabalho de Jakobs que a meu ver se concentra a maior quantidade de
objees a essa construo doutrinria. Outro grande problema apontar
quem seriam esses inimigos.


mo ou a criminalidade organizada. E a lista prossegue, incluin-

do todas as criminalizaes dos atos preparatrios, a tentativa
de participao, delitos contra a segurana do Estado, como a
formao de associaes criminais ou terroristas (129 e 129
a, STGB), havendo uma atuao no eventual, pois quem pra-
tica delitos de modo pontual so cidados, para os quais as
normas e garantias do Direito penal foram feitas.7
Ao inimigo no se considera cidado e um trao
diferenciador que o Direito penal do inimigo otimiza a pro-
teo de bens jurdicos; j o Direito penal do cidado otimiza
as esferas de liberdade. Desse modo, o ordenamento jurdico
frente criminalidade praticada por no cidados tem que
eliminar o perigo.8
Em um plo est o Direito penal ordinrio, aquele que
s reage, caso haja uma exteriorizao do ato, com o fim de
ratificar a estrutura normativa da sociedade.
No outro lado est o inimigo, que deve ser intercepta-
do, combatido, neutralizado e tornando incuo prontamen-
te e, de preferncia, num estgio prvio exteriorizao do
ato, uma vez que ele deve sempre ser encarado sob o prisma
de sua periculosidade, j que uma no-pessoa.
Ora, para se aceitar a negao da condio de pessoa a
certos indivduos, preciso partir do pressuposto de que essa
condio no inerente aos indivduos, conseqentemente,
no algo dado ou atribudo pela natureza, e sim, uma atri-
buio normativa.
Como ensinou o Professor Chaves, Jakobs recebeu uma
enorme influncia das concepes sociolgicas de Luhmann e
Luhmann desenvolveu sua noo de pessoa, em que h uma
distino entre o indivduo concebido como sistema psqui-
co e se opera pela conscincia, e a sociedade entendida como
7
JAKOBS, Gnter; MELI, Manuel Cancio. Op cit. p. 38-39 e 98.
8
Idem, p. 40.


sistema e se opera mediante a comunicao. Logo, pessoa se-

ria o agir vinculado ao dever ou obrigao. Cabe a indagao
se Jakobs assimilou essa construo de pessoa desenvolvida
por Luhmann.
Como j foi frisado, Jakobs entende que os inimigos
so indivduos que devem receber um tratamento diferente
do Estado, j que vulneram o direito segurana das pessoas.
Esses delinqentes no prestam uma segurana cognitiva sufi-
ciente a um comportamento pessoal.
Quando se trata de combate aos inimigos, as normas
ordinrias de direito no devem ser utilizadas, e sim se justifi-
ca a utilizao de regras de excluso dos inimigos.9
Aquele indivduo que pretende ser tratado como pes-
soa deve dar uma certa garantia cognitiva de que vai se com-
portar como tal. Se no se d essa garantia, o Direito penal
deixa de ser uma reao diante de um fato praticado por um
de seus membros para ser uma reao contra inimigo. Nem
tudo permitido, mas essa reao deve ocorrer medida do
necessrio e suficiente de modo a evitar agresses futuras.10
4 DIREITO PENAL DO INIMIGO NA SOCIEDADE

DE RISCO
mais que natural que quando se pensa nesse tema,

invariavelmente vem mente o fenmeno mais que discutido
9
Cabe aqui mais um questionamento: se o Direito penal do inimigo se vale de
regras advindas do prprio Estado, sem contar que o prprio Jakobs identi-
fica exemplos desse Direito do inimigo na legislao material e processual
vigentes, as regras de excluso dos inimigos no fazem parte integrante do
prprio ordenamento do Estado? No o prprio Direito penal com o
arsenal que j possui ou ento de lege ferenda que reage contra essa pessoa?
Considera-se a resposta afirmativa.
10
JAKOBS, Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin
normativa de la sociedad. Traduo de Teresa Manso Porto. Madri: Civitas
Ediciones, 2004. p.43.


do alargamento do Direito penal ou para se utilizar uma ex-

presso que est em voga: a expanso do Direito penal.
Silva Snchez, criador da teoria das velocidades do Direito
penal, relata uma srie de concepes relacionadas aos aspectos da
poltica criminal nas sociedades industriais e ps-industriais, den-
tre elas: a concepo do Direito penal mnimo e mximo de
Ferrajoli; o modelo ultraliberal da escola de Frankfurt, capitaneada
por Hassmer; a tendncia atual da criao de novos bens jurdicos
penais; a grande influncia da mdia; o movimento da lei e da
ordem da dcada de 60 que clamava por punitivismo e no por
expanso, que se d j no fim do sculo XX e tem rara unanimida-
de. Fala, tambm, na moderna teoria social de Ulrich Bech, que
cunhou a idia de sociedade de risco; no progresso tecnolgico
perigoso em alguns aspectos; na falta de comunicao da socieda-
de, to enfatizada pelo Professor Chaves ao abordar o funcionalis-
mo, a sociedade da insegurana e medo, o individualismo de mas-
sas, o incremento dos delitos de perigo, a globalizao, a
administrativizao do Direito penal, o desenvolvimento da idia.
Dos delitos de acumulao de Kuhlen, a influncia americana na
Europa com suas tcnicas de neutralizao, a concluso bvia de
que o Direito penal clssico de base liberal tem limitada capacida-
de para combater fenmenos de macrocriminalidade e, por fim,
entende que o Direito penal do inimigo um mal menor.11
O autor espanhol no s reconhece a existncia de um
Direito penal do inimigo, como em sua teoria das velocidades
questiona se esse no seria a terceira velocidade do Direito pe-
nal. Menciona atos delituosos exemplificativos como a delin-
qncia patrimonial profissional, delinqncia sexual violenta
e constante e fenmenos como o terrorismo e a criminalidade
organizada, entendendo como ameaas aos fundamentos da
sociedade e, conseqentemente, do Estado. Enquanto a pri-
11
SNCHEZ, Jess-Maria Silva. La expansin del derecho penal: aspectos de
la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Segunda edicin.
Madri: Civitas Ediciones, 2001. passim.


meira e segunda velocidades corresponderiam ao Direito penal

do cidado, terceira velocidade caberiam duras regras de im-
putao e uma conseqente reduo de garantias que seriam
aplicadas por tempo limitado e de modo excepcional.
O fundamental se manterem os princpios bsicos de
harmonia, convivncia social e o Direito posto; para isso jus-
tificar-se-iam, de modo emergencial, aumento das penas de
priso, bem como a reduo das garantias penais e processu-
ais. A sociedade renunciaria a uma maior liberdade, em troca
da manifestao do Direito penal de terceira velocidade, que
iria enfrentar a situao excepcional de conflito como um
Direito de guerra, apesar de questionar a legitimidade do Di-
reito penal do inimigo, no sentido de se ou no um Direito.
Mesmo com a legitimidade, esse deveria ter como caractersti-
cas principais a absoluta necessidade, a subsidiariedade e a
transitoriedade com sua utilizao em um excepcional con-
texto de emergncia, pois representa um mal, mesmo que
menor. O pior que Snchez vaticina a estabilidade e o cresci-
mento do crculo do Direito penal do inimigo.12
Enquanto Jakobs no to explcito na defesa de utili-
zao do Direito penal do inimigo, Silva Snchez faz uma de-
fesa aberta dessa concepo, defende a sua j existncia, de
uma certa forma preconiza a sua utilizao como um mal ne-
cessrio. V, inclusive, a legitimao da sociedade atravs da
feitura de uma nova clusula do pacto social firmado com o
Estado, para que esse entre nesse combate como um Direito
de guerra. A questo que ele no fornece uma melhor cons-
truo sistemtica para explicar teoricamente os mecanismos
de funcionamento dessa terceira velocidade.
Um outro enorme perigo que esse Direito excepcio-
nal se torne perene, de modo a contaminar os corolrios do
Estado democrtico de Direito, com uma supresso de garan-
12
Idem, p. 163-167.


tias e princpios conquistados custa de muito sangue derra-

mado. Sem contar que so idias que podem ser facilmente
adaptadas por regimes autoritrios que, num pretexto de com-
bate excepcional ao inimigo, podem implantar um verdadei-
ro Direito penal do terror.
Numa guerra vale quase tudo, aumento indiscriminado
de casos de antecipao de condutas, diminuio e supresso
de garantias processuais e penais, quem sabe at mecanismos
de tortura.
5 PARTICULARIDADES TPICAS
Pode-se dizer que h dois marcos distintos em relao

concepo de Direito penal do inimigo por parte de Jakobs,
inclusive d para identificar duas posturas do prprio alemo
em relao ao tema. Uma inicial, quando apresentou trabalho
escrito em 1985 e o fez de um modo crtico, apenas relatando o
fenmeno; e, a partir de 1999, quando se mostrou bem mais
explcito no trato da matria, inclusive se aprofundando mais
ao tentar uma justificao histrica ao abordar pensadores da
Idade Moderna e agregando novas expresses como a guerra e
fazendo meno expressa aos fatos ocorridos em 11 de setem-
bro de 2001, nos EUA. O que realmente carece de maior expli-
cao se saber por que os doutrinadores ficaram apticos aps
1985 e s reagiram, ferozmente, a partir de 1999. Talvez, por-
que no tenham entendido suficientemente e o assunto passou
despercebido. J desde 1999 se tem escrito e falado sobre o
tema, mas infelizmente, em geral apenas de um modo emocional
e acientfico, com poucos argumentos significativos; acredita-se
que tudo isso se deve fora emotiva da palavra inimigo, to
carregada de valores negativos.13
13
Jakobs utilizou a primeira vez a expresso Direito penal do inimigo em
trabalho apresentado em maio de 1985, em Congresso de penalistas ale-
mes realizado em Frankfurt. O referido texto analisa a noo de Direito


Essa tambm a impresso do Professor Cornelius

Prittwitz.14 Em palestra realizada no Brasil, disse entender duas
vises distintas sobre o tema pelo prprio Jakobs. Primeira-
mente, no trabalho apresentado em 1985, quando a questo
foi exposta em forma de advertncia, de modo crtico e
provocativo, no tendo praticamente repercusso alguma, como
se o jurista apenas descrevesse algo que constatava sem qual-
quer reao significativa contrria. Todavia, a partir de 1999,
quando Jakobs palestrou na Conferncia do milnio em Berlim
e voltou a mencionar esse conceito, j o fez no de modo crti-
co, mas como defensor, gerando uma enorme polmica, mor-
mente no meio acadmico, que se prolonga at agora.
Faz-se necessrio tentar identificar algumas caractersti-
cas bsicas, buscar o seu objeto, para que se possa situar. Em
outras palavras, deve-se tentar entender o que quer dizer a ex-
presso Direito penal do inimigo para Jakobs e tentar caracte-
rizar esse modelo de Direito penal parcial.
O prprio Jakobs menciona quatro particularidades
tpicas do Direito penal do inimigo e d exemplos na prpria
legislao material e substantiva penal do direito germnico.
Procurar-se- inserir alguns dispositivos legais similares do Di-
reito espanhol e do brasileiro.15
penal do inimigo em relao a uma tendncia na Alemanha em direo a

criminalizaes no estgio prvio leso de um bem jurdico; apesar de na
poca j contrapor Direito penal do cidado ao Direito penal do inimigo,
via o Direito do inimigo num sentido muito mais crtico. Veja-se APONTE,
Alexandro. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano.
Gnther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 12, n.51, p. 12-13, nov./dez.
2004.
14
PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e
direito penal do inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica.
Traduo de Helga Sabotta de Arado e Karina Quito. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, v. 12, n. 47, p. 31-45, mar./abr. 2004.
15
JAKOBS, Gnter. Op cit. p. 43 e 44.


A primeira particularidade a antecipao da punibili-

dade: tipos penais que representam o Direito penal do inimi-
go so os que atingem at atos preparatrios, ou seja, so os
que propiciam que a punibilidade seja imposta antecipada-
mente.
O que importa que a sociedade sinta segurana
cognitiva e justamente em defesa de seus princpios bsicos
justifica-se a elaborao de tipos penais que alcancem condu-
tas prvias prtica de aes colaborativas em organizao cri-
minal.
H uma clara inteno de tratar quem delinqe de forma
despersonalizada. Na doutrina espanhola identifica-se quem en-
tenda que j existe a concepo de Direito penal do inimigo,
no s como poltica internacional, atravs das guerras preven-
tivas, assassinatos seletivos e questes complexas como o crime
organizado internacional, bem como por normas de Direito
penal e processual penal espanholas no tocante imigrao,
terrorismo e trfico de drogas, tudo como um Direito penal
simblico e advindo da crise do Estado de Direito.16
A segunda particularidade a falta de uma reduo da
pena proporcional dita antecipao: fere-se o princpio da
proporcionalidade na punio. o caso do mencionado art.
576 do Cdigo penal espanhol que estabelece para quem
participa de atos preparatrios de colaborao com bandos
armados ou organizaes terroristas uma pena de 5 a 10 anos
de priso e multa, sano essa superior da tentativa de ho-
micdio.
16
O art. 576 do Cdigo penal espanhol contempla atos de mera cooperao ou
cumplicidade em relao atividade de bandos armados, organizaes ou
grupos terroristas. J o art. 578 do mesmo diploma legal pune a prtica de
atos preparatrios e de apologia ao terrorismo. Veja-se DEMETRIO CRES-
PO, Eduardo. Do direito penal liberal ao direito penal do inimigo. Traduo
de rika Mendes de Carvalho. Cincias Penais. So Paulo, v. 1, n. 1, p. 9-37,
jul./dez. 2004.


A terceira particularidade a passagem da legislao de

Direito penal para legislao da luta para combater a delin-
qncia. Menciona algumas leis recentes na rea da crimina-
lidade econmica, criminalidade organizada, terrorismo, deli-
tos sexuais e outras infraes penais perigosas, bem como nos
delitos em geral que so denominadas leis de luta. Como
cedio, a palavra luta sugere um combate, sem contar a cus-
tdia de segurana como medida de segurana.
A quarta particularidade a supresso de garantias pro-
cessuais: tem como exemplo clssico a incomunicabilidade
do preso.
Jakobs entende que nos casos do Direito penal do inimi-
go, o Estado abole direitos de modo juridicamente ordenado e
nas suas regulaes mais extremas, visando-se a eliminar traos
terroristas. Prossegue citando situaes legais como a interven-
o nas telecomunicaes, investigaes secretas, utilizao de
agentes infiltrados. Nas hipteses de situaes extremas, menci-
ona a possibilidade legal da incomunicabilidade, ou seja, a im-
possibilidade de um preso entrar em contato at com o seu
defensor. Ao se reportar ao 11 de setembro de 2001, nos EUA,
encontra legitimado um procedimento de guerra, em que se
deve dominar os terroristas, destruir suas fontes e at mesmo
mat-los assumindo, inclusive, o risco de atingir pessoas ino-
centes como dano colateral necessrio, pois se trata de guerra.
No difcil se concluir que nessas aes de guerra no se
pode valer de garantias legais, prazos processuais podem ser
extrapolados sem nenhuma conseqncia, ampla defesa prec-
ria e qui se validem mtodos ilcitos como a tortura.
Principalmente na dcada de 70, assistiu-se a uma ver-
dadeira guerra interna na Itlia, com numerosos conflitos po-
ltico-sociais. O complexo quadro era composto pelo terro-
rismo fascista, pela propagao da violncia armada entre gru-
pos extra-parlamentares, pelo terrorismo da Brigada Verme-
lha e grupos similares e, ainda, pela estratgia de tenso criada


pelos golpistas e pelo prprio Estado. No final da dcada de

70 e incio da de 80, aps muitos atentados sangrentos, o
Estado respondeu com uma produo legislativa que contri-
buiu para a crise do movimento subversivo.
Pois bem, esse pacote legislativo foi muito criticado por
ter gerado no s a violao s garantias individuais, bem como
os princpios da civilizao jurdica moderna. Sem dvidas,
essa produo legislativa produzida nesse perodo de exceo
e crise interna italiana encaixar-se-iam nos traos peculiares do
Direito penal do inimigo. 17
No tarefa difcil encontrar na Amrica do Sul sinais
do inimigo. O que dizer, por exemplo, em relao vizinha
Colmbia? Com sua prolongada luta contra o narcoterrorismo
e uma farta legislao de combate? Alejandro Aponte assevera
que l j praticado o Direito penal do inimigo.18
No Brasil, ser que se tm produes legislativas do Di-
reito penal do inimigo? Seguindo a tendncia legislativa euro-
pia, j em 1921, com o decreto 4.269, teve-se o primeiro
dispositivo legal que era anti-anarquista, seguido da lei 38/35
referente a quem cometesse delitos contra a ordem poltica e
social. A lei 1.802/53 referia-se aos crimes contra o Estado e a
ordem poltica e social. Com o regime autoritrio seguiram-se
os decretos-lei: 314/67, 510/69, 898/69 e a lei 6.620/78,
revogada pela vigente lei 7.710/83, conhecida como Lei de
Segurana Nacional, todas com o desiderato de punir severa-
mente aos que atentassem contra a segurana nacional, a or-
dem poltica e social.19
17
CERETTI, Adolfo. O terrorismo de esquerda na Itlia nos anos setenta:
causas e remdios. Traduo de Ana Paula Zomer. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo, v. 5, n. 18, p. 9-25, abr./jun. 1997.
18
Aponte, Alejandro. Op. cit , p. 13.
19
CARVALHO, rika Mendes; RGIS PRADO, Luiz. Delito poltico e terro-
rismo: uma aproximao conceitual. Revista dos Tribunais, So Paulo, n.
771, p. 433, jan. 2000.


O que chama bastante ateno na lei de Segurana Na-

cional que em vrias situaes a tentativa punida de
forma autnoma e com a pena correspondente ao crime con-
sumado, por exemplo nos arts. 9, 11, 17 e 18. Diz o art. 18
que constitui crime tentar impedir, com emprego de violn-
cia ou grave ameaa, o livre exerccio de qualquer dos Poderes
da Unio ou dos Estados.
A prpria Constituio Federal estabelece que consti-
tui crime inafianvel e imprescritvel a prtica de racismo e a
ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico (art. 5XLII e XLIV).
No mesmo artigo, no inciso XLIII, a Carta Magna considera
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica
de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Todos sa-
bem que a lei 8.072/90 que regulamentou esse inciso foi ain-
da mais dura ao vedar o indulto, a liberdade provisria, a
progresso de regimes e aumentar significativamente penas.20
As leis 10.217/01 e 9.034/95 foram criadas para o com-
bate criminalidade organizada; apesar de no tipificarem cri-
mes, nem incriminar condutas, visam a definir e regular meios
de prova e procedimentos investigatrios nos ilcitos decor-
rentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organi-
zaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Essa Lei
9.034/95 permite uma srie de medidas invasivas em qual-
quer fase da persecuo criminal como a ao controlada, aces-
so a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, fi-
nanceiras e eleitorais, bem como a captao e a interceptao
de sinais diversos e at a infiltrao de agentes de polcia ou de
20
Apenas em 23.02.2006, o pleno do STF julgou inconstitucional a vedao
progresso de regime em crimes hediondos e assemelhados, basicamente
por entender que feria o princpio da individualizao da pena, em deciso
muito apertada e polmica, apesar desse mesmo STF ter decidido pela
constitucionalidade do mesmo tema aps a vigncia da lei 8.072/90.


inteligncia, em tarefas de investigao. Prev, outrossim, a de-

lao premiada que foi bastante utilizada pelo Estado italiano
na crise da dcada de 70 e incio da de 80. O mais grave que
princpios constitucionais como a presuno de inocncia, o
direito privacidade podem ser violados em qualquer fase da
persecuo criminal, sendo o ru impedido at de apelar em
liberdade, faculdade prevista at na lei 8.072/90.
Mas, na lei 10.792/03, que alterou a Lei de Execu-
es Penais (Lei 7.210/84) e, dentre outras modificaes, im-
plantou o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), que se en-
contra de modo mais claro um produto do Direito penal do
inimigo, por violar garantias fundamentais, principalmente a
humanidade da execuo da pena e o princpio da igualdade,
como se fosse o Direito penal do autor e no do fato.
A redao do art. 52 da Lei 7.210/84 imprecisa e
vaga. No caput estabelece que a prtica de fato previsto como
crime doloso constitui falta grave. Verifica-se que no preci-
so que o indivduo seja julgado pelo suposto delito, basta
que se o apontem como autor e j pode receber o RDD. Como
caractersticas impe o isolamento celular do apenado e ainda
limita as visitas e o banho de sol do preso. At o preso provis-
rio poder receber o RDD, ou seja, no necessita nem de sua
condenao definitiva. Estabelece uma redao imprecisa em
seus dois pargrafos ao atribuir a presos que apresentem alto
risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou
da sociedade...ou ao condenado sobre o qual recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo,
em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
No se pode negar que o RDD fruto de uma poltica
criminal que vem ao encontro do estado de medo permanen-
te e generalizado da sociedade brasileira, seja pela criminalidade
crescente e indiscriminada, seja pela conexo de delitos envol-
vendo os estabelecimentos prisionais e as organizaes crimi-
nosas que, organizadas em faces, principalmente nos esta-


dos de So Paulo e Rio de Janeiro, parecem comandar aes

delitivas diversas. Sem contar a ao dos bandos criminosos
nas grandes cidades, que levam pnico e fazem com que o
Estado tente responder com a inflao legislativa penal e di-
minuio gradativa de garantias. A questo que se sabe que
se tratam de aes simblicas, de outdoor, que tratam o Direito
como prima ratio ao invs de ultima ratio e que s fazem repro-
duzir modelos j testados e no aprovados, todavia parecem
saciar as cobranas da mdia e da opinio pblica.
O mais preocupante que h quem entenda que o Di-
reito penal do inimigo uma das manifestaes especiais do
Direito penal moderno.21
6 ALGUMAS IMPRESSES DO TEMA
No nada simples entender o significado de Direito

penal do inimigo, assim v-se que a maioria das crticas sobre
o tema vem sendo feita de modo pouco elaborado e com um
tom bastante emocional, passional e at retrico, sem que se
busque uma averiguao cientfica sobre o assunto, pois para
se criticar preciso ter uma aproximao analtica e filosfica.
Vrios autores no pouparam crticas ao denominado
Direito penal do inimigo, como j foi mencionado no pri-
meiro captulo.
Nesse sentido, est-se plenamente de acordo com Jakobs
quando ele se queixa de que apesar de ter lanado o tema h
anos, pouco ou nada se pode observar de discusso cientfica
sobre o problema.
21
MARTN, Luis Gracia. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin
y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia:
a la vez, una hiptesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal
moderno en el materialismo histrico del orden del discurso de criminalidade.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p.60.


Uma coisa certa, o Direito penal no tem como dar

conta dos novos desafios contemporneos, valendo-se das an-
tigas ferramentas e teorias. Nos ltimos anos, deu-se um not-
vel incremento de novos tipos penais, inclusive delitos de pe-
rigo e que atingem, inclusive, atos preparatrios, com uma
expanso sem precedentes.
O fenmeno da globalizao, da sociedade ps-industrial
com seu imenso desenvolvimento tecnolgico agregado a riscos
inimaginveis ao homem e ao meio-ambiente, os delitos trans-
nacionais, os atentados terroristas em massa, atingindo potn-
cias econmicas e industriais como os EUA em 2001 e a Espanha
em 2004, a imigrao em larga escala, os problemas decorren-
tes da escassez de recursos e do planejamento familiar, das guer-
ras preventivas, do medo generalizado, dentre outras questes,
so verdadeiros desafios ao moderno Direito penal que tem
que dar respostas cleres a delitos praticados contra bens jurdi-
cos que no so mais to-somente individuais como outrora,
mas tambm, difusos ou coletivos e cuja identificao da auto-
ria quase impossvel, gerando-se uma sensao de impotncia
do Estado e imobilizao do cidado.22
Como foi visto, Jakobs retomou conceitos de pensado-
res da Idade Moderna para justificar sua elaborao de Direito
penal do inimigo. Todavia, h duas questes que se contra-
pem a ele nesse aspecto: em primeiro lugar, como cedio,
as leis sociais como contedos materiais das ordens tico-soci-
ais so contingentes e relativas no Estado e aplicam-se em
determinadas fases histricas, diferentemente, do que ocorre
com as leis fsico-naturais que possuem um carter imperati-
vo, cogente. Em segundo lugar, fatos ocorridos no passado
no justificam, necessariamente, decises atuais. Assim, s para
argumentar, a viso de inimigo de Hitler e Mussolini no
aceita em Estados democrticos de direito.
22
At hoje s foi identificado e julgado apenas um dos acusados pelos inciden-
tes de 11/09/2001, nos EUA.


Faz parte da democracia atos de protesto, dissidncia e

hostilidade frente ao Estado, j que uma de suas caractersti-
cas a tolerncia recproca. H vasta legislao criminal para
proteger os diversos bens jurdicos que se apresentam e punir
infratores, o problema buscar dentro e fora da prpria soci-
edade inimigos e despersonaliz-los.
A no ser em um Estado totalitrio, no h como sub-
sistir um Direito penal para o cidado e outro para o inimigo.
Entende-se que s h o Direito penal ordinrio ou do cida-
do na expresso de Jakobs.
O maior seno da concepo do inimigo, sem a menor
dvida, taxar seres humanos como no-pessoas, ou seja,
despersonaliz-los. Isso no possvel, pois para que se consi-
dere algum como no-pessoa, teria que haver um conceito
prvio e normativo que retirasse essa condio. O Direito pe-
nal do inimigo para despersonalizar tem como premissa que o
indivduo tenha abandonado de forma duradoura e perene o
Direito, por meio de uma no-eventual e repetida prtica de
infraes.
A partir do momento em que Jakobs trata de um tema
aparentemente inexistente, contradiz-se quando exemplifica
seu Direito penal do inimigo com diversas disposies penais
e processuais penais vigentes no Direito alemo. Ora, esses
tipos penais citados, se j existem, fazem parte do Direito pe-
nal ordinrio e no de um Direito penal parte, do inimigo.
Ou seja, h apenas uma questo semntica na denominao
Jakobiana. Em diversas legislaes nos Estados democrticos
de Direito ou no, verificam-se leis duras e com diminuies
de garantias, sem que isso signifique um tipo diferente de Di-
reito penal, e sim, uma demonstrao da tendncia expan-
sionista desse Direito. Na concepo de Ferrajoli as tipificaes
caractersticas desse Direito do inimigo fazem parte do Direi-
to penal mximo, em que quase tudo vlido para que os
governantes controlem a ordem social.


Ningum pode ser definido como no-pessoa. No se

pode reconhecer o carter de Direito s regulaes tpicas do
Direito penal do inimigo, justamente porque nega a seus des-
tinatrios a condio de pessoa. Quem imputvel transgride
uma norma, sendo destinatrio dela, logo pessoa.23 Todos
devem ser submetidos a um processo e, se for o caso, haver a
condenao que tem as mesmas conseqncias no Direito do
cidado e do inimigo. Agora, o fato de leis serem duras e me-
nos garantistas e os delitos serem taxados na poca de modo
mais severo pelo Estado no significa que h um outro direi-
to, um Direito do terror. Atravs de princpios como a
proporcionalidade e a razoabilidade, aplica-se o Direito penal
ordinrio a todos os etiquetados pelo sistema repressivo do
Estado, desde o assaltante, ao criminoso de colarinho branco
ou aos terroristas internacionais.
No h como se sustentar no Direito penal um concei-
to puramente normativo, ficcional de pessoa. O Direito pe-
nal dirigido sempre ao ser humano, ao homem real, indiv-
duo, cidado e no a uma pessoa jurdica, portanto no sub-
siste a diferenciao entre cidado e indivduo como preconi-
za Jakobs. Assim, todos que forem imputados devem ser sub-
metidos s mesmas regras, limites e garantias, levando-se em
conta a proporo dos danos causados aos bens jurdicos
valorados em cada poca.
Por fim, deve-se destacar que as idias de Direito penal
do inimigo afrontam a dignidade humana, que no pode ser
extrada do ser humano, pois ela inerente a sua prpria exis-
tncia. A dignidade vinculante para o Direito. Esse o ensina-
mento do Professor Chaves que vai ao encontro de tudo que
23
Nessa direo Welzel sustentou que o reconhecimento do homem como
pessoa responsvel o pressuposto mnimo que tem que mostrar uma ordem
social (WELZEL, Hans. Introduccin a la filosofia del derecho penal:
derecho natural y justicia..Traduo de Felipe Gonzlez Vicen. Buenos Aires:
Julio Csar Faira, 2005. p.252).


pensa o autor deste trabalho e pede vnia para transcrever par-

tes distintas de duas obras: a dignidade da pessoa, como foi
dito, existe na prpria natureza humana, em especial, quando
esta pessoa se relaciona com o mundo exterior, pois deve ser
tratada, sempre, como um ser racional, que o diferencia do
tratamento que se possa atribuir a um ser irracional. Em outro
trabalho: Os Direitos fundamentais, no Estado Democrtico
de Direito, so o reflexo do seu fundamento que a dignidade
da pessoa humana, submetendo o poder punitivo do Estado,
estabelecendo, de igual modo, os limites deste poder.24
Num Estado democrtico de direito imprescindvel
um sistema jurdico-penal aberto, porm advindo de um estu-
do cientfico aprofundado com a influncia transdisciplinar e
metodologia jurdico-penal, o que no se coaduna com o cha-
mado Direito penal do inimigo.
Enfim, a humanidade, em sua existncia, no deveria
abrir mo dos avanos obtidos em termos de Direitos huma-
nos e garantias. Basta se olhar um passado recente e verifica-se
que idias extremas, de exceo, s levam a um insano totali-
tarismo, represso da populao, retrocesso democrtico e at
a guerras internas e externas.
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24
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A INCOMPATIBILIDADE ENTRE A PARCERIA PBLICO-PRIVADA... 153

A INCOMPATIBILIDADE ENTRE
A PARCERIA PBLICO-PRIVADA E OS
PRINCPIOS INERENTES AO
ESTADO REGULADOR:
Uma viso a partir da reforma do
aparelho do Estado brasileiro1
Flvio Luiz Avelar Domingues Filho

Bacharel em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco, funcionrio da
Caixa Econmica Federal e Advogado.
SUMRIO
INTRODUO. 1 A REFORMA DO APARELHO DO ESTADO BRASILEI-
RO E A INSTITUCIONALIZAO DO ESTADO REGULADOR. 1.1 Sob a
gide da mo invisvel do mercado: o Estado liberal. 1.2 A submisso da
liberdade individual em face do interesse plrimo: o Estado social. 1.3 Entre
o pblico e o privado: o Estado regulador. 2 AS NOVAS ALTERNATIVAS DE
GESTO ESTATAL: O INSTITUTO DA PARCERIA PBLICO-PRIVADA. 3 A PAR-
CERIA PBLICO-PRIVADA E O ESTADO REGULADOR: A INCOMPATIBILI-
DADE ENTRE O INSTITUTO E OS PRINCPIOS QUE INFORMAM A RE-
FORMA DO APARELHO DO ESTADO BRASILEIRO. 3.1 Do patri-
monialismo ao modelo gerencial de Administrao Pblica. 3.2 A reforma
do aparelho do Estado brasileiro. 3.3 A incompatibilidade entre a parceria
pblico-privada e os princpios inerentes ao Estado regulador.. 4 CON-
CLUSO. 5 REFERNCIAS
1
O artigo consiste em extratos da monografia de concluso de curso de
Bacharelado em Direito, com apresentao realizada no dia 19 de novembro
de 2005, na Universidade Catlica de Pernambuco.

154 FLVIO LUIZ AVELAR DOMINGUES FILHO

INTRODUO
Entre o findar do sculo XIX e o incio do sculo XX,

as modulaes tangentes estrutura e ao modus operandi do
Estado sofreram profundas transformaes, processos de
mutabilidade estes que demandaram a correlata adaptao do
ordenamento jurdico e dos instrumentos legais as novis rea-
lidades impostas.
O Estado liberal, sustentado pelos pilares da suprema-
cia dos ajustes pactuais, pelo hermetismo da propriedade pri-
vada e pela livre iniciativa, restringia sua atuao a produo
do direito e a garantia da segurana. O postulado liberal erigia
a excluso da interferncia do Estado no domnio econmico
categoria de diretriz fundamental da atividade estatal. Cons-
titua-se o Estado em mero caudatrio da mo invisvel do
mercado.
A convulso scio-econmica da dcada de 1930 cei-
fou o iderio liberal e imps ao Estado a assuno do papel
de condutor do desenvolvimento econmico. O Estado soci-
al ampliou substancialmente o rol de suas atribuies no ins-
tante em que se transformou em prestador de servios e em
empresrio. A priori, o modelo providencialista ensejou a
melhoria dos nveis de vida da populao. Entretanto, o rela-
tivo xito da poltica intervencionista no se protraiu por um
grande interregno temporal, tendo em vista que concomitante-
mente ao sedimentar do intervencionismo estatal conformou-
se o proporcional agigantamento do Estado, situao esta que
propiciou o colapso fiscal do setor pblico e, por conseguin-
te, a incapacidade estatal de executar eficientemente os seus
misteres.
As elucubraes tericas acerca da crise do prottipo
nacional-desenvolvimentista conduziram ao fomento de
responsivas direcionadas a reduo da mquina estatal e a
ampliao das atribuies regulatrias da Administrao P-


blica. Esta fase ps-moderna caracteriza-se pelo clamor a efici-

ncia, a otimizao dos recursos e a agilidade da atuao esta-
tal. Ao incorporar o princpio da subsidiariedade, o Estado
regulador notabiliza-se pela reduo nas diversas dimenses
da interveno estatal no mbito econmico. Dessa forma, ao
Estado compete, primordialmente, manejar os mecanismos de
orientao e fiscalizao da atuao particular. Todavia, a ado-
o da concepo regulatria perfaz-se invivel sem a devida ade-
quao do arcabouo jurdico, especificamente do Direito Ad-
ministrativo, s novas matizes do agir estatal, afinal, impossvel
conciliar inditos institutos com estruturas arcaicas.
A mudana do intervencionismo estatal no domnio
econmico entremostra-se como um dos pilares do processo
de reestruturao da mquina pblica nacional, abarcando,
por conseguinte, a institucionalizao de um novo arqutipo
de atuao do setor publicstico nacional. O Estado no ex-
tirpa do seu mbito de atribuies a responsabilidade pela
promoo da dignidade humana e do desenvolvimento eco-
nmico, entretanto, concomitantemente, se perfaz invivel a
mantena do postulado de antanho, este concernente ao fo-
mento da crena de que cabe exclusivamente ao Poder Pbli-
co a prospeco e o manejo de instrumentos hbeis a viabili-
zao do bem estar social. O princpio da subsidiariedade
impinge ao Estado regulador a alterao de suas funes e a
indispensabilidade da ampliao da interseco relacional en-
tre o setor pblico e o privado, principalmente atravs da de-
legao da prestao de servios pblicos a entes particulares.
No bojo da materializao do prottipo regulatrio
estatal, de modo a evitar o descompasso entre as transforma-
es ocorridas na sociedade e no Estado e o modus operandi da
Administrao Pblica, imprescindvel faz-se a adaptao do
arcabouo legal cultura administrativa dominante. Neste
intento, com o azo de avalizar a reengenharia do Estado brasi-
leiro, foi a parceria pblico-privada inserida no plexo legal


ptrio. Consubstancia-se o instituto precitado num contrato

administrativo de concesso, atravs do qual o setor privado
aloca recursos prprios para o fomento de servios delegados
pela Administrao e, adicionalmente a possibilidade da co-
brana de tarifas ao cidado-usurio, recebe uma contrapres-
tao pecuniria com recursos do Tesouro.
Por imperativo lgico, toda novidade alberga uma srie
de questionamentos, regra esta que no encontra exceo no
tema em discusso. Ao lado da prospeco analtica sobre o
limite jurdico, tico e moral da relao entre o setor pblico
e o privado, como tambm acerca da progressiva perda da
capacidade de investimento do Estado, da valorizao do prin-
cpio da eficincia, da mobilizao do capital privado para
fazer frente s demandas oriundas do corpo social e da eficcia
do instituto da parceria pblico-privada no enfrentamento do
dficit de infra-estrutura que assola o pas, emerge o eixo pro-
pulsor do desenvolvimento da temtica, objeto do presente
trabalho, qual seja, verificar se o ofertamento de contrapres-
taes pecunirias pela Administrao Pblica ao contraente
particular nos ajustes pactuais de parceria pblico-privada no
se perfazem incongruentes com a lgica reducionista de inter-
veno do Estado na seara privada, esta insculpida na reforma
do aparelho do Estado brasileiro e elevada categoria de nor-
ma constitucional por fora dos arts. 173 e 174 da Carta Pol-
tica de 1988.
A racionalizao do intervencionismo estatal na seara
precipuamente privada consubstancia-se fundamento basilar
do Estado subsidirio. Entretanto, nos contratos de parceria
pblico-privada, a Administrao Pblica impelida a apre-
sentar contraprestaes pecunirias ao particular.
Em assim sendo, o Estado, ao subsidiar uma atividade
transferida a execuo particular, engendraria uma maximizao
da atuao pblica no domnio econmico contraditria aos
princpios inerentes ao Estado regulador?


O entrelaar de todos os aspectos atinentes s figuras

da parceria pblico-privada e da reforma da mquina pblica,
aliados a acurada delimitao dos mecanismos de interveno
do Estado na ordem econmica, materializaram a plausibili-
dade de confirmao da hiptese inicialmente posta. Proce-
deu-se a verificao de que o ofertamento de contraprestaes
pelo setor pblico nos contratos de parceria pblico-privada,
alm de possibilitar o manejo de mecanismos tangentes apro-
priao do espao pblico pelo setor privado, denota contra-
dio ou incongruncia com os princpios informadores do
Estado regulador.
1 A REFORMA DO APARELHO DO ESTADO BRA-

SILEIRO E A INSTITUCIONALIZAO DO ES-
TADO REGULADOR
1.1 Sob a gide da mo invisvel do mercado: o Estado

liberal
Tendo por escopo a supremacia dos contratos, funda-

do nos pilares da livre iniciativa e da livre concorrncia e cir-
cunscrito unicamente a funo de produo do direito e da
segurana desvencilhando-se da interveno no plano econ-
mico e social sedimentou-se o Estado liberal. Nesta fase ini-
cial do Estado de Direito o papel do agente pblico restrin-
gia-se proteo da propriedade e a liberdade dos indivduos.
Era a fase do laissez faire, laissez passer.
Extirpando a interferncia do Estado nos negcios pri-
vados a fim de que houvesse a livre fruio do capital, empu-
nhavam os liberais a bandeira de que as foras de mercado
levariam a economia a mover-se em direo ao pleno empre-
go. Era o que se denominava de mo invisvel do mercado.
Caracterizava-se o liberalismo pelo afastamento entre Estado
e sociedade civil. O ente estatal s devia garantir a ordem.


Administrao Pblica competia exclusivamente utilizar o

poder de polcia, deixando iniciativa privada toda a proble-
mtica econmica. Subsumia-se o Estado liberalidade eco-
nmica, eximindo-se este da adoo de qualquer diretriz
restritiva ao privada.
O tresandar do Estado liberal, iniciado ainda em mea-
dos do sculo XIX, teve por pice o espocar da crise econmi-
ca da dcada de 1930. O modelo econmico sucumbiu em
decorrncia das imperfeies do prprio liberalismo e da in-
capacidade de auto-regulao dos mercados. Dessa forma, o
Estado liberal, com um ficto discurso de minimizao da in-
terveno estatal, acabou por galgar o seu prprio declnio.
1.2 A submisso da liberdade individual em face do

interesse plrimo: o Estado social
Em substituio ao individualismo imperante no Esta-

do liberal, nasceu o Estado social, Estado de bem-estar social
ou Welfare State, cujo principal desgnio centrava-se no binmio
bem comum e interesse pblico.
Com vistas a alcanar-se a produtividade e a competitivi-
dade, indutoras estas do bem-estar geral, consolidou-se o inter-
vencionismo estatal na economia, atuando a mquina pbli-
ca em espaos que anteriormente eram reservados ao setor
privado. Com o espeque de promover o desenvolvimento eco-
nmico e social, o Estado transformou-se em prestador de
servios e em empresrio, invadindo searas antes destinadas
exclusivamente iniciativa privada.
A priori, as polticas macroeconmicas keynesianas im-
plicaram uma melhoria considervel do desempenho das eco-
nomias nacionais. Contudo, o perpassar de algumas dcadas
foi suficiente para descortinar as mazelas estruturais do mode-
lo estatal intervencionista. Ao ampliar excessivamente sua pre-
sena no setor produtivo, o Estado agigantou-se sobremanei-


ra, adentrando de forma inevitvel em um contnuo processo

de deteriorao dos servios pblicos e de crise fiscal, ao mes-
mo tempo em que viu sua capacidade de investimento dimi-
nuir, seno desaparecer, medida que os passivos pblicos
superaram os ativos.
O esgotamento do modelo de bem-estar social condu-
ziu necessidade imperiosa de formular uma nova concepo
acerca da dimenso do Estado, sem, contudo, voltar-se ao li-
beralismo econmico. A responsiva problemtica direcionava-
se para a reduo do aparato estatal e para a reordenao da
sua forma de interveno no domnio econmico. Alvorecia
o Estado regulador.
1.3 Entre o pblico e o privado: o Estado regulador
Constatada a inviabilidade dos projetos liberais e inter-

vencionistas, apresentou-se como alternativa letargia da m-
quina estatal a construo de um novo modelo de Estado.
Este novel prottipo de aparelhamento do setor pblico fun-
dou-se na redefinio do papel do Estado, tangente este con-
formao do ente estatal como promotor e regulador do de-
senvolvimento, transferindo-se ao setor privado as atividades
que podiam ser controladas pelo mercado. O cenrio desta
mudana tem como pano de fundo principal a crise do Esta-
do social e o conseqente surgimento das polticas privati-
zantes, criando mais espao para a atuao das foras de mer-
cado. Conceber-se-ia a redefinio do mbito da relao entre
Estado e mercado.
Assim, objetiva-se a reduo do campo de atuao do
Estado e reserva-se ao setor privado da economia papel mais
significativo, entre outros aspectos, pela assuno da execu-
o de obras e prestao de servios at ento de competncia
pblica. Contrapondo-se ao Estado mnimo, no qual o setor
pblico detinha-se exclusivamente s atividades indispensveis,


deixando todo o restante para o setor privado, no Estado

regulador, o aparelho estatal busca engendrar no somente o
exerccio de funes essenciais como tambm atividades soci-
ais e econmicas que o particular no consiga desempenhar a
contento.
De maneira precisa, Diogo de Figueiredo Moreira Neto
sintetiza a forma de reordenao da atuao do Estado no
arqutipo regulatrio:
neste contexto que a velha interveno pesada, pr-

Estado, se transforma na nova interveno leve, pr-soci-
edade. O papel do Estado muda: de agente monopolista,
concorrente ou regulamentador, torna-se um agente re-
gulador e fomentador. No se trata de um movimento
para chegar a um Estado mnimo, como se poderia pen-
sar, mas para torn-lo um Estado melhor.2
no bojo da tentativa de materializao do Estado regula-

dor, subordinado ao princpio da eficincia, focado na adminis-
trao gerencial e na produo de resultados, que se sedimentam
os diversos instrumentos tangentes fomentao e efetivao des-
ta nova concepo do aparelho pblico. Dinamizam-se as conces-
ses e implementam-se novis institutos, tais como as privatizaes
e, a posteriori, as parcerias pblico-privadas.
2 AS NOVAS ALTERNATIVAS DE GESTO ESTA-

TAL: O INSTITUTO DA PARCERIA PBLICO-
PRIVADA
A adir o fomento de polticas tangentes cooperao

entre os setores pblico e privado para realizao de obras e
2
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2003. p. 74.


prestao de servios pblicos, contribuindo efetivamente na

oposio ao colapso financeiro ao qual estavam adstritos os
Estados nacionais, emerge, em 1992, no Reino Unido, uma
nova modalidade de concesso, atravs da qual o setor priva-
do aloca recursos prprios para o fomento de infra-estrutura e
prestao de servios pblicos ao cidado, remunerando-se da
cobrana de tarifas ao usurio e da contraprestao pecuniria
ofertada pela Administrao. Nascia a Public Private Partenership
(PPP).
Inserta no ordenamento jurdico ptrio em 30 de de-
zembro de 2004, a Lei n 11.079 instituiu, consoante previ-
so legal insculpida nos arts. 22, inciso XXVII e 175, caput, da
Constituio Federal, normas gerais para licitao e contratao
de parceria pblico-privada no mbito dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangen-
do alm dos rgos da administrao direta, os fundos especi-
ais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas,
as sociedades de economia mista e outras entidades controla-
das direta ou indiretamente pelos entes precitados.
Na parceria pblico-privada, a Administrao delega o
servio e subsidia parte da tarifa, de modo a garantir uma
rentabilidade mnima ao particular, denominado de parceiro
privado. A injeo de recursos provenientes do Tesouro reduz
o risco privado. Dessa forma, o Estado torna o projeto atrati-
vo ao capital privado e garante a conformao de uma tarifa
mdica ao usurio, desonerando-o do pagamento excessivo
pelo servio prestado. O escopo da PPP concentra-se na atra-
o de dinheiro privado com o fim de financiar o implemento
de projetos de relevante interesse social, recuperando, especi-
almente, a infra-estrutura, sustentculo imprescindvel ao cres-
cimento econmico e ao combate escassez do trabalho no
pas.
A parceria pblico-privada uma novel modalidade de
concesso de servio ou obra pblica, na qual o parceiro p-
blico, impossibilitado pelas restries oramentrias de arcar



integralmente com os vultosos custos de determinadas obras,

transfere a execuo ao particular. Para tanto, de maneira a
tornar o empreendimento atrativo, oferece uma contraprestao
pecuniria ao parceiro privado. justamente o aporte finan-
ceiro manejado pela Administrao Pblica em prol do parti-
cular que engendra a diferena primordial entre a PPP e a con-
cesso comum das Leis n 8.987 e 9.074, ambas de 1995. Na
parceria, o contraente particular vai resgatar o aporte de recur-
sos financeiros no s da cobrana de tarifas aos usurios, mas
tambm do recebimento de valores oriundos do Tesouro.
3 A PARCERIA PBLICO-PRIVADA E O ESTADO

REGULADOR: A INCOMPATIBILIDADE EN-
TRE O INSTITUTO E OS PRINCPIOS QUE IN-
FORMAM A REFORMA DO APARELHO DO
ESTADO BRASILEIRO
3.1 Do patrimonialismo ao modelo gerencial de Admi-

nistrao Pblica
O Estado brasileiro de antanho, dos primrdios do

sculo XX, consignava-se absolutamente atrelado ao modelo
patrimonialista de gesto. Nele, o aparelho pblico atuava com
vistas a garantir a mantena do poder soberano, primordial-
mente atravs da profuso de benesses aos senhores de terra.
Aos servidores era garantido o status de nobreza real e, com o
beneplcito da Administrao Pblica, tornava-se dificultosa
a distino entre o patrimnio estatal e o da camada domi-
nante. Por conseguinte, a corrupo e o nepotismo instaura-
ram-se no seio do Estado brasileiro, constituindo-se as maze-
las precitadas em apangios do prottipo de Estado patri-
monialista.
A sedimentao do modelo de produo capitalista fez
surgir a necessidade da construo de uma novel acepo da


mquina pblica, justamente em contraposio aos andrajos

do Estado das primeiras dcadas do sculo passado. Era preci-
so apear a estrutura estatal patrimonialista, alinhavando uma
modelagem provida de profissionalismo e racionalidade. Nas-
cia assim a Administrao Pblica burocrtica.3
Apesar de submisso a uma maior sistematicidade de
controles legais, o modelo racional e burocrtico de Adminis-
trao Pblica mostrou-se limitado e lgido prospeco do
bem-estar do cidado-administrado, na medida em que as suas
prticas voltavam-se com intensa e fervorosa devoo quase
que unicamente prosperidade do prprio Estado. Neste es-
tado de coisas, o agigantamento da estrutura da mquina p-
blica nada mais foi do que uma conseqncia natural do
modelo de gesto adotado. O Estado passou a imiscuir-se com
maior ingerncia e efetividade no domnio econmico,
notadamente atravs da criao de empresas pblicas e socie-
dades de economia mista.4
Com o escopo de sustentar a sua excessiva participao
no processo produtivo, o ente estatal lanou mo de uma
poltica de majorao da carga tributria, onerando em dema-
sia o setor privado e degenerando a competitividade e a capa-
cidade de crescimento da economia. Atrelada ao alargamento
das funes interventivas do Estado emergiu a incapacidade
operacional do mesmo no tocante ao manejo de respostas
satisfatrias s demandas da sociedade. O servio pblico tor-
nou-se ineficiente e custoso.
3
O Estado brasileiro submeteu-se a duas experincias com vistas tentativa de
implementao do modelo publicstico burocrtico, ambas sob regimes au-
toritrios (1930-45 e 1964-85). As ditaduras varguista e militar convergiram
centralizao da mquina estatal e ao desleixo com o equilbrio entre os
poderes constitudos.
4
A malversao de recursos pblicos, o abuso de poder, o nepotismo, o trfico
de influncia, o clientelismo e diversas outras prticas patrimonialistas,
constituram-se anomalias crnicas do modelo burocrtico brasileiro.


Com o fito de implementar um prottipo de aparato

estatal calcado nos primados da eficincia e da qualidade na
prestao dos servios de interesse coletivo, foi dado incio, a
partir da dcada de 1990, a um processo de redefinio da
agenda pblica, embasado principalmente no enxugamento
da mquina pblica e na reduo da capacidade de interven-
o do Estado.
A Administrao Pblica gerencial direciona-se para a
produo de resultados, flexibiliza os procedimentos e garan-
te a autonomia do gestor na administrao dos recursos hu-
manos, materiais e financeiros. Dessa forma perfaz-se mais atra-
ente participao dos agentes privados e, principalmente,
torna-se mais acessvel sociedade civil. Na Administrao
Pblica gerencial o interesse pblico relaciona-se com o inte-
resse da coletividade, haja vista que o contribuinte tratado
como consumidor dos servios ofertados pela Administrao,
sejam eles prestados de foram direta ou por meio de concessi-
onrias.
A mudana conceitual acerca do modo de atuao do
Estado contemporneo e a tentativa de implemento do mo-
delo gerencial de gesto estatal impeliram a adaptao do Di-
reito Administrativo a novas matizes ideolgicas e culturais.
Advindo dos novis contornos organizacionais e funcionais
da Administrao Pblica consubstanciaram-se o acrescer de
novos princpios, novas terminologias e, primordialmente,
inditos institutos, in casu, a parceria pblico-privada.
A introduo de novas figuras jurdicas no mbito ad-
ministrativo busca evitar o descompasso entre as transforma-
es ocorridas na sociedade e no Estado e o modo de atuar da
Administrao Pblica, afinal, de nada valeria o esforo
concernente mudana de prticas pblicas sem o rompimento
com o modelo tradicional de gesto. O surgimento de novas
funes em velhas estruturas consignar-se-iam verdadeiros ana-
cronismos, incompatveis com a efetivao do mister pblico


de realizar o bem-estar e promover a cidadania. Dessa forma, a

mutao da estrutura operacional do Estado traz consigo a
necessidade premente de adaptao do arcabouo legal cul-
tura administrativa dominante.
A subsidiariedade da ao pblica no pode restringir-
se a uma mera elucubrao terica. O almejar de uma novel
concepo sobre o aparelho estatal tem arrimo numa produ-
o legiferante apta a dotar de efetividade e, essencialmente,
de legitimidade, as novas feies do Estado alinhavadas pela
reforma do aparelho estatal brasileiro. Com o azo de avalizar a
reestruturao do Estado brasileiro a parceria inserta no
ordenamento jurdico ptrio.
Esteio do Estado regulador, o princpio da subsidiarie-
dade orienta a ao da Administrao Pblica no sentido de
ampliar a interao entre o Estado e a sociedade civil, princi-
palmente por fora da delegao da prestao de servios p-
blicos a entes particulares. Em consonncia ao preceito
insculpido no art. 173 da Constituio Federal de 1988, o
aparelho pblico reduz sensivelmente a sua interveno direta
no domnio econmico, seara esta nsita ao capital privado.
Apenas quando imprescindvel aos anseios do interesse coleti-
vo e da segurana nacional, como tambm em virtude da inca-
pacidade de gesto exclusivamente privada de determinado
setor econmico, o Estado manejar os mecanismos atinentes
a uma atuao complementar, subsidiando a atividade parti-
cular. Consoante o art. 174 da Carta Magna de 1988, o Esta-
do atuar como agente normativo e regulador da atividade
econmica, primordialmente atravs das funes de fiscaliza-
o, incentivo e planejamento.
Ao reduzir o leque da prestao direta de servios p-
blicos, o Estado subsidirio lana mo da utilizao de sua
competncia normativa com vistas disciplinar as atividades
delegadas ao setor privado. Neste sentido, pontifica Maral
Justen Filho:


No modelo desenvolvido ao longo dos ltimos trinta

anos, a atuao e a interveno estatal diretas foram re-
duzidas sensivelmente. A contrapartida da reduo da
interveno estatal consiste no predomnio de funes
regulatrias. Postula-se que o Estado deveria no mais
atuar como agente econmico, mas sim como rbitro
das atividades privadas. No significa negar a responsabi-
lidade estatal pela promoo do bem-estar, mas alterar
os instrumentos para realizao dessas tarefas. Ou seja, o
iderio do Estado de Bem-Estar permanece vigente, inte-
grado irreversivelmente na civilizao ocidental. As novas
concepes acentuam a impossibilidade de realizao
desses valores fundamentais atravs da atuao prepon-
derante (seno isolada) dos organismos pblicos.5
O vetor do Estado regulador distancia-se do ativismo

socioeconmico para concentrar esforos na materializao de
um espao privado dotado de mecanismos eficazes na conse-
cuo do desenvolvimento, privilegiando a livre iniciativa e
estimulando a concorrncia.
3.2 A reforma do aparelho do Estado brasileiro
A reforma do aparelho do Estado foi o vetor de reorga-

nizao estrutural da mquina pblica brasileira. Visava a re-
forma do aparato estatal o desenvolvimento de um profcuo
processo de implantao do prottipo administrativo gerencial
na esfera pblica brasileira.
O Plano tinha o objetivo primordial de dotar o Estado
de maior poder de governana, entendida esta como a capaci-
dade de implementar polticas pblicas de maneira eficiente,
5
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independen-
tes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 21.


clere e menos dispendiosa para o setor pblico. Conco-

mitantemente a recuperao da capacidade administrativa e
financeira, consubstanciam-se em sustentculos da reforma da
mquina pblica a delimitao do tamanho do Estado e a
redefinio de seu papel regulador.
no bojo da reduo do tamanho do Estado que se
introduzem novas figuras, tais como a publicizao transfe-
rncia de servios para o setor pblico no-estatal, a privati-
zao, os contratos de gesto, as agncias autnomas, as orga-
nizaes sociais, as organizaes da sociedade civil de interesse
pblico e, recentemente, as parcerias pblico-privadas.
Com a reforma, o Estado busca minimizar sua atuao
empresarial, cingindo-se principalmente funo regulatria.
Seu mister bsico zelar pelas regras estabelecidas para a devi-
da prestao dos servios de utilidade pblica. A regulao
tem por espeque o estabelecimento de regras para o desenvol-
vimento da atividade privada de modo a realizar finalidades
pblicas.
3.3 A incompatibilidade entre a parceria pblico-priva-

da e os princpios inerentes ao estado regulador
A concepo estatal subsidiria orienta-se para altera-

o da presena direta do Poder Pblico no domnio econ-
mico privado, no instante em que privilegia os mecanismos
regulatrios em detrimento dos instrumentos interventivos.
Contudo, na parceria pblico-privada, a Administrao v-se
compelida a subsidiar uma parcela da atividade transferida a
execuo privada.
Neste sentido, o ofertamento de contraprestaes
pecunirias pela Administrao Pblica nos contratos de par-
ceria pblico-privada ensejaria um processo de alargamento
da interveno estatal no domnio econmico contraditrio
aos preceitos de minimizao da atividade do Estado?


Para se chegar responsiva do questionamento supra,

necessrio faz-se conjugar todas as anlises estruturadas acerca
da modelao reguladora do Estado e do instituto da parceria
pblico-privada com as transformaes operadas no Direito
Administrativo e a noo de interveno publicstica na or-
dem econmica.
Supostamente em conformidade aos princpios infor-
madores do prottipo regulador do aparelho estatal, quais
sejam, a subsidiariedade e a eficincia, emerge o instituto da
parceria pblico-privada. o deslocamento da atribuio da
prestao direta de determinados servios da seara estatal para
o mbito particular um dos pilares do Estado regulador. Ten-
do em vista o fato da parceria pblico-privada consubstanciar-
se num contrato administrativo de concesso de servio ou
obra pblica, isto , com delegao da execuo de um mister
originalmente estatal para a iniciativa privada, perfaz-se induvi-
dosa, pelo menos neste aspecto, a compatibilidade do institu-
to retro com a estrutura do Estado subsidirio.
A delegao do servio e obra pblica esfera privatstica
coaduna-se como caracterstica identificadora da parceria p-
blico-privada na condio de instrumento hbil consecuo
dos objetivos imanentes ao Estado subsidirio, tendo em vis-
ta que a interlocuo entre o pblico e o privado conforma-se
em pilar fundamental da concepo regulatria do aparelho
estatal. Em assim sendo, no tocante reduo das atribuies
diretas do Estado, atraindo a iniciativa privada para o campo
da execuo de funes a priori relacionadas atuao pbli-
ca, a parceria pblico-privada compatibiliza-se com os princ-
pios do Estado regulador. E no poderia ser diferente, afinal a
parceria uma modalidade de concesso, instituto este direta-
mente relacionado ao esforo reformador do Estado. Portan-
to, ao promover a transferncia da execuo direta de uma
obra ou servio pblico a uma entidade particular, caracters-
tica esta identificadora do Estado regulador, a parceria pbli-


co-privada denota harmonia com a reforma do aparelho do

Estado brasileiro.
Entretanto, a simples transferncia da prestao de um
servio ou obra pblica para a iniciativa privada no capaz
de superar a discusso acerca da compatibilidade entre a par-
ceria pblico-privada e os princpios informadores do Estado
regulador. Subjaz outro aspecto atinente anlise acerca da
conciliao entre o instituto da Lei n 11.079/04 e o Estado
subsidirio brasileiro. O cerne da problemtica concentra-se
na apresentao de contraprestaes pecunirias por parte da
Administrao Pblica na feitura dos contratos de parceria.
Estatui o diploma regulador da PPP que, alm da co-
brana da tarifa, o parceiro privado ter direito ao recebimen-
to de uma contraprestao pecuniria, verdadeiro subsdio para
o desenvolvimento da atividade pblica transferida ao seu cam-
po de execuo. Neste momento, uma anlise feita aprioristi-
camente poderia vislumbrar no ofertamento pblico de re-
cursos do Tesouro a uma atuao privada a concretizao de
uma incongruncia com os preceitos do Estado regulador.
Cingir-se-ia a suposta incompatibilidade ao fato de que ao
oferecer uma contraprestao pecuniria ao particular estaria
o setor pblico imiscuindo-se na seara privada, maximizando
desta feita sua atuao no domnio econmico, quando, ao
reverso, o Estado regulador prega a minimizao das despesas
pblicas e do intervencionismo estatal. O Estado despenderia
recursos do Tesouro para fomentar uma atividade deslocada
para o setor privado, quando um dos objetivos da delegao
do servio ou obra pblica justamente evitar a destinao de
recursos pblicos para a rea concedida explorao da inici-
ativa privada.
A cuidadosa observncia dos aspectos que moldam a
figura jurdica da parceria pblico-privada conjuntamente
exata delimitao da idia de interveno pblica no dom-
nio econmico permite extirpar a dvida tangente a compati-


bilidade entre a parceria e o Estado regulador. Para tanto,

preciso entender a verdadeira semntica da expresso inter-
veno estatal.
Quando o Estado desenvolve gestes em campos exclu-
siva ou preferencialmente destinados atuao publicstica,
no h que se vislumbrar o manejo de qualquer mecanismo
de interveno estatal no domnio econmico. A interveno
estatal materializa-se no instante em que o Estado se imiscui
em setores destinados atividade privada, ou seja, quando o
Estado assume uma postura empresarial, caracterizando-se
como principal agente impulsionador da economia. Assim,
ao atuar alm da esfera do pblico, ou seja, ao intervir em
rea destinada precipuamente ao setor privado, o Estado est
praticando um ato interventivo.
Corroborando com o dissenso entre a natureza do ser-
vio pblico e da atividade econmica, a explanao exarada
por Eros Roberto Grau:
Da se verifica que o Estado no pratica interveno quan-

do presta servio pblico ou regula a prestao de servi-
o pblico. Atua, no caso, em rea de sua prpria
titularidade, na esfera pblica. Por isso mesmo dir-se-
que o vocbulo interveno , no contexto, mais correto
do que a expresso atuao estatal: interveno expressa
atuao estatal em rea de titularidade do setor privado;
atuao estatal, simplesmente, expressa significado mais
amplo. Pois certo que essa expresso, quando no qua-
lificada, conota inclusive atuao na esfera do pblico.6
O ato de concesso de um servio ou obra pblica ao

particular no retira a atividade concedida da esfera de atribui-
es do Estado. Por conseguinte, no aloca a atividade delega-
6
GRAU, 2001, p. 124.


da na seara da ordem econmica privada. O fato de o Estado

fomentar ou subsidiar a prestao de um servio transferido
aos cuidados da iniciativa privada no implica interveno no
domnio econmico, esta concebida como rea de ao desti-
nada primordialmente aos particulares.7
No caso da parceria pblico-privada, apenas a execuo
do servio ou obra pblica delegada a um particular, j que
a titularidade do servio pblico permanece na esfera estatal.
Portanto, depreende-se que a contratao de parceria no cons-
titui interveno no domnio econmico, tendo em vista que
o desenvolvimento da atividade, mesmo a cargo do capital
privado, no se d fora do campo de atuao pblica. Com a
PPP, o particular atrado a despender recursos em uma ativi-
dade cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao se-
tor pblico.
Ao apresentar contraprestaes pecunirias em contra-
tos de parceria pblico-privada, o Estado no est atuando
como agente econmico em rea de titularidade do setor pri-
vado. No existe interveno quando o Estado atua em dom-
nio a si prprio reservado, in casu, na prestao de servios
pblicos. Na parceria o setor pblico subsidia uma parcela do
servio transferido execuo privada, mas que permanece
dentro de seu espectro de atribuies.
O co-relacionamento entre o pblico e o privado ca-
racterstica indispensvel aos objetivos do Estado regulador.
Com a parceria pblico-privada, no existe ampliao do
intervencionismo estatal na economia, haja vista que a ativi-
7
GRAU, 2001, p. 123-175, ao engendrar acurada anlise acerca do instituto
da interveno do Estado no domnio econmico, assevera que a
materializao do intervencionismo estatal na ordem econmica materiali-
za-se quando o ente pblico atua em reas reservadas ao domnio privado.
Deixa claro que a prestao de servio pblico quer seja de forma direta pela
Administrao Pblica, quer seja por meio da iniciativa privada como nas
concesses no denota interveno do Estado no domnio econmico.


dade transferida e sujeita atuao subsidiria do parceiro

pblico, por meio de contraprestaes pecunirias, permane-
ce no mbito de titularidade pblica. No h aumento da
interveno do Estado na ordem econmica porque os recur-
sos destacados pelo Estado nos contratos de parceria pblico-
privada objetivam o fomento de uma atividade pblica, qual
seja, a prestao de servio pblico.
Contudo, apesar de proporcionar a delegao de um
servio pblico ao setor privado e de no engendrar uma am-
pliao da ao estatal no domnio econmico, no se perfaz
plena a compatibilidade entre a parceria pblico-privada e os
preceitos que moldam a figura do Estado regulador.
A premissa basilar do Estado subsidirio reside na efi-
caz prestao do servio ao cidado conjuntamente raciona-
lizao do dispndio de recursos pblicos, alm da elimina-
o das relaes viciadas entre o Estado e os particulares. Para
galgar tais objetivos, a Administrao estruturada de forma a
dispor de mecanismos hbeis a prospeco da eficincia no
agir estatal, tais como a delegao da execuo de determina-
das atribuies a princpio pblicas ao capital privado.
A Administrao Pblica, ao garantir ao particular o
ofertamento de vultosas contraprestaes pecunirias nos con-
tratos de parceria pblico-privada, engendra uma incompati-
bilidade com os princpios imanentes ao Estado regulador,
afinal, o aparato estatal dispe de outros mecanismos para
fomentar a execuo privada de uma atribuio pblica dele-
gada, mecanismos estes dotados de maior capacidade de raci-
onalizao de recursos do Tesouro.
O aporte de capitais privados em projetos ridos de
viabilidade por fora de recursos exclusivamente pblicos ou
privados pode ser disponibilizado pelas instituies financei-
ras estatais tais como o Banco Nacional de Desenvolvimen-
to Econmico e Social (BNDES) atravs da concesso de
linhas de crditos com taxas de juros a longo prazo abaixo do


que os praticados no mercado. A adoo da diretriz retro pos-

sibilitaria a ampliao da gesto privada dos servios pblicos
com um comprometimento de receitas pblicas bem inferior
quele advindo dos contratos de parceria pblico-privada. Desta
forma, propiciar-se-ia uma atuao administrativa compatvel
com os princpios da eficincia e da subsidiariedade, estes
imanentes ao Estado regulador.
Em consonncia defesa da instrumentalizao do fo-
mento iniciativa privada por via de emprstimos pblicos
advindos de linhas de crditos oficiais, contrapondo-se assim
a mera atuao do Estado como suporte do capital, o excerto
da lavra de Barroso: Igualmente relevante, no fomento da
atividade econmica, a oferta de financiamento pblico a
determinadas empresas ou setores do mercado, mediante, por
exemplo, linha de crdito junto ao BNDES.8
O excesso de atribuies pecunirias do Estado nos ajus-
tes de parceria pblico-privada, no momento em que se garan-
te ao parceiro privado a oportunidade de auferir, por muito
tempo e com grande margem de segurana oferecida pela Ad-
ministrao, enorme lucro, poder ensejar uma espcie de cap-
tura do pblico pelo privado. Mesmo que durante o interregno
temporal pactuado ocorra reduo da demanda do servio
prestado pelo particular, o setor pblico permanecer compe-
lido a remunerar o ente privado. Esta socializao dos custos
consignar-se-ia uma benevolncia injustificada e imoral do
Estado com o capital privado.
A incongruncia existente na apresentao de contra-
prestaes pecunirias pela Administrao Pblica nos con-
tratos de parceria pode, inclusive, atuar como empecilho
delegao de servios pblicos por via das concesses regula-
das pelas Leis n 8.987/95 e 9.074/95, inviabilizando assim
o instituto e, conseqentemente, um mecanismo de fomento
8
BARROSO, apud, MOREIRA NETO, 2003, p. 28.


da atuao privada, haja vista que a delegao de servios p-

blicos atrelados ao ofertamento de subsdios estatais perfaz-se-
indubitavelmente mais atraente ao capital privado do que o
regime de concesso tradicional.
Com a parceria pblico-privada o Estado possibilita
ao particular optar pela gesto privada de um ativo pblico
subsidiado por um robusto aporte de recursos do Tesouro.
Por consubstanciar-se mais vantajosa ao setor privado, a parce-
ria pblico-privada pode ensejar a concentrao de investimen-
tos privados para os servios delegados sob o regime da Lei n
11.079/04, tornando as concesses comuns menos atrativas
e, por conseguinte, inviabilizando-as. Neste contexto, a parce-
ria pblico-privada estar reduzindo a gama de opes legais
tangentes institucionalizao do Estado regulador. Assim, a
parceria pblico-privada, ao invs de ampliar o leque de meca-
nismos de fomento pblico e de racionalizao da atuao
estatal, estimular a explorao dos ativos coletivos e o au-
mento da dvida pblica. A compatibilidade entre a parceria
pblico-privada e os princpios que moldam o Estado regula-
dor somente far-se-ia possvel se o instituto disciplinado pela
Lei n 11.079/04 atuasse de forma a propiciar a ampliao
dos instrumentos de fomento pblico atividades delegadas,
situao esta que no se materializa, haja vista que a PPP invia-
biliza o desenvolvimento e a sedimentao do regime de con-
cesso comum e de polticas outras de crdito pblico.
O Estado subsidirio no se compatibiliza com um ins-
tituto jurdico que assegura a rentabilidade a grandes empre-
sas atravs de capitais pblicos, quando o arcabouo legal en-
contra-se dotado de outros instrumentos mais eficazes na atra-
o do capital privado para o fomento de polticas pblicas
de colaborao. A idia de Estado regulador est vinculada a
conformao das escolhas mais eficientes. Com a parceria, o
Estado utiliza-se de um meio que acarreta maior comprometi-
mento de receita pblica para atrair a iniciativa privada a assu-


mir atribuies pioneiramente pblicas. Materializar-se-ia as-

sim um sistema de financiamento de acumulao do capital
atravs de recursos pblicos.
A existncia de mecanismos mais eficazes tentativa de
institucionalizao do Estado subsidirio no Brasil, principal-
mente no que tange a execuo, pelo setor privado, de servi-
os pblicos delegados, com menor comprometimento de
receitas estatais e com reduo dos riscos de legitimao da
hegemonia do capital sob a tutela dos fundos pblicos, mate-
rializam a incompatibilidade entre a parceria pblico-privada
e o Estado regulador.
4 CONCLUSO
Resta induvidoso que, ao propiciar a transferncia da

execuo de uma atribuio pblica ao particular e, ao no se
configurar como mecanismo de maximizao da interveno
estatal no domnio econmico privado tendo em vista que
a prestao do servio, mesmo por via de delegao a entes
privados, no tem o condo de imiscuir o Estado na seara
reservada atuao privatstica, a parceria pblico-privada
compatibiliza-se com os preceitos norteadores da concepo
subsidiria de aparato estatal. Entretanto, esta conciliao no
plena. Ao compelir a Administrao Pblica a oferecer vul-
tosos subsdios para a execuo de um servio de interesse
coletivo transferido a execuo por particulares, o Estado no
engendra um postulado inerente ao arqutipo regulador: o de
optar pelos instrumentos dotados de maior capacidade para
prover aes de interesse social com melhores resultados e
menor dispndio de recursos do Tesouro, possibilitando as-
sim a melhoria dos servios pblicos e do bem-estar da coleti-
vidade.
A delegao de determinados nichos de servios pbli-
cos, atravs do regime de concesso comum, conjugada a


disponibilizao de linhas de crditos pelas instituies finan-

ceiras oficiais de fomento, consignar-se-ia num mecanismo apto
a viabilizar a atrao de capitais privados para a execuo de
obras e servios pblicos, sem compelir ao Estado a assuno
da responsabilidade de arcar com a apresentao de contra-
prestaes pecunirias ensejadoras da maximizao do com-
prometimento das receitas pblicas.
A existncia de instrumentos outros, dotados de maior
eficincia para promover a sedimentao do iderio atinente a
concepo subsidiria do aparelho pblico brasileiro acaba
por inviabilizar a plenitude da compatibilidade entre a parce-
ria pblico-privada e os princpios inerentes ao Estado regula-
dor.
A incongruncia entre a parceria pblico-privada e o
iderio norteador do Estado regulador encontra guarida no
instante em que o instituto disciplinado pela Lei n 11.079/
04 materializa-se na escolha de um instrumento menos efici-
ente de transferncia de atribuies pblicas para o setor pri-
vado.
Portanto, a existncia de outros mecanismos de fomen-
to da interseco entre a Administrao Pblica e o capital
privado, capazes estes de dotar o Estado de uma maior capaci-
dade de engendrar polticas pblicas eficientes, de otimizar a
alocao dos recursos pblicos para a prestao dos servios
essenciais coletividade, alm de mais compatveis com o prin-
cpio da eficincia e menos vulnerveis a legitimao da
hegemonia do capital sob tutela dos fundos pblicos, deno-
tam a materializao de uma incompatibilidade entre a parce-
ria pblico-privada e os preceitos constitucionais constantes
dos arts. 173 e 174 e, conseqentemente, com os princpios
inerentes ao Estado regulador.


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ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA. PRINCPIOS GERAIS. ... 179

ORDEM ECONMICA E
FINANCEIRA. PRINCPIOS GERAIS.
EXPLORAO DA ATIVIDADE
ECONMICA PELO ESTADO.
REGIME DAS EMPRESAS
CONCESSIONRIAS E
PERMISSIONRIAS 1
Joo Paulo Allain Teixeira

Mestre e Doutor em Direito pela
Universidade Federal de Pernambuco,
Professor da Universidade Federal de
Pernambuco, Universidade Catlica de
Pernambuco e das Faculdades Integradas
Barros Melo
A anlise da ordem econmica estabelecida por um

Estado precisa ser contextualizada no quadro geral da crise do
modelo clssico de configurao de Estado.
Assim, cogita-se de uma constituio econmica como
conseqncia de uma estratgia reguladora e intervencionista
1
ntegra do texto correspondente prova escrita realizada na Universidade
Federal de Pernambuco por ocasio do concurso pblico para provimento
de cargo de Professor Efetivo, Nvel Adjunto, da disciplina Direito Consti-
tucional, em junho de 2006. O referido texto obteve, na ocasio, nota
mxima em banca composta pelos Professores Doutores Francisco Ivo Dantas
Cavalcanti, Andr Vicente Pires Rosa e Edlson Nobre Jnior.

180 JOO PAULO ALLAIN TEIXEIRA

do Estado, diante da falncia do modelo inspirado na neu-

tralidade liberal.
Se, em um primeiro momento, o Estado estruturado,
tal como queriam os liberais, a partir da necessidade de elimi-
nar/restringir a ao ilimitada de um poder exercido de forma
absoluta, a partir de certo momento, o estado enquanto es-
trutura de poder em busca de legitimao, passa a intervir nas
relaes econmicas.
Cumpre destacar as conseqncias das crises menciona-
das no contexto do constitucionalismo, bem como as reper-
cusses institucionais da decorrentes.
Em primeiro lugar, tratemos da primeira crise, aquela
decorrente da passagem do Estado Absoluto para o Estado
Liberal.
O Estado Absoluto, configurado a partir do referencial
do poder incontrastvel e sobretudo inquestionvel do Mo-
narca, caracterizou-se pela impossibilidade de demandar o rei
ou questionar seus atos. Tudo aquilo que o Monarca fazia,
em sintonia com a fundamentao divina do poder, era visto
como bom e necessrio, da as mximas segundo as quais the
king can do no wrong ou l roi ne peut mal faire.
Naturalmente que este perfil institucional em nada in-
teressava emergente classe burguesa, que paulatinamente, na
qualidade de responsvel pelo florescimento de uma ativida-
de econmica, veio a ter os seus interesses afirmados, colocan-
do abaixo as estruturas de poder do ancin regime.
Assim, a burguesia, mobilizada em torno da limitao
do poder absoluto e inspirada pelo jusnaturalismo racionalista
que entendia insuficiente a fundamentao divina do poder,
empenhou-se em conferir uma nova perspectiva de legitimao
do poder.
Desempenhou papel fundamental no contexto das cha-
madas revolues liberais, o ideal antropocntrico de razo e
da fundamentao do poder.


Nesse sentido, jogou papel fundamental o opsculo do

abada Sieys, um dos mais incendirios documentos no con-
texto da revoluo francesa. Provocativamente indagando so-
bre O que o terceiro Estado, afirmava que o verdadeiro
detentor da soberania popular o povo, composto pelos bur-
gueses, principais agentes econmicos de ento.
Como quer que seja, o perfil institucional que da de-
correu foi pautado por um profundo absentesmo do Estado
nas relaes econmicas. de se dizer que a neutralidade
do Estado foi construda para permitir o desenvolvimento
dos direitos individuais, dentre eles, sob a perspectiva existen-
cial, a vida, e sob uma perspectiva econmica, a propriedade.
Desta maneira, ao Estado caberia to somente obser-
var a dinmica social, abstendo-se de intervir em quaisquer
outras situaes que no pudessem ser reconduzidas ao ideal
de segurana. o Estado Gendarme, o Estado guarda-no-
turno, cuja imagem metafrica apontava no sentido de uma
ausncia de regulao social, garantindo to somente os direi-
tos individuais
A expresso econmica do perfil liberal estal tem na
noo de mo invisvel a sua principal manifestao. Assim,
uma fora invisvel seria responsvel pela auto-regulao do
mercado segundo a mxima laissez-faire, laissez passer, l
monde va de lui mme.
Esta modelagem permitiu o desenvolvimento da ativi-
dade industrial provocando a emergncia as inevitveis ten-
ses entre capital e trabalho. que a explorao da atividade
econmica, ocorrendo de forma ilimitada, favoreceu abusos,
os quais precisaram ser enfrentados pelo Estado.
Questes socialmente relevantes como regime de traba-
lho, condies ambientais, iluminao e arejamento, necessi-
dade de repouso durante a vigncia do contrato, proporcio-
naram o progressivo abandono da neutralidade liberal, em
favor de uma postura ativa do Estado.


Contriburam para esse processo a ecloso dos movi-

mentos operrios, bem como o desenvolvimento da doutrina
socialista por Marx e Engels.
E assim, se o Estado liberal se caracterizou pela existn-
cia de direitos exercidos contra o Estado, no modelo social o
perfil dos direitos adquire outro sentido. So direitos exerci-
dos atravs do Estado. Da a clssica distino entre os direitos
de ndole negativa dos liberais e os direitos de perfil positivo do
Estado Social. Frise-se que o Estado Social ou o Estado
Intervencionista ou ainda o Welfare State so expresses de
um mesmo fenmeno. Todas estas denominaes representam
o mesmo modelo de Estado. Este Estado, porm, como quere-
mos ressaltar, conserva intactos os fundamentos do modo de
produo capitalista, de modo que a ruptura com o modelo
econmico vigente mais retrico do que efetivo.
E assim, o Estado passa a atuar em uma dupla dimen-
so. Para Eros Grau, duas so as possibilidades de atuao do
Estado no plano econmico: pode assim o Estado atuar no
plano econmico, competindo em p de igualdade com os
particulares, ou atuar sobre o plano econmico, na condio
de soberano.
No primeiro caso, a atuao no domnio econmico
pode ocorrer por participao, quando o Estado compete
diretamente com os particulares, ou pode ainda ocorrer por
absoro, quando o Estado desempenha a atividade em car-
ter de exclusividade, mediante a criao de monoplios.
No segundo caso, o Estado apresenta atuao eminen-
temente voltada induo de atividades econmicas, incenti-
vando o seu desenvolvimento, ou ainda atravs de planifica-
o, voltada ao planejamento do crescimento econmico e
das necessidades da coletividade a curto, mdio e longo pra-
zo. Cogita-se contemporaneamente de uma crise do Estado
Social, de modo a configurar uma pretensa superao do
modelo estabelecido h pouco menos de um sculo.


que as estratgias intervencionistas do Estado pro-

moveram sucessivos dficits, trazendo, de um lado, o com-
prometimento do prometido bem-estar social, e de outro lado,
a incapacidade de gerar desenvolvimento.
Com isso, cogita-se de um modelo de Estado enxuto, efi-
ciente, capaz de agilmente lidar com as crescentes demandas soci-
ais. A este novo perfil de Estado convencionou-se chamar, na
falta de melhor denominao, Estado Neoliberal. Este novo per-
fil do Estado assim marcado por privatizaes, flexibilizao de
relaes trabalhistas, reformas administrativa, tributria e
previdenciria como estratgias de sobrevivncia em um ambien-
te social e econmico cada vez mais marcado pela complexidade.
No Brasil este debate tem sido em certa medida assimi-
lado pelas instituies nacionais havendo na atual Constitui-
o em vigor, Ttulo exclusivamente voltado para a questo, o
Ttulo VII, que trata da Ordem Econmica e Financeira.
Convm lembrar que at 1934 o perfil das Constitui-
es brasilieras era eminentemente comprometido com o li-
beralismo clssico, sendo a tradio social no Brasil inaugura-
da com Getlio Vargas aps o movimento de 1930, especifi-
camente com o advento da Constituio de 1934.
Esta Constituio, em sintonia com o debate mundial,
deixou-se influenciar pela Constituio mexicana de 1917 e a
Constituio de Weimar de 1919, configurando um modelo
de Estado que apostava nas estratgias intervencionistas como
forma de atingir o desenvolvimento.
A anlise especfica da Constituio de 1988 permite
discutir a sua ordem econmica a partir de se processo de
elaborao. No se pode considerar assim, que a a Constitui-
o de 88 seja uma Constituio liberal no sentido clssico,
nem tambm uma Constituio comprometida unicamente
com os valores trazidos pela perspectiva social.
, mais adequadamente, uma Constituio com-
promissria, representando um claro compromisso entre dois


modelos antagnicos. Tal pode ser explicado pelo prprio

processo de sua elaborao pela Assemblia Nacional Consti-
tuinte de 87-88. Integrada por diversos sociais, com interesses
muito frequentemente antagnicos, como industriais,
ruralistas, empresrios, socialistas, ps-comunistas, etc, quase
sempre os acordos alcanados durante a elaborao da Cons-
tituio foram acordos que resultaram, para utilizar a expres-
so de Carl Schmitt, em frmulas de compromisso dilatrio.
Da estas tenses ficarem evidentes desde o Prembulo
da Constituio Federal, passando pelo Ttulo I, que trata
dos Princpios Fundamentais do Estado brasileiro.
Tal carter porm, aparece com fora no estabelecimen-
to e configurao da Ordem Econmica, locus natural para o
enfrentamento destas questes.
Assim, a despeito da redao do Art. 1, IV da Consti-
tuio Federal que estabelece como fundamentos da Repbli-
ca Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa, a Ordem Econmica brasileira abre a sua dis-
ciplina constitucional no Art. 170, afirmando ser esta funda-
da na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa.
A pertinente distino a ser feita aqui refere-se percep-
o de que no Ttulo I, o trabalho e a livre iniciativa so rele-
vantes enquanto valores sociais, ou seja, enquanto capazes de
gerar bem-estar e desenvolvimento. No Art. 170, de forma
diversa, trabalha-se com a valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa como fundamentos da Ordem Econmica.
Ou seja: aqui, o trabalho humano dever ser valorizado, e a
livre iniciativa por si s, fundamento da Ordem Econmica.
Isto, parece-nos, permite concluir que o Constituinte de 88
quis configurar um regime, ainda que temperado pela ques-
to social, essencialmente comprometido com o modo de
produo capitalista.
Por outro lado, tal idia parece ser confirmada pelos
incisos do Artigo 170, que trazem idias aparentemente


contrastantes, mas que podem, a nosso ver, ser facilmente

compatibilizados.
Analisemos nesse sentido, a princpio as idias contidas
nos incisos II e III do referido Art. 170. Se por um lado a
Constituio trabalha com a propriedade privada como prin-
cpio informador da atividade econmica, por outro lado, tra-
balha tambm com a idia de funo social da propriedade.
Assim, a propriedade direito de ndole inequivoca-
mente liberal, alado condio de princpio informador da
Ordem Econmica. A despeito disto, o exerccio deste direi-
to deve obedecer a uma funo social, estando por isso mes-
mo, o indivduo susceptvel de desapropriao nas hipteses
previstas pela Constituio.
Por outro lado, h um outro dispositivo a merecer
especial ateno, qual seja, aquele que trabalha com a livre
concorrncia como princpio informador da atividade eco-
nmica. A livre concorrncia , a princpio, corolrio natu-
ral da livre iniciativa. preciso porm, estabelecer os seus
contornos.
Ainda que a idia de livre concorrncia tenha feies
nitidamente liberais, enquanto liberdade de empresa, possui
tambm uma importante leitura social.
Assim, se por um lado todos so livres para lanarem-se
atividade empresarial, e se tambm todos podem se utilizar
dos instrumentos constitucionais para a garantia deste direi-
to, contra quem quer o impea ou inviabilize a atividade em-
presarial, por outro lado os limites da liberdade da concor-
rncia esto ancorados no interesse pblico.
Nesse sentido, no se pode, a pretexto da consagrao
de uma livre concorrncia, lanar mo de prticas destrutivas
tais como a concorrncia desleal e a destruio da concorrn-
cia mediante formao de oligoplios e trustes.
Dentro deste contexto, de se dizer que a concorrncia
desleal ofende direito individual, daquele que prejudicado


pelo desleal concorrente. A destruio da concorrncia medi-

ante criao de oligoplios e trustes mais grave, por ofender
princpio inspirador da atividade econmica.
nesse contexto que deve ser interpretada a edio da
Lei 8884/94, a conhecida Lei Antitruste, que criou o SBDC
(sistema brasileiro de defesa da concorrncia), com a finalida-
de de assegurar a permanente existncia da concorrncia.
Aqui, reputa-se como fundamental a existncia da con-
corrncia como elemento capaz de estimular permanentemente
a atividade econmica, favorecendo a gerao de desenvolvi-
mento.
O SBDC assim um sistema relativamente complexo,
composto por dois rgos e uma autarquia.
O primeiro destes rgos a SAE (Secretaria de Acom-
panhamento Econmico), no contexto do Ministrio da Fa-
zenda, que tem por misso monitorar irregularidades e infor-
mar ao CADE.
O segundo rgo a SDE (Secretaria de Direito Econ-
mico), rgo do Ministrio da Justia, destinado a observar o
cumprimento das normas consumeristas no pas, e finalmen-
te o CADE, (Conselho Administrativo de Defesa Econmi-
ca), autarquia vinculada ao Ministrio da Justia, com compe-
tncia administrativa decisria em ltima instncia e submeti-
da ao controle finalstico do Ministrio.
Da possvel perceber que a livre iniciativa tem uma
dimenso privada, mas tambm possui uma dimenso nitida-
mente pblica.
Do mesmo modo, a Ordem Econmica preocupa-se
com o meio-ambiente, a reduo das desigualdades regionais
e sociais e a busca do pleno emprego como balizas permanen-
tes a condicionar e encaminhar a atividade econmica.
aqui conveniente discutir como o Brasil tem assimila-
do a chamada crise do Estado Social e como tem sido discuti-
do internamente o assunto do ponto de vista institucional.


Desde os anos noventa, tem sido implantado no pas

um programa de reformas no Estado que tem tido por conse-
qncia, a adoo de um programa de privatizaes.
Assim, no contexto brasileiro da crise do Estado Soci-
al, a opo tem sido no sentido de um abandono do referencial
de interveno no domnio econmico, acompanhado de um
reforo nas estratgias de interveno sobre o domnio econ-
mico.
Isto significa que, a despeito das privatizaes, o Esta-
do brasileiro vem intensificando o seu perfil eminentemente
regulatrio, criando um novo marco institucional com o
surgimento das chamadas agncias reguladoras.
A doutrina cogita assim de uma verdadeira agenci-
ficao a tomar conta do pas. Em verdade, tais agncias ins-
piradas no modelo norte-americano tem proliferado no pas
amparados pela previso constante no Art. 174 da Constitui-
o Federal ao estabelecer que na qualidade de agente nor-
mativo e regulador da atividade econmica, o Estado exerce-
r, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo, e pla-
nejamento.
Outrossim, as chamadas agncias possuem poderes pr-
prios devendo compatibilizar os interesses das concessionri-
as e permissionrias com os interesses da coletividade.
Possuem singela atuao, de um lado tornando vivel (e
lucrativa) a atividade econmica, e de outro, garantindo os
direitos dos consumidores.
As agncias assim trabalham nitidamente no contexto
da compatibilizao de interesses pblicos com interesses pri-
vados.
So constitudas por lei e no so subordinadas a qual-
quer ente da Administrao. No estando submetidas a con-
trole hierrquico, submetem-se a controle unicamente finals-
tico. As agncias so autnomas e sua autonomia condio
do bom e adequado desempenho de suas funes.


Considerar que as agncias so autnomas porm, no

significa que atuem margem de controles pelo Estado. As-
sim, os trs poderes exercem controles sobre as agncias, e
podemos destac-los:
No contexto do poder executivo, o j mencionado con-
trole finalstico; no contexto do poder legislativo, podem ser
objeto de CPIs, bem como submetem-se ao julgamento de
suas contas, prerrogativa desempenhada pelo poder legislativo
com o auxlio do TCU. J no contexto do poder judicirio,
podem ter seus atos invalidados em ateno ao princpio se-
gundo o qual nenhuma leso ou ameaa de leso a direito ser
subtrado da apreciao do poder judicirio.
As agncias assim, fiscalizam a execuo do contrato
entre o Estado e o particular (quando houver) podendo apli-
car as sanes cabveis.
O regime de concesses e permisses estabelecido por
lei. Em verdade, as agncias atuam no condicionamento da
atividade econmica realizada por particular e tambm no
contexto dos servios delegados a terceiros.
A delegao de servio a terceiro torna o particular in-
vestido de prerrogativa para realizar servio cuja titularidade
permanece com o Estado. Tais delegaes podem ocorrer me-
diante permisso ou concesso, aps licitao na modalidade
de concorrncia.
H que distinguir portanto, privatizao de delegao.
Na privatizao verifica-se o repasse de ativos do Estado para o
particular; na delegao o Estado conserva a titularidade do
servio, repassando apenas a sua execuo para o particular.
No descurou o constituinte das consideraes em tor-
no do Sistema Financeiro Nacional na Ordem Econmica
estabelecida pela Constituio. De relevante, remisso do cons-
tituinte Lei Complementar a respeito da participao do
capital estrangeiro nas instituies que integram o Sistema
Financeiro Nacional.


De qualquer sorte possvel claramente perceber um

movimento do Estado brasileiro no sentido de lidar com as
demandas impostas pelo subsistema econmico. De certo
modo, o modelo brasileiro traz, a partir da leitura do quadro
econmico, uma busca pela legitimao a partir dos quadros
traados pela Constituio de 1988, a sendo compreendida
tambm a atuao do Poder Reformador.
Isto tem possibilitado a reduo do tamanho do Esta-
do e, busca de um patamar adequado de eficincia, acompa-
nhado do aumento nas funes de induo e planejamento.
Isto significa que, se de um lado certo o entendimen-
to segundo o qual o Estado Social entrou em irreversvel cri-
se, por outro lado preciso considerar que isto no significa
abandonar o ideal de promoo do bem-estar. Muito pelo
contrrio.
A crise do Estado Social no pode determinar a expan-
so desordenada do Mercado, a ponto de comprometer a rea-
lizao dos direitos sociais.
De modo diverso, deve-se repensar a viabilidade de
manuteno do Estado-empresrio. Nesse sentido, o Estado-
providncia deve ter sua fora revigorada. A crise do Estado
Social significa to somente o esgotamento do modelo em-
presarial de Estado. Continua assim o Estado responsvel pela
efetivao daqueles direitos que representam relevantes con-
quistas sociais, e por isso mesmo reconhecidos pelas prprias
constituies contemporneas.
O Brasil, em sintonia com este ideal, vem adotando
um referencial regulatrio cada vez mais intenso como estrat-
gia de legitimao diante da crise contempornea do Estado
Social.



ANOTAES SOBRE A LEI N 11.232, DE 22/12/2005, QUE ALTEROU ... 191

ANOTAES SOBRE A LEI N 11.232,

DE 22/12/2005, QUE ALTEROU O
CPC, E, ESPECIALMENTE, SOBRE AS
RECENTES ALTERAES NO
PROCESSO DE EXECUO
Joaquim Correia de Carvalho Jnior

Advogado
1 A Lei n 11.232/05, que entrou em vigor a 24 de junho

do corrente ano, por fora do seu art. 8, combinado com o
art. 8, 1, da Lei Complementar n 95/981 , contm dispo-
sies que chamaria de mera maquilagem, por que dizem res-
peito apenas forma, e no ao contedo, dos dispositivos
alterados, exemplo daqueles a que alude o seu art. 1, con-
cretamente a nova redao dada aos arts. 162, 1, 267, caput,
e 269, caput, e 463, do texto at ento em vigor.
2 O primeiro desses dispositivos legais altera a definio

dada sentena, que, no texto agora modificado, era o ato
pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da
1
Nesse sentido vejam-se NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade.Cdigo de Processo Civil. 9.ed., So Paulo: [s.n.], [s.d.]. p. 629.
Contrariamente, sustentando a vigncia a partir de 23 de junho, ALVIM,
Carreira CABRAL, Luciana Carreira Alvim. Cumprimento da Sentena.
Curitiba,: [s.n.], 2006. p. 169) e Misael Montenegro Filho, Misael. Cumpri-
mento da Sentena e Outras Reformas Processuais. So Paulo: 2006. p.118.

192 JOAQUIM CORREIA DE CARVALHO JNIOR

causa. E, agora, passou a ser o ato judicial que implica alguma

das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
2.1 Como se v, no houve qualquer alterao no contedo
da regra modificada. Evidentemente, essa no uma forma
correta de legislar, pois quando se pretende manter em texto
de lei o mesmo preceito preexistente, deve-se, na medida do
possvel, no altera-lo ou, quando nada, reproduzir esse mes-
mo texto. S se modifica o texto, quando h a preocupao
de mudar o seu contedo. Se no se muda o contedo, h de
ser ele mantido, mxime quando se trata de textos com mais
de trinta anos de vigncia e que eventuais polmicas acerca de
sua correta interpretao j foram, de h muito, resolvidas
pela jurisprudncia.2
3 O mesmo se diga com referncia alterao do caput dos

arts. 267 e 269: no texto revogado aludia-se extino do
processo sem julgamento do mrito, e sua extino com julgamen-
to de mrito. Pela nova redao, alude-se extino do proces-
so, sem ou com resoluo de mrito.
4 Tambm a modificao dada ao art. 463, segundo o qual

Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio
jurisdicional, no trouxe nenhuma modificao de contedo,
na medida em que se limita a estatuir que Publicada a senten-
a, o juiz s poder altera-la naqueles mesmssimos casos j pre-
vistos no texto anterior, quais sejam: correo de inexatides
2
Contrariamente ao texto, defendendo as modificaes redacionais trazidas
pela lei, veja-se, entre outros, Misael Montenegro Filho, op.cit., p.7 e ss.
Quando da votao no Congresso Nacional do projeto de lei de autoria do
Professor Alfredo Buzaid e convertido no CPC, diversas emendas foram
apresentadas, com vistas a corrigir o texto de alguns de seus artigos, inclusive
os arts. 267 e 269 com argumentos semelhantes e foram rejeitados , sob o
entendimento de se tratar de discusso ociosa (cfr. LIMA, Paulo C. A.
Cdigo de Processo Civil Crtica Exegese. Guanabara, [s.n.], 1973.
p.149).


materiais ou para retificar erros de clculo, ou por meio de

embargos de declarao.
4.1 Essa ltima alterao se justifica, todavia, porque, naque-
les casos em que se faz necessria a prvia liquidao da senten-
a, mediante arbitramento ou artigos, cabe ao juiz comple-
mentar a sentena, na forma dos arts. 603 a 606, do CPC,
que formam o Captulo VI, do Ttulo I, do Livro II (Do Pro-
cesso de Execuo), sob a denominao de Da Liquidao da
Sentena, agora revogado, como antes mencionado, e substi-
tudo pelos arts. 466-A (sobre condenao do devedor e emi-
tir declarao de vontade), 466-B (sobre sentena que produ-
za os mesmos efeitos do contrato no firmado pela parte r)
466-C (sobre condenao transferncia de propriedade de
coisa determinada ou de outro direito), e 475-A a 475-H, da
Lei n 12.232/05, que integram o Livro I (Do Processo de
Conhecimento).
4.2 No sistema do Cdigo em sua atual redao, a liquidao
da sentena naquelas hipteses, constitua, como exposto, fase
inicial do processo de execuo e se iniciava com a citao do
devedor na pessoa do seu advogado (art.603, pargrafo ni-
co). Com a lei nova, essa fase integra o prprio processo de
conhecimento, de acordo, alis, com a doutrina predominan-
te e o entendimento do STJ, inclusive no recurso especial n
586-PR (relator: Ministro Slvio de Figueiredo), quando se
afirmou que a liquidao no integra o processo executivo, mas o
antecede, constituindo-se complemento do processo de conhecimento,
para tornar lquido o processo judicial (CPC. Arts. 586 e 618) 3 ,
de modo que, a assim se entender, no se pode falar em se ter
por finda a atividade jurisdicional com a sentena proferida
na fase de conhecimento.
4.3 Nestas circunstncias, e, principalmente, para se atender
ao princpio da celeridade processual, no mais existe a cita-
3
NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil. 34. ed. p. 684, nota 1 ao art. 603.


o, substituda pela simples intimao, ainda na pessoa do

advogado (art. 475-A, 1), tal como j ocorria nas
reconvenes (que, substancialmente, so uma ao), poden-
do ser intentada, consoante prev o 2, desse mesmo artigo,
ainda na pendncia de recurso sem efeito suspensivo.
5 As alteraes que a nova lei trouxe em matria processual

dizem respeito ao Livro I (Do processo de conhecimento),
Captulo VIII (Da sentena e da coisa julgada), Seo I (Dos
requisitos e dos efeitos da sentena) e consistiram no acrsci-
mo de trs artigos, de ns 466-A, 466-B e 466-C, segundo os
quais (a) a sentena que condenou o devedor a emitir declara-
o de vontade, uma vez transitada em julgado, produzir to-
dos os efeitos de declarao no emitida; (b) os efeitos do
contrato no cumprido, a que o devedor tenha se obrigado a
concluir, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, pode-
ro ser obtidos atravs de sentena; e (c) no ser acolhida a
pretenso de obter a transferncia da propriedade sobre deter-
minada coisa ou de outro direito, se a parte que a intentou
no cumprir a sua prestao, nos casos e formas legais, salvo se
no for ainda exigvel.
5.1 Todos esses casos constituem apenas consolidao, em
texto expresso da lei processual, de pretenses que j foram
postuladas em juzo e mereceram acolhimento e decorrem de
princpios consagrados de direito.
5.2 Inexiste, portanto, qualquer novidade nas regras agora
expressamente estabelecidas.
6 Onde a nova lei realmente inovou foi na criao de dois

novos Captulos, o IX e o X, ambos do Ttulo VIII (Do pro-
cedimento ordinrio), do Livro I (Do processo do conheci-
mento), aludido, Captulos esses denominados Da Liquida-
o de Sentena e Do Cumprimento da Sentena.
6.1 Com referncia a esse Captulo IX, a matria nele tratada


figurava no Livro II, que trata do Processo de Execuo, o

qual j continha, no Ttulo I (Da execuo em geral), um
Captulo prprio, o VI, que disciplinava a liquidao da sen-
tena, abrangendo os arts. 603 a 611, agora revogados expres-
samente pelo art. 9, juntamente com os arts. 520, III, 570,
584, 588, 589, 590, 602, 639, 640 e 641, e todo o Captulo
VI, do Ttulo I, do Livro II, do CPC. Nesse particular, ressal-
te-se a redundncia da referncia expressa revogao dos arts.
610 e 611, que, inseridos no Captulo VI do Ttulo I, do
Livro II, j estavam includos na revogao expressa desse mes-
mo Captulo. Nesse, como em outros casos, a lei nova, ainda
que merea elogios do ponto de vista material, passvel das
maiores crticas quanto ao seu aspecto formal, consoante se
depreende da presente exposio.
7 O Captulo IX, agora criado, diz respeito liquidao da

sentena, para a qual, na forma da legislao assim revogada,
se iniciava com a citao do devedor, ainda que na pessoa de
seu advogado, naquelas hipteses em que se fazia necessria a
liquidao por arbitramento ou por artigos (art. 603, ni-
co); quando, porm, o valor da condenao podia ser apura-
do mediante simples clculo aritmtico (art. 604), a citao
era pessoal e se fazia para o devedor vir pagar, em 24 horas, o
valor da dvida, sob pena de penhora (art. 652).
8 O art. 475-A, que inicia o Captulo IX, prev a liquida-
o, ainda na pendncia de recurso ( 2), o qual, se recebido
no efeito suspensivo, impede, apenas a prpria execuo4 .
8.1 O 3 desse mesmo art. 475-A, impe ao juiz a fixao de
quantia lquida, nos casos de ressarcimento por danos causa-
4
NERY JR.; Nelson ; NERY, Rosa Maria de Andrade. (obra citada, p.630)
sustentam, diferentemente, que a liquidao definitiva e pode ser promo-
vida mesmo pendente de recurso com efeito suspensivo, j que a lei no
ressalvou. E acrescentam que o cumprimento da sentena que lhe seguir
que poder ser provisrio ou definitivo, conforme o caso.


dos em acidente de veculo por via terrestre e de cobrana de

seguro relativamente a danos causados em acidente de vecu-
los; fixao essa que pode ser feita a prudente critrio do
julgador. Representa, assim, um avano em termos de cele-
ridade processual, embora possa conduzir a equvocos, san-
veis, em tese, atravs do recurso cabvel, que o da apelao,
na forma do art.513 do CPC.
9 O art. 475-B e seus , que prev a liquidao por clculo

aritmtico elaborado pelo prprio credor, corresponde, em
seu contedo, ao art. 604 e seus .
3.5.1 Essa elaborao realizada pelo prprio credor e instru-
da com a respectiva memria do clculo, ainda que introduzida
pela Lei n 8.898, de 29.06.94, j constava do ante-projeto
apresentado pela Comisso instituda pelo Ministrio da Jus-
tia em 1985, e constituda dos advogados Luis Antnio de
Andrade, Jos Joaquim Calmon de Passos, Kasuo Watanabe,
Srgio Bermudes e do palestrante, tendo, na Exposio de
Motivos ento apresentada sido justificada a inovao da for-
ma seguinte:
Eliminou-se a ilgica e desnecessria liquidao por clculo do

contador. A operao aritmtica que ele faria, o prprio
exequnte poder faz-la, submetida sua estimativa ao contro-
le da impugnao.5 .
3.6 Com a expressa revogao, pelo art. 9 da lei nova, do art.

605, do CPC, que atribua ao devedor a faculdade de elabo-
rar tambm o clculo da condenao, para o fim de dar cum-
primento sentena condenatria e promover, ele prprio,
5
Vide Dirio Oficial da Unio de 24/12/1985, Suplemento 246, p. 02. Desse
mesmo ante-projeto constaram a tutela antecipada e a ao monitria, as
quais somente foram introduzidas no CPC atravs das Leis n. 8.952, de 13/
12/1994, e 9.079, de 14/07/1995, respectivamente.


sua execuo, na forma do art. 570, tambm expressamente

revogado e substitudo pelo art. 475-J, primeira parte, resta
saber se, apesar da omisso agora existente, continua o deve-
dor com aquela faculdade, podendo apresentar a memria do
clculo da condenao.
3.6.1 A resposta afirmativa a correta: se o art 475-J impe ao
devedor a obrigao de promover, no prazo de quinze (15) dias
o cumprimento da sentena condenatria com o pagamento
do valor devido, sob pena de o credor, ao promover a sua exe-
cuo, acrescer, titulo de multa, um percentual de dez por
cento (10%), de uma evidncia solar que est implcita a obri-
gao tambm de o devedor proceder ao clculo da condena-
o, com a qual instruir o pedido daquele pagamento .6
10 Os arts. 475-C a 475-G tratam da liquidao por arbitra-

mento, limitando-se a reproduzirem as normas dos arts. 606,
607 e seu pargrafo nico, 608, 609 e 610.
11 O art. 611, do texto atual do CPC, segundo o qual

vedado na liquidao discutir de novo a lide, ou modificar a
sentena que a julgou, foi revogado expressamente pelo art.
9 da nova lei. Trata-se, bem se v, de mais um erro de forma,
na medida em que os princpios consagrados no dispositivo
revogado continuam vlidos, por conforme coisa julgada,
matria disciplinada pelos arts. 467 a 475. Mas essa revogao
expressa h de criar perplexidade ao aplicador do direito e dar
margem a muitas discusses.
12 Inovao relevante diz respeito ao art. 475-H, que estabe-

lece o agravo de instrumento como o recurso cabvel contra a
deciso que julgar a liquidao, com o que inova em matria
6
Consoante adverte Carlos Maximiliano, quando a lei faculta, ou prescreve um
fim, presumem-se autorizados os meios necessrios para o conseguir, contanto que
sejam justos e honestos. (obra citada, p.317).


recursal, pondo fim controvrsia existente, certo de que, at

ento, se discutia a natureza da sentena de liquidao e se o
agravo era cabvel apenas contra as decises interlocutrias (CPC,
art.522), e no tambm contra a deciso que ponha fim ao
processo, com ou sem julgamento de mrito (CPC, arts. 267 e
269), quando o recurso cabvel era o de apelao (art.513)7 .
12.1 A lei nova, da mesma forma que eliminou a liquidao
por arbitramento e por artigos como processo distinto do de
conhecimento, embora tenha mantido essas formas de liqui-
dao, no mais cogitando da citao do devedor, passou a
considerar o seu julgamento, no como sentena, que seria
passvel de apelao, mas como deciso com carter de
interlocutria (art. 162, 2).
12.2 Cabe, ento, indagar se, nesse caso, aplica-se a esse agra-
vo, expressamente nominado de agravo de instrumento, a
disciplina da Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, e em
vigor antes da vigncia da Lei ora em comento, de modo que
ser ele recebido como agravo retido, exceto naqueles casos
de risco de leso grave e de difcil reparao, ou se, em todos
os casos, processar-se- como agravo de instrumento a ser in-
terposto na instncia superior.
12.2.1 Parece-nos que a segunda resposta a verdadeira, na
medida em que, julgada a liquidao, o processo que se lhe
segue o da execuo, onde no cabe recurso de apelao,
exceto naqueles casos em que, aceita a impugnao prevista
no art. 475-L, for dita execuo extinta (art. 475-M, 3)8 .
7
N NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. (obra citada, p. 638)
afirmam , defendendo inclusive a nova redao dada sentena pelo art.162,
1, pelo art.1 , da Lei n. 11.232/2005, que o sistema atual do processo
tem como critrio para a conceituao dos pronunciamentos judiciais o
contedo do ato, tratado nos arts. 267 e 269, e a sua finalidade: se extino
do processo, ser sentena e, como tal, apelvel; se soluciona questo inci-
dente, deciso interlocutria passvel de agravo.
8
No mesmo sentido o entendimento de NERY JR., Nelson; NERY, Rosa
Maria de Andrade, na obra j aludida, p. 638. ALVIM, Carreira CABRAL,


13 O Captulo X, acrescentado ao Ttulo VIII (Do Proce-

dimento Ordinrio), do Livro I, que concerne ao Processo
de Conhecimento, trata do cumprimento da sentena e com-
preende nove artigos, todos com a numerao 475, seguidos
das letras I a R.
13.1 Mais uma vez, a lei ressente-se de uma adequada posio
topogrfica desse Captulo, que diz com o processo de execu-
o, exemplo das demais formas de execuo, em especial de
execuo por ttulo extrajudicial, e no ao processo de conhe-
cimento, como dela consta.9
14 O art. 475-I e seus dois pargrafos, que iniciam o Captu-

lo X (Do Cumprimento da Sentena), repetem as mesmas
regras dos arts. 586 e seu 2, e 587, do texto do Cdigo,
nada havendo, portanto, a comentar, exceto que a nova siste-
mtica diz respeito ao cumprimento de sentena que tenha
fixado obrigao em quantia certa, no se aplicando, conse-
qentemente, s sentenas que tenham importado em obriga-
o de entregar coisa certa ou incerta, assim como nas obriga-
es de fazer e de no fazer.
14.1 O execuo da sentena, agora com nova denominao,
h de se iniciar com petio do credor (ou do devedor), que
obedea aos requisitos dos arts. 282 e 283, do CPC, no que
couber, tal como antes ocorria.
Luciana Carreira Alvim. Cumprimento da Sentena. Curitiba,: [s.n.], 2006.,

p.56), porm, sustentam a possibilidade do agravo retido, se assim entender
a parte prejudicada, embora possa ele nem ser processado, no podendo a
parte obrigar o juiz a exercer a retratao, nem e interpor, se isso no
ocorrer, agravo instrumentalizado.
9
sempre de se invocar o ensinamento de MAXIMILIANO,Carlos.
Hermenutica e Aplicao de Direito. Rio de Janeiro: [s.n.], 1947. p.323,
sobre a importncia da correta incluso das matrias nos respectivos ttulos:
...o ttulo ajuda a deduzir os motivos e o objeto da norma;presta, em alguns casos,
relevante servio exegese;auxilia muito a memria, fcil de reter e, por ele, se chega
lembrana das regras a que se refere....


14.1.1 Essa execuo se faz quando a sentena tenha transita-

do em julgado e, nesse caso, definitiva , ou quando o
recurso contra ela interposto no tenha efeito suspensivo (art.
475-I, 1), sendo, assim, provisria. Nesse ltimo caso, o
levantamento do dinheiro pelo credor somente pode ser reali-
zado mediante garantia idnea, consoante prprio do nosso
sistema e foi mantido pela nova lei, que a prev, na fase poste-
rior da impugnao (art.475-M, 1).
15 O art. 475-J, e seus , traz a primeira grande alterao,

que concerne supresso da citao do devedor10 , mesmo em
se tratando de mandado executivo para pagamento, a ser ex-
pedido a requerimento do credor e depois de decorrido o
prazo de quinze (15) dias do trnsito em julgado da deciso
condenatria (vide sub-itens 15.4.1 e 15.4.1.1) sem que o ven-
cido tenha diligenciado no seu pagamento, hiptese em que a
dvida ser acrescida de uma multa de 10% (art. 475-J, caput).
15.1 Evidentemente, a multa, que devida em favor do cre-
dor, no exclui os honorrios de sucumbncia no processo de
execuo ou de cumprimento da sentena, sendo aplicvel a
regra do art. 20, 4, do CPC.11
15.1.1 Os honorrios de sucumbncia, com maior razo (CPC,
art. 20), so devidos tambm quando o cumprimento da sen-
tena objeto de impugnao; se esta rejeitada, o devedor
dever suportar a condenao; se acolhida, a sucumbncia deve
ser paga pelo credor.
15.1.2 Quando a execuo se faz apenas quanto aos honor-
rios de sucumbncia, em que a sentena exeqenda no con-
denou a parte vencida (CPC, art. 20, 4), a multa tambm
10
Antes, nas liquidaes por arbitramento e por artigos, a citao j se fazia na
pessoa do advogado constitudo nos autos (CPC, art. 603, pargrafo nico,
agora revogado e substitudo pelo art. 475-A, 1).
11
Nesse sentido, ASSIS, Araquen. Cumprimento da Sentena. Rio de Janei-
ro: [s.n.], 2006, p. 263 e ss..


devida, em favor, agora, do advogado credor, o mesmo ocor-

rendo quando a execuo se faz em nome da parte, quanto
condenao em seu favor, e em nome do advogado, credor
dos honorrios da sucumbncia.
15.2 Os do art. 475-J, prevem: (a) que a intimao da
penhora seja feita, de imediato, ainda na pessoa do advogado
do devedor, ou, na falta deste, do seu representante legal ou,
ainda, pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo
a penhora sofrer impugnao no prazo de 15 dias ( 1); (b)
que o oficial de justia proceder, sempre que possvel, ava-
liao do bem penhorado, e, se no o fizer por no ter conhe-
cimentos especializados, ser ela feita por avaliador nomeado
pelo juiz, no breve prazo que lhe ser concedido pelo magis-
trado ( 2); (c) que o prprio exeqente poder indicar des-
de logo os bens a serem penhorados ( 3); (d) que, paga no
prazo de quinze dias, parte da dvida, a multa de 10% incidir
sobre o restante( 4); e (e) que, no requerida a execuo no
prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar o processo, que
poder ser desarquivado a requerimento da parte ( 5).
15.3 Problema preocupante que a matria assim disciplinada,
em que a intimao do devedor para pagar se faz na pessoa do
advogado, suscita diz respeito ao fato de o advogado ser cons-
titudo com poderes que excluam a prtica do ato de receber
tal intimao. Quid juris ? Como se trata de disciplina cogente,
parece-me dever se ter como no escrita tal vedao. Mas isto,
obviamente com relao s procuraes outorgadas na vign-
cia da nova Lei, e no nas lavradas anteriormente, face ao prin-
cpio constitucional de respeito aos atos jurdicos perfeitos
(Constituio, art. 5, XXXVI).
15.3.1 Sob o ponto de vista prtico, a questo ganha contor-
nos dramticos em se tratando de processo judicial iniciado
h muitos anos (dez, vinte), em que o advogado no mais tem
contacto com a cliente e sequer sabe o seu endereo,
desesperanado este de uma soluo da lide? Como obrigar-se


o patrono a diligenciar, no prazo de quinze dias, na localiza-

o do devedor e dele obter os meios para o pagamento, sob
pena de ver a dvida acrescida de 10%, ttulo de multa, ou,
ainda, na indicao dos bens a serem dados em penhora ? 12
15.4 Antes, porm, de o credor poder iniciar a execuo da
sentena, facultado ao devedor efetuar o pagamento da con-
denao, o que dever ocorrer no prazo no superior a quinze
(15) dias, cabendo-lhe, com o requerimento, apresentar a
memria do clculo, na forma do art. 475-B.
15.4.1 O termo inicial para o exerccio dessa faculdade , em
princpio, o da data em que tiver transitado em julgado a
deciso exeqenda: se esta no sofreu recurso, a data desse
termo inicial coincide com a do prprio trnsito em julgado;
se houve recurso com efeito suspensivo, a data ser o da baixa
dos autos instncia de origem, que a competente para pro-
cessar a execuo (art. 475-O, 3); se o recurso no teve
efeito suspensivo ou a deciso pela superior instncia foi obje-
to de recurso tambm sem esse efeito, a execuo ser provis-
ria na forma do art. 475-O, 3.
Em qualquer hiptese, termo inicial, previsto no art. 475-J,
deveria ser o da baixa dos autos instncia de origem, por-
que, s com essa baixa, que poder ser apreciado pelo juzo
competente (art. 475-P, II) o pedido de cumprimento da sen-
tena por parte do devedor, certo de que o pedido pelo cre-
dor, a ser feito aps decorrido aquele prazo de quinze (15)
dias concedido ao devedor, tambm s por esse juzo pode ser
decidido. H mesmo quem entenda que esse prazo s comea
a correr aps a intimao do despacho que determine o cum-
primento da sentena, ante o disposto no art. 234 c/c o art.
12
ALVIM,Carreira Alvim ; CABRAL, Luciana Carreira Alvim aludem tam-
bm possibilidade de o advogado da parte vencida no processo de conhe-
cimento, no mais o seja quando do processo de cumprimento da sentena,
sugerindo, por cautela, que a intimao se faa tambm ao devedor, median-
te carta com AR (obra citada, p.67 e 68).


236, do CPC, o que no nos parece correto, atento a que o

novo diploma legal objetivou a mxima celeridade na execu-
o da sentena.13
15.4.1.1 A questo desse termo inicial, por no ter sido ex-
pressamente estabelecido na lei, pode dar margem a muita
controvrsia e somente ser solvida quando a jurisprudncia
do STJ se firmar sobre o assunto. Para se ter uma idia da
polmica que a matria j est causando, veja-se o recentssimo
Provimento do Conselho Superior da Magistratura de So
Paulo, determinando que o devedor deve promover depsito
em conta judicial no juzo de primeiro grau, ainda que os
autos se encontrem no Tribunal, devendo esse depsito ser
comunicado, por petio, quele juzo.14 Ad cautelam, enten-
demos conveniente a adoo de procedimento semelhante,
ainda que os demais tribunais no tenham disciplinado a
matria, devendo o devedor instruir o requerimento com a
memria do clculo da condenao, o comprovante do dep-
sito judicial do valor devido e, sempre que possvel, com as
peas a que alude o 3, do art. 475-O.
15.4.2 A contagem desse prazo deve obedecer a regra geral
estabelecida nos arts. 177 a 184 do CPC, lembrados de que,
na forma do art. 93, XII, da Constituio Federal, com a re-
dao do art. 1, da Emenda Constitucional n 45/2004, a
13
MONTENEGRO FILHO, Misael. sustenta que, face a omisso da lei, o
devedor deve ser intimado para adimplir a condenao (obra citada, p. 57),
sendo esse tambm o entendimento da ALVIM,Carreira Alvim ; CABRAL,
Luciana Carreira Alvim (obra citada, p.66). De sua parte, ASSIS,Araquen
de pretende que o prazo de quinze dias para o devedor cumpir a condenao
conta-se a partir do momento em que a prestao se tornou exigvel (obra
citada, p.258). E Guilherme Rizzo Amaral, distingue: se a execuo for
provisria, o seu cumprimento voluntrio depender de provocao do
credor, com intimao especfica do devedor; se a execuo for definitiva,
ser tal intimao dispensvel, bastando a simples ocorrncia do trnsito
em julgado (A Nova Execuo, Rio de Janeiro, 2006. p.112).
14
Provimento n 1158/2006, de 21/06/2006, com vigncia a partir de 24 do
mesmo ms.


atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas

nos juzos e tribunais de segundo grau, funcionando nos dias em que
no houver expediente normal, juizes de planto permanente.
16 O art. 475-L trata dos embargos execuo fundada em

sentena, agora denominados de impugnao15 , reproduzin-
do, com pequenas alteraes, as disposies dos ns II, III e
IV do art. 743 do texto anterior. De observar, no tema de
excesso de execuo, a regra expressa do 2, cujo princpio,
na prtica, j era aplicado.
16.1 O 1, desse novo artigo reproduz o pargrafo nico do
CPC, introduzido pela MP 2.180-35/2001, que considera
como inexigvel o ttulo fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo STF ou fundado em aplica-
o de lei ou ato normativo tido pelo STF como incompat-
veis com a Constituio e com efeitos erga omnes.
16.1.1 Nesses casos, parece-nos no ser possvel tal aplicao
quando se tratar de execuo da sentena transitada em julga-
do, por atentar o dispositivo com a garantia constitucional
do art.5, XXXVI16 .
15
Essa nominada impugnao tem a natureza jurdica da ao de embargos de
devedor, misto de ao e de defesa, como definem NERY JR., Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade (obra citada, p. 642), e deve ser apresentada por
meio de petio com os mesmos requisitos dos arts. 282 e 283, do CPC, e,
por ser substancialmente uma ao, a ela no se aplica o benefcio do art.
191, do CPC, consoante ainda lembram esses autores.
16
No mesmo sentido, vejam-se NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade (obra citada, p.638), Carreira Alvim e Luciana Carreira Alvim
Cabral, que consideram destoante de todo sistema jurdico brasileiro, que, medi-
ante a alegao de que uma sentena inconstitucional, se possa abrir, de novo, a
qualquer tempo, a discusso sobre a validade da sentena. (obra citada, p.88).
Araquen de Assis sustenta posio intermediria, ao afirmar que a
inconstitucionalidade s ocorre com relao aos julgamentos ocorridos aps
a vigncia da MP 1.997-37, de 11/04/2000, que introduziu no direito brasi-
leiro a regra do 1, do art. 475-L (obra citada, p. 331).


16.2 O 2 do art. 475-L estabelece que, em se tratando de

excesso de execuo, cabe ao devedor declarar, de imediato, o
valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa
impugnao. Alguns autores, como Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria de Andrade Nery, sustentam que, se no feita essa
declarao, ter ocorrido precluso com a perda da faculdade, para
o devedor impugnante, de faz-lo posteriormente.17
16.2.1 Discordamos desse entendimento que no se confun-
de com a hiptese do 2, em que o eventual erro ter decor-
rido de ato do prprio devedor , certo de que o erro materi-
al acaso consubstanciado no quantum da execuo no faz coi-
sa julgada, podendo ser corrigido de ofcio ou a requerimento
da parte (CPC, art. 463, I). Assim, a omisso do devedor
quanto ao valor da execuo que entenda correto assemelha-
se revelia e, se demonstrada, de plano, a desconformidade
entre a pretenso do credor e o ttulo judicial, cabe aquele
valor ser adequado ao mesmo ttulo, sob pena, inclusive, de
ofensa coisa julgada.
16.3 Na nova sistemtica, a defesa do devedor se faz por peti-
o nos autos com os mesmos requisitos dos arts. 282 e 283,
do CPC,, e no mais atravs da ao de embargos do devedor,
consoante previa o Captulo I, do Ttulo III, do Livro II (arts.
736 a 740). Trata-se de medida salutar, que impede a eternizao
das execues judiciais, com a defesa sendo exercitada no
mais atravs de um novo processo, como era a ao de embar-
gos de devedor, com a mais ampla defesa e com recurso de
apelao, tal como sucedia at ento, e que apenas estimulava
os maus devedores.
17
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, obra citada, p.650. Em
sentido contrrio, veja-se Araquen de Assis, para quem a presuno que se
extrai desse 2, do art.475-L, relativa, acrescentando que a ponderao
dos interesses em jogo indica que os clculos do credor comportam prova
em contrrio, no se podendo extrair efeito to srio e radical quanto a uma
atribuio patrimonial indevida em proveito do exeqente a partir da omis-
so do devedor. (obra citada, p.121).


17 O art. 475-M, caput, estabelece que a defesa se faz atravs

de impugnao, que tem, assim, o carter de verdadeira con-
testao, impugnao que no tem efeito suspensivo, exceto,
unicamente, quando relevantes os seus fundamentos e o pros-
seguimento da execuo puder causar ao executado grave dano
de difcil ou incerta reparao.
17.1 O 1 desse artigo assegura, porm, ao credor pedir o seu
prosseguimento, mediante cauo suficiente e idnea, arbitra-
da pelo juiz e prestada nos prprios autos.
17.1.1 Quando a impugnao recebida sem o efeito suspen-
sivo, inclusive na hiptese do 1, deve ela ser processada em
autos apartados, para que a execuo possa ter normal prosse-
guimento.18
17.2 E o 3 desse dispositivo legal estabelece o agravo de
instrumento como o recurso cabvel da deciso que julgar a
impugnao, sendo que, da deciso que importar na extino
da execuo, caber apelao. Ocorre que o agravo de instru-
mento, por fora da Lei n 11.187, de 19/10/2005, s cab-
vel na forma instrumentalizada, quando houver risco de grave
leso, o que reduz substancialmente a sua eficaz utilizao, a
menos que se adote a interpretao por ns defendida quan-
do abordamos o art. 475-H (ver sub-item 12.2.1).
17.3. Se a deciso for pela extino da execuo, com a acolhi-
da da impugnao, o recurso ento ser o de apelao, nos
efeitos devolutivo e suspensivo (art. 520, caput).
18 O art. 475-N substitui o art. 584 do atual CPC, expres-

samente revogado pela Lei nova (art. 9).
18.1 Cotejando-se a nova regra e a revogada, vemos no ter
havido inovao, j que aquelas que poderiam assim ser consi-
deradas (incisos I e V) j se achavam abrangidas no texto revo-
18
NERY JR, Nelson ; ANDRADE, Rosa Maria de Andrade, obra citada,
p.652.


gado: a primeira (inciso I) no fato de haver a nova disposio

legal preferido substituir a regra genrica (sentena condenatria
proferida no processo civil) pela referncia sentena proferida no
processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no
fazer, entregar coisa ou pagar quantia, que, em substncia
corresponde ao conceito de sentena condenatria, na medi-
da em que no existem outras figuras alm das obrigaes de
dar, pagar, fazer ou no fazer; e a segunda, ao estabelecer a
possibilidade de se ter como ttulo judicial o acordo extraju-
dicial de qualquer natureza, desde que homologado judicial-
mente, o que se inclui o texto revogado, em seu inciso III.
18.2 O pargrafo nico desse artigo dispe que, nos casos de
sentena penal condenatria, de sentena arbitral e de senten-
a estrangeira devidamente homologada, o mandado inicial
incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para
liquidao ou execuo, conforme o caso.
18.2.1 Esse pargrafo altera a regra geral adotada pela lei nova,
em que a citao foi substituda pela intimao na pessoa do
advogado (art. 475-A, 1), aplicando-se, assim, ao ato de cita-
o, o disposto na Seo III, do Captulo IV, do Ttulo V,do
Livro I (arts.213 a 233), do CPC.
18.3 Discute-se se a deciso que concede antecipao de tute-
la, que importe em obrigao por quantia certa, pode ser exe-
cutada na forma do Captulo X.
18.3.1 Tendo em vista que a lei s cogita da execuo ou cum-
primento de sentena, que no se confunde com deciso
interlocutria, como , toda evidncia, aquela que concede,
no curso da lide, antecipao de tutela, que pode ser revogada
ou modificada a qualquer tempo (CPC, art. 273, 4 ), a
resposta que se impe ser negativa. 19
19
Em sentido oposto, pronunciam-se NERY JR, Nelson ; ANDRADE, Rosa
Maria de Andrade (obra citada, p. 654). Semelhantemente, Araquen de
Assis, para quem as decises interlocutrias, a exemplo de liminares
antecipatrias , a exemplo das que fixam elementos provisionais (CPC, art.


18.3.1.1 Obviamente, se a tutela antecipada s foi concedida

na prpria sentena que julgou a lide, o recurso contra ele
cabvel o de apelao20 e, nesse caso, possvel a execuo
da sentena, observado o que foi dito no sub-item 15.4.1.
19 O art. 475-0 trata da execuo provisria da sentena,

que tambm foi objeto de disciplina nos arts. 588 a 590 do
CPC, e as alteraes agora introduzidas so basicamente de
ordem redacional, sem lhes alterar o contedo.
19.1 A hiptese contemplada no 2, II, que prev a dispen-
sa da cauo nos casos de execuo provisria em que penda
agravo de instrumento junto ao STF ou ao STJ, salvo quando,
dessa dispensa, possa resultar manifestamente risco de grave dano, de
difcil ou incerta reparao, resulta da consagrao do entendi-
mento jurisprudencial, que somente exigia a prestao da cau-
o ou outra garantia idnea para os atos que pudessem im-
portar naquele risco, como o levantamento de dinheiro ou a
disponibilidade de bens do devedor ou seu garantidor.
19.2 O 3, desse mesmo art. 475-O, substitui a carta de
sentena na execuo provisria pela juntada de cpias auten-
ticadas de peas do processo ali referidas e que correspondem
a quase todas aquelas que deviam instruir a carta de sentena
de que trata o art. 590 do CPC, agora revogado, exceo da
contestao feita no processo originrio, substituda pela per-
misso que j era antes admitida de outras peas processu-
ais que o exeqente considerasse necessrias. Essas peas po-
dero ser autenticadas pelo prprio advogado, na forma do
previsto no 3, que faz remisso ao 1 do art. 544, sob a
733, caput), tm fora executria (obra citada, p.204). Esse exemplo, porm,
no justifica a extenso do entendimento aos casos de tutela antecipada
previstos no art. 273, do CPC, na medida em que o seu fundamento o
texto expresso daquele artigo por ele referido.
20
NERY JR, Nelson ; ANDRADE, Rosa Maria de Andrade (obra citada, p.
457, nota 27 ao art. 273).


responsabilidade do seu grau, sujeitando-se ele s sanes dis-

ciplinares e penais, se essa autenticao no corresponder aos
originais.
20 O art. 475-P, reproduzindo o art. 575 do CPC, prev

quais os rgos do Judicirio competentes para a execuo do
ttulo judicial. A inovao consta do pargrafo nico desse
novo dispositivo, que permite ao exeqente optar (a) pelo
juzo do local onde se encontrem os bens sujeitos expropri-
ao, ou (b) pelo atual domiclio do executado, casos em que
a remessa dos autos ser solicitada ao juzo de origem.
20.1 A nova regra explica-se pela sua utilidade em favor da
celeridade processual, embora, na primeira hiptese, possa
prejudicar a defesa do executado.
21 O art. 475-Q, caput, trata da indenizao por ato ilcito

que incluir prestao alimentcia, matria que era tratada pelo
art. 602, caput, agora expressamente revogado pelo art. 9 da
lei nova, sem embargo de o novo texto ter dado, em quase
tudo, o mesmo tratamento do Cdigo, o mesmo ocorrendo
quanto aos 1 e 2, agora se acrescentando a possibilidade
de o capital que garanta a obrigao alimentcia devida em
razo do ato ilcito ser constitudo de aplicaes financeiras (
1), assim como (a) a possibilidade da incluso do credor em
folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de
empresa de direito privado de notria capacidade econmica,
e (b) por fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbi-
trado pelo juiz ( 2).
21.1 O 3 e 5 desse art. 475-Q constituem reproduo
dos 3 e 4 do texto revogado, com o acrscimo, j impl-
cito, da cessao do desconto em folha, naqueles casos em
que essa garantia tenha sido adotada.
21.2 Os diversos pargrafos do novo texto no contempla-
ram, porm, a regra que constava dos incisos I e II, do 1,


do texto revogado, que previa a subsistncia do capital consti-

tudo em garantia da prestao alimentcia devida durante a
vida do credor e, na hiptese de seu falecimento, enquanto
durar a obrigao do devedor, em que se inclua a subsistncia
dessa obrigao aos que dele dependiam. Essa excluso pode
criar problemas quando vierem esses dependentes a postula-
rem a continuao do cumprimento da obrigao.
22 O art. 475-R manda aplicar subsidiariamente execu-

o, agora chamada de cumprimento da sentena, no que cou-
ber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
22.1 Duas observaes se impem a respeito desse dispositi-
vo. A primeira delas diz com a inconvenincia do uso, to
freqente na nossa legislao, da expresso no que couber, a
qual d sempre margem a interpretaes divergentes e consti-
tui um jargo sem nenhuma utilidade. O que significa no que
couber ? Certamente, somente so aplicveis as regras que se
conformem com a nova sistemtica criada para a execuo de
sentena, a exemplo, mas no exclusivamente, dos dispositi-
vos que constituem a Seo I e a Seo II, do Captulo IV, do
Ttulo II, do Livro II, do CPC, que incidem, assim, nas exe-
cues de sentena por quantia certa, com as modificaes
trazidas pela nova lei.21
21
ALVIM, Carreira; CABRAL, Luciana Carreira Alvim , examinando o art.
475-R, dizem aplicar-se as regras pertinentes aos embargos de reteno (art.
744), aos embargos arrematao e adjudicao (art.746) e aos embargos
na execuo por carta (art. 747). E acrescentam: A expresso no que couber
afasta toda norma incompatvel com a execuo sincretizada. (obra citada, p.133),
com o que parecem limitar apenas s hipteses por eles referidas a aplicao
das normas sobre execuo por ttulo extrajudicial s execues de sentena
por quantia certa. Mais largo o entendimento do Araquen de Assis, para
quem a simplificao estabelecida na nova legislao, no que tange ao pro-
cesso de expropriao, limitou-se dispensa de nova citao e realizao da
avaliao simultaneamente penhora, como j ocorria nos processos traba-
lhistas (obra citada, p. 291).


22.2 Obviamente, aquelas regras que no se harmonizam com a

nova lei, a exemplo da citao do devedor para pagar ou nomear
bens penhora em 24 horas, prevista no art.652, no incidem na
execuo de sentena de obrigao em quantia certa, substituda
que se acha pelo art. 475-J, da Lei n. 11.232/2005.
22.3 O art. 475-R, assim, mera afirmao do princpio da
completude do ordenamento jurdico, certo, ademais, que o
CPC a lei geral em matria de processo civil e tem aplicao
subsidiria a todos os processos, mesmo aqueles regidos por
leis extravagantes.
23 Conquanto eliminada a figura da ao de embargos de

devedor, quando se tratar de execuo por ttulo judicial pre-
vistos no art. 3 (art.475-N), o art. 5, da Lei n 11.232/05,
prev, todavia, possa a Fazenda Pblica usar esse meio de defe-
sa. Da, porque altera a denominao do Captulo II, do T-
tulo III, do Livro II, do CPC, nominado, at ento, de Dos
Embargos do Devedor, e, agora, to somente de Dos Em-
bargos Execuo contra a Fazenda Pblica. Trata-se de mais
um privilgio, ao nosso ver inadmissvel, que se concede
Fazenda Pblica, j beneficiada com diversas e, por vezes,
justificadas disposies, a exemplo dos prazos para contestar
e para recorrer (CPC, art.188), do duplo grau de jurisdio
(CPC, art.475, I). E, ainda, por s efetuar o pagamento das
importncias de que seja devedora, atravs de precatrios, na
forma do art. 100 e seus , da Constituio da Repblica, e
78 do ADCT, que alargou pelo prazo de at dez (10) anos tais
pagamentos quanto s aes ajuizadas at 31/12/1999, ex-
ceo unicamente dos crditos de pequeno valor, que so, na
forma da Lei n 10.259, de 12/07/2001, os de valor, devida-
mente atualizado, no superior a sessenta (60) salrios mni-
mos por beneficirio, e os de natureza alimentar, estes defini-
dos pelo 1-A da Emenda Constitucional n 30/2000, que
ficam livres dessa postergao quanto sua liquidao !


23.1 A alterao introduzida, em se tratando dos embargos

cabveis nas execues contra a Fazenda Pblica, diz respeito
redao dos incisos I, V e VI, do art. 741, do CPC.
23.1.1 No texto anterior a falta ou nulidade de citao no
processo de conhecimento, se a ao correu revelia, justifica-
va a ao de embargos de devedor. Com o novo texto essa
falta ou nulidade tambm pode ser alegada nos processos de
execuo e nos processos cautelares.
23.1.2 Quanto alterao do inciso V, que eliminou a ex-
presso ou nulidade desta at a penhora, a regra justifica-se em
razo do entendimento jurisprudencial segundo o qual a nuli-
dade da execuo pode ser alegada por simples petio, no
sendo necessria a ao de embargos.
23.1.3 Finalmente, a alterao introduzida no inciso VI, con-
sistiu unicamente na eliminao da expresso execuo apare-
lhada, que qualificava a figura da compensao, tambm pre-
vista no texto substitudo.
23.2 O pargrafo nico, que considera como excesso de exe-
cuo (?), por inexigvel o titulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Fede-
ral como incompatveis com a Constituio Federal, h se ser en-
tendido como a declarao de inconstitucionalidade decreta-
da erga omnes antes do trnsito em julgado da deciso que
ensejou a execuo contra a Fazenda Pblica, sob pena de
ofensa ao art.5, XXXVI, da Constituio da Repblica.
24 O art. 6, da Lei em anlise, altera o art. 1.102-C, caput,

e o seu 3, at ento em vigor, que tratam da ao monitria
e que haviam passado a integrar o CPC, por fora da Lei n
9.079, de 14/07/1995. Essas alteraes concernem adapta-
o do dispositivo e seu 3 ao disposto na nova lei, especifi-
camente quanto incidncia das regras constantes do Livro I,
Ttulo VIII, Captulo X. Ou seja: aos arts. 475-I a 475-R, que
tratam do cumprimento da sentena.


25 O art. 7 contm mandamento ao Poder Executivo de

fazer publicar, no Dirio Oficial da Unio e no prazo de trinta
(30) dias, a integra das Sees III, do Captulo I, do Ttulo V;
do Captulo III, do Ttulo VI; e dos Captulos VIII, IX e X,
todos do Livro I, do CPC, com as alteraes ento intro-
duzidas.
26 O art. 8 dispe sobre a vacatio legis, estabelecendo o

prazo de seis (6) meses para a sua vigncia, passando a lei a
vigorar, como de incio exposto, em 24 do corrente ms, apli-
cando-se, obviamente, aos processos em curso, exceto aqueles
em j foram praticados atos de formao do processo, concre-
tamente quando j se formou a relao processual com a cita-
o do devedor na forma da legislao ento vigente, e, com
maior razo, quando a defesa j se fez atravs da ao de em-
bargos execuo de sentena por quantia certa.22
22
MAXIMILIANO,Carlos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: [s.n.], 1955.
p. 260 e ss.), com apoio na lio de Chiovenda, Gabba, Pacifici-Mazzoni,
depois de observar que no h direito adquirido a proceder, quando os atos
processuais dizem respeito a meras faculdades de agir, acrescenta que, uma
vez iniciados, prosseguem, malgrado lei posterior contrria: firma-se o direito de agir
em determinado sentido, com o primeiro ato processual empreendido.... Se os precei-
tos vigentes no reconhecem uma espcie de processo at ento admitida, prossegue a
mesma, nos casos em que haja dado entrada da respectiva Inicial. (fls. 267). E mais
adiante: Atos processuais que so imediata conseqncia de outros j realizados,
constituem direito adquirido em virtude de conexo;regem-se pelos preceitos contem-
porneos dos atos anteriores... (p. 271).
De sua parte, ASSIS, Araquen de, semelhantemente, sustenta que a lei
nova incide imediatamente nos processos pendentes, mas no pode atingir
os atos j exauridos sob o imprio da lei nova. Assim, aos atos j praticados
nenhuma aplicao tem a lei nova. (obra citada, p. 40). Em seguida, passando
a analisar em que medida o princpio influi nos processos em que ainda no
ocorreram a liquidao e a execuo, aduz que a regra bsica ser a de que a
liquidaes ainda no iniciadas, sem embargo de o provimento exeqvel ter
sido na vigncia da antiga regra, podem e devem seguir os ditames da nova
lei, mas logo acrescenta que no se aplicar ento a multa do art. 475-J e que
o prazo de quinze dias somente flui para as sentenas j proferidas na


27 Finalmente, o art. 9 da Lei ora analisada, que trata da

revogao de diversos artigos do texto atual do CPC, no alu-
de revogao dos pargrafos e incisos desses artigos revoga-
dos. Parece-me, todavia, que esto eles, por igual, revogados.
Como bem ensinava Carlos Maximiliano, com apoio na lio
de Demolombe, Coviello, Planiol e Black, Se a lei nova cria,
sobre o mesmo assunto da anterior, um sistema inteiro, completo, dife-
rente, claro que todo o outro sistema foi eliminado. Por outras pala-
vras: d-se abrogao, quando a norma posterior se cobre com o con-
tedo todo da antiga.23
vigncia da nova lei. Discordamos dessas duas concluses, por entendermos

que, se no foi iniciada a execuo, cabe aplicar-se por inteiro a lei nova,
como, de resto, por ele defendido no passo antes transcrito.
Divergentemente, MONTENEGRO FILHO, Misael. pretende que, se a lei
tiver passado a vigorar quando j expedido o mandado de citao e penhora
recebido pelo devedor, a este ainda conferida a prerrogativa da pagar o
valor da dvida ou nomear bens penhora, porque tal direito j teria se
incorporado sua esfera de interesses. Mas, contraditoriamente, afirma
que, se a penhora j foi efetivada com a intimao do devedor, no pode ele
promover a ao de embargos do devedor, mas a impugnao de que trata a
nova lei, porque esta se mostra mais singela, se comparada oposio daque-
la defesa,devendo ser respeitado o princpio da menor onerosidade, que habita o
art. 620 da Lei de Ritos....(obra citada, p. 119 e s.) Esqueceu-se o autor que o
artigo por ele invocado diz respeito menor gravosidade da execuo para o
devedor.
23
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de
Janeiro: [s.n.], 1947. p. 428.

O TRATAMENTO DOGMTICO-PENAL DA EMBRIAGUEZ NO BRASIL... 215

O TRATAMENTO DOGMTICO-
PENAL DA EMBRIAGUEZ NO BRASIL:
DAS CRTICAS S PROPOSIES
Jos Durval de Lemos Lins Filho

Mestre em Direito e Especialista em Cin-
cias Criminais pela Universidade Federal
de PernambucoUFPE. Professor de Direito
Penal da Escola Superior da Magistratura de
PernambucoESMAPE, das Faculdades
Integradas Barros Melo, da Faculdade Sale-
siana do Nordeste e da Faculdade Marista
Recife. Delegado de Polcia.
SUMRIO
1 CONSIDERAES HISTRICAS. 2 NO ATUAL CDIGO PENAL.
2.1 Da embriaguez preordenada. 2.2 Da embriaguez voluntria e da embri-
aguez culposa. 2.3 Da embriaguez acidental. 3 DAS CRTICAS S PROPO-
SIES. REFERNCIAS.
1 CONSIDERAES HISTRICAS
O Cdigo Filipino no continha disposio especfica

sobre a matria, em se tratado de delito cometido sob embri-
aguez. O Cdigo Penal do Imprio, que data de 1830, admi-
tia a embriaguez como circunstncia atenuante admitindo a
contrariu senso a actio libera in causa. Assim dispunha o referi-
do diploma:
Art. 18. So circunstncias attenuantes dos crimes:

216 JOS DURVAL DE LEMOS LINS FILHO

9. Ter o delinquente commetido o crime no estado de embriaguez.

Para que a embriaguez se considere circumstancia attenuante
devero intervir conjunctamente os seguintes requisitos:
1 que o delinqente no tivesse della formado o projecto do
crime;
2 que a embriaguez no fosse procurada pelo delinqente
como meio de o animar perpetrao do crime;
3 de que o delinqente no seja acostumado em tal estado a
commeter crimes.
A esse Cdigo segue-se o Cdigo Penal Republicano de

1890, que admitia como circunstncia atenuante o cometi-
mento de delito em estado de embriaguez incompleta. A em-
briaguez completa era causa de iseno de pena, no havendo
margem de aplicao da actio libera in causa. O referido cdigo
ainda trazia a embriaguez como contraveno penal, em seu
art. 396, que assim dispunha:
Art. 396. Embriagar-se por hbito, ou apresentar-se em publi-

co em estado de embriaguez manifesta.
Pena priso celular por quinze a trinta dias.
Segundo assinala SILVA, a Consolidao de Leis Penais,

aprovada e adotada pelo Decreto n 22.213, de 14 de dezembro
de 1932, no trouxe qualquer inovao quanto embriaguez,
limitando-se a ratificar as disposies do Cdigo de 18901 .
Poucos anos mais tarde, houve a edio do Cdigo Penal
Brasileiro de 1940, o qual incorporou preceito da legislao
italiana de inspirao fascista. O rigor da novel legislao ficou
claro quando em seu art. 24, inciso II, determinou que a em-
1
SILVA, Haroldo Caetano da. Embriaguez e Actio Libera in Causa. Curitiba:
Juru, 2004. p. 66.


briaguez voluntria ou culposa no excluiria a responsabili-

dade penal. Pelo mencionado Cdigo, pode-se dizer que o
indivduo embriagado imputvel, mesmo que a embriaguez
seja completa e deve responder, por dolo ou culpa, pela conduta
delituosa que tiver. O rigor demasiado com que foi tratada a
embriaguez levou o legislador a desatender real situao da
embriaguez completa, para considerar imputvel quem, na
realidade, poderia ter perdido, por completo, o poder de
autodeterminao2 .O Cdigo de 1940 estatuiu, portanto,
uma responsabilidade penal ex-vi legis no harmonizada com
as exigncias da actio libera in causa, determinando a puni-
bilidade do agente em razo de uma fico jurdica.
O Projeto Nelson Hungria, que se transformou no
natimorto Cdigo Penal de 1969, nenhuma inovao trouxe
quanto matria, que permaneceu regulada da mesma maneira
anteriormente exposta.
Entretanto, anos mais tarde, em 1984, a reforma da
Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro, levada a efeito pela
Lei n 7.209/84, dispensou um novo tratamento embriaguez
alcolica e proveniente do consumo de outras substncias
entorpecentes, corrigindo em parte o rigorismo acentuado que
lhe dispensou as legislaes anteriores. Entretanto, em nome
da defesa social e de uma mais eficaz represso criminalidade,
ainda no extirpou do ordenamento a punio por fices
jurdicas fundamentadas na moralidade e distanciadas das
exigncias sistmicas da dogmtica, conforme adiante se ver.
2 NO ATUAL CDIGO PENAL
O Cdigo Penal Brasileiro em vigor trata da embriaguez

em dois dispositivos, a saber: no art. 28, inciso II, quando
2
MARQUES, Frederico. Curso de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1956.
v.II, p. 187-188.


dispe que a embriaguez voluntria ou culposa no exclui a

imputabilidade, e no art. 61, inciso II, alnea l, ao estatuir a
embriaguez preordenada como circunstncia agravante da pena.
FRAGOSO j advertia para a complexidade do pro-
blema da embriaguez e para a paradoxal singeleza que lhe
dispensava a lei, declarando peremptoriamente que a embria-
guez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos
anlogos no exclui a imputabilidade3 .
Com efeito, a embriaguez um dado importante que
deve ser considerado na culpabilidade, em razo de seus efeitos
sobre as capacidades intelectiva e volitiva do agente, e um
tratamento aodado e menos pormenorizado pode levar como
de fato tem levado violao de princpios constitucionais
fundamentais ao ordenamento e segurana jurdica. No
captulo anterior, tratou-se da actio libera in causa, observando-
se que a mesma foi criada pelos prticos italianos para solucionar
um problema, mas que o tempo e o desenvolvimento da
dogmtica conferiram-lhe um inadmissvel elastrio. O Cdigo
Penal Brasileiro um desses lamentveis exemplos, como resta
evidenciado em sua exposio de motivos a seguir transcrita:
Ao resolver o problema da embriaguez (pelo lcool ou substn-

cia de efeitos anlogos), do ponto de vista da responsabilidade
penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da
actio libera in causa ad libertatem relata que, modernamente,
no se limita ao estado de inconscincia preordenada, mas a
todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de
inconscincia.
Toda essa elasticidade, decorrente da aceitao irrestrita

da actio libera in causa, conduziu flagrantes violaes ao
3
FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2003. p. 250.


princpio do nullum crimen sine culpa como adiante restar

demonstrado. Para melhor compreenso das consideraes a
seguir, mister recordar a impossibilidade absoluta de aceitao
do modelo terico-explicativo da exceo, pois implica em
subverter preceitos constitucionais inerentes prpria evoluo
dos primados garantistas do Direito Penal.
2.1 Da embriaguez Preordenada
A embriaguez preordenada aquela espcie de

embriaguez em que o sujeito se coloca em situao de inimpu-
tabilidade, com a finalidade de, liberando os freios inibitrios,
encorajar-se a praticar um determinado delito. para satisfazer
as exigncias inerentes a essa espcie de embriaguez os prticos
italianos idealizaram a actio libera in causa. O indivduo
premeditava a morte de seu desafeto, ia a um bar, ingeria
excessiva quantidade de lcool ou substncia de efeitos anlogos
com a finalidade de preparar uma escusa absolutria ou mesmo
de encorajar-se ou aguerrir ainda mais os seus nimos e, quando
estava em estado de completa embriaguez, levava a termo o
seu intento, investindo contra a vtima. Como passo de uma
premeditao, a embriaguez no poderia ser entendida como
escusa absolutria, como causa de excluso de pena, pois ao
invs de revelar uma debilidade psquica do agente, revelaria
uma extraordinria sagacidade e a intensa determinao de
obter o resultado lesivo final.
Em um primeiro momento, imaginou-se que seria
coerente a antecipao do instante de aferio da imputabi-
lidade para o momento em que o indivduo se colocou em
estado de inimputabilidade, sendo, naquele momento
histrico plenamente admissvel e til tal compreenso, posto
que a idealizao desse modelo remonta idade mdia,
precedendo portanto a todo iderio liberal cuja matiz orienta
o Direito Penal Contemporneo.


Mas a fragilidade da idealizao terica e sua debilidade

diante dos postulados da legalidade e da culpabilidade no
extinguem a sua importncia, e tampouco as necessidades
poltico-criminais que permeam toda essa atividade criminosa
precedentemente regada a lcool. Ao contrrio, agua a busca
por uma soluo adequada de justificao de modelo terico-
explicativo de aplicao das actiones liberae in causa. Sem dvida,
a ao daquele que preordenadamente se embriaga para
cometer delito foi livre em sua causa, liberdade essa que denota
parcela importante de uma empreitada delituosa. A embria-
guez, nesse caso, est sob o domnio finalstico do agente, que
a realiza como parte integrante de seu projeto delituoso,
embora no momento em que a conduta objetivamente
relacionada leso do bem jurdico foi efetivada o elemento
subjetivo do agente j esteja viciado.
Em virtude disso, e tomando-se em considerao o
inequvoco elo existente entre a embriaguez (actio praecedens)
causa absolutamente livre e o fato delituoso posterior
ocorre a imputao ao agente, desde que haja tambm uma
vinculao subjetiva, ou seja, uma concatenao lgica
circunscrita no desejo de praticar o delito posterior. Quando
algum se senta mesa de um bar e passa a ingerir bebida
alcolica com a finalidade de preparar uma escusa ou de praticar
delito, evidenciado est que essa conduta apesar de sua
similitude objetiva no se identifica com a de algum que vai
a um bar para bebericar com alguns amigos, ou mesmo para
embriagar-se diante da ocorrncia de problemas pessoais.
No caso da embriaguez preordenada, o hiato porventura
existente entre o ato da ingesto do lcool ou de consumo da
substncia estupefaciante a princpio lcito e a conduta
criminosa posterior, resta preenchido pelo elemento subjetivo
precedente, a que chamamos de vinculao ou causalidade
subjetiva. Ademais, no se pode olvidar que consciente e
voluntariamente o agente tornou-se instrumento de si mesmo


em sua empreitada delituosa. Diante dessas constataes,

observe-se que as actiones liberae in causa nada tm a ver com o
exemplo ministrado por diversos autores, em que um agente
instala uma bomba relgio que explodir quando o mesmo
estiver embriagado ou dormindo, ou ainda com relao ao
exemplo em que o agente instala um dispositivo a ser acionado
pela prpria vtima em um interruptor de energia, porque
nessas hipteses, ele diretamente praticou atos executivos do
delito, em pleno estado de capacidade de culpabilidade.
O Cdigo Penal Brasileiro, servindo-se da actio libera in
causa, pune aquele que preordenamente se coloca em situao
de inimputabilidade com a finalidade de praticar delito,
agravando a pena em conformidade com o art. 61, II, l,
sendo entretanto necessria a prova da finalidade da embriaguez
para a caracterizao da agravante, conforme se observa da
deciso do TJMT: Para o acolhimento da agravante prevista no n
II, c, do art. 44, do CP, necessria ser prova cabal e inequvoca de
haver o ru se embriagado com o fim nico de praticar o crime. (RT
423/474)4
A aplicao de pena em funo da embriaguez preor-

denada no constitui qualquer exceo ao princpio da culpabi-
lidade, sobretudo diante de um modelo de extenso tpica
ora aceito e que se diferencia do versari in re ilcita, sendo neces-
srio que o agente se embriague especificamente para a prtica
delitiva. Nesse sentido:
A circunstncia legal do art. 61, II, l, do Cdigo Penal, exige

que o agente se embriague com a finalidade de criar condies
psquicas favorveis prtica do delito, animando-se de cora-
gem ou sufocando resduos de resistncia: se o acusado j esta-
4
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 3 ed. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 432.


va embriagado antes dos fatos e apenas se aproveitou do ensejo

para cometer o crime, arreda-se a agravante.(JCAT 79/7275 ).
Quanto embriaguez preordenada, foroso reconhecer

que a posio do atual Cdigo no merece reparos, pois o
agente se transforma conscientemente em instrumento de si
mesmo, revelando perfeita adequao soluo do tipo ou
modelo da tipicidade.
2.2 Da embriaguez voluntria e da embriaguez culposa
Lastimavelmente, o elastrio contido no Cdigo Penal

Brasileiro no permite fazer afirmativa que realce o seu acerto
quanto aos aspectos dogmticos envolvidos. Aqui, apenas
recordando o exposto no item 4.4, esclarea-se que a
embriaguez entendida como voluntria aquela em que o
indivduo procura a embriaguez, ingerindo o lcool ou consu-
mindo a outra substncia, sem contudo pretender elaborar
uma escusa absolutria direcionada conduta delituosa
posterior j elaborada. J a embriaguez culposa aquela que
se verifica na maior parte dos casos, onde o sujeito no deseja
traz consigo o desejo de embriagar-se, mas de ingerir a bebida
alcolica e, por negligncia, finda por ingressar na ebriedade.
Esclarecendo que o nosso Cdigo Penal no reza em
cartilhas ortodoxas nem assume compromissos irretratveis
ou incondicionais com qualquer corrente doutrinria,
inclinando-se poltica da transao ou conciliao,
MUNHOZ6 deixa evidente o espao destinado interpre-
tao do Cdigo que lhe seja capaz de compatibilizar as
normas entre si e com os princpios que orientam o sistema
5
Idem, p. 432.
6
MUNHOZ, Laerte M. Da Causalidade Subjetiva no Cdigo Penal Brasilei-
ro. (Tese de Ctedra). Faculdade de Direito do Paran, 1943. p. 56.


jurdico-penal. Tambm assim o com a questo das actiones

liberae in causa e da embriaguez.
Recorde-se que, apesar da complexidade dos problemas
que envolvem a aplicao da actio libera in causa, o Cdigo
Penal Brasileiro em vigor restringe-se a dispor em seu art. 28,
da seguinte forma:
Art. 28. No excluem a imputabilidade penal:

I ...
II a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou subs-
tncia de efeitos anlogos.
1 isento de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o car-
ter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten-
dimento.
2 A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente,
por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior,
no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capaci-
dade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
De maneira simplista, o legislador brasileiro desprezou

os efeitos produzidos pelo lcool ou substncias de efeitos
anlogos decorrente de sua ingesto voluntria, quer caracterize
a embriaguez como voluntria, quer como culposa.
Em razo da anlise j realizada, despicienda se faz a
transcrio das crticas efetuadas a cada um dos modelos que
se propem a fundamentar a actio libera in causa, no havendo
nenhuma fundamentao para a apenao do brio que
voluntria ou culposamente atinge o estgio de incapacidade
de culpabilidade vindo a produzir o resultado lesivo. Com
acerto, GARCIA argumenta que, se tal extenso se emprestasse
teoria da actio libera in causa, ento tambm o doente mental


que assim se tornou por sua culpvel imoderao no uso do

lcool devia ser responsabilizado. Diante de tais argumentos,
expe que a lei apresenta um sistema draconiano acerca da
embriaguez, representando
(...)pura e simplesmente, um caso de responsabilidade objetiva

responsabilidade excepcionalmente sem culpabilidade, ou
pelo menos, sem aquele grau de culpabilidade tido como rele-
vante no sistema jurdico, responsabilidade objetiva que os
autores do Cdigo de 1940 no querem , de forma alguma,
confessar ter acolhido7 .
Reportando-se ao Direito Penal Italiano, em lio

plenamente aplicvel ao Direito Brasileiro BETTIOL assinala que
a embriaguez deveria ser equiparada sempre enfermidade.
Inobstante a discordncia da assertiva do ilustre Mestre, posto
que a enfermidade e transtorno mental transitrio so realidades
distintas embora possam produzir resultados similares, h de com
ele se concordar quando o mesmo enfoca que a teoria da actio
libera in causa deveria ser interpretada restritivamente referindo-
se ao art. 87, do Cdigo Penal Italiano e aceitando-a apenas nas
situaes em que a inimputabilidade foi procurada delibera-
damente, isto , preordenada. Entretanto, reconhece o eminente
Penalista que o art. 92 tambm do CP Italiano confere plena
eficcia regra da actio libera in causa e com isso, advertindo para
o fato de que tal disposio foi introduzida por necesidades
polticas nas linhas do sistema8 .
Estudando o tema proposto, MADEIRA esclarece que
a justificao a respeito da actio libera in causa tem-se mostrado
incompatvel com os princpios que orientam a culpabilidade,
7
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max
Limonad. 1956. v. I, T. I, p. 351.
8
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto
Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 87-88.


e aproveita para consignar que a embriaguez dolosa ou culposa

deveria receber um tratamento distinto do tratamento
dispensado qualquer espcie de embriaguez preordenada.
Ele assinala que o legislador penal de 1984, que inseriu o art.
19, no atual Cdigo Penal vigente foi o mesmo que perdeu a
oportunidade de suprimir ou alterar o art. 28, inciso II. E
conclui no sentido de que a Reforma Penal se assenta no
princpio moderno de que no h pena sem culpabilidade,
quer dizer que o juzo de reprovao, que um juzo axiolgico-
normativo, s pode incidir sobre o sujeito que realiza um
injusto tpico, quando podia, nas circusntncias em que o
fato ocorreu, formar sua vontade de acordo com a norma, e,
podendo, assim no o fez9 .
NORONHA reconhece, igualmente, que a considerao
legal ebriez assenta-se em exigncia de poltica criminal,
entendendo ele que o Cdigo Penal utilizou a teoria da actio
libera in causa como fundamento de punio, conferindo-lhe
uma amplitude que ela no comporta10 .
As crticas acima so reforadas por BITENCOURT,
que fazendo aluso iseno de pena trazida pelo art. 20, 2,
do Cdigo Penal Espanhol de 1995, que prev a iseno de
pena aos casos de embriaguez completa desde que no tenha
sido preordenada, enfatiza que a actio libera in causa no pode
fundamentar a punibilidade de aes praticadas em estado de
embriaguez no acidental, nas situaes em que era absolu-
tamente impossvel ao agente prever o resultado lesivo final11 .
Abordando as espcies de embriaguez de que ora se trata,
FRANCO e STOCO reconhecem que tanto em uma como
9
MADEIRA, Ronaldo Tanus. A Estrutura Jurdica da Culpabilidade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 125-126.
10
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
p.184.
11
BITENCOURT, Cezar Roberto ; CONDE, Francisco Munoz. Teoria Geral
do Delito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 391


em outra situao, o agente no tinha em mente, ao tomar a

bebida alcolica a prtica de fato criminoso, o qual, contudo,
a cometer no perodo em que estava submetido intoxicao
alcolica. E esclarece que
o legislador, fazendo uso de uma verdadeira fico jurdica,

deu por imputvel quem, na realidade no o era), considerou-
o nas duas hipteses como portador tanto da capacidade de
entender o carter ilcito do fato, como da capacidade de
determinar-se conforme esse entendimento12 .
Apesar de todas as crticas, a jurisprudncia, tem sido

implacvel, no sentido de entender que a eventual embriaguez,
voluntria ou culposa, no exclui a imputabilidade penal, ainda
que completa, continuando culpvel o agente. Nesse sentido:
A intoxicao etlica ou qualquer outra, desde que voluntria

no exclui a imputabilidade, conforme expressamente dispe o
art. 28, II do CP, em aplicao do princpio da actio libera in
causa, de boa poltica criminal, sendo certo que referncias
exaltao de nimo, ainda que conjugadas meno ao consu-
mo de bebidas alcolicas, so insuficientes comprovao do
estado de embriaguez para eventual afastamento da capacida-
de intelectual e volitiva do acusado (TACRIM-SP Ap. Rel.
Ericson Maranho j. 28.05.1998 RJTACrim 40/88)
Ou ainda:
Impossvel a excluso da culpabilidade ou a reduo da pena,

com base no disposto nos 1 e 2, do art. 28 do CP, quando
o acusado se encontra embriagado voluntariamente e comete
12
FRANCO, Alberto Silva ; STOCO, Rui. Cdigo Penal e Sua Interpretao
Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. I.


um crime ao comemorar sua sada da priso (TACRIM-SP

Ap. Rel. Mesquita de Paula j. 19.03.1998 RJTACrim
37/141).
Pois bem, diante de tudo quanto foi exposto at o pre-

sente momento, possvel identificar dois momentos
distintos, dos quais decorrem solues idnticas com funda-
mentos divergentes: a teoria da actio libera in causa deve ser
interpretada restritivamente, j que constitui argumento
excepcionalizante de um sistema de garantias logicamente
organizado, razo pela qual apenas justificaria a embriaguez
preordenada, sendo a embriaguez voluntria ou culposa punvel
no em conseqncia de sua aplicao, mas em razo de uma
responsabilidade penal fundada em virtude de necessidades
poltico-criminais. Por outro lado, partindo de uma interpre-
tao ampliativa da teoria sob comento, pode-se firmar que
h compatibilidade entre seus postulados e os casos de embria-
guez voluntria ou culposa, desde que fundamentados no
modelo do tipo, e ainda presente o elemento da previsibi-
lidade do resultado lesivo, sendo a imputao de resultado
imprevisvel reprovvel resqucio de responsabilidade penal
versarista.
2.3 Da embriaguez acidental
Trata-se a embriaguez acidental daquela espcie em que

a intoxicao pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos
decorrente de caso fortuito ou de fora maior. Traduz a embria-
guez decorrente de evento imprevisvel, ao acaso, como, v.g., a
situao do sujeito que ingere uma determinada substncia
desconhecendo suas propriedades alucingenas. Enquanto a
embriaguez decorrente de fora maior se d quando uma fora
se sobrepe vontade e/ou determinao do agente, quando
por exemplo o agente obrigado a beber, ou mesmo na


hiptese em que inala gs que atinge suas capacidades intelectiva

e volitiva, simplesmente porque o agente no poderia deixar
de respirar.
Quanto a ela, recorde-se que o Cdigo Penal Brasileiro,
estatuiu a excluso da culpabilidade quando ela se apresentasse
como completa, ou seja, tolhendo do agente a capacidade de
compreender e/ou querer o resultado lesivo (art. 28, 1);
enquanto que a embriaguez incompleta, mesmo decorrente
de caso fortuito ou fora maior, implica em hiptese de culpa-
bilidade diminuda (art. 28, 2).
A responsabilizao penal de algum que, por acidente,
atingiu o estado de embriaguez no encontra qualquer
justificativa luz da teoria da actio libera in causa, ainda que
lhe seja atribuda a acepo mais elastecida, ou mais abran-
gente, como o faz QUEIRS em sua obra j referenciada.
Isso porque a ao no pode ser reconhecida como livre em
sua causa. Ao contrrio, em sua causa, a turbao do psiquis-
mo do agente se deu em face evento absolutamente indepen-
dente da vontade do agente, e que no poderia ter sido por
ele evitado. , portanto, o maior cone da responsabilidade
penal objetiva.
Essa responsabilidade penal objetiva, inobstante
atenuada em decorrncia do 2 do art. 28, do CPB supratrans-
crito, caracteriza responsabilidade penal ex-vi legis, cuja
legitimidade no se encontra no mbito dessa discusso, posto
que enveredaria especificamente pelos limites existentes na
interface Direito Penal e Poltica Criminal.
Se crticas podem ser feitas ao art. 28, 2, do CP, sob
a tica do silogismo e da orientao lgico-sistmica em uma
cincia de mtodo normativo, o mesmo no se repete quanto
ao contedo do 1 do mesmo artigo, cuja disposio encontra
congruncia com todas as exigncias decorrentes do princpio
da legalidade e da culpabilidade. Lastimavelmente, postura
mais ponderada e coerente no foi adotada quanto embriaguez


voluntria ou culposa e quanto embriaguez fortuita (acidental)

incompleta.
Pois, como assinala NASCIMENTO, em matria de
embriaguez, o Cdigo Penal Brasileiro procurou seguir o seu
congnere italiano, adotando critrio contrrio correta
soluo do problema no mbito da teoria da actio libera in
causa. Ele afirma tambm que a jurisprudncia dos nossos
tribunais, tal como j anteriormente mencionado, em geral,
sempre se orienta de forma errnea no particular, e cita como
exemplo acrdo da 2a. CCr do TJ/SP, que na Apelao n
15.988, assim se pronunciou: Para excluir a responsabilidade
criminal, no basta a embriaguez, mister seja completa e
proveniente de caso fortuito ou fora maior (RT 166/526)13 .
3 DAS CRTICAS S PROPOSIES
A adoo da teoria da actio libera in causa em sua acepo

mais elstica e irrestrita pelo Cdigo Penal Brasileiro conduz
contradio lgico-sistemtica que redunda na aplicao
mascarada do antigo preceito do versari in re ilcita, merecendo
alguns ajustes que possam compatibilizar as necessidades
poltico-criminais com a congruncia interna de um sistema
jurdico-dogmtico conceitual e sistematicamente organizado.
Como primeira alternativa, teramos o acrscimo do
art. 28, inciso II, do atual Cdigo Penal, da expresso (...),
desde que fosse previsvel o resultado no momento da conduta
precedente, que assim restaria configurado:
Art. 28. No excluem a imputabilidade penal:

I a emoo ou a paixo;
II a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou subs-
13
NASCIMENTO, Walter Vieira do. A Embriaguez e Outras Questes Pe-
nais. Rio de Janeiro: Forense, 200. p. 29.


tncia de efeitos anlogos, desde que seja previsvel o resul-

tado no momento da conduta precedente. [grifo nosso].
Dessa forma, compatibilizar-se-ia o dispositivo supra-

transcrito s crticas comumente realizadas aplicao da teoria
da actio libera in causa. Outra alternativa seria a adoo de
soluo semelhante do Direito Penal Alemo, que instituiu
o vollrausch, transformando a embriaguez em um delito
autnomo, e cujo exemplo foi seguido pelo Cdigo Penal
Portugus, cujo art. 295, assim dispe:
Art. 295. Embriaguez e intoxicao

1. Quem, pelo menos por negligncia se colocar em estado de
inimputabilidade derivado da ingesto ou consumo de bebida
alcolica ou de substncia txica e, nesse estado, praticar um
facto ilcito tpico punido com pena de priso at 5 anos ou
com pena de multa at 600 dias.
2. A pena no pode ser superior prevista para o facto ilcito
praticado.
3. O procedimento criminal depende de queixa ou de acusa-
o particular se o procedimento pelo facto ilcito tpico prati-
cado tambm dependesse de uma ou de outra.
Com efeito o estabelecimento de um tipo autnomo

para a embriaguez representaria, na realidade legal brasileira,
um passo para a eliminao dos resqucios de responsabilidade
versarista, fazendo a ressalva de que o dispositivo acima
transcrito tambm merece reparo, sobretudo no seu item 1,
ao qual deveria ser acrescida a expresso: (...), e, nesse estado,
praticar fato ilcito tpico previsvel ao agente, punido com
pena de at 5 anos de priso ou com pena de multa de at
600 dias. O item 2 tambm mereceria um retoque legislativo,
no que pertine limitao da pena pelo crime de embriaguez
pena do delito praticado pelo brio, caso seja ele menor que


a pena do delito subsidirio. Dessa forma, vigiria o dispositivo

dessa forma:
Art. 295. Embriaguez e intoxicao

1. Quem, pelo menos por negligncia se colocar em estado de
inimputabilidade derivado da ingesto ou consumo de bebida
alcolica ou de substncia txica e, nesse estado, praticar um
facto ilcito tpico previsvel punido com pena de priso at
5 anos ou com pena de multa at 600 dias.
2. A pena no pode ser superior prevista para o facto ilcito
praticado, ficando a ela limitada nos casos em que a hiptese
se configurar.
3. O procedimento criminal depende de queixa ou de acusa-
o particular se o procedimento pelo facto ilcito tpico prati-
cado tambm dependesse de uma ou de outra.
Qualquer das opes acima, cumpririam a funo de

minimizar os resqucios de responsabilidade penal objetiva,
que contradizem e afrontam visceralmente os postulados
garantistas decorrentes de conquistas modernas, tais quais a
legalidade e a culpabilidade, e simultaneamente compatibilizar
as exigncias dogmticas com as necessidades poltico-criminais.
O que no se pode utilizar-se da teoria da actio libera in causa
como suporte de fundamentao para a punio do brio,
pois, diante do carter excepcionalizante de tal construo
terica, exige-se uma interpretao restritiva, apenas aplicvel
aos delitos dolosos nos casos de embriaguez preordenada, e
ainda, nos crimes praticados em estado de embriaguez volun-
tria ou culposa, desde que se utilize uma acepo mais ampla
de ao livre na causa e que haja uma relao de causalidade
subjetiva expressa na previsibilidade do resultado. Caso
contrrio, a aplicao da pena no passar de mero exerccio
de arbtrio estatal.


REFERNCIAS
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in Causa. Curitiba: Juru, 2004.

UMA ABORDAGEM SOBRE O INDULTO: ESTUDO REALIZADO NA ... 235

UMA ABORDAGEM SOBRE O

INDULTO: ESTUDO REALIZADO NA
COMUNIDADE DE SANTO AMARO
RECIFE - PE
Josenildo Coelho Teodoro

Bacharel em Direito pela UNIVERSO.
Pesquisador do grupo de pesquisa em
Cincias Sociais Aplicadas da Universidade
Federal de Sergipe. Autor de diversos
artigos cientficos em Congressos Nacio-
nais e Internacionais.
SUMRIO
Resumo. Abstract. 1 INTRODUO. 2 A RELEVNCIA DA TEORIA DA
REPRESENTAO SOCIAL PARA O ESTUDO. 3 A TEORIA GERAL DOS
SISTEMAS DIANTE DA QUESTO PRISIONAL. 4 RELATO HISTRICO E
CONTEMPORNEO DAS FORMAS DE APRISIONAMENTO NO BRASIL. 5
INDULTO: UMA ANLISE CRTICA. 6 INDULTO: ABORDAGEM INTERNACI-
ONAL E A REALIDADE BRASILEIRA. 7 METODOLOGIA. 8 A PALAVRA
DOS INDULTADOS REPRESENTADOS POR SUAS FAMLIAS. 9 RESULTA-
DOS. 10 CONSIDERAES FINAIS. 11 REFERNCIAS.
Resumo
O estudo tem como objetivo geral analisar o indulto, como

possibilidade legal de extino de punibilidade. Observa-se
que os indultados esto expostos a sofrimentos, mas uma par-

236 JOSENILDO COELHO TEODORO

cela da sociedade v, nessa possibilidade, um fator para corro-

borar a violncia. Dessa forma, ser que essa medida eficaz,
visto que o cerne do problema a falta de polticas pblicas
que supram as necessidades bsicas da sociedade? Ou, talvez,
o aprisionamento da forma em que est estruturado atende a
interesses que no so conhecidos pela sociedade? Assim, quais
os fatores que conduzem o indultado reincidncia? Basean-
do-se na Teoria da Representao Social, proposta inicial-
mente por Moscovici a partir do conceito de representao
coletiva de Durkheim, foi aplicado questionrio na comuni-
dade de Santo Amaro, em Recife-PE. Verificou-se que o
indulto no representa o estopim da violncia; falta, portan-
to, ao Estado cumprir com o seu papel conforme o Decreto-
lei n 5.620/05.
Palavras-Chave: Indulto, Representao Social, Aprisionamento
Abstract
The study it has as objective generality to analyze the pardon,

while legal possibility of extinguishing of punshability. It is
observed that the one favoreds by a pardon are displayed
sufferings, but one parcels out of the society sees, in this
possibility, a factor to collaborate with the violence. This kind
of form, it will be that this measure is efficacious, therefore
that focus of the problem is the lack of public politics that
supplies the basic necessities of the society? Or, maybe, the
imprisonment of the form where is structuralized takes care
of the interests that are not known by the society? So, which
the factors that lead the one favored by an indult to the relapse?
Being based on the Theory of the Social Representation,
proposal initially for Moscovici from the concept of collective
representation of Durkheim, was applied questionnaire in the
community of the Santo Amaro in Recife-PE. It was verified
that the pardon does not represent discharger of the violence,


lacks, therefore, to the State to fulfill with its in agreement

objective the law n 5.620/05.
Keywords: Pardon, Social Representation,
imprisonment.
1 INTRODUO
Constantemente, vem-se as expresses como falncia,

crise, rebelio, superlotao, universidade do crime, desuma-
nidade associadas ao Sistema Penitencirio. No apenas no
mbito nacional, mas tambm aplicadas numa realidade mui-
to prxima, observada no Estado de Pernambuco.
Nessa conjuntura catica, afloram as causas extintivas
de punibilidade, elencadas no art. 107 do Cdigo Penal, que
extinguem o Ius Puniendi Estatal e, dentre elas, o indulto. Dotti
(2005, p. 2), referindo-se ao indulto, assente que:
penalistas antigos e modernos desaprovam a concesso

reiterada que possa assumir uma feio perturbadora da
ordem jurdica e uma interferncia indevida do Executi-
vo no Judicirio. No se contesta, porm, que a utiliza-
o parcimoniosa do instituto atende aos objetivos de
poltica criminal e atenua os gravssimos problemas resul-
tantes da superpopulao carcerria.
O benefcio do indulto concedido exclusivamente

pelo Presidente da Repblica e representa uma forma de gra-
a coletiva que abrange sempre um grupo de sentenciados.
Dessa maneira, extingue-se a punibilidade, substituindo o
crime, a condenao irrecorrvel e seus efeitos secundrios a
presos que estejam dentro da estrutura prevista pelo Decre-
to-Lei n 5.620/05.
Diante do caos verificado nos presdios, onde o apenado
est exposto a toda sorte de sofrimentos e de uma sociedade


aviltada em seus direitos elementares de segurana, uma parce-

la dessa observa o indulto como mais um fator para corrobo-
rar a violncia. Dessa forma, ser que essa medida eficaz, pois
que o cerne do problema a falta de polticas pblicas capazes
de suprir as necessidades bsicas da sociedade? Ou, talvez, o
sistema penitencirio, da forma em que est estruturado, aten-
da a interesses que no so conhecidos pela sociedade?
Observa-se que alguns dos indultados voltam a come-
ter delitos e, considerando aspectos relacionados s motiva-
es de reincidncia, os quais contribuem para que o benefici-
ado retorne sua condio inicial dentro do crcere, insurge
o questionamento: quais os fatores que conduzem o indulta-
do reincidncia?
2 A RELEVNCIA DA TEORIA DA REPRESENTA-

O SOCIAL PARA O ESTUDO
Entende-se a Teoria da Representao Social (TRS) a

partir de estudos realizados por mile Durkheim (1957)
quando se ops ao determinismo tanto do processo cogni-
tivo do indivduo como das estruturas objetificadas na
construo da realidade, defendendo a submisso da reali-
dade cognitiva (percepo) realidade social. (MOSCOVICI,
1984, p.3). Assim, as representaes coletivas tm como
objeto de estudo as estruturas e instituies, caracterizadas
pela autonomia, exterioridade e coercitividade em relao
ao comportamento e pensamento individuais (JARDIM,
1996, p.3).
Segundo Santana e Gomes (2004, p.3), numa tentativa
de afastar-se da estrutura de concepes como forma estvel de
pensamento coletivo e dos sujeitos como receptores passivos,
Moscovici, em 1961, formulou a Teoria da Representao
Social, enfatizando a diversidade e variao de idias presen-
tes na prtica social, o que gerar manuteno ou surgimento


de novas representaes. Ressalta-se que tais idias podem ou

no resultar em representaes conscientes, as quais so uma
mistura das idias e filosofias correntes, imersas num ambien-
te de aceitao, resistncia e dominao.
O conceito de Representaes Sociais define uma for-
ma de conhecimento elaborada pelos prprios indivduos no
quadro da vida cotidiana, visando estabelecer sua comunica-
o e comportamentos, criando um contexto para que estes
ltimos se realizem, ou, como prefere Moscovici (1981, apud
BORGES, 2004, p.169), define uma modalidade de conheci-
mento.
Diante da TRS, focou-se, neste estudo, o Indulto a par-
tir da percepo daqueles que o vivenciaram ou de pessoas
prximas (familiares) residentes na comunidade de Santo
Amaro, estigmatizada como violenta e que apresenta proble-
mas sociais crnicos, tais como falta de saneamento, desem-
prego, inacessibilidade educao, moradia, alimentao
adequada, alta densidade demogrfica, verificando-se pessoas
vivendo em condies de total miserabilidade. Assim, so pes-
soas rechaadas, que normalmente no participam de pesqui-
sas, entretanto esto diretamente relacionadas problemtica
estudada e que podem influenciar na compreenso da situa-
o dos indultados, representando o pensar sobre o benefcio
do indulto para essa comunidade.
3 A TEORIA GERAL DOS SISTEMAS DIANTE DA

QUESTO PRISIONAL
Existem palavras ou termos que, ao longo do tempo,

transformam-se em chaves, os quais se aplicam a tudo (ou
quase tudo) e so usados constantemente sem a devida preo-
cupao quanto ao real significado desses termos, como, por
exemplo, a palavra sistema. Sistema, ento, aplicado quan-
do o problema complexo: ento sistmico. As organiza-


es empresariais, a escola, a vida composta de sistemas,

portanto tudo sistmico.
Segundo Bertalanffy (1975, p.193), baseando-se na Teo-
ria Geral dos Sistemas (TGS), todo sistema vivo um sistema
aberto, no qual h troca de matria com seu ambiente, apre-
sentando importao e exportao, construo e demolio dos
materiais que o compem. J Churchman (1972, p.27) enten-
de o enfoque sistmico simplesmente como um modo de pen-
sar a respeito desses sistemas totais e seus componentes. As-
sim, pode-se considerar que, para ser um sistema, necessrio
estar vivo e em relao com o ambiente que o cerca.
Essa viso inicial de sistema contrape-se ao que efeti-
vamente h no sistema prisional. Posto que est marcadamente
estruturado em formas de manuteno de aprisionamento,
no como um perodo, um momento para quem cometeu
delito(s). Verifica-se que a Justia Penal, no Brasil, tem o retra-
to peculiar da seletividade na punio, tambm chamada por
Silva (2005, p. 41) de seletividade estrutural, pois
aqueles que detm o poder de definir o conceito de

criminalidade o fazem a partir de sua concepo particu-
lar de homem, de mundo e de sociedade, dirigindo a
legislao penal e o aparato jurdico-policial e adminis-
trativo para uma parcela mnima da sociedade, exata-
mente aquela cujos atos possuem mais visibilidade.
Assim, a sociedade acostumou-se a mandar para trs

das grades os miserveis que formam maioria absoluta nas pri-
ses. a fora secular da alternativa de excluso, sempre
galgada no argumento da neutralizao, amontoando pesso-
as em nmeros superiores aos padres recomendados pela Or-
ganizao das Naes Unidas (ONU).
No conjunto do preso padro brasileiro, 74% dos en-
carcerados so provenientes de famlias que sobrevivem com


apenas um salrio mnimo (cerca de U$ 114.00) por ms.

O perfil dos presos pobres no pra a: 81% no tm instru-
o primria completa e 14% no sabem, sequer, escrever o
prprio nome. Manter um preso atrs das grades custa trs
vezes mais do que manter um aluno na escola pblica do En-
sino Fundamental (informao verbal1 ).
E, ainda, para ser um sistema tem que haver uma inter-
relao e que o faz manter-se vivo. No Sistema Penitencirio
Brasileiro, isso no observado. Segundo Silva (op. cit., p.14),
a rigor, existe apenas como concepo ideolgica para a sus-
tentao do que se pretende ser uma poltica criminal, peni-
tenciria e de segurana pblica, mas no como entidade,
polticas que, inclusive, tm um trip de sustentao:
permissividade para o trfico de drogas por parte dos

presos, sendo que a alguns funcionrios reservada a tarefa de
introduzi-las dentro da priso;
permissividade para a corrupo entre alguns poucos
funcionrios, como forma de amenizar o rigor e os riscos do
trabalho e os baixos salrios pagos;
compra e venda de privilgios na relao entre presos
e alguns funcionrios (SILVA, op. cit., p. 26).
Dessa forma, pode-se afirmar que nessa estrutura de
poder e dor, convencionalmente denominada de sistema
prisional, no h uma preocupao jurdico-poltica com o
apenado, de maneira que o meio externo influencie positiva-
mente: nem entre os presidirios, entre os presdios, entre os
trabalhadores dos presdios e muito menos entre a sociedade
e os presidirios.
1
Informao fornecida por Edmundo Oliveira na palestra de abertura do II
Simpsio de Cincias Criminais, em Recife, em junho de 2005.


4 RELATO HISTRICO E CONTEMPORNEO DAS

FORMAS DE APRISIONAMENTO NO BRASIL
O primeiro estabelecimento prisional no Brasil, a Casa

de Correo do Rio de Janeiro, foi implantado em 1759 (SIL-
VA MATTOS, apud PEDROSO, 2005). Segundo Pedroso
(op. cit., p.1) a priso,
smbolo do direito de punio do Estado, teve, quando

de sua implantao no Brasil, utilizao variada: foi alo-
jamento de escravos e ex-escravos, serviu como asilo para
menores e crianas de rua, foi confundida com hospcio
ou casa para abrigar doentes mentais e, finalmente, for-
taleza para encerrar os inimigos polticos. Monumento
mximo de construo da excluso social, cercado por
muros altssimos ou isolado em ilhas e lugares inspitos,
escondia uma realidade desconhecida, e s vezes aceita
pela populao: os maus-tratos, a tortura, a promiscui-
dade e os vcios.
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, o Brasil

passava por transformaes polticas, sociais e econmicas,
como a Abolio da Escravatura e a Proclamao da Repbli-
ca, cujos efeitos fizeram-se sentir na necessidade de ordena-
mentos que refletissem os anseios sociais.
No perodo denominado de Segunda Repblica (1930-
1937), a questo penitenciria torna-se palco de discusso.
Assim, em 1933, uma comisso constituda por juristas brasi-
leiros teve como objetivo a elaborao do anteprojeto do
Cdigo Penal Brasileiro.
O Cdigo apresentava propostas de viabilizao do ca-
rter progressivo da execuo, instituio das chamadas sees
industriais ou agrcolas e, ainda, a organizao geral dos servi-
os internos, como instruo e educao.


Esse cdigo no chegou a vigorar, pois o Congresso

Nacional estava em perodo de recesso e o poder do Estado
Novo no permitiu que a discusso sobre essa temtica fosse,
efetivamente, formalizada em lei. Vale salientar que, no Esta-
do Novo, todo poder estava centrado na figura do presidente,
que governava atravs de decretos e do uso da fora, chegan-
do a ponto da institucionalizao da tortura no pas.
(VICENTINO e DORIGO, 1997, p. 367).
S em 1940, foi aprovado o Cdigo Penal Brasileiro, o
qual, inclusive, vigora at os dias atuais, adotando como pe-
nas principais a recluso e a deteno. O que as diferenciava
era o isolamento celular contnuo presente na pena da reclu-
so, enquanto na pena de deteno o condenado poderia tra-
balhar conforme suas aptides e ocupaes anteriores, no
ficando sujeito ao isolamento diurno.
Nos anos 50, os juristas voltaram suas atenes para a crise
pela qual estavam passando as formas de aprisionamento adota-
das, realizando debates para discuti-las. Desses embates, resultou
a idia de aceitao dos regimes de prises abertas, concomitan-
temente com a criao de estabelecimentos prisionais abertos.
Em 1960, a formatao de enclausuramento ao apenado
passa por outra inovao, dessa vez, decorrente da reviso
do Cdigo Penal, no que concerne ao benefcio do sentencia-
do sob a pena privativa de liberdade. Segundo Vicentino e
Dorigo (1997), diante dessa inovao, o sentenciado foi sub-
metido a uma ao educativa individual atravs da execuo
penal. Foi permitida a converso de recluso em deteno ao
ru primrio de bons antecedentes, condenado pena superi-
or a dois anos e foram criados os estabelecimentos do tipo
industrial, agrcola ou misto. Previu-se o regime de semiliber-
dade e credibilidade para o condenado pena no superior a
seis anos, com ausncia de periculosidade, a ser executado em
estabelecimento penal aberto. Permitiu-se o livramento con-
dicional ao sentenciado por tempo igual a dois anos.


Entre 1964 e 1985, com a instaurao do regime pol-

tico da Ditadura Militar, a represso poltica multiplica as
manifestaes, ganhando adeptos dos mais distintos segmen-
tos: reivindicaes dos estudantes universitrios, professores,
trabalhadores que eram contrrios ao regime autoritrio, o
que tambm contribuiu para o aumento da populao
carcerria.
O fim da Ditadura Militar configurava um cenrio de
grandes expectativas acerca do processo de redemocratizao,
entendido como uma possvel sada para os problemas sociais
histricos do Brasil. Mas, os problemas penitencirios persis-
tiam e intensificavam esse adiamento de solues da vida em
crcere, reforada pela morosidade da justia penal.
A dcada de 90 marcada por um contexto poltico e
econmico de insero-adequao capitalista e neoliberalismo.
Essas transformaes incidiram diretamente no fim das fron-
teiras de mercados nacionais, privatizaes de empresas esta-
tais, acarretando perdas para os trabalhadores assalariados. Em
decorrncia, as responsabilidades estatais foram minimizadas,
deixando-se sob a co-obrigao da sociedade civil questes como
o desemprego crescente e a marginalidade.
Pedroso (2005) assente que uma longa evoluo da teo-
ria jurdica e da prpria realidade social coloca novas deman-
das, as quais devem ser contempladas atravs das reformas e
projetos de leis que regulam toda a forma de aprisionamento
no pas.
As normas prisionais brasileiras podem ser encontradas
na Lei de Execuo Penal (LEP), adotada em 1984; o foco
central dessa norma no a punio em si, mas a ressocializao
das pessoas condenadas. A lei penal ganha, ento, dimenses
humanitrias, as quais incitam juzes a fazerem uso das penas
alternativas. Muito embora as leis se apresentarem como uma
evoluo e humanizao na questo prisional, os anos 90, se-
gundo Andrade e Nascimento (1997, p.19) so marcados por


inmeras e constantes denncias sobre as condies de reclu-

so e o tratamento desumano destinado a homens e mulheres
nas prises brasileiras. Conforme Macaulay (2005), tal reali-
dade reflete, essencialmente, [...] a estratificao e a discrimi-
nao scio-econmica e racial, [...] num ambiente violento,
catico e no coerente com o objetivo declarado do sistema,
ou seja, a harmnica integrao social do condenado e do
internado .
Assim, problemas antigos como maus-tratos, espanca-
mentos, rebelies, injustias e mortes esto presentes no coti-
diano de diversos estabelecimentos prisionais, servindo como
indicadores de que pouco se fez para resolv-los. A problem-
tica intensificada mediante um dos problemas comuns s
prises de todo o pas a superpopulao carcerria que
tambm potencializa as precrias condies em que os presos
so mantidos.
Segundo Rolim (2005, p.26-27), h meios para dimi-
nuir o caos instaurado no ambiente prisional, seria preciso
vontade poltica. E afirma, em seu artigo acima citado, que
Sir David Ramsbotham, antigo Inspetor chefe das prises bri-
tnicas, reunido em novembro de 2002 com os chefes das 44
administraes penitencirias dos pases membros, afirmou
que,
removendo os adolescentes, os idosos, os afetados por doena

mental, os refugiados e aqueles presos condenados por delitos
menores como furto em lojas ou uso de drogas, poderia se
diminuir em 20 mil o nmero de presos, teramos uma econo-
mia de 690 milhes de libras. Com esse dinheiro, se poderia
adquirir: 276 novas escolas primrias (por 2.5 milhes cada),
86 novas escolas secundrias (por 8 milhes cada) e pelo me-
nos 3 novos hospitais (a 250 milhes cada); mesmo com uma
reduo da populao prisional em 5% no Reino Unido
cerca de 3.500 vagas se economizaria 120 milhes de libras.


Com relao situao das prises no Brasil, local onde

so amontoados os j miserveis, no sentido de desafog-lo,
o custo de manuteno seria diminudo e os valores conduzi-
dos para a construo de escolas e hospitais. Tal medida seria,
no mnimo, interessante e um possvel caminho diminuio
da violncia social. Mas, ser que esse raciocnio atende a inte-
resses polticos instaurados no pas?
Ainda, segundo Rolim (op. cit., p..4), tais situaes j
foram amplamente relatadas por inmeras instituies no
governamentais tais como a Anistia Internacional ou a Pasto-
ral Carcerria, inclusive dezenas de relatrios foram produzi-
dos por integrantes do Ministrio Pblico e do prprio Poder
Judicirio, em diferentes estados da Federao, comprovan-
do a dimenso nacional do problema. Ressalta-se, inclusive,
que conforme Silva (2005, p.13) para o Human Rights Watch
(maior entidade de defesa dos direitos humanos do mundo,
com sede nos Estados Unidos) a priso o local em que
mais se cometem violaes aos direitos humanos no Brasil.
E Gerber (2005, p.7) assegura que,
o fracasso histrico desta instituio (priso) para os

fins de controle da criminalidade e de reinsero do
desviante na sociedade [...] no pode deixar de levar a
uma conscincia radical: a abolio da instituio
carcerria.
Face s questes antes descritas, evidencia-se que meca-

nismos que possam contribuir para a extino de vilipndios,
enquanto forma de resgate condio humana do apenado,
no podem ser negligenciados. Ao revs, precisam ser discuti-
dos e pesquisados, a fim de que possam contribuir com movi-
mentos eficazes e eficientes em prol de solucionar o caos
prisional, ao invs de simplesmente aceitar que no se vive no
Welfare State.


5 INDULTO: UMA ANLISE CRTICA
Alm do pouco quantitativo de estudos cientficos re-

lacionados temtica do indulto, em si mesmo matria con-
troversa, tendo em vista muitos entendimentos divergentes.
Segundo Gentil (2005, p.3) o instituto do indulto j , por
si s, e para alguns questionvel, por representar a intromis-
so de um poder na esfera do outro. Gerber (2005) conside-
ra que o indulto perigoso e arbitrrio, visto que representa
mais uma tentativa do poder Executivo de agradar a vox
populi. Contrapondo-se aos dois autores acima citados, para
Leal (2005, p.1) o indulto justifica-se pelo que se pode verifi-
car nos superlotados presdios: inexistem condies de se
cumprir sequer o mnimo estabelecido nas normas de execu-
o penal previstas na prpria LEP.
Diante disso, depreende-se que, terica e legalmente, o
instituto do indulto um exerccio do poder discricionrio
do Presidente, mas que sua operacionalizao, ou seja, na pr-
tica, para o benefcio ser concedido so necessrios documen-
tos inerentes ao Poder Judicirio, quais sejam: instrumento
particular de procurao; cpia da carta de guia e da sentena
condenatria e acrdo, se houver; cpia da denncia; certi-
do do distribuidor forense e das varas criminais que eventu-
almente registrem inquritos ou processos pendentes; antece-
dentes da Vara de Execues Penais; atestado de conduta e
permanncia carcerria e cpia dos dados gerais do comporta-
mento carcerrio. (FERREIRA e KUEHNE, 2005, p. 24).
Tendo em vista as dificuldades inerentes ao Poder Judicirio,
no Brasil, e os problemas das prises, verifica-se que ter um
atestado de boa conduta carcerria no nada fcil, principal-
mente em se sabendo que o preso est exposto a toda sorte de
estmulos violncia. E, ainda, v-se quase impossvel conse-
guir tais documentos, alguns fornecidos pelo diretor do pres-
dio e outros pelo juiz das execues penais, visto que j tm


uma sobrecarga de trabalho. Assim, culmina que pouqussimos

so agraciados com o benefcio. Segundo Kuehne (2005, p.1),
o nmero de presos beneficiados com o indulto muito
pequeno. No ano passado, foram apenas 1000. E, insurge o
questionamento, at que ponto no interessante para os
polticos em exerccio que poucos consigam o benesse?
Um outro ponto que deve ser ressaltado a possibili-
dade de conceder o indulto humanitrio, mesmo queles
condenados por crimes hediondos. Segundo o Decreto-lei
n 5.620/05, em seu art 8, o benefcio no alcana os I
condenados por crimes de tortura, terrorismo ou trfico il-
cito de entorpecentes e drogas afins; II condenados por
crime hediondo [...]. Para Gentil (2005), a concesso do
indulto atenta contra o preceito fundamental da segurana
pblica, direito fundamental garantido por nossa Carta Maior.
Segundo Fisher (2002) e Dinan (2003), nos Estados Uni-
dos, o indulto um poder do presidente tradicionalmente
aceito e previsto constitucionalmente, mas que proporci-
ona insegurana social (traduo do autor). J Leal (2005,
p. 1) assegura que,
mais forte que o interesse coletivo de se punir todo infra-

tor da lei penal: h o dever tico de se perdoar [...] o conde-
nado acometido de grave e irreversvel doena ou deficin-
cia fsica, ou aquele com idade bastante avanada.
Convm, neste momento, abstrair-se de um mundo

terico e deparar-se com a realidade prtica. Afloram, ento,
alguns questionamentos: Se numa cela superlotada, h um
preso com uma doena contagiosa que traficou drogas, seria
melhor conceder o indulto ou deix-lo no cativeiro? Ser que
nos presdios h pessoal suficiente para cuidar do condenado
por terrorismo, acometido de AIDS? So perguntas intrigan-
tes que dependem de um entendimento amplo: jurdico e


poltico, e no simplesmente focados numa justia retributiva.

preciso, ento, que a funo Estatal liberte-se da necessida-
de de punir mal com mal. Nada mais arcaico e preconcei-
tuoso, j que, muito embora sejam tipificados como delin-
qentes, deixa-se um rastro de descaso com o ser humano.
Na viso de Plato (xiii, 324, apud KELSEN, 2001, p.310),
ningum pune um malfeitor por causa de uma infrao

ou porque ele a cometeu, a menos que se vingue irracio-
nalmente como um animal selvagem. Mas quem leva a
cabo a punio com razo no se vinga pela infrao
passada, j que o que foi feito no pode ser desfeito.
Contempla antes o futuro e tem em vista impedir aquela
pessoa particular, e outros que o vem punido, de fazer
mal novamente. Quem quer que pense desta maneira [...]
pune para dissuadir. A lei do Estado, como a lei da natu-
reza, dever, por conseguinte libertar-se do mito da retri-
buio.
6 INDULTO: ABORDAGEM INTERNACIONAL E

A REALIDADE BRASILEIRA
Verifica-se que o indulto no algo recente. Muito pelo

contrrio, remonta, no Brasil, ao Perodo Imperial. Sendo
inicialmente previsto pela Constituio de 1824, art. 101, VIII,
e formalizado em 1930 com os Decretos de ns 19.365, 19.445
e 19.451.
Nos Estados Unidos o instituto previsto desde 1787,
quando de sua primeira e nica Constituio, na qual se pode
ler que o Presidente [...] ter o poder de indulto e de graa
por delitos contra os Estados Unidos, exceto nos casos de
impeachment. (traduo do autor). Segundo Ruckman Jr.
(2005a, traduo do autor) nos EUA nunca houve um trata-
mento adequado ao indulto e at a data de sua pesquisa,


apenas quatro estudos descreveram e explicitaram a temtica

do indulto atravs de dados empricos, os quais foram realiza-
das por Pederson em 1977, Orman e Rudoni em 1979, Rozell
em 1994, Shichor e Ranish em 1980.
Assim como no Brasil, nos Estados Unidos, Canad e
Frana, o indulto um exerccio do poder discricionrio do
soberano, no caso, o Presidente da Repblica, porm, no
Reino Unido o monarca. J na Alemanha, o Presidente da
Repblica pode transferir o poder de conceder os pardons
ao Chanceler ou ao Ministro da Justia.
Diante da pesquisa realizada, nos pases anglo-saxes, o
indulto chamado de pardon, j a clemency pode ser entendi-
da como a comutao, ou seja, a atenuao ou diminuio da
pena (SILVA, 2005, p.327, traduo do autor). Verificou-se,
tambm, que ao longo da histria dos Estados Unidos e na Eu-
ropa, ao se conceder os pardons, muitas arbitrariedades foram
cometidas, pois esses eram (e ainda so) utilizados de conformi-
dade com os interesses polticos de quem estiver no poder.
Mas, diferentemente do Brasil, no Canad e nos Esta-
dos Unidos no necessrio sentena transitada em julgado
(muito embora a maioria dos que solicitam estejam nessa con-
dio); o pardon pode ser concedido em qualquer momen-
to, contanto que o apenado demonstre que tem condies de
viver com os seus concidados.
Nos EUA e Brasil, o indulto extingue a punibilidade,
diferentemente do que ocorre no Canad e na Frana.
No Canad, no h necessidade de advogado para se
pedir o pardon, o qual julgado pelo National Parole Board
(NPB/Board), observando-se o que preceitua o Criminal Records
Act (CRA), Cdigo Penal do Canad. Mas, o processo com-
plexo, demandando muito tempo e custa, segundo o prprio
Governo do Canad (2005), muito caro ao solicitante, asse-
melhando-se ao que ocorre no Reino Unido da Gr-Bretanha
(Inglaterra, Pas de Gales e Esccia) e Irlanda do Norte. Vale


salientar que, no Reino Unido, os pardons so previstos des-

de o sculo XVIII, quando os criminosos aceitaram ser exi-
lados na Austrlia.
7 METODOLOGIA
Para o desenvolvimento do trabalho e consecuo dos

objetivos propostos, foi utilizado o mtodo indutivo. Para a
coleta dos dados, fez-se uso de formulrio com perguntas aber-
tas. A pesquisa enquadra-se em um desenho qualitativo de
cunho exploratrio. A abordagem qualitativa proporciona
informaes detalhadas a partir de um pequeno nmero de
casos. Isso leva ao entendimento em profundidade de deter-
minadas situaes, tendo como principal limitao a impossi-
bilidade de efetuar generalizaes (TRIVIOS, 1987). Por
outro lado, o estudo exploratrio pode ser definido como
sendo uma das principais formas que permite ao investigador
aumentar sua experincia em torno de um determinado pro-
blema (TRIVIOS, 1987).
A idia inicial da pesquisa era perquirir os indultados
que reincidiram e retornaram ao presdio. Mas, a pesquisa
teria que ser realizada na Penitenciria Professor Barreto
Campelo, o que no foi possvel, devido s constantes rebeli-
es, que colocavam em risco a vida do pesquisador. Optou-se
por aplicar o formulrio na comunidade de Santo Amaro,
Recife, PE que, diante das carncias sociais e estigmatizada
como violenta, tem pessoas que receberam o indulto. Assim,
as perguntas foram dirigidas a 8 (oito) famlias, precisamente
ao responsvel, representando o indultado. Desse modo, as
opinies emitidas foram tratadas atravs da tcnica de anlise
de contedo.
A Teoria das Representaes Sociais (TRS) valida a uti-
lizao de apenas uma parcela de informantes da comunidade
acima delimitada, que representa, portanto, o pensamento


do conjunto de seus integrantes acerca da concepo a respei-

to de como esse grupo percebe e identifica o indulto e o que
infere acerca desse instituto.
8 A PALAVRA DOS INDULTADOS REPRESENTA-

DOS POR SUAS FAMLIAS
A ttulo de identificao, verificou-se que dos 8 res-

ponsveis, 6 eram mulheres, esposas dos indultados e os dois
restantes eram os genitores. Quanto escolaridade, confor-
me o grfico 1, verificou-se que a predominncia era de anal-
fabetos (62,5%). Dois (2) estudaram at a 4 srie (25%) e
apenas 1 (um) cursou at a 8 srie. Nesta pesquisa, considerou-se
como analfabetas as pessoas que no sabiam assinar o pr-
prio nome.
Os dados retratam, portanto, que a questo educacio-

nal est diretamente relacionada violncia, empregabilidade,
a um futuro com dignidade.
Observou-se que todos os indultados, antes do aprisio-

namento, eram arrimos de famlia. Alm disso, mesmo no
tendo instruo, conseguiam ocupaes em biscates, princi-
palmente como pedreiros (50%), e os restantes divididos pro-


porcionalmente em eletricista, carpinteiro, marceneiro e

catador de lixo, conforme grfico 2.
Porm, ao obter o benefcio (indulto) e serem liberta-
dos, no conseguiram sequer uma ocupao igual ou parecida
a que tinham, pois eram reconhecidos como ex-presidirios,
no mereciam a mnima confiana. Convm salientar, que
o caput do Decreto-lei n 5620/05, in verbis, preceitua que o
indulto ser concedido ao condenado em condies de
merec-lo, portanto, para ter direito ao benefcio, ele fez por
merecer atravs de atitudes que demonstravam possibilidade
de retorno ao convvio social. Assim, no admissvel se pen-
sar que os profissionais na operacionalizao da concesso do
indulto agiram com irresponsabilidade e libertaram uma pes-
soa sem o preenchimento dos requisitos necessrios ao bene-
fcio. E, ainda, no caput do Decreto acima citado, ipisis litteris,
proporcionando-lhe condies para a harmnica integrao
social. Necessrio se faz ao ente Pblico cumprir o que deter-
mina a lei e possibilitar condies ao beneficiado de reinte-
grar-se sociedade.
Quanto ao tempo de crcere, agregando-se o antes e o

depois do indulto, as respostas foram assim sistematizadas,
conforme o grfico 3.


Com relao ao indulto, todos os respondentes assen-

tiram por sua importncia ao beneficiado, sua famlia e comu-
nidade, embora os indultados tenham voltado ao ambiente
prisional. Assim, foi-lhes perguntado como era o crcere e o
que esse representava (grfico 4). Os respondentes assegura-
ram que todo tipo de violncia e maus-tratos os seus familia-
res enclausurados tinham passado ou estavam passando: dor-
miam no cho, em p ou amarrados na grade com pedaos de
cordas, fios, camisas ou lenis, para no cair em cima dos
outros. Outro ponto interessante que ao dormir h um
revesamento, aquele que estava amarrado na grade muda de
posio, noite, e ir para o lugar do que estava de ccoras e
vice-versa, para haver um descanso mtuo, pois, segundo os
familiares respondentes, no h como agentar ficar a noite
toda numa posio amarrada ou de ccoras; fazem as necessi-
dades fisiolgicas no local, pois dentro da cela h um buraco
destinado a isso; dessa forma, o mau-cheiro exala fortemente
e intensificado pelo excesso de presos; alguns j foram estu-
prados, esto em constantes brigas e sofrendo ameaas de
morte. No presdio, o lugar conhecido como o morro
(quanto esto num local alto) ou a favela (quando esto
num local baixo); e onde os presos no sofrem esses dissabo-
res, pois tm dinheiro para pagar por uma vida melhor,
denominado Boa Viagem.


Foi-lhes perguntado, tambm, se o ambiente prisional

to terrvel, por que reincidiram e perderam o benefcio.
Conforme se pode observar no grfico 5, a quase totalidade
(87,5%) respondeu que foram motivados pelo desemprego
e pela polcia.
Assentiram, ento, que conforme j foi dito antes neste

estudo, ao sair do presdio so estigmatizados e no conse-
guem ocupao, conseqentemente, ficam incapazes de pro-
ver o sustento pessoal e familiar. Uma das respondentes disse
que: Meu marido saa de casa, pra arranjar o que fazer, mas
no conseguia nada. Chegava em casa os menino tava cho-
rando de fome, ento ele agentava alguns dia e depois no
tinha jeito e ia roubar. Um outro falou que: os policiais
quando sabem que tem menino solto, procura pra fazer acor-
do: roubar junto, matar junto e que se no for arromba nos-
sa casa e mata todo mundo.


Segundo Silva (2005, p.77), a reincidncia criminal

deve ser vista como uma patologia social decorrente do pr-
prio processo e no como deficincia pessoal do indivduo.
Ou seja, a viso simplista e retributiva, ou mesmo, em contra-
ponto, um sentimento paternalista devero estar distantes da
realidade do preso. H que se ter punibilidade para atos
tipificados como delituosos, isso um fato. Porm, no negli-
genciar que h uma conjuntura de fatores que, fortemente,
contribuem para o cometimento de delitos e o retorno ao
crcere (quando deveria ser retorno sociedade); , no mni-
mo, agir com plausibilidade e coerncia.
9 RESULTADOS
Os resultados demonstram que embora o benefcio do

indulto seja considerado pelos respondentes como muito
importante, no tem alcanado a finalidade legal que, segun-
do o caput do Decreto-lei n 5.620/05, de proporcionar
condies para a harmnica integrao social, objetivo mai-
or da sano penal.
Em sua maioria (50%) os indultados so analfabetos,
tm profisso e todos so (ou eram) arrimos de uma famlia
sempre numerosa. Para eles, o retorno ao crcere seria consi-
derado normal, pois no tinham o que fazer para viver.
Pelo estigma que carregam, quase impossvel receber propos-
tas de trabalho que no sejam para roubar e/ou matar. Pro-
postas que segundo 87,5% (7) dos respondentes, eram feitas
por policiais.
Para os pesquisados, a sociedade pouco se interessa em
saber o que ocorre quando eles recebem o indulto, assim como
o poder pblico; inclusive, acreditam que ambos tenham
medo de uma realidade que no querem ver. Ainda, confor-
me os entrevistados, a preocupao do Estado est restrita
construo de presdios, que nunca alcanam a demanda de


presos, os quais segundo palavras de um dos pesquisados amon-

toam-se como os judeus no campo de concentrao da era na-
zista. Relataram a situao no crcere: dormem de ccoras, em
celas ftidas, midas e imundas. Os que esto doentes no so
tratados decentemente. Sofrem violncia sexual com a conivn-
cia dos agentes. E s possvel diminuir o sofrimento, quando
se tem dinheiro ou amigos que j esto presos.
Finalmente, como resultado deste estudo, pde-se per-
ceber que, para os pesquisados, a extino da punibilidade re-
presenta um sopro de vida, um alento, a quem hoje est sobre-
vivendo nos presdios. Porm, no adianta apenas o benefcio,
necessrio que o Estado proporcione condies de vida dig-
nas, a fim de garantir a sua subsistncia, visto que, por serem ex-
presidirios so discriminados, impossibilitando-lhes o acesso
ao mercado de trabalho, por conseguinte, vida em sociedade.
10 CONSIDERAES FINAIS
Diante da pesquisa, conclui-se que os indultados vol-

tam a reincidir motivados pela necessidade de sobrevivncia,
pois, como so discriminados pela sociedade e pelo poder
pblico, no conseguem se inserir no mercado de trabalho e,
sem condies de manterem-se a si mesmos e famlia, vol-
tam a cometer delitos.
Verifica-se, portanto, que toda e qualquer forma de
abrandamento da pena quele condenado sofrido, humilha-
do bem-vinda, especialmente quando se extingue a punibi-
lidade. O indulto no representa o estopim da violncia nem
o efetivo aumento do caos social, mas deveria o Estado esti-
mular medidas de empregabilidade ao indultado, visando
consecuo do objetivo maior da justia, que a paz social.
E s haver chance de se vivenciar essa paz com a diminuio
das desigualdades sociais, nesse contexto, resgatando-se a con-
dio humana para os apenados.


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O NEXO CAUSAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO... 263

O NEXO CAUSAL NA
RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO POR OMISSO
Maria Carla de Ges Moutinho

Advogada. Ps-Graduanda em Direito
Pblico pela Escola Superior da Magistra-
tura De Pernambuco Esmape
SUMRIO
I INTRODUO. 2 TEORIAS SOBRE O NEXO DE CAUSALIDADE.
2.1 Teoria da equivalncia das condies. 2.2 Teoria da causalidade ade-
quada. 2.3 Teoria do dano direto e imediato. 3 APLICABILIDADE DO NEXO
CAUSAL NOS JULGADOS DO STF. 4 CONCLUSO. 5 REFERNCIAS
1 INTRODUO
Nenhuma ameaa ou leso a direito ficar afastada da

apreciao do Judicirio, o que diz a Constituio Federal -
CF, em seu artigo 5, inciso XXXVI.
Na ordem jurdica positiva colhem-se ainda as seguin-
tes regras: toda pessoa deve responder pelos danos que causar
a outrem, seja em razo de conduta culposa, seja em razo do
risco da atividade que normalmente desenvolve, e, a indeniza-
o deve ter a exata extenso do dano, nos termos do 6 do
artigo 37 da CF e artigos 186, 187, 927 e 944 estes ltimos
do Cdigo Civil.

264 MARIA CARLA DE GES MOUTINHO

As regras constitucional e infraconstitucional mencio-

nadas transmitem a idia de que a ocorrncia de dano deve ser
prevenida e, quando impossvel, a leso verificada deve ser in-
tegralmente reparada, para restabelecer a paz social quebrada
pela ocorrncia do fato lesivo.
A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito
pblico tambm prevista na lei, mais especificamente, no j
mencionado 6, do artigo 37 da CF e artigo 43 do CC, sem
prejuzo de outras regras esparsas, a exemplo do CDC, artigos
6, inciso X e 22.
A obrigao de indenizar de qualquer pessoa pressupe
a existncia do dano, do fato lesivo, comissivo ou omissivo, e
o nexo de causalidade entre ambos, alm da inocorrncia de
causas excludentes.
Este trabalho tem por objetivo analisar a questo do
nexo de causalidade na Responsabilidade Civil do Estado por
conduta omissiva, notadamente, no caso de crime praticado
por apenado foragido, questionando se o Estado tem ou no
responsabilidade pela reparao.
A doutrina administrativista conceitua nexo causal como
o fator que positivamente gera um resultado (MELLO, 2004,
p. 897), pensamento semelhante a dos civilistas, para os quais,
o nexo causal a relao feita entre a conduta lesiva e o resul-
tado danoso (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 71).
Vrias correntes doutrinrias procuraram solucionar o
problema da extenso da relao de causa e efeito, dentre as
quais, destacam-se: a Teoria da Equivalncia das Condies, a
Teoria da Causalidade Adequada e a Teoria do Dano Direto e
Imediato.
O objeto do trabalho polmico porque, a depender
da corrente doutrinria adotada, o Estado responder ou no
pelos danos causados pelo seu custodiado foragido.
O estudo dividido em duas seces. Na primeira se
expe, em resumo, as teorias j referidas. A segunda seco


destina-se a examinar o posicionamento do Supremo Tribu-

nal no julgamento de dois Recursos Extraordinrios - RE
369.820-6/RS e RE 136.247-2/RJ que versam sobre a ques-
to posta: responsabilidade do Estado pelos danos causados
por seu custodiado foragido. Finalmente, encerra-se o traba-
lho com as concluses sobre o tema.
2 TEORIAS SOBRE O NEXO DE CAUSALIDADE
2.1 Teoria da equivalncia das condies
Tambm chamada de Conditio sine qua non, a Teoria da

Equivalncia das Condies foi adotada pelo Cdigo Penal
Brasileiro, e determina que todo evento que de alguma forma
contribui para o resultado ser causa dele.
Desta maneira, para esta doutrina, no se cogita diferen-
ciar causa de condio j que ambas, uma vez influenciando
para a realizao de um resultado, sero tidas como causa do
evento danoso. So, portanto, equivalentes (BRANDO,
2002, p. 41).
Para saber se um fato causa de um determinado evento
danoso, deve-se elimin-lo mentalmente e verificar se uma vez
retirado esse fato, o resultado permanece. Se a ausncia do
fato faz tambm desaparecer o resultado, significa dizer que
tal fato causa do resultado.
As crticas dirigidas a esta teoria so no sentido de
que a busca da causa pode levar a uma regresso sem fim.
Assim, se, por exemplo, um sujeito compra, de forma lcita,
uma arma, mas com a finalidade ilcita de matar algum,
estaro presentes na cadeia causal no s o homicida, como
o vendedor da arma (NUCCI, 2005, p. 242). Isto porque
o delito no teria existido se no houvesse a comercializao
da arma ou mesmo se no houvesse a fabricao da mesma,
ainda que licitamente.


Para evitar que inocentes sejam responsabilizados

injustamente, a teoria passou a determinar que a cadeia causal
seja interrompida no momento em que no haja mais dolo
ou culpa por parte dos envolvidos na realizao do resultado
(GRECO, 2005, p. 244).
Nessa esteira de pensar, no haver a responsabilidade
do fabricante ou do comerciante da arma, pois a cadeia causal
foi interrompida na medida em que ambos no agiram nem
dolosamente, nem culposamente, exercendo to somente seus
ofcios de forma lcita.
2.2 Teoria da causalidade adequada
Diversamente da Teoria da Equivalncia das Condies,

a Teoria da Causalidade Adequada faz a distino entre causa e
condio, definindo aquela como o antecedente necessrio e
adequado para a produo do resultado (CAVALIERI FILHO,
2006, p. 73). J a condio evento que embora presente no
fato no interfere decisivamente para o acontecimento danoso.
A causa deve ser adequada porque, medianamente, isto
, segundo os padres do homem mdio comum e sem qual-
quer evento extraordinrio ou fortuito, capaz de produzir o
efeito lesivo.
Sendo assim, atravs de um exame de probabilidade,
busca-se perquirir qual dos fatos foi essencial para a ocorrncia
do dano. Elimina-se o que se apresenta como irrelevante para
o episdio lesivo para, ento, chegar-se ao principal fato causa-
dor do prejuzo sem o qual este no teria ocorrido.
Desta maneira, no exemplo j referido na seco ante-
cedente, o vendedor e o comerciante da arma tambm no
sero responsabilizados, pois suas condutas no foram aptas a
dar causa ao evento danoso.
Na hiptese, a diferena desta teoria para a da Equiva-
lncia das Condies est na justificativa da no responsa-


bilizao do comerciante e do fornecedor, posto que segundo

a primeira teoria, a responsabilidade no existe por no haver
nimo de lesionar, nem dolosa nem culposamente, por parte
dos mesmos.
Por outro lado, segundo a Teoria da Causalidade
Adequada, a responsabilidade configura por ser hbil para gerar
o resultado lesivo e no por existncia do elemento subjetivo
dolo ou culpa.
Esta teoria falha pela incerteza, considerando que a busca
do provvel causador do dano pode gerar erros, pois a proba-
bilidade caminha no sentido oposto da preciso, o que traz a
possibilidade de injustias na busca do responsvel. Alm
disso, deixar ao juzo de cada um a valorao do que ou no
adequado a causar um dano traz insegurana ao sistema.
2. 3 Teoria do dano direto e imediato
Esta teoria a apresentada pelo Cdigo Civil Brasileiro,

no artigo 403 (antigo 1.060, CC/16), e faz uma composio
entre as teorias antecedentes para chegar a um posicionamento
mais plausvel no sentido de retirar os exageros inerentes quelas.
Nessa esteira de pensar, a regresso ftica em busca do
responsvel civil oriunda da Teoria da Equivalncia das Con-
dies fica restrita queles que contriburam para o evento
danoso, retirando o regresso ad eternum daquele posiciona-
mento.
Por outro lado, a Teoria da Causalidade Adequada con-
tribui para a formao desse posicionamento na medida em
que torna imprescindvel a adequao do fato s conseqncias
danosas dele decorrentes.
A Teoria do Dano Direto e Imediato, no entanto, trouxe
um acrscimo s demais teorias, pois traduzida na idia de
necessariedade, isto , s haver causalidade se para a existncia
do dano for imprescindvel determinado acontecimento ftico.


em razo disto que esta teoria tambm chamada de

Teoria da Interrupo do Nexo Causal, pois a ocorrncia de
qualquer causa estranha no desenrolar ftico do acontecimento
danoso interrompe o nexo de causalidade, afastando, assim,
os danos remotos da reparao civil.
Assim, por exemplo, num acidente automobilstico
devem ser recompostos os prejuzos materiais para a recupe-
rao do bem lesado assim como as eventuais despesas geradas
pela utilizao de outros meios de transporte nos dias em
que no se pode dispor daquele bem. Ficam de fora do mon-
tante da indenizao, contudo, as eventuais perdas decor-
rentes de dbitos que no puderam ser solvidos (RIZZARDO,
2005, p. 77).
Sendo assim, a recomposio dos efeitos danosos
oriundos do ato lesivo ficar restrita aos efetivos prejuzos direta
e imediatamente decorrentes daquele ato.
3 APLICABILIDADE DO NEXO CAUSAL NOS JUL-

GADOS DO STF
A aplicao prtica das teorias j explanadas tem relevo

quando para um mesmo acontecimento ftico fuga de detendo
de penitenciria com a posterior prtica de novos delitos pelo foragido
so dados desfechos diferentes em virtude do rompimento
do nexo de causalidade.
No Recurso Extraordinrio 369820/RS (STF, 2003)
o Supremo Tribunal Federal STF afastou a responsabilidade
civil do estado em indenizar viva cujo marido fora morto
por detento foragido da priso sob o fundamento de ter havido
a ruptura do nexo causal. Vejamos a ementa da deciso profe-
rida por aquela Colenda Corte:


RE 369820 / RS EMENTA: CONSTITU-

CIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPON-
SABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PBLICAS.
ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO:
LATROCNIO PRATICADO POR APENADO
FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA:
CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO.
C.F., art. 37, 6. I. Tratando-se de ato omissivo
do poder pblico, a responsabilidade civil por tal
ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa esta
numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia
ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio
individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao
servio pblico, de forma genrica, a falta do servio.
II. A falta do servio - faute du service dos franceses
no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer,
do nexo de causalidade entre a ao omissiva
atribuda ao poder pblico e o dano causado a
terceiro. III. Latrocnio praticado por quadrilha
da qual participava um apenado que fugira da
priso tempos antes: neste caso, no h falar em
nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o
latrocnio. Precedentes do STF: RE 172.025/RJ,
Ministro Ilmar Galvo, D.J. de 19.12.96; RE
130.764/PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ
143/270. IV
O rompimento da causalidade neste julgado foi justi-

ficado segundo o entendimento unnime da Segunda Turma
do STF em virtude da fuga do detento ter ocorrido quatro
meses antes da prtica do delito. Neste interstcio, o foragido
teve oportunidade de juntar-se a outros criminosos e praticar
o delito.


No entender dos doutos julgadores, o dano decorreu

de uma ao do delinqente e no de uma conduta omissiva
do poder pblico, aplicando-se ao caso a Teoria do Dano
Direto e Imediato.
Se, diversamente, fossem aplicadas as Teorias da Equiva-
lncia das Condies ou da Causalidade Adequada, a conduta
omissiva do estado teria contribudo para o evento danoso
seja por ter sido causa dele seja por ser apta a produzir o
resultado lesivo. Consequentemente, para estas teorias, o Poder
Pblico seria responsabilizado civilmente pelos prejuzos
suportados pela viva demandante.
Ressalte-se, por oportuno, que os precedentes citados
ao final da ementa do julgado em exame (RE 172.025/RJ e
RE 130.764/PR) so no mesmo sentido desta deciso e foram
proferidos pela Primeira Turma do STF, que comunga,
unanimemente, do mesmo pensamento aqui esposado pela
Segunda Turma.
J na apreciao de outro Recurso Extraordinrio, os
ministros da Primeira Turma do STF, no RE 136247 / RJ
(STF, 2000), em votao unnime, no afastaram a responsa-
bilidade civil do poder estatal sob a justificativa de que, diferen-
temente do que ocorreu no outro julgado, o crime praticado
pelo delinqente foragido decorreu direta e imediatamente de
sua fuga.
Neste caso, era do conhecimento do Estado que o
criminoso planejava vingar-se dos supostos responsveis por
sua priso, tendo o mesmo fugido com o objetivo de mat-
los. Se no, vejamos:


RE 136247 / RJ EMENTA: Responsabilidade

civil do Estado: fuga de preso atribuda incria
da guarda que o acompanhava ao consultrio
odontolgico fora da priso preordenada ao
assassnio de desafetos a quem atribua a sua
condenao, na busca dos quais, no estabelecimento
industrial de que fora empregado, veio a matar o
vigia, marido e pai dos autores: indenizao deferida
sem ofensa do art. 37, 6, da Constituio.
No houve, na hiptese, nenhuma intercorrncia capaz

de interromper o nexo de causalidade posto que a conduta
lesiva decorreu nica e exclusivamente da fuga do apenado,
nos moldes da Teoria do Dano Direto e Imediato.
O mesmo ocorre quando o fugitivo pratica crime
visando garantir sua fuga como, por exemplo, rouba um carro
nas redondezas do presdio para deixar rapidamente o local
ou faz pessoa inocente de refm para no ser capturado pela
polcia enquanto escapa da localidade.
Se, por outro lado, fossem utilizadas as outras teorias
(Equivalncia das Condies ou Causalidade Adequada), a
conseqncia prtica seria a mesma posto que o Estado no
estaria isento de sua responsabilidade civil por omisso pelos
danos causados por um detendo que deveria estar sob seus
cuidados.
4 CONCLUSO
A compreenso das sobre as teorias do nexo de causali-

dade de extrema importncia tendo em vista que, depen-
dendo da teoria a ser aplicada ao caso concreto e a extenso a
ela atribuda, as conseqncias prticas so diversas, podendo
ou no o Estado ser responsabilizado diante de sua omisso.


Neste trabalho, por meio de um estudo doutrinrio e

casustico, buscou-se mostrar que, ainda que se aplique a
mesma fonte terica solues diversas podem ser alcanadas
para situaes fticas semelhantes.
luz da jurisprudncia da Suprema Corte, o tempo
entre a fuga do custodiado e a prtica da sua conduta lesiva
o principal elemento ftico para determinar a responsabilidade
do Estado pela reparao dos danos provocados pelo foragido.
No primeiro julgado, o foragido praticou o fato lesivo
quatro meses aps a sua fuga e, fundamentalmente, por esta
razo, o Estado no foi responsabilizado. Na segunda deciso,
a prtica delituosa se verificou imediatamente aps a fuga do
custodiado, que era transportado pelos agentes de segurana
do Estado para se submeter a tratamento mdico.
As jurisprudncias citadas revelam a vocao civilista da
Corte, bem como, a leitura individualista do fato jurdico
sobre o qual a regra legal incide. O pensamento tpico da-
quele vigorante no final do Sculo XIX e incio do Sculo XX,
de inspirao liberal, quando as relaes jurdicas eram
individualmente examinadas, no se levando em considerao
a realidade scio-econmica que a circundava.
Sem prejuzo da adoo da Teoria do Dano Direto e
Imediato, prevista no artigo 403 do CC, aspectos fticos
juridicamente relevantes poderiam ser levados em considerao
no momento de decidir a questo conflituosa, de modo a
ampliar a responsabilizao do Estado.
A irresponsabilidade do Estado, reconhecida pela
Suprema Corte no primeiro caso, deixa sem resposta algumas
indagaes como: A ordem jurdica reconhece ou no a
obrigao do Estado de garantir a segurana de todos? - dever
ou no do Estado manter em crcere os condenados por sen-
tena transitada em julgado e executar adequadamente as penas
impostas? legtima ou no a expectativa do administrado
de que os condenados permaneam presos at que a pena seja


cumprida nos limites da lei? - justo deixar que a vtima de

dano praticado por criminoso foragido busque o ressarcimento
atravs da constrio do patrimnio de seu algoz, sabidamente
incapaz de garantir o pagamento da indenizao, segundo as
regras de experincia comum? O no ressarcimento do dano
atende ou no vontade do constituinte e do legislador ordi-
nrio? A irresponsabilidade reconhecida pela deciso
restabelece a paz social pelos danos causados pelo foragido? -
A solidariedade ou no objetivo da Repblica?
Com as respeitosas vnias, a viso privatista e individua-
lista adotada pela Corte, olvidando-se dos temperamentos
publicistas de inspirao social frustra o ideal de justia
almejado pela sociedade.
Os novos parmetros da Responsabilidade Civil, aqui
considerada em sentido amplo, para incluir aquela de natureza
contratual, autorizam mitigar o rigor dos elementos
normativos previstos no artigo 403 do CC, especialmente a
contemporaneidade do dano em relao conduta.
Dentre outros parmetros interpretativos, a boa-f
baliza trazida no novel civil no prevista no cdigo de 1916,
segundo ela, o interprete deve ter em vista as expectativas
legtimas dos sujeitos de direito.
Neste sentido, o artigo 113 determina que os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos
do lugar de sua celebrao. A regra, de aplicao geral, leva em
conta os sujeitos de direito dentro de um contexto social e
no mais individualmente considerados.
Ainda no plano das obrigaes, a liberdade de contratar
rende-se aos limites da funo social dos contratos, devendo
os contratantes guardar respeito aos princpios de probidade
e boa-f, desde a formao at execuo do vnculo obriga-
cional, nos termos dos artigos 421 e 422 do CC.
Nas relaes de direito real, a funo social da
propriedade tambm fator que permeia o direito dos sujeitos.


Nas obrigaes sem lastro contratual no diferente.

O Cdigo Civil vigente, no artigo 187, considera ilcito o ato
praticado com abuso, assim considerado aquele cometido
manifestamente fora dos limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
A realidade ftica e os novos parmetros legais referidos
impem uma releitura do disposto no artigo 403 do CC. A
conduta dos sujeitos de direito, inclusive do Estado, deve ser
vista segundo a boa-f objetiva e seu fim social. A leitura do
artigo 1.060 do CC/16, correspondente ao artigo 403 em
exame, feita pela Suprema Corte a mesma dos exegetas do
Sculo XIX, o que efetivamente no corresponde realidade
atual, nem tampouco s inovaes trazidas pela Lei 10.406/
02, todas de inspirao social.
pblico e notrio o descaso do Estado para com o
sistema de segurana pblica, notadamente no que tange ao
sistema penitencirio de todos os estados da federao. Esta
situao frustra a legitima expectativa dos administrados quanto
ao papel do Estado e, como tal, no se coaduna com a boa-f.
Por outro lado, a interpretao restritssima dada pelo
STF aos elementos normativos direta e imediatamente, previs-
tos no artigo 403 do CC, leva a situaes de irresponsabilidade
do Estado, sem levar em considerao o seu papel social e
suas obrigaes legais.
A ampliao da Responsabilidade do Estado nas
situaes examinadas alinha-se com o fundamento do respeito
dignidade da pessoa humana e objetivo de se construir uma
sociedade justa e solidria, estampados na Constituio
Federal.
Os custos indenizatrios suportados pelo Estado, fruto
da interpretao sugerida, rateado por todos os cidados.
Tal aspecto pedaggico, exigindo-se dos governantes um maior
cuidado na conduo das diversas polticas pblicas, inclusive
as de segurana.


No se pode permitir que a vtima suporte sozinha os

nus decorrentes dos descumprimentos dos deveres sociais
por parte do Estado, mas socializar o referido nus, dividindo
os custos pela coletividade aqui representada pelo Poder
Pblico.
No se quer com isto dizer que o Estado se coloque
diante da sociedade como um segurador universal, contudo,
no se revela razovel permitir que o mesmo fique absoluta-
mente desobrigado de indenizar pelos danos praticados por
criminoso foragido aps 120 dias da fuga. Isto significa dizer
que a recaptura no urgente, na medida em que no lhe
trar nus, exceto os de natureza poltica para os governantes.
O entendimento da Suprema Corte no primeiro julgado
no sentido de que o dano experimentado pela vtima fato
exclusivo de terceiro, considerando juridicamente irrelevante
as falhas do Poder Pblico, com o que no se concorda.
5 REFERNCIAS
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 2
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito

Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Crime. 2. ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2002.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio

369820 / RS. rgo Julgador: Segunda Turma. Ministro
Relator: Carlos Velloso. DJ de 27.02.2004. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/It/frame.asp?classe=
RE&processo=369820&origem=IT&cod_classe=437.


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio

136247 / RJ. rgo Julgador: Primeira Turma. Ministro
Relator: Seplveda Pertence. DJ de 26.06.2000. Disponvel
em: http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/It/frame.asp?classe
=RE&processo=136247&origem=IT&cod_classe=437
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade

Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti; SALOMO, Diana Paola

da Silva. A Responsabilidade Civil do Estado por conduta
omissiva. Revista da Ajuris, Porto Alegre: v. 31. n. 94. p. 137-
168, jun.2004.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil.

9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
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5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado.

5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil.

8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. Rio de Janei-

ro: Forense, 2005.

DIREITO CONSTITUCIONAL MILITAR. EFEITOS DA EMENDA ... 277

DIREITO CONSTITUCIONAL
MILITAR. EFEITOS DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 45/2004
(Reforma do Poder Judicirio)
NAS JUSTIAS MILITARES ESTADUAIS
Ney Rodrigo Lima Ribeiro

Bacharel em Direito. Capito Policia Mili-
tar de Pernambuco. Especialista em Formao
de Educadores (UFRPE). Ps-Graduado em
Gesto Governamental e em Administrao
Pblica Estadual (Universidade de
Pernambuco UPE/FCAP). Professor de
Direito Penal Militar e Penal Comum
Parte Especial da Academia de Policia Mili-
tar do Paudalho (Ensino Superior).
Ps-Graduando em Direito Pblico(Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco
ESMAPE)
SUMRIO
INTRODUO. 1 EFEITOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004
NAS JUSTIAS MILITARES ESTADUAIS. 2 CONCLUSO. 3 REFERNCIAS.
INTRODUO
partida, convm ressaltar que a escolha do tema em

relevo deu-se em razo da atualidade e, sobretudo, em virtude
da escassez de doutrina a respeito do assunto, vez que
pouqussimos operadores do direito se dedicam ao Direito


278 NEY RODRIGO LIMA RIBEIRO

Militar, pelo que meu propsito abordar de forma clara os

efeitos da Emenda Constitucional n 45/2004 (Reforma do
Poder Judicirio) nas Justias Militares Estaduais, evidentemen-
te sem o propsito de esgotar o tema.
A Justia Militar brasileira sui generis, englobando
duas espcies distintas, a Justia Militar da Unio e a Justia
Militar Estadual.
Destarte, no despiciendo anotar que o conceito de
crime militar surgiu na Roma Antiga, com o Digesto, no Li-
vro LXIX, De Militaris, afirmando que propruim militare est
delictum quod quid est miles admittit1 . Assim, crime mili-
tar vem a ser o ato que ofende ou ameaa bem jurdico de
mbito militar, porquanto deve ter dois elementos: a qualida-
de militar do agente ou a natureza do fato jurdico.
No entanto, pontifica Agassiz Almeida Filho2 que a
Justia Militar Estadual surgiu no direito constitucional bra-
sileiro com a promulgao da Constituio de 1946, especifi-
camente no seu art. 124, inciso XII, verbis3 :
Art. 124. Os Estados organizaro a sua justia com observn-

cia dos artigos 95 a 97 e tambm dos seguintes princpios:
I a XI Omissis;
XII A Justia Militar Estadual, organizada com observn-
cia dos preceitos gerais da lei federal (art. 5, n XV, letra f),
ter como rgos de primeira instncia os conselho de justia e
como rgo de segunda instncia um tribunal especial ou Tri-
bunal de Justia.
1
COSTA, Nelson Nery ; ALVES, Geraldo Magela. Constituio Federal
anotada e explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 328
2
AGRA, Walber de Moura (Coord.) Comentrios reforma do Poder Judi-
cirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 282.
3
BALEEIRO, Aliomar; SOBRINHO, Barbosa Lima. Constituies Brasilei-
ras : 1946. Braslia : Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia,
Centro de Estudos Estratgicos, 2001. v. V, p. 95


Prossegue o retro Mestre esclarecendo que a Justia

Militar Estadual apareceu ao lado da Polcia Militar como meca-
nismo judicirio para o julgamento das condutas de seus inte-
grantes, ganhando espao durante os regimes de excees por
causa da ampliao de sua competncia privativa. Entretanto,
durante a ditadura militar de 1964, por exemplo, Justia
Militar cabia julgar os crimes contra a Segurana Nacional,
que eram usados como um dos principais mecanismos de
coero social por parte do regime militar. No obstante, fri-
se-se, a ordem constitucional inaugurada em 1988 manteve a
justia militar como parte da estrutura do Poder Judicirio,
dando continuidade aos lineamentos gerais do regime anteri-
or no que concerne sua estruturao fundamental.
Pois bem. Ingressou no mundo jurdico o que se
convencionou denominar de Reforma do Judicirio. Apesar
de crticas diversas, foi apresentada ao povo como o remdio
para a lentido da Justia.
Eis as novidades da Emenda Constitucional n 45 s
Justias Militares Estaduais, ipsis litteris:
Art. 125. ................................................

...............................................................
3. A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribu-
nal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em
primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de
Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou
por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo
militar seja superior a vinte mil integrantes.
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada
a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da paten-
te dos oficiais e da graduao das praas.


5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e

julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra
civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de
direito, processar e julgar os demais crimes militares.
Ora, no contesto supratransportado, diante de meia re-

forma concluda, vez que no fora afetada a Justia Militar da
Unio e, como no meio do joio sempre se consegue encontrar
gros de trigo, a denominada reforma do judicirio, no que
pese doze conturbados anos, repletos de discusses em todos
os segmentos, trouxe algo de positivo no que tange s modifica-
es feitas na Justia Militar Estadual, razo pela qual passarei
doravante abordar suas principais mudanas e efeitos.
1 EFEITOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/

2004 NAS JUSTIAS MILITARES ESTADUAIS
A primeira mudana substancial operada pela Reforma

foi no seu 3, alterando a referncia para a criao do Tribunal
de Justia Militar, com relao ao efetivo de cada Corporao,
apontado agora como efetivo militar, para entender-se considera-
do neste, inclusive, os integrantes dos Corpos de Bombeiros
Militares, isto , superior a 20 (vinte) mil integrantes, manten-
do, todavia, a competncia do tribunal competente para deci-
dir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da gradu-
ao das praas, como tambm incluiu dentre os rgos judici-
rios constitucionais da Justia Militar Estadual, o ento Juiz-
Auditor, que passou a denominar-se Juiz de Direito.
No magistrio do Professor Jos Afonso da Silva4 ,
facultado lei estadual criar Justia Militar, por proposta do
4
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 591.


Tribunal de Justia, composta de rgos de primeiro grau e

rgos do segundo grau. Em conformidade com a Reforma
Constitucional, so rgos judicirios de 1 instncia da Justi-
a Militar dos Estados e do Distrito Federal, o Juiz de Direi-
to, titular do Juzo Militar estadual, e os Conselhos de Justi-
a. Quanto aos Juzes-Auditores Federais, frise-se, nada foi
mudado, permanecem como rgo da Justia Militar Federal
a nvel de Lei ordinria (art. 1, IV, da Lei n 8.457/92 Lei
de Organizao Judiciria Militar) e da Lei Complementar (art.
7, da LC n 35/79 Lei Orgnica da Magistratura Nacio-
nal).
Aduz Alexandre de Moraes5 que a Emenda Constituci-
onal n 45 estabeleceu competncias diversas primeira ins-
tncia da Justia Militar Estadual. Dessa forma, determinou
competir aos juzes de direito do juzo militar processar e jul-
gar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis
e aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo
ao Conselho de justia sob a presidncia de Juiz de direito,
processar e julgar os demais crimes militares. Logo, o Juiz-
Auditor Militar Estadual, titular do Juzo Militar, passou, re-
pito, a denominar-se Juiz de Direito, exercendo a Presidncia
dos Conselhos de Justia.
Por oportuno, impende-me transcrever a seguir o pen-
samento de Jos Afonso da Silva6 sobre o denominado Juiz
de direito do juzo militar introduzido pela EC n 45, seno
vejamos:
...No se pode deixar de passar sem uma observao crtica o

surgimento desses chamados juzes de direito do juzo militar,
que constitui um retrocesso em oposio s disposies da Lei
5
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas,
2006. p. 532.
6
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 591.


n 9.299/96, que, modificando o Cdigo Penal Militar, sub-

meteu os crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil,
competncia da Justia Comum. Ora, esses juzes do juzo
militar, conquanto sejam civis, ficam vinculados a uma estru-
tura de carter militar, quando o que se postulou sempre foi
que os crimes contra a vida praticados por militar sejam de
competncia da Justia Criminal Comum...
Releva anotar que apenas os Estados de So Paulo,

Minas Gerais e Rio Grande do Sul, possuem Tribunal de
Justia Militar, ou seja, a 2 instncia da Justia Militar Esta-
dual.
Nos demais Estados, contudo, a competncia do Juzo
Militar Estadual em matria penal militar permaneceu
inalterada com a Emenda Constitucional nuper citada. Dessa
forma, compete Justia Militar estadual de 1 instncia pro-
cessar e julgar policial militar e bombeiro militar nos crimes
militares definidos em Lei, isto , no Cdigo Penal Militar,
sendo a 2 instncia o Tribunal de Justia respectivo, ressalva-
do a competncia do Tribunal do Jri, nos crimes dolosos
contra a vida, quando a vtima for civil, portanto, convm
anotar que esta j constava do pargrafo nico, do Art. 9, do
CPM, com o advento da Lei n 9.299/96.
E mais. Mesmo o Supremo Tribunal Federal tendo
declarado a constitucionalidade da Lei n 9.299/96, que acres-
centou o pargrafo nico ao art. 9 do Cdigo Penal Militar,
agora no nos resta a menor dvida que os crimes dolosos
contra a vida, consumados ou tentados, e praticados contra
civis, , incontestemente de competncia do Tribunal do Jri.
Assaz elucidativo que o STF mesmo antes do advento
da Lei Federal supra, tem firmado entendimento de que qual-
quer tentativa de submeter os rus civis a procedimentos penais
persecutrios perante rgos da Justia Militar Estadual representa,
no contexto de nosso sistema jurdico, clara violao ao principio cons-


titucional do juiz natural (CF, art.5, LIII) ( STF, HC 70604/

SP, rel. Min. Celso de Mello, 1 Turma, deciso: 10-5-1994)7 .
A Reforma, no entanto, segundo Agassiz Filho8 , alte-
rou o texto do 4 do art. 125 com a finalidade de unificar a
designao dos Corpos Militares dos Estados-Membros, de
ressaltar a previso de punio judicial para atos disciplinares
praticado no mbito das Foras Militares e de constitucio-
nalizar as alteraes operadas pela Lei n 9.299/96, que extin-
guiu a competncia da Justia Militar para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra
civis.
A modificao introduzida pela Emenda Constitucio-
nal n 45 refere-se competncia interna do Juzo Militar
(competncia interna do Juzo Militar bipartida), repartida entre
os dois rgos judicantes de 1 instncia: o Juiz de Direito e
os Conselhos de Justia. No 5, do art. 125, acrescentado
Constituio pela referida Reforma, vem definida a compe-
tncia constitucional dos Conselhos de Justia e a competn-
cia singular do Juiz de Direito.
Ao Juiz de Direito compete processar e julgar, singular-
mente, os crimes militares definidos no Cdigo Penal Militar,
cometidos por policial militar e bombeiro militar contra ci-
vil. Alm dessa competncia exclusiva, o Juiz de Direito inte-
grar os Conselhos, na condio de Presidente e, tambm, de
Relator de todos os processos submetidos ao Conselho. Como
Relator, o Juiz de Direito, como acontecia com o Juiz-Audi-
tor, tem poderes de instruo, de disciplina, de impulso, alm
da competncia para a prtica de atos decisrios em procedi-
mentos cautelares que recaem sobre a coisa (arts. 199 a 219
do CPPM), alm de outros.
7
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003. p.1080.
8
AGRA, Walber. Op.cit., p. 283.


Ao que parece, a Emenda, ao excluir os crimes pratica-

dos contra civis da apreciao dos Conselhos de Justia, apa-
rentemente quis afastar a participao dos juizes militares dos
casos em que houver interesse maior do particular na apura-
o do fato criminoso, evitando, tambm, qualquer corpo-
rativismo.
No obstante, como foram institudos pela Emenda
Constitucional n 45 dois rgos de 1 instncia da Justia
Militar Estadual, faz-se necessrio esclarecer o seguinte: por
primeiro, sero diversos os procedimentos adotados nos pro-
cessos de suas respectivas competncias; por segundo, os Con-
selhos de Justia, como j acontecia, continuaro observando
os procedimentos constantes do Cdigo de Processo Penal
Militar; por terceiro, nos processos da competncia singular
do Juiz de Direito do Juiz Militar ser adotado o procedimen-
to comum ou ordinrio, nos crimes a que for cominada pena
de recluso, e o procedimento sumrio, nos crimes a que no
for cominada, ainda que alternativamente, pena de recluso,
ambos previstos no Cdigo de Processo Penal comum (arts.
394 a 405 e 498 a 502, 538 e 539, do CPP); e, por quarto, a
Emenda constitucional defere aos Conselhos de Justia a com-
petncia para processar e julgar o militar estadual, nos crimes
militares definidos no CPM, praticados contra outro Militar
estadual (policial e bombeiro militares), seja da mesma ou de
outra unidade federativa.
A guisa de ilustrao, insta oportunizar breve distino
entre os Conselhos Permanente e Especial de Justia. De logo,
se o acusado for praa, a competncia ser do Conselho Per-
manente de Justia, se for oficial, a competncia ser do Con-
selho Especial de Justia. O Conselho Permanente compos-
to pelo Juiz de Direito, Presidente do Conselho, 1 (um) ofici-
al superior e 3 (trs) oficiais at o posto de capito. O fato de
a presidncia do Conselho ter sito deferida ao Juiz de Direito,
no dispensa o oficial superior na composio do Conselho


Permanente; enquanto que o Conselho Especial composto

pelo Juiz de Direito, presidente do Conselho, e 4 (quatro)
oficiais de posto mais elevado que o do acusado. Na falta de
oficial de maior posto, prevalece a antiguidade dentre os ofici-
ais de igual posto. Assim, sobreleva frisar que os Conselhos
funcionam com a maioria de seus membros, isto , 3 (trs)
membros, sendo indispensvel a presena do Juiz de Direito,
Presidente do Conselho. Na sesso de julgamento, os Conse-
lhos funcionaro com a presena de todos os seus membros,
sem exceo. Dessa forma, a presena do oficial superior para
constituir a maioria era indispensvel, quando ele exercia a
Presidncia do Conselho.
Volto ao tema. A Emenda Constitucional multicitada
afirmara que compete ao Juiz de Direito processar e julgar o
militar estadual que praticar crime militar contra o civil.
Dessarte, depreende-se que os fatos delituosos somente sero
crimes militares praticados por militares estadual contra civil,
se forem atendidos os pressupostos do art. 9, inciso II, alne-
as b, c e d, da Lei Substantiva Penal Militar (CPM), isto
, crime cometido em local sob a administrao militar ou
praticado por militar estadual em servio. Nesta trilha de idi-
as vejamos algumas hipteses: homicdio culposo (art. 206,
do CPM); leso corporal (art. 209 e 210, do CPM); constran-
gimento ilegal (art. 222, do CPM); ameaa (art. 223, do CPM);
seqestro ou crcere privado (art. 225, do CPM); furto (art.
240, do CPM); dentre outros.
Nos Estados em que a 2 instncia da Justia Militar
exercida pelo Tribunal de Justia Militar, reitero, So Paulo,
Minas Gerais e Rio Grande do Sul, o Juiz de Direito continu-
ar integrando a carreira da magistratura da Justia Militar es-
tadual, cujo cargo inicial de Juiz de Direito Substituto da
Justia Militar, seguindo-se o cargo de Juiz de Direito da Justi-
a Militar que concorrer s vagas de magistrado no Tribunal
de Justia Militar. Ademais, nos Estados em que o Tribu-


nal de Justia rgo de 2 instncia da Justia Militar, os

atuais ocupantes do cargo isolado de Juiz-Auditor passaro
a integrar a carreira da magistratura estadual como Juzes
de Direito, concorrendo s vagas reservadas a magistrados
no respectivo Tribunal de Justia. As futuras titularidades
do Juzo Militar sero ocupadas por Juzes de Direito da
carreira da magistratura estadual da entrncia da Capital
do Estado.
A segunda alterao do texto constitucional, certamen-
te a mais polmica e que surtir inmeras interpretaes, diz
respeito ampliao da competncia do Foro Castrense, con-
ferindo a este a apreciao das aes judiciais contra atos disci-
plinares. Assim, entendo, data vnia, que esta foi a maior
mudana, mormente pelo rompimento de uma tradio que
vem desde o nascimento da Justia Militar brasileira, inclusive
proporcionar a diminuio do volume de processos nas Va-
ras de Fazenda Pblica Estaduais, com ampliao da compe-
tncia do Juzo Militar para conhecer de aes judiciais contra
atos disciplinares militares.
De mais a mais, dita inovao trouxe significativa res-
ponsabilidade a Justia Militar Estadual, porquanto a apro-
ximao deste ramo da rea cvel somente ocorria eventual-
mente em percalos processuais, como nos casos de medi-
das preventivas e assecuratrias previstas no Cdigo de Pro-
cesso Penal Militar (seqestro, hipoteca legal, arresto...), e
questes prejudiciais (art. 122 e seguintes do CPPM), ca-
sos em que, at mesmo, dependendo da relevncia e com-
plexidade, declinaria da competncia para que fosse soluci-
onada a matria no juzo cvel. Agora, diante do novo con-
texto, nos casos em que a ao, mesmo no possuindo ca-
rter penal, dever emanar seu juzo, entregando a presta-
o jurisdicional almejado pelo litigante, valendo-se, por
bvio, da legislao processual atinente, ou seja, a legisla-
o processual civil.


Neste aspecto, entretanto, num primeiro momento,

merece destaque a observao no sentido de que os atos mili-
tares a serem apreciados devem ser somente aqueles possuido-
res de carter disciplinar, ou seja, aqueles que trazem em seu
bojo a concepo de uma punio, como advertncia, re-
preenso, deteno, priso, suspenso, licenciamento e exclu-
so a bem da disciplina, resultantes de processos administrati-
vos disciplinares ou sindicncias movidos em decorrncia de
falta cometida pelo servidor militar, no obstante ainda even-
tual submisso a Conselho de Disciplina ou de Justificao.
Mas a questo ainda no se esgota de maneira to singe-
la, posto que haver aes em que o controle jurisdicional
no dever cingir-se to somente ao ato atacado, mas tambm
apreciar seus reflexos, como no caso de eventual punio de
excluso, onde se busca, alm da cassao da deciso tida como
ilegal, a reintegrao do servidor, promoo em ressarcimento
de preterio, percepo de vencimentos atrasados, etc. Nes-
tes casos, parece que ainda assim a ao, em sua totalidade,
deve ser apreciada na Justia Castrense, posto que a causa de
pedir a mesma e o Cdigo de Processo Civil admite tal
cumulao de pedidos (art. 292, do CPC). Da, salta a evidn-
cia que seria injusto exigir que a parte ajuze ao na Justia
Castrense visando combater ato de disciplina e, ao mesmo
tempo, ingresse com outra no Juzo Cvel Comum visando
ser ressarcido de eventuais danos arcados em decorrncia do
ato recorrido.
Adotando uma interpretao histrica, ao meu sentir,
o objetivo do Poder Constituinte Derivado com a reforma
empreendida foi facilitar o acesso Justia e combater a mo-
rosidade, escopos que no se coadunam com interpretao
que, neste aspecto, restrinja a nova competncia das justias
Militares estaduais.
Indubitvel, pois, que na nova competncia devero ser
admitidas e utilizadas as ferramentas processuais pertinentes e


postas disposio do jurisdicionado no que tange s aes

cveis eventualmente propostas, como os institutos do man-
dado de segurana, tutela antecipada, etc;
Destaco, tambm, que neste ponto os Tribunais Esta-
duais no tero maiores dificuldades de adaptao, com exce-
o dos 03 (trs) Tribunais Militares supracitados (SP, MG e
RS), posto que j atuam neste campo, ao contrrio destes que
no operam em processo deste jaez.
Outrossim, pela novel dico do 5, do art. 125, da
Lex Fundamentalis, a competncia para apreciao, regra ge-
ral ser do juzo de direito monocrtico da justia estadual
castrense e, residual a que cabe aos Conselhos Especial e Per-
manente de Justia, permanecendo vigente a possibilidade de
ciso do processo quando ocorrer casos de concurso de cri-
mes de competncia da Justia Comum e Militar ( art. 79,
inciso I, do CPP e Smula n 90, do STJ).
2 CONCLUSO
Analisando cuidadosamente Emenda Constitucional

sob examine, concluo, em sntese, que houve basicamente
no texto constitucional anterior as alteraes a saber: a in-
cluso da figura do Juiz de Direito como rgo das Justias
Militares estaduais, ao lado dos j consagrados Conselhos
Especial e Permanente de Justia, ou seja, ex-Juiz-Auditor, que
passa a ser o Presidente dos Conselhos de Justia, em detri-
mento dos Oficiais Superiores da Corporao, rompendo
uma tradio que vem desde o nascimento da Justia Militar
brasileira, que ocorreu com a vinda de D. Joo VII ao Brasil
e a criao do Conselho Supremo Militar e de Justia (atual
Superior Tribunal Militar), em 1 de abril de 1808; a amplia-
o da competncia da Justia Militar para o julgamento das
aes contra ato disciplinares militares; a expressa ressalva
da competncia do Tribunal do Jri quando a vtima for


civil9 ; e a inovao da competncia exclusiva do Juiz de Direi-

to para, singularmente, apreciar os crimes militares cometi-
dos contra civis e as aes judiciais movidas contra atos disci-
plinares militares. Assim, houve substancial alterao na reda-
o do art. 125, em especial nos seus 3, 4 e 5, da Carta
de Outubro.
O abuso indisciplinado na utilizao de Emendas
Constituio, no momento, conduz completa pulverizao
da Carta da Repblica, valendo menos que uma lei ordinria
ou simples decreto, por sua banalizao, intensidade e volpia
com que modificada, ou, como proclama o insigne jurista,
Ministro Humberto Gomes de Barros, a constituio brasilei-
ra no nem rgida, nem elstica, ela foge ao modelo tradicio-
nal. Tampouco guarda semelhana com a lei fundamental do
Reino Unido; ela gelatinosa, pois toma a forma que lhe
empresta o poderoso do momento (Leon Frejda Szklarowsky,
Emenda Constitucional, Carta ao Leitor, revista CONSULEX,
n 175, Braslia, 30.04.2004, p. 4)1 0.
A ressalva da competncia dos crimes dolosos contra a
vida pe fim controvrsia sobre a Lei n 9.299/96, tida por
muitos, como inconstitucional j que operou por lei ordin-
ria o deslocamento da competncia fixada pela Constituio
Federal.
Vislumbra-se, pois, que nos processos de crime militar
praticados contra civis, o julgamento forosamente deixar de
ser oral e solene, o que ser mantido apenas em relao que-
les crimes de competncia dos Conselhos de Justia. V-se, de
forma reflexiva, j que o buslis inicial e injusto era extinguir
a Justia Militar Estadual. Dentro deste encarte, a Emenda
Constitucional n 45 acabou descaracterizando-a em seus as-
9
COSTA, Nelson Nery ; ALVES, Geraldo Magela. Constituio Federal ano-
tada e explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 332.
10
ASSIS, Jorge Csar de. A Reforma do Poder Judicirio e a Justia Militar.
Revista Consulex, n. 194; 2005, p. 44.



pectos intrnsecos, como a permanente solenidade, corolrio

das vigas-mestras hierarquia e disciplina, e a celeridade peculi-
ar dos seus procedimentos, distinguindo-se significativamente
da justia criminal comum, pelo que se tornar mais morosa,
haja vista a nova competncia da Justia Estadual Castrense
para processar e julgar as aes judiciais contra atos disciplina-
res militares.
Resta dizer, por fim, no que pese algumas crticas cons-
trutivas, a Emenda Constitucional n 45 trouxe importantes
alteraes Justia Militar estadual, sobretudo, fortaleceu ainda
mais esta nobre Justia Castrense, exigindo, por conseguinte,
dos seus dignos operadores atualizao no mbito dos Direi-
tos Administrativo, Civil e Processual Civil.
3 REFERNCIAS
a) Livros
AGRA, Walber de (Coord.). Comentrios reforma do Po-

der Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BALEEIRO, Aliomar ; LIMA SOBRINHO, Barbosa. Consti-

tuies Brasileiras : 1946 . Braslia: Senado Federal e Minist-
rio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos,
2001, v. V.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada.

5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
COSTA, Nelson Nery ; ALVES, Geraldo Magela. Constitui-

o Federal anotada e explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
LOBO, Clio. Direito Penal Militar. 2. ed. Atualizada,

Braslia : Jurdica, 2004.


LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. So

Paulo: Atlas, 2001.
MIGUEL, Cludio Amin. Elementos de Direito Penal Mili-

tar Parte Geral. Rio de Janeiro : Lumen Jris, 2005.
___________________ . Direito Processual Penal Militar. Rio

de Janeiro : Lumen Jris, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So

Paulo: Atlas, 2006.
PACHECO, Denlson Feitoza. Direito Processual Penal

Teoria, Crtica e Prxis. 3. ed. rer. ampl. atual. Rio de Janei-
ro: Impetus, 2005.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constitui-

o. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
b) Revista
ASSIS, Jorge Csar de. A Reforma do Poder Judicirio e a

Justia Militar. Revista Consulex, n. 194, 2005.

SUCESSO DO COMPANHEIRO E SUA PARTICIPAO NA LEGTIMA 293

SUCESSO DO COMPANHEIRO E
SUA PARTICIPAO NA LEGTIMA
Tnia dAble Rocha de Torres Bandeira

Bacharela em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco. Servidora do
Tribunal de Justia de Pernambuco. Ps-
graduada em Direito Processual Civil pela
Faculdade Maurcio de Nassau.
SUMRIO
INTRODUO. 1 SURGIMENTO DOS DIREITOS SUCESSRIOS DO COM-
PANHEIRO NA LEGISLAO BRASILEIRA. 1.1 Direitos sucessrios na unio
estvel de acordo com a Lei n 8.971/94. 1.2 Ampliao dos direitos sucessrios
atravs da Lei n 9.278/96. 2 O NOVO CDIGO CIVIL E SUAS CONSE-
QUNCIAS NA SUCESSO DO COMPANHEIRO. 2.1 Equiparao do com-
panheiro ao cnjuge na vigncia do Cdigo Civil de 1916. 2.2 Participao
do cnjuge na legtima e a sucesso do companheiro de acordo com o diploma
civil de 2002. 3 CONCLUSO. 4 REFERNCIAS
INTRODUO
O presente trabalho, atravs de um estudo das normas

legais e da doutrina, procura analisar criticamente as modifi-
caes ocorridas no ordenamento jurdico brasileiro com re-
lao aos direitos sucessrios do companheiro, especialmente
aps a vigncia do atual Cdigo Civil.
Primeiramente foram abordados os direitos sucessrios
conquistados pelos companheiros na vigncia do Cdigo Ci-

294 TNIA DABLE ROCHA DE TORRES BANDEIRA

vil revogado, trazidos com as Leis 8.971/94 e 9.278/96, tra-

tando da integrao dos companheiros ao direito de famlia.
Em seguida, foi averiguado se a legislao brasileira, na
vigncia do Cdigo Civil de 1916, equiparou o companheiro
ao cnjuge em matria de direito sucessrio, ou se os casados
continuaram a ter mais benefcios.
Ao final tratou-se acerca da incluso do cnjuge su-
prstite no rol de herdeiros necessrios, verificando se o pre-
ceito contido no art. 1845 do Cdigo Civil de 2002 taxa-
tivo ou se no prprio diploma civil existem outros herdei-
ros necessrios implcitos em suas disposies, procurando-
se fazer uma exegese em consonncia com as normas que
visam a proteger a famlia, seja esta decorrente do matrim-
nio ou da unio estvel.
1 SURGIMENTO DOS DIREITOS SUCESSRIOS

DO COMPANHEIRO NA LEGISLAO BRASI-
LEIRA
1.1 Direitos sucessrios na unio estvel de acordo com

a Lei n 8.971/94
Com o reconhecimento da unio estvel entre o ho-

mem e a mulher como forma de entidade familiar no art.
226, 3o da Constituio Federal, a primeira tentativa de
regulament-la se deu com a Lei n 8.971/94 que, em seu art.
1o, concedia direito a alimentos companheira comprovada
de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou
vivo, que com ele viva h mais de 5 (cinco) anos, ou dele
tenha prole, reconhecendo igual direito ao companheiro nas
mesmas condies.
A doutrina jurdica passou a conceituar a unio estvel
com base no citado dispositivo e, devido a isso, s foram con-


sideradas como tais, as unies decorrentes de concubinato

puro, o concubinato impuro no recebia proteo legal.
Antes da Lei 8.971/94 no se admitia concesso de
alimentos aos companheiros, a assistncia material era deferida
como uma indenizao por servios prestados, com carter
compensatrio em caso de comprovada contribuio com seu
trabalho para o patrimnio do convivente. A norma em co-
mento acarretou uma grande evoluo no sistema de prote-
o famlia, na medida em que, concedeu alimentos aos con-
viventes em concubinato puro, exigindo, para tanto, um pra-
zo de convivncia ou a existncia de prole, necessidade do
requerente e inexistncia de nova unio do beneficirio.
A unio estvel passou a receber uma melhor proteo
do Estado, pois a mencionada lei tanto concedeu direitos ali-
mentares como sucessrios, tratando a unio estvel como
direito de famlia, pois anteriormente, a sua disciplina jurdi-
ca se encontrava no campo do direito das obrigaes; conce-
dia-se aos concubinos a diviso do patrimnio comum ttu-
lo de liquidao de uma sociedade de fato, desde que tal
patrimnio tivesse sido adquirido pelo esforo comum; neste
caso, a meao da companheira no faria parte da herana.
Ou ento, ao invs disso, poderia ser concedida indenizao
concubina por servios domsticos prestados, o que de certo
no era a melhor forma de se proteger uma famlia.
O Direito de Famlia o conjunto de normas jurdi-
cas que regula o relacionamento entre pessoas que integram a
famlia quer nas relaes pessoais, como tambm nas patri-
moniais.1
A partir da Lei n 8.971/94, no mbito do Direito das
Sucesses, passou o companheiro a ter legitimidade na or-
1
MOELLER, Oscarlino. A unio estvel e seu suporte constitucional. Revista
da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, a. 1, n. 2, p. 47, jan./abr.
1997.


dem de vocao hereditria, herdando a totalidade da heran-

a, na ausncia de descendentes ou ascendentes, bem como
passou a ter direito ao usufruto dos bens deixados pelo de
cujus, enquanto no constitusse nova unio, sendo da quarta
parte se houvesse descendentes; e da metade se apenas existis-
sem ascendentes.
A mesma norma legal concedeu ao companheiro o direito
meao, caso o patrimnio resultasse de sua colaborao. Este
direito patrimonial, entretanto, dependia da colaborao pelo
esforo comum, que no era presumida, deveria ser provada, com
as restries constantes em seu artigo primeiro, segundo o qual,
os companheiros no poderiam ser casados. Em sendo casado,
prevaleciam os direitos do antigo cnjuge, pois embora separado
de fato, o vnculo conjugal ainda no havia sido extinto.
1.2 Ampliao dos direitos sucessrios atravs da Lei

n 9.278/96
Posteriormente, com a promulgao da Lei n 9.278/

96 foram afastados os requisitos de estado civil, lapso tempo-
ral superior a cinco anos de convivncia ou existncia de prole
para a caracterizao da unio estvel. O seu art. 1o adotou
uma posio mais abrangente para definir este tipo de entida-
de familiar: convivncia duradoura, pblica e contnua, de
um homem e de uma mulher, com objetivo de constituio
de famlia. A proteo legal foi ampliada, passando a abran-
ger o concubinato puro e impuro.
Pela Lei n 9.278/96 o companheiro, em sentido lato,
passou a ser meeiro nos bens adquiridos onerosamente du-
rante a convivncia, uma vez que, de acordo com seu art. 5o, o
patrimnio passou a ser considerado fruto do trabalho e da
colaborao comum e, portanto, pertencente a ambos em con-
domnio e em partes iguais. Com isto, o esforo comum pas-
sou a ser presumido.


A mencionada lei conferiu ainda direito real de habita-

o ao companheiro suprstite com relao ao imvel desti-
nado residncia familiar, enquanto vivesse e no constitusse
nova unio ou casamento.
Denota-se que houve uma evoluo nos direitos suces-
srios do companheiro, uma vez que ficou reconhecida a unio
estvel, independentemente do estado civil. O ordenamento
jurdico no estava protegendo uma relao adulterina, pois
s era considerada unio estvel quando apesar de um dos
companheiros ou ambos serem casados, estivessem separados
de fato de seu cnjuge e convivessem com outra pessoa, com
o objetivo de constituio de famlia.2
O entendimento mais moderno, consagrado no art.
1.723 do novo Cdigo Civil e na Smula 382 do Supremo
Tribunal Federal, a dispensabilidade do mos uxorius, ou seja,
da convivncia sobre o mesmo teto. Isto significa que, atual-
mente, para a caracterizao da unio estvel basta a publici-
dade, continuidade e constncia da relao, aliada inteno
de constituir famlia.3
2 O NOVO CDIGO CIVIL E SUAS CONSEQUN-

CIAS NA SUCESSO DO COMPANHEIRO
2.1 Equiparao do companheiro ao cnjuge na vign-

cia do Cdigo Civil de 1916
Em matria de direito sucessrio, conjuntamente, as

Leis 8.971/94 e 9.278/96 conferiam aos companheiros os
seguintes direitos: usufruto de poro varivel do acervo here-
2
Cf. ASSEF, Tatiana Cunha Moscheta. Direito civil: direito de famlia e das
sucesses. So Paulo: Harbra, 2004. p. 127-133.
3
Cf. FIUZA, Csar Augusto de Castro. Direito civil: curso completo. 8.ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 921).


ditrio, de acordo com a ordem de vocao hereditria; a to-

talidade da herana na inexistncia de descendentes ou ascen-
dentes; direito real de habitao sobre o imvel destinado
residncia familiar, sujeito resoluo em caso de casamento
ou nova unio estvel.
V-se que, antes mesmo do novo Cdigo Civil, a lei
brasileira j concedia alguns direitos sucessrios ao compa-
nheiro, j participando este da ordem de vocao hereditria,
inclusive, herdando a totalidade da herana quando concor-
ria com colaterais. As leis da unio estvel ao conceder direito
real de habitao e direito a usufruto de parte da herana,
acabaram trazendo mais benefcios os companheiros do que a
legislao atribua ao cnjuge.
Com a aprovao da Lei n 8.971/94, instalou-se uma

onda moralista com um entendimento de que a partir de
agora mais vantajoso no se casar, uma vez que os
concubinos-companheiros passaram a ter mais direitos
que os casados. Grande equvoco. 4
Na verdade, o legislador pretendeu equiparar o compa-

nheiro ao cnjuge, porm com a conjugao das duas leis so-
bre unio estvel, o companheiro ficou em posio mais favo-
rvel que o cnjuge, pois o Cdigo de 1916 em seu art. 1.611
no permitia a conjugao de usufruto vidual com direito real
de habitao. Contudo, para solucionar a questo, a Lei
8.971/94
...deve ser interpretada em conformidade com os precei-

tos constitucionais, para isto devemos estender os direi-
tos dos casados, de modo que tenham os mesmos direitos
4
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 6.ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001. p. 110.


dos companheiros entre si. Estendendo-se o art. 2o, I e II

a todos os casados, independentemente do regime de
bens.5
No que tange legitimidade para suceder, Venosa, co-

mentando a Lei 8.971/94, afirma que o ...inciso III do art.
2o que, na realidade, por questo de lgica, deveria ser o inciso
1, equiparou o companheiro sobrevivente ao cnjuge
suprstite, na ordem de vocao hereditria estabelecida pelo
art. 1.603 do Cdigo de 1916.6
No era apenas essa a correspondncia existente no sis-
tema anterior entre o cnjuge e o companheiro. A legtima,
parte indisponvel da herana, era destinada apenas aos des-
cendentes e ascendentes, por fora dos arts. 1.721 e 1.725
daquele diploma legal. Como o cnjuge, no sistema anteri-
or, no era herdeiro necessrio, na mesma situao, era colo-
cado o convivente.7
Desta forma, quando da promulgao das normas que
disciplinaram a unio estvel, o cnjuge no era herdeiro ne-
cessrio e podia ser excludo da sucesso por disposio de
ltima vontade.
Verifica-se que o legislador equiparou o companheiro
ao cnjuge ao regulamentar o art. 226, 3o da Carta Magna, a
fim de proteger a entidade familiar decorrente de unio est-
vel, com intuito de proporcionar justia, reconhecendo a con-
tribuio do convivente para o patrimnio comum, bem como
a existncia da relao afetiva entre os companheiros e sua
semelhana ao instituto do casamento, atribuindo-lhe os mes-
mos direitos que a lei h poca conferia aos cnjuges, tanto
sucessrios, como patrimoniais e alimentares.
5
Idem, p. 110.
6
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. 2.ed. So
Paulo, Atlas, 2002. p. 113-114.
7
Idem, p. 114.


Manifestou este mesmo posicionamento Euclides Be-

nedito de Oliveira:
Esse amparo do Estado unio estvel entre homem e

mulher, por se constituir em entidade familiar, similar
proteo que se d famlia instituda pelo casamento,
abrangendo o complexo de direitos de cunho pessoal
mtua assistncia (alimentos), criao e educao dos fi-
lhos, e os de natureza patrimonial diviso dos bens
havidos durante o tempo de convivncia (meao) e sua
transmisso por morte (sucesso hereditria).8
2.2 Participao do cnjuge na legtima e a sucesso do

companheiro de acordo com o diploma civil de 2002
Com a introduo do Novo Cdigo Civil, o cnjuge

foi elevado condio de herdeiro necessrio, conforme cons-
ta de seu art. 1845. A lei reduziu a disponibilidade das pesso-
as sobre o seu patrimnio em vida ou por disposio de lti-
ma vontade. Hoje, no mais possvel excluir o cnjuge da
herana por testamento, pois ele participa expressamente da
legtima.
Esclarece Caio Mrio da Silva Pereira que a proteo
legal aos herdeiros necessrios se deve conciliao do princ-
pio da liberdade de testar, com a proteo de herdeiros mais
prximos ...contra influncias da idade, das afeies mal
dirigidas, e at paixes impuras que assaltem o disponente na
quadra avanada de sua vida.9
8
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Alimentos na unio estvel . Revista da
Escola Paulista de Magistratura. So Paulo, 1997, a. 1, n.2, p. 29, jan./abr.
1997.
9
PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 27.


Aduz o jurista10 que a restrio da liberdade engloba

atos praticados em vida como doaes, pois do contrrio se-
ria ineficaz a proteo aos herdeiros necessrios porque o tes-
tamento poderia, aparentemente estar respeitando estes direi-
tos, mas na verdade, teriam sido fraudados por liberalidades
praticadas em vida.
Com relao ao companheiro, o Cdigo Civil de 2002
tratou de seus direitos sucessrios no art. 1790 e, de acordo
com o dispositivo, o companheiro s participar da sucesso
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio
estvel, nas seguintes condies: em concorrncia com filhos
comuns, sua cota parte ser igual a que for atribuda aos fi-
lhos; em concorrncia com descendentes exclusivos do de cujus,
sua cota ser a metade do que couber a cada um daqueles; ter
1/3 da herana se concorrer com outros parentes sucessveis;
herdar a totalidade da herana caso no haja parentes suces-
sveis.
Note que existe um retrocesso na amplitude dos direitos

hereditrios dos companheiros no Cdigo de 2002, pois,
segundo a lei referida11 , no havendo herdeiros descen-
dentes ou ascendentes do convivente morto, o compa-
nheiro sobrevivo recolheria toda a herana. No sistema
implantado pelo art. 1790 do novo Cdigo, havendo
colaterais sucessveis, o convivente apenas ter direito a
um tero da herana, por fora do inciso III. O compa-
nheiro ou companheira somente ter direito totalida-
de da herana se no houver parentes sucessveis.12
De fato o Novo Cdigo retirou alguns direitos suces-

srios que haviam sido conquistados pelos companheiros, pois
10
Idem, p. 349.
11
Refere-se Lei 8.971/94.
12
VENOSA, Op. cit., p. 119.


alm de restringir sua participao aos bens adquiridos onero-

samente na vigncia da unio estvel, garantiu-lhes apenas 1/3
da herana quando concorrerem com colaterais, e no mais a
totalidade como lhes era garantido na Lei n 8.971/94.
Csar Fiuza tambm adota este entendimento:
Retrocedendo relativamente legislao j existente so-

bre a unio estvel em matria sucessria, este artigo pas-
sa a incluir o companheiro e a companheira como suces-
sores, em concorrncia com todos os demais herdeiros,
inclusive os colaterais at o 4 grau.13
Por outro lado, o Cdigo de 2002 garantiu-lhes uma

cota parte da herana em concorrncia com descendentes ou
ascendentes. Anteriormente, nestas hipteses, s lhe era ga-
rantido o usufruto de parte varivel dos bens e direito real de
habitao.
Como o Cdigo Civil atual incluiu o cnjuge na cate-
goria de herdeiro necessrio, preciso analisar se o compa-
nheiro, de acordo com a atual sistemtica, ficou equiparado
ao cnjuge e, por isso, passou a ser tambm herdeiro necess-
rio, ou se apenas herdeiro legtimo, podendo ser excludo
da sucesso por disposio de ltima vontade.
Cumpre-nos, inicialmente, anotar que o dispositivo que
trata da sucesso do companheiro foi includo atravs de uma
emenda apresentada no Senado Federal, que acabou inserin-
do o dispositivo em local imprprio, nas disposies gerais
sobre sucesses e no no captulo atinente ordem de voca-
o hereditria.14
Venosa adota uma posio conservadora segundo a
qual:
13
FIUZA, Csar Augusto de Castro et. al. Cdigo civil anotado. Porto Alegre:
Sntese, 2004. p. 1226.
14
Cf. PEREIRA C., op. cit., p. 163.


Temos de repelir o entendimento de que o diploma da

unio estvel tenha guindado o companheiro posio
de herdeiro necessrio, no sistema do Cdigo de 1916.
Repulsa a idia de que a unio estvel goze de direitos
mais amplos do que o casamento.15
Maria Helena Diniz segue o mesmo raciocnio, adotan-

do um posicionamento extremamente legalista de exegese gra-
matical, aduz que o companheiro suprstite no herdeiro
necessrio, nem tem direito legtima, mas participa da suces-
so do de cujus quanto a bens adquiridos onerosamente na
vigncia do estado convivencial.16
Acrescenta ainda a doutrinadora que O convivente no
sendo herdeiro necessrio, pode ser excludo da herana do
outro, se ele dispuser isso em testamento.17 Para ela, a rela-
o matrimonial tem prevalncia sobre a unio estvel. Segun-
do ela o convivente sobrevivente, no sendo equiparado ao
cnjuge, no se beneficiar dos mesmos direitos sucessrios
outorgados ao cnjuge suprstite.18
Alega a autora que a disciplina legal da unio estvel
tem natureza tutelar, e que a Carta Magna a considera entida-
de familiar apenas para fins de proteo estatal, devido fre-
qncia desses tipos de relacionamento na sociedade. Arnaldo
Rizzardo tambm entende desta forma, aduzindo que evi-
dencia-se no novo Cdigo Civil Brasileiro visvel tratamento
diferenciado entre os institutos familiares do casamento e da
unio estvel, favorecendo o casamento.19
15
VENOSA, Op. cit. p. 114.
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18.ed. So Paulo:
Saraiva, 2004. v.6, p. 132.
17
Idem, p. 136.
18
Idem, p. 136.
19
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses: Lei n 10.406, de 10.01.2002.
2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 200.


J Luiz Felipe Brasil Santos20 entende ser um grave equ-

voco discriminar a entidade familiar decorrente do matrim-
nio da formada pela unio estvel, ao manter o cnjuge como
herdeiro necessrio e no atribuir idntica condio ao com-
panheiro.
A norma do art. 1845 do atual Cdigo parece ser pe-
remptria, especialmente porque limita a liberdade de testar
e por isso, sua exegese deveria, a princpio, ser restritiva, s
concedendo o status de herdeiro necessrio aos ascendentes,
descendentes e ao cnjuge.21
Porm, toda norma deve ser interpretada dentro de seu
contexto. Esclarece Carlos Roberto Barbosa Moreira22 que
desde o antigo Cdigo, doutrina respeitvel entendia, anali-
sando o usufruto vidual (art. 1611 1o daquele diploma) que
o cnjuge era herdeiro necessrio, embora no constasse do
rol contido em seu art. 1721.
De acordo com o doutrinador:
o intrprete no se deve limitar enumerao que a lei,

num determinado artigo, faz daqueles herdeiros, compe-
tindo-lhe, ao contrrio, investigar se nela realmente se
esgotam tais sucessores, ou se do sistema resultam outras
hipteses de herana necessria.23
Analisando o art. 1.790 do Cdigo Civil, verifica-se que

o companheiro chamado a suceder simultaneamente aos
descendentes. Considerando a hiptese de que toda a heran-
a seja fruto de bens onerosamente adquiridos na vigncia da
20
Cf. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A sucesso dos companheiros no novo
cdigo civil. Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/public/
artigos.aspx?codigo=74>. Acesso em: 27 set. 2006.
21
Cf. PEREIRA C., Op. cit., p. 164.
22
Idem, p. 164, atualizador da obra.
23
Idem, p. 164.


unio estvel, e que o de cujus tenha deixado testamento da

parte disponvel de seus bens (a metade), a parte intestada
destinar-se-, necessariamente, aos herdeiros alocados na pri-
meira classe da ordem de vocao hereditria, ou seja, sucede-
ro conjuntamente os descendentes e companheiro. Verifica-
se, desta forma, que este ter participao na legtima.
Ora, se no admitirmos que o companheiro, implicita-
mente, tornou-se herdeiro necessrio, como explicaramos o
fato do mesmo ter participao na legtima? Haveria uma con-
tradio no ordenamento jurdico.
Defendendo esta posio, Carlos Roberto Barbosa
Moreira24 ressalta que o Cdigo Civil foi omisso, pois deve-
ria ter feito aluso ao companheiro no art. 1845 ou no art.
1850, pois em um das duas hipteses ele deveria se enqua-
drar. A sucesso do companheiro no Novo Cdigo acabou
ficando contraditria.
Interpretando o inciso I do art. 1.790, Venosa afirma
que a lei, ao mencionar que os companheiros tero direito
mesma quota que por lei foi atribuda aos filhos,
o legislador estaria garantindo a mesma quota dos filhos

na sucesso legtima ao companheiro, ainda que estes rece-
bessem diversamente por testamento. Essa concluso leva-
ria o sobrevivente condio de herdeiro necessrio.25
De acordo com o jurista, esta no foi a inteno do

legislador, e por isso constitui uma premissa falsa. Discorda-
mos deste posicionamento, pois, como j explicitado no pre-
sente trabalho, deixando o de cujus testamento sobre poro
disponvel da herana, a parte intestada se submeter voca-
o hereditria. E, como a lei atribuiu uma quota parte ao
24
Idem, p. 163.
25
VENOSA, Op. cit., p. 120.


companheiro quando concorrer com qualquer parente

sucessvel, percebe-se que o companheiro participar da legti-
ma, ainda que tenha sido contemplado no testamento do de
cujus, bastando, para isso, que o patrimnio tenha sido adqui-
rido onerosamente durante a unio estvel.
Adotando este entendimento, Carlos Roberto Barbo-
sa Moreira26 ressalta que no possvel suprimir por ato de
ltima vontade, a vocao do companheiro, no se podendo,
por isso, deixar de ali reconhecer herana necessria.
O mesmo doutrinador dispe que at mesmo da exegese
do inciso III do art. 1790, verifica-se a garantia de 1/3 da
legtima ao companheiro, e conclui: A concluso a que se
chega no poderia ser diversa: tambm no inciso III do art.
1.790 o companheiro herdeiro necessrio.27
No poderia ser de outro modo, pois no caso em que
no hajam herdeiros sucessveis, a lei concede a totalidade da
herana ao companheiro e, conforme disps Carlos Roberto
Barbosa Moreira28 , no seria justo, que o de cujus pudesse dis-
por da totalidade dos bens e deixar o companheiro sem nada
herdar, pois a principal causa da sucesso legtima a prote-
o da famlia e, por isso, deve-se interpretar a o dispositivo
em comento de maneira mais favorvel famlia.
CONCLUSO
Na sistemtica do Cdigo Civil revogado o compa-

nheiro possua os mesmos direitos sucessrios do cnjuge.
Esta similitude foi atribuda pelo legislador com o intuito de
proteger a famlia, da qual a unio estvel modalidade, de
acordo com a nossa Constituio Federal.
26
PEREIRA C., Op. cit. p. 165.
27
Idem, p. 166.
28
Idem, p. 166.


Com a vigncia do novo Cdigo Civil, o cnjuge foi

includo na categoria de herdeiro necessrio, resguardando-se
com isso o patrimnio da famlia decorrente do matrimnio
contra desvarios que possam ser cometidos pelo testador.
O atual diploma civil, entretanto, no colocou expres-
samente o companheiro na classe de herdeiros necessrios,
mas tambm no o inseriu no art. 1850, o qual permite que
os herdeiros colaterais sejam excludos da sucesso.
Deixou o legislador uma omisso legal, que dever ser
sanada pelos operadores de direito, de modo que se mante-
nha harmonia no ordenamento jurdico. No se pode inter-
pretar uma norma apenas gramaticalmente, preciso verificar
se h dispositivos legais que demonstrem a existncia de ou-
tros herdeiros necessrios.
Pela anlise do art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002,
constatou-se que a nica condio para que o companheiro
suceda a existncia de bens adquiridos onerosamente duran-
te a vigncia da unio estvel. Caso seja a hiptese do de cujus
no ter deixado bens particulares, ou ter deixado alguns, o
companheiro participar obrigatoriamente da legtima, pois
esta poro indisponvel da herana se submeter s regras da
ordem de vocao hereditria, que na hiptese aventada, ter
o companheiro direito a uma quota parte da herana, vari-
vel, dependendo dos herdeiros com quem concorra, bem como
da quantidade de bens particulares.
No se admite outra forma de interpretao uma vez
que seria contraditrio o companheiro participar da legtima
e, ao mesmo tempo, no ser considerado herdeiro necessrio.
preciso ressaltar ainda que, na exegese das normas de
direito sucessrio, deve-se ter em mente o conceito de famlia,
tendo em vista que esta recebe proteo constitucional e, por-
tanto, lcito restringir o direito de disponibilidade sobre o
patrimnio do indivduo, a fim de resguard-la, inclusive quan-
do decorrente de unio estvel.


REFERNCIAS
ASSEF, Tatiana Cunha Moscheta. Direito civil: direito de

famlia e das sucesses. So Paulo: Harbra, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18.

ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v.6
FIUZA, Csar Augusto de Castro. Direito civil: curso com-

pleto. 8.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
FIUZA, Csar Augusto de Castro et. al. Cdigo civil anota-

do. Porto Alegre: Sntese, 2004.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Alimentos na unio est-

vel. Revista da Escola Paulista de Magistratura, So Paulo, a.
1, n.2, jan./abr. 1997.
MOELLER, Oscarlino. A unio estvel e seu suporte consti-

tucional. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Pau-
lo, a. 1, n.2, jan./abr. 1997.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil.

Rio de Janeiro: Forense, 2004.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel.

6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses: Lei n 10.406,

de 10.01.2002. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.


SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A sucesso dos companheiros no

novo cdigo civil. Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/
public/artigos.aspx?codigo=74>. Acesso em: 27 set. 2006.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das suces-

ses. 2.ed. So Paulo, Atlas, 2002.

PROVA ILCITA: ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO... 311

PROVA ILCITA:
ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Teodomiro Noronha Cardozo

Juiz de Direito. Bacharel em Direito pela
UFPE. Mestre em Direito PblicoUFPE.
Especialista em Direito Pblico e Privado
UFPE. Especialista em Cincias Criminais
UFPE. Professor do Curso de Ps-graduao
da ESMAPE. Professor da Unicap. Profes-
sor e Pesquisador Cientfico da FIR/CNPQ.
SUMRIO
1 ESTRUTURAO DO ARTIGO. 2 METODOLOGIA. 3 ORGANIZA-
O DAS FONTES DE PESQUISA. 4 CONCEITO DE PRINCPIO. 5 DE-
FINIO DE PRINCPIO. 6 DISTINO ENTRE PRINCPIO E REGRA. 7 O PRIN-
CPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO. 8 O PRINC-
PIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO. 9 ANLISE
DA PROVA ILCITA NA JURISPRUDNCIA DO STF. 10 CONCLUSES
1 ESTRUTURA DO ARTIGO
O presente artigo tem por objeto a anlise da prova

ilcita na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
no tocante aos princpios da proporcionalidade e da pon-
derao.

312 TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

2 METODOLOGIA
A pesquisa ser eminentemente terica, debruando-

nos sobre as referncias bibliogrficas nacional, estrangeira, e
nos arestos do Excelso Supremo Tribunal Federal. Para o de-
senvolvimento do estudo, adotaremos o mtodo hipottico-
dedutivo.
3 ORGANIZAO DAS FONTES DE PESQUISA
Para a citao das fontes pesquisadas adotaremos o sis-

tema completo de nota de rodap, pela sua ampla aceitao
acadmica, porquanto, possibilita ao leitor acesso rpido
fonte citada. As palavras estrangeiras e as citaes ipsis litteris
sero grafadas em itlico.
4 CONCEITO DE PRINCPIO
O constitucionalista portugus J.J. Canotilho conceitua

princpios fundamentais como:
(...) os princpios historicamente objectivados e progressivamente

introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma
recepo expressa ou implcita no texto constitucional.1
A Constituio Republicana de 1988, no ttulo dos

Direitos e Garantias Fundamentais preconiza no art. 5, verbis:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu-

reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes.
1
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra
: Livraria Almedina, 1993, p. 171.


A manifestao universal dos direitos fundamentais,

como a liberdade e a dignidade da pessoa humana, segundo
Paulo Bonavides, deu-se a partir do racionalismo da revoluo
francesa, com a concelebrao do pacto da Declarao dos
Direitos do Homem, sendo chamados de direitos de primeira
gerao os direitos civis e polticos.2 A ressaltar, entrementes,
que a Constituio prev a punio legal de qualquer
discriminao atentatria a direitos e liberdades fundamentais
(art. 5, inciso XLI).
A consagrao jurdico-positiva dos direitos individu-

ais do homem na Charta Magna de Joo Sem Terra, no sculo
XIII, plantou a semente de uma nova relao de direitos entre
governante e governados, objetivando assegurar o respeito, a
efetivao, gozo e exigibilidade das garantias individuais.3
A considerao de princpios, como sendo um modelo

normativo de direito, na acepo de Luigi Ferrajoli, comeou
com o princpio da legalidade, base do Estado Democrtico
de Direito:
Tal modelo normativo de direito verificado em trs aspectos

distintos, mas relacionados. Sob o aspecto epistemolgico, pres-
supe um sistema de poder que possa, j no aspecto poltico do
termo, reduzir o grau de violncia e soerguer a idia de liberda-
de no apenas no mbito penal, mas em todo o direito.4
2
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev. atual. e
ampl. So Paulo : Malheiros Editores Ltda, 1997, pp. 516.
3
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. rev.
e atual. So Paulo : Malheiros Editores Ltda, 1996, pp. 398/400.
4
MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli. Revista da
Escola da Magistratura de Pernambuco, volume 4, n 10, julho/dezembro:
1999: 25-41. Luigi Ferrajoli abordando sua teoria garantista dos direitos
fundamentais da constituio, diz que: todos os direitos fundamentais e
no s os direitos de liberdade e as correspondentes proibies negativas


5 DEFINIO DE PRINCPIO
Os princpios podem ser definidos como verdade ou

juzos fundamentais que servem de base ou garantia de certeza
a um conjunto de juzos ordenados em um sistema jurdico,
objetivando a otimizao de mltiplas e variadas solues prag-
mticas da vida social, operando-se por meio de regras.5
Gustavo Santos sustenta que a definio mais comum

de princpio, nos estudos jurdicos, dar-se por meio da noo
de princpios gerais do direito, que podem ser definidos como
diretrizes para preenchimento de lacunas da lei. Para o autor
os princpios funcionam como espcie de fontes secundrias
do Direito, aptos para integrar e compor as lacunas existentes
na lei.6 Os mecanismos de integrao esto previstos no art.
4, da Lei de introduo ao Cdigo Civil, verbis:
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo

com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito.
6 DISTINO ENTRE PRINCPIO E REGRA
Robert Alexy sustenta que a diferena entre regras e

princpios no de grau, mas, to somente, qualitativa:
que limitam a interveno daquele eqivalem a vnculos de substncia e

no de forma, que condicionam a validade das normas produzidas e expri-
mem, ao mesmo tempo, os fins para que est orientado esse moderno
artifcio que o Estado Constitucional de Direito.
5
ARAJO, Francisco Fernandes. Princpio da proporcionalidade : significa-
o e aplicao prtica. Campinas : Copola, 2002, p. 11. Rorty nega que o
pragmatismo tenha uma teoria da verdade ou uma teoria relativista.
6
SANTOS, Gustavo Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurispru-
dncia do supremo tribunal federal: limites e possibilidades. Rio de Janei-
ro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 03.


Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones em el mbito

de lo fctica y juridicamente posible. Esto significa que la dife-
rencia entre reglas y princpios es cualitativa y no de grado.7
Na viso de Francisco Fernandes Arajo a antiga meto-

dologia tradicional estabelecia distino entre princpios e
normas, o que j no mais existe hodiernamente, em que se
entende que princpios e regras so considerados espcies do
gnero norma.8
Para a distino entre regras e princpios o intrprete

pode se valer de alguns critrios como grau de abstrao, grau de
determinalidade, ao carter de fundamentalidade e proximidade da
idia de direito.
Com efeito, no dizer de Alexy, os princpios, so man-

datos de otimizao, com forte carga valorativa, que podem,
pois, ser ponderados, relativamente, de acordo com as vrias
possibilidades fticas e jurdicas.
Los princpios son mandatos de optimizacin com respecto a

las posibilidades jurdicas y fcticas. La mxima de la
proporcionalidad em sentido estricto, es decir, el mandato de
ponderacin, se sigue de la relativizacin com respecto a las
posibilidades jurdicas.9
Para Ronald Dworkin os princpios, ao constiturem

exigncias de otimizao, permitem o balanceamento de valo-
7
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid : Centro de
Estdios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 86-87.
8
ARAJO, Francisco Fernandes de. Princpio da proporcionalidade : signi-
ficado e aplicao prtica. Campinas : Copola, 2002, p 11
9
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid : Centro de
estdios polticos y constitucionales, 2001, p. 113.


res e interesses, consoante o seu peso e ponderao de outros

princpios eventualmente em conflito, e no obedecem, como
regras, lgica do vale ou no vale maneira do tudo ou nada.10
Os princpios, no entender de alguns autores, poderi-

am distinguir-se das regras pelo carter hipottico-condiciona-
lizante, porquanto, as regras possuem uma hiptese e uma
conseqncia predeterminante da deciso, pois so aplicadas
ao modo se, ento; enquanto que os princpios servem de
vetor para guiar o intrprete, mostrando-lhe o fundamento a
ser utilizado, para encontrar a regra de melhor adequao ao
caso concreto.
7 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO
Estabelece o art. 5, 2, do Texto Magno, verbis:
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Todavia, o mandamento constitucional, a partir de uma

interpretao teleolgica, permite-nos inferir outros princpios
implcitos, quais sejam, o da proporcionalidade e o da razoabi-
lidade etc., sem embargo, conforme Srgio Salomo Shecaira
e Alceu Correa Jnior de, em matria penal, serem extrados
da Lei Fundamental outros princpios.11
10
DWORKIN, Ronald. Levando a srio os direitos. Traduo e notas Nelson
Boeira. So Paulo : Martins Fontes, 2002, p. 42.
11
CORREA Jnior, Alceu e SHECAIRA, Srgio Salomo. Teoria da pena :
finalidade, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia crimi-
nal. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.


Destarte, a idia de proporcionalidade, segundo afirma

Luiz Francisco Torquato Avlio, remonta aos arqutipos de
um pensamento jurdico ocidental, ligado sempre compreen-
so de direito e sempre se confundiu com a idia de direito: o
aeuquum, o khann, a regula; o equilibrium da balana de Thmis,
por exemplo.12
Afirma Suzana de Toledo Barros que o princpio da

proporcionalidade tem dignidade constitucional no ordena-
mento jurdico brasileiro, sendo derivado da fora normativa
dos direitos fundamentais, traduzida nas garantias materiais
objetivadas no Estado Democrtico de Direito. O legislador
brasileiro deve observ-lo na regulao das medidas limitativas desses
direitos, de modo tal que as restries impostas observem a idoneida-
de, a necessidade e a proporcionalidade dos meios, arremata a au-
tora.13
Para Gustavo Santos o princpio da proporcionalidade

tem como corolrio ou subprincpios: o princpio da adequa-
o e o princpio da necessidade, que constituem o princpio
da proporcionalidade stricto sensu, cujo escopo a ponderao
de princpios, valores ou interesses.14
12
AVLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas : interceptaes telefni-
cas, ambientais e gravaes clandestinas. 3. ed., rev. e ampl. e atual. em face
das Leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudncia . So Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 55. Nesta perspectiva, a lei do talio (lex
talionis) significava a proporcionalidade entre o fato criminoso e a pena.
Talio significa tal e qual. Qual o castigo para tal crime.
13
Idem, p. 46.
14
SANTOS, Gustavo Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurispru-
dncia do supremo tribunal federal: limites e possibilidades. Rio de Janeiro
: Editora Lumen Juris, 2004, pp. 110 et sequi.


8 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NO
DIREITO COMPARADO
Na Alemanha a proibio da prova ilcita tambm

decorre diretamente de normas constitucionais; todavia, a
jurisprudncia tem admitido excees, quer para a legtima
defesa do cidado, quer para a tutela dos interesses superiores
do Estado, atendendo ao princpio da proporcionalidade entre
os meios e os fins da prova, fundados no princpio da dignidade
da pessoa humana. Para a doutrina alem o princpio da
proporcionalidade um mecanismo de proibio de excesso.
Magalhes, comungando do mesmo pensamento de

Avlio, complementa a viso moderna do princpio da propor-
cionalidade, no tocante mesma fonte jurisprudencial do StGB
alemo (Cdigo Penal), ressaltando o grande interesse do Esta-
do de Direito na efetiva realizao da justia penal, justificando,
no obstante, o sacrifcio dos direitos individuais, entendendo
legtima a derrogao de certas regras de excluso de prova, dita-
das pelo interesse de proteo individual, em nome da preven-
o e represso, das formas mais graves de criminalidade.15
Neste diapaso, o autor arremata e pe em realce, a

admissibilidade de provas ilcitas desde que utilizadas para
reprimir formas graves de criminalidade, a exemplo de organi-
zaes criminosas.16
Nos EUA no so admitidas provas obtidas com ofensa

aos direitos constitucionais, em face do princpio the fruits of the
poisonous tree doctrine, princpio garantista dos direitos funda-
15
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no Processo Penal.
So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, p. 105.
16
Opus citatum, p. 115.


mentais da pessoa humana, como serve de cotejo a quinta emen-

ta da Constituio Americana que assegura ao ru, quando tes-
temunhar, no produzir prova contra si, sendo ineficaz a confis-
so extorquida por meio de tortura fsica e ou psicolgica.
Todavia, aps os ataques terroristas de 11 de setembro

de 2001, diversas pessoas foram presas para investigao sob
suspeita. Um brasileiro esteve preso durante dez meses sem
acusao formal. A Suprema Corte Americana decidiu ser pos-
svel a tortura na fase de investigao se a soberania nacional
estivesse em cheque. Recentemente, o Presidente George W.
Bush admitiu que iria prosseguir nas escutas telefnicas sem
autorizao judicial. E, mais recentemente, a Suprema Corte
Americana declarou inconstitucional um Tribunal Militar,
criado por decreto do Presidente W. Bush, para julgar prisio-
neiros da guerra EUA versus Iraque, que se encontram presos
na base militar de Guantnamo, no territrio cubano.
Recentemente, o Congresso dos Estados Unidos apro-

vou uma lei que permite tortura por simulao de afogamen-
to e privao do sono para extorquir confisso de pessoas sus-
peitas de envolvimento com o terrorismo.
Na Inglaterra sabemos que a prova formalmente rele-

vante, qualquer que seja sua origem lcita ou ilcita ressal-
vando-se a confisso ilegalmente obtida.
Para a doutrina, havendo conflito de interesses os valores
de maior peso suplantam a proibio da prova obtida ilegitima-
mente, posio com a qual no concordamos. Neste caso,
fala-se, ento, em razoabilidade e proporcionalidade, como princpios
que autorizariam a superao das vedaes probatrias.1 7
17
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no Processo Penal.
So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, p. 104.


9 ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO STF
O Excelso Pretrio, na anlise da prova ilcita, ainda

no firmou posicionamento consolidado. Alguns de seus
Ministros apregoam que o princpio do direito comparado:
the fruits of the poisonous tree doctrine inadequado ordem
constitucional brasileira (HC 80949-RJ, relatoria do Min.
Seplveda Pertence, 1 Turma, DJ 14.12.2001, votao
unnime).
Com efeito, os incisos X, XI, XII e LVI, do art. 5, da

Carta Poltica, estabelecem, respectivamente, o seguinte:
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao;
XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela po-

dendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial;
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunica-

es telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal
ou instruo processual penal;
LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por

meios ilcitos.
Como se depreende do texto do Pacto Federativo Brasi-

leiro, a prova obtida por meio ilcito inadmissvel no processo,
sendo correto, todavia, afirmar-se, que a necessidade da prova


visa a assegurar, de forma escorreita, a reconstruo dos fatos,

ou seja, da verdade processual, j que no existe uma verdade
real, nem mesmo do ponto de vista filosfico.
A distino que a filosofia clssica faz entre verdade e

verdadeiro tem sempre um sentido objetivo: o verdadeiro o
qu o falso o qu no . Assim, h uma identidade do
verdadeiro com o ser, enquanto que a verdade no uma coi-
sa, mas consiste em pensar a essncia das coisas como de fato
elas so. Richard Rorty afirma que o pragmatismo no tem
um conceito absoluto de verdade e no aceita a verdade como
correspondncia.18
Em thema probandum vige o princpio da liberdade das

provas pelo julgador: iura novit curia, como corolrio do prin-
cpio da livre convico ou persuaso racional das provas
que obriga o juiz a examinar todos os pontos da prova, mas
em toda a causa, quando se trata de decidir a verdade, a con-
vico algo individual do juiz.19
Com efeito, considera-se prova obtida por meios ilcitos,

do ponto de vista material, aquela produzida sem atender s
prescries legais. Exemplo: apreenso de documentos na casa
de um suspeito sem mandado judicial de busca e apreenso e
aquelas que forem anexadas ao processo fora dos prazos legais.
Do ponto de vista processual, cita-se como exemplo, o
documento juntado aos autos sem obedincia regra do art.
475, do Cdigo de Processo Penal.
18
RORTY, Richard . Objetividade, relativismo e verdade : escritos filosficos
I. Traduo Marco Antnio Casanova. Rio de Janeiro : Relume-Dumar,
1997, p. 39.
19
MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da prova em matria penal. Traduo
da 3 edio: 1848: Herbert Wntzel Heinrich. Campinas : Bookseller,
1977 p. 61.


Assim, se existe nos autos outras provas, alm daquela

acoimada de ilcita, e se aquela prova ilcita no houver infludo
na apurao da verdade, as demais legitimam a deciso do
rgo judicirio, no havendo qualquer nulidade a ser pronun-
ciada, tendo em vista o princpio da instrumentalidade das
formas, oriundo do direito liberal francs: ps de nullit sans
grief. Tal princpio foi positivado pelo legislador ptrio no
art. 563, do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade

no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
Logo, a prova lcita no se comunica com a prova obtida

ilicitamente e, pelo princpio da proporcionalidade, a prova
ilcita s pode ser utilizada a favor do ru, por analogia ao
princpio do favor rei, nunca contra o ru, como tem sido
afirmado por alguns. E, em alguns casos, a favor da vtima, em
legtima defesa (teoria alem), mas, nunca contra o ru.
Ademais, estabelece o art. 566, do Cdigo de Processo

Penal:
no ser declarada a nulidade de ato processual que no hou-

ver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso
da causa.
Luiz Francisco Avlio, no tocante aos meios de obteno

da prova, assim se expressa:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel,

para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado,
quando com o seu auxlio se pode promover o resultado deseja-
do; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido
outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no prejudici-


al ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito

fundamental.20
A Constituio garante a inviolabilidade do sigilo e o

princpio do sopesamento exige que o intrprete saiba distin-
guir entre o devassamento que fere o direito privacidade no
seu objeto, relativamente, a outros objetos de outros direitos
tambm protegidos pelo sigilo: o direito privacidade, por
exemplo, e os limites da funo fiscalizadora do Estado.
Conforme Trcio Sampaio Jnior o direito inviola-

bilidade do sigilo (faculdade) exige o sopesamento dos interes-
ses do indivduo frente aos interesses da sociedade e do Esta-
do.21
A propsito, Francisco Fernandes de Arajo, assevera

que o conflito entre os princpios pode ser objeto de ponde-
rao, harmonizao e equacionamento.
O sistema jurdico necessita de princpios, como na questo

dos valores da liberdade, igualdade, dignidade, democracia,
Estado de direito etc., traduzindo-se em exigncias de
otimizao abertas a vrias concordncias, ponderaes, com-
promissos e conflitos.22
A Suprema Corte Brasileira, em dois casos confronta-

dos, decidiu pela ponderao de bens jurdicos. Em um caso,
ponderando o direito individual intimidade com o direito
20
AVLIO, Francisco Torquato. Provas ilcitas. So Paulo : Revista dos Tribu-
nais, 1995, p. 55. O autor refere-se ao princpio da proporcionalidade defi-
nido pelo Tribunal Constitucional da Alemanha.
21
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Revista da Faculdade de Direito. USP,
1993, pp. 440-459.
22
ARAJO, Francisco Fernandes de. Princpio da proporcionalidade : signi-
ficado e aplicao prtica Campinas : Copola, 2002, pp.14 -17.


produo de prova pelo Estado; noutro, em situao seme-

lhante, decidiu, diametralmente, por devassar o direito in-
timidade em detrimento de interesses superiores do Estado.
Caso 01:
EMENTA: INVESTIGAO DE PATERNIDADE.

EXAME DE DNA. CONDUO DO RU DEBAIXO DE
VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucio-
nais implcita e explcita presuno de dignidade humana,
de intimidade, de intangibilidade do corpo humano, do im-
prio da lei e da inexecuo especfica e direita da obrigao
de fazer provimento judicial que, em ao civil de investiga-
o de paternidade, implique determinao no sentido de o
ru ser conduzido a laboratrio, debaixo de vara, para cole-
ta de material indispensvel feitura do exame DNA. A recu-
sa resolve-se no plano jurdico instrumental, considerados a
dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao
deslinde das questes ligada prova dos fatos. (HC: 71.373/
RS (DJ, de 22.22.96), relatoria do Min. Marco Aurlio Mello.
Caso 02:
EMENTA: Reclamao. Reclamante submetida ao

processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Co-
leta de material biolgico da placenta, com propsito de se
fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do
nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao
dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secre-
trio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da
10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital
Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entre-
ga de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de
cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda


disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80.

Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido
de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os
fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Fede-
ral da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza
a entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA,
suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao.
Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da
Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho
da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Fede-
ral da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia
integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdi-
cos constitucionais como moralidade administrativa, per-
secuo penal pblica e segurana pblica que se acrescem,
como bens da comunidade, na expresso de Canotilho, - ao
direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direi-
to honra e imagem de policiais federais acusados de estu-
pro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e
direito imagem da prpria instituio, em confronto com o
alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a iden-
tidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como recla-
mao e julgado procedente para avocar o julgamento do plei-
to do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Fede-
ral da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do
Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido,
em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do
filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida,
sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia
Federal do pronturio mdico da reclamante. (Reclaman-
te: GLRIA DE LOS NGELES TREVIO RUIZ. Recl.
2040/DF, relatoria do Min. Nri da Silveira, julgamento
21.01.2002, DJ, 27.06.2003).


A jurisprudncia da Suprema Corte Brasileira j conta

com um razovel repertrio pertinente matria, separando-
se o joio do trigo, ou seja, a prova ilcita da prova lcita, desde
que a condenao no se tenha baseado na prova ilegal.23
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Notitia criminis origin-

ria de representao formulada por Deputado Federal com
base em degravao de conversa telefnica. 3. Obteno de
provas por meio ilcito. Art. 5, LVI, da Constituio Fede-
ral. Inadmissibilidade. 4. O s fato de a nica prova ou refe-
rncia aos indcios apontados na representao do MPF resul-
tarem de gravao clandestina de conversa telefnica que teria
sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autoriza-
o judicial, na linha da jurisprudncia do STF, no elemen-
to invocvel a servir de base propulso de procedimento
criminal legtimo contra um cidado, que passa a ter a situa-
o de investigado. 5. vista dos fatos noticiados na represen-
tao, o Ministrio Pblico Federal poder proceder apura-
o criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa
e o contraditrio. 6. Habeas corpus deferido para determinar
o trancamento da investigao penal contra o paciente, basea-
da em elemento de prova ilcita. Votao unnime. HC
80948/ES, relatoria do Min. Nri da Silveira, julgamento:
07/08/2001, Segunda Turma, DJ 19.12.2001.
Habeas Corpus. Paciente condenado como incurso no

art. 12 da Lei no 6.367/76, pena de 6 anos de recluso e
100 dias-multa. 2. Sustentao de que a condenao fora
embasada em prova ilcita, obtida no domiclio do paciente.
3. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pelo
indeferimento do writ. 4. No h falar-se em ilicitude da pro-
23
Joio (lolium temulentum) de princpio txico; trigo (triticum vulgare) fruto de
natureza alimentcia.


va, com a busca domiciliar ocorrida, eis que vista de flagran-

te delito. 4. Habeas corpus indeferido. (HC 73.921-1, 2
Turma do STF, data do julgamento: 06.08/1996).
A prova decorrente da escuta telefnica, sem apoio

constitucional, no constitui o nico elemento a basear o juzo
condenatrio, em ambos os graus. Certo, no caso, houve um
conjunto de provas, referidas nas decises condenatrias em
causa, que levou os julgadores, em ambos os graus, de manei-
ra uniforme, condenao do paciente. Habeas corpus inde-
ferido. (HC 77.147-BA, rel. Min. Nri da Silveira, 2 Turma,
julg. 25.08.198, DJ 06.04.2001).
HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECEN-

TES. PROVA ILCITA: ESCUTA TELEFNICA. CO-
RRUPO ATIVA. FALTA DE FUNDAMENTAO NA
DOSAGEM DA PENA: IMPROCEDNCIA. 1. A prova il-
cita, caracterizada pela escuta telefnica, no sendo a nica
produzida no procedimento investigatrio, no enseja despre-
zarem-se as demais que, por ela no contaminadas e dela no
decorrentes, formam o conjunto probatrio da autoria e mate-
rialidade. 2. No se compatibiliza com o rito especial e sum-
rio do habeas corpus o reexame aprofundado da prova da
autoria do delito. 3. Sem que possa colher-se dos elementos
do processo a resultante conseqncia de que toda a prova
tenha provindo da escuta telefnica, no h falar-se em nuli-
dade do procedimento penal. 4. No enseja nulidade proces-
sual a sentena que, apesar de falha quanto fundamentao
na dosimetria da pena, permitiu fosse corrigida em sede de
apelao. (HC 75.497/SP : So Paulo, Min. Maurcio Correa,
2 Turma, julgamento 14/10/1997, DJ 09.05.2003, PP
00068 vol. 02109 03 pp-00433.


Conclusivamente, em vrias oportunidades, o Supre-

mo Tribunal Federal, relativamente a crime permanente (tr-
fico internacional de substncia entorpecente) tem admitido
que prescinde de mandado judicial de busca e apreenso pelo
estado de flagrncia.
Habeas corpus indeferido. (HC 21392/MG, rel. Min.

Vicente Leal, 6 Turma, deciso unnime, DJ 18.11.2002.
No mesmo sentido: HC 73.921/MG, Minas Gerais,
rel. Min. Nri da Silveira, 2 Turma, julgamento 06 de agosto
de 1996, DJ 18.08.2000. PROVA (CRIMINAL), BUSCA
E APREENSO DOMICILIAR, MANDADO JUDICIAL,
INEGIBILIDADE, RESIDNCIA, TXICO, POSSE, DE-
PSITO, CRIME PERMANENTE, ESTADO DE FLA-
GRNCIA, CARACTERIZAO, PROVA, ILICITUDE,
AUSNCIA.
10 CONCLUSES
Em sntese, no Supremo Tribunal Federal, o princpio

da proporcionalidade no admite a prova ilcita. Todavia, ha-
vendo prova ilcita e prova lcita, esta, no se comunica com
aquela.
O princpio do direito comparado norte-americano the

fruits of the poisonous tree no totalmente adequado ao ordena-
mento constitucional brasileiro, sendo bastante que no acer-
vo probatrio concorram outras provas de natureza lcita
conforme previso do legislador infraconstitucional art. 566,
do Digesto de Processo Penal, para caracterizar-se como legti-
ma.
Observamos, tambm, que no direito comparado, a

matria prova ilcita no tema pacfico.


Pelo princpio da proporcionalidade, a prova ilcita so-

mente poder ser utilizada a favor do ru (princpio do favor
rei) e da vtima (no exerccio da legtima defesa), por recepo
do entendimento do direito comparado alemo.

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO CONTRATUAL 331

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO
DIREITO CONTRATUAL
Thiago Faria de Godoy Magalhes

Bacharel em Direito pela Universidade
Federal do Estado do Rio de Janeiro. Ps-
graduao na Fundao Escola do
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro
(FEMPERJ), no Complexo Jurdico
Damsio de Jesus e Rede de Ensino Luis
Flvio Gomes. Professor titular da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco
(ESMAPE). Professor titular do Espao
Jurdico. Professor convidado do curso
de ps-graduao da Universidade Presbite-
riana Mackenzie.
SUMRIO
1 INTRITO. 2 AS FASES DE FORMAO DOS CONTRATOS. 3 RESPON-
SABILIDADE AQUILIANA Vs RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. 4 A IMPOR-
TNCIA DO PR-CONTRATO. 5 REFERNCIAS
1 INTRITO
A proposta da presente dissertao contextualizar a

responsabilidade civil no direito contratual, examinando a
dicotomia entre as responsabilidades pr-contratual e contra-
tual. No mister examinar em profundidade o instituto da
responsabilidade contratual, mas, apenas e to-somente, siste-
matizar em um nico texto tal quadro comparativo.

332 THIAGO FARIA DE GODOY MAGALHES

Trata-se de tema da mais alta relevncia, sobretudo nos

dias atuais, em razo do sistema jurdico inaugurado pelo novo
Cdigo Civil, pautado, em todos os seus aspectos, no princ-
pio da boa-f objetiva. Questiona-se acerca da existncia ou
no de responsabilidade nas negociaes que culminaro na
celebrao de um contrato, perquere-se acerca da responsabi-
lidade aps a celebrao da avena e sobre eventual diferena
entre ambas as responsabilidades, alm de investigar-se como
se insere nesse contexto a figura jurdica do pr-contrato.
A busca das metas aqui propostas fica irremediavelmen-

te prejudicada sem um estudo preliminar das fases de forma-
o do contrato, eis que este tema se consubstancia em rele-
vante substrato para as noes que se seguiro.
2 AS FASES DE FORMAO DOS CONTRATOS
De plano, consigna-se que no preocupao aqui es-

gotar o estudo da formao dos contratos. Visa-se a analisar,
apenas, noes fundamentais do tema para viabilizar o bom
entendimento da responsabilidade no direito contratual.
Contrato, por definio, a fonte das obrigaes estabe-

lecida pela convergncia de duas vontades, criando, modifi-
cando ou extinguindo relaes jurdicas de natureza patrimo-
nial. Percebe-se, do conceito exposto, a natureza jurdica dos
contratos, que ser um negcio jurdico, ante a autonomia
da vontade.
primordial, portanto, o papel da vontade nos contra-

tos, que aqui aparece sob a forma de consentimento, uma vez
que tem mo dupla, por resultar do acordo volitivo. Haver
um contrato quando duas vontades forem conformes, o que
resulta de uma aceitao se seguir a uma proposta. Nesse mo-


mento, haver um contrato formado, embora o caminho para

isso no seja assim to simples.
A razo que formao do vnculo contratual, nor-

malmente, precede a um perodo de formao dessa vontade
contratual, um perodo de negociao, que se desmembra em
momentos distintos.
Nesse sentido, so quatro as fases de formao do con-

trato: negociaes preliminares, minuta contratual, proposta
e aceitao. preciso entend-las, pois apresenta reflexos dis-
tintos no tema da responsabilidade.
A fase de negociaes preliminares o comeo de tudo,

um primeiro momento, sem grandes pretenses, sendo ape-
nas uma fase de sondagens, que, muitas vezes, opera-se atravs
de cartas. uma fase muito superficial, onde no se trata nada
de concreto, no se discutindo preo, formas de pagamento,
modo de entrega, prazos ou qualquer outra clusula. Deste
modo, uma fase que no gera efeito algum, no se assumin-
do qualquer compromisso, razo pela qual no se cogita aqui
de responsabilidade civil.
A segunda fase de formao do contrato a fase da mi-

nuta contratual. Trata-se de uma fase ainda preliminar, pois
antecede a proposta. A diferena da primeira fase que aqui j
no so mais apenas sondagens. J h uma maior importn-
cia, pois j se estabelece algumas condies mnimas, de onde
resultar uma minuta do contrato, que um esboo, uma
base para o texto do contrato a ser celebrado. Nesta fase, con-
forme restar demonstrado, j pode haver responsabilidade
dos contratantes no caso de ilcito civil.


As terceira e quarta fases, que so proposta e aceitao,

podem ser analisadas em concomitncia, posto formarem o que
se chama de fase de policitao, tambm chamada de oblao
ou fase de pontuao. Com efeito, a pessoa que faz a proposta
recebe o nome de policitante ou proponente, enquanto que a
pessoa que a aceita chamada de oblato ou aceitante.
Esta fase se inicia com uma proposta. As duas fases an-

teriores antecedem a proposta, havendo apenas negociaes
preliminares e minuta. Aqui prosseguem as negociaes, pois
nem sempre h imediata aceitao a uma proposta, podendo
proposta sobrevirem sucessivas contra-propostas: a fase de
policitao.
A questo de relevo que se apresenta : como diferenci-

ar minuta de proposta? a seriedade, ou seja, a proposta ato
srio na medida em que contm todos os elementos para a
execuo do contrato. Na minuta h apenas um esboo, no
havendo um texto pronto e acabado. Pela seriedade da pro-
posta, uma simples aceitao suficiente para formar o con-
trato. Se o oblato tiver que acrescentar algum ponto faltante,
no policitao, mas sim minuta. S no se pode olvidar
que o oblato pode at acrescentar algo, mas no porque falte
algum ponto essencial do contrato, mas sim porque faz uma
contra-proposta, caso em que o oblato transmuda-se em poli-
citante
A grande importncia a ser ressaltada da proposta o

seu aspecto vinculatrio, ou seja, diferentemente da minuta,
uma vez feita a proposta, o policitante a ela est vinculado.
A razo para isso singela: a seriedade da proposta.
Isso significa que, ao fazer a proposta, o policitante es-

tar obrigado a cumpri-la se o oblato a aceitar, sob pena de


este ir a juzo pedir a execuo forada do contrato ou a repa-

rao de perdas e danos. Nota-se que essa fase de policitao
um vasto campo aberto para a responsabilidade civil.
3 RESPONSABILIDADE AQUILIANA Vs RESPON-

SABILIDADE CONTRATUAL
Aps a exposio das quatro fases de formao do con-

trato, com mais clareza se pode visualizar que a celebrao
deste negcio jurdico pode ser instantneo, mas, o que mais
comum, que pode haver uma fase inicial de tratativas e nego-
ciaes, sendo necessria a maturao das negociaes antes
da culminao na concluso do contrato.
Abstraindo, para efeitos de responsabilidade, a primei-

ra fase de formao dos contratos, que a fase de sondagens
das negociaes preliminares, estudar-se-o as negociaes e
tratativas do contrato em duas fases distintas: minuta do con-
trato e policitao. Em razo da seriedade, na fase de oblao
h um maior comprometimento, mas isso no exclui um com-
prometimento que pode haver na fase da minuta contratual.
da que emerge a responsabilidade das partes envolvi-

das. Apresentam modalidades diferentes, pois distintas so as
situaes fticas.
Se h um dever jurdico no observado aps a celebra-

o de um contrato, dever jurdico esse constante de um con-
trato perfeito, o caso ser de responsabilidade contratual, pois
h um contrato celebrado entre as partes sendo violado.
Por outro lado, se se pensar na responsabilidade anteri-

or ao contrato, no pode esta ser contratual, uma vez que no
h contrato. Qual o fundamento, ento, desta responsabili-


dade anterior ao contrato? Por evidente, no se pode obrigar

as partes a contratarem, sob pena de violao do princpio
contratual da autonomia da vontade. No h qualquer pro-
blema em se iniciar negociaes e se perceber a inviabilidade
ou inconvenincia do contrato e no celebr-lo. Disto no
advm responsabilidade alguma. Advir, sim, se se causa
culposamente dano outra parte, pois o art. 186 do Cdigo
Civil claro ao prever que comete ato ilcito quem causa
culposamente dano a outrem e o art. 927 do mesmo Diplo-
ma Legal igualmente claro ao prever que quem comete ato
ilcito fica obrigado a repar-lo. a responsabilidade aquiliana
do art. 186 do Cdigo Civil.
E quando se causa dano a outrem na fase pr-contratual?

Quando uma parte cria justa expectativa de contratao outra
parte, de modo que aquela comece a despender recursos e
esta, sem qualquer justificativa, por mero capricho, no con-
clui o contrato. o que se chama de exerccio de direito potes-
tativo puro, que deve ser tido por conduta ilegtima.
A ttulo exemplificativo, pode se pensar no instituto

do casamento. Abstraindo a controvrsia acerca de sua natu-
reza jurdica e imaginando-o como um contrato por haver uma
proposta e uma aceitao, pode-se cogitar no caso em que os
namorados ficam noivos, marcam casamento, conferem toda
uma publicidade ao ato, o noivo comea a contrair uma srie
de gastos com a montagem de um apartamento e para o paga-
mento de uma custosa festa de casamento, mas, na hora do
ato, a noiva diz, no altar, no a pergunta do padre ou do juiz
de paz. Ela causou dano ao outro contratante, pois criou jus-
ta expectativa de contratao, mas no contratou, ao final,
sem qualquer justificativa. Como a responsabilidade aquilia-
na, ser ela subjetiva, ou seja, o autor (noivo) ter que provar
no s o dano e o nexo causal, mas tambm a culpa da noiva


na no celebrao do casamento. Se este no ocorre por caso

fortuito ou por fora maior, v.g., porque a noiva foi seqestra-
da na vspera, no deve ela qualquer prestao ao noivo, por-
que no h responsabilidade civil.
exatamente neste ponto que reside a principal dife-

rena entre responsabilidade contratual e responsabilidade pr-
contratual, que aquiliana. Na responsabilidade pr-contratual,
quem alega ter sofrido o dano tem que provar a culpa do
agente, o que, s vezes, muito difcil por ser uma questo
subjetiva. J na culpa contratual no quem alega ter sofrido
o dano que tem que provar a culpa da outra parte, mas sim o
inadimplente que tem que provar que no obrou com culpa,
tendo o dano advindo de caso fortuito ou fora maior. Isso
significa que na responsabilidade contratual h culpa presu-
mida. A responsabilidade tambm subjetiva, mas a culpa
presumida, invertendo o nus da prova da culpa.
Outrossim, como segunda diferena, nota-se que no caso

da responsabilidade pr-contratual, por inexistir um contrato
assinado, o agente s responde pelo rompimento injustificado,
enquanto que na responsabilidade contratual, ele responde
por qualquer rompimento de qualquer clusula do contrato,
independentemente de dano, pois ele contratou.
Pense-se em uma fase de minuta contratual ou de polici-

tao em que Antnio negocia com Benedito o fornecimento
de um produto qualquer, sendo certo haver justa expectativa
de contratao. Com isso, Benedito comea a contratar pes-
soal para atender a demanda negociada, gasta com viagens,
pesquisas, mas, na hora marcada para a assinatura do contra-
to, Antnio no aparece e no d qualquer justificativa. Ter
ele responsabilidade pr-contratual. Qual o fundamento?
A boa-f objetiva, que norteia os contratos, pois Antnio no


fora parceiro de Benedito. o que se chama de dano de

confiana.
Antnio ser responsvel, mas sua responsabilidade

no contratual, pois no houve contrato. a responsabili-
dade aquiliana, com fulcro no art. 186 do Cdigo Civil.
Isso significa que Antnio s ter o dever de indenizar Bene-
dito se este provar sua culpa, o que difcil por ser uma
questo subjetiva.
J na responsabilidade contratual, por ser a culpa pre-

sumida, a parte lesada no tem que provar que o agente obrou
com culpa, mas sim ser este que ter que provar a sua no
culpa. Imagine-se, novamente, o exemplo de Antnio e Bene-
dito, com a diferena que, aqui, eles esto na fase posterior
celebrao de um contrato perfeito de fornecimento. Por con-
trato, Antnio se obrigou a entregar determinado produto a
Benedito. Se Antnio no entrega, ele ter responsabilidade,
mas, por haver contrato, Benedito no precisa provar a culpa
de Antnio, pois esta presumida, sendo certo que ser An-
tnio que ter que provar que no obrou com culpa. A res-
ponsabilidade ainda subjetiva, verdade, posto que o caso
fortuito e a fora maior excluem a responsabilidade. Todavia,
vtima bastante cmodo, pois lhe bastar provar o inadim-
plemento. Antnio somente se escusar se provar sua no
culpa, v.g., provando que uma forte chuva derrubou a nica
ponte de acesso ao Municpio da entrega.
Nesse sentido, o contratante prejudicado poder ingres-

sar em juzo, externando pretenso de cumprimento forado
do contrato. A avena pode agregar obrigao de dar, fazer ou
no-fazer, bem como poder, apenas, exigir uma simples de-
clarao de vontade, tendo, para cada caso, um desmembra-
mento judicial diferente.


Se o inadimplemento ocorre diante de uma obrigao

de dar, a entrega do bem pode ser dar compulsoriamente a
partir de um mandado judicial. Se o caso envolve uma obri-
gao de fazer ou no-fazer, o autor pode ajuizar demanda
com pedido de tutela especfica, com base no art. 461 do
Cdigo de Processo Civil, podendo obter, tambm, resulta-
do prtico equivalente. Se impossvel, a obrigao de fazer
ou no-fazer se converte em obrigao de dar, sendo o inadim-
plente devedor de perdas e danos. Por fim, caso a pretenso
seja apenas uma simples declarao de vontade da outra par-
te contratante, esta poder ser substituda por declarao
judicial, v.g., no contrato de compromisso de compra e ven-
da de imveis, onde o promitente se recusa em outorgar a
escritura definitiva para registro, podendo este ser efetivado
mediante sentena judicial.
4 A IMPORTNCIA DO PR-CONTRATO
Conforme restou demonstrado, h relevante diferena

entre as responsabilidades pr-contratual e contratual. Ambas
so subjetivas, exigindo a presena do elemento culpa, mas a
responsabilidade contratual bem mais vantajosa para a vti-
ma de eventual dano, pois ela no precisa provar esse difcil
elemento subjetivo, somente sendo elidida a responsabilida-
de do agente se este provar a sua no culpa. a inverso do
nus de uma difcil prova.
neste contexto que se insere o instituto do pr-con-

trato, tambm chamado de contrato preliminar, promessa de
contrato, contrato preparatrio ou, ainda, pactum de
contrahendo. Porque o pr-contrato se insere nesse contexto?
de todo o conveniente que, sobretudo na celebrao

de contratos de maior monta, seja celebrado um pr-contra-


to. A razo bastante simples, ou seja, com o pr-contrato se

transforma a responsabilidade aquiliana das negociaes e
tratativas preparatrias do contrato em responsabilidade
contratual, antes mesmo da celebrao do contrato definiti-
vo, posto j ser o pr-contrato um contrato. Assim, as partes
ficam protegidas, pois, se a outra parte no cumpre o que est
sendo negociado, ela no precisar provar a culpa do agente,
pois ela presumida, sendo bastante a prova do inadimple-
mento. Seno vejamos.
No se pode confundir pr-contrato com simples nego-

ciaes e tratativas para a formao de um contrato. O pactum
contrahendo tem a natureza jurdica de um contrato, embora
preliminar. Nele, as partes se comprometem a cumprir o que
pactuado e assinado, enquanto que, nas negociaes e tratativas
sem esse contrato, h apenas negociaes, s se configurando
a responsabilidade pr-contratual para quem cria justa expec-
tativa de contratao, cause dano a outrem e, cumulativamen-
te, rompa injustificadamente a avena. Com o contrato preli-
minar, cujo objeto o compromisso de contratao futura, j
h um contrato, de modo que o que fora a pactuado pode
ser exigido judicialmente.
So trs as possibilidade de resultado de negociaes

vestibulares, ou seja, a celebrao do contrato definitivo, a
desistncia do negcio ou a celebrao de um pr-contrato.
Pode ser que a parte esteja negociando, mas no possa cele-
brar o contrato nesse momento, sendo de todo conveniente,
conforme visto, a celebrao do contrato preliminar.
A ttulo de exemplo, o campo esportivo excelente

para se vislumbrar o que aqui est sendo dito. Pense-se na
contratao de um craque de futebol ou de um piloto de
formula 1. O clube ou a equipe comea a negociar com ele, o


preo astronmico, mas no podem contrat-lo agora por-

que o contrato dele com outro clube ou equipe est em vigor.
Se esse clube ou equipe interessada no atleta apenas realiza
minuta contratual ou trocas de propostas e contra-propostas,
acertando as bases do futuro contrato, pode ser que, ao final
do contrato em vigor, o atleta quebre a confiana e resolva
permanecer no clube ou equipe em que est ou, at, prefira
uma proposta de terceiro, por qualquer motivo. Nesse caso, a
equipe ou clube contratante ter eu provar, cumulativamen-
te, a justa expectativa de contratao, o dano que sofreu (na
responsabilidade pr-contratual o dano fundamental, dife-
rente da responsabilidade contratual, onde basta a prova do
inadimplemento) e, sobretudo, a culpa do atleta na no cele-
brao do contrato sem qualquer justificativa.
Todavia, se na fase de negociao as partes reduzem as

bases do contrato a escrito em um pr-contrato, a responsabi-
lidade do atleta inadimplente ser contratual, bastando equi-
pe ou ao atleta provar que ele assinou um pr-contrato e que
restou inadimplente. Para elidir sua responsabilidade, o nus
ser seu, devendo provar que no foi para o clube ou equipe,
como negociado, por fator alheio a sua vontade, ou seja, por
caso fortuito ou motivo de fora maior, elidindo sua culpa,
v.g., que nunca mais poder jogar futebol por um problema
cardaco ou nunca mais poder pilotar uma carro de corrida
porque amputou um brao em um acidente superveniente.
Nota-se, portanto, que, ad cautelam, de todo o conve-

niente que os negociantes assinem um pr-contrato nessa fase
de negociaes e tratativas que culminaro em um contrato,
pois estaro protegidas diante de eventual inadimplemento,
por haver responsabilidade contratual e no, meramente, res-
ponsabilidade pr-contratual.


5 REFERNCIAS
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade

Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, s.d.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Obriga-

es e Responsabilidade Civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, s.d. v. II
_____________. Manual de Direito Civil. Contratos e De-

claraes Unilaterais: Teoria Geral e Espcies . 3. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, s.d. v. III
MONTEIRO, Washington Monteiro. Curso de Direito Ci-

vil. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. V
NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JR., Nelson. Cdigo

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ta dos Tribunais, s.d.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil.

20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. III
____________. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2004. v.IV
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das

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____________. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 4. ed.

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Revista Da ESMAPE, Vol. 11, #24, Parte I - Teoria (2006)

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VOLUME 11 n. 24 julho a dezembro 2006

01_RevistaEsmape JulDez2006_Teoria.p65 1 13/2/2007, 21:11

Coordenadora de Pesquisa, Divulgao Cientfica e Cultural e

Coordenadores de Comunicao Social

Coordenador de Estudos Internacionais

Coordenador de Estudos Penais e Controle da Violncia

Coordenador de Direitos Fundamentais

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Subcoordenadora da Famlia, da Infncia e Juventude e do Idoso

Coordenadora de Prtica Jurdica Criminal em Servio

Coordenador de Prtica Jurdica Cvel em Servio

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Coordenao Tcnica, planejamento grfico e editorial

01_RevistaEsmape JulDez2006_Teoria.p65 5 13/2/2007, 21:11

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

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A Revista da ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.

A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - Esmape cumpre, rigorosa-

permitida a reproduo parcial dos artigos, desde que citada a fonte.

Solicita-se permuta / Exchange disued / on demande change

Reviso: autores e Profa. Msc. Euliene Staudinger

Tiragem: 1500 exemplares

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Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de

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Direito Processual Civil I

Direito Processual Penal I

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Direito Processual Civil II

Tcnica de Elaborao de Decises Cveis

Didtica do Ensino Superior

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Direito da Criana e do Adolescente

Direito Penal III

Direito Processual Civil III

Direito Processual Penal III

Teoria Geral do Direito

Tcnica de Elaborao de Decises Penais

Direito Civil III

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Direito Processual Civil

Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel

Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)

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Direito Pblico (Constitucional, Administrativo

Prof. Msc. Maria Betnia Silva

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Prof. Dr. Ricardo de Brito

Direito Privado (Civil e Empresarial)

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A DESONERAO TRIBUTRIA E A CIDADANIA

SMULAS VINCULANTES: REQUISITOS E

SUBTRAO DE INCAPAZES E SEQESTRO

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