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Escola Superior da Magistratura de Pernambuco

Desembargador Cludio Amrico de Miranda


Rua Imperador Pedro II, n.o 221 Santo Antnio Recife - PE. CEP.: 50010-240
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Fone: (81) 3224.0086
ISSN 1415-112X 

Escola Superior da Magistratura de Pernambuco


Desembargador Cludio Amrico de Miranda

Revista da Esmape

Volume 13 Nmero 27
janeiro/junho 2008

Recife Semestral

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 001-598 jan./jun. 2008


Copyright by ESMAPE

A Revista da ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.


Os artigos so de total responsabilidade dos respectivos autores, sendo res-
guardada a pluralidade de pensamento. Os conceitos emitidos no expressam,
necessariamente, a opinio do Conselho Editorial.

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preservada como patrimnio jurdico-literrio na Biblioteca Nacional.

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Diagramao: Joselma Firmino de Souza DRT 3741-PE
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Correspondncias para: Escola Superior da Magistratura de Pernambuco


Desembargador Cludio Amrico de Miranda - ESMAPE
Av. Imperador Pedro II, 221 - Santo Antonio - Recife - PE - CEP 50010-240
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Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco


Desembargador Cludio Amrico de Miranda - ESMAPE
Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
ESMAPE, 1996
v. Semestral

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Desembargador Cludio Amrico de Miranda. II ESMAPE

CDD 340.05
Impresso no Brasil  Printed in Brazil  2006
Escola Superior da Magistratura de Pernambuco
Desembargador Cludio Amrico de Miranda
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conforme Resoluo no 24/87, constante da Ata da 5a sesso de 23/03/87.
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Sumrio
Editorial. ................................................ 21
A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES
NO-ESSENCIALISTAS DO DIREITO..................................... 23
Adeildo Lemos de S Cruz

MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO


PROCESSO VIRTUAL............................................................... 57
Aline Modesto Araujo

AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPEC-


TIVA DA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA DE CLAUS
ROXIN E DA VITIMODOGMTICA........................................... 85
Ana Clara Montenegro Fonseca

G R A N D E S E RT O : V E R E D A S E O S P R I N C P I O S
CONTRATUAIS....................................................................... 117
Andrea Almeida Campos

A NOVA HERMUTICA JURDICA E OS HORIZONTES


NO-ESTRUTURAIS DO DIREITO: Dogmtica jurdica
dos conflitos e dos textos deciso concreta......... 133
Eudes dos Prazeres Frana

A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O


ADVENTO DA REPERCUSSO GERAL?.................................... 145
Fernanda Bezerra Morais

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRA-


DORES...................................................................................... 173
Francisco Arthur de Siqueira Muniz
BREVES NOTAS SOBRE ACRDO DO TJPE........................ 195
Frederico Ricardo de Almeida Neves

Uma anlise dos Mandados de Segurana impetra-


dos contra Instituies de Ensino Superior luz
da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional:
A validade do artigo 24 da LDBEN....................................... 203
Jadson Correia de Oliveira

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO:


A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME CAUTELAR.......... 221
Jamerson Pereira de Lira

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL...... 249


Joo Paulo Allain Teixeira

ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA: UMA


ABORDAGEM ANALTICO-SISTMICA-DOGMTICA.......... 265
Jorge Amrico Pereira de Lira

CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS


CVEIS: Um dos avanos do novo enfoque do acesso Justia.............. 283
Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS


PBLICAS................................................................................ 311
Jos Viana Ulisses Filho

A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO:


QUIMERA OU REALIDADE POSSVEL?..................................... 327
Josenildo Coelho Teodoro

A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO


ADVOGADO POR PRTICA DE ATOS DE LITIGNCIA
DE M-F. UMA ANLISE DO SISTEMA BRASILEIRO NO
CONTEXTO MUNDIAL................................................................. 347
Lcio Grassi de Gouveia
CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE
INFORMAO, O RESPEITO SUA AUTONOMIA E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO....................................... 377
Maria Fernanda Santos Siqueira

COMENTRIOS AOS PARGRAFOS DO NOVO ART. 475-J


DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL............................................. 411
Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues

MICHEL VILLEY E O DIREITO NATURAL


(OU A MUTABILIDADE DO INDISPONVEL)........................... 435
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

CRIMINOLOGIA CRTICA:
Uma anlise sobre o surgimento do abolicionismo
e minimalismo radical como conseqncia da crise
de legitimidade ou da deslegitimao do sistema
penal ............................................................................................................. 469
Ricardo C. de Carvalho Rodrigues

CONTROVERSIA SOBRE LA REGULACIN DE ALGUNOS


DERECHOS POLTICO-SOCIALES DE LOS EXTRANJEROS EN
EL ESTADO ESPAOL..................................................................... 497
Sonia Garca Vzquez

O Princpio da Proporcionalidade (Verhltnismssigkei-


tprinzip) e a ponderao de direitos fundamentais:
anlise de um caso concreto submetido ao
Tribunal Constitucional da Alemanha.................. 543
Teodomiro Noronha Cardozo

PRESCRIO E DECADNCIA: CRITRIO DISTINTIVO E


REGIMES JURDICOS..................................................................... 549
Thiago Faria de Godoy Magalhes

O BEM JURDICO PROTEGIDO E SUA APLICAO NO


DELITO DE TRFICO DE INFLUNCIA.................................... 573
Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso
Editorial

Na perspectiva do caminho conducente ao fortalecimento


da Revista da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco,
surgiu a idia de inscrev-la no sistema de avaliao de
peridicos (QUALIS), mantido pela Coordenao de
Aperfeioamento e Pessoal de Nvel Superior (CAPES).
O sistema Qualis relaciona e classifica os veculos utilizados
para a divulgao da produo intelectual, o que faz
tomando por base o (i) mbito de circulao (local, nacional
e internacional) e a (ii) qualidade dos trabalhos (A,B,C), por
rea de avaliao.

Seria quase ocioso acentuar que o ingresso no Qualis, de


entre outras vantagens, permitiria o despertar de um maior
interesse dos grandes articulistas pela publicao dos seus
trabalhos no nosso veculo de divulgao. Para a concretiza-
o desse to almejado objetivo, vrias alteraes j foram
introduzidas na Revista da ESMAPE, com especial destaque
para a nova constituio do Conselho Editorial, assim forma-
do: Presidente JOO MAURCIO ADEODATO. Membros:
ANA PAULA COSTA E SILVA, JOS DE OLIVEIRA ASCEN-
SO, PAULO OTERO, ANDREAS KRELL, SNIA GARCA
VSQUEZ, NELSON SALDANHA, GUSTAVO FERREIRA
SANTOS, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, JOS ROGRIO
CRUZ E TUCCI e CLUDIO BRANDO.
O exemplar de nmero 27, volume 13, de janeiro a junho
de 2008, que agora apresentado ao mundo jurdico, ao
tempo em que conta com trabalhos de autores nacionais e
estrangeiros, versando sobre temas atuais e complexos, mostra-
se plenamente apetrechado para ingressar no sistema Qualis.
Espera-se que isso possa acontecer, rapidamente.

Desembargador Frederico Ricardo de Almeida Neves


Diretor da Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Des. Cludio Amrico de Miranda - ESMAPE
A NOVA HERMENUTICA
JURDICA E OS HORIZONTES
NO-ESSENCIALISTAS DO DIREITO

Adeildo Lemos de S Cruz


Juiz de Direito

RESUMO
Baseado no fato de que o modelo jurdico atual, atravs de suas
normas, no consegue mais solucionar os problemas emergentes e
controlar a convivncia social, este trabalho, apoiado pelos estudos
de alguns autores exponenciais, analisa aspectos relevantes para a
compreenso da crise estabelecida, como: problema da linguagem,
gnosiologia e axiologia, dogmtica e hermenutica jurdicas, os quais
terminam influenciando as decises finais do Poder Judicirio. Como
concluso, prope uma abordagem diferenciada para a soluo de
conflitos que no se limite obedincia simples aos textos legais, mas
que, tambm observe o conhecimento humano exterior, para promover
a justia esperada.

Palavras-chave: Direito. Poder Judicirio. Hermenutica. Julgamentos.

SUMRIO
INTRODUO. 1 O PROBLEMA DA LINGUAGEM: AMBIGIDADE E VAGUEZA.
2 OS ABISMOS GNOSEOLGICO E AXIOLGICO. 3 DOGMTICA JURDICA:
DOS CONFLITOS E DOS TEXTOS DECISO CONCRETA. 4 O PROBLEMA
HERMENUTICO: LEGALISMO, POSITIVISMO E REALISMO. CONCLUSO.
REFERNCIAS.

INTRODUO

Crise, em uma viso dialtica, representa a culminncia


das contradies de classes e dos conflitos sociais. J em uma
viso sistmica, a palavra que designa o esgotamento de

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24 Adeildo Lemos de S Cruz

um modelo terico-prtico aceito e tradicionalmente vigente.


Uma situao histrica ou um estado de coisas que no con-
segue, com eficcia, responder aos problemas emergentes.

O grande sofisma da Dogmtica Jurdica a sua notria


dificuldade em reconhecer a reunio do direito em forma-
es sociais determinadas, permanecendo rigidamente preso
legalidade formal escrita e ao monoplio da produo nor-
mativa estatal, afastando-se das prticas cotidianas, desconsi-
derando a pluralidade de novos conflitos coletivos de massas
e, finalmente, sendo omissa s mais recentes investigaes
interdisciplinares. Atualmente, a Dogmtica Jurdica implica
em uma saturao ideolgica no conhecimento do direito,
uma falta de interesse no que se refere mudana social, em
um certo conformismo e em uma inclinao pela adequao
de seus conceitos s situaes da conjuntura reinante.

A crise no monismo jurdico reside no fato de que suas


regras vigentes no s deixam de resolver os problemas emer-
gentes como no conseguem mais controlar a convivncia
social. No tendo mais condies de oferecer solues, o mo-
delo jurdico dominante apresenta-se como a prpria fonte
da crise. a fonte, mas no a causa.

O esgotamento do modelo jurdico nacional tradicio-


nal no a causa, mas o efeito de um processo mais abran-
gente, que, tanto reproduz a transformao estrutural pela
qual passa o sistema produtivo do capitalismo global, quanto
exprime a convulso cultural valorativa que atravessa as for-
mas de sustentculo dos diversos setores da vida humana. O
exemplo mais candente do progressivo processo de desajuste
estrutural das instituies jurdicas a gradual perda de fun-
cionalidade da prpria idia de Estado de Direito um dos
aspectos angulares da concepo de legitimidade forjada pelo

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 25

liberalismo jurdico. Perdendo a fora retrica de universa-


lizar o contingente e neutralizar as valoraes dos grupos e
classes sociais em conflito, a conceituao formal do Estado
intervencionista esqueceu em aberto inmeros problemas
que aumentaram o arbtrio da burocracia estatal sem que a
dogmtica fornecesse os parmetros de controle.

Em momentos diferentes da histria do nosso pas,


quais sejam: Colnia, Imprio e Repblica, a cultura jurdica
nacional sempre foi marcada pela grande preeminncia do
direito estatal sobre as diversas figuras de pluralidade j exis-
tentes, at mesmo antes da colonizao e da incorporao do
direito advindo de Portugal.

Nosso direito de cunho estatal sempre sofreu forte influ-


ncia de codificaes estrangeiras, comprometendo-se com a
estrutura elitista de poder.

Nosso ordenamento da poca colonial, por exemplo, foi


imputado de forma autoritria, subjugando as prticas jurdi-
cas de um direito comunitrio, nativo e consuetudinrio. Tal
ordenamento visava atender aos interesses da Coroa Portu-
guesa e garantir que os impostos aduaneiros fossem pagos.

notrio que o direito estatal, em praticamente toda a sua


existncia, e especialmente com a Repblica que consagrou a
democracia representativa, a separao de poderes e o federalis-
mo presidencialista, que em nada diminuram as profundas de-
sigualdades existentes entre as oligarquias e a maioria pobre da
populao veio regular os intentos dos proprietrios de terra e
da burguesia nacional, detentores dos modos de produo.

Pela prtica social do autoritarismo modernizante, o Es-


tado define, de modo permanente, o papel da sociedade civil

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26 Adeildo Lemos de S Cruz

e exercita, com exclusividade, seu monoplio de produo


jurdica.

Nossas instituies jurdicas foram estabelecidas com


base em uma cultura liberal-individualista e em uma tradio
patrimonialista, estatal e formalista, que terminaram acla-
mando o molde unitrio e restritivo que se arraigou no pas,
independente de suas circunstncias histrico-culturais e das
reais carncias de nossa populao.

O modelo jurdico vigente o paradigma normativo que


prevalece tanto nos pases industriais desenvolvidos (Estados
Unidos e pases da Europa Ocidental) quanto nos pases em
desenvolvimento expresso eufmica , perifricos (caso da
Amrica Latina, por exemplo), por causa de uma imposio
da cultura jurdica das metrpoles s suas colnias.

Em que pesem suas ambigidades e divergncias, as


chamadas teorias da dependncia tiveram o mrito de retirar
a nfase da tricotomia consistente em: pases subdesenvol-
vidos, em desenvolvimento e desenvolvidos, invertendo as
teorias da modernizao e argumentando que a existncia do
subdesenvolvimento consiste em uma conseqncia para a
manuteno do centro desenvolvido.

No h indcios de que o subdesenvolvimento seja tem-


porrio, um degrau para o Estado de bem-estar ou coisa que
o valha. A periferia da aldeia global configura um ambien-
te social e poltico especfico e inusitado.


HELLWEGE, Johann. Underdevelopment, dependence in modernization theory. In:
LAW AND STATE. Tbingen: Institute for Scientific Cooperation/Laupp & Gbel,
1978. v. 17, p. 45-70 apud ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma
teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 112

ADEODATO, op. cit., p. 119.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 27

Contudo, mister estabelecer uma diferena no mbito


em que o direito trabalha nestas sociedades, pois cada uma
possui seus problemas e interesses, e que no foram levados
em considerao quando da implantao de um sistema jur-
dico que se pretendia nico; uma verdadeira panacia a todos
os males de todas as sociedades existentes. Mesmo existindo
interesses jurdicos comuns a toda a humanidade como, por
exemplo, a proteo ao meio ambiente, o combate ameaa
nuclear, os direitos humanos etc., h preocupaes que con-
cernem mais a uma determinada sociedade do que a outra.

Por tudo o que foi explicitado e por muitos outros fato-


res, que no sero objeto do nosso estudo, percebe-se que
sensvel a falha do modelo de legitimidade produzido pela
sociedade europia dos sculos XVIII e XIX, quando empre-
gado nas estruturas scio-polticas dos pases em desenvolvi-
mento, da periferia, em fins do sculo XX. Uma ordem jur-
dica dogmtica e antiquada, que nunca traduziu as verdades
e os anseios do todo social.

As condies atuais da ordem poltico-econmica mun-


dial, marcada por contradies sociais e crises, afetam pro-
fundamente o Poder Judicirio, que funciona consoante as
necessidades do sistema poltico vigente.

A crise de identidade do Judicirio condiz com as pr-


prias contradies da cultura jurdica nacional, construda
sobre uma racionalidade tcnico-dogmtica e calcada em pro-
cedimentos lgico-formais, que incapaz de acompanhar o
ritmo das transformaes sociais e a especificidade dos novos
conflitos coletivos. O Poder Judicirio, tratando-se de um r-
go elitista, preso s suas limitadas e antigas funes dogm-
ticas de resoluo dos conflitos individuais e patrimoniais
encoberto por um pseudoneutralismo.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


28 Adeildo Lemos de S Cruz

As crises que o Judicirio atravessa impem a indispen-


sabilidade de democratizao e descentralizao da Justia
e a urgncia por novas formas de resoluo dos conflitos,
assumindo-se uma posio comprometida com a realidade
social, para desenvolver procedimentos de acesso e controle
da populao administrao da Justia, no s para que
os rgos da jurisdio saibam aplicar fontes alternativas de
direito, como para que haja uma aceitao dos canais institu-
cionalizados do Estado, das prticas de negociao e delibera-
o dos confrontos atravs de mecanismos informais.

Percebe-se, pois, que os conflitos so componentes fun-


damentais de toda e qualquer sociedade, vez que se eles no
existissem, como se mudaria algo no mundo? Tudo seria es-
ttico. Assim, proporo que a vida social compreendi-
da como evoluo, mudanas e rupturas, os conflitos agem
como ferramentas ou fatores que proporcionam a interao
entre as pessoas com o desiderato precpuo de mudar algo j
posto.

1 O PROBLEMA DA LINGUAGEM: AMBIGIDADE


E VAGUEZA

O vocbulo modernidade tem um largo espectro de


significao e insero nas atividades humanas. Porm, no
presente estudo, ser analisada apenas como forma de orga-
nizao do direito.

Em direito, modernidade equivale a um grau de comple-


xidade alto e incomum na maioria das civilizaes, contudo
j alcanada por algumas civilizaes do ocidente europeu,
em se tratando de organizao jurdica. luz deste ponto de
vista, pode-se afirmar que, quanto mais complexas forem as
relaes jurdicas mais moderno ser o direito.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 29

Pelo fato de ser o direito um objeto real, ftico, histrico


e positivo, exsurge a necessidade de uma ontologia jurdica
que determine os elementos que podem ser vistos e sentidos
no direito, como a positividade, a alteridade, a heteronomia,
a bilateralidade e a coercitividade.

Salientar o aspecto hermenutico do direito impor-


tante na concreo da ordem jurdica e na confirmao de
que os aspectos do objeto jurdico como coercitividade e bila-
teralidade, entre outros, radicam sua base epistemolgica no
conceito de direito como fenmeno: a positividade.

Por meio de uma anlise fenomenolgica da conduta


humana em sociedade, detecta-se a coexistncia de, pelo me-
nos, quatro ordens normativas bsicas que so: a religio, a
moral, os usos sociais e o direito.

Como cedio, as ordens normativas esto interligadas,


umas de forma perfunctria, outras de maneira intrnseca.
Por isso, a doutrina jurdica esfora-se na tentativa de separar
o direito das demais ordens normativas. Com este fito, vrios
critrios foram criados pela Filosofia e pela Teoria do Direi-
to, embora no haja acordo pacfico.

A concepo de uma estrutura jurdica organizada a partir


de determinadas bases do pensamento filosfico no inova-
o dos nossos tempos, entretanto possvel afirmar que as pe-
culiaridades desse modo organizacional hoje conhecidas tm
uma atualidade acentuada no contexto das idias jurdicas.

Destarte, uma sociedade havida por menos complexa,


indiferenciada ou ainda, alopoitica, quando suas ordens
normativas, ticas, que regimentam a conduta humana, den-

ADEODATO, op. cit., p. 27.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


30 Adeildo Lemos de S Cruz

tre elas o direito, a moral, os usos sociais e a religio, esto


intrinsecamente relacionadas. Neste tipo de sociedade, no
h separao entre o ilcito e o jurdico, o ilcito e a religio,
o ilcito e os usos sociais, e entre o ilcito e a moral.

J na sociedade mais complexa, diferenciada, denomina-


da autopoitica, as normas jurdicas definem e tratam o que
juridicamente relevante o que denota um certo fecha-
mento ainda que em permanente interao com os demais
subsistemas o que consubstancia uma certa abertura.

O mecanismo de auto-referncia est, segundo Luh-


mann, em todos os subsistemas jurdicos da modernidade,
como uma forma de estabelecer quais so os fundamentos da
deciso tomada pelos rgos de poder.

A teoria da autopoiese foi formulada pelos chilenos


Humberto Maturama e Francisco Varela, que tinham como
objetivo solucionar uma das questes mais intrigantes para
o ser humano desde os primrdios: a prpria vida. O que
caracteriza um sistema vivo, seja ele vegetal ou animal, a sua
capacidade de autonomia. Destarte, cada sistema vivo possui-
ria uma forma particular, auto-referencial, fechada e circular
de produo, no que concerne a constituir as relaes entre
os elementos que compem aquele sistema.

Ainda segundo esta teoria, todo organismo vivo seria


dotado de uma clausura organizacional, que consistiria na
auto-observao sistemtica, pois os elementos desse sistema
se referem sempre a si mesmos, como um grande conjunto
de relaes internas, e no aos meios circundantes.

A autopoiese do sistema biolgico originou uma subit-


nea multiplicao de estudos nas mais diversas reas de co-

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 31

nhecimento. Essa interdisciplinaridade alcanou tambm a


Sociologia e o Direito, com inmeras formas de teorizao.

Da autopoiese aplicada ao mbito jurdico, deduz-se que o


direito de uma sociedade ser to mais complexo quanto mais
claramente o sistema jurdico estiver estanque dos demais sub-
sistemas sociais e imunizado s interferncias que estes sub-
sistemas causam nas sociedades alopoiticas (indiferenciadas).

Segundo Joo Maurcio Adeodato so trs os principais


pressupostos sociais para a modernizao do direito.

O primeiro deles a pretenso de monoplio por par-


te do Estado moderno na elaborao das normas jurdicas.
Tendo sido o Estado a primeira instituio da civilizao oci-
dental a assumir por autoridade prpria, a competncia para
aambarcar o direito. O que no quer dizer que o Estado
moderno produza todas as normas jurdicas, da a expresso
pretenso de monoplio, mas sim, que direito tudo o que
ele produz ou tolera que seja produzido por outras fontes.

Eis uma caracterstica diferenciadora entre o Estado mo-


derno que detm o monoplio da produo do direito e
as formas de Estado que o antecederam, nas quais havia ins-
tituies produtoras de direito to ou at mais importantes
do que o Estado.

O segundo pressuposto, e que resulta do primeiro, a


crescente importncia das fontes estatais em detrimento das
fontes extra-estatais e espontneas do direito.

bem verdade que a preocupao de deixar claro quem


o responsvel por dizer o direito antiga. Contudo, foi ape-
nas com o Estado moderno que o processo legislativo resul-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


32 Adeildo Lemos de S Cruz

tando na lei , e o costume jurisprudencial originando essa


jurisprudncia caracterstica passaram a preponderar nas
fontes estatais do direito.

O terceiro e mais importante pressuposto de acordo


com o autor retro citado que torna uma sociedade capaz de
dogmatizar seu direito, o que se pode denominar relativa
emancipao da ordem jurdica em relao s outras ordens
normativas, ou seja, uma auto-referncia do sistema jurdico,
que acarreta uma autonomia ampla do mbito jurdico em
relao aos demais modos de organizao da vida social, na
escolha dos critrios definidores do que lcito e do que
ilcito.

Definir o direito tambm uma tarefa muito difcil


para no dizer impossvel e as grandes responsveis por tal
fato so a vagueza e a ambigidade da linguagem utilizada.
Logo, se pedirmos uma definio para este vocbulo, as for-
mulaes sero as mais variadas possveis e a escolha de uma
determinada teoria como resposta, depender dos fins aos
quais o aplicador do direito se prope; o que ele gostaria de
justificar. Isto tambm se deve, em grande parte, carga emo-
tiva da palavra e porque todo ser humano tem, no mnimo,
uma idia do que direito.

Mas, nem s de divergncias feito o mundo do direito.


H algumas convergncias nas definies, como por exem-
plo, no concernente universalidade e ao relativismo histri-
co do direito. Assim, a imensa maioria dos juristas concorda
que a definio de direito deve especificar a qual perodo e a
qual ordenamento jurdico se refere, levando-se em conta a
relatividade histrica do fenmeno jurdico.


ADEODATO, op. cit. p. 207-209.

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 33

Importante destacar que a palavra teoria ser usada no


presente estudo em um sentido amplo, significando um
sistema ou conjunto de definies e hipteses que serviro
como uma espcie de moldura na observao da realidade.
Ressalte-se tambm, a conscincia de que os conceitos de
falsidade ou de verdade so relativizados medida que
os estudos se aprofundam na escala da abstrao.

Donde deduz-se que asseverar a verdade ou a falsidade


de uma teoria quase sempre uma figura de linguagem, vez
que a relao entre a experincia e a teoria ainda que no
ausente extremamente tnue, sutil. Portanto, os acertos ou
erros de uma teoria no podem ser havidos por apodticos,
nem como absolutos ou inexistentes, eles dependero do
contexto e do ponto de vista dos defensores da tal teoria.

Grandes exemplos do que foi dito acima so as teses e


a teoria de Kelsen; estas suscitam muitas crticas e muitas
perguntas. Algumas delas resultam da incompreenso da
obra kelseniana, como por exemplo, a crtica que se faz ao
conceito de revoluo na obra sua, sob o argumento de que
ela elimina o critrio da legitimidade democrtica e justifica
como jurdica toda ao coativa exercida por quem possua o
uso da fora.

mister salientar que Kelsen considera muitas normas


de direito internacional como sendo superiores em hierar-
quia aos sistemas nacionais, porque elas submetem algumas
aes de cada Estado ao alvedrio de outros, atravs dos trata-
dos. Mais ainda, para ele, a generalidade das normas deve ser
eficaz na maioria dos casos.

H ainda que se falar sobre o fenmeno da revoluo


na Teoria Pura do Direito em relao questo de qual

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


34 Adeildo Lemos de S Cruz

seria o momento em que se poderia afirmar que a revoluo


havia triunfado e o antigo ordenamento jurdico teria perdi-
do a eficcia, Kelsen diz que a resposta para esta questo no
depende diretamente das circunstncias dos fatos e sim, da
apreciao e do assentimento de cada cidado e, principal-
mente, dos juristas.

O autor sustenta, claramente, que as normas consuetu-


dinrias, assim como as legisladas, pr-existem deciso ju-
dicial que as aplica e tm a sua prpria obrigatoriedade, sem
prejuzo da relevante funo que cumpre o magistrado ao
determinar a existncia de umas e de outras.

Por fim, na concepo kelseniana, o desuso nada mais


do que o efeito derrogatrio do costume. E ela no menciona
a necessidade de uma vontade coletiva derrogatria ou de sen-
tido negativo. Tambm o tempo necessrio para se afirmar que
uma certa norma caiu em desuso no determinado. Poder-
se-ia afirmar isso, quando os rgos jurisdicionais nos autoriza-
rem a crer que no futuro, provavelmente, no mais a aplicaro
e que os tribunais no estaro mais obrigados a aplic-la.

2 OS ABISMOS GNOSEOLGICO E AXIOLGICO

Dois pressupostos filosficos sero discutidos e analisa-


dos neste captulo so eles: o abismo gnoseolgico (dificulta
o conhecimento do mundo) e o abismo axiolgico (dificul-
ta a avaliao do mundo). Estes tentam colocar uma teoria
do direito moderno que considere e ajude a compreender
algumas diferenas entre as formas de organizao do direi-
to, postas pela sociedade e Estados ditos desenvolvidos, e as
caractersticas das sociedades perifricas, subdesenvolvidas

O presente captulo baseou-se no dcimo terceiro captulo do livro tica e retrica:
para uma teoria da dogmtica jurdica do professor Joo Maurcio Adeodato cujo
ttulo : Do Positivismo da Modernidade crise de Legitimao da Ps-Modernidade.

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 35

de um mundo aparentemente globalizado, em torno de capi-


tal e tecnologia. A anlise foi feita de tal sorte que procurou
controlar a vagueza e a ambigidade, por se tratar de um
conceito de direito.

O abismo gnoseolgico explicado por meio de trs


problemas que o compem e que precisam ser galgados ou,
pelo menos, tratados pela teoria do conhecimento. So as
incompatibilidades recprocas entre: a) evento real; b) idia
(ou pensamento, conceito); e c) expresso lingstica (ou
simblica). Far-se- uma breve explicao de cada um dos
termos, visto que eles, quando empregados na linguagem fi-
losfica, so dotados de ambigidade.

O evento real deve ser entendido como um aconteci-


mento nico e irrepetvel que, aparentemente, de maneira
independente do sujeito cognoscente, coloca-se presente em
sua experincia. Esta tambm parece ser nica e irrepetvel.
Por isso mesmo, concebida como incognoscvel, ou seja,
que no pode ser conhecida pelo fato de ser individual. Uma
certa irracionalidade inerente individualidade, que uma
das caractersticas inexpugnveis do mundo real e que no
se adapta ao aparato cognoscitivo do ser humano que no
consegue proceder sem generalizaes.

Assim, o recurso ao universal no uma fora do pensamen-


to, mas uma enfermidade do discurso. O drama que o homem
fala sempre em geral enquanto as coisas so singulares.

Uma outra diferenciao que deve ser feita aquela en-


tre o ideal e o irreal: todo ideal irreal, visto que faz parte da
realidade; mas nem todo irreal ideal. Em decorrncia disto,
cogente explicitar que o termo idia ser utilizado para

Immanuel Kant apud ADEODATO, op. cit., p. 292.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


36 Adeildo Lemos de S Cruz

designar o que existe idealmente e o termo pensamento


para compreender os objetos irreais em sua totalidade.

Destarte, idia o estmulo que se completa no sujei-


to no ambiente de seu defrontar-se com os eventos, pois o
ser humano experincia. Ocorre em uma espcie de snte-
se, uma generalizao ideal logo irreal combinada com
eventos reais. A idia o produto de um processo que tenta
abstrair aspectos particulares de eventos e detectar neles algo
de comum, que possibilite a reunio destes em classes, ou
setores, resumindo, classific-los.

Em sua totalidade a idia incomunicvel, visto que o


processo de conceb-la e transmiti-la a outrem passa pela lin-
guagem, a qual j passa a ser um evento da realidade. Deste
modo, a idia ser submetida a critrios relativos do receptor
da mensagem, do ambiente e contexto da comunicao etc.

A idia transmitida atravs da expresso simblica, que


a reintroduz no mundo real. Consoante foi explicado, no h
correspondncia completa entre a idia e a realidade; o que
parece haver uma certa compatibilidade. Quanto expresso
lingstica, esta parece ser ainda mais distante da realidade in-
dividualizada, por tentar representar e comunicar a idia.

O autor do texto embasador do nosso estudo sugere com


a finalidade de ajudar a contornar os problemas causados pelo
abismo gnoseolgico as seguintes estratgias: a) entender os
conceitos descritivos da realidade por meio dos Idealtypen de
Max Weber. Esses tipos ideais so generalizaes que, por
meio de abstraes controladas, tentam reunir unidades re-
ais, em si mesmas incognoscveis, em conceitos ideais aproxi-
mativos; b) procurar no definir o direito em si, mas sim-
plesmente descrever algumas caractersticas de um fenmeno

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 37

social a que parece referir-se esse conceito; c) procurar privi-


legiar uma sociologia compreensiva de perspectiva etnome-
todolgica. De acordo com esta perspectiva, a realidade deve
ser entendida, sobretudo, como realidade emprica; aquela
que ocorre no mundo exterior sendo apreendida pelos r-
gos dos sentidos e demais portas da percepo.

O segundo pressuposto a ser discutido o abismo axio-


lgico. Este problema tambm conseqncia da individua-
lidade humana, de sua capacidade criativa perante o ambien-
te e das enormes disparidades entre as pessoas, que so entes
reais e com atitudes que tambm constituem eventos reais.
O direito tem papel fundamental na cultura. Esta tem que li-
dar com as ditas diferenas, tentando organiz-las e reduzi-las.

Como tentativa de soluo, do ponto de vista do conhe-


cimento, o autor adota uma perspectiva cientfica, entendida
com um mnimo de partidarismo e a partir de uma atitude,
na medida do possvel, objetiva e neutra. Excluindo-se as co-
notaes reducionistas da expresso positivista, no campo
jurdico, assim que esta concepo pode ser denominada.

O abismo axiolgico no concernente ao direito tem


sido enfrentado atravs da noo de legitimidade, desde as
origens histricas da cultura ocidental. Foi somente na moder-
nidade que a prtica e a teoria do direito passaram a reconhe-
cer e afirmar a autodeterminao do direito positivo, evitando,
como extrajurdico, o problema da legitimidade. A legitimao
no s se confunde com a legalidade enquanto princpio bsi-
co, mas tambm a prpria validade das normas jurdicas.

Na famosa dicotomia entre jusnaturalismo e juspositi-


vismo, que exsurgiu no alvorejar da modernidade, tambm
est refletido o abismo axiolgico.

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38 Adeildo Lemos de S Cruz

Para que os problemas causados pelo abismo axiol-


gico sejam transpostos, imprescindvel que toda e qual-
quer valorao prvia a respeito da modernidade ou da
atual ps-modernizao globalizada seja abstrada. At
porque, a modernidade simplesmente trouxe ao direito,
formas prprias de organizao. Portanto, no se deve co-
adunar nenhum tipo de adjetivo, de qualidade palavra
modernidade.

3 DOGMTICA JURDICA: DOS CONFLITOS E


DOS TEXTOS DECISO CONCRETA

Dogmtica vem de dokein que significa ensinar, doutri-


nar. A focalizao dogmtica salienta o ato de opinar e res-
guardar algumas opinies. As questes dogmticas tm uma
funo diretiva explcita e so finitas. Elas tm, ainda, a preo-
cupao de possibilitar uma deciso e orientar a ao.

O direito dogmtico fechado pois est imune s in-


terferncias de qualquer outra ordem normativa pelo fato de
estar adstrito a conceitos fixados. Desta forma, obriga-se a in-
terpretaes capazes de conformar os problemas s premissas.

A dogmtica parte de dogmas. Ela no questiona suas


premissas, porque elas foram estabelecidas como inquestio-
nveis, por um ato de vontade ou de poder ou, ainda, por
um arbtrio. Vale ressaltar que o fato de um dogma no ser
questionvel no significa que ele transmite uma verdade,
mas sim, que ele impe uma certeza sobre algo que continua
claudicante e que exige uma deciso.

O princpio da inegabilidade dos pontos de partida e a


obrigatoriedade de decidir, ou a proibio do non liquet so
os dois apangios mais relevantes do direito dogmtico.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 39

mister esclarecer que o princpio da inegabilidade dos


pontos de partida no traz como corolrio dogmtica uma
priso, ou seja, ela depende deste princpio, mas no est
reduzida a ele. Apesar de partir de dogmas, a dogmtica jur-
dica no se limita a repeti-los. Ele tem como funo interpre-
t-los, o que lhe permite uma certa manipulao.

No que concerne segunda caracterstica a obrigato-


riedade de decidir pode-se dizer que ela exsurgiu com o
moderno Leviat, no qual o Estado passou a decidir sempre,
tudo o que juridicamente relevante, pretendendo o mono-
plio da violncia legtima e do dizer o direito, em ltima
instncia.

O direito dogmaticamente organizado tem incontveis


caractersticas que Joo Maurcio tambm chama de cons-
trangimentos mas, apenas cinco so indissociveis. So elas:
em primeiro lugar, fixar os textos normativos; em segundo,
dizer o que significam os termos que os compem; em ter-
ceiro, argumentar com referncia a eles; em quarto, decidir
com base neles; em quinto, fundament-los, justificando as
decises concretas.

Vale ressaltar que em razo do alto grau de diversidade do


direito dogmaticamente organizado, no h possibilidade algu-
ma de se falar de uma evoluo homognea deste, em qualquer
direo. At porque, cada pas tem suas peculiaridades.

A primeira caracterstica consiste em fixar previamente


os pontos de partida para as regras do jogo. Esses textos
so os dogmas, que procuram fixar limites. Advm da, a
expresso dogmtica jurdica. Esta caracterstica apenas fixa
os textos normativos por meio da linguagem, o que implica
dizer que no cabe a ela fixar as normas.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


40 Adeildo Lemos de S Cruz

A segunda caracterstica que a obrigatoriedade de in-


terpretar os textos normativos surge porque o texto no
portador da norma, mas sim um meio para interpretaes
diversas, plausveis e concorrentes entre si. Cabe, ento, ao
sistema jurdico determinar o sentido real do texto normativo
que passa a ser alegado diante do caso concreto. Importante
destacar que so muitas as interpretaes possveis e tambm
as disparidades existentes entre elas, o que pode, diante do
ambiente social, comprometer, ou no mnimo questionar a
legitimao da deciso.

A terceira a obrigatoriedade de s argumentar toman-


do por base e alegando expressamente estes textos normati-
vos pr-fixados. Essa caracterstica pode ser resumida e muito
bem explicada atravs do seguinte brocardo: O que no est
nos autos no est no mundo. Subentende-se, portanto, que
h independncia entre verdade jurdica e a realidade.

A penltima a proibio do non liquet, ou seja, a obri-


gatoriedade de decidir todo e qualquer conflito havido por
juridicamente relevante pelo sistema. Esta uma das diferen-
as bsicas entre os textos dogmticos e os demais.

A quinta e ltima caracterstica que ser discutida a


obrigatoriedade que o ordenamento jurdico-dogmtico tem
de fundamentar suas decises, o que envolve, alm do pro-
blema da legalidade, o da legitimidade. cedio, por exem-
plo, que a obedincia a normas inferiores fundamenta-se nas
superiores, mas h situaeslimite nas quais o sistema tem
que explicitar categoricamente os fundamentos axiolgicos
para as suas decises.

Diante dos problemas inerentes a esta quinta caractersti-


ca e que esto relacionados com o abismo axiolgico in-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 41

meros filsofos e/ou juristas, dentre eles Habermas, Robert


Alexy e Luhmann tm feito as mais arguciosas combinaes
tericas para enfrent-los.

mister que se guinde o fato de os positivistas considera-


rem a questo da fundamentao como um problema extra-
dogmtico. Esta simplificao indevida, embora a questo
da legitimidade se constitua em um dos pontos categricos
de abertura e comunicao entre o sistema dogmtico e o
poltico, dentre outros.

De toda sorte, a dogmtica, como mtodo jurdico de


soluo de conflitos o positivismo, enquanto perquirio
terica e filosfica e a democracia, como regime poltico,
parecem estar intrinsecamente relacionados com a organiza-
o e compreenso do direito na modernidade, sem, contu-
do, olvidar as formas pr-modernas existentes hoje. Donde
se deduz o grande desafio da ps-modernidade nos Estados
democrticos de direito: fixar limites ao poder constituinte
originrio, acima do qual, atualmente, no h quaisquer nor-
mas prvias.

4 O PROBLEMA HERMENUTICO: LEGALISMO,


POSITIVISMO E REALISMO

Se pudssemos fazer uma breve anlise da evoluo his-


trica das perspectivas sobre o direito, comearamos falando
de Herclito e a sua doutrina do eterno fluir (na qual se faz
referncia a uma lei natural, lei esta que possua um cunho
tanto moral quanto jurdico); passando por Trasmaco e C-
licles; pelos romanos (que tinham total conscincia da exis-
tncia de um tipo especial de pensamento jurdico: a ratio ju-
ris); pelos glosadores (que se baseavam no Corpus Juris Civilis,
valendo-se das chamadas artes liberais, que so a gramtica,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


42 Adeildo Lemos de S Cruz

a dialtica e a retrica); pelo jusnaturalismo teolgico (que


foi respaldado no Cristianismo medieval e cujo maior repre-
sentante Toms de Aquino); pelo jusnaturalismo racionalis-
ta, chegando Escola Histrica, baseada na obra de Gustav
Hugo e, que tem seu expoente em Savigny.

Teramos que discorrer tambm sobre Rudolf von Jhe-


ring (que acrescentou a noo de luta na gnese do direito);
sobre Herman Kantorowicz (que advogou o direito livre
como centro da investigao do jurista); sobre Hans Kelsen
(que identificou o conceito de direito com o de norma jurdi-
ca); sobre Carlos Cossio (que tentou conciliar a teoria pura
de Kelsen com a ontologia de Edmund Husserl); e por fim,
sobre o dinamarqus Alf Ross (membro da terceira escola do
positivismo, o Realismo e que divide o conceito de direito
em duas noes bsicas e intimamente ligadas, quais sejam:
a validade e a eficcia do direito, independentemente das
normas terem sido formuladas pelo Estado).

Entre os juristas e/ou filsofos citados, alguns merecem


uma ateno maior, como por exemplo, entre os romanos, Ul-
piano e Celso. O primeiro afirma que o direito o mesmo para
todos. H um direito natural (ius naturale), que a natureza ensina
a todos os animais, incluindo os seres humanos. Temos ainda,
o direito das gentes (ius gentium) e o direito civil (ius civile).
A mais famosa definio de direito atribuda a Celso: O direi-
to constitui a arte do bem e do justo. Considerar o direito como
arte significa introduzir em sua definio a idia de poltica.

Savigny rejeita a idia de que o direito estatal seja a ni-


ca forma de manifestar a identidade poltica e jurdica de
uma nao. Sustenta que o direito deve evoluir com o tempo,
sempre de acordo com as particularidades e contingncias de
cada cultura nacional.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 43

Hans Kelsen partidrio do positivismo jurdico. Para


ele o estudioso do direito no deve interessar-se pelas razes
sociais de validade do direito, mas apenas pelos mecanismos
jurdicos. Na opinio dele, a tarefa da cincia jurdica expli-
car como funciona o ordenamento jurdico. Define o direito
como uma ordem de coao.

Vale ressaltar que Alf Ross afirma que Kelsen um quase-po-


sitivista. Na concepo de Ross, a validade em sentido normativo,
no cumpre nenhuma funo na descrio e explicao da reali-
dade, ela apenas o instrumento de uma ideologia sustentadora
da autoridade estatal. E, quando esta noo sustentada por um
quase-positivista, sustentada de maneira incondicional.

E , por isso, que Ross considera que a teoria pura do


direito de Kelsen nada mais do que uma continuao do
pensamento quase-positivista. Ele afirma que Kelsen ja-
mais superou a idia de que um sistema jurdico estabelecido
como tal possui validade no sentido normativo da palavra.

De acordo com a interpretao feita por Ross da teoria


pura do direito Kelsen afirmaria que as normas s quais
todas as pessoas devem obedecer expressariam uma verda-
deira obrigao. Ainda segundo ele, a idia de uma norma
verdadeira ou de um dever objetivo exatamente a idia com
a qual lida a filosofia do direito natural, uma idia que s
tem significado se so aceitos os princpios morais objetivos,
apriorsticos, dos quais derivam os verdadeiros deveres.

Consideramos a interpretao feita por Ross da obra e


dos pensamentos de Kelsen como errnea. Kelsen foi muito
mais profundo e consistente do que Ross tenta retratar. Um
autor da importncia e com a inteligncia de Kelsen jamais
cometeria um erro to primrio. O que Ross tenta fazer di-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


44 Adeildo Lemos de S Cruz

minuir a importncia de Kelsen no cenrio mundial e pode


at convencer a alguns leitores que no leram ou que no
entenderam a obra de Kelsen.

Por considerar a obra de Kelsen leitura obrigatria a todos


os que ingressam no fabuloso mundo jurdico, classificamos
Ross como sendo do tipo de terico do direito que diz: No li
Kelsen e no gostei!. Mais ainda consideramos as crticas que
Ross fez a Kelsen uma ttica dele para tentar desviar a ateno
do leitor mais desavisado, que no conseguiria perceber as in-
compatibilidades que existem na teoria e nos argumentos de
Ross para com o realismo, j que Ross se considera um realista.

O problema que tido como o mais importante no cam-


po da filosofia jurdica aquele a divide em duas reas de
estudo irreconciliveis e hostis entre si, e que so o direito
natural e o positivismo jurdico. Embora haja alguns pontos
de vista em comum entre estas teorias, o que reina entre elas
a troca constante de acusaes.

Grande parte desta discusso tem sido causada pela falta


de clareza em relao ao significado da expresso positivis-
mo jurdico, que nunca foi definida com preciso, e talvez
nunca venha a ser.

Em geral, a expresso positivismo jurdico tem sido


propalada de maneira vaga, sem nenhuma conotao defini-
da. Normalmente esta expresso utilizada como sendo um
ponto de vista contrrio ao direito natural e, por isso mesmo,
o seu significado usual no tem aceitao geral.

Em sentido amplo, o positivismo jurdico seria um en-


foque ou atitude dos problemas da filosofia jurdica e da teo-
ria do direito, baseado nos princpios de uma filosofia empi-

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 45

rista e antimetafsica. Devido ao problema da vagueza e ambi-


gidade das palavras, apodtico que a expresso princpios
empiristas pode ser interpretada de inmeras maneiras.

Formular um conceito genrico de positivismo jurdico


uma tarefa to difcil quanto congraar os diversos conceitos de
direito natural. Em princpio, pode-se partir do seguinte postu-
lado: o juspositivista aceita como nico direito aquele baseado
apenas na experincia e, pois, sem carter cientfico. O direito
positivo moderno independente da moral em um sentido bem
especfico: como h vrias morais em vigor, ele elege uma mo-
ral triunfante, segundo Joo Maurcio Adeodato.

O positivismo propriamente dito comea de forma sin-


gela, com o Legalismo da Escola da Exegese francesa. Esta Es-
cola tinha como caracterstica o fato de a vontade da maioria
ser o nico critrio de legitimidade jurdica e a lei ser a nica
fonte do direito, sobre a qual era proibida a interpretao.

Mas aqui fica a dvida: ser que a Escola da Exegese


est mesmo superada?. Porque, na prtica, percebemos que
a imensa maioria dos magistrados afirma que o juiz s pode
aplicar a lei e nada mais. Com isso, os juzes de um modo
geral tm se limitado a fundamentar suas decises apenas
mencionando a norma, o texto de lei que aplicaram para
decidir o caso que a eles foi submetido.

Porm, no este tipo de atitude que a sociedade espera


de uma pessoa que tem por ofcio promover a justia, pacifi-
cando os conflitos.

No Juzo em que atuo, por exemplo, j me deparei com


incontveis casos em que no poderia, por hiptese alguma,
limitar-me aplicao pura e simples da lei porque isso pode-

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46 Adeildo Lemos de S Cruz

ria causar danos irreparveis aos envolvidos. So os famosos


hard cases de Ronald Dworking.

Diante da atual realidade do sistema penitencirio brasi-


leiro, o juiz no pode assumir a posio de mero espectador,
nem pode se prender a formalismos que podem vir a causar
a morte de muitas pessoas.

No segredo para ningum que a situao dos pres-


dios e tambm dos centros de triagem brasileiros catica.
Em especial, a situao do Presdio Professor Anbal Bruno
(PPAB) e do Centro de Observao e Triagem Everardo Luna
(COTEL), em Pernambuco, que retratam bem a realidade
com a qual tenho que trabalhar.

J me deparei com situaes onde autorizei mesmo sem


estar com o laudo psiquitrico em mos a transferncia de
presos que se encontravam no COTEL e que l j haviam sido
muito maltratados, estando at ameaados de morte, para o
Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico (HCTP).

O juiz no pode nunca olvidar que o nosso sistema pe-


nitencirio no promove a tal ressocializao que o Estatu-
to Penal ptrio e a Constituio Federal tanto pregam. No
aludido caso, o doente mental que estava preso pelo furto
de um celular estava em contato direto e permanente com
homicidas, estupradores, traficantes etc, que praticaram com
este pobre doente mental as maiores atrocidades. Neste e em
muitos outros casos, como seria possvel a observncia a for-
malismos? No h dvidas de que precisamos tratar de forma
igual os iguais e de forma desigual os desiguais!

No podemos nos contentar com silogismos puros, com


frmulas vazias, nica e exclusivamente pelo fato de que elas

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 47

tm sido usadas e repetidas com freqncia em todos os can-


tos do pas. Devemos pensar em pessoas, em coisas, no em
palavras ocas, ou, no mnimo, temos que traduzir, constante-
mente, as nossas palavras aos fatos que elas representam, se
almejarmos nos ater verdade e realidade.

Voltando evoluo do positivismo, temos a segunda


Escola, que o Normativismo, cujos principais expoentes
foram Hans Kelsen e Carlos Cossio. Os representantes desta
Escola conclamam que o direito tem vrias fontes e que ape-
nas o direito positivo estatal vlido.

Chegando terceira Escola, o Realismo, que defendia


a eficcia do direito, independentemente das normas terem
sido formuladas pelo Estado. Segundo esta Escola e seus
principais representantes Alf Ross e Karl Olivecrona um
Estado ser to mais dogmtico quanto mais coincidirem as
esferas da validade e da eficcia.

Concluso

Terminaremos o presente estudo fazendo uma breve


anlise de um texto da professora Katharina Sobota, da Uni-
versidade de Jena, cujo ttulo : No mencione a norma! Texto
este que foi traduzido pelo professor Joo Maurcio Adeoda-
to. Trataremos tambm, ainda que de maneira sucinta, sobre
a Teoria da Argumentao de Robert Alexy.

A autora supra citada inicia o texto afirmando: A maio-


ria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar con-
vencida de que o direito um sistema constitudo de normas
especficas. A este conjunto de normas, ela chama fachada
normativa, que seria uma verso popular de uma concepo
terica que se desenvolveu a partir do esprito do iluminismo

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48 Adeildo Lemos de S Cruz

e da admirao pelos sucessos da cincia, refletidos no movi-


mento positivista do fim do sculo XIX e comeo do XX.

O desiderato precpuo do movimento positivista era,


atravs de um ordenamento jurdico unvoco, abrangente e
completo, regular a conduta humana em sociedade, de tal
sorte que ela no ficasse submetida s volies arbitrrias dos
juzes. A partir da, vrios foram os tentames de reunir em
um s cdigo que seria completo, racional e para sempre
vinculativo todas as relaes jurdicas possveis. Ocorre que
este cdigo perfeito apresentou-se como um amontoado de
regras que, muitas vezes, j estavam superadas, antes mesmo
da publicao do cdigo.

Os silogismos dedues formais tais que, feitas duas


proposies, chamadas premissas, delas, por inferncia, for-
mula-se uma terceira, chamada concluso constituem uma
outra fonte da crena na preponderao de normas explci-
tas. Eles so uma das idias subjacentes mais fortes dentro
do pensamento ocidental e do processo decisrio jurdico e,
desse modo, ele molda o discurso jurdico.

Ao que nos parece, a grande maioria da magistratura na-


cional est presa aos silogismos, como se as decises tivessem
que ser frmulas prontas e acabadas, que no precisassem le-
var em considerao as particularidades do caso concreto.

Segundo a autora com quem concordamos o discur-


so acadmico um dos grandes responsveis por esta cultura
de supervalorizao dos silogismos, porque ele tende a iden-
tificar fenmenos normativos com a efetivao de regras ins-
trumentais. Desta forma, os acadmicos requestam de seus
estudantes que explicitem as normas das quais pretendem de-
rivar sua deciso. Eles solicitam dos jovens juristas que men-

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 49

cionem a norma. O que reflete uma crena nos princpios de


racionalidade e transparncia e no esprito do iluminismo.

Para os retricos nem atribuies universais (silogismos)


nem regras instrumentais formam a estrutura precpua do
discurso jurdico. Ambas no passam de um entre os vrios
instrumentos fabricados para construir o que os retricos
chamam de realidade artificial, porm eficaz, que o direi-
to. Na opinio deles, a prtica jurdica no dirigida nem
pelas premissas maiores nem por normas instrumentais. Pre-
ferem o conceito menos preciso de regularidades, que so
padres e no regras ou estruturas. Estes padres so
construdos por um observador dentro do prprio sistema.

Retrica assumida, a autora considera a requestao feita


aos estudantes como sendo contraproducente e afirma que se
algum quiser reforar a cultura jurdica existente, seria bas-
tante paradoxal optar pela verbalizao das normas. O que,
segundo ela, s faz confundir os estudantes e perturbar o sis-
tema jurdico.

A hiptese da autora que, em sistemas jurdicos exten-


sivamente codificados, o juiz nunca verbaliza qualquer pre-
missa maior. Em sistemas jurdicos com um grau mais baixo
de codificao, o juiz, muitas vezes, explicita uma ou duas
premissas dentre as dez, vinte ou cinqenta a que est aludin-
do, para tomar a sua deciso.

Destarte, a autora conclui, por meio de uma reflexo


final, que o discurso legal depende de uma tcnica que torna
possvel criar a iluso de certeza em uma esfera de incerteza.
Uma das principais ferramentas para superar o contraste en-
tre certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas
que se movimentam na esfera da implicao ou da aluso

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


50 Adeildo Lemos de S Cruz

(esfera esta que caracterizada por uma forma relativamente


certa e um contedo relativamente incerto). Esta esfera si-
tua-se em algum lugar entre explicitao verbal e o completo
silncio e guarda muito em comum com as Estruturas Nor-
mativas.

A retrica no dotada de qualquer preconceito contra


reconhecer o fato de que a vida humana consiste, em lar-
ga medida, de decepo e autodecepo. Como disciplina,
a retrica tem uma longa tradio de aceitar contradies,
principalmente as contradies da natureza humana. Ela no
compartilha da viso do racionalismo iluminista de que to-
das as razes e motivos precisam ser descobertos e verbaliza-
dos a qualquer preo, e ela tambm no pode determinar as
fronteiras entre verbalizaes, implicaes ocultas e o mero
silncio.

Por fim, deve-se lembrar que as normas a que a retrica


legal alude pertencem a um tipo especial que no deve ser
confundido com a espcie de normas discutida pelos lgicos,
estabelecida pela fsica clssica ou promulgada pelos legisla-
dores, seguindo o modelo das cincias.

Quanto ao fato de nenhum professor de direito aconse-


lhar: no mencionem a norma, h um jargo popular que
se pode aplicar a estes professores que, durante as suas ati-
vidades como advogados, juzes, promotores ou pareceristas
adaptam-se aos padres retricos que so negados por suas
construes tericas que o seguinte: Faam o que eu
digo, mas no faam o que eu fao!.

Tomando-se por base a tendncia de que bem mais


fcil supor a existncia de um sistema normativo coerente, se
no preciso enumerar os elementos do sistema alegado, as

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 51

inter-relaes paradoxais entre concepes verbalizadas e con-


cepes inarticuladas, parece ser o resultado de uma ingenui-
dade altamente, extremamente funcional que sustenta a orga-
nizao social, ocultando suas estratgias bsicas. E, enquanto
os procedimentos de ao legal estiverem providos desse duplo
fundamento, as pessoas vivero sob a tutela das normas.

No concernente Teoria da Argumentao de Alexy,


queremos chamar a ateno para o fato de que esta teoria
vale-se do instrumental da lgica moderna, conseguindo fi-
xar regras para se seguir num discurso jurdico, deixando cla-
ro que tais regras no garantem a obteno do resultado.

Dita teoria trata de justificar nos discursos jurdicos a


pretenso de sua correo formal, fazendo distino entre
justificao interna e justificao externa.

Por justificao interna entende-se aquela feita por meio


de regras universais que as exigidas pelo princpio da uni-
versalidade, princpio este que serve de base ao princpio de
justia formal. So concrees do princpio da universalida-
de as seguintes regras de justificao interna: a) para a fun-
damentao de uma deciso jurdica deve-se ter, pelo menos,
uma norma universal; b) a deciso jurdica deve ser seguida
logicamente ao menos de uma norma universal, juntamen-
te com outras proposies; c) sempre que houver uma d-
vida, temos que obter uma regra que decida a questo; d)
so necessrios os passos de desenvolvimento que permitam
formular expresses cuja aplicao ao caso em questo j no
discutvel; e) temos que articular o maior nmero de passos
de desenvolvimento do raciocnio.

Para a justificao externa que a fundamentao das


premissas usadas na justificao interna Alexy distingue os

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52 Adeildo Lemos de S Cruz

seguintes tipos de premissas: a) regras de direito positivo; b)


enunciados empricos; c) premissas que no so enunciados
empricos nem regras de direito emprico. Para cada tipo de
premissa temos um mtodo de fundamentao.

O fundamento das regras de direito positivo est na sua


conformidade com os critrios de validade do ordenamento
jurdico.
O fundamento das premissas empricas compreende
uma escala completa de procedimentos que desde os mto-
dos das cincias empricas at as regras de carga de prova no
processo.

A argumentao jurdica presta-se de fundamento para


premissas que no so enunciados empricos nem regras de
direito positivo.

Alexy explica que a fundamentao de decises jurdi-


cas necessita de uma srie de premissas que no podem ser
deduzidas de nenhuma lei. H casos em que a norma com a
qual se comea a fundamentao no uma norma de direi-
to positivo. A exigncia de deduo deixa clara a criatividade
que surge na aplicao do direito, porque as premissas no
obtidas do direito positivo emergem em toda a sua extenso.
Destaca que este o aspecto mais importante da justificao
interna da deciso.

Justificar premissas no obtidas diretamente do direito


positivo compete justificao externa da deciso.

Quanto justificao externa da deciso jurdica, o refe-


rido autor se reporta a argumentao jurdica, cujas regras e
formas de justificao ele classifica em seis grupos, que so: a)
regras e formas de interpretao (na sua teoria, Alexy agrupa

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A NOVA HERMENUTICA JURDICA E OS HORIZONTES... 53

seis tipos de cnones de interpretao: semntica, gentica,


comparativa, histrica, teleolgica e sistemtica); b) argu-
mentao dogmtica (que considerada por Alexy como
cincia jurdica em sentido restrito que envolve a integrao
das atividades de: 1-descrio do direito vigente; 2- anlise sis-
temtico-conceitual do direito vigente; 3 elaborao de pro-
postas para a soluo de casos jurdicos problemticos); c) uso
de precedentes (tem por base o princpio da universalidade,
que um pressuposto de toda concepo formal de justia
de tratar de igual maneira os iguais. O mais importante no
uso de precedentes que neles se incorporam enunciados dog-
mticos e que as decises judiciais so aceitas pela dogmtica,
onde pretende a jurisprudncia ser dogmtica); d) argumento
prtico-geral ( aquela que trata da correo de enunciados
normativos com pretenso de correo sem condies limita-
doras, que exatamente o que a distingue da argumentao
jurdica, porque esta ltima tem condies limitadoras, como
sujeio s leis; a obrigao de considerar os precedentes, a
dogmtica elaborada pela cincia jurdica organizada institu-
cionalmente etc); e) argumentao emprica ( aquela que se
compe de argumentos em que as proposies descrevem fa-
tos determinados. No so proposies normativas, mas sim
proposies empricas); f) formas especiais de argumentos ju-
rdicos (so as que so usadas como meios para se conhecer
o objeto,como analogia, argumento contrrio, argumento a
fortiori, argumento ad absurdum).

Por fim, Alexy elucida que a teoria da justificao exter-


na tem por fito a anlise lgica das formas de argumentao
que se renem nos grupos supracitados. Ele obtm todas as
regras que considera teis para a teoria do discurso por infe-
rncias lgicas.

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54 Adeildo Lemos de S Cruz

ABSTRACT
Based on the fact that the present juridical model, through its rules,
no longer manages to solve the emergent problems and control the
sociability, this work, supported by the studies of some major writers,
analizes relevant aspects for the understanding of the crisis established,
such as: problem of the language, gnosiology and axiology, juridical
dogmatics and hermeneutics, which end up influencing the final
decisions of the Judiciary Power. As a conclusion, proposes a different
approach to the solution of conflicts that does not limit itself to the
ordinary obedience to legal texts but that, also, observes the outside
human knowledge, in order to promote the justice expected.

Key-words: Law. Judiciary Power. Hermeneutics. Judgements.

REFERNCIAS

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 23-56 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER
JUDICIRIO ATRAVS DO
PROCESSO VIRTUAL

Aline Modesto Araujo


Advogada. Aluna do Curso de Preparao
Magistratura e demais Carreiras Jurdicas
e Ps-graduanda em Direito Pblico
pela Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Des. Cludio Amrico de
Miranda ESMAPE.

RESUMO
O objetivo deste trabalho mostrar a necessidade de modernizar
o Poder Judicirio, utilizando-se do processo virtual, abordando as
enormes vantagens advindas com a instituio do processo eletrnico
no ordenamento jurdico brasileiro, enfocando as modificaes na
legislao processual civil, com o advento da Lei n. 11.419, de 19
de dezembro de 2006, que regulamentou a utilizao do processo
virtual em todas as esferas jurdicas. Mostrou-se, no transcorrer do
estudo, que a respectiva Lei desvenda ser o meio eletrnico um
instrumento fundamental para o desenvolvimento do processo,
em virtude da celeridade que se alcanar na prestao da tutela
jurisdicional.

Palavras-chave: Processo Civil. Informatizao. Processo eletrnico.


Celeridade processual.

Sumrio
1 INTRODUO. 2 INOVAES TECNOLGICAS E O DIREITO. 3 HISTRICO
DA CONSOLIDAO DO PROCESSO ELETRNICO NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO. 4 RELEVANTES INOVAES NO DIREITO PROCESSUAL
CIVIL INSERIDAS PELA LEI 11.419, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006 COM A IN-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


58 Aline Modesto Araujo

FORMATIZAO DO PROCESSO JUDICIAL. 5 QUESTIONAMENTOS ACERCA


DAS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA IMPLEMENTAO DO PROCESSO
VIRTUAL. 6 CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.

1 INTRODUO

Tendo por relevante o seu dinamismo como cincia, o


Direito caminha junto com as evolues sociais, constan-
temente, inovadas em virtude dos acontecimentos ticos,
culturais, econmicos que surgem na esfera social, refletindo
no surgimento de situaes jurdicas nunca antes observadas.
Destarte, para acompanhar as inovaes que surgem na socie-
dade, imprescindvel a atualizao do Direito, adequando
sua estrutura atravs de mecanismos modernos para, ento,
poder suprir as necessidades sociais, utilizando-se o Estado
da celeridade e da eficincia, atribuies essas conferidas por
disposies Constitucionais, visando solucionar os conflitos
interpessoais os quais lhe foram designados a apreciar.

Como se sabe, o funcionamento atual da mquina judi-


ciria ainda ocorre de forma insatisfatria, seja para o opera-
dor do Direito, seja para o jurisdicionado. Mesmo j sendo
reconhecidos muitos avanos no mbito jurdico, muito ainda
h de ser feito para superar a legislao obsoleta existente, os
procedimentos complexos utilizados, a falta de racionalidade
no procedimento de alguns atos processuais, o excesso de
formalismo, a burocratizao administrativa, a incompetncia
funcional, dentre outros fatores que podem ser constatados, os
quais atrasam, demasiadamente, a prestao jurisdicional.

O presente artigo tem por objetivo expor propostas efi-


cazes para se combater alguns dos inmeros vcios presentes
na jurisdio brasileira, abordando a grande necessidade da
informatizao da justia, vez que, sem modernizao e ade-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 59

quao tecnolgica, o Judicirio no suportar o avano da


demanda social. A substituio do papel pelo meio eletrnico,
em especial nos servios prestados pela Justia, ser abordada
como uma das grandes mudanas e inovaes, que podem ser
implantadas no Judicirio ptrio.

Ademais, o entendimento freqente por alguns de que a


modernizao do Judicirio seja uma utopia, impulsionou a
autora a demonstrar que tal fato possvel, pois a informatiza-
o do procedimento se impe como medida de justia. Desse
modo, inadmissvel que se mantenha esttico diante do de-
senvolvimento tecnolgico, que de fundamental importncia
para se alcanar segurana jurdica nas relaes estabelecidas
na nova ordem social. Da a necessidade de encontrar solues
tecnolgicas adequadas ao sistema de princpios e normas
processuais para, incorporando-se rotina forense, minimizar
aspectos formais em proveito do pragmatismo. 

2 INOVAES TECNLOGICAS E O DIREITO

A internet, meio de comunicao interpessoal, reveste-se


como meio de informao mais eficaz criado pelo homem e de
maior crescimento na histria da humanidade. Atualmente o
mundo se comunica atravs desse revolucionrio instrumen-
to tecnolgico, e atravs dele que a mdio e longo prazo
pretende-se modificar, substancialmente, a antiga estrutura
do Poder Judicirio, facilitando a interao entre operadores
do direito e cidados, bem como, a obteno de uma presta-
o jurisdicional mais eficaz e clere. Em sua obra Direito e
Internet, Marco Aurlio Grego asseverou: as repercusses
geradas se estendem para todos os campos do Direito, no
havendo mais segmento da sociedade ou relao jurdica que


SANTOS, Ana Cristina Batista. Informatizao judicial realidade urgente. Revista
Jurdica Consulex, Braslia, DF, ano X, n. 236, p. 52, 15 nov. 2006.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


60 Aline Modesto Araujo

no sofra, direta ou indiretamente, reflexos da informtica na


sua maneira de ser ou agir. 

Nos ltimos anos, a internet se desenvolveu com uma


velocidade impar, por isso, sem sombra de dvidas, ser
fundamental a utilizao efetiva de todo o seu potencial em
prol da melhor atuao dos operadores do direto, pois essa
ferramenta o presente e o futuro da justia. Nesse contexto,
estabelece a Constituio Federal em seu artigo 218 que o
Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico,
a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. 

Percebe-se, dessa maneira, que grandes investimentos em


tecnologia devero ser realizados pela administrao pblica
para aperfeioar o sistema jurisdicional existente, no intuito
de torn-lo um servio eficiente e moderno para a sociedade,
obedecendo aos princpios da legalidade, impessoalidade, mo-
ralidade, publicidade e eficincia para se alcanar o firmado
no artigo 37 caput da Carta Magna.

Frisa-se que a revoluo ciberntica ainda est em seu nasce-


douro, e de forma direta vem refletindo no direito. A continui-
dade do modelo processual atrasado, moroso e ineficiente com
carimbos, papis, documentos fsicos, etc., dever desaparecer
na nova sistemtica processual, tendo em vista a imensido de
vantagens que proporcionar.  Assim sendo, as modificaes
constantes pelas quais vem passando o direito, em decorrncia
da evoluo social, exigiro certamente o esforo freqente e
ininterrupto dos pensadores jurdicos para sua atualizao e
adequao s necessidades sociais. Infere-se a seguinte analise:


GREGO, Marco Aurlio. Direito e internet. So Paulo: Revista dos tribunais, 2001.
p.01.

MORAES, Alexandre de (Org.). Constituio da Repblica Federativa do Brasil..
29 ed. So Paulo: Atlas, 2008.

MOURA, Evnio; LOIOLA, Vinicius. A modernizao dos atos processuais e a
evoluo do direito ciberntico. Revista da Esmese, Sergipe, n.6, p.79-100, 2004.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 61

Ainda que o estudo do Direito eletrnico seja de tal forma


tmido com poucos e corajosos doutrinadores tentando
estudar os seus conceitos e aplicaes, havendo ainda grande
discusso acerca dos temas meramente conceituais, no
pode ser ele descartado agora nesta fase do direto proces-
sual, quando a grande preocupao com a efetividade da
entrega da prestao jurisdicional. 

Tomando por parmetro a prestao jurisdicional de anos


passados, percebe-se que muito j foi feito utilizando-se da
tecnologia eletrnica; hoje, por exemplo, o sistema PUSH de
comunicao processual trouxe relevantes mudanas na esfera
judicial. O advogado previamente cadastrado no referido sis-
tema virtual ser notificado atravs de seu correio eletrnico,
o que se mostra muito mais eficiente do que a forma tradicio-
nal adotada. Atravs da internet fica o advogado informado
acerca do teor da sentena, da interposio de recursos pela
parte adversa, da designao de audincias, de prazos a serem
cumpridos, enfim, de tudo relacionado ao processo por ele
patrocinado, evitando maiores gastos por parte do Estado,
energia humana do oficial de justia e do advogado e, princi-
palmente, impulsionando a marcha processual no intuito de
aprimorar a atividade judiciria estatal.

Sobre as inovaes virtuais na justia brasileira, apregoa o


jurista Mrio Antnio Lobato de Paiva em artigo publicado:

No Brasil muitas utilidades so proporcionadas pelas home-


pages mantidas pelos rgos judiciais brasileiros. Nelas
possvel protocolar, desde que respeitadas as normas
tcnicas estabelecidas pelo Tribunal correspondente, uma
petio economizando tempo e recursos. Os processos
podem ser consultados pelo nmero por qualquer usurio,
permitindo o conhecimento do andamento processual, bem
como das decises correspondentes. Podem tambm ser


ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. Atos processuais por meio eletrnico.
Disponvel em:<http;/www.forense.com.br.>. Acesso em: 29 mar. 2008.

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62 Aline Modesto Araujo

obtidos nesses sites informaes sobre seus juzes, sobre o


histrico do Tribunal, notcias e e-mails para contato com
a administrao ou at mesmo, diretamente com os juzes,
encurtando assim distncias. As decises dentre os vrios
tribunais podem ser confrontadas servindo de subsdio para
recursos e argio de divergncia jurisprudencial.Essas
facilidades proporcionadas pelos rgos judicantes visam
e efetivam uma maior presteza na atividade, bem como a
aproximao da Justia at as localidades mais distantes e
de difcil acesso, tornando a prestao jurisdicional mais
clere e eficaz.

Importante salientar que atravs da internet houve tam-


bm uma grande diminuio do atendimento ao pblico. Na
sua prpria residncia, a parte ou qualquer pessoa interessada
tem conhecimento do andamento processual, proporcionando
a reduo significativa dos trabalhos prestados pelos serven-
turios da justia, pois, em virtude de tal reduo, ocorreu
a intensificao na realizao de outras tarefas relevantes,
refletindo assim na maior rapidez no prosseguimento dos
atos processuais.

Uma outra ferramenta de grande valor, includa face s di-


versas inovaes tecnolgicas, diz respeito videoconferncia,
que consiste num meio de realizao de audincia (instruo
ou interrogatrio), em que ru e testemunhas so ouvidos e
vistos em tempo real pelo prprio juiz, sem necessidade de
deslocamento daqueles ao frum, atravs de uma webcam,
isto , uma cmera de vdeo conectada ao computador, um
sistema que tende a ser cada vez mais efetivo no Judicirio,
porque seu custo baixo. 


PAIVA, Mrio Antnio Lobato de. A difuso de informaes judiciais na internet e
seus efeitos na esfera trabalhista. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4672. Acesso em: 21 mar. 2008.

MOURA ; LOIOLA, op. cit.,79-100.

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MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 63

Em estudo sobre a implantao, no Judicirio, de meios


mais eficientes para sua modernizao preconizam Evnio
Moura e Vincius Loiola:

A modernizao informtica poder mudar radicalmente os


procedimentos da audincia. Atravs da filmadora poder-se-
gravar seu contedo por meio de sons e imagens, evitando-se
a extrema morosidade quando da transcrio do ocorrido no
mtodo tradicional. Merece ser ressaltado que a gravao ser
vedada se o processo ocorrer em segredo de justia. Antes de
prolatar a sentena, o juiz poder assisti-la vrias vezes e chegar
a uma concluso mais serena da audincia de instruo e do
interrogatrio do ru. Poder rever o depoimento das partes
e sentir todas as reaes praticadas por estas no decorrer da
instruo processual. Ao contrrio do tele interrogatrio,
nesta gravao existe a presena fsica do juiz, o que retira
qualquer nulidade eventualmente argida no processo. As-
sim, juntamente com a primeira impresso que teve atravs do
importantssimo contato fsico com as partes, o juiz de forma
complementar ir novamente sentir ru e testemunha atravs
da tela, formando assim uma combinao mais segura para
seu livre convencimento do que se fosse prolatar a sentena
com base apenas nos autos fsicos e com a sua vaga lembrana
dos detalhes que circundaram a realizao das longnquas
audincias. Alm disso, ao invs do volumoso conjunto de
papis denominados autos processuais, ser perfeitamente
possvel, em breve espao de tempo, armazenar todo o
contedo do feito judicial em um CD-ROM de indiscutvel
praticidade, portabilidade, capacidade de armazenamento e
durabilidade. Porm, no se deve falar apenas em celeridade
e eficincia esquecendo-se de dois sustentculos imprescin-
dveis para implantao deste revolucionrio sistema e que
formam a quadra bsica desta novel tecnologia que deve pau-
latinamente ser adaptada mquina judiciria: a segurana
e a autenticidade da informao. 

Assim sendo, proporcionando a maior agilidade na


Justia, constata-se que a informatizao do processo judicial
possibilitar uma maior publicidade e fiscalizao do trabalho


MOURA; LOIOLA, op. cit., p.79-100.

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64 Aline Modesto Araujo

dos magistrados e serventurios, pois oferecer uma maior


transparncia do trmite processual e das decises, cujo
contedo estar acessvel ao pblico, via rede mundial de
computadores, prestando obedincia ao direito fundamental
publicidade, segundo o qual os atos processuais devem ser
pblicos, tendo o cidado o controle sobre os servios da
justia, sofrendo apenas pequenas restries para preservar
o interesse pblico ou a preservao da intimidade, sempre
fundamentado no princpio da proporcionalidade. 

Portanto, imperioso frisar que a informatizao do processo


no apenas uma nova forma atravs da qual os tribunais devem
gerir o protocolo, o fluxo e o destino de seus documentos, mas um
instrumento com o qual todos os profissionais envolvidos com o
processo tero que lidar. Para tanto, preciso que na implantao
do sistema sejam considerados os interesses desses, especialmente
dos advogados e dos membros do Ministrio Pblico, garantindo-
lhes meios adequados e seguros. Do mesmo modo, cabe tambm
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) um papel importante
nessa transio, defendendo os interesses da classe, realizando a
reciclagem dos advogados e oportunizando meios efetivos para
que eles possam adequar-se e usar o sistema informatizado.

3 HISTRICO DA CONSOLIDAO DO PROCESSO


ELETRNICO NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO

O sistema jurdico brasileiro foi estruturado em uma po-


ca em que o documento cartular (folha de papel) constitua
o nico meio de prova dos atos jurdicos no qual a lei exige
forma escrita como requisito formal. 10

DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo
e processo de conhecimento. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2006. v. 1. p. 80.
10
DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 8 ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007. p. 43-44.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 65

Na esfera processual, o primeiro passo objetivando a in-


formatizao foi concedido pela Lei 9.800/1999, na segunda
metade da dcada de 90 do sculo passado, em 26 de maio de
1999. Referida lei, conhecida como Lei do Fax, admitiu a
utilizao de sistemas de transmisso de dados para a prtica
de atos processuais, seja por fax ou similar. Todavia, tal norma
teve seu alcance deveras limitado, uma vez que no obrigava
que os rgos judicirios dispusessem de meios para a recepo
do material e no dispensava a apresentao dos originais. Ade-
mais, a apresentao de originais incompletos ou com trechos
dissonantes da pea transmitida por fax autoriza a aplicao
de multa por litigncia de m-f. 11 Apesar do termo similar,
constante do caput do artigo, at o advento da Lei 11.419/2006,
prevalecia na jurisprudncia entendimento no sentido de
que no era permitida a interposio de recursos por meio
de correio eletrnico12, isto , as peties no poderiam ser
encaminhadas ao Poder Judicirio por meio eletrnico13.

Posteriormente foi editada a Medida Provisria (MP) no.


2.200, em 28 de junho de 2001, versando acerca da certificao
digital no Brasil, com o estabelecimento da Infra-Estrutura de
Chaves Pblicas Brasileiras (ICP-Brasil), considerando em seu
artigo 12: consideram-se documentos pblicos ou particula-
res, para todos os fins legais, os documentos eletrnicos de
que trata esta Medida Provisria 14.

11
NEGRO, Theotonio; GOUVEA, Jos Roberto F. Cdigo de processo civil e legis-
lao processual em vigor. 40 ed. So Paulo: Saraiva 2008. p. 1582.
12
BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Corte Especial. Pet 4.307-AgRg, Rel. Min. Me-
nezes Direito, j. 15.03.06, no conheceram, v.u. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia,
24 abr. 2006. p. 341.
13
NEGRO; GOUVEA, op. cit., p. 1581.
14
BRASIL. Medida Provisria n. 200-2 de 29 de agosto de 2001. Estabelece Adminis-
trativo. Informtica. Internet. Institui a infra-estrutura de chaves pblicas brasileiras
ICP-Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informao em Au-
tarquia, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia
DF, 24 ago. 2001, seo I, p.13.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


66 Aline Modesto Araujo

A Medida Provisria 2.200-1, de 27 de julho de 2001, em


sua primeira reedio, acrescentou ao referido artigo 12 os
pargrafos 1. e 2, presumindo a veracidade das declaraes
constantes dos documentos em forma eletrnica, produzidos
com a utilizao de processo de certificao, disponibilizado
pela ICP-Brasil e cientificando que o disposto na Medida Provi-
sria no obsta a utilizao de outro meio de comprovao da
autoria e integridade de documentos em forma eletrnica.

A ltima edio da Medida Provisria em comento ocor-


reu em 24 de agosto de 2001, quando passou a designao
de Medida Provisria 2.200-2 e, por fora da Emenda Cons-
titucional (EC) no. 32, de 11 de setembro de 2001, passou ao
status de medida permanente, regendo at hoje as situaes
nela definidas.

Avano maior foi estabelecido pela Lei 10.259, de 12 de


julho de 2001, que dispe sobre a instituio dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal.
As inovaes trazidas por esta lei foram mais precisas e con-
sistiram em: a) permitir aos tribunais que organizassem um
servio de intimao das partes e de recepo de peties por
meio eletrnico, sem que fosse necessria a apresentao pos-
terior dos originais b) reunir juzes domiciliados em cidades
diversas atravs da via eletrnica, para fins de uniformizao
jurisprudencial e, c) obrigar a criao de programas de infor-
mtica para a promoo de cursos de aperfeioamento para
magistrados e servidores. 15

A partir de ento, os departamentos de informtica dos


Tribunais Regionais Federais (TRFs) desenvolveram a soluo
15
BRASIL. Lei n. 259, DE 12 DE JULHO DE 2001. Dispe sobre a instituio dos
Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal. Disponvel em:
<http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/Legis/Leis/10259_01.html>. Acesso em:
02 abri. 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 67

do e-processo (e-proc), que eliminou totalmente o uso do papel


e dispensou o deslocamento dos advogados sede da Justia
Federal, pois, nesse sistema, todos os atos processuais, desde
a petio inicial at o arquivamento, so realizados por meio
eletrnico. Anote-se que esse sistema de aplicabilidade limita-
do aos Juizados Federais apresentava o mesmo problema dos
sistemas desenvolvidos pelos tribunais em conseqncia da
autorizao da Lei 9800/1999: no exigia o cadastramento
presencial e, assim, no garantia a identidade do usurio e
autenticidade dos documentos. Para combater essa deficincia,
foi votada a Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001, mas essa
primeira tentativa restou frustrada, devido ao veto do ento
presidente Fernando Henrique Cardoso, fundamentado
na uniformizao dos padres e na segurana jurdica, que
impediu o acrscimo de pargrafo nico ao artigo 154, auto-
rizando a implantao de sistemas de autenticao eletrnica
no mbito dos tribunais. 16

A soluo veio, ento, com o advento da Lei 11.280, de 16


de fevereiro de 2006, que acrescentou ao artigo 154 do Cdigo
de Processo Civil (CPC) o seu pargrafo nico, vigorando a
seguinte disposio: Os tribunais, no mbito da respectiva
jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao
oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos
os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica
e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas
Brasileira ICP Brasil. Assim, a Lei passou a autorizar os
tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, a disciplinar a
prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios
eletrnicos. 17
16
REINALDO FILHO, Demcrito. A informatizao do processo judicial. Da lei
do fax Lei 11.419/2006: uma breve retrospectiva legislativa. Disponvel em:
<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/310107.pdf.> Acesso em:
18 mar. 2008.
17
NEGRO; GOUVEA, op. cit. p. 1433.

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68 Aline Modesto Araujo

Verifica-se, no dispositivo supra, a preocupao do le-


gislador para que a validao dos atos processuais em forma
eletrnica, realizados perante os tribunais, fosse feita por meio
da estrutura de certificao digital da ICP-Brasil. 18 Mas no
obstante a previso legal, os tribunais no tiveram a mnima
preocupao com a uniformizao da informatizao do mero
acompanhamento processual, de modo que cada Estado da
Federao, bem como os diversos rgos que integram a Justia
Federal, adota equipamentos distintos. 19

Em seguida, foi editada a Lei 11.341, de 7 de agosto de


2006, cuja nica inovao foi alterar o pargrafo nico do
artigo 541 para admitir as decises disponveis em mdia ele-
trnica, inclusive na internet, entre as suscetveis de prova de
divergncia jurisprudencial.

Ainda no ano de 2006, foi publicada a Lei 11.382, que


criou os institutos da penhora on-line (Art. 655-A, CPC) e
do leilo on-line (Art. 689-A, CPC), alterando vrios outros
dispositivos do Cdigo de Processo Civil. 20

Contudo, foi a partir da edio da lei 11.419, de 19 de de-


zembro de 2006, que o legislador definiu as linhas mestras que
guiaro os tribunais na implantao do sistema informatizado.
Tal lei se divide em quatro captulos e trata, separadamente,
dos seguintes temas: da informatizao do processo judicial,
da comunicao eletrnica dos atos processuais e do processo
eletrnico. O uso de meio eletrnico na comunicao de atos
e transmisso de peas processuais ser aplicado aos processos
civil, penal e trabalhista em todos os graus de jurisdio.
18
REINALDO FILHO, op. cit..
19
DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 8 ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007. p. 45-46.
20
VENDRAMINI, Larissa. Lei da informatizao Publicidade das decises tornou
a Justia mais acessvel. Revista consultor jurdico, 26 fev. 2007. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/53136. Acesso em: 19 de mar. 2008.

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MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 69

Ademais, no obstante essas mudanas, h algum tempo


os tribunais de todo o pas j disponibilizam ao pblico, em
site prprio, informaes sobre o andamento de processos,
jurisprudncia e inteiro teor de despachos, sentenas e
acrdos. A maioria das Cortes oferecem tambm acesso ao
sistema push, que se constitui servio gratuito, via e-mail, de
informaes processuais.21

4 RELEVANTES INOVAES NO DIREITO PRO-


CESSUAL CIVIL INSERIDAS PELA LEI 11.419, DE
19 DE DEZEMBRO DE 2006 COM A INFORMA-
TIZAO DO PROCESSO JUDICIAL

A Lei n. 11.419/2006, em vigncia no ordenamento jur-


dico brasileiro, trouxe enormes inovaes a serem introduzidas
pelo Poder Judicirio, incluindo o pargrafo nico no artigo
154 do Cdigo de Processo Civil com a seguinte redao:

Art. 154 Os atos e termos processuais no dependem


de forma determinada seno quando a lei expressamente
a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro
modo, Ihe preencham a finalidade essencial.
Pargrafo nico. Os tribunais, no mbito da respectiva
jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao
oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos
os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica
e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas
Brasileira ICP- Brasil.

Cumpre ressaltar que em relao forma desses atos, o


Cdigo de Processo Civil j utilizava o princpio da instru-
mentalidade das formas, implicando a no necessidade de
obedincia de forma especfica dos atos processuais, exceto se
a lei assim exigir, se puder atingir o fim a que se destinam.

21
SANTOS, op. cit., p. 52,.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


70 Aline Modesto Araujo

Preconiza em estudo processual o Professor Jos Frede-


rico Marques: Complementando o princpio da legalidade
das formas, surge, assim, o denominado princpio da instru-
mentalidade das formas, na apreciao do ato processual; a
verificao de ter o ato atingido sua finalidade prevalece sobre
a simples inobservncia das regras formais. 22

Ao ser acrescentado o pargrafo nico ao artigo 154 do


Cdigo de Processo Civil, no houve transgresso ao prin-
cpio da instrumentalidade, pelo contrrio, foi aplicado na
sua essncia, dando suporte aos estudiosos do direito que j
sustentavam a capacidade de os atos processuais formalizados
eletronicamente atingirem suas finalidades. Cumpre destacar
que tal posicionamento no recente, em julgados da dcada
de 40 j se verifica quando se comenta sobre o Cdigo de
Processo Civil, recm-publicado quela poca. 23

Quando o princpio da legalidade e da instrumentalidade


coexistirem harmonicamente, sem quebra da Justia, nunca
poder a norma processual atingir e aniquilar o bem jurdico
emanado da lei. A funo da lei adjetiva pacificadora e no
pode ser fonte de novos distrbios no equilbrio jurdico-
social. Por isso que, quanto mais progride a cincia jurdica
na busca de seus fins, menos importncia d nulidade.
O atual Cdigo de Processo Civil, neste particular, muito
melhorou a legislao anterior. 24

A referida lei tratou de disciplinar a informatizao do


processo judicial em sua plenitude pelos rgos judicirios,
proporcionando seu total acesso pela internet. Preocupado o
legislador com a prtica de atos judiciais por meio eletrnico,
22
MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 29. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
23
MARCIEL, Rafael Fernandes. A lei 11.280/06 e o processo civil virtual. Disponvel
em: <http://www.murilomaciel.com.br/m_art_view.php?Idx_ag=11>. Acesso em: 19
abr. 2008.
24
Idem.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 71

criou-se a Lei n. 11.419/06, regulamentando fases, atos ou


aspectos especficos do trmite processual, adotando como
princpio a validade de todas as atividades necessrias
implantao de um processo totalmente eletrnico. Firma a
referida Lei que qualquer ato processual realizado por meio
eletrnico receber a presuno legal de validade. 25

Essa nova tecnologia veio promover mltiplas vantagens ao


servio do Poder Judicirio, dentre as quais se destacam a
eliminao do uso de papel e a criao de meios administra-
tivos capazes de gerar celeridade do procedimento judicial
com baixo custo operacional. O computador deixar de ser
apenas uma ferramenta utilizada para operar programas
aplicativos, passando a ser um instrumento de manifestao
de vontade. Esta uma enorme diferena. 26

A primeira e a mais relevante das inovaes a ser citada


da respectiva Lei foi a de permitir o uso do meio eletrnico,
na tramitao dos processos judiciais, comunicao de atos e
transmisso de peas processuais no mbito civil, penal e tra-
balhista, assim como aos juizados especiais, em qualquer grau
de jurisdio, focando sua abrangncia a todas as instncias
judicirias e processos de qualquer natureza. Vale salientar que,
at ento, excetuados os casos previstos na Lei 9.800/1999, s
havia autorizao legislativa para a prtica de atos processuais
virtuais na Justia Federal.

Prosseguindo, a Lei 11.419/2006 definiu o que seria meio


eletrnico e transmisso eletrnica e criou uma nova moda-
lidade de assinatura, igualmente capaz de conceder validade
jurdica a documentos, obtida mediante cadastro de usurio
no Poder Judicirio. Antes da edio da Lei explanada, os do-
cumentos s gozavam de validade jurdica se fossem assinados
25
REINALDO FILHO, op.cit.
26
MADALENA, Pedro. Processo judicial virtual. Automao mxima. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10656>. Acesso em: 31 mar. 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


72 Aline Modesto Araujo

digitalmente. Agora, a digitalizao dos procedimentos ser


feita desde o envio de peties, seu armazenamento, at o final
do processo, tendo por sua vez os rgos do Poder Judicirio
de manter equipamentos de digitalizao e de acesso internet
disposio dos jurisdicionados, para tornar possvel a efeti-
vao de peas processuais, bem como o acompanhamento
digital do andamento do processo eletrnico.

A possibilidade de utilizao dos meios digitais para a


comunicao dos atos processuais foi outra novidade, confe-
rindo maior celeridade ao processo, pois foi facultada a criao
do Dirio da Justia eletrnico, facilitando ao advogado todo
o controle dos prazos processuais. Fator tambm relevante a
ressaltar foi ser conferido s intimaes por meio eletrnico,
at mesmo da Fazenda Pblica, com o devido cadastro prvio
no tribunal competente. O que como se observa ser bastante
eficiente, porque diminuiro as atribuies dos oficiais de jus-
tia, dando maior celeridade ao cumprimento dos mandados.
As citaes de todas as partes do processo tambm podero ser
realizadas virtualmente, desde que a ntegra dos autos seja aces-
svel ao citando; no entanto, foi afastada a citao virtual no
mbito penal. Quanto s comunicaes por cartas precatrias,
rogatrias e de ordem passou a ser permitido com a legislao
em vigor sua efetivao por meio eletrnico, reduzindo signi-
ficativamente o lapso temporal para a sua efetivao.

A Lei 11.419/2006 tambm trouxe prescries acerca da


contagem dos prazos e do perodo em que podem ser prati-
cados os atos processuais. Tradicionalmente e consoante o
Cdigo de Processo Civil, esses devem realizar-se das 6 s 20
horas. No entanto, de acordo com a nova lei, os atos consi-
deram-se realizados no dia e hora de seu envio ao sistema do
Poder Judicirio, sendo tempestivos desde que transmitidos
at as 24 horas do seu ltimo dia.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 73

Outro ponto muito importante de mudana apresenta-


do pela Lei 11.419/2006 a possibilidade de a distribuio
e a juntada de peties poderem ser feitas diretamente pelo
advogado, sem a interveno do cartrio ou da secretaria e
serem considerados tempestivos desde que efetivados at as 24
horas do ltimo dia. Assim, se o Sistema do Poder Judicirio
se tornar indisponvel por algum motivo tcnico, o prazo
ficar automaticamente prorrogado para o primeiro dia til
seguinte resoluo do problema. Embora no se exija da
parte a prova da indisponibilidade, recomendvel que, por
cautela, ela a documente.27

Essa disposio de extrema importncia prtica, con-


figurando-se como essencial para promover a segurana no
processo eletrnico.28

Cumpre salientar que ao tratar da validade jurdica dos


documentos eletrnicos, a lei 11.419/2006 derroga tacitamen-
te o artigo 2 da Lei 9.800/99 no qual dispe: A utilizao
de sistema de transmisso de dados e imagens no prejudica
o cumprimento dos prazos, devendo os originais serem entre-
gues em juzo, necessariamente, at cinco dias da data de seu
trmino. 29 Hoje os documentos produzidos eletronicamente
e juntados aos processos eletrnicos, com a devida certificao
digital, sero considerados originais para todos os efeitos legais,
assim como os extratos digitais e documentos digitalizados
produzidos pelas partes, salvo quando lhes for impugnada a
autenticidade nos termos do artigo 225 do Cdigo Civil, e
27
NEGRO; GOUVEA, op. cit., p. 1858.
28
VENDRAMINI, Larissa. Lei da informatizao publicidade das decises tornou
a Justia mais acessvel. Revista consultor jurdico, 26 fev. 2007. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/53136,1. >Acesso em: 19 mar. 2008
29
BRASIL. Lei n. 9.800 de 26 de maio de 1999. Dispe sobre a permisso das partes a uti-
lizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais. Disponvel
em: <http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/Legis/Leis/9800_99.htm.>.Acesso em:
02 abri. 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


74 Aline Modesto Araujo

inciso IV do artigo 365 do Cdigo de Processo Civil. Sabe-se,


porm, que arquivos e aparelhos eletrnicos so suscetveis de
pane, seja por parte fsica ou lgica, vrus, etc. Preocupado
com essa possibilidade, o legislador obrigou ao detentor dos
originais dos documentos a guarda do material por certo pe-
rodo. 30 Ainda com relao digitalizao de documentos,
importante frisar que nem tudo pode ser transferido para
o computador com boa qualidade. Nesse caso, o documento
dever ser apresentado ao cartrio ou secretaria no prazo de
10 dias contados do envio de petio eletrnica. 31

A Lei 11.419/2006 em seu artigo 12 possibilita por sua vez a


conservao dos autos do processo unicamente por meio eletr-
nico. No entanto, os autos devero ser protegidos por meios de
segurana de acesso e seu armazenamento dever garantir a preser-
vao e integridade dos dados. 32 Constata-se ser imprescindvel o
investimento dos tribunais na segurana de toda documentao,
pois, constantemente, se surpreendido com notcias de invases
a sistemas eletrnicos, supostamente inviolveis, por hackers.

Na parte referente s disposies gerais, chama a ateno,


primeiramente, o caput do artigo 14 que trata da obrigao de
se utilizar o denominado software livre que, segundo a definio
criada pela Free Software Foundation, qualquer programa de

30
BRASIL. Lei n. 11.419 de 19 de dezembro de 2006. Dispe sobre a informatizao
do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de
Processo Civil; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/CCivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11419.htm>. Acesso em: 22 mar.2008.
31
LOPES, Leopoldo. Processo e procedimento judicial virtual comentrios Lei
11.419/06 e suas importantes inovaes. Direito eletrnico. Disponvel em: <http://
direitoeletronico.wordpress.com/2007/03/10/processo-e-procedimento-judicial-virtu-
al-%E2%80%93- comentarios-a-lei-1141906-e-suas-importantes-inovacoes/>. Acesso
em: 19 mar. 2008.
32
BRASIL. Lei n. 11.419 de 19 de dezembro de 2006. Dispe sobre a informatizao
do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de
Processo Civil; e d outras providncias. Disponvel em: http:<www.planalto.gov.br/
CCivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11419.htm..> Acesso em: 22 de mar. 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 75

computador que pode ser usado, copiado, estudado, modifi-


cado e redistribudo sem nenhuma restrio. 33 Tal preceito
fundamenta-se em diversos fatores, tais como, reduo de
gastos com licenas peridicas, maior estabilidade, resoluo
de problemas pelos prprios servidores pblicos devidamente
capacitados para tanto e, especialmente, possibilidade de pa-
dronizao do sistema entre os tribunais, de forma a facilitar a
integrao entre os rgos34.No que diz respeito ao pargrafo
nico do artigo 1435, vislumbra-se a previso de necessria
identificao, pelos sistemas a serem desenvolvidos pelo Poder
Judicirio, de casos de ocorrncia de preveno, litispendncia
e coisa julgada; essa passar a ser verificada imediatamente pelo
prprio sistema virtual, vetando o prosseguimento de ao
j em curso. A transparncia tamanha que permite que a
deciso judicial seja intervinda pelo prprio computador. 36

Pode-se citar tambm como pontos relevantes a obrigao


de informar o nmero no cadastro de pessoas fsicas ou jur-
dicas ao distribuir a petio inicial de qualquer ao judicial,
exceto se tal exigncia comprometer o direito de acesso
justia e a possibilidade de que os livros cartorrios e demais
repositrios judiciais possam ser gerados e armazenados em
meio totalmente eletrnico. 37

33
WIKIPDIA. Enciclopdia livre. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/w/index.
php?title=Especial%3ASearch&search=Software+livre%2C+&ns0=1. Acesso em: 03
abr. 2008.
34
LOPES, op. cit.
35
BRASIL. Lei n. 11.419 de 19 de dezembro de 2006. Dispe sobre a informatizao
do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de
Processo Civil; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/CCivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11419.htm>.. Acesso em: 22 mar. 2008.
36
PAIVA, Mrio. Informtica: o futuro da Justia. Revista Jurdica Consulex, Braslia,
DF, a. XI, n. 244, p. 30, 15 de maro de 2007.
37
BRASIL. Lei n. 11.419 de 19 de dezembro de 2006. Dispe sobre a informatizao
do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de
Processo Civil; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/CCivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11419.htm.> Acesso em: 22 mar. 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


76 Aline Modesto Araujo

Ademais, os prprios rgos judicirios, aos quais


compete regulamentarem a Lei sobre o processo virtual,
consideram-na uma excelente medida, vez que afastar o
processo legislativo revestido de uma burocracia intrnseca
a sua essncia. 38

Por fim, vem o artigo 19 da presente Lei em estudo


convalidar os atos praticados por meio eletrnicos antes da
data da sua publicao, mas apenas explicitando ser somente
aqueles que tenham atingido sua finalidade, sem qualquer
prejuzo das partes. E o artigo 20 vem firmar as alteraes
no Cdigo de Processo Civil, com o intuito de adaptar suas
disposies s novidades trazidas com a informatizao do
processo.

5 QUESTIONAMENTOS ACERCA DAS VANTA-


GENS E DESVANTAGENS DA IMPLEMENTAO
DO PROCESSO VIRTUAL

A Lei 11.419/2006 trouxe, indubitavelmente, inmeras


vantagens para o processo jurisdicional brasileiro. A partir da
lei foram efetivadas alteraes concretas que permaneciam
apenas na legislao programtica e na obra dos doutrinado-
res. A primeira grande vantagem consiste em conferir maior
celeridade ao processo e modernizar a justia brasileira.

A Justia Virtual, alm de trocar o papel pelo armazena-


mento dos autos em meio digital, evita uma srie de deriva-
es causadoras de morosidade na justia. o caso da carga
dos autos pelos advogados ou do extravio de documentos e
dos prprios autos, que reclamam um processo especial para
restaurao. A nova sistemtica acaba com os arquivos, onde
mofam os autos, democratiza o acesso justia e facilita a
38
PAIVA, op. cit. p. 30.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 77

consulta de informaes. Outro triunfo da lei oferecer maior


transparncia s decises, mediante acesso pblico, via internet,
aos processos 39

Os trmites processuais tambm foram facilitados, por


meio da gerao, transmisso e armazenamento de atos
processuais. Em relao a cartas precatrias, rogatrias e
de ordem, se essas forem feitas por meio eletrnico, haver
uma gritante reduo do tempo em relao ao modo tradi-
cional, em que, freqentemente passam anos para serem
cumpridas.

Para os profissionais que lidam com o processo, especial-


mente os advogados, a lei possibilita um aproveitamento maior
do tempo. Como os atos considerar-se-o realizados no dia e
hora do seu envio ao Poder Judicirio, esse profissional ter at
as 24 horas do ltimo dia para protocolar as peties. Tambm
o controle dos prazos processuais ser mais simples, uma vez
que pode ser feito atravs do Dirio da Justia eletrnico.

Por sua vez, os pontos fracos do sistema eletrnico esto


relacionados, sobretudo, na dificuldade de implantao, adap-
tao e exeqibilidade do processo virtual. No obstante todo
esse esforo legislativo, a relao causa-efeito entre estabelecer
mecanismos aptos para acelerar o procedimento e obter um
processo clere, justo e eficaz no to direta e evidente. No
se pode esquecer que no suficiente apenas empreender uma
tentativa cega de conferir celeridade ao procedimento. Alis,
esse o grande erro de todas as reformas promovidas, que no
atingem o cerne da morosidade judicial. 40
39
CARDOSO, Antnio Pessoa. Justia Virtual. Revista Jurdica Consulex, Braslia, DF,
a. X, n. 217, p. 55, 31 de jan. 2006.
40
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Durao Razovel e Informatizao do Processo
Judicial. Disponvel em:< http://www.panoptica.org/maio_junto2007/N.8_016_Lu-
con.p.368-384.pdf.>. Acesso em: 22 mar. 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


78 Aline Modesto Araujo

Restam dvidas se os tribunais tornaro os sistemas segu-


ros, se os protocolos virtuais sero adequados, se as peties
eletrnicas manter-se-o ntegras. Porm, no mbito dos Jui-
zados Especiais Federais, a experincia j vem sendo utilizada
com surpreendentes celeridade, transparncia e segurana.

Outro problema se d pela realidade social brasileira,


porquanto grande parte da populao no possui acesso
internet ou mesmo computador, ficando, assim, margem
do sistema. Desse modo, faz-se mister que o Estado esteja
preparado para manter equipamentos de digitalizao e de
acesso internet disposio dos jurisdicionados, de forma a
tornar possvel a efetivao das peas processuais, bem como
o acompanhamento digital do andamento do feito.

Por fim, sabe-se tambm que um dos grandes problemas


a serem enfrentados est em torno da proteo do direito
intimidade e privacidade do cidado, principalmente quando
se fala na sua divulgao por meio virtual.

O direito intimidade o direito do indivduo de no deixar


que certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento
de terceiros. Tem por caracterstica a no exposio dos ele-
mentos da vida ntima. Na Constituio nacional tratado
como previso de que so inviolveis a intimidade e a vida
privada. A intimidade, pensamento ntimo das pessoas, e
vida privada, direitos de excluir de terceiros que no se deseja
tornar pblico, compreende os pensamentos, emoes, sen-
timentos, conversas, aparncia, comportamento e horrios.
O direito a intimidade e a vida privada so garantidos por
lei nas constituies de quase todos os pases do globo
terrestre. A violao da privacidade em ambiente internet
ocorre quando informaes pessoais do usurio e a publi-
cidade de sua vida ntima passam a ser do conhecimento
de pessoas no autorizadas. 41

41
FREIRE, Alexandre. O eterno legado do direito intimidade. Disponvel em: <http://
www.magicweb.com.br/afreire/artigo_mar2005.htm.> Acesso em: 03 de abril de 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


MODERNIZAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DO PROCESSO... 79

Nesse diapaso, a soluo para tais direitos serem res-


peitados, com a incluso virtual no Judicirio, seria o acesso
restrito a home page apenas aos advogados, que exercem funo
essencial administrao da justia nos termos da Consti-
tuio Federal, e s partes no processo, evitando-se, assim, a
ocorrncia de prticas abusivas, de difcil comprovao em
juzo O acesso, entretanto, s seria possvel mediante nmero
do feito e documento de identificao pessoal.

6 CONSIDERAES FINAIS

A necessidade de adaptar-se era da informtica e digitali-


zao alcanou tambm o mundo jurdico. Embora estruturado
em uma poca em que o documento cartular constitua o nico
meio de prova dos atos jurdicos para os quais a lei exigia forma
escrita como requisito formal, para no sucumbir demanda
social e se manter atual e eficiente, o Poder Judicirio procura
a substituio do papel pelo meio eletrnico.

Sabedor de que a morosidade o maior fator de in-


satisfao com o Judicirio brasileiro, o Estado, atravs da
informatizao do processo, ataca frontalmente um de suas
mais importantes causas: a burocracia. Alm disso, o Poder
Judicirio busca, atravs do processo eletrnico, garantir a
todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel dura-
o do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao, conforme preconiza o inciso LXXVIII ao artigo
5. da Constituio Federal. 42 Ademais, a informatizao do
processo judicial permitir uma maior publicidade e fiscali-
zao do trabalho dos magistrados e serventurios, uma vez
que haver uma maior transparncia do trmite processual
e das decises, cujo contedo estar acessvel ao pblico, via
rede mundial de computadores, excetuando-se apenas aqueles
42
MORAIS, op. cit.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 57-84 jan./jun. 2008


80 Aline Modesto Araujo

processos nos quais se procura preservar o interesse pblico


ou a intimidade do indivduo.

O presente artigo teve por objetivo explicitar as modifica-


es na legislao processual civil ptria em relao ao processo
eletrnico, bem como a repercusso dessas inovaes no orde-
namento jurdico, as vantagens e desvantagens do sistema in-
formatizado e a necessria adequao dos dispositivos alterados
em face dos princpios constitucionais da razovel durao do
processo, da inafastabilidade da jurisdio, da publicidade dos
atos jurisdicionais e do direito privacidade do indivduo. No
deixa a legislao em vigor qualquer tipo de dvida diante de
uma tendncia inevitvel: o aproveitamento do avano tecno-
lgico como caminho para possibilitar ao Estado uma entrega
adequada, clere e efetiva da prestao jurisdicional.

ABSTRACT
The objective this work been show the need to modernise the Judiciary
using the virtual process, addressing the enormous advantages stemming
with the institution of the electronic process in the Brazilian legal system,
focusing on the changes in civil procedural law with the advent of Law no.
11419, December 19, 2006 which regulates the use of virtual process
in all spheres legal, transcorrer in the study showing that the Act be the
electronic unveils a fundamental instrument for the development and
optimization of the process because of the speed that be achieved in
the provision of judicial protection.

Key-words: Civil Process. Computerisation. Eletronic Process. Speed


Process.

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Observao: O texto foi revisado, com alteraes autorizadas pela


autora.

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AUTOCOLOCAO DA VTIMA
EM RISCO NA PERSPECTIVA
DA TEORIA DA IMPUTAO
OBJETIVA DE CLAUS ROXIN E DA
VITIMODOGMTICA

Ana Clara Montenegro Fonseca


Advogada. Mestranda em Direito Penal
pela Universidade Federal de Pernambuco
UFPE. Especialista em Direito Pblico
e Privado pela Universidade Gama Filho
UGF. Professora de Graduao das
Faculdades Integradas Barros Melo e da
Faculdade Integrada do Recife FIR.

RESUMO
Autocolocao da vtima em risco uma criao jurisprudencial alem
que pressupe um conceito de vtima interativa com o autor e o meio
social. A prpria vtima coloca-se em uma situao de perigo ou permite
que outrem o faa, contribuindo para a etiologia do crime e refletindo
na valorao da responsabilidade penal do suposto autor. Essa
colaborao vitimal, na perspectiva da imputao objetiva de Claus
Roxin, espelha uma excludente da tipicidade e no alcanada pela
finalidade protetora da norma. Entendimento semelhante encontra-se
tambm na corrente radical da tendncia vitimodogmtica, que busca
inserir a colaborao da vtima na interpretao da sistemtica do
delito. J a posio vitimodogmtica moderada considera a mesma
como justificante supralegal, aplicvel a casos pontuais. De se ver, que
a referida autocolocao permite a introduo nos estudos penais da
figura da vtima, relegada ao esquecimento desde o monoplio do ius
puniendi pelo Estado, e compatibiliza-se com os ideais ultima ratio,
fator negativo incidncia da potestade penal.

Palavras-chave: Vtima. Imputao objetiva. Vitimodogmtica.

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86 Ana Clara Montenegro Fonseca

SUMRIO
1 INTRODUO: LINHAS GERAIS SOBRE A AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM
RISCO. 2 TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA DE CLAUS ROXIN. 2.1 Autocolo-
cao da vtima em risco: critrio negativo de imputao. 3 AUTOCOLOCAO
DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA VITIMODOGMTICA. 4 CONCLUSO.
5 REFERNCIAS.

1 INTRODUO: LINHAS GERAIS SOBRE A


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO

A autocolocao da vtima em risco (lato sensu)  integra


o fim de proteo da norma de cuidado, um dos critrios
normativos norteadores da teoria da imputao objetiva,
segundo a perspectiva de Claus Roxin. Trata-se de um ele-
mento que evidencia a realizao de um risco no permitido,
inapto, pois, a ensejar incidncia da potestade penal. Para
tanto, o resultado penalmente relevante deve encontrar-se na
esfera de tutela jurdico-penal, o que no ocorre nas aludidas
autocolocaes.

O fundamento da excluso da tipicidade, e, por conseguin-


te, da prpria imputao penal, decorre do poder de autode-
terminao da vtima (princpio da auto-responsabilidade) que
consciente, livre e voluntariamente, arriscou seu bem jurdico
ou permitiu (consentimento) para que um terceiro o fizesse.

Em simples palavras, a autocolocao da vtima em risco


refere-se uma conduta alheia aos tipos de leso frente a qual
se quer tutelar o bem jurdico. Reporta-se a grupos especficos

Tratar-se- do instituto da autocolocao em risco como aquele que abarca tanto os
casos de colocao prpria em perigo da vtima (autocolocao), assim como daqueles
em que ela consente para que outrem o faa (heterocolocao consentida).

Em alemo, a palavra gefahrvermeidungsvors chirft, a qual literalmente seria dispositivo
de evitao do perigo (ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Greco.
Renovar: Rio de Janeiro, 2006. p. 111.

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AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 87

de casos que excepcionam o mbito protetor da norma, no se


sendo alcanados pela sua finalidade, tais como: a autocoloca-
o em risco (estricto sensu) e a heterocolocao consentida.

Em verdade, afirma-se que o poder de decidir livre e


conscientemente, considerando-se o consenso do autor e a indi-
vidualidade do bem jurdico posto em perigo, que inviabilizam
a punio ao suposto agente do crime. A criao do risco ocorre
por atitudes prprias da vtima, a qual poderia evitar resultados
negativos para si, omitindo-se da prtica desses perigos.

De se ver que a autocolocao dirige-se a uma aplicao


tpica. Subsume-se a casos concretos pontuais, em que se
parte de uma postura moderna de direito penal, a qual insere
a vtima na anlise do crime. A acepo de vtima requerida
pelo instituto afasta-se, portanto, da anacrnica concepo
de sujeito passivo, imbudo de inrcia e candura. Emerge a
vtima colaboradora na gnese do risco para si (colocando-se
em perigo ou permitindo que outrem o faa), interagindo com
o autor e o meio social.

A mudana paradigmtica no conceito de vtima


promovida pelo movimento vitimolgico, o qual a valora


O termo em alemo reichiweite des tatbestands.

Ilustra a situao o julgado do Tribunal alemo negando a existncia de homicdio
em caso de traficante que entrega droga para vtima responsvel (BGHSt 32, p.262):
Autocolocaes em perigo, desejadas e realizadas de modo responsvel, no esto
compreendidas no tipo dos delitos de homicdio ou leses corporais, ainda que o
risco que se assumiu conscientemente se realize. Aquele que instiga, possibilita ou
auxilia tal autocolocao em perigo no punvel por homicdio ou por leses (Op.
cit., nota 2, p.108).

Ocorrido em meados de 1930 com o desenvolvimento da Vitimologia. Benjamin
Mendelsohn e Han Von Henting passam a investigar as tipologias vitimais e evidenciam
que a vtima pode constituir fator desencadeante na etiologia do crime e assumir em
certos casos uma postura que integre o delito. NEUMAN (1984, apud NOGUEIRA,
Sandro DAmato. Vitimologia: lineamentos luz do art. 59, caput, do Cdigo Penal
Brasileiro. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=5061>. Acesso em: 6 jan. 2006.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


88 Ana Clara Montenegro Fonseca

cientificamente, constatando as diversas tipologias vitimais.


Na atualidade, vislumbra-se ao lado das vtimas ideais, que no
criam o risco para etiologia do crime, as interativas ou relacio-
nais, que desencadeiam o processo de autovitimizao.

Desse modo, apesar de a vtima ser entendida generica-


mente como a titular do bem jurdico prejudicado, reveste-se,
no raras vezes, tal qual as ovelhas que atraem os lobos nos
campos, de carter instigador prpria vitimizao. Portanto,
conforme aduz Bittencourt mais adequado conceb-la como
a pessoa que sofre os resultados infelizes dos prprios atos, dos de
outrem ou do acaso (sem grifos no original).

Lanado esse primeiro avano, outros estudos cientfi-


cos, ao lado da referida teoria da imputao objetiva, sobre a
colaborao da vtima de crimes persistem nas pautas jurdi-
cas. Iniciam-se pesquisas de cunho dogmtico a respeito da
contribuio da vtima para a origem do delito. Eis que surge
a chamada vitimodogmtica.

A tendncia vitimodogmtica, por seu turno, busca ave-


riguar em que condies a contribuio da vtima importa no
sistema de imputao do resultado ofensivo ao desviante. Ten-
ciona edificar proposies tericas que ponham em evidncia,
qui tornem manejvel na prtica, a parcela contributiva da
vtima para a sistematizao do crime. Com isso, produz efeitos
negativos atribuio total do resultado ao presumido autor.
Logo, possui evidente naipe redutor da incidncia penal nos
problemas que envolvem a participao da vtima, ajustando-


OLIVEIRA, Edmundo. Novos rumos da vitimologia: o crime precipitado pela vtima.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, v.9, n.107, p. 17, out. 2001. Parafraseando a inteno
do referido autor tem-se que a inrcia pode inexistir na conduta da vtima, pois h
casos em que ela interatua com o agente e o meio, originando o chamado crime
precipitado.

BITTENCOURT, Edgar de Moura. Vtima Vitimologia. Enciclopdia Saraiva de
Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v.77, p. 480.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 89

se aos ideais poltico-criminais da ultima ratio (interveno


mnima e fragmentariedade). No que tange essa abordagem
dogmtica sobre a vtima, elucidativos so os dizeres de Jess
Maria Silva Snchez, o qual identifica duas posies centrais
na doutrina alem, in verbis:

a moderada, defendida por Jakobs e Hassemer, que entende


que o comportamento da vtima deve ser considerado na
fixao da pena, mas tal considerao no pode extrapolar
os limites da tipicidade e no ser por expressa previso legal;
h de outro lado uma mais radical, defendida por Bernd,
sustentando que um enfoque vitimolgico dos princpios
gerais que regulam o jus puniendi do Estado pode conduzir,
em certos casos, a uma total iseno de responsabilidade
do autor. Este o princpio da auto-responsabilidade da v-
tima que conduz ao princpio da subsidiariedade do direito
penal e da sua utilizao como ultima ratio. A vtima tem
um dever de proteger a si prpria com atitudes defensivas
exigveis, usuais e possveis. Se ela, devendo se proteger no
o faz, a ocorrncia do crime a ela atribuda, e o autor fica
isento de pena.

Verifica-se que a prpria autocolocao da vtima em risco


passa a ser tratada em mbitos paralelos, a saber: pela imputa-
o objetiva, como obstculo completude do tipo objetivo
(da tipicidade) e pela vitimodogmtica, como pretenso elemen-
to dogmtico que ora apresenta-se sob a forma de princpio da
auto-responsabilidade vitimal, apto a excluir a tipicidade, ora
como causa supra-legal de excluso da ilicitude.

Cumpre esclarecer, que a da teoria da imputao inc-


lina-se mudana metodolgica da prpria anlise do crime.
Afasta-se do ontologismo finalista da prpria teoria da ao.
Sustenta que os tipos penais delimitam-se por critrios nor-


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90 Ana Clara Montenegro Fonseca

mativos, dentre estes a autocolocao. J a vitimodogmtica


no tem como pressuposto essa virada no mtodo de inves-
tigao e limitao do tipo de injusto. Vislumbra-se apenas
a possibilidade de abertura da dogmtica contempornea s
influncias da vtima, sem tocar no contedo emprico iner-
ente ao crime.

Nesse sentido, a teoria da imputao objetiva revitaliza


o mrito de se estudar no apenas a atuao do delinqente,
mas tambm da vtima, a qual pode constituir critrio negativo
para a imputao do evento danoso ao presumido autor. Limi-
narmente, evidencia-se que a vtima influi no entendimento
do crime, e, por conseqncia, no exame da imputao do
curso lesivo ao seu verdadeiro causador, configurando-se,
paralelamente figura do autor, aspecto precioso na relao
de causalidade jurdica entre ao e resultado.

A proposio do instituto em tela pela dogmtica jurdico-


penal moderna, cuja aceitao freqente na esfera jurispru-
dencial e doutrinria aliengenas (mormente de cepa alem),
encontra bices no territrio nacional. A resistncia reflete
uma postura arraigada s tradies dogmticas que vislumbra
a imputao objetiva como recurso suprfluo e desnecessrio,
ao deslinde das questes de atribuio da responsabilidade
penal, resolveis pelas teorias j vigentes no ordenamento
jurdico10.

Em que pese melhor juzo, a imputao afigura-se como


instrumento de cabedal relevo, inclusive para diversos estu-
diosos brasileiros. Porm, mesmo para estes, a teoria ainda
sofre negativas em virtude do sistema jurdico-penal nacional,

A citao remete-se s teorias da equivalncia de condies, da causalidade adequada
e da adequao social.
10
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, v.9, n.107, p. 7-9, out. 2001.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 91

o fechado (normativo-formal)11. Este se distancia da realidade


social, pouco servindo para mitigar a crescente e assustadora
criminalidade brasileira. Por isso, os adeptos da teoria pro-
pem um sistema aberto12, embasado em uma dogmtica
jurdico-penal relacionada com a poltica criminal.

De se ressaltar que a imputao aludida, embora no


prevista expressamente na codificao ptria e enfrente essas
pseudo-incompatibilidades, no tem sua aplicao efetivamen-
te vedada pelo ordenamento, contando com progressiva adeso
de alguns penalistas ptrios. Estes interpretando o art.13 do
Cdigo Penal, que trata da relao de causalidade, luz de
seus critrios, vislumbram eficazes meios sua aplicabilidade
aos conflitos jurdicos no territrio ptrio13.

Inobstante os fatores controversos da teoria sobredita,


ela tem sido recepcionada por inmeros doutrinadores na
Alemanha, Espanha, Portugal, Argentina, Colmbia, Chile,
Brasil etc.14, influindo na teoria do delito e gerando as cor-
rentes funcionalistas assim denominadas por defenderem
que a dogmtica e a tcnica jurdica devem ceder espao para
os fins superiores do direito penal e sua funo de regular
os comportamentos sociais, promovendo verdadeiramente
a justia15.

11
Trata-se de um sistema que tem como limite os sentidos da prpria lei, dedutveis por
meio de uma lgica estritamente formal, no atendendo s questes de criminalidade
contemporneas (A esse respeito, Op cit.., s.n, nota 10).
12
Adotando-se o sistema aberto, atingir-se-ia uma tipificao mais precisa e adequada,
uma vez que este permite o acrscimo de fatores outros na anlise da imputao do
fato ao presumido agente (Cf. Ibid., loc.cit.).
13
Cf. ZANONI, Fernando Henrique. Aspectos dogmticos da(s) teoria(s) da imputao
objetiva . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 973, 1 mar. 2006. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8021>Acesso em: 10 mar. 2006. p. 2-3.
14
Op. cit., p.124, nota 2.
15
REMERSAL (s.n apud CARVALHO, Alexandre Victor. Vtima e Dogmtica. In: S-
GUIN, lida. Vitimologia no terceiro milnio. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.10.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


92 Ana Clara Montenegro Fonseca

de parecer, refutando, inclusive, um de seus argumen-


tos contrrios, que a imputao objetiva possui amplitude
cientfica, se comparada com a teoria da equivalncia das
condies (conditio sine qua non), da causalidade adequada e da
adequao social. Apresenta institutos de soluo apropriados
precisa definio do juzo de imputao, tais como: a criao
do risco permitido, o incremento ou diminuio do risco,
o princpio da confiana, a proibio de regresso, os cursos
causais hipotticos e a influncia da vtima (com autocoloca-
es em risco, heterocolocaes, atravs de provocaes e do
consentimento).

Pode-se dizer que a teoria da imputao objetiva pretende


formular mecanismos normativos, que descrevam em que
consiste uma conduta tpica, e, que sejam aptos a delimitarem
a responsabilizao objetivamente de seu autor, levando em
conta, o comportamento vitimal.

Destarte, oferece-se uma nova maneira de se interpretar


o nexo causal, por meio da qual o resultado juridicamente
relevante s ser imputado ao agente quando este for criador
de um risco no permitido no ordenamento16. Aparta-se dos
meios causais irregulares de imputao e da viso simplista
e unilateral do direito penal, pois insere a colaborao da
vtima para a ocorrncia do resultado lesivo, como elemento
prejudicial referida imputao.

Dito de outra forma, a imputao objetiva a renovada


e prvia anlise sobre o tipo objetivo que permite o exame da
postura da vtima em nvel tipicidade atravs do critrio nor-
mativo do alcance do fim de proteo da norma. Semelhante
ao escopo da vitimodogmtica, a qual se prope a estudar a
conduta da vtima na origem do crime, tambm como elemen-
16
Op. cit., nota 2, p.136.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 93

to restritivo de aplicao da responsabilidade penal, porm


atravs de sua insero na dogmtica penal, sem alteraes
na estrutura da ao.

Sendo assim, as discusses ora encetadas limitar-se-o ao


exame do instituto, via teoria da imputao objetiva roxiniana.
Pretende-se reafirmar a importncia da teoria por suscitar a
discusso sobre o comportamento da vtima, desiderato esse
da nascente vitimodogmtica.

Pelo exposto, prope-se o abandono da perspectiva penal


reducionista e da clssica postura acerca da relao criminosa,
para se atingir uma altercao construtiva do assunto. Dessa
forma, as idias explicitadas em seqncia prescindem de
radicalismo cientfico-jurdico. Contrariamente, invoca-se um
olhar voltado s transformaes sociais em curso, propenso
aquisio de percepes crticas e valorativas de novas vertentes
resolutivas de conflitos da seara jurdico-penal.

2 IMPUTAO OBJETIVA POR CLAUS ROXIN

No estudo da teoria da imputao objetiva, sustentado


pelo alemo Claus Roxin, o critrio selecionado alude
poltica criminal17. Dessa maneira, o referido autor entende
que os fenmenos jurdicos vo alm de um simples processo
causal, dirigido ou no. Importa a dimenso do sentido do
processo determinado social e juridicamente. O contedo
da tipicidade no a ao, mas os fins da poltica criminal
do ordenamento jurdico, de alcance da eficaz mitigao dos
problemas sociais18.
17
O enfoque de Claus Roxin tem a pretenso de integrar a dogmtica com a poltica
criminal, configurando princpios superiores da dogmtica penal na teoria penal, de
modo a aclarar e ordenar conceitualmente os postulados penais, para que estes possam
atender s orientaes de poltica criminal ( RAMREZ, Juan Bustos. Introduccin
al derecho penal. 2. ed. Santa F de Bogot: Temis, 1994. p.177).
18
Roxin empreender anlise do delito e seus elementos luz de critrios poltico-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


94 Ana Clara Montenegro Fonseca

Inicialmente, Claus Roxin elaborou proposta extensiva


apenas para os delitos culposos, tratando da teoria do incre-
mento do risco19 para determinados grupos de casos. Entre-
tanto, no comeo da dcada de setenta, Roxin formula uma
srie de critrios normativos de imputao para os delitos
de resultado, dolosos e culposos, a fim de atingir uma teoria
desmembrada do dogma causal20. Dessa forma, empenha-se
na elaborao de critrios determinantes da atribuio do
resultado tpico a uma ao exterior praticada pelo agente
e com relevncia jurdico-penal, cujo ponto comum e reitor
entre eles o princpio do risco.

Esses critrios normativo-negativos excluem, uma vez


verificados, a atribuio penal frente no-valorao do com-
portamento como juridicamente relevante para o resultado
ou a no compreenso deste resultado no fim de proteo da
norma. Nesta ltima descrio, localiza-se a chamada auto-
colocao da vtima em risco, atitude na qual o bem jurdico
no requer tutela penal. O tipo penal no abarca a proteo
da vtima contra suas condutas arriscadas.

criminais, sem os quais a soluo de problemas jurdicos no tem valia. Considera o


autor que para a tipicidade o critrio bsico o de determinao da lei penal (associa
o tipo ao princpio do nullun crimen, relativo aos fins do ordenamento jurdico), para a
antijuridicidade o da soluo social dos conflitos e para a culpabilidade a noo de
preveno (geral, no intimidadora, seno voltada integrao positiva da sociedade,
mirando a ressocializao) visualizada pela necessidade e adequao jurdico-penal
da sano ao caso concreto (Vide ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del
delito: elementos del delito en base (...) a la poltica criminal. Trad. Bustos Ramrez
e Hernn Hormmozabal Malare. Barcelona: PPU, 1992. p. 46 e ss.).
19
Essa teoria postulava a comparao com uma situao hipottica, observando o risco
permitido e a conduta realizada pelo autor. Se a atuao do autor incrementasse o risco
de leso em relao hipoteticamente permitida, ter-se-ia um fato culposo consumado,
se no incrementasse inexistiria imputao do resultado. Por simples coerncia tinha-se:
se o autor criou um risco no permitido, a ele seria imputado o resultado (ROXIN,
Claus. Derecho Penal: Parte general. Trad. Diego Manuel Luzn Pena Miguel Daz y
Garca Conlledo e Javier Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1977. T.I. p.367).
20
Sobre os critrios de imputao objetiva, a exemplo, da criao do risco permitido,
proibio de regresso etc., ver ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva
no Direito Penal. Trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar, 2002. p. 259 e ss.

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AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 95

2.1 Autocolocao da vtima em risco: critrio negativo


de imputao

No que tange especificamente ao critrio de proteo da


norma, assevera-se que este se relaciona com o mbito limitador
do risco permitido, ou seja, de criao do risco juridicamente
relevante. A extenso punitiva do tipo deve abranger o gnero
de risco criado pelo agente ao bem jurdico, o resultado e as
circunstncias dele advindas para ocorrer sua adequada imputa-
o. O resultado, portanto, deve lesar o objeto que se encontra
dentro da esfera de proteo da norma incriminadora.

Desse modo, Roxin aduz que alm da realizao do risco


no permitido e do seu resultado subseqente, necessrio
que este resultado englobe a finalidade de proteo da norma.
Tambm, sublinha que essa norma s abrange danos direto,
no respondendo o autor por conseqncias secundrias
danos indiretos ou resultados margem da extenso de
incriminao da figura tpica21.

Nesse raciocnio, ilustra o mesmo autor com o seguinte


caso: um policial sabe que sua namorada tem intenes de
suicidar-se. Ele deixa, por descuido, uma arma no banco de seu
carro e sua namorada aproveita a oportunidade para disparar
conta si mesma, suicidando-se. O esquecimento do policial
gerou um perigo proibido para a vida de terceiros e esse se
realizou. Porm, o resultado morte no poderia ser atribudo
ao policial, porque a norma que probe matar no alcana a
produo do resultado morte em suicdios de capazes22.
21
Em termos prticos, ilustra-se o critrio com o seguinte caso: sujeito levemente ferido
no trnsito internado num hospital, onde uma enfermeira, desconhecendo uma
condio especial sua, ministra-lhe remdio que causa sua morte. O motorista no
responder pela morte, s pelas leses leves que causou (LPEZ DAZ, Cludia. In-
troduccin a la imputacin objetiva. Bogot: Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofia del Derecho, Universidad Externado de Colmbia, 1996. p. 174).
22
ROXIN (1989 apud PRADO, Luiz Regis e CARVALHO, rika Mendes. Teoria da

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


96 Ana Clara Montenegro Fonseca

Infere-se das idias roxinianas que a partir do momento


em que a vtima, podendo no se arriscar, o faz ou consente
validamente, a conduta de disposio de seu bem jurdico est
margem da norma penal. Esta no tem o condo de proteger
a vtima de autoleses ou de riscos criados pela mesma titular
do bem. Seu mbito de tutela visa impedir leses de terceiros,
contrrios aos interesses da vtima, no quando ela consente
para o previsvel dano. Eis tambm o escopo da tendncia
vitimodogmtica, embora esta, por vezes, pretenda to s equa-
cionar a punio do autor, deixando a tipicidade intocvel.

Sobre a problemtica, defende Juarez Tavares que a refe-


rida deciso auto-responsvel, provocando e consentindo no
perigo de leso, s exclui, porm, a imputao se o resultado
advier exclusivamente do risco por ela assumido e no de
outras falhas23 do agente. O autor faz a ressalva de casos que
evidenciem claro auxlio, instigao ou induzimento ao fato
criminoso, nos quais caberia a referida punio pela prpria
tipicidade das condutas.

De toda sorte, o alcance do tipo penal, ou seja, sua fina-


lidade de proteo, refere-se ao mbito de realizao do risco
juridicamente relevante. Deve-se, pois, observar se o tipo alcan-
a os resultados caractersticos verificados no fato produzido.
Impe-se atentar se o tipo visava evitar o dano causado pelo
autor, o que, em regra, aplica-se aos crimes culposos.

Outrossim, Roxin expe trs grupos nos quais fracassa a


imputao pela ausncia de alcance do tipo nos delitos dolosos,
a saber: imputao de um resultado a um mbito de respon-
sabilidade alheio; colaborao a uma autocolocao dolosa
Imputao do Resultado. Uma aproximao crtica a seus fundamentos. 2.ed. rev.
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.111).
23
TAVARES, Juarez. A Teoria do Injusto Penal. 3. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p.294.

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AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 97

em perigo; e heterocolocao em perigo consentida24. Sendo


o cerne deste estudo as duas ltimas hipteses que envolvem
a vtima com fator influente no crime.

Em princpio, assevera-se que um verdadeiro estudo da


autocolocao exige o reconhecimento prvio da evoluo do
conceito de vtima de crimes, concernente noo de vtima
interacional. Esta, em determinados casos, cria o risco para
si mesma, colocando-se em uma situao que a leva ao resul-
tado lesivo, ou permite que algum o crie (heterecolocao
consentida). Portanto, necessrio se faz que a vtima propicie
sua autovitimizao.

Conseqentemente, repudia-se a concepo de sujeito


passivo como sinnimo de vtima, posto que a potencialidade
desta no relacionamento com o criminoso e o meio social
influem nomeadamente na gnese do crime. Assim, torna-se
equvoca a genrica associao da mesma a um ser inerte,
imbudo de forosa e constante pureza.

Insuficiente tambm se afigura a simples considerao da


conduta dinmica da vtima face ao fato delitivo, sem que se
apresentem os mecanismos jurdicos que sustentam juridicamente
tal fato. Nessa linha, a atuao das vtimas de crimes d-se pela sua
conduta livre, voluntria e arriscada para a consecuo do resulta-
do lesivo que no obrigatoriamente foi desejado pelas partes, as
quais, a princpio, apenas concordam na colocao em risco.

A autocolocao da vtima em risco, engenho jurisprudencial


alemo, corresponde a um desdobramento da teoria da imputao
objetiva. Sua origem remonta ao final da dcada de oitenta, quan-
do aplicada em trs ocasies restritas, a saber: compartilhamento
de agulha por toxicmanos, falecendo um deles pelo contgio
24
Op.cit., p. 20-23, nota 13.

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98 Ana Clara Montenegro Fonseca

de SIDA; participao em suicdio; e transmisso de SIDA por


via sexual, quando o parceiro consente na conjuno, mesmo
previamente advertido dos riscos pela pessoa infectada25.

Quanto aceitao do instituto, perdura uma segregao


de posicionamentos: de um lado, aqueles que no admitem
a criao jurisprudencial germnica de forma autnoma, de
outro, os que elaboram sua aplicao sistmica na estrutura
dogmtica tradicional. Contudo, sua conformao constitui
jurisprudncia pacfica, enquanto meio resolutivo de casos
concretos nos Tribunais germnicos26.

Em se tratando dos refratrios sua autonomia27, os seus


argumentos recaem na inferncia de que o instituto provoca
confuso ao raciocnio jurdico na resoluo de problemas
tcnicos, notavelmente em casos que envolvem drogas de se
concluir que o admitem em ocasies distintas passveis de
soluo pela aplicao mais flexvel de institutos jurdico-pe-
nais clssicos. Nesse sentido, Bonet expe dois casos em que
opositores da autocolocao manifestam sua contrariedade.

O primeiro versa sobre consumo de droga adulterada com


cafena, resultando a morte de um dos viciados, no qual a
Corte alem no puniu por homicdio culposo o companheiro
do toxicmano, aduzindo que a vtima conhecia o perigo de
produo de um resultado de autoleso ou morte.

Acerca da situao os oponentes afirmam: no caber a au-


tocolocao por se tratar de simples atipicidade da participao

25
Op.cit., p. 137, nota 2.
26
BONET (1999, apud GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima
em risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 104-109).
27
Acerca dessa concepo autnoma do instituto pode-se dizer que seria seu reconhe-
cimento como princpio vitimodogmtico a ser considerado na sistemtica do delito,
como prope a vertente vitimodogmtica radical

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 99

culposa, sobretudo, porque o fato principal tambm culposo;


no se castigar, porque no houve participao, por exemplo, de
um suicdio de maneira que estivesse tipicamente reconhecida
no preceito a morte a pedido; inexiste posio de garante entre
os toxicmanos; e autocolocao em perigo no conceito geral
superior autoleso, porque aquela alcana a possibilidade de
concreo do resultado que deve levar em conta o exame da parte
subjetiva da conduta vitimal, o que o Tribunal no fez.

Aduzem, ainda, que tal hiptese no se encaixa em nenhum


tipo objetivo28, faltando-lhe qualquer tipo de dolo e culpa que
o fundamente juridicamente. Enfatizam que o Tribunal no
sustenta bem o argumento da autocolocao sobre o conheci-
mento de ambos os drogados sobre o risco, o que no significa
que tenha existido conduta auto-responsvel, mas sim que, em
sentido clssico, tinham ambos o mesmo domnio do fato.
Sendo assim, nega-se a autoria mediata e a autoria culposa29.

Em verdade, os refratrios buscam tangenciar a presena


da autodeterminao na situao supra, quando esta resta
evidente na conduta daquele que se submete a dividir com
outrem o instrumento a si prejudicial. No o caso de se negar
autoria alguma, posto que no h como negar o inexistente.
Ocorre que a vtima autocolocou-se em risco, decidindo auto-
nomamente sobre o uso malfico do entorpecente, sem que
um terceiro a forasse tal prtica.

O outro caso trata de quatro viciados em herona que con-


sumiam droga em conjunto, morrendo um deles por injeo de
mais droga, pouco antes do julgamento. O Tribunal germnico
decidiu no imputar trfico de drogas com morte ao caso, seno
trfico com base no desconhecimento desses fatores causais deter-

28
Remarca-se que na Alemanha no se pune participao a suicdio.
29
Op. cit., p.104, nota 26.

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100 Ana Clara Montenegro Fonseca

minantes (nova injeo) pelos companheiros. Afirma o pretrio


que s a vtima tinha domnio do risco ao qual se sujeitou30.

Opositores alegam no caber autocolocao porque o


que h so falhas da lei alem em matria de drogas. Esta
confunde bens jurdicos de carter individual e coletivo.
O problema seria teleolgico e conduziria a uma reflexo sobre
o fim das normas que castigam o consumo e o trfico de drogas
como meio de proteo sade pblica ou a vida. Propem o
uso de institutos tradicionais31, como a autoria mediata ou a
existncia de uma posio de garante do terceiro para chegar
s mesmas solues de impunidade de certas participaes
consentidas da vtima, mas que se imputam a um terceiro.

Uma vez mais a corrente contrria margeia o enfrenta-


mento da questo principal: o comportamento da vtima como
fator diferenciador da responsabilidade penal, fulcrada na
prpria autonomia e consentimento do titular do bem. No
se trata simplesmente da iseno de pena para um suposto
participante, mas da sua inviabilidade diante da validez do
consentimento expressado pela vtima ou de suas atitudes
arriscadas. Refere-se mesmo a uma questo de adequao e
merecimento da tutela penal em casos de disposies cons-
cientes do titular do bem.

Desse consentimento referido que se serve a teoria da


imputao objetiva quando nas ocorrncias de autocolocao
em risco e de heterocolocao. Entende-se que o comporta-
mento da vtima, consentindo (interagindo com o agente e
o meio), representa uma posio diante do crime que enseja
a perda da relevncia jurdico-penal do fato. Logo, havendo
consenso entre o autor e a vtima na criao do risco, em regra,

30
Ibid., p.105.
31
Ibid..

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AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 101

configura-se uma causa excludente de responsabilidade penal,


via excluso da tipicidade.

Nessa linha, Roxin leciona que inimputvel a parti-


cipao em autocolocao em perigo, quando a vtima tem
completa viso do risco. Assegura o autor que tal hiptese no
abrange o alcance do tipo, j que o efeito protetivo da norma
limita-se auto-responsabilidade da vtima, o que coincide com
o escopo da vitimodogmtica: necessidade de se considerar
a atuao da vtima na anlise do crime, por conseguinte,
quando da aferio da atribuio penal32.

Do raciocnio supra resulta clarificado que o consenti-


mento adquire carter de abandono do interesse de proteo
do bem jurdico por parte de seu titular, o que, para a viti-
modogmtica (vertente radical), resulta na dispensabilidade
da tutela penal. Porm, tal compreenso provoca divergncia
doutrinria quanto ao tema da disponibilidade de bens versus
necessidade e merecimento da tutela penal. Curial considerar
a permisso de disponibilidade do bem em questo sem perder
de vista a vedao do ordenamento liberdade irrestrita de
renncia de interesses que toca utilidade social33.

Evidentemente, o referido consentimento para ser vlido


pressupe forma inequvoca da manifestao volitiva do titular
do bem jurdico, ausncia de vcio de vontade (erro, fraude,
coao), capacidade natural de compreenso e discernimento
do consenciente34, conhecimento do consenso da vtima pelo
autor, bem como que exista a permisso da disponibilidade do
32
A esse respeito, Op.cit., p. 21-23, nota 13.
33
Portanto, a renncia refere-se bens jurdicos individuais disponveis, pois no se pode
consentir em interesses difusos.
34
Consiste no ser humano (inclusive o representante legal, das pessoas jurdicas) com
dezoito anos ou mais e esteja em pleno uso de suas aptides mentais, ou seja, a vtima
deve ter conscincia dos desdobramentos de sua deciso, para validar o consentimento
(Op.cit., p. 99, nota 26).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


102 Ana Clara Montenegro Fonseca

bem jurdico, conforme os costumes e a ordem pblica35. Deve


ser aceito tcita ou expressamente, desde que constitua incon-
fundvel autorizao do agente a praticar fato criminoso36.

No obstante a majoritria inclinao dos tericos da


imputao em considerarem o consentimento no campo
tipicidade do fato (reforando a vertente vitimodogmtica
minoritria que o vislumbra como fato gerador de atipici-
dade), alguns consideram-no no mbito da antijuridicidade
(compatvel com deciso vitimodogmtica majoritria, que o
v como causa supra-legal de excluso da ilicitude)37.

A participao em autocolocao em perigo distingue-se do


consentimento e da provocao pelo nvel de vontade da vtima
dirigida ao resultado. Na primeira, a vtima se coloca pelas atitudes
prprias na situao de perigo, sem que, em regra, haja direo
de vontade ao resultado; no consentimento, a vtima conhece e,
geralmente, demonstra querer o resultado lesivo, deixando para
o autor o encargo da leso ao bem jurdico; e na derradeira, o
resultado lesivo para o prprio bem almejado visando com o
dano causado prejudicar o autor de forma justificada38.

Nesse diapaso, Roxin categoriza condutas vitimais


em: autocolocao em perigo dolosa, em que autor e vtima
compartilhavam atividades arriscadas e esta que sofre a
leso (auxlio ao suicdio e consumo conjunto de drogas com
resultado morte); e colocao em perigo alheia consentida,
35
Neste ponto, Bernd Schunemman considera que mesmo bens como a vida podem
ser alvo de renncia.
36
Sobre consentimento ver Op.cit., p.22, nota 13.
37
Os efeitos do consentimento dependem do delito, pois se nestes a falta de consen-
timento constituir elemento da prpria definio legal, dever ser tido como causa
de excluso do tipo, mas se o dissenso da vtima no elemento descrito na norma,
funcionar como causa supra-legal da excluso da ilicitude, configurando o consenti-
mento em sentido estrito (TOLEDO apud Op.cit., p. 93, nota 26).
38
Nessa trilha, Op.cit., p.136, nota 26.

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AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 103

na qual a vtima deseja ou demanda a terceiro que a coloque


em perigo ou que exponha seu bem jurdico a esse risco (caso
daquele que no impede o suicida ou do que mantm relaes
sexuais com um portador do vrus da AIDS sem precaues,
tendo sido advertido pelo parceiro)39.

Com isso, o autor demonstra que nas ocasies em que


a vtima domina voluntria, livre e conscientemente, o
risco por autocolocao (efetua comportamentos geradores
de risco a si mesmo ou se coloca a um risco j ocorrente)
ou consente para terceiro criar (desde que a vtima fique
livremente por vontade diante da situao de perigo)40 no
comportam a imputao do ato delitivo ao autor por no se
adequar ao fim pretendido pela norma, inexistindo tipicida-
de41. Enfim, o agente no responde pelo resultado causado
quando as vtimas se pem em situao de risco, criando o
prprio perigo que elas poderiam ter evitado, se tivessem se
omitido da prtica de determinadas condutas. No se confira
a tipicidade necessria punio.

39
Alessandra Greco (Ibid., p. 119) no v razo em diferenciar a criao do risco para si
e o consentimento para que outrem crie o risco, j que aduz que em ambos se espera
a excluso da imputao, pois a vtima agiu espontnea e livremente na criao do
risco para si prpria).
40
Em relao a essa conduta, Roxin a liga aos delitos de trnsito. Contudo, no vislumbra
nesse consentimento uma boa forma resolutiva dos conflitos, pois alega que nesses
casos no se consente quanto ao resultado propriamente, mas somente em relao
colocao em risco. Diz que no serve como parmetro para determinao de perigo
geral permitido, porm apenas para elaborao de critrios normativos de imputao
(Cf. Op.cit., p.136, nota 7).
41
Op.cit., p. 21, nota 15. guisa de exemplificao, tem-se: A desafia B a atravessar
um lago de gelo fino e quebradio. B, consciente e voluntariamente, aceita o desafio
e, ao tentar atravessar, morre afogado devido ao rompimento do gelo. A no deve ser
responsabilizado pelo homicdio. Da mesma forma, se A policial o qual sabe que a
sua namorada tem a inteno de se suicidar, e, por descuido, deixa arma no banco de
seu carro, no dever ser penalizado pela morte da mesma. Ou ainda, no imputvel
o resultado a A traficante que forneceu droga a B, que morreu de overdose pela
droga comprada. Isso porque o risco no tolerado e punvel o trfico de drogas, e no
pela morte. Logo, pelos tribunais alemes no cabe punio por homicdio culposo
do traficante, pela adoo do princpio da autocolocao da vtima em perigo.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


104 Ana Clara Montenegro Fonseca

3 AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA


PERSPECTIVA VITIMODOGMTICA

Alm da insero da autocolocao como elemento


da imputao objetiva por Roxin, destaca-se o enfoque
vitimodogmtico atribudo, dentre outros, por Bernd Sch-
nemann.

Defensores da autocolocao sob o prisma vitimodogmti-


co alegam que atravs movimento vitimolgico as disciplinas
jurdicas chegaram a reflexes incontestveis42 acerca do papel
interativo da vtima e seus reflexos na dogmtica penal. Surge a
tendncia de sua admisso na teoria do delito, pontualmente,
com vistas ao aperfeioamento da dogmtica penal e ade-
quada distribuio da justia: menor sobrecarga para o autor,
via excluso da tipicidade ou ilicitude.

Schnemann43 (linha radical) prope a insero de prin-


cpios vitimolgicos de re-interpretao da participao da
vtima no crime, tais como: vtima relacional e precipitao
vitimal. Com isso, incita-se o exame da necessidade de tutela
penal e do nvel de proteo do bem jurdico que recai no
titular do bem. Supe uma especial interpretao do princpio
da subsidiariedade, como parte da ultima ratio, e em favor
da descriminalizao moderada, pela qual se cede parte da
faculdade protetora do direito penal ao indivduo. Cria-se,
em ocasies restritas, deveres de autotutela, excluindo, pos-
sivelmente, atribuies excessivas dos atos delitivos ao autor
ou eximindo-lhe de pena.

42
Passa-se a refletir, em cima da considerao da vtima relacional e da precipitao vitimal,
acerca da disponibilidade dos bens jurdicos, da abrangncia da figura do consentimento
em situaes no s de risco mas da aquiescncia com o prprio resultado lesivo e da
prpria funo protetora do direito penal (de suas normas) em si.
43
Op.cit., p. 113, nota 26.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 105

Aduz o mesmo autor a vitimodogmtico no traz culpabi-


lizao vtima, j que considerar seu comportamento como
critrio de medio de pena absolutamente diverso de tomar
os resultados da precipitao vitimal como fator co-responsa-
bilidade vitimal, criando critrios supralegais de atipicidade. A
ultima ratio implicar na no-interveno penal diante de meios
menos gravosos de proteo ao bem, dentre esses, deveres de au-
totutela. Portanto, trata-se de dar ao princpio da subsidiariedade
o vis do princpio da auto-responsabilidade da vtima, criao
vitimodogmtica que justifica a atipicidade da conduta44.

Referida inteleco de difcil concreo, vez que a tarefa


legislativa de construir, a todo tempo, mantos protetores ao
redor do bem jurdico pressupe acompanhamento contnuo
da evoluo dos graus de ataques e perigo aos bens, os quais
se reproduzem em uma velocidade maior que a possibilidade
de determinao do tipo e da quantidade de perigo diante da
qual o titular do bem deve revidar45.

J a posio vitimodogmtica moderada, sustentada por


Hillenkamp, Arzt, Gnther Jakobs, Raimund Hassemer e
Kratzch (linha majoritria) 46, restringe-se a conceber a conduta
da vtima relevante ao universo de fixao judicial da pena.
Circunscreve-se s fronteiras da antijuridicidade, uma vez que
se torna defeso a extrapolao dos limites da previso legal.

Javier de Vicente Remesal47 acentua que a posio do-


minante restringe os efeitos do comportamento da vtima
44
Ibid..
45
Ibid., p. 115.
46
Sobre o exposto, Op.cit., p.41, nota 5 e GANLY, Gerardo Jos. La victimodogmtica
como limitadora del ius puniendi. p. 5. Disponvel em: ,http://eniacsoluciones.com.
ar/terragni/doctrina/autorGarly.htm>. Acesso em: 08 fev. 2006.
47
REMERSAL (s.n apud CARVALHO, Alexandre Victor. Vtima e Dogmtica. In: S-
GUIN, lida. Vitimologia no terceiro milnio. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.3 ).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


106 Ana Clara Montenegro Fonseca

atenuao da responsabilidade penal do autor. Tal viso


evidencia-se no enunciado jurdico pelo qual, nos crimes
culposos, as culpas do autor e vtima no se compensam, mas
concorrem. Entretanto, segundo Remesal, as grandes crticas
recaem sobre a posio extrema, incidindo fundamentalmente
sobre o seu carter metodolgico e de poltico-criminais.

Hillenkamp nega a vitimodogmtica radical no mbi-


to da interpretao do tipo, concebendo-a como fator de
determinao da pena, aparado em trs objees, a saber:
a considerao de tudo ou nada no mbito do tipo, que
priva a vtima de toda a proteo penal e assinala lacunas de
liberdade custa da mesma, nem via princpio da subsidiarie-
dade nem por outra forma justificar-se-ia normativamente; a
restrio do tipo sem amparo legal implica flagrante contra
legem dos tipos penais, o que se afigura metodologicamente
insustentvel; e as pretenses poltico-criminais, imbudas
nessa concepo de autoproteo da vtima, so indesejveis
do ponto de vista jurdico-poltico sociedade, pois se criaria
uma atmosfera de insegurana social e desconfiana no orde-
namento jurdico48.

Schnemann, contra-argumentando, afirma que desde


a perspectiva da tese radical se pode defender tanto o mtodo
mediante o qual se leva prtica dita considerao como as
conseqncias poltico-criminais da mesma. Frente s objees
metodolgicas, observa que o mtodo no , no essencial,
objetvel, porque as restries teleolgicas que agregam alguns
tipos49 no implicam a atipicidade de fatos enquadrados no
ncleo conceitual dos termos legais; ao contrrio, afetam s
o campo conceitual dos mesmos; zona esta cujo alcance dis-
48
Op. cit., p. 4, nota 47.
49
No que tange interpretao dos tipos e restrio de seu alcance, comentrios mais
aprofundados sero tecidos em captulo prprio, ao se tratar da teoria da imputao
objetiva.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 107

cutvel desde perspectivas gramaticais. Ainda entende que as


conseqncias poltico-criminais poderiam defender-se porque
a funo de proteo dos indivduos e pacificao social no
algo que somente corresponda ao Direito Penal, mas a todo
o ordenamento jurdico. A no-interveno do Direito Penal
em um caso concreto no implica necessariamente que a vtima
reste privada de toda proteo jurdica; o normal que a maioria
dos conflitos sociais se regulem e resolvam margem do Direito
Penal de forma que o mesmo reste preservado para os fatos mais
graves, cuja interveno necessria e proporcional50.

Inobstante o antagonismo evidenciado, que refora a


dialeticidade do direito, de se firmar, a priori, quanto
adoo das idias moderadas. Acredita-se que o alargamen-
to do princpio vitimodogmtico, obrigando vtima a um
constante dever de autoproteo um contra-senso a prpria
cesso ao Estado do desempenho dessa tarefa protetora. Alm
disso, pode-se criar um ambiente instvel e retrgrado sob o a
perspectiva do direito penal e de suas polticas. Desse modo,
critica-se tambm a pretenso da teoria da imputao objetiva
de elaborao do princpio da auto-responsabilidade, que se
equipara ao escopo da vitimodogmtica radical.

Do contrrio, tornam-se admissveis preceitos vitimodog-


mticos (quando a conduta da vtima favorece para o crime)
para a atenuao a responsabilidade do ofensor. Afora essa
hiptese, apresenta-se pouco plausvel a fundamentao
terica e prtica da extenso do princpio vitimodogmtico
a toda sistemtica do crime. Eis que inexiste razoabilidade
nfima na inteleco de que o constituinte pretendeu deixar
a teoria da pena merc da conduta vitimal e, menos ainda,
que o princpio da subsidiariedade delimita-se s dimenses
do princpio da auto-responsabilidade. Isso porque aquele no
50
Op.cit., p.4, nota 47.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


108 Ana Clara Montenegro Fonseca

implica na renncia interferncia estatal em razo da vtima


no ter se protegido, mas alude a no interveno quando h
outros meios menos gravosos para solucionar os conflitos.

Ora, cederam-se parcelas de liberdade ao Estado na expec-


tativa de se obter proteo e no de se ver diante de absolutos
espaos de impunidade custa da prpria vtima. Portanto,
alinha-se realizao da real justia com a considerao equi-
librada da postura da vtima, sem ferir os limites garantistas
do direito. Trata-se de conceb-la como critrio justificante
aplicvel a situaes especficas do crime (consentimento,
autocolocao em perigo etc.), impedindo sobrecarga ao autor.
O que no implica numa inverso de papis, seno em justa
e adequada distribuio da responsabilidade penal.

Ademais, apesar de se corroborar a falta de danosidade so-


cial que algumas autoleses e colocaes em riscos consentidas
propiciadas pela vtima ensejam ao contexto social, defende-se a
continuidade do reconhecimento da conduta como tpica, permi-
tindo, por outra ponta, que esta se livre do condo da ilicitude.

Interpreta-se a disponibilidade do bem e mesmo dos


supostos deveres de autotutela, no campo to somente da an-
tijuridicidade, como possvel causa supralegal de justificao
(da conduta de autocolocao, provocao ou quando presente
o consentimento). Objetiva-se reduzir a pena do autor, posto
que o resultado deu-se com a contribuio do prprio titular
do bem. J nos crimes em que a conduta vtima, como o caso
do consentimento, configurar elementar do tipo, admite-se,
estritamente nesses casos, a atipicidade do ato.

Em suma, independentemente de a vtima ter ou no di-


reito de precipitar o evento, afirma-se que o direito penal deve
permanecer assegurando a tutela de seus bens, garantindo um

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 109

ambiente pacfico e salutar sociedade. Porm, sem olvidar


o desgnio de dar a cada cidado aquilo que lhe devido,
segundo critrio de equidade e razoabilidade, aproximando-se
ao mximo do ideal de justia. Em sentido bastante prximo,
Gerardo Jos Ganly expe:

Otros autores, han cuestionado que sea defendible extender


a la esfera de libertad del autor a costa de la vctima, o que
sea adecuado descargar la responsabilidad penal por el delito
doloso por la cooperacin que haya prestado la vctima. As,
GUNTHER citado por TAMARIT, dice que la tesis segn la
cual el derecho penal se retira em la medida em que la vctima
se puede proteger a si misma eficazmente, colisiona com la
reconocida funcin de pacificacin del Derecho Penal51.

A riqueza dos aportes vitimodogmticos encontra-se


menos em se desvendar as condutas culposas ou dolosas
das vtimas, que as levem a uma autovitimizao, do que em
realizar uma anlise do conflito de forma mais profcua e
adequada aos fatos, reconhecendo a parcela de colaborao de
cada ator da cena lesiva. Sua essncia a oportunidade de se
problematizar o caso concreto, permitindo uma flexibilizao
do sistema penal ao se aproximar da realidade ftica, evitando
que iniqidades se perpetuem em nome de uma sagrada e
irretocvel dogmtica.

De se notar que o reforo ao princpio da ultima ratio


inevitavelmente se materializa, seja nas concepes descrimi-
nantes da linha radical, seja nas justificantes, da moderada.
Logo, autocolocao converte-se em elemento de razoabilidade
ou limitao da aplicao do direito penal.
51
Traduo: Outros autores questionam se defensvel estender a esfera da liberdade
do autor custa da vtima, ou se adequado desobrigar a responsabilidade penal pelo
crime doloso pela cooperao que tenha a vtima proporcionado. Assim, GUNTHER
citado por TAMARIT, diz que a tese segundo a qual o direito penal desaparece
medida em que a vtima pode, por si s, defender-se eficazmente se contrape reco-
nhecida funo de pacificao do Direito Penal(Op. cit., p.2, nota 46).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


110 Ana Clara Montenegro Fonseca

4 CONCLUSO

A vtima no pode ser mais tratada como mero objeto aleat-


rio, fungvel e irrelevante no iter criminis. Sua efetiva contribuio
deve ser valorada, porm no pode ser estimada de maneira cate-
grica a ponto de criar um padro a ser inserido na sistemtica
do delito. Deve-se entend-la como varivel, e, por isso, em casos
pontuais se imiscuir no sistema, retificando-o ou o aperfeioando,
via causa supra-legal de excluso da antijuridicidade. Esse o
dogmatismo que se espera da sistemtica penal ptria.

A inveno do princpio da auto-responsabilidade pela


vitimodogmtica pura ou pela teoria da imputao objetiva
no pode prevalecer sobre o desiderato penal de proteo s
vtimas. Do contrrio, a ateno aos contributivos vitimais em
casos especficos, que se introduzem no sistema, no intento
de torn-lo mais prximo da realidade ftica parece ser um
caminho vivel do ponto de vista da segurana jurdica e da
justia material. Ressaltando-se, que mesmo em problemas
especficos, a conduta da vtima no enseja a fixao de este-
retipos de deveres de tutela para si direito penal material.

Exps-se que embora a vtima apresente-se coberta de


passividade e candura no senso comum e mesmo no uni-
verso jurdico, o estudo aventado requer uma mudana do
arqutipo dessa vtima esttica para vtima interacionista. Eis
um ponto pacfico de fato: ao lado das vtimas ideais (inocen-
tes), h vtimas com grau de influncia da gnese do crime,
que voluntariamente o provocam, deixando sua clara parcela
de colaborao para a ocorrncia do mesmo.

A ateno autocolocao pela vitimodogmtica se prope


a modificar o quadro de despersonalizao da rivalidade entre
os contendores, convertendo o mero conceito abstrato de vtima

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 111

relegada posio marginal, em regra, de testemunha criminal.


Tal desinvidualizao do delito confere resultados jurdicos
injustos, atribuindo ao autor a responsabilidade pelo crime,
como se ele tivesse sido seu nico gerador. Seu mrito encontra-
se em evidenciar uma imagem dinmica e realista da vtima.
Revisa-se os esteretipos clssicos, produtos de exame simblico,
formalista e esttico da criminologia tradicional, do dogmatismo
meramente lgico-descritivo, doravante, desmistificado.

Essa evoluo ocorreu tambm em decorrncia do sur-


gimento da teoria da imputao, com a nfase ao controle
efetivo da situao do risco (do processo causal). A partir
disso, a atribuio do tipo objetivo necessita-se de um efetivo
resultado de leso/exposio a perigo do bem jurdico ao
autor, como obra dele52, sobretudo, aps a anlise, de se esse
resultado encontra-se no alcance do tipo, isto , dentre a esfera
de proteo da norma penal.

De modo adverso, o resultado no poder ser imputado


ao agente se: provm de um risco permitido ou de uma ao
do agente no sentido de diminuir o risco no permitido; o
risco no-permitido no se realiza no resultado concreto; e o
resultado est fora da esfera de proteo normativa, situaes
nas quais h a interferncia vitimal.

Com Roxin, evidenciou-se que a vtima em diversas


ocasies, utilizando sua autodeterminao, dispe de seus
bens, arriscando-os ou os colocando a merc de um terceiro,
assumindo o risco de se prejudicar. O que no deve ser igno-
rado para a aferio da medida punitiva atribuda ao suposto
autor. Portanto, para que ocorra a imputao objetiva o autor,
alm da causalidade natural, deve-se verificar a criao de um

52
Em sentido aproximado, SANTOS, Juarez Quirino dos. A moderna teoria do fato
punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 57-59.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


112 Ana Clara Montenegro Fonseca

risco jurdico penalmente relevante, imputvel no resultado


e alcanado pelo fim de proteo do tipo penal.

Se tal postura, antecipando todo o exame jurdico para


o tipo objetivo, consegue alcanar o sentido social tpico de
uma conduta, e estabelecer com perfeio (que em matria
jurdica por se s j discutvel) a extenso dos tipos penais
correspondente a um juzo seguro, ainda no se pode preci-
sar. Todavia, margem da defesa desse mtodo normativo,
pretendeu-se demonstrar quo rico o universo que circunda
os comportamentos das vtimas no crime e como ele pode
repercutir nas estruturas do crime, na atribuio do resultado
jurdico e de sua pena.

Por fim, pretendeu-se refletir acerca da necessidade de o


Estado, alado categoria de garantidor da ordem pblica e
competente para impor sano penal com proporcionalidade,
devolver ao conflito o olhar a vtima, sua face inter-pessoal,
complementando sua anlise junto ao delinqente, curando
a viso mope e lacunosa do fenmeno averiguado. Afinal, a
instituio do irretocvel direito penal material no pode pre-
tender magicamente ignorar toda a problemtica que envolve
os comportamentos das vtimas de crimes. Por isso, acredita-se
que a situao conveniente dogmtica penal abrange a um s
tempo a continuidade do pensamento sistemtico e a recepo
de tendncias poltico-criminais modernas.

ABSTRACT
The victims self-endangering is a creation of Germans Justice that
presupposes a concept of interactive victim with the author and the
social environment. The victim puts himself in a dangerous situation or
allows somebody else to do so, contributing to the etiology of the crime
and affecting the evaluation of the supposed authors criminal liability.
That victims collaboration, in the perspective of Claus Roxins objective
imputation, reflects an excluding of the typical behavior and it is not
included in the protecting purpose of the law. A similar concept is also

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 85-116 jan./jun. 2008


AUTOCOLOCAO DA VTIMA EM RISCO NA PERSPECTIVA... 113

found in the radical groups victim-dogmatic trend that tries to insert


the victims collaboration in the interpretation of the crimes systematic.
On the other hand, the moderate victim-dogmatic position considers it
as justification cause, applicable to specific cases. It can be observed
that aforementioned self-endangering allows the introduction in the
penal studies of the victims role, disregarded since the State became
responsible for the ius puniendi, and is compatible with the ideals of
ultima ratio, which avoids the penal intervention.

Key-words: Victims. Objective imputation. Victim-dogmatic.

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


GRANDE SERTO:
VEREDAS E OS PRINCPIOS
CONTRATUAIS

Andrea Almeida Campos


Advogada. Professora de Direito Civil da
Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP. Mestre em Desenvolvimento Re-
gional pela Universidade Federal de Pernam-
buco UFPE. Membro da Unio Brasileira de
Escritores UBE. Cursou Literatura Compa-
rada na Universidade de Barcelona Espanha.
Publicou trs livros de poesia (um traduzido
para o espanhol a ser lanado na Argentina)
e um de ensaios em Portugal.

RESUMO
com a massa das letras que so fornidas as leis, quer escritas, quer
orais. O logos como instrumento de comunicao dos axiomas, da
vivncia e da inteligncia de um povo, revela-nos a inseparabilidade do
dogma jurdico da arte da escrita, ou seja, da esttica literria. Ambos
esto amalgamados, por mais que em nome de uma racionalidade pura,
apolnea, estas duas ilhas do saber tenham sido separadas durante o
sc. XX. Lembrando-nos que Apolo, alm de deus da razo, tambm era
o deus da poesia. E por mais que resistamos essa dinmica dialgica
em nome de um tecnicismo dogmtico, o que pode o nosso escrnio
diante da sabedoria dos antigos a contemplar-nos do alto do Pathernon
h milnios? As normas so frutos da elaborao humana, dar-lhes a
impresso da arte e encontr-las na arte revesti-las de sua humanidade
intrnseca. Este artigo tenta colaborar com esta juno tendo por base
terica a linha epistemolgica denominada de Direito e Literatura que
teve por um de seus fundadores o jurista americano, John Henry Wigmore.
Utilizando-se o mtodo construdo por esse autor, chamado de direito
na literatura, procura-se estabelecer um dilogo entre a obra de Joo
Guimares Rosa, Grande Serto: Veredas, e os Princpios Contratuais
Civis, pinando das pginas desse romance de fico os princpios nos
quais se fundam os contratos civis na ordem jurdica ptria.

Palavras-chave: Direito, Literatura, Princpios Contratuais, Contratos Civis.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


118 Andrea Almeida Campos

SUMRIO
1 RIOBALDO TATARANA E ARNALDO DIADORIM PELAS VEREDAS DOS PACTOS.
REFERNCIAS.

1 RIOBALDO TATARANA E ARNALDO DIADO-


RIM PELAS VEREDAS DOS PACTOS

Grande Serto: Veredas. Veredas do inconsciente, veredas


inconsteis desbravando e enredando volitas, a vontade apraz-
vel, conflituosa, altera pars brotada no cho frtil do humano
intangvel. Necessidade e interesse, pulses autnomas rumo
alteridade. Livres. O anseio do encontro do qual germine
o vnculo. Vontades que se enlaam no mundo incorpreo
e que se traduzem em pacto  no mundo fenomenolgico.
Consenso. Amor vem de amor e s da fonte pactuada se quer
beber, relativiza-se a avena.

Riobaldo e Diadorim. Dois jagunos que se encontram


em um serto que neblina, que tiro, sangue e vingana.
Diadorim ferve por dentro em dio paroxstico. Quer vingar
a morte do pai, Joca Ramiro, morto com a carga de bala de


ROSA, Joo Guimares. Grande Serto: Veredas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2006.

Pactum provm de pax, paz ou de pacisci, tratar em conjunto, acordar-se. Representava
uma composio. IHERING, Rudolf von. O Esprito do Direito Romano. Rio de
Janeiro: Calvino Filho, 1934.

Em Roma, nem todo acordo de vontade lcito gerava obrigaes: contrato (contractus)
e pacto (pactum, conventio) eram acordos de vontade, mas, ao passo que aquele produ-
zia obrigaes, este, em regra, no. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano.
Rio de Janeiro: Forense, 1972. Ver PRVOST, Jacques. Le role de la volont dans la
formation de l`obligation civile. Paris: [S.n.],1939.

IHERING, op. cit. 1934.Princpio da Autonomia da Vontade e Princpio do Con-
sensualismo: A idia que circula em todo o direito privado a da autonomia do
indivduo.

ROSA, ob. cit., p. 24.

Princpio da Relatividade dos Contratos: O contrato apenas obriga aqueles que o
celebram.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


GRANDE SERTO: VEREDAS E OS PRINCPIOS CONTRATUAIS 119

trs revlveres, com o dolus necandi de dois Judas nas costas,


os jagunos Hermgenes e Ricardo que, por todo o mal, que
se faz, um dia se repaga, o exato. Ao seu intento aderem outros
bandos que acabam por se repartir. O pacto de cooperao,
de vontades paralelas feito com Riobaldo cujo objeto
uma obrigao de fazer: o aniquilamento do maldito que
descerrou a dor absoluta. Cumprido o ajuste por Riobaldo,
de Diadorim haver recompensa: Um segredo desvelado.
Comutatividade:

(...) Diadorim se chegou, com uma avena. (...) Diadorim,


todo formosura.
Riobaldo, escuta: vamos na estreitez deste passo... ele
disse; e de medo no tremia, que era de amor hoje sei.
...Riobaldo, o cumprir de nossa vingana vem perto...
Da, quando tudo estiver repago e refeito, um segredo, uma
coisa, vou contar a voc..10 11.

Enquanto isso, naturalmente, perto do rego bicame de velha


fazenda, onde o agrio d flor12, brota o sinalagma entre os dois jagun-
os, a doce reciprocidade de obrigaes retroalimentada, o pacta
sunt servanda13, assim fraseada por Diadorim: Menos vou, tambm,

ROSA, ob. cit., p. 22.

Este contrato atpico foi introduzido na doutrina jurdica ptria por San Tiago Dantas.

A anlise aqui, ora feita, se faz sobre uma obra de fico. Despiciendo salientar que
contratar a morte de algum crime, ou seja, o contrato civilmente invlido por
carecer de um de seus pressupostos: a liceidade do objeto.
10
ROSA, ob. cit. p. 510.
11
Os primeiros impulsos do sentimento do direito lesado consistem inevitavelmente
numa violenta reao contra a injustia causada, isto , na defesa privada e na vingana.
Todo direito, pois, tem sua origem na defesa privada e na vingana espcie de justia
selvagem, como lhe chama Bacon de Verulam. Mas esta origem (...) apenas o caos
que precede a fundao do Estado, corresponde ao perodo em que o direito e a fora
ainda no se separaram (...) (IHERING, op. cit.,1934). Esta observao de Ihering que
tem por objeto a ausncia do Estado em um estado de natureza hobbesiano, em uma
sociedade primitiva, to bem se aplica s condies humanas e sociais encontradas
nos sertes do norte de Minas Gerais e sul da Bahia nos meados do sc. XX onde
transcorre o romance de Guimares Rosa.
12
ROSA, ob. cit., p. 29.
13
Princpio da Obrigatoriedade dos Contratos.

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120 Andrea Almeida Campos

punindo por meu pai Joca Ramiro, que meu dever, do que por rumo de
servir voc, Riobaldo, no querer e cumprir...14. Riobaldo conta a sua
histria e o seu enlevo: Diadorim e eu, ns dois. A gente dava passeios.
Com assim, a gente se diferenciava dos outros porque jaguno no muito
de conversa continuada nem de amizades estreitas: a bem eles se misturam
e se desmisturam, de acaso, mas cada um feito um por si15.

Mas, deveras, sob as luas do serto teria sido feito um


outro pacto, um contrato de compra e venda, sinalagmtico,
comutativo, ameaa crespa para que o avenado entre Riobaldo
e Diadorim no se cumprisse: O Hermgenes tem pautas...Provei.
Introduzi. Com ele ningum podia? O Hermgenes demnio.(...)
O pacto! Se diz.(...)Se assina o pacto. Se assina com sangue de pessoa.
O pagar a alma. Muito mais depois.(...) Viver muito perigoso16.
Hermgenes teria vendido a sua alma ao Coxo, ao Cujo
e em troca lhe seria dada a imortalidade. Restaria, portanto,
impossibilitado, o objeto do pactuado entre os dois amigos.

No importa. Riobaldo cria na justeza do que fora con-


vencionado com Diadorim. Apesar de ser um sonho seu de
que um dia no se precisasse mais matar gente, era preciso
eliminar os dois Judas, traioeiros e assassinos e todos os seus
esforos seriam envidados para a consecuo do pactuado. Le-
aldade e confiana. Riobaldo era movido pela boa-f17: Abracei
Diadorim, como as asas de todos os pssaros. Pelo nome de seu pai,
Joca Ramiro, eu agora matava e morria, se bem18.

Apesar de sua afirmao peremptria Eu quase que nada


sei. Mas desconfio de muita coisa19, Riobaldo Tatarana confia
14
ROSA, ob. cit. p. 534.
15
ROSA, ob. cit., p. 28.
16
ROSA, ob. cit. p. 48 e 49.
17
Princpio da Boa-F nos Contratos.
18
ROSA, ob. cit. p. 41.
19
Idem, p. 15.

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GRANDE SERTO: VEREDAS E OS PRINCPIOS CONTRATUAIS 121

firmemente em Reinaldo Diadorim, pois a ele escolheu para


confiar, o elo entre ambos se d sobre o tabuleiro intranspas-
svel da confiana. Mesmo que envoltos no cerrado de um
serto traioeiro: Umas duas ou trs balas se cravaram na bor-
raina da minha sela, perfuraram de arrancar quase muita a paina
do encheio. (...) E outra de fuzil, em ricochete decerto, esquentou
minha coxa, sem me ferir, o senhor veja: bala faz o que quer se
enfiou imprensada, entre em mim e a aba da jereba! Tempos lou-
cos...Burumbum!, a affectio e a fidcia sobre os quais se baseia
o vnculo com Diadorim, d-lhe sossego e d-lhe amparo...
Concebi que vinham, me matavam. Nem fazia mal, me importei
no. (...) Eu queria morrer pensando em meu amigo Diadorim20.

Mas, mesmo entre vazios e emboscadas, o serto no


carece de tica, e s onde reside o ethos, poder dar-se o con-
trato que repousar sobre os mores de um grupo social, grupo
esse, que mesmo que de jagunos, constroem seus cdigos
e esperam que os pactos sejam respeitados e cumpridos:
Crime, que sei, fazer traio, ser ladro de cavalos ou de gado...
no cumprir a palavra... Sempre eu cumpro a palavra dada!
gritou de l Z Bebelo21. Segurana jurdica. O cumprimento
dos ajustes assegura a todos de uma comunidade de que as
regras so e sero observadas, confere previsibilidade s aes
humanas interpessoais, quer escritas, quer faladas e dota de
honra e prestgio social aqueles que se comportam a fim de
satisfazerem fielmente o que contrataram22. Riobaldo ala o
descumprimento da palavra empenhada categoria de ilcito
penal. No entanto, para Riobaldo, a natureza da gente muito
segundas-e-sbados. Tem dia e tem noite, versveis, em amizade de
amor. O pacto entre Riobaldo e Diadorim foi feito sob uma
condio de forte afeio e amizade entre eles. No entanto,

20
Idem, p. 20
21
Idem, p. 266.
22
Princpio da Fora Obrigatria dos Contratos.

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122 Andrea Almeida Campos

imprevisivelmente, por uma vez, Diadorim foi lhe desinfluin-


do23. Nele, Riobaldo, no mais firmava o pensar.

E sentia que traa o amigo, mas que, mudada a situao


originria, o acordo entre os dois deveria ser revisto ou extinto
de vez: E eu no tardei no meu querer: l eu no podia mais ficar.
Donde eu tinha vindo para ali, e por que causa, e, sem paga de preo,
me sujeitava quilo? Eu ia-me embora. Tinha de ir embora. Estava
arriscando a minha vida, estragando minha mocidade. Sem rumo.
S Diadorim. Quem era assim para mim Diadorim?24(...) e risquei
de mim Diadorim25.

A fora obrigatria dos pactos pode esmaecer ao esbarrar


no imprevisvel, mas no no imprevisvel que o da vida, e
deixar de amar algum, como chegou a pensar Riobaldo em
relao a Diadorim, um previsvel da vida, mas to apenas
quando ocorre algum fato de fora maior ou caso fortuito:
rebus sic stantibus26. Se as coisas no mais se conservam da for-
ma como estavam ao ser erigido o contrato, cessa a sua fora
vinculante27: Cada dia um dia. (...) Travessia perigosa, mas a da
vida. Serto que se alteia e se abaixa. Mas que as curvas dos campos
estendem sempre para mais longe. Ali envelhece vento. E os brabos
bichos, do fundo dele...28. (...) Cada dia um dia29.

Mas cada dia de Riobaldo era dia de Diadorim: Pensei


em Diadorim. O que eu tinha de querer era que ns dois sassemos
sobrados com vida, desses todos combates, acabasse a guerra, ns
23
ROSA, ob. cit. p. 180.
24
Idem, p. 181.
25
Idem, p. 231.
26
Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus
intelligentur. Clusula elaborada pelos ps-glosadores.
27
Princpio da Impreviso. Ver WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette.
Turim: Unione Tipografico, 1902-1904.
28
ROSA, ob. cit. p. 542.
29
Idem, p. 398.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


GRANDE SERTO: VEREDAS E OS PRINCPIOS CONTRATUAIS 123

dois largvamos a jagunada, amos embora, para os altos Gerais30


to ditos, viver em grande persistncia31.(...) Qualquer amor j um
pouquinho de sade, um descanso na loucura32.

Sentindo-se assim Riobaldo, o pacto firmado com Diadorim foi


mantido. Prevalecia a sua irretratabilidade33. Ainda assim, Riobaldo,
em certas ocasies, tenta convencer o amigo a mudar o contedo do
avenado, lutariam juntos, guerreariam juntos, fariam prevalecer a
justia, mas sem vingana que no promessa a Deus, nem sermo de
sacramento, ao que foi rebatido por Diadorim -Riobaldo, voc teme?.
Dessa forma, Diadorim defendia a intangibilidade34 do ajustado.

O bando a que pertenciam Riobaldo e Diadorim era co-


mandado por Medeiro Vaz. As avenas feitas entre os jagunos
desse bando, que contava sessenta homens, deveriam estar de
acordo com a lei de seu chefe. Medeiro Vaz era fazendeiro de
posses que havia deixado tudo aps

as guerras e os desmandos dos jagunos tudo era morte e


roubo, e desrespeito carnal das mulheres casadas e donzelas
(...) por suas mos ps fogo na distinta casa-de-fazenda, fa-
zendo sido de pai, av, bisav (...) reuniu chusma de gente
corajada, rapaziagem dos campos, e saiu por esse rumo em
roda, para impor a justia35.

O bando de Medeiro Vaz era, ento, respeitado e querido


pelos habitantes dos vilarejos por a ningum fazer o mal que
no fosse merecido:
30
Aluso ao Estado de Minas Gerais.
31
ROSA, ob. cit. p. 208.
32
Idem, ob. cit. p. 311.
33
GOMES, Orlando. Contratos. So Paulo: Forense, 1975. Princpio da Irretratabilidade:
Contrado o vnculo, nenhuma das partes pode desfaz-lo a seu arbtrio.
34
Princpio da Intangiblilidade: O contrato no admite modificao do seu contedo
que no resulte de mtuo consenso privatorum pactis mutari non potest (GOMES, op.
cit.,1975).
35
ROSA, ob. cit., p. 44.

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124 Andrea Almeida Campos

...a vantagem nossa era que todos os moradores pertenciam


do nosso lado. Medeiro Vaz no maltratava ningum sem
necessidade justa, no tomava nada fora, nem consentia
em desatinos de seus homens. Esbarrvamos em lugar, as
pessoas vinham, davam o que podiam, em comidas, outros
presentes36.

J o jaguno Hermgenes o que era dito ter feito pacto


com o Cujo, e o seu bando, para atingirem os seus intentos,
roubavam, defloravam demais, determinavam sebaa em qualquer
povoal ata, renitiam feito peste. Os contratos acordados dentro
do bando de Medeiro Vaz encontravam o seu limite no inte-
resse da coletividade. Matava-se e morria-se entre os jagunos,
desde que os demais homens, mulheres e crianas que de nada
tinham que ver com aquilo, fossem no apenas preservados,
mas tambm protegidos. Pois, se fosse avena para matar, que
se matassem apenas aqueles que estavam matando e atraio-
ando as pessoas.

Essa funo no tinham os ajustes feitos dentro do bando


de Hermgenes, que impactavam as comunidades, violando
mulheres e crianas, matando homens inocentes. Os pactos
dos jagunos de Medeiro Vaz atendiam uma funo social,
os dos jagunos de Hermgenes e dos cardes, dizimavam
qualquer sociedade37. Essa tica dos jagunos comandados
por Medeiro Vaz foi mantida ao assumir a chefia do bando o
pretendente a poltico, Z Bebelo, e, posteriormente, o prprio
Riobaldo que, ao ser, mesmo que depois de muita reticncia,
coroado chefe dos jagunos, recebeu o codinome de Urut-
Branco, e segundo ele mesmo Chefe no era para arrecadar
vantagens, mas para emendar o defeituoso38.

36
Idem, ob. cit., p. 56.
37
Princpio da Funo Social dos Contratos.
38
ROSA, ob. cit., p. 494.

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GRANDE SERTO: VEREDAS E OS PRINCPIOS CONTRATUAIS 125

Mas, por dentre os sertes dos desejos de Riobaldo havia


um outro contrato a ser celebrado, um ajuste de corpos e de
almas que caminhavam enlaadas no dormir e no acordar, mas
que se no podiam acordar em casamento entre si. Riobaldo
amava com loucura Diadorim, se ele fosse mulher, mesmo que
o desprezasse, ele afirma que se encorajaria e a tomaria em
seus braos. Mas ele no o era. O pacto de esponsais carecia
de pressupostos de validade: a legitimidade das partes e o
objeto lcito e possvel.

A volio profunda no seria, jamais, suficiente para


arremedar o que, por lei, nulidade absoluta. E o que o
impossvel? O que no pode ser, o que no pode acontecer, o
que se no pode praticar. E Riobaldo sofria e sofria, debatia-se
consigo mesmo j que era em Diadorim que desejava realizar
a extasia da carne e em quem j havia alcanado a plenitude
da alma:
E veja: eu vinha tanto tempo me relutando, contra o querer
gostar de Diadorim mais do que, a claro, de um amigo se
pertence gostar (...)39. Que vontade era de por meus dedos,
de leve, o leve, nos meigos olhos dele, ocultando, para no
ter de tolerar de ver assim o chamado, at que ponto esses
olhos, sempre havendo, aquela beleza verde, me adoecido,
to impossvel40. (...) Diadorim passando por debaixo de
um arco-ris. Ah, eu pudesse mesmo gostar dele os gos-
tares...41. (...) bastava ele me olhar com os olhos verdes to
em sonhos, e, por mesmo de minha vergonha, escondido
de mim mesmo eu gostava do cheiro dele, do existir dele,
do morno que a mo dele passava para a minha mo42.
Mas eu carecia de mulher ministrada, da vaca e do leite. De
Diadorim eu devia de conservar um nojo.(...) Eu estremecia,
sem tremer43.

39
Idem, p. 36.
40
ROSA, ob. cit., p. 46.
41
Idem, p. 59.
42
Idem, p. 489.
43
Idem, p. 316.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


126 Andrea Almeida Campos

Diante dessa impossibilidade, Riobaldo desviava a sua


libido para outros objetos, desconcentrando-a de Diadorim.
Investia a sua carga ertica e idlica de forma hermtica e
compartimentalizada em duas mulheres, Otaclia e Nhorinh.
Em Otaclia, o idlio, em Nhorinh, o eros carnal: Otaclia,
ela queria viver ou morrer comigo que a gente se casasse. Saudade
se susteve curta. Desde uns versos: Buriti, minha palmeira, l na
vereda de l: casinha da banda esquerda, olhos de onda do mar...
Mas os olhos verdes sendo os de Diadorim.(...)

Nhorinh, a prostitutriz que Recebeu meu carinho no


cetim do plo alegria que foi, feito casamento, esponsal44. Na sua
confuso e desentendimento de si mesmo, pacto de casamento
no foi feito com nenhuma delas, ao menos enquanto a vida
o conjugasse a Diadorim. Com ambas, haveria os elementos
constitutivos do contrato, seus pressupostos bsicos. No en-
tanto, careceriam as avenas de um pressuposto essencial no
previsto em lei, mas observado por Riobaldo: amor.

Restava, ento, a Riobaldo, esforar-se por cumprir o seu


trato com Diadorim: exterminar o Hermgenes e seguir vida
adiante. Em sua boa-f na execuo do ajustado, Riobaldo
conversa com o jaguno Lacrau sobre a procedncia de ser
o Hermgenes positivo pactrio com O-que-nunca-se-ri do
qual obtm resposta afirmativa. Hermgenes havia, de fato,
assinado a alma em pagamento Coisa-M de quem rece-
bia imensa proteo. Riobaldo, j ento chefe dos jagunos,
o Urut-Branco, toma para si o destino de dar cabo do Filho
do Pactrio45.

Para tanto, resolve, ele mesmo, ir ao encontro do Cujo


em uma encruzilhada, depois da meia-noite, nas Veredas

44
Idem, p. 33.
45
Idem, p. 409

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


GRANDE SERTO: VEREDAS E OS PRINCPIOS CONTRATUAIS 127

Mortas. Riobaldo grita para que o Danado lhe aparea,


pois tambm quer com ele fazer um pacto, vender sua alma,
palma e desalma e, em troca, acabar com o Hermgenes. No
entanto, o Coxo no apareceu e nem respondeu a Riobaldo,
que em um primeiro instante concebeu que ele no existisse,
que fosse um falso imaginado, mas depois concluiu que ele
teria lhe ouvido e que teria fechado o pacto:

Ao que fui, na encruzilhada, meia-noite, nas Veredas Mor-


tas. Atravessei meus fantasmas? (...) O que era para haver, se
houvesse, mas que no houve: esse negcio. Se pois o Cujo
nem no me apareceu, quando esperei, chamei por ele? Vendi
minha alma algum? Vendi minha alma a quem no existe? No
ser o pior?...Ah, no: no declaro46.

Os dias se multiplicaram tal como redemoinhos, abar-


cando tempo, sol e noite e gente. At que chegou o dia do
assalto final. O bando de Hermgenes atacava com fria e
destemor, com sede de sangue, animosamente. Diadorim
avanou por sobre Hermgenes. Lutaram corpo a corpo, faca
a faca. Riobaldo assistia ao longe. As carnes de Hermgenes e
de Diadorim eram cortadas em fatias. At que Riobaldo viu
Diadorim cravar e sangrar o Hermgenes, fazendo cuspir do
corpo dele um jato de sangue.

Mas, de repente, no mais viu Diadorim... Diadorim!


Naquilo, eu ento pude, no corte da dor: me mexi, mordi minha
mo, de redoer, com ira de tudo...Subi os abismos... De mais longe,
agora davam uns tiros, esses tiros vinham de profundas profundezas.
Trespassei. Eu estou depois das tempestades47. Hermgenes estava
morto, assim como morto tambm estava Diadorim. A guerra
fora vencida pelo bando de Riobaldo. Diadorim tinha morrido
mil-vezes-mente- para sempre de mim; e eu sabia, e no queria saber,

46
ROSA, ob. cit., p. 483.
47
Idem, p. 595.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


128 Andrea Almeida Campos

meus olhos marejaram48. Mors omnia solvit49. Extintos estavam


todos os pactos.

O que era isso, que a desordem da vida podia sempre mais do


que a gente?50 Viver negcio muito perigoso...51. Mesmo na comu-
tatividade, haver sempre uma lea espreita, mas mesmo na
lea ser contratada a esperana, emptio spei: Clarguas, fontes,
sombreado e sol52.

O corpo de Diadorim foi levado a uma Mulher para ser


lavado e vestido a seu rogo: Que trouxessem o corpo daquele
rapaz moo, vistoso, o dos olhos muito verdes...53. Essa Mulher era
a mulher do Hermgenes. Todos saram. Riobaldo ficou. A
mulher, de propsito, no mostrou a Riobaldo o corpo. E ao
estar Diadorim, nu de tudo, ela disse: A Deus dada. Pobrezi-
nha... 54. Ao que ouviu, dilacerado, Riobaldo:

...Que Diadorim era o corpo de uma mulher, moa perfei-


ta...Estarreci. A dor no pode mais do que a surpresa.(...)
Uivei. Diadorim! Diadorim era uma mulher. Diadorim
era mulher como o sol no acende a gua do rio Urucia,
como eu solucei meu desespero. (...) E eu no sabia por que
nome chamar; eu exclamei me doendo: -Meu amor!.... (...)
Reca no marcar do sofrer. (...) Da, fomos, e em sepultura
deixamos, no cemitrio do Paredo enterrada, em campo
do serto.

Ela tinha amor em mim55. Diadorim era parte legitimada


para o matrimnio, o objeto do contrato seria lcito e possvel.
48
Idem.
49
Brocardo latino que significa A morte acaba tudo.
50
Idem, p. 354.
51
Idem, p. 10.
52
ROSA, ob. cit., p. 27.
53
Idem, p. 598.
54
Idem, p. 599.
55
Idem, p. 599 e 600.

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GRANDE SERTO: VEREDAS E OS PRINCPIOS CONTRATUAIS 129

A avena que no foi e poderia ter sido. Viver muito perigo-


so...56. Riobaldo caiu, gravemente, doente.

Meses se passaram. Riobaldo, j de p e refeito foi visitar


o seu mentor e conselheiro, o Compadre meu Quelelm, e o
indagou O senhor acha que a minha alma eu vendi, pactrio?!
Ento ele sorriu, o pronto sincero, e me vale me respondeu: -Tem cis-
ma no. Pensa para diante. Comprar ou vender, s vezes, so as aes
que so as quase iguais...57. Paritariedade, comutatividade.

Digo ao senhor: Tudo pacto58. E o tempo da vereda da


humana vida exguo para que se cumpra o pacto dos afetos.
Diante dessa verdade inelutvel, o prprio direito se cala e os
seus princpios baixam os olhos enveredando-se nas veredas
verdes dos sertes de Riobaldos e Diadorins.
Viver muito perigoso; e no no59.

Quem era Diadorim? Por que, por tanto tempo, impos-


sibilitou-se para o amor? Se viva continuasse, despedir-se-ia de
seu segredo? Posso me esconder de mim?...60. Diadorim era.
E o que ela era foi mais forte do que o que ela se esforava por
aparentar ser. Transpassava a sua persona e exalava-se para alm do
corpo, criando um mundo de vnculos e de sentimentos a despeito
dela mesma. Uma outra resposta talvez seria a de que Diadorim era
em si toda a possibilidade do homem humano61 em sua humanidade
possibilitada e, cumprida a avena, ela possibilitar-se-ia.

E, por princpio, quando o pacto de amor, o impossvel


nonada62.
56
Idem, p. 25.
57
Idem, p. 607.
58
Idem, p. 312.
59
ROSA, ob. cit. p. 312.
60
Idem, p. 423.
61
ROSA, ob. cit., p. 608: Existe homem humano.
62
Neologismo criado por Joo Guimares Rosa que significa nada e citado vrias
vezes no decorrer da obra.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


130 Andrea Almeida Campos

ABSTRACT
As bread is made from dough, laws are made of words, no matter if
they are written or spoken. Words as a means to communicate axioms,
experiences and a certain peoples knowledge, show us the inseparability
between juridical dogma and literature, the art of writing or literary
aesthetics. Both are mixed, even though, during the twentieth century,
in the name of an apollonian rationalism, they have been hermetically
separated. It is never too late to remember that Apollo besides being the
god of rationality, was also the god of poetry. And as long as we do not
accept this dialogical dynamic in the name of a dogmatic technicism,
what is the use of despising the ancients knowledge as they are staring
at us from the Pathernon for thousands of years? Rules are made by
human beings. Giving them an art impression or finding them in arts
is just part of their human essence. This paper tries to show this link
based on a scholarship dubbed as Law and Literature, a theoretic
reference which one of the main heads was the American jurist John
Henry Wigmore. Using Wigmores methodology called law in literature
it seeks to establish a dialogue between the novel written by the well
known Brazilian writer Joo Guimares Rosa, Grande Serto: Veredas
and the Civil Pacts Principles according to Brazilian Law.

Key-words: Law. Literature. Civil Pacts Principles. Civil Contracts.

REFERNCIAS:

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro:


Forense, 1972.

GOMES, Orlando. Contratos. So Paulo: Forense, 1975.

IHERING, Rudolf von. O Esprito do Direito Romano.


Rio de Janeiro: Calvino Filho, 1934.

PRVOST, Jacques. Le role de la volont dans la formation


de lobligation civile. Paris: [S.n.], 1939.

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva,


2002. v.3

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


GRANDE SERTO: VEREDAS E OS PRINCPIOS CONTRATUAIS 131

ROSA, Joo Guimares. Grande Serto: Veredas. Rio de


Janeiro: Nova Fronteira, 2006.

WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Turim:


Unione Tipografico, 1902-1904.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 117-132 jan./jun. 2008


A NOVA HERMUTICA JURDICA
E OS HORIZONTES
NO-ESTRUTURAIS DO DIREITO:
Dogmtica jurdica dos conflitos e dos
textos deciso concreta

Eudes dos Prazeres Frana


Juiz de Direito

RESUMO
O trabalho aborda a questo do argumento desenvolvido na deciso
de um processo para justificar a aplicao das normas jurdicas na
soluo de um conflito . Neste sentido, procura estabelecer a diferena
entre os argumentos cientfico e dogmtico utilizados na interpretao
dos textos legais, para uma adequada hermenutica em busca da
efetividade da prestao jurisdicional nas demandas judiciais. Um caso
emprico apresentado como paradigma de um conflito judicial com
objetivo de demonstrar a dificuldade da efetividade da justia quando
da aplicao das leis, enfrentando a questo da avaliao judicial das
provas no que se refere a verdade dos fatos produzidos no conflito
entre as partes que demandam judicialmente.

Palavras-chaves: Norma Jurdica. Conflito judicial. Hermenutica


jurdica.

Sumrio
APRESENTAO. 1 O ARGUMENTO CIENTFICO E O ARGUMENTO
DOGMTICO. 1.1 O argumento cientfico. 1.2 O argumento dogmtico.
1.3 Os textos para a deciso concreta. 2 CONFLITO JUDICIAL. UM CASO
EMPRICO. 3 CONCLUSO. REFERNCIAS

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134 Eudes dos Prazeres Frana

APRESENTAO

O curso O papel constitucional do juiz e a busca da efetividade


da justia patrocinado pela Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Des. Cludio Amrico de Miranda ESMAPE,
se constitui para os magistrados pernambucanos alm de uma
oportunidade de capacitao o cumprimento de requisito
constitucional de exigncia para aferio de merecimento para
promoo como critrio objetivo de avaliao.

certo que o O juiz deve estar cada vez mais prepara-


do, intelectual e moralmente, para o atendimento, de forma
satisfatria, dos anseios dos jurisdicionados, sendo capaz de
assegurar, com larga margem de segurana, uma resoluo mais
pronta e expedita dos problemas submetidos apreciao do
Poder Judicirio (afirmao contida no texto de apresenta-
o do curso pelo Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves
Diretor da ESMAPE).

Da que os diversos cursos oferecidos aos magistrados,


de livre escolha, bem como os temas abordados indicam um
leque de opes de possibilidades de atualizao acadmica,
proporcionando ao magistrado a escolha mais adequada a sua
rea de conhecimento e de atuao jurisdicional.

Nesta linha de raciocnio o tema escolhido: Dogmtica


jurdica dos conflitos e dos textos deciso concreta resulta da
preocupao do autor (cursista) com a efetividade da prestao
jurisdicional.

Os conflitos sociais formalmente materializados em


processos judiciais, a rigor, apresentam duas controvrsias:
uma ftica e outra jurdica. A controvrsia ftica desgua no
fundamento da prova trazida aos autos. Enquanto a contro-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 133-144 jan./jun. 2008


A NOVA HERMUTICA JURDICA E OS HORIZONTES NO... 135

vrsia jurdica haver de ser resolvida com base nas leis e na


jurisprudncia.

Contudo, uma dura realidade se apresenta para o julga-


dor. As provas trazidas aos autos como uma verdade das
partes so distorcidas na sua avaliao e interpretao judicial.
De outra sorte, as leis e a jurisprudncia se mostram insufi-
cientes para soluo do conflito entre as partes, sem que se
possa argumentar o no direito dos autores.

Esta insuficincia da lei e da jurisprudncia para soluo


dos conflitos sociais trazidos para apreciao do Estado Juiz,
sem dvida, se constitui numa ausncia de resposta (decises
judiciais) exata que corresponda a expectativa dos jurisdi-
cionados.

Este o desafio do Poder Judicirio e especialmente do


magistrado na interpretao dos fatos sociais conflitantes e,
mais ainda, dos instrumentos legais postos a sua disposio
para dirimir dogmaticamente tais conflitos. Em outras palavras
como se tem comumente repetido as normas jurdicas estatais
no bastam tomada de decises judiciais.

O tema abordado, compreendido entre os subitens do


tema principal (A nova hermenutica e os horizontes no-essencia-
listas do direito) apresenta dificuldade no seu desenvolvimento,
em especial pela limitao imposta de espao (entre dez e
vinte laudas), por ser pressuposto do tema principal, pelo que
pode aparentar ser lacnico, porm no omisso em relao
ao objetivo de simplesmente dissertar sobre a aplicao do
ordenamento jurdico como imposio da positividade do
Direito e do monoplio estatal na produo de normas tc-
nicas de condutas.

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136 Eudes dos Prazeres Frana

1 O ARGUMENTO CIENTFICO E O ARGUMENTO


DOGMTICO

1.1 O argumento cientfico

A cincia confere superioridade e uma pretensa neutrali-


dade e objetividade s teorias, e buscam explicar uma realidade.
Mesmo que o argumento cientfico esteja sempre susceptvel
de refutao. A refutao da teoria (e do prprio argumento
cientfico) condio para evoluo da cincia.

O cientista se vale do argumento cientfico para funda-


mentar sua tese. Definido o argumento como o raciocnio
mediante o qual se pretende provar ou refutar uma tese,
convencendo algum da veracidade ou falsidade da mesma.
Porm suas teses no implicam em concluses generalizadas e
dotadas de objetividade para explicao e justificao de fatos.
Assim, utiliza procedimentos matemticos e empricos como
garantia de neutralidade e objetividade, alm da observao
dos fatos e da experincia.

Segundo Streck (1999, p.51) se refere ao sentido comum


terico como o conhecimento que se encontra na base de
todos os discursos cientficos e epistemolgicos do Direito
que instrumentalizado por uma racionalidade positivista,
que atua como fetiche de sua razo cotidiana, alm de atuar
como mediadora dos conflitos sociais.

Diferentemente das Religies que propem dogmas que


no mudam ao longo do tempo e so aceitos, sem refutao,
amparados na f (adeso e anuncia pessoal) como compro-
misso de crena espiritual, os dogmas jurdicos se compreen-
dem na aplicao estreita do Direito vigente produzido pelo
ordenamento jurdico.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 133-144 jan./jun. 2008


A NOVA HERMUTICA JURDICA E OS HORIZONTES NO... 137

Os mtodos de observao dos fatos e da experincia uti-


lizados pelo conhecimento cientifico so insuficientes para as
solues dos conflitos sociais elevados a categoria de judiciais,
conquanto se fundamentem em teses doutrinrias.

Para Andrade (1992, p.23) o ordenamento jurdico se


legitima na essncia da Cincia Jurdica no entendimento
do objeto pelo sujeito, tendo o conhecimento como resultado
da experincia e se reportando a Michel Miaille enfatiza que
o estudo cientfico do Direito o estudo do Direito experi-
mental contestvel.

1.2 O argumento dogmtico

A abordagem do caso jurdico (conflito social) tem como


ponto inicial a fixao de conjunto de afirmaes com justifica-
tiva, na perspectiva das partes, em normas tcnicas de condutas
sociais (leis) . Estas afirmaes se constituem em premissas de
direito que vo em busca de uma concluso (deciso judicial)
para um caso concreto, tomando como fundamento uma
norma jurdica.

No se afasta a possibilidade que esta deciso seja axiologi-


camente refutada, tido como injusta por um dos interessados
na soluo jurdica do caso. Mas diante desta possibilidade de
injustia, um possvel dilema pessoal do julgador ou uma
aporia do ponto de vista da filosofia do direito no pode
justificar o no reconhecimento do melhor direito para
uma das partes.

A necessidade de argumentar se constitui um requisito


do direito dogmtico todo aquele que argumenta dogmati-
camente precisa referir-se a uma norma jurdica. De outra
sorte a obrigatoriedade de decidir tambm se constitui um

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 133-144 jan./jun. 2008


138 Eudes dos Prazeres Frana

pr-requisito do monoplio do direito estatal (ADEODATO,


1996, p.12).

Contudo, o argumento dogmtico, mesmo se conside-


rando como originrio de escola exegtica que proporcionasse
segurana as arbitrariedades de um sistema estatal absolutista
s permitindo a reproduo de valores do direito positivo no
pode estar limitado a interpretao literal da norma.

Assim partindo da afirmao de que o Direito Positivo


no se reduz ao Direito Dogmtico e reconhecido distancia-
mento entre o texto (significante) e a norma (complexidade),
a sobrecarga do direito (autopoise) vai influenciar, permitir e
justificar a criao e aplicao do direito pelo julgador como
condio de validade do ordenamento jurdico .

1.3 Os textos para a deciso concreta

Por tudo at agora visto certo que o argumento utiliza


textos que sugerem a deciso judicial e esta se torna norma
concreta quando definitiva (transito em julgado), sem mais a
possibilidade de reviso judicial.

As normas que integram o ordenamento jurdico so pro-


messas atuais para controle de expectativas de conduta futura.
Assim, os textos postos a disposio do julgador so as fontes
do direito, diante da complexidade da conduta humana, que
se caracteriza como a expresso lingstica de promessa para
soluo do caso concreto.


GARCIA, Juvncio Gomes. Funo Criadora do Juiz. Braslia: Livraria e Ed. Jurdica,
1996, p.68/69.

Notas colhidas na sala de aula durante a exposio do tema pelo Prof. Joo Maurcio
Adeodato.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 133-144 jan./jun. 2008


A NOVA HERMUTICA JURDICA E OS HORIZONTES NO... 139

Este processo est compreendido na legitimidade do Esta-


do como monoplio na produo de normas, a ascenso da
lei e a positivao do direito. Mas o que se consubstancia
em lei tende a evoluir em uma sociedade (vista como um todo)
menos rapidamente do que os fatos sociais j em virtude de
sua cristalizao escritursco-formal mesma.

No mesmo sentido Duguit j admitia que o regime de


legalidade do Estado resultava no fato de que seus fun-
cionrios administrativos, seus juzes e legisladores devem
aplicar a lei e agir dentro dos limites por ela estabelecidos
(DUGUIT,1996, p.59).

Nesta condio mesmo diante do monoplio estatal na


produo das normas jurdicas a complexidade da sociedade
sempre vai impor lacunas no ordenamento. O juridicamente
relevante (o ser lcito ou ilcito) e a hiptese contemplada na
norma, necessariamente, no implicaro no fato espcie (san-
o). Basta que se registre as questes toleradas pelo Estado
e de comum aceitao na sociedade.

Contudo mesmo diante do monoplio (pseudo) estatal


sobre a produo do ordenamento jurdico admite-se que o
Estado contemporneo no tem o monoplio da produo
e distribuio do direito. Sendo embora o direito estatal o
modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade
com outros modos de juridicidade, outros direito que com
ele se articulam de modos diversos.


ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito Uma Crtica Verdade. So
Paulo: Saraiva, 1996. p.49.

SOUTO, Cludio. Tempo do direito Alternativo: uma fundamentao substantiva.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.77

SANTOS, 1980, p.64 referido pelo prprio SANTOS, Boaventura de Souza. O Social
e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 2000. p.175-176.

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140 Eudes dos Prazeres Frana

exatamente a complexidade da sociedade e a incapaci-


dade de previso da norma (hiptese) diante da fato espcie
que possibilita a atividade de criao do juiz no processo de
hermenutica.

Isto porque, a submisso ao sistema jurdico positivo


sem melhor justificao como ocorre, por exemplo, com a
aplicao das smulas vinculantes a casos repetidos provoca
uma estagnao impedindo a evoluo do direito no mesmo
sentido da evoluo da conduta social.

O senso comum de justia diante do conflito que gera


a ao judicial no reproduz necessariamente uma pretenso
segurana de justia que o dogmatismo jurdico pretende
oferecer a sociedade, isto porque, o conflito social no se ca-
racteriza pela investigao doutrinria, pelo questionamento,
mas sim na imediatidade; na emoo; na subjetividade. So as
circunstncias e valores sociais (aes de famlia) que muitas
vezes do origem ao conflito social.

Para Bobbio (1996, p..45) define como fontes do direito


aqueles fatos ou ato dos quais o ordenamento jurdico faz
depender a produo de normas jurdicas. Assim, a regras de
conduta so as fontes primrias, e no processo de hetorinte-
grao se inserem no ordenamento jurdico, por meio de um
processo hermenutico.

Isto que, enquanto as sociedades mais primitivas funda-


mentam suas regras de conduta em autopoiese (num amalgama
de crenas), as sociedade complexas so identificadas com a
busca de soluo de conflito sem a contaminao expressa de
princpios de ordem moral.

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A NOVA HERMUTICA JURDICA E OS HORIZONTES NO... 141

2 CONFLITO JUDICIAL. UM CASO EMPRICO

Um casal proprietrio e possuidor de uma casa cede a


posse da casa para que uma filha, me solteira, passe a morar
com seu filho. Esta filha inicia um relacionamento amoroso e
passa a morar com seu companheiro. Esta relao no agrada
aos pais que pedem a casa de volta. A filha se nega a desocupar
a casa, pois no tem outro lugar para morar. Os pais alegam
que desejam a casa de voltar para que uma outra filha, sem
emprego, passe a ocupa-la.

O conflito poder ser resolvido dogmaticamente com a


aplicao das normas que regem as Aes Possessrias previs-
tas no Cdigo Civil (artigo 1.210 do Cdigo Civil). Mas em
outra alternativa, tambm poderia o julgado, em razo da
peculiaridade do conflito (um conflito familiar) se socorrer
da prescrio do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
de Civil, com a aplicao da analogia, dos costumes e dos
princpios gerais do direito.

O conflito estabelecido pode se traduzir numa Ao


Judicial de Reintegrao de Posse. Mas, por certo, as aes
possessrias no foram concebidas para soluo de conflitos
familiares. A defesa da posse era destinada ao esbulho ou
turbao praticada por terceiros, tendo como objeto a defesa
do direito de posse.

De uma forma ou de outra a deciso judicial poder ser


questionado pelas partes, uma ou outro questionando a justia
da deciso: aos pais seria negado o direito de propriedade (no que
se refere ao dispor do seu imvel) ou a uma filha seria negado
o direito de moradia (uma forma de prestao de alimentos).
Assim, para as partes o sistema positivo do direito (o juiz) teria
sido injusto na aplicao da lei, para um ou para outro.

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142 Eudes dos Prazeres Frana

Contudo, trazida apreciao judicial, no pode o Estado


Juiz se negar ou se omitir a decidir (non liquid). Mesmo diante
do dilema de assegurar o direito dos pais e desfavor da uma
filha, ou em outro sentido, permitir a ocupao da casa pela
filha e prejuzo do direito dos pais?

Por certo deciso de que a casa permanea ocupada ou venha


a ser desocupada pode, na perspectiva das partes ser justa ou
injusta numa viso de valorizao, desde que os pais ou filha do
casal venham a ser, um ou outro, beneficiados com a deciso.

Mas quanto ao juiz, quais as fontes do direito (textos) que


utilizar para decidir?

4 CONCLUSO

No seu livro Pela mo de Alice o professor Boaventura


Santos, como contribuio da sociologia jurdica adminis-
trao da justia, prope que as novas geraes de juzes e
magistrados devero ser equiparadas com conhecimentos
vastos e diversificados (econmicos, sociolgicos, polticos)
sobre a sociedade em geral e sobre a administrao da justia
em particular.

possvel que o magistrado na forma proposta pelo pro-


fessor Santos tenha a oportunidade de melhor interpretar e
criar o direito em sintonia com as constantes mutaes das
condutas sociais.

As chamadas meta regras de conduta se constituem fontes


para hermenutica jurdica diante dos relatos descritivos do
Direito Positivo. Este procedimento pode superar a crise do
direito (brasileiro) no enfrentado pelos doutrinadores.

SANTOS, obra citada, p.180.

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A NOVA HERMUTICA JURDICA E OS HORIZONTES NO... 143

No deve o magistrado ser teleguiados por jurisprudn-


cias casusticas que a rigor no so paradigmas de casos
outros e ditar prioristicamente decises judiciais.

Se os conceitos no se encaixam com a realidade, como


afirma Max Weber a dogmtica jurdica mesmo sendo conse-
qncia do monoplio do direito, impe uma sobrecarga do
Poder Judicirio que resulta no distanciamento entre o texto
e a norma (complexidade). Esta a dificuldade do julgador
no seu dia a dia.

ABSTRACT
This work seeks to approach the arguments developed in the decision
of a lawsuit to justify application of the laws (rules) to find a solution to
a judicial conflict. In this direction, this work try to set the differences
between scientific and dogmatic arguments up in the interpretation
of the legal texts, as well as a adjusted hermeneutic in search of the
effectiveness of the judgment in the judicial demands. A case that
empirical is presented as paradigm of a judicial conflict with objective
to demonstrate the difficulty of the effectiveness of the justice when of
the application of the laws, facing the question of the court appraisal of
the evidences with respect to truth of the facts produced in the conflict
between the parts that demand judicially.

Key-words: Legal norm. Judicial conflict. Legal Hermeneutics.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito Uma


Crtica Verdade. So Paulo: Saraiva, 1996.

___________. O Problema da legitimidade. No rastro do


pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense,
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ANDRADE, Ldio Rosa de. Juiz alternativo e Poder Judicirio.


So Paulo: Acadmica, 1992.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 133-144 jan./jun. 2008


144 Eudes dos Prazeres Frana

BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: Lies de


filosofia do direito. Compilado por Nello Morra, traduo
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So Paulo: cone, 1995.

DUGUIT, Leon. Fundamentos do Direito. Traduo Mrcio


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GARCIA, Juvncio Gomes. Funo criadora do juiz. Braslia:


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HART, Herbert L.A. O conceito de Direito. 2.ed.. Traduo


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STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma


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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 133-144 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO
PREQUESTIONAMENTO APS
O ADVENTO DA REPERCUSSO
GERAL?

Fernanda Bezerra Morais


Ps-graduada em Direito Pblico pela
Universidade Potiguar UNP. Advogada.

RESUMO
A competncia recursal do Supremo vem sendo alterada, destacando-se
mais recentemente a repercusso geral, requisito de admissibilidade do
recurso extraordinrio que consiste na existncia de questo constitucional
de relevncia social, poltica, jurdica ou econmica, que ultrapasse o
interesse da parte. Instituto este que, apesar de apresentar conceito
diverso do prequestionamento, possui finalidade semelhante: a de servir
de obstculo de acesso Corte Maior. Entretanto, por se revelar de
modo mais consentneo com os princpios constitucionais, o seu advento
tem, a nosso ver, o condo de acarretar a inutilidade da subsistncia do
prequestionamento no ordenamento jurdico brasileiro.

Palavras-chave: Prequestionamento. Repercusso geral. Subsistncia.


Flexibilizao.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 PREQUESTIONAMENTO. 2.1 Evoluo do prequestiona-
mento nas Constituies Federais Brasileiras. 2.2 Conceito. 2.3 Natureza jurdica.
2.4 Objeto. 2.5 Finalidade. 2.6 Formas de prequestionamento. 2.7 Flexibilizao.
3 REPERCUSSO GERAL. 3.1 Justificao para a sua existncia. 3.2 Conceito.
3.3 Objeto. 3.4 Natureza jurdica. 3.5 Finalidade. 4 DA SUBSISTNCIA
DO PREQUESTIONAMENTO APS A REPERCUSSO GERAL. ANLISE.
5 CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


146 Fernanda Bezerra Morais

1 INTRODUO

Concomitantemente criao do Supremo Tribunal Fe-


deral, foi desenvolvido o recurso extraordinrio, que poca
j trazia em seu arcabouo o requisito de admissibilidade es-
pecfico conhecido por prequestionamento, o qual representa
um obstculo de acesso Colenda Corte, na medida em que se
afigura como sendo a existncia de deciso recorrida versando
sobre questo constitucional ou federal.

No entanto, tendo sido deflagrada a chamada crise do


Supremo, diversas foram as tentativas de se criar instrumentos
aptos a amenizar tal situao.

Neste diapaso, seguindo essa tendncia de reduo de


demandas dirigidas ao STF, surge a repercusso geral, mais
um requisito de admissibilidade especfico para o recurso
extraordinrio sticto sensu e que, em linhas gerais, pode ser
traduzida como sendo a presena de questo constitucional
relevante e de transcendncia ao interesse da parte.

Diante de todas essas consideraes, urge o debate quanto


manuteno do prequestionamento frente o advento da
repercusso geral, cuja finalidade em muito se assemelha ao
daquele, afora o fato de ser a repercusso geral mais coerente
com os direitos e princpios constitucionais.

Por fim, o objetivo deste artigo delinear para o recurso


extraordinrio stricto sensu uma estrutura formal mais adequa-
da aos ditames da Constituio Federal de 1988, de modo a
conceder-lhe maior eficincia. Atente-se, todavia, para o intuito
de se suscitar a querela acerca da matria, de forma a incitar
posterior aprofundamento na mesma, buscando elucidar al-
guns pontos, sem, no entanto, exaurir por completo o tema.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 147

2 PREQUESTIONAMENTO

2.1 Evoluo do prequestionamento nas Constituies


Federais Brasileiras

A origem do prequestionamento mistura-se com o surgi-


mento do recurso extraordinrio, j que aquele , ao menos
para boa parte da doutrina e da totalidade da jurisprudncia,
um dos requisitos de admissibilidade deste.

A introduo do recurso extraordinrio em nosso Direito


se deu em 1890 por meio do Decreto n. 848. Trata-se de um
instrumento importado do direito norte-americano, mais preci-
samente da Lei judiciria norte-americana denominada de Judi-
ciary Act, editada em 24 de setembro de 1789, cujo texto trazia o
writ of error (recurso para Suprema Corte norte-americana).

Contudo, o legislador brasileiro, ao adotar o referido


recurso, nos moldes em que o mesmo utilizado no direito
norte-americano, fez com que o Supremo Tribunal Federal ti-
vesse uma atribuio muito maior que a do seu correspondente
no direito aliengena, uma vez que no Brasil a competncia
legislativa da Unio mais ampla que a competncia legisla-
tiva federal nos Estados Unidos, causando, assim, lentido e
ineficincia na prestao da tutela jurisdicional.

Ante as consideraes feitas, passemos agora a relatar


como se deu a implementao do prequestionamento no
ordenamento jurdico brasileiro.

O constituinte de 1891, dando seqncia ao que j consta-


va da legislao infraconstitucional, fez inserir na Carta Magna

Cf. MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Prequestionamento nos Recursos Extraordi-
nrio e Especial. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 80.

Cf. Idem, Ibidem, p. 91.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


148 Fernanda Bezerra Morais

o referido requisito, passando, pois, a exigir a manifestao


prvia quanto questo federal e/ou constitucional. Assim
tambm o fizeram, as Cartas Magnas de 1934 e de 1937.

A Constituio de 1946, diferentemente das demais, no


fazia aluso ao questionamento e muito menos ao prequestio-
namento no tocante contrariedade de dispositivo da Cons-
tituio e de letra de lei federal e de tratado, conservando-o
to-somente para os casos de validade de lei federal em face
da Constituio.

A Constituio de 1967, alterada posteriormente pela


emenda constitucional n. 1 de 1969, retirou definitivamente da
legislao brasileira a expresso questionar, o que se verifica
at hoje na lei fundamental de 1988. Assim sendo, alguns dou-
trinadores passaram a defender a desnecessidade da exigncia
deste requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio.

Entretanto, boa parte da doutrina e da jurisprudncia


dos Tribunais Superiores ainda entende ser exigvel este
questionamento ou prequestionamento em razo da na-
tureza excepcional dos recursos extraordinrios, que estaria
implicitamente contida na Carta Maior de 1988, somente
sendo flexibilizada em determinadas matrias.

Por fim, fica evidente que no estamos diante de matria


nova em nossa realidade jurdica, vez que encontramos vest-
gios dela em vrios momentos histricos do pas, seja expressa
seja implicitamente, como quer defender a maioria.


Cf. Idem, Ibidem, p. 85 88.

Cf. Idem, Ibidem, p. 88/89/211; Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extra-
ordinrio e Recurso Especial. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 285.

Cf. MEDINA, 1999, p. 207; Cf. Idem, Ibidem, p. 285.

Cf. Idem, Ibidem, p. 207.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 149

2.2 Conceito

Antes de tudo, vale destacar, que desde a Constituio


de 1946 o prequestionamento passou a ter a sua conceituao
fundamentada nos diversos e contraditrios posicionamentos
doutrinrios e jurisprudenciais do STF e do STJ, fazendo
com que essa figura passasse a apresentar uma definio
controvertida.

Dessa forma, podemos sintetizar o estudo conceitual do


prequestionamento adotando a diviso em grupos feita por
Jos Miguel Garcia Medina.

Existem aqueles que estabelecem como elemento confi-


gurador do prequestionamento a discusso anterior deciso
recorrida, isto , a parte deveria se manifestar acerca da ques-
to tida por violada antes de se verificar a deciso recorrida.
Existindo, ao que parece, um limite temporal para que o seu
direito de alegar a violao ocorrida no fosse tido por pre-
judicado e, conseqentemente, o conhecimento do recurso
excepcional interposto.

Seguindo essa linha, Jos Miguel Garcia Medina e Ro-


berto Carlos Martins Pires.

Cf. Idem, Ibidem, p. 191/192.

No se pode dizer, por isso, a nosso ver, que o prequestionamento ocorre na deciso
recorrida, pois o prequestionamento h que ocorrer, necessariamente, antes da deciso
recorrida. No mximo, na hiptese de a deciso recorrida, independentemente de
provocao das partes, provocar o surgimento da questo (federal ou constitucional),
e sobre ela decidir, poder-se-ia dizer que teria havido ocorrncia equivalente quela
decorrente do prequestionamento provocado pela parte, j que a questo (ponto
controvertido), pode surgir tanto em decorrncia da controvrsia erigida pelas partes
litigantes (ou seja, em virtude do prequestionamento) quanto em funo de manifes-
tao do prprio juiz. (MEDINA, 1999, p. 196,197,213,214).

Em que pese abalizadas opinies em contrrio, nosso posicionamento no sentido
de que no h obrigatoriedade constitucional ou legal de prequestionamento, pois o
que a Constituio Federal prev que a causa tenha sido decidida e no suscitada.
Assim, se torna irrelevante o fato de as partes terem ou no prequestionado qualquer

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


150 Fernanda Bezerra Morais

J para outra linha de pensamento o prequestionamento


outra coisa no seno a discusso prvia em relao matria
de direito federal ou constitucional, acompanhada de expressa
previso na deciso recorrida.

Esse o entendimento adotado por Alexandre Freitas


Cmara10 e por Humberto Theodoro Jr. 11.

Contudo, a corrente majoritria na jurisprudncia enten-


de que o prequestionamento consiste na previso da questo
federal ou constitucional na deciso recorrida, independente-
mente disto se dar ou no por manifestao da parte. Sendo
assim, seria o prequestionamento ato atribudo ao tribunal
recorrido.

Neste sentido, tm se posicionado os autores Fredie Didier


Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha12, bem como Vicente
Greco Filho13.

matria: se a deciso violou, por si s, o preceito constitucional ou federal, caber


respectivamente o Recurso Extraordinrio ou o Recurso Especial. (PIRES, Roberto
Carlos Martins. O prequestionamento nos recursos especial e extraordinrio: consi-
deraes e anlise crtica. Revista de Processo, So Paulo, n. 144, p. 119, fev. 2007).
10
Por prequestionamento quer-se significar a exigncia de que a deciso recorrida tenha
ventilado a questo (federal ou constitucional) que ser objeto de apreciao no recurso
especial ou extraordinrio. (...) Este requisito de admissibilidade decorre do prprio
texto constitucional, que admite o recurso extraordinrio e o recurso especial apenas
contra causas decididas. Assim sendo, preciso que a matria objeto do recurso haja
sido suscitada e decidida pelo rgo a quo, para que possa ser apreciada no recurso
excepcional. (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 13
ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. v. 2, p. 138).
11
Quanto questo constitucional no pode ela ser suscitada originalmente no prprio recurso
extraordinrio. O apelo extremo s ser admissvel se o tema nele versado tiver sido objeto de
debate e apreciao na instncia originria. (THEODORO JNIOR., Humberto. Curso
de Direito Processual Civil. 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 571).
12
No h dvida de que, enfrentada a questo pelo tribunal recorrido, h o prequestiona-
mento e, pois, o recurso cabvel. (DIDIER Jr, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro
da. Curso de Direito Processual Civil. 3ed. Salvador: JusPODIVM, 2007. v.3, p. 225).
13
Somente admissvel o recurso especial se a matria foi expressamente examinada pelo
tribunal, ou seja, foi prequestionada. (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual
Civil Brasileiro, 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 335.)

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 151

Perfilhamos esse posicionamento por entender que a


Constituio de 1988 ao exigir expressamente a causa decidi-
da como requisito para o conhecimento dos recursos extraor-
dinrios, o fez com o intuito de evidenciar a mera necessidade
de se ter por decidida a questo federal ou constitucional pelo
tribunal, e no com a finalidade de se dar nfase ao trabalho
da parte em fazer controvertida a matria. Muito embora, o
termo prequestionamento tenha em sua semntica a idia de
prvio debate.

Diante de tais premissas, fica clara a falta de harmonizao


da doutrinria no se refere denominao do prequestio-
namento, cuja existncia parece estar, por este e por outros
motivos adiante analisados, na iminncia do fim.

2.3 Natureza Jurdica

Os recursos excepcionais, como qualquer outro apelo,


exigem requisitos para o seu conhecimento. Contudo, essas
espcies de impugnao impem os requisitos gerais, mas
tambm especficos, tais como: o prequestionamento.

Para saber se o prequestionamento continua ou no


sendo requisito especfico de admissibilidade dos recursos
excepcionais, faz-se necessria a anlise de sua constitucio-
nalidade perante as diversas correntes que se formaram ao
longo do tempo.

A posio adotada por Rodolfo de Camargo Mancuso14,


Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida
e Eduardo Talamini15 sustenta a existncia do prequestiona-
14
MANCUSO, 2006, p. 292
15
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI,
Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. v.1, p. 634.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


152 Fernanda Bezerra Morais

mento diante das excepcionais regras de admissibilidade dos


recursos extraordinrio e especial, visto que tais recursos so
espcies de impugnao que possuem o nico intuito de levar
ao reexame questes, respectivamente, constitucional e federal,
no lhes sendo atribuda a funo de corrigir iniqidades16.

Karpov Gomes Silva17 e Guilherme Caldas da Cunha18,


entre outros, afirmam que a inconstitucionalidade do pre-
questionamento funda-se no fato de no haver previso do
mesmo no texto constitucional e em nenhuma legislao
infraconstitucional, no restando dvida, portanto, da op-
o feita pelo legislador ao no mencion-lo. Sendo assim,
qualquer tentativa em us-lo como mais uma exigncia feita
ao conhecimento dos referidos recursos seria uma afronta
constituio vigente.

J para Jos Miguel Garcia Medina19 tal figura fundamen-


ta-se no princpio devolutivo, no havendo, portanto, ofensa
constituio, vez que o chamado efeito devolutivo est presente
em todo e qualquer recurso e, como no poderia deixar de
acontecer, tambm consta dos recursos excepcionais.

Por outro lado, Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro


da Cunha20 defendem que o prequestionamento, apesar de
ser uma manifestao do tribunal pelo qual se ver atendida
a exigncia constitucional da causa decidida, estaria muito
mais para uma fase de verificao das hipteses de cabimento
16
Cf. MANCUSO, 2006, p. 121/122.
17
SILVA, Karpov Gomes. Prequestionamento: Uma Anlise Crtica da Limitao aos
Recursos Extraordinrios em Face da Nova Perspectiva de Acesso Justia Consagra-
da Pelo Estado Democrtico de Direito. Disponvel em : <http://www.mt.trf1.gov.
br/judice/jud11/Prequestionamento.htm acesso em 27/11/2007. Acesso em : 30 nov.
2007 s 11h 19 min.
18
MEDINA apud CUNHA, Guilherme Caldas da, 1999, p. 199.
19
Idem, Ibidem, p. 310.
20
DIDIER JR.; CUNHA, 2007, p. 222.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 153

dos recursos extraordinrios do que para um real requisito de


admissibilidade especfico.

Por fim, h autores como Alexandre Freitas Cmara21 e


Cassio Scarpinella Bueno22, que entendem estar tal requisito
presente implicitamente na expresso causa decidida contida
nos dispositivos constitucionais referentes aos recursos extraor-
dinrios. Atendendo, dessa forma, maioria dos precedentes
jurisprudenciais do STF e do STJ.

Nestes termos, entendemos que apesar do vocbulo


prequestionamento no vir expresso em nenhuma das
constituies federais brasileiras, de verificar que em todas
elas presente est a necessidade da questo federal ou cons-
titucional vir decidida pelo Tribunal recorrido para se ver
conhecido o recurso excepcional. Logo, parece-nos que a real
base constitucional para o prequestionamento a expresso
causa decidida e, portanto, seria ele um verdadeiro requi-
sito especfico de admissibilidade dos recursos extraordinrio
e especial. E, para dar mais solidez ao que estamos a professar
que apresentamos um julgado que representa bem nossa
diretriz, qual seja:
O recurso extraordinrio cabvel contra deciso judicial em
sentido material, isto , contra deciso proferida por rgo
do Poder Judicirio no exerccio de sua funo propriamente
jurisdicional. Da o pressuposto constitucional de cabimento
do apelo extremo, expresso na palavra causa (inciso III do
art. 102 da Lei Maior). (RE 454.421-AgR, Rel. Min. Carlos
Britto, julgamento em 23-5-06, Dirio da Justia, Braslia,
08 set. 2006). (grifo nosso).

21
CMARA, 2006, p. 138.
22
BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento?. Disponvel
em: <<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3024>>. Acesso em: 30 nov.
2007 s 8h40min.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


154 Fernanda Bezerra Morais

2.4 Objeto
Conforme os apontamentos feitos anteriormente, podemos
afirmar que o objeto do prequestionamento a questo federal ou
constitucional, que vem a ser enfrentada pelo Tribunal a quo.

2.5 Finalidade

A razo de ser do prequestionamento, seja ele entendido


como decorrncia do efeito devolutivo seja como ato prprio
do tribunal a quo, est na tentativa de se estabelecer mais
um empecilho ao ingresso na Corte Suprema e no Superior
Tribunal de Justia, j que consistente, a nosso ver, numa
das condies/requisitos especficos para o conhecimento
dos recursos extraordinrio e especial impede a ocorrncia
de argumentos novos 23. Sendo assim, como bem atesta
Hugo de Brito Machado24, diante da ausncia do prequestio-
namento, restaria, por via reflexa, afetado o cabimento dos
aludidos recursos, bem como os demais requisitos gerais para
o conhecimento dos mesmos.

2.6 Formas de prequestionamento

Existem quatro formas de se prequestionar a matria.


Em verdade, todas criadas a partir de julgados do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.

So conferidas as denominaes de explcita, implcita,


ficta e numrica a essas maneiras de prequestionamento.
23
Nesse sentido, Vicente Grego Filho: O prequestionamento refere-se matria objeto do
recurso e, tambm, ao fundamento da interposio. No possvel, portanto, a apresentao
de matria ou fundamentos novos, por mais relevantes que sejam, que no tenham sido
objeto de exame expresso na deciso recorrida do tribunal a quo. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 335).
24
Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Conhecimento do Recurso Extraordinrio Reper-
cusso Geral das Questes Constitucionais. Revista Dialtica de Direito Processual,
So Paulo, n. 34, p. 44, jan. 2006.
MEDINA, 1999, p. 196,197,213,214.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 155

Entretanto, de se verificar, como o fez Roberto Carlos


Martins Pires25, que na jurisprudncia do STF e do STJ no
h harmonia quer em relao s definies das formas de
prequestionamento quer quanto s maneiras que so adotadas
para se ter configurado o prequestionamento.

Em linhas gerais, podemos delinear o assunto da seguinte


forma:

O Supremo, quanto s maneiras que so adotadas para se ter


configurado o prequestionamento, entende no ser necessrio o
prequestionamento numrico, impe o explcito, rejeita o impl-
cito e exige o ficto diante da mera oposio dos embargos26.

J quanto s definies dadas s formas de prequestiona-


mento, a Colenda Corte, pelo que se extrai dos arestos acima
mencionados, vem afirmando o seguinte:

Prequestionamento numrico aquele que se traduz na


aluso feita expressamente pela deciso a quo quanto questo
constitucional.

Prequestionamento expresso, por seu turno, ocorre


quando o acrdo recorrido efetivamente tratar da matria
constitucional posta em discusso.

J o implcito verificado quando no h anlise da


questo pelo tribunal de origem.

25
PIRES, 2007, p. 126
26
Vide: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI-AgR 585604 1 T. Rel. Min. Seplveda Per-
tence Julgado em: 05/09/2006 . Dirio da Justia, Braslia, 29 set.2006; BRASIL. Supremo
Tribunal Federal .AI-AgR 580503 2 T. Rel. Min. Ellen Gracie Julgado em: 28.03.2006.
Dirio da Justia, Braslia, 28 mar.2006; STF AI-AgR 449932 1 T. Rel. Min. Ricardo
Lewandowski Julgado em: 09.10.2007. Dirio da Justia, Braslia, 31 out. 2007.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


156 Fernanda Bezerra Morais

O ficto consiste na mera oposio de embargos de de-


clarao a fim de se ver esclarecido ponto referente matria
constitucional tida por infringida.

Contudo, o Superior Tribunal de Justia, no que concerne aos


conceitos, adota caminho diverso do apresentado pelo STF, como
de se constatar da interpretao que se faz de seus precedentes.

O prequestionamento explcito colocado como sinnimo


do numrico. E, portanto, exige para sua configurao a exposio
do dispositivo de lei federal que foi entendido como violado27.

O prequestionamento ficto no se afigura com a mera


oposio dos embargos, sendo necessrio seu exame pelo
tribunal recorrido, cuja inexistncia enseja a interposio de
novo recurso especial dessa vez com fundamento de violao
do art.535 do CPC28.

Tem-se demonstrado o prequestionamento implcito,


como retromencionado, com a anlise efetiva da matria
federal pela deciso guerreada29.

Diante das premissas, fica clara a inteno do STJ em


admitir como vlidos tanto o prequestionamento explcito
ou numrico quanto o implcito.

27
Vide: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 696440 5 T. Rel Min. Laurita
Vaz julgado em: 14.06.2007. Dirio da Justia, Braslia, 06 ago.2007. p. 616.
28
Vide: BRASIL. Superior Tribunal de Justia .AgRg no REsp 754634 1 T. rel.
Min. Luiz Fux julgado em: 12.06.2007. Dirio da Justia, Braslia, 13 ago.2007 . p.
333; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRG no Ag 880988 2 T. Rel. Min.
Eliana Calmon julgado em: 23.10.2007. Dirio da Justia, Braslia, 08 nov. 2007
p. 215; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRG no Ag 880988 2 T. rel.
Min. Eliana Calmon julgado em: 23.10.2007. Dirio da Justia, Braslia, 08 nov.
2007. p. 215
29
Vide: BRASIL. Superior Tribunal de Justia .AI-AgR 449932 1 T. Rel. Min. Ricardo
Lewandowski Julgado em: 09.10.2007. Dirio da Justia, Braslia, 31 out. 2007.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 157

Em que pese abalizadas jurisprudncias do STJ, achamos


por bem adotar a linha seguida pelo STF, uma vez que ao
no impor o prequestionamento numrico e permitir a mera
oposio dos embargos para se ver prequestionada a matria,
parece ser a que mais se aproxima dos ditames do amplo acesso
ao judicirio, da economia processual e da celeridade.

2.7 Flexibilizao

Os Tribunais Superiores, notadamente o Pretrio Ex-


celso, vem seguindo cada vez mais a tendncia de tornar o
recurso extraordinrio um instrumento objetivo de controle
da constitucionalidade das normas, bem como de amenizar,
em conseqncia, o formalismo rgido que impera em nosso
sistema recursal constitucional quando presente anlise ante-
rior do STF sobre a matria invocada no apelo. Prova disso so
as recentes decises de alguns de seus ministros no sentido de
privilegiar o contedo da matria em detrimento das exigncias
que lhe so impostas e que lhe obstam o conhecimento, vg. o
prequestionamento.

Assim, de se observar abaixo trechos do voto da eminen-


te ministra Ellen Gracie em precedente representativo dessa
nova concepo:

(...)Estou, entretanto, mais inclinada a valorizar, prepon-


derantemente, as estaes do Tribunal, especialmente as
resultantes de sua competncia mais nobre - a de intrprete
ltimo da Constituio Federal.
J manifestei, em ocasies anteriores, minha preocupao
com requisitos processuais que acabam por obstaculizar, no
mbito da prpria Corte, a aplicao aos casos concretos
dos precedentes que declaram a constitucionalidade ou a in-
constitucionalidade de normas. (...)Com efeito, o Supremo
Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mos-
tras de que o papel do recurso extraordinrio na jurisdio

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


158 Fernanda Bezerra Morais

constitucional est em processo de redefinio, de modo a


conferir maior efetividade s decises. Recordo a discusso
que se travou na Medida Cautelar no RE 376.852, de rela-
toria do Ministro Gilmar Mendes (Plenrio, por maioria,
Dirio da Jusita de 27.03.2003). Naquela ocasio, asseverou
Sua Excelncia o carter objetivo que a evoluo legislativa
vem emprestando ao recurso extraordinrio, como medida
racionalizadora de efetiva prestao jurisdicional.
Registro tambm importante deciso tomada no RE 298.694,
rel. Min. Pertence, por maioria, DJ 23/4/2004, quando o
Plenrio desta Casa, a par de alterar antiga orientao quanto
ao juzo de admissibilidade e de mrito do apelo extremo
interposto pela alnea a do permissivo constitucional,
reconheceu a possibilidade de um recurso extraordinrio ser
julgado com base em fundamento diverso daquele em que
se lastreou a Corte a quo.
Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro
passo para a flexibilizao do prequestionamento nos proces-
sos cujo tema de fundo foi definido pela composio plenria
desta Suprema Corte, com o fim de impedir a adoo de
solues diferentes em relao deciso colegiada. preciso
valorizar a ltima palavra - em questes de direito - proferida
por esta Casa. (...)Isso porque estaramos diante de uma
situao anti-isonmica, em que entre dois funcionrios que
trabalhem lado a lado e exeram iguais atribuies, exista dife-
rena de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na
sua demanda, em virtude de falta de prequestionamento da
matria constitucional suscitada no RE da municipalidade,
enquanto que ao outro, em cujo processo estava atendido tal
requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a
orientao do Supremo Tribunal Federal e rejeitou-se a sua
pretenso. Esta Corte no pode admitir tal disparidade de
tratamento de situaes idnticas.
(STF -AI-AgR 375011- 2 T. - rel. Min. Ellen Gracie julga-
do em: 05.10.2004 DJ 28.10.2004 Informativo n. 365)
(grifos nossos)

Fica claro o intuito da ministra Ellen Gracie de despres-


tigiar regras que venham a atentar contra a uniformidade da
orientao jurisprudencial, cuja existncia encontra respaldo
na funo precpua da Corte Maior, qual seja a de guardio da

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 159

Constituio e, portanto, de intrprete ltimo da mesma.


Isso porque, num exame final, prima o referido voto pela
defesa do princpio da igualdade desdobrado na segurana
jurdica das relaes.

Essa cadeia de fundamentaes, a nosso ver, leva ao ob-


jetivo maior de proteo ao Estado Democrtico de Direito
nos seus direitos e princpios peculiares.

Corrobora com esse posicionamento, o ministro Sepl-


veda Pertence ao asseverar:

EMENTA: I. Recurso extraordinrio: letra a: possibilida-


de de confirmao da deciso recorrida por fundamento
constitucional diverso daquele em que se alicerou o
acrdo recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se
baseia o recurso extraordinrio: manuteno, lastreada na
garantia da irredutibilidade de vencimentos, da concluso
do acrdo recorrido, no obstante fundamentado este na
violao do direito adquirido. II. Recurso extraordinrio:
letra a: alterao da tradicional orientao jurisprudencial
do STF, segundo a qual s se conhece do RE, a, se for para
dar-lhe provimento: distino necessria entre o juzo de
admissibilidade do RE, a - para o qual suficiente que o
recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo
acrdo recorrido de dispositivos da Constituio nele
prequestionados - e o juzo de mrito, que envolve a verifi-
cao da compatibilidade ou no entre a deciso recorrida
e a Constituio, ainda que sob prisma diverso daquele
em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso
extraordinrio. (.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE
298694/SP- Rel. Min. Seplveda Pertence Tribunal Pleno
julgado em: 06.08.2003. Dirio da Justia, Braslia, 23
abr. 2004,) (grifos e negrito nossos)

No referido julgado, o ilustre ministro tambm demonstrou


a flexibilizao do prequestionamento quando, contrariando
o antigo e corriqueiro posicionamento do Supremo, afirmou

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


160 Fernanda Bezerra Morais

estar assegurado o conhecimento do recurso extraordinrio


interposto pela alnea a do art.102 da CF mesmo diante de
argumentao constitucional diferente da ventilada no acrdo
recorrido, no se encontrando, consequentemente, a Suprema
Corte condicionada tese jurdica delineada na deciso guer-
reada. Dessa forma, deu-se novamente nfase funo inter-
pretativa que exerce o Supremo, sob o aspecto de se privilegiar
posicionamentos anteriores sobre o mesmo tema.

Professando tambm pela relativa dispensa do mesmo requi-


sito em prol de uma racionalizao no processamento do recurso
extraordinrio, o ministro Gilmar Ferreira Mendes quando do
destaque feito em seu voto possvel extenso de efeitos do recurso
extraordinrio aos casos a ele similares, seno vejamos:

O Tribunal, por maioria, deferiu medida liminar para emprestar


efeito suspensivo ao recurso extraordinrio interposto pelo INSS
contra acrdo da Turma Recursal da Seo Judiciria de Santa
Catarina que, por violao ao 4 do art. 201 da CF, que ga-
rante a preservao do valor real dos benefcios previdencirios,
declarara a inconstitucionalidade de diversos dispositivos legais
que reajustaram os benefcios (arts. 12 e 13 da Lei 9.711/98; art.
4, 2 e 3 da Lei 9.971/2000; art. 17 da MP 2.187-13/2001,
art. 1 do Decreto 3.826/2001). Considerou-se caracterizada a
plausibilidade jurdica dos argumentos em favor da legitimidade
das normas em questo, tendo em conta, ainda, o nmero ex-
pressivo de casos existentes e um possvel efeito multiplicador da
referida deciso. Vencido o Min. Marco Aurlio, que indeferia o
pedido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE (MC) 376.852-
SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno julgado em:
27.3.2003. Dirio da Justia, Braslia, 13 jun. 2003. Informativo
n. 302) (grifos nossos)

de se destacar, que alguns autores como Rodolfo de


Camargo Mancuso30 e Jos Miguel Garcia Medina31 vm

30
MANCUSO, 2006, p. 289.
31
MEDINA, 1999, p. 222.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 161

admitindo a flexibilizao do prequestionamento tambm


nos casos de questo de ordem pblica, embora isso no seja
pacfico na doutrina.

J nos Tribunais Superiores, o assunto, a rigor, tratado,


predominantemente, no sentido de no se ver dispensado tal
requisito de admissibilidade. Muito embora, jurisprudncias
recentes do STJ terem demonstrado o inverso32.

Entendemos que, presente uma questo de ordem pbli-


ca, cuja existncia determinada na prpria legislao como
conhecvel em qualquer momento ou grau de jurisdio, no
se poderia cogitar pela exigncia do prequestionamento, pois,
se imposta fosse essa condio, estaramos privilegiando um
mero formalismo em detrimento de matria de grande rele-
vncia para a adequada e efetiva soluo da lide.

Por fim, de concluir haver atualmente uma constante


tentativa de, em havendo posicionamento reiterado do tribu-
nal, se excluir ou, no menos, dispensar (flexibilizar) a existncia
de regras que, sob o fundamento de amenizar a lentido do
judicirio, terminam por representar um verdadeiro obstculo
do acesso ao judicirio e ao exerccio de direitos constitucio-
nalmente assegurados a todo e qualquer cidado.

3 REPERCUSSO GERAL

3.1 Justificao para a sua existncia

O recurso extraordinrio, nos moldes em que foi criado,


era dotado de vasto campo de atuao, pois poderia ser in-
terposto quer a matria versasse sobre questo federal quer
32
Vide: STJ - REsp 623025 / SP rel. Min. Castro Meira 2 T. julgado em: 26.09.2006
DJ 05.10.2006 - p. 290.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


162 Fernanda Bezerra Morais

a mesma tratasse de questo constitucional. Assim que,


como alegam alguns, diante do aumento da populao e de
uma ampla competncia legislativa da Unio, esse meio de
impugnao tornou-se porta de entrada para uma enxurrada
de demandas a serem solucionadas pelo Supremo, cuja estru-
tura no comportava tal encargo. A essa situao foi dado o
nome de crise do Supremo.

Ante essa tenso, surge o Superior Tribunal de Justia


(STJ) munido de um recurso chamado de especial a fim de
dividir a tarefa jurisdicional com o STF. Alm disso, foram
desenvolvidos diversos mecanismos de barreiras, tais
como: a argio de relevncia, bices regimentais, aumen-
to do nmero de ministros, criao dos Juizados Especiais,
a possibilidade de recusa de atuao pelo Advogado-Geral
da Unio. E, mas recentemente, a smula vinculante e a
repercusso geral33.

Com efeito, constatemos que, antes do advento da repercusso


geral, trazida pela Emenda Constitucional n. 45/04, j existia no
ordenamento jurdico a chamada argio de relevncia, presente
na constituio de 1967 e na emenda constitucional de 1969, no
sendo, entretanto, mantida pela Carta Poltica de 1988.

Contudo, apesar de alguns autores sustentarem o retorno


da argio de relevncia na figura da repercusso geral, de
fazermos as devidas diferenciaes entre as duas figuras.

A argio de relevncia era o instrumento atravs do qual


haveria por viabilizado o conhecimento de recurso extraordi-
nrio no previsto no rol de hipteses de cabimento de tal
apelo perante o STF, desde que provada estivesse a relevncia
da matria posta em discusso34. Ademais, tal questo deveria

33
Cf. MANCUSO, 2006, p. 73,74,79-102.
34
Cf. MANCUSO 2006, p. 186,187.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 163

ser apreciada em sesso secreta, no sendo, para tanto, neces-


sria motivao35.

Por outro lado, a repercusso geral tem por fim impedir


que causas que no possuam relevncia e transcendncia sejam
conhecidas pelo Supremo via recurso extraordinrio, deven-
do o exame desse requisito ser realizado em sesso pblica e
mediante fundamentao36.

3.2 Conceito

A repercusso geral exige que a controvrsia seja neces-


sariamente relevante no plano econmico, poltico, social
ou jurdico, bem como ultrapasse as fronteiras do interesse
subjetivo das partes litigantes, a fim de harmonizar o Direito.
Outrossim, haver repercusso geral quando a fundamenta-
o do apelo girar em torno de deciso que viola smula ou
jurisprudncia dominante do STF37.

Enfatizemos, ainda, que o conceito da repercusso geral se


mostra indeterminado, pois, como j visto, composto por ele-
mentos abstratos que lhe permitem nunca ser retrgrado perante as
constantes inovaes sociais, polticas, econmicas e jurdicas. Ade-
mais, apresenta o plus da transcendncia, por meio da qual ser
atribudo um maior carter objetivo realizao de tal requisito.

No se deve afirmar, entretanto, que por estarmos diante


de um conceito vago restaria por discricionrio o processo de
enquadramento da questo relevante por parte do Tribunal, j
que, por se tratar de uma definio jurdica, esse juzo valora-
tivo deveria antes passar pelo crivo do Direito positivo38.
35
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso Geral no
Recurso Extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 31.
36
Idem, Ibidem, p. 31.
37
Cf. Idem, Ibidem, 2007, p. 33,38.
38
Cf. MARINONI; MITIDIER, 2007, p. 35.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


164 Fernanda Bezerra Morais

Por tudo isso, precisamos aguardar as orientaes jurispru-


denciais do STF para s ento delinearmos os exatos contornos
do que se pode entender por repercusso geral.

3.3 Objeto

Como se infere do prprio conceito da repercusso geral,


temos por seu objeto a questo constitucional relevante do
ponto de vista social, poltico, econmico e jurdico somada
transcendncia do interesse, bem como a smula ou juris-
prudncia dominante no Supremo tida por violada.

Devemos salientar, entretanto, que a anlise desta rele-


vncia e transcendncia est restrita ao recurso extraordinrio
stricto sensu, j que a repercusso geral s tem previso expressa
quanto a tal apelo.

3.4 Natureza Jurdica

A repercusso geral est prevista expressamente tanto


no texto da Constituio Federal de 1988, em seu art. 102,
III, 3, quanto no Cdigo de Processo Civil, no art. 543-A,
caput e 2, como sendo mais um requisito especfico de
admissibilidade do recurso extraordinrio stricto sensu.

3.5 Finalidade

A repercusso geral foi criada com o fim maior de servir


de instrumento de filtragem frente ao acmulo de processos
em tramite na Suprema Corte.

Contudo, no se pode olvidar dos demais efeitos que


esse requisito ocasiona no sistema constitucional, tais como:
a economia, a celeridade, a segurana jurdica e a igualdade,
afora a uniformizao que ele proporciona s diversas orien-
taes jurisprudenciais.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 165

H economia processual na medida em que verificada a


inexistncia da repercusso geral no recurso modelo, os re-
cursos sobrestados sero automaticamente considerados no
admitidos39, levando, assim, a uma ntida diminuio no uso
da mquina estatal. Ademais, mesmo diante da existncia da
repercusso geral, os recursos sobrestados no sero remetidos
imediatamente ao STF, posto que antes sero apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais,
que podero declar-los prejudicados ou retratar-se (Art. 543-
B, 3 do CPC). E, em sendo mantida a deciso e admitido
o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos
do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o
acrdo contrrio orientao firmada (Art. 543-B, 4 do
CPC) (negrito nosso), ou seja, de pronto pode a Colenda Corte
tornar nula ou sem efeito a deciso ou mesmo corrigi-la.

De outra sorte, existe celeridade processual porque, com


a aplicao do procedimento de anlise da repercusso geral,
impede-se o acmulo desmedido e desnecessrio de processos
na Suprema Corte.

A igualdade est presente quando se evita decises confli-


tantes sobre o mesmo tema. E, conseqentemente, estar res-
guardada a segurana jurdica por parte dos jurisdicionados.

Assim, que podemos concluir pela importncia do


referido instituto para a garantia de uma verdadeira Corte
constitucional.

4 DA SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO
APS A REPERCUSSO GERAL. ANLISE

A Carta Poltica de 1988 foi elaborada com o fim maior


de tutelar os direitos fundamentais nela contidos e por isso re-
39
Art. 543-B, 2 do CPC

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


166 Fernanda Bezerra Morais

cebeu a alcunha de constituio cidad, como brilhantemente


afirma em seu discurso o saudoso Ulysses Guimares40:

Repito: essa ser a Constituio cidad, porque recuperar


como cidados milhes de brasileiros, vtimas da pior das
discriminaes: a misria.

Cidado o usurio de bens e servios do desenvolvi-


mento. Isso hoje no acontece com milhes de brasileiros,
segregados nos guetos da perseguio social.

Esta Constituio, o povo brasileiro me autoriza a proclam-la,


no ficar como bela esttua inacabada, mutilada ou profanada.

Por conseguinte, qualquer instrumento formal que impea a


aplicao concreta dos direitos e princpios assegurados pela mes-
ma, de modo direto ou reflexo, estar atentando contra ela.

por tudo isso, que o recurso extraordinrio, como j vis-


to, vem passando por um processo de redimensionamento, o
qual confere a esse apelo um carter mais racional no controle
da constitucionalidade das normas, fazendo com que seja dada
preferncia efetiva prestao jurisdicional em detrimento de
mecanismos formais de conteno de demandas.

O prequestionamento, que um dos requisitos de ad-


missibilidade especfico do mencionado recurso, vem sendo
descartado em determinadas situaes em que se tem por
primordial resguardar o poder das normas constitucionais
e, pois, a interpretao que lhes conferida pelo Supremo.
Assim que falamos, na flexibilizao.

40
Discurso pronunciado pelo Presidente Ulysses Guimares, na Sesso da Assemblia
Nacional Constituinte, em 27 de julho de 1988. Disponvel em: <<http://www.
fugpmdb.org.br/c_cidada.htm>> Acesso :em 13 dez. 2007 s 8h54min.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 167

Ante todo esse processo de transformao do recurso


extraordinrio stricto sensu, surge a chamada repercusso ge-
ral, mais um requisito de admissibilidade especfico para o j
restrito recurso extraordinrio.

A repercusso geral, a nosso ver, afigura-se como mais um


passo persecuo racional da prestao jurisdicional perante
o STF, vez que traduz o ideal de um Tribunal Constitucional
propriamente dito, ou seja, de um Tribunal que, na prtica,
no funcione como apaziguador de litgios referentes ao mero
interesse particular.

Como j referido alhures, o prequestionamento possui


a finalidade precpua de servir de obstculo apreciao de
uma infinidade de apelos pela Suprema Corte, pelo simples
fato de a questo constitucional no ter sido enfrentada pelo
Tribunal de origem, fazendo com que os recursos que no
tenham preenchido tal requisito se sujeitem ao no conhe-
cimento pelo Supremo, ainda que versem sobre as mesmas
questes deduzidas nos recursos prequestionados ou mesmo
que tratem de questes relevantes.

Essa situao, portanto, a nosso ver, leva ao desrespeito


aos princpios da igualdade, da segurana jurdica e da ina-
fastabilidade da jurisdio, afora o desprestgio que acarreta
aos precedentes jurisdicionais. Em contrapartida, o advento
da repercusso geral traduz, como j verificado, a efetivao
de todas essas diretrizes constitucionais, apesar de configurar,
da mesma forma que o prequestionamento, uma condio
especfica de admissibilidade do recurso extraordinrio
propriamente dito, bem como trazer, assim como o referido
requisito prvio, o fim de reduzir o nmero j acentuado de
demandas junto ao STF.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


168 Fernanda Bezerra Morais

Assim, apesar de abalizadas posies majoritrias em sen-


tido inverso, achamos por bem defender a idia da excluso
do prequestionamento do ordenamento jurdico brasileiro,
ao menos no que se refere ao recurso extraordinrio, posto
que com a criao da repercusso geral a finalidade que o
mantinha vivo na praxe jurdica resta vazia.

Corroborando com nosso pensar, Hugo de Brito Machado


assevera:
Todos os meios utilizados para o estreitamento da via de
acesso ao julgamento de mrito do recurso extraordinrio
pelo Supremo Tribunal Federal foram substitudos, a nosso
ver, pelo requisito especfico da repercusso geral da questo
constitucional, cuja presena em cada caso somente poder ser
negada pelo voto de dois teros dos membros do Tribunal(...) A
exigncia de requisitos inerentes ao formalismo procedimental
muita vez conduz a deciso flagrantemente lesiva ao princpio
da isonomia, leso que resta evitada com o uso do meio ade-
quado, vale dizer, com o uso da avaliao da repercusso geral
como critrio para admisso do recurso extraordinrio.41

5 CONSIDERAES FINAIS

A repercusso geral e o prequestionamento so, ao menos


para a maioria da jurisprudncia, requisitos especficos de
admissibilidade do recurso extraordinrio stricto sensu e pos-
suem a mesma finalidade de servir de obstculo de acesso ao
Supremo. Entretanto, possuem diferenas que tornam mais
acertado, a nosso ver, o uso do primeiro em detrimento do
ltimo, vez que aquele demonstra ser mais coerente com o
ordenamento jurdico do que este.

O prequestionamento vem, h um bom tempo, sofrendo


com o mal da impreciso quer na sua conceituao quer na
sua natureza jurdica, vez que diversas so as correntes que se
41
MACHADO, 2006, p. 45,51.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


A (IN)SUBSISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO APS O ADVENTO ... 169

formaram desde a constituio de 1946 at a vigente Carta


Poltica, fazendo com que a existncia de tal requisito restasse
aos poucos enfraquecida.

Ademais, o prequestionamento por se apresentar como


uma exigncia que atenta contra alguns princpios constitu-
cionais de suma importncia tem sido levado flexibilizao
em diversas decises recentes da Suprema Corte Brasileira. O
que, em contrapartida, no ocorre com a repercusso geral,
que privilegia os princpios da igualdade, da celeridade, da
economia processual e da segurana jurdica.

Dessa forma, entendemos o prequestionamento como


desnecessrio e inadequado aos fins perseguidos em qualquer
Estado Democrtico de Direito, cuja cpula do judicirio deve,
por assim dizer, estar representada por um Tribunal verdadei-
ramente uniformizador e protetor das normas constitucionais
e, consequentemente, detentor de uma superioridade perante
os demais tribunais quanto s decises por ele proferidas.

ABSTRACT
The recursal ability of the Supreme one comes being modified, being
distinguished more recently the general, requisite repercussion of
acceptability of the appeal to the Brazilian Supreme Court that consists
of the existence of social excellent constitutional question, politics, legally
or economically, that it exceeds the interest of the part. Institute this that,
although to present diverse concept of the prequestioning, possesss similar
purpose to the one of the same, which is to serve of obstacle of access to the
Cut Biggest. However, for if disclosing in more adequate way to the principles
constitutional, its advent has, ours to see, the power to cause the uselessness
of the subsistence of the prequestioning the Brazilian legal system.

Key-words: Prequestioning. Geral repercussion. Subsistence. Easing.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


170 Fernanda Bezerra Morais

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 145-172 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
NOTRIOS E REGISTRADORES

Francisco Arthur de Siqueira Muniz


Bacharelando em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco - UFPE. Bolsista de
Iniciao Cientfica pelo CNPq. Monitor
de Introduo ao Estudo do Direito 1 nos
perodos 2007.1 e 2007.2

RESUMO
A atividade notarial e de registro relevante servio pblico.
Serventias extrajudiciais no possuem personalidade jurdica.
A incidncia da responsabilidade civil sobre o oficial titular. Responde
objetivamente o Estado pelos atos que causarem danos a terceiros.
A responsabilidade do titular do cartrio no oficializado subjetiva.
A analise da ontologia do seu mister o caracteriza como um tpico
servidor pblico. Inaplicvel o CDC pela natureza do servio prestado.
imprescindvel uma interpretao sistemtica da Constituio e das leis
que regem o regime de responsabilidades dos tabelies e registradores.
Responsabilizar objetivamente os notrios e registradores contrariar
o texto constitucional.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Notrios. Registradores

SUMRIO
INTRODUO. 1 A ONTOLOGIA DO MISTER DOS TITULARES DOS CART-
RIOS EXTRAJUDICIAIS 1.1 Oficial de cartrio no oficializado: as singularidades
e caractersticas deste servidor pblico. 1.2 A evoluo da legislao sobre a
responsabilidade civil da atividade notarial: o desnudamento da necessidade
de comprovao de culpa ou dolo para caracterizar o dever de indenizar.
2 DA INAPLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA LEGISLA-
O CONSUMERISTA AOS SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. 3 CON-
CLUSES. REFERNCIAS.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


174 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

INTRODUO

A necessidade de se atribuir segurana, publicidade e


autenticidade aos negcios jurdicos traz aos misteres notariais
e de registro a caracterstica de relevante servio pblico, sendo
de fundamental importncia para a conservao dos atos prati-
cados no mundo jurdico na memria da sociedade.

No Brasil, reservou-se o ingresso atividade atravs de


concurso pblico, que atribui determinada pessoa uma uni-
dade de servio registral ou notarial, da qual se torna a titu-
lar do cartrio. Por delegao do Poder Pblico so desempe
nhadas, pois, suas atividades funcionais, de onde surgem
suas prerrogativas e responsabilidades.

Predomina o entendimento doutrinrio e jurispruden-


cial de que as serventias extrajudiciais no possuem persona-
lidade jurdica, sendo atribuda, portanto, a responsabilidade
civil pessoal do titular do cartrio por prejuzos causados por
atos da serventia, quando no acionado o Estado com base
na responsabilidade objetiva lastreada pela teoria do risco
administrativo. Esta responsabilizao pessoal do titular do
cartrio evita problemas na sucesso da titularidade de um
servio notarial ou registral, pois no seria razovel atribuir
responsabilidade ao titular-sucessor por atos danosos a ter-

Entre outros, comungam com a idia de responsabilidade objetiva do Estado pelos
atos de notrios e registradores: VENOSA, Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 256; GONALVES, Carlos
Roberto. Direito civil brasileiro: Da Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2007.
v. IV, p. 291; ALVES, Vilson Rodrigues.Responsabilidade Civil do Estado por Atos
dos Agentes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Campinas: Bookseller,
2001. p. 414; CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos Comentada. 17. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007. p. 332; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade
civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 172; DINIZ, Maria Helena. Curso de
Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 7, p. 291;
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia. 7. ed.
rev. atual. e ampl.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 610 CAHALI, Yusef
Said. Responsabilidade Civil do Estado. 3. ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 266

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 175

ceiros durante um intervalo de tempo anterior ao incio da


administrao do servio a si delegado.

As caractersticas singulares das atividades notariais e de


registro so evidentes ao se examinar a evoluo normativa
da matria no ordenamento jurdico brasileiro, assim como a
falta de consenso tanto na doutrina, quanto na jurisprudn-
cia, acerca dos critrios de aferio dos atos que ensejem a
responsabilidade civil dos tabelies. O dissenso decorre da
omisso da lei reguladora sobre a natureza da responsabili-
dade civil pessoal do notrio ou tabelio, pelo que aqui de-
fendemos uma interpretao sistemtica, de onde infere-se
que, para configurar-se o dever de ressarcir em face do dano
perpetrado pelo tabelio ou registrador, dever, como pressu-
posto lgico para a incidncia do dever indenizatrio, restar
comprovada a culpa ou dolo.

atravs da seara da responsabilidade civil subjetiva que


responde o titular do cartrio no-oficializado, como se pre-
tende demonstrar atravs da argumentao desenvolvida no
presente artigo, que no tem o condo de esgotar o tema, mas
apenas de delimitar a responsabilidade pessoal dos notrios e
registradores, atravs de uma reflexo hermenutica das leis
que norteiam atividade, em conjunto com as caractersticas
bsicas do ofcio desenvolvido pelos tabelies titulares.


O entendimento aqui esposado est em consonncia com farta jurisprudncia do STJ,
como se verifica nos seguintes julgados: REsp 545.613/MG, DJ 29.06.2007 p. 630;
REsp 852.770/SP. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 15 maio 2007 p. 263; REsp
443.467/PR. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 01 jul. 2005. p. 510.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


176 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

1 A ONTOLOGIA DO MISTER DOS TITULARES


DOS CARTRIOS EXTRAJUDICIAIS

Respeitar a natureza das atividades notariais e de registro


fundamental para um posicionamento doutrinrio sobre a
responsabilidade civil dos tabelies, uma vez que, a partir dos
atributos ontologicamente ligados atividade dos titulares das
serventias extrajudiciais, pode-se enquadrar o mister desen-
volvido em um determinado regime jurdico de responsabili-
dades. A ontologia uma perquirio sobre o ser, busca fixar
uma idia de essncia. Logo, perquirir acerca da ontologia no
direito significa a busca da anlise de seu contedo, e, a partir
dos resultados obtidos, faz-se a observao da influncia dessas
caractersticas minudenciadas no fenmeno jurdico.

Trata-se, portanto, de uma contribuio da corrente ho-


lstica para o Direito: a sintetizao de um ente juridicamente
singular, como o titular de cartrio no oficializado, em totali-
dades organizadas por denominaes mais abrangentes, como
o conceito de agente pblico, que constitui uma unidade
para nova sntese com uma objetividade especfica: in casu, o
desnudamento de uma responsabilidade subjetiva dos notrios
e registradores. Costa Bencio traz, em seu livro, a lio de
Karl Larenz na obra Metodologia da cincia do Direito que,
com muita propriedade, afirma:

Segundo observa Karl Larenz (1997, p. 158), referindo-se


jurisprudncia tedesca, a natureza das coisas desempenha
um papel especial na jurisprudncia do Tribunal Constitu-
cional federal. , por um lado, de todo em todo, o critrio
mais importante para saber se pode ter subsistncia uma


Sobre as acepes do termo ontologia: REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So
Paulo: Saraiva, 1994. p. 30 e 44-45

Sobre o conceito da filosofia holstica, vide: ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do
Direito: uma critica verdade na tica e na cincia (atravs de um exame da ontologia
de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 1996. p. 198-199

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 177

diferenciao aceite face ao princpio da igualdade (...). Por


outro lado, serve tambm ao tribunal para o preenchimento
de lacunas da lei constitucional (...) quando as dedues a
partir da natureza das coisas so conceptualmente necess-
rias e quando requerem necessariamente uma determinada
soluo com excluso de outras possibilidades de soluo
materialmente adequadas.

diante de toda a controvrsia acerca do enquadramento


da atividade dos titulares dos cartrios extrajudiciais que se
verifica a importncia de se discorrer sobre a evoluo das
normas que regem o ofcio e os traos deste agente pblico
to singular. A ontologia do mister dos tabelies titulares de
cartrios no oficializados se mostra, portanto, como de suma
importncia para um efetivo enquadramento da natureza da
sua responsabilidade civil em consonncia com os preceitos
da Carta Magna e das leis especficas com poderes regulamen-
tadores das normas constitucionais.

1.1 Oficial de cartrio no oficializado: as singularidades


e caractersticas deste servidor pblico

Os servios notariais e de registro so funes pblicas


tpicas, sendo o oficial registrador um substituto do Estado
que exerce uma atividade a si delegada, submetido ao controle
do Poder Pblico no que se refere fiscalizao, disciplina e
punio dos atos por ele praticados. Mediante concurso pblico
de provas e ttulos que os notrios e registradores ocupam os
cargos criados por lei e so classificados como serventurios da
justia. Em decorrncia deste tipo de ingresso, gozam do direito
a frias e a licenas, contribuem para o Instituto de Previdncia
do Estado, alm de adquirirem direito aposentadoria sob a
regncia do Estatuto dos Funcionrios Pblicos.


BENCIO, Hercules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil do Estado decorrente
de atos notariais e de registro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 263

GONALVES, op.cit., p. 291

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


178 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

Apesar de a remunerao das atividades das serventias no


oficializadas no serem pagas pelo Estado, e sim pelos utentes
interessados em seus servios, a fixao destes emolumentos
de competncia do Poder Pblico, sendo pacfico o enten-
dimento de que os valores determinados possuem natureza
tributria de taxa remuneratria de servio pblico. Ao ser
dotado de f pblica e poder conferi-la a atos e documentos,
certificar a legitimidade de situaes, possibilitar o exerccio
de direitos subjetivos privados etc. o notrio e o oficial de
registro exercitam servios pblicos especficos, permitindo
identificar o vnculo tributrio entre contribuinte e entidade
estatal, alm de serem divisveis, uma vez que pode ser indivi-
dualizada sua utilizao pelas pessoas vinculadas ao dever de
custe-los. Ademais, certos atos solenes somente so levados a
efeito no mundo jurdico atravs da utilizao e do pagamento
dos emolumentos, o que transparece o carter compulsrio
do servio.

A despeito do carter privado do exerccio dos servios


delegados, mediante a anlise das caractersticas da atividade
notarial e registral no pairam dvidas quanto a classificao
dos serventurios da justia no rol dos servidores pblicos,
sendo funcionrios pblicos em sentido lato, no que acom-
panhamos a melhor doutrina sobre o tema.


Entendimentos reiterados do STF no sentido de que as custas e emolumentos judiciais
e extrajudiciais possuem natureza de tributo tornam o entendimento pacificado, como
se depreende dos seguintes arestos: ADInMC 1.444/PR. Dirio da Justia da Unio,
Braslia, 29 ago.1997; Rp 1.094/SP (RTJ141/30); ADI 1709/MT, DJ de 31.03.2000;
ADInMC 1.378/ES. Dirio da Justia da Unio, Braslia, 30 maio 1997; ADInMC
1.926/PE (Dirio da Justia da Unio, Braslia, 10 set.1999.

BENCIO, op.cit., p. 114

A afirmao de ser o oficial titular de cartrio um servidor pblico lastreada, entre
outros, no entendimento de: DINIZ, op. cit.,, p. 290; GONALVES, op. cit., p. 291;
STOCO, op. cit., p. 610; NALINI, Jos Renato. A responsabilidade civil do notrio.
RJTJSP, 130/19.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 179

Nesse sentido j afirmou o Supremo Tribunal Federal:

A atividade notarial e registral, ainda que executada no m-


bito das serventias extrajudiciais no oficializadas constitui,
em decorrncia de sua prpria natureza, funo revestida
de estabilidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime
estrito de direito pblico. A possibilidade constitucional de
a execuo dos servios notariais e de registro ser efetivada
em carter privado, por delegao do Poder Pblico(CF,
art. 236), no descaracteriza a natureza essencialmente
estatal dessas atividades de ndole administrativa. As ser-
ventias extrajudiciais, institudas pelo Poder Pblico para o
desempenho de funes tcnico-administrativas destinadas
a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurana e a
eficcia dos atos jurdicos (Lei 8.935/94, art. 1o), cons-
tituem rgos pblicos titularizados por agentes que se
qualificam, na perspectiva das relaes que mantm com
o Estado, como tpicos servidores pblicos...10

Em diversos julgados recentes do STJ tambm se encontra


respaldo opinio que defendemos, pelo que colacionamos o
seguinte trecho de um julgado de relatoria da Ministra Eliana
Calmon:

Se alguma dvida houve no passado, pelo fato de referir-se


a Constituio a funcionrio pblico, sob a gide do novo
preceito maior, o que aqui se invoca apenas como esforo
de argumentao, a expresso foi substituda por agente de
espectro bem mais abrangente, o que no deixa de escapar
a figura do tabelio ou notrio, agente de servio pblico.
Assim, no vejo como excluir o estado da responsabilidade
civil. 11

Uma vez que a doutrina tende parificao do cartorrio


condio de servidor pblico,12 corolrio lgico que a ativida-

10
MC na ADIn 1.378/ES. Dirio da Justia da Unio, Braslia, 30 maio 1997.
11
Resp 489.511-SP. Dirio da Justia da Unio, Braslia, 04 out. 2004 .
12
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p. 254

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


180 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

de seja abarcada pela responsabilidade civil subjetiva, como si


acontecer quando a este imputado uma responsabilidade por
ato danoso seu ou de seus prepostos no exerccio do seu mister.

1.2 A evoluo da legislao sobre a responsabilidade civil


da atividade notarial: o desnudamento da necessidade
de comprovao de culpa ou dolo para caracterizar o
dever de indenizar

O direito estrangeiro possui relevantes contribuies a


oferecer doutrina brasileira sobre a evoluo normativa e a
definio das responsabilidades dos oficiais cartorrios, uma
vez que o notariado brasileiro da ramificao latina13, de
onde tambm derivam os profissionais dotados de f pblica
dos sistemas alemo, espanhol, francs, italiano e portu-
gus14. Comprovar dolo ou culpa nos atos dos notrios para
caracterizao da responsabilidade de indenizar pressuposto
lgico solidificado pela doutrina estrangeira. Segundo Caio
Mrio da Silva Pereira,

Na doutrina francesa a natureza contratual ou delitual da


responsabilidade dos notrios depende de saber se a culpa
foi ou no cometida pelo oficial ministerial na execuo
do contrato celebrado com seu cliente. (MAZEAUD E
MAZEAUD, Responsabilit Civile, v.. I, n. 513).15

Na mesma linha de raciocnio do direito francs, o Brasil


positivou a Lei 6.015/73 que, em seus artigos 2816 e 15717(que
13
NALINI, op.cit.
14
BENCIO, op.cit., p. 58
15
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense,
1996. p. 168
16
Art. 28: Alm dos casos expressamente consignados, os oficiais so civilmente respon-
sveis por todos os prejuzos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que
indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro.
17
Art. 157: O oficial, salvo quando agir de m-f, devidamente comprovada, no ser
responsvel pelos danos decorrentes da anulao do registro, ou da averbao, por

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 181

trata dos oficiais registradores), traz a responsabilidade subje-


tiva por prejuzos que causarem aos interessados no registro.
A Lei 8935/94 que regulamenta o art. 236 da Constituio
Federal no explicita, no entanto, a natureza do regime de
responsabilidades a que esto subordinados os notrios e
oficiais de registro.

Com o advento da Lei 9.492/97, em seu art. 3818 (a qual


trata dos oficiais de protestos), se estabelece de forma crista-
lina a responsabilidade subjetiva dos sujeitos exercentes de
atividades delegadas de natureza anloga dos notrios, razo
pela qual no se configura prudente uma interpretao literal
do artigo 2219 da Lei 8935/94, motivo da necessidade de se
realizar uma interpretao sistemtica do referido artigo em
conjunto com o artigo 37, pargrafo 6, tornando a necessida-
de de comprovao de dolo ou culpa dos oficiais ou de seus
prepostos para a incidncia do dever de indenizar.

Seria at mesmo teratolgico afirmar uma responsabi-


lidade objetiva dos oficiais de cartrios extrajudiciais, uma
vez que tanto o Estado quanto o tabelio seriam abarcados
pelo mesmo regime de responsabilidade civil, contrariando
o prprio ordenamento constitucional que expressa que o
agente estatal s pode ser responsabilizado diretamente pe-
los prejuzos causados a terceiros quando comprovado o ato
falho incorrido em culpa ou dolo e o nexo causal, alm do
dano, uma vez classificada a responsabilidade notarial como
de cunho aquiliano,20 pois

vcio intrnseco ou extrnseco do documento, ttulo ou papel, mas, to-somente, pelos


erros ou vcios no processo de registro.
18
Art. 38: Os Tabelies de Protesto de Ttulos so civilmente responsveis por todos
os prejuzos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que
designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
19
Art. 22: Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus
prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos
primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
20
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


182 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

se todos os servidores pblicos ou agentes pblicos tpicos,


por equiparao, ou particulares exercendo atividade p-
blica delegada pelo Estado s respondem em face da culpa
aquiliana, como ser possvel impor a responsabilidade
objetiva a apenas um segmento da atividade administrativa
do Estado, ou seja, os notrios e registradores? Se tal ocor-
resse, resulta evidente, palmar e indiscutvel a inadmissvel
discriminao da lei infraconstitucional, com ofensa ao
princpio da isonomia. 21

A situao presente em nada diverge daquela verificada


sob a gide da anterior Carta Poltica, poca na qual os titulares
de ofcios de Justia e de notas, quer do foro judicial, quer
do foro extrajudicial (e, portanto, tambm os tabelies), eram
servidores pblicos e por seus atos praticados nessa qualidade
respondia o Estado, com base no artigo 107, pelos danos por
eles causados a terceiros, apesar de a norma constitucional no
impedir que a vtima do dano, se preferisse, acionasse direta-
mente o servidor pblico com fundamento no artigo 159 do
Cdigo Civil de 191622. o que confirma Vilson Rodrigues
Alves quando assevera que,

se os prepostos, substitutos e escreventes causam danos


a terceiros culposa ou dolosamente pode o lesado ainda
assim optar pela res iudicium deducta frente ao Estado, com
fundamento no 6 do art. 37 da Constituio Federal
de 1988. Se, aliter, aciona o notrio, a responsabilidade
civil dele no objetiva, e cabe litisdenunciao para o
exerccio da pretenso regressiva, de acordo com o Cdigo
de 1973, art. 70, III, e com a Lei n 9492, art. 38, in fine.23
(Grifos nossos)

Reiterados precedentes solidificam o entendimento aqui


defendido, quanto responsabilidade subjetiva dos tabelies.
1992. p. 169-170
21
STOCO, op. cit., p. 609
22
RE 99214/RJ Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 20 maio1983
23
ALVES, op. cit., p. 414

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 183

Em aresto paradigmtico relatado pelo Min. Teori Albino


Zavascki deixou-se claramente patenteado a responsabilidade
subjetiva do notrio, ao afirmar que:

J na vigncia da Constituio de 1969, a jurisprudncia


do Supremo Tribunal Federal afirmava que os titulares de
ofcios de Justia e de notas, quer do foro judicial, quer do
foro extrajudicial (e, portanto, tambm os tabelies), eram
servidores pblicos e por seus atos praticados nessa qualida-
de respondia o Estado, com base no artigo 107, pelos danos
por eles causados a terceiros, embora esse dispositivo consti-
tucional no impedisse que a vtima do dano, se preferisse,
acionasse diretamente o servidor pblico com fundamento
no artigo 159 do Cdigo Civil (RE 116.662/PR, 1 Turma,
Min. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998). Tal orientao foi
reiterada aps a promulgao da Carta de 1988 (por todos,
do AgRg RE 209.354/PR, 2 Turma, Min. Carlos Velloso,
DJ de 16.04.1999).24

Mesmo entendimento teve o decisum de relatoria da Mi-


nistra Eliana Calmon, onde restou assentado que embora
seja o preposto estatal tambm legitimado para responder pelo
dano, sendo diferentes as suas responsabilidades, a do Estado
objetiva e a do preposto subjetiva... 25

Afigura-se indubitvel que a interpretao sistemtica


dos arts. 37, 6 da Constituio Federal e do art. 22 da Lei
8.935/1994 conduz a uma s concluso: aquele que auferir
danos em decorrncia de atos notariais pode optar entre agir
contra o Estado com base na responsabilidade objetiva, ou,
alternativamente, agir diretamente contra o notrio, quando
haver de comprovar a respectiva culpa (responsabilidade
subjetiva). 26

24
Resp. 481.939-GO. Dirio da Justia da Unio, Braslia, de 21 mar. 2005.
25
Resp 489.511-SP. Dirio da Justia da Unio, Braslia, 04 out. 2004.
26
BENCIO, op. cit., p.257

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


184 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

2 DA INAPLICABILIDADE DA RESPONSABILI-
DADE CIVIL OBJETIVA DA LEGISLAO CON-
SUMERISTA AOS SERVIOS NOTARIAIS E DE
REGISTRO

Conforme dito alhures, o oficial titular de cartrio de-


senvolve uma atividade delegada atravs de concurso pblico
de provas e ttulos e sob fiscalizao do Poder Judicirio.
Recebe emolumentos pr-fixados mediante lei, sobre os quais
a jurisprudncia pacfica quando os considera de natureza
tributria. Em decorrncia do munus pblico exercido, atravs
da delegao dos servios notariais e de registro incidem re-
gras especficas para a regulamentao dos servios notariais
e de registro, que se desenvolvem sob a gide dos princpios
administrativos da hierarquia e legalidade, sem espao para
a discricionariedade. , portanto, ontologicamente caracteri-
zado no rol dos servidores pblicos e teve o regime jurdico
de responsabilidades descrito no art. 37 6 da Constituio
Federal e do art. 22 da Lei 8.935/1994. Nesse contexto, no
se pode falar em uma aplicao de responsabilidade civil
objetiva dos notrios pela incidncia do Cdigo de Defesa
do Consumidor.

A Lei 8.078/90 rege as relaes consumeristas, que so


aquelas praticadas entre um fornecedor e um consumidor
dentro de um mercado de consumo. Mesmo uma anlise
perfunctria dos trs elementos que caracterizam uma relao
de consumo faz transparecer a impossibilidade de se aplicar o
CDC s relaes entre os cartrios extrajudiciais e os utentes.
Quem recorre aos servios notariais ou de registro no con-
sumidor (art. 2 do CDC), mas contribuinte, que remunera
o servio mediante pagamento de tributo27. Os cartrios de

27
Este o entendimento do STF, na ADIn 1.378/ES. Dirio da Justia da Unio,
Braslia, 30 maio1997.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 185

Notas e de Registros no podem ser considerados fornecedores


(art. 3 do CDC), pois sua atividade no oferecida no merca-
do de consumo, muito menos regida pelas leis do mercado:
Um cartrio no pode simplesmente passar cobrar um valor
diferente do estabelecido em lei simplesmente pelo aumento
da demanda sobre determinado servio, por exemplo.

Jos Geraldo de Brito Filomeno, um dos idealizadores do


Cdigo de Defesa do Consumidor, taxativo ao excluir as ati-
vidades remuneradas por taxas, do mbito de atuao da lei:

E efetivamente fala o 2 do art. 3 do Cdigo Brasileiro de


Defesa do Consumidor em servio, como sendo qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira,
de crdito e securitria, salvo as decorrentes de relaes de
carter trabalhista. Importante salientar-se, desde logo,
que a no se inserem os tributos, em geral, ou taxas e
contribuies de melhoria, especialmente, que se inserem
no mbito das relaes de natureza tributria28

No h que se cogitar em aplicao de uma lei especfica


para as relaes privadas pelo simples fato de a Constituio ter
afirmado no artigo 236 que os servios notariais e de registro
so exercidos em carter privado por delegao uma vez que
A delegao no desnatura a funo pblica da atividade, e
a prestao desse servio decorre da f pblica instituda pelo
Estado, jamais poder caracterizar uma relao de consumo29.
Do voto lavrado pelo Ministro Castro Filho em sede de Re-
curso Especial, se percebe claramente at que ponto poderiam
chegar os efeitos da aplicao do CDC quando hipertrofiado
o plano de atuao da legislao consumerista:

28
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 41
29
REsp 625.144/SP. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 29 maio 2006. p. 232

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


186 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

Em linhas gerais, servio pblicos tpicos ou prprios so


aqueles remunerados por tributos, enquanto, servios
pblicos atpicos ou imprprios so retribudos por tarifa
ou preo pblico, podendo estar sujeitos, conforme o caso,
aos ditames do CDC. Do contrrio, teramos que admitir,
a Unio respondendo por fato do servio, com base no
CDC, pela m prestao de servios judicirios, legislativos
ou executivos.30

Outra conseqncia danosa da aplicao do CDC s re-


laes notariais e de registro seria a possibilidade de inverso
do nus da prova em favor do consumidor, uma vez que
a f pblica que caracteriza a atividade dos tabelies no se
coaduna com este instituto processual. No se pode olvidar
que o art. 101 afirma que, na ao de responsabilidade civil do
fornecedor de produtos e servios, a ao pode ser proposta no
domiclio do autor. Aplicar a legislao consumerista tambm
traria, pois, a possibilidade de um tabelio pernambucano ter
que responder no Acre por uma escritura que lavrou para um
cidado domiciliado na cidade de Rio Branco e de passagem
pelo Recife, quando este consumidor alegasse ter sido lesado
por erros decorrentes do servio prestado.

Nos filiamos, portanto, pela inaplicabilidade do CDC


s relaes cartorrias, uma vez que no h responsabilidade
objetiva dos oficiais titulares das serventias extrajudiciais,
diferentemente do que est regrado pela lei 8.078/90, alm
das demais implicaes advindas pelo Cdigo do Consumidor
aqui explicitadas. Walter Ceneviva segue a mesma linha de
raciocnio e conclui:

apesar do amplo espectro abarcado pela lei do consumo, o


entendimento defendido o de no se aplicar aos registrado-
res. Sendo embora delegados do Poder Pblico e prestadores
de servio, sua relao no os vincula ao mercado de consu-

30
REsp 625.144/SP. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 29 maio 2006. p. 232

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 187

mo ao qual se destinam os servios definidos pelo Cdigo do


Consumidor (art. 3, 2). Mercado de consumo o complexo
de negcios realizados no Pas com vistas ao fornecimento de
produtos e servios adquiridos voluntariamente por quem os
considere teis ou necessrios. O servio registrrio, sendo
em maior parte compulsrio e sempre de predominante
interesse geral, de toda sociedade, no se confunde com as
condies prprias do contrato de consumo e a natureza do
mercado que lhe corresponde. 31

No nos parece razovel imaginar, portanto, que haja


uma natureza contratual da responsabilidade advinda das
atividades cartorrias. No h um acordo de vontades geran-
do um contrato quando algum se dirige a um cartrio para
reconhecer firma ou autenticar um documento. Igualmente
no h quando algum se dirige a um tabelio para lavrar um
testamento ou escritura. As aes aqui descritas so apenas as
atribuies funcionais dos notrios, praticadas pessoalmente
ou atravs dos seus prepostos, no exerccio do cargo em que
foi investido.32

Assim como no incide a responsabilidade objetiva do


tabelio por atos de seus empregados e prepostos, por ser
matria de direito pblico e a responsabilidade dos notrios
e registradores decorre da Carta Magna que se sobrepe
legislao infraconstitucional e de lei especfica com poder
regulamentador da norma constitucional (Lei 8.935/94)33,
tambm no incidir a responsabilidade objetiva nas atividades
dos cartrios extrajudiciais pelo artigo 1434 do CDC, uma vez
que a legislao consumerista em nada se enquadra no mister
desenvolvido pelos oficiais das serventias extrajudiciais.
31
CENEVIVA, op. cit., p. 60
32
PEREIRA, op. cit., 1996, p. 169
33
STOCO, op. cit., p. 608
34
Art. 14: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios,
bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


188 Francisco Arthur de Siqueira Muniz

3 CONCLUSES

diante da celeuma doutrinria acerca da responsabilida-


de civil dos titulares de cartrios extrajudiciais que se denota
a importncia do tema. No obstante as posies doutrinrias
em contrrio35, aqui nos filiamos pela necessidade de compro-
vao de dolo ou culpa nos atos dos titulares das serventias no
oficializadas e de seus prepostos para a imputao do dever de
indenizao aos delegados pelo Estado dos servios notariais
e de registro, sendo inadmissvel presumir dolo de pessoa que
ocupa funo de autoridade revestida pela f pblica36.

Para a delimitao de determinado regime de responsabilida-


des, fundamental analisar a ontologia do mister dos tabelies e
registradores. atravs da anlise das caractersticas da atividade,
em conjunto com a observao do processo evolutivo das normas
que regem o ofcio que observamos a incidncia da responsabili-
dade subjetiva dos titulares das serventias no oficializadas, que
respondem tambm subjetivamente pelos atos de seus prepostos,
posto que a necessidade de comprovao de culpa lato sensu
corolrio da anlise do artigo 37, 6, de onde emana o regime de
responsabilidade civil dos servidores pblicos, enquadrados aqui
os titulares das serventias de registro e notariais. Deve-se, de pronto,
tambm excluir a possibilidade de incidncia do Cdigo de Defesa
do Consumidor nas relaes cartorrias, uma vez que a ontologia
das atividades desenvolvidas desnudam esta impossibilidade.

A aplicao do art. 37, 6 no pode ser afastada pela falta


de disposio expressa do regime de responsabilidades no artigo
22 da Lei 8.935/94, uma vez que a Carta Poltica de 1988 no
35
Entre os que ainda defendem a responsabilidade objetiva do notrio pelos atos reali-
zados nas serventias extrajudiciais: CAHALI, op. cit., p. 264 e NALINI, Jos Renato.
Registro de Imveis e Notas: Responsabilidade Civil e Disciplinar. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 1997. p. 94.
36
DINIZ, op. cit., p. 288

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 189

veio a agravar a histrica posio constitucional dos notrios


e registradores, ratificada pela Lei 9.492/97 em seu artigo 38,
que expressa claramente a responsabilidade civil subjetiva dos
oficiais de protesto, ministrio anlogo ao dos tabelies e oficiais
registradores. Interpretar as leis como parte de um todo mister
para a completude e coerncia do ordenamento jurdico, uma
vez que o sentido da norma no pode derivar do isolamento
textual sob pena de deturpao do verdadeiro dever-ser pre-
tendido. No se deve olvidar que a frmula legal se situa num
ordenamento que imprescindvel para compreend-la37, posto
que Nenhuma norma est isolada: deve cada uma adaptar-se ao
sistema, modificando-se a si prpria e modificando outras.38

Demonstra-se, portanto, a importncia de uma interpre-


tao sistemtica das leis que regem as atividades notariais e
registrais, posto que isolar o artigo 22 da Lei 8.935/94 e inter-
pret-lo exegeticamente pode levar a concluses errneas sobre
a responsabilidade dos notrios e registradores, que alterem o
Esprito da Lei historicamente consagrado desde a constitui-
o de 194639 e, mais especificamente, na Lei 6.015/73.

ABSTRACT
The notarial and register activity is a relevant public service. Notarys
office do not possess legal entitie. The State is objectively responsible for
acts that cause damages. The responsibility of the titular of a notarys
office is subjective. The analysis of the ontology of his duty characterizes
him as a typical public server. Consumers Defense Code can not be
applied because of the nature of the provided service. It is needful a
systematical interpretation of the Constitution and laws that rule the
responsability regimen of notaries and registers. To objectively entrust
notaries and registers means to contradict the constitucional text.

Key-words: Civil responsibility. Notaries. Registers.

37
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral. 2. ed. rev. atual.
e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 418
38
Manuale delle Pandette, 1900, p. 34 apud STOCO, op. cit., p. 608
39
CRETELLA JR., Jos Cretella. O Estado e a Obrigao de indenizar. So Paulo:
Saraiva, 1980, p. 341

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno,


ADInMC 1.926/PE, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado
em: 19.04.1999. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 10 set.
1999. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiro-
Teor/obterInteiroTeor.asp?numero=1926&classe=ADI-MC>.
Acesso em: 25 maio 2008

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno,


ADInMC 1.444/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em:
12.02.2003. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 11 abr.
2003. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/intei-
roTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=1444&classe=ADI>.
Acesso em: 25.05.2008

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2a Turma, Resp 489.511-


SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em: 22.6.2004.
Dirio da Justia da Unio, Braslia, 04 out.2004. disponvel
em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?regist
ro=2002/0148025-0&dt_publicacao=04/10/2004>. Acesso
em: 25 maio 2008

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1a Turma, REsp. 481.939-


GO, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em: 03.03.2005.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES 193

Dirio da Justia da Unio, Braslia, 21 mar.2005. disponvel


em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?regist
ro=2002/0166408-4&dt_publicacao=21/03/2005>. Acesso
em: 25 maio 2008

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 4a Turma, REsp 545.613/


MG, rel. Min. Csar Asfor Rocha, julgado em: 08.05.2007.
Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 29 jun. 2007. dis-
ponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.
asp?registro=200300666292&dt_publicacao=29/06/2007>.
Acesso em: 25 maio 2008

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2a Turma, REsp 852.770/


SP, rel. Min. Humberto Martins, julgado em: 03.05.2007.
Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 15 maio 2007, p. 263.
Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.
asp?registro=200600921445&dt_publicacao=15/05/2007>.
Acesso em: 25 maio 2008

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 3 a Turma, REsp


443.467/PR, rel. Min. Castro Filho, julgado em: 05.05.2005.
Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 01 jul. 2005, p. 510.
Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.
asp?registro=2002/0079639-8&dt_publicacao=01/07/2005>.
Acesso em: 25 maio 2008

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 3a Turma, REsp 625.144/


SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em: 14.03.2006. Dirio
da Justia Eletrnico, Braslia, 29 maio 2006. Disponvel em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=20
0302389572&dt_publicacao=29/05/2006>. Acesso em: 25
maio 2008

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 173-194 jan./jun. 2008


BREVES NOTAS SOBRE
ACRDO DO TJPE

Frederico Ricardo de Almeida Neves


Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado de Pernambuco. Mestre em Cincias
Jurdicas pela Faculdade de Direito da
Universidade Clssica de Lisboa. Professor
da Universidade Catlica de Pernambuco.
Diretor da Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco Desembargador Cludio
Amrico de Miranda ESMAPE.

RESUMO
Este artigo comenta acrdo do Tribunal de Justia do Estado de
Pernambuco que, chamando a depor as regras contidas nos artigos
515, 3, do Cdigo de Processo Civil, e 187, do Cdigo Civil de
2002, reconheceu que o exerccio retardado de um direito ainda
que respeitado o lapso temporal prescricional -, pode contundir com a
tutela da confiana, em ordem a permitir a caracterizao do instituto
do abuso do direito, na forma de suppressio.

Palavras-Chave: Civil. Processual Civil. Boa-F. Tutela da Confiana.


Exerccio retardado de Direito. Abuso de Direito. Suppressio/
Surrectio,

Perante a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do


Estado de Pernambuco, tramitou o recurso de apelao n
104.455-6, interposto contra sentena do Juzo da 25 Vara
Cvel da Capital, que decretou a extino do processo, sem
exame do mrito, por ausncia de documento hbil ao manejo
da pretenso monitria.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


196 Frederico Ricardo de Almeida Neves

O ato judicial que se comenta est assim sumariado:

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAO.


ABUSO DE DIREITO. SUPPRESSIO. EXERCCIO
TARDIO DE UM DIREITO QUE CONTUNDE COM
A BOA-F. INADMISSIBILIDADE. EXEGESE DO AR-
TIGO 187 DO NOVO CDIGO CIVIL. SENTENA
TERMINATIVA. QUESTO FORMAL AFASTADA.
ENFRENTAMENTO DO MRITO PELO RGO
AD QUEM ( 3 DO ARTIGO 515 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL). EMBARGOS MONITRIOS ACO-
LHIDOS. RECURSO PROVIDO. DECISO UNNIME.
1) A absteno do exerccio de um direito durante certo
tempo pode tornar inadmissvel o exerccio retardado,
quando exceder os limites da boa-f. No caso presente, no
constitui demasia insistir, o recorrente estava legitimado
a alienar as trs linhas telefnicas cedidas pelos apelados
para, com o produto apurado, solver a obrigao. Assim
no procedeu: somente depois de passados sete anos que
resolveu ajuizar a ao monitria, quando o dbito dos
apelados mostrava-se significativamente elevado, e os bens
cedidos para a satisfao do crdito do apelante totalmente
desvalorizados no mercado especializado. 2) Constitui
abuso de direito, na forma de suppressio, esperar o banco
credor sete anos para ajuizar demanda judicial com vista ao
recebimento de crdito atualizado, isso quando o exerccio
tardio do direito, independentemente de culpa, capaz de
causar agravamento desmesurado da obrigao, em ordem
a prejudicar a parte que, em razo dos elementos circun-
dantes do caso concreto, desenvolveu a crena legtima de
que a situao jurdica no mais seria exercida pelo titular
do direito. ACRDO. Vistos, relatados e discutidos estes
autos de Apelao Cvel nmero 104.455-3, em que figura
como apelante o BANCO NACIONAL S/A, e como ape-
lados PANORAMA COMRCIO E REPRESENTAES
LTDA e RANILSON JOS DO NASCIMENTO, acordam
os Desembargadores da Sexta Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco, na conformidade da Ata
de Julgamento, unanimidade de votos, em: (a) dar provi-
mento ao apelo para o fim de afastar a causa que motivou
o decreto de extino do processo, sem exame do mrito; e,
na seqncia, de acordo com o permissivo do 3 do artigo

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


BREVES NOTAS SOBRE ACRDO DO TJPE 197

515 do Cdigo de Processo Civil (b) julgar procedentes os


embargos monitrios, ante o exerccio retardado do direito
do banco apelante, caracterizador do instituto do abuso de
direito que encontra consagrao no artigo 187, do Novo
Cdigo Civil, mantidos os nus sucumbenciais.

Afastada a questo formal que motivou o pronunciamento


judicial terminativo do grau inferior de jurisdio, foi chamado
a depor o comando contido no artigo 515, 3, do CPC, que
autoriza o julgamento definitivo da causa, pelo rgo ad quem,
quando o feito estiver maduro para a deciso meritria.

partida, importa identificar o seguinte quadro ftico:


os apelados firmaram com o banco apelante instrumento de
confisso de dvida, esta proveniente de movimentao em
conta corrente, sendo certo que, para o pagamento respecti-
vo, trs linhas telefnicas pertencentes aos devedores seriam
adquiridas, ou comercializadas pelo banco-credor, para, com
o produto apurado, amortizar ou liquidar a dvida existente.

O rgo colegiado julgador firmou o entendimento de


que os apelados no deram uma simples garantia para a hip-
tese de incumprimento da obrigao reconhecida; mas, mais:
disponibilizaram, desde o dia 02 de agosto de 1995, todos os
instrumentos e ttulos acionrios necessrios aquisio ou
alienao, pelo banco apelante, das linhas telefnicas cedidas
para o fim colimado.

Pois bem: o banco credor, nada obstante, permaneceu


em estado letrgico, durante sete anos, sem exercer o seu
direito de transferir as linhas telefnicas para satisfao do
seu crdito. Somente em 19 de dezembro de 2002, resolveu
ajuizar a demanda monitria com vista ao recebimento da
prestao pecuniria.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


198 Frederico Ricardo de Almeida Neves

Retenha-se, por importante, que o recorrente, ao admitir


que o produto apurado na transferncia das linhas telefnicas
seria utilizado para a amortizao ou quitao da dvida, fez
inculcar no esprito dos devedores, em bom rigor, a firme
convico de que a obrigao restara definitivamente extinta.
Tal concluso mais se evidencia, quando se tem em conta a
inao do banco credor no que diz respeito ao exerccio do seu
direito. De fato, firmado o Anexo de Cauo de Direito ao
Uso e Gozo de Linhas Telefnicas em 02 de agosto de 1995 (v.
fls. 23/25), a ao visando o recebimento da dvida atualizada
somente foi aforada, como j acentuado anteriormente, em 19
de dezembro de 2002, sete anos depois, portanto.

A inatividade do banco apelante, pelo perodo acima


referido, para alm de semear insegurana, contundiu com a
tutela da confiana, em ordem a permitir a caracterizao do
instituto do abuso de direito, este assentado e sedimentado
na boa-f objetiva.

O ordenamento jurdico ptrio encontra-se apetrechado


para solucionar casos do tipo, j que o artigo 187 do Novo
Cdigo Civil de 2002 prev o cometimento de ato ilcito pelo
...titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifesta-
mente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes

O Tribunal de Justia, bem se percebe, flagrou caso claro


de suppressio, entendida esta locuo, na conformidade da
lio professada por Antnio Menezes Cordeiro, como o ins-
tituto que, agrupando uma das modalidades tpicas do abuso
de direito, designa a situao do direito que, no tendo sido,
em certas circunstncias, exercido durante um determinado


CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
1977. Coleco Teses, p. 797.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


BREVES NOTAS SOBRE ACRDO DO TJPE 199

lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma, se


contrariar a boa-f.

O lapso temporal de sete anos que transcorreu entre a


celebrao do ajuste e a propositura da ao judicial repre-
sentou, em razo das circunstncias que nortearam o caso,
exerccio retardado de um direito, conducente a uma flagrante
e injustificada desvantagem para os apelados. O que dizer,
em boa verdade, que o decurso do tempo de inatividade do
credor permitiu simultnea e concomitantemente: (a) o cres-
cimento significativo do dbito atualizado e (b) a iniludvel
desvalorizao das linhas telefnicas convencionais cedidas
pelos apelados para a satisfao do crdito do apelante.

O exerccio retardado do direito pelo banco apelante,


acarretou, no h como negar, uma situao de evidente de-
sequilbrio entre as partes litigantes, inaceitvel num ordena-
mento jurdico que prestigia o princpio da boa-f. Afirmar-se
que, em situaes tais, pode o credor optar pela cobrana da
dvida, quando quiser, desde que respeitado o lapso temporal
prescricional, admitir a vulnerao inocultvel ao princpio
da boa-f, sob a forma da suppressio, e segurana jurdica.

Aqui, no de prescrio que se cogita. A prescrio,


na lio professada por Pontes de Miranda, a objeo que
algum tem, contra quem no exerceu, durante certo lapso
de tempo, que alguma regra jurdica fixa, a sua pretenso
ou ao, ou, noutros termos, o no exerccio de um direito,
pelo titular, durante certo tempo, expressamente previsto na
lei, autoriza o devedor a bloquear a pretenso do credor ou
recusar o cumprimento da obrigao, invocando a prescrio,
isso porque


MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1977. v. 6, p. 100.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


200 Frederico Ricardo de Almeida Neves

se fosse permitido ao titular do direito vir exerc-lo sem


limite de tempo, criar-se-ia uma enorme insegurana no
trfego jurdico. Qualquer pessoa poderia ver-se na situao
dificlima de se ter de defender de uma dvida alegadamente
vencida h dezenas de anos, ou mesmos geraes atrs.

O que se pretende com a suppressio sancionar a inr-


cia do titular que, se omitindo durante um certo tempo, de
exercitar o seu direito, provoca, ao exercit-lo abusiva e tardia-
mente ainda que dentro do prazo prescricional , inegvel
debilitao da confiana, com prejuzos inaceitveis para a
parte contrria.

O no exerccio prolongado estar na base quer da situao


de confiana, quer da justificao para ele. Ele dever, para
ser relevante, reunir elementos circundantes que permitam
a uma pessoa normal, colocada na posio do beneficirio
concreto, desenvolver a crena legtima de que a posio em
causa no mais ser exercida. O investimento da confiana
traduzira o facto de, merc da confiana criada, o benefici-
rio no dever ser desamparado, sob pena de sofrer danos
dificilmente reparveis ou compensveis. Finalmente: tudo
isso ser imputvel ao no exercente, no sentido de ser social
e eticamente explicvel pela sua inao. No se exige culpa:
apenas uma imputao razoavelmente objetiva.

No constitui demasia insistir na assertiva de que o banco


apelante recebeu trs linhas telefnicas para, com o apurado a
ser obtido com as vendas das mesmas, satisfazer ou amortizar
seu crdito. Durante anos precisamente sete anos , nada fez,
quedando-se inerte, em estado de evidente inatividade, o que
permitiu registrarem-se alteraes nos valores (quer da dvida,
quer dos bens cedidos) e, com isso, dificuldades acrescidas
para a soluo do problema.

VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do Direito Civil. 4.ed. Coimbra:
Almedina, 2007. p.380

CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus; parte geral I.
Coimbra : Almedina, 2005. Tomo IV, p. 313.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


BREVES NOTAS SOBRE ACRDO DO TJPE 201

Num tal cenrio, indaga-se: pode, agora, passado todo


esse tempo, com o aumento considervel da dvida e a notria
desvalorizao dos bens dados em garantia, pretender cobrar
o crdito atualizado sem incorrer em suppressio? A resposta
negativa, uma vez que as circunstncias ambientais que nor-
tearam o caso concreto justificavam plenamente a confiana
dos apelados de que a posio jurdica do credor no mais
seria exercitada.

A indesmentvel realidade dos autos atestou a presena


dos elementos configuradores da suppressio, a saber: (i) um
determinado perodo de tempo sem exerccio do direito, sem
que haja necessidade de demonstrao de culpa por parte do
titular no exercente; e (ii) indcios objetivos de que esse direito
no mais seria exercido, ainda seguindo a lio do referido
mestre lusitano.

A absteno do exerccio de um direito durante certo


tempo pode tornar inadmissvel o exerccio extemporneo,
por exceder os limites impostos pela boa-f. No caso presente,
no exagero insistir, o recorrente estava legitimado a alienar
as trs linhas telefnicas cedidas pelos apelados para, com o
produto apurado, solver a obrigao. Assim no procedeu:
preferiu aguardar o decurso de sete anos para resolver ajuizar
a ao monitria, quando o dbito dos apelados j se mostrava
elevadssimo e os bens cedidos totalmente desvalorizados.

Disso tiram-se dois importantes corolrios: (a) o de fazer


desaparecer o direito do credor no exercente (suppressio); e
(b) o de fazer surgir um direito antes inexistente do devedor
de se indisciplinar quanto ao exerccio tardio, por abuso de
direito (surrectio), sendo certo que a base legal desta soluo
encontra consagrao no aludido artigo 187 do Novo Cdigo
Civil brasileiro de 2002.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


202 Frederico Ricardo de Almeida Neves

Constitui abuso de direito, na forma de suppressio, es-


perar o banco credor sete anos para ajuizar demanda judicial
com vista ao recebimento de crdito atualizado, isso quando
o exerccio tardio do direito capaz de causar agravamento
desmesurado da prestao, em ordem a prejudicar a parte
que, em razo dos elementos circundantes do caso concreto,
desenvolveu a crena legtima de que a situao jurdica no
mais seria exercida pelo titular do direto.

luz de tais consideraes, a concluso a que chegou


o rgo colegiado pernambucano, com destaque para as
atuaes dos Desembargadores Jos Carlos Patriota Malta
e Antnio Fernando de Arajo Martins, foi no sentido de
declarar extinto o direito do banco apelante, por haver o seu
exerccio retardado gerado situao de abusivo desequilbrio
entre as partes.

ABSTRACT
This article discusses a precedent from the Pernambucos State Court
of Appeal (TJPE), which, applying the legal rules contained in articles
515, 3, from the Civil Procedural Code and 187 from de Civil Code
of 2002, acknowledged that the delayed exercise of a right although
respected the legal time to exercise the right of action may chock with
tutela de confiana legal doctrine, in order to allow the characterization
of a legal abuse, in suppresio mode.

Key-words: Civil Law. Civil Procedure Law. Good Faith. Delayed exercise
of a right. Legal abuse. Suppressio / Surrectio.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 195-202 jan./jun. 2008


Uma anlise dos Mandados
de Segurana impetrados
contra Instituies de
Ensino Superior luz da
Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional:
A validade do artigo 24
da LDBEN

Jadson Correia de Oliveira


Advogado na rea do Direito Educacional.
Aluno do Curso de Preparao Magis
tratura e demais Carreiras Jurdicas e
ps-graduando em Direito Pblico, ambos
pela Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco Des. Cludio Amrico
de Miranda ESMAPE, Professor da
Faculdade Sete de Setembro FASETE, em
Paulo Afonso-BA.

RESUMO
Realiza breve apreciao da Lei 9.394/96, a Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional, LDBEN, no tocante ao prazo para impetrao
dos Mandados de Segurana em face de Instituies de Ensino Superior
- IES, para os quais dever ser observado o prazo do artigo 24 da
LDBEN e no o do artigo 18 da Lei 1.533/51.
Conclui que, sendo a LDBEN lei especfica e posterior, e em virtude da
smula 632 do Supremo validar lei que institua prazo decadencial para
a impetrao de Mandado de Segurana, no h inconstitucionalidade
no artigo 24 do supracitado diploma legal.

Palavras-chave: Direito educacional. LDBEN. Smula 632 do STF.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


204 Jadson Correia de Oliveira

SUMRIO
INTRODUO. 1 DA ATUAL SITUAO DAS INSTITUIES DE ENSINO PRIVA-
DO NO BRASIL. 2 DOS DIVERSOS TIPOS DE IES EXISTENTES NA LDBEN. 3 OS
NOVOS REQUISITOS CRIADOS PARA OS MANDADOS DE SEGURANA: UMA
ANLISE DO ARTIGO 24 DA LDBEN . 3.1 A importncia das medidas liminares
nos mandados de segurana. 3.2 Medidas liminares e antecipao dos efeitos
da tutela . 3.3 Procedimentos a serem observados quando da impetrao do writ
em face de ies. 3.4 O prazo de 120 dias para a impetrao do mandado de
segurana luz do artigo 24, inciso vi da ldben. 4 A CONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 24 DA LDBEN EM CONSONNCIA SMULA 632 DO STF.
5 CONCLUSES. REFERNCIAS.

INTRODUO

Este trabalho foi desenvolvido aps a anlise de uma situ-


ao ftica emblemtica, na qual a falta de conhecimento da
Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDBEN foi
motivo determinante para a deciso do juiz, posto que esta foi
fulcrada, to somente, em regras gerais de direito processual
civil e na legislao atinente aos mandados de segurana.

Explique-se: uma aluna impetrou um writ em face de suposto


ato ilegal ou abusivo do Diretor Acadmico de determinada insti-
tuio de ensino superior, no entanto, apresentou sua ao com
esteio no prazo do artigo 18 da Lei 1.533/51, no observando os
ditames do artigo 24 da LDBEN que trata da freqncia mnima
obrigatria para que um aluno possa ser aprovado. Dessa forma,
pde-se perceber que, ao tempo em que se permite que o pedido
de segurana seja feito em at 120 dias, o artigo 24 da LDBEN
acaba por reduzir tal prazo, vez que, de acordo com o artigo 24 da
supracitada lei, 25% de ausncias em sala de aula, num semestre
com 100 dias letivos, resulta em, aproximadamente, 45 dias.

E mais, alm do juiz ter concedido medida liminar re-


querente, que j estava reprovada por faltas, o presentante do

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 205

Ministrio Pblico Federal tambm deu seu parecer favorvel


concesso do pleito. Isto , como seria possvel permitir
que a aluna pudesse gozar antecipadamente dos efeitos do
pleito final, visto que tal pretenso j estava prescrita desde a
impetrao do writ?

Em virtude dessas questes pontuais e que exigem o


estudo da legislao especfica matria, quais sejam, a LD-
BEN e as resolues do MEC, e devido a falta de literatura
especializada na rea, mostra-se o presente artigo como de
importante leitura, para que se possa conhecer alguns critrios
bsicos a respeito da impetrao de mandados de segurana
contra instituies de ensino superior.

1 DA ATUAL SITUAO DAS INSTITUIES DE


ENSINO PRIVADO NO BRASIL

Sero tecidas, agora, breves consideraes acerca do en-


sino escolar e superior no Brasil, to somente no intuito de
direcionar o leitor ao tema principal deste trabalho.

Hodiernamente, no Brasil os fatores econmicos tm


influenciado negativamente a educao nacional, posto que,
alm da dificuldade de pagar bons colgios para seus filhos
as instituies de ensino, por sua vez, se vem em situao
complicada, uma vez que a LDBEN, de maneira correta, evita
que sejam tomadas quaisquer tipos de sanes administrativas
contra o aluno, da mesma sorte que o Cdigo Civil estabelece
uma multa ao ms de no mximo, 2% sobre o valor devido.
Ento, enquanto os bancos e administradoras de cartes de
crdito cobram juros absurdos, as instituies de ensino es-
to atreladas ao valor fixado no Cdigo Civil, o que acarreta
pela preferncia do pagamento de outras dvidas no lugar das
oriundas do ensino.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


206 Jadson Correia de Oliveira

Um outro aspecto que, antes do advento da Lei 9.870/99


que atualmente disciplina as mensalidades escolares, havia
o entendimento de que as instituies de ensino deveriam,
obrigatoriamente, renovar a matrcula de seus alunos inadim-
plentes. Ou seja, ao arrepio da autonomia da vontade, elemen-
to essencial validade dos contratos, os donos de colgios e
faculdades se viam compelidos a contratar com devedores
contumazes.

Porm, de forma correta, tal entendimento mudou, inclu-


sive tendo o STJ se pronunciado sobre a matria dizendo que
o art. 5 da Lei 9.870/99, ao assegurar o direito da rematrcula
aos alunos que matriculados em determinada instituio de
ensino, exclui os inadimplentes.

2 DOS DIVERSOS TIPOS DE IES EXISTENTES NA


LDBEN

importante, neste momento, que se faa a devida dis-


tino entre faculdades, universidades, centros acadmicos,
dentre outros modelos de IES. Assim sendo, o Parecer CES/
CNE n1366/2001, que originou a Resoluo CES/CNE n
10/2002, assim traou o perfil de cada uma:

Universidades so caracterizadas como instituies de


excelncia, que articulam ensino, pesquisa e extenso de
maneira indissocivel. Como condies para cumprir esses
objetivos devem apresentar elevada porcentagem de docen-


BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ementa: Administrativo. Ensino Superior.
Instituio Particular. Inadimplncia. Impossibilidade de renovao de matrcula. REsp
364295/So Paulo. Recorrente: Sociedade Civil de Educao Braz Cubas e outro.
Recorrido: Luciana Blassio Belluomini Mello. Relator: Ministro Castro Meira.
27/04/2004. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.
jsp?livre=Recurso+Especial++364295&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso
em : 03 abr. 2008.

FRAUNCHES, Celso da Costa; FAGUNDES, Gustavo Monteiro. LDB anotada e
comentada. Braslia: ILAPE, 2007. p.57.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 207

tes com titulao acadmica e efetiva produo intelectual


institucionalizada, nos termos da Resoluo CES/CNE
2/97 e do que dispe a LDB, alm da prtica investigativa
que se associa ao ensino de graduao de alta qualidade,
observados tambm os dispositivos legais referentes ao per-
centual mnimo de professores em regime de tempo integral,
entendido como a obrigao de prestar quarenta horas
semanais de trabalho, na mesma instituio, nele reservado
o tempo de pelo menos vinte horas semanais destinado a
estudos, pesquisa, trabalhos de extenso, planejamento
e avaliao. As universidades devem, ainda, desenvolver
atividades de extenso relevantes para o contexto social no
qual se inserem.
Centros universitrios devero comprovar elevada qualidade
no ensino, o que deve incluir no s uma infra-estrutura
adequada, mas titulao acadmica do corpo docente ou re-
levante experincia profissional na respectiva rea. Devero
comprovar, tambm, a insero de prticas investigativas na
prpria atividade didtica, de forma a estimular a capacida-
de de resolver problemas e o estudo autnomo por parte
dos estudantes, assim como o constante aperfeioamento
e atualizao do corpo docente. Estgios supervisionados,
prestao de servios comunidade, levantamentos biblio-
grficos e elaborao autnoma ou em grupos de trabalhos
tericos ou descritivos sobre temas especficos, com orien-
tao docente, so todas prticas necessrias a um ensino
de alta qualidade.
Dos demais estabelecimentos, orientados basicamente para
o ensino e para a formao de profissionais para o mercado
de trabalho, no se exigiro produo cientfica, existncia
de cursos de ps-graduao, nem percentuais mnimos de
titulao acadmica do corpo docente. A presena de ati-
vidades prticas e estgios, de professores com experincia
profissional entretanto, devero constar da avaliao, assim
como as condies de infra-estrutura e de regime de trabalho
do corpo docente.

Ento, pela leitura da LDBEN, percebe-se que, enquanto as


Universidades possuem um amplo grau de autonomia, podendo
at criar, organizar e extinguir cursos e programas de educao
superior previstos na Lei de Diretrizes e Bases da Educao

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


208 Jadson Correia de Oliveira

Nacional, as faculdades esto sob constante superviso do Mi-


nistrio da Educao. Por conta disso, quando do momento do
pedido de credenciamento da instituio junto ao MEC, dever
ser enviado, inclusive, o regimento interno da faculdade.

Tais ponderaes so de salutar importncia posto que


no cabe a IES estabelecer a quantidade de dias letivos de
um semestre, mas sim, baseada na norma geral insculpida na
LDBEN, adequar seus programas e currculos aos prazos l
constantes. De tal sorte, no h que se falar em ato arbitrrio
ou lesivo do Diretor da instituio quando no permite que
um aluno se matricule de forma extempornea.

E mais, pela leitura do artigo 48, 1, que diz que os di-


plomas expedidos pelas universidades sero por elas prprias
registrados, e aqueles conferidos por instituies no-universi-
trias sero registrados em universidades indicadas pelo Con-
selho Nacional de Educao, percebe-se que, alm do MEC,
ainda haver uma nova reviso da vida acadmica do aluno
por conta da universidade que registrar o seu diploma.

Isto posto, caso fosse concedida liminar ou a prpria segu-


rana para que se reintegrasse um aluno IES apenas no final do
semestre letivo e que tal deciso fosse mantida pelo tribunal, ao
arrepio da LDBEN, o maior prejudicado seria o prprio aluno,
a partir do momento que no teria o seu diploma registrado
pela Universidade a quem sua faculdade est vinculada, uma
vez que esta no homologaria um documento para um dicente
que no respeitou o limite mnimo de freqncia.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 209

3 OS NOVOS REQUISITOS CRIADOS PARA OS


MANDADOS DE SEGURANA: UMA ANLISE
DO ARTIGO 24 DA LDBEN

A respeito da matria estudada, curial que sejam feitas


algumas observaes. A primeira delas diz respeito autoridade
coatora, mais especificamente ao seu dever de prestar as informa-
es pedidas pelo juiz, isto porque tal autoridade dever prest-
las pessoalmente, ou seja, no poder constituir advogado para
que o represente em juzo, entretanto, nada impede que a pea
seja redigida pelo advogado, atendendo as formalidades legais,
de acordo com as informaes passadas pela autoridade.
Exatamente por conta dessa exigncia das informaes
serem prestadas de forma pessoal que, na sua ineficcia, isso
no implica na concesso da segurana, necessria a convic-
o do juiz baseada nos prprios requisitos do mandamus.

Por outro lado, quando tratar-se de recursos, ser exigida


a subscrio do advogado, at porque a petio recursal exige
certas formalidades que apenas um advogado sabe como
cumpri-las. Da mesma forma, a autoridade coatora, neste mo-
mento, no ter legitimidade para a interposio do recurso,
mas sim, a pessoa jurdica a quem ela vinculada. Assim trata
do tema Hely Lopes Meirelles:
A Administrao s se faz presente em mandado de seguran-
a at a prestao das informaes, pela autoridade contra
quem impetrada a ordem. Da por diante, o processo pode
e deve ser acompanhado por procurador habilitado nos
autos, mas as ordens de execuo de segurana sero sempre
dirigidas prpria autoridade coatora e por ela cumpridas
direta e imediatamente, sob pena de incidir no crime de
desobedincia. (CP, art. 330).


BOULOS, Uadi Lmmego. Constituio Federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2007.
p. 356.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. So Paulo: Malheiros, 2003. p.88.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


210 Jadson Correia de Oliveira

Isto quer dizer que, nos recursos, ao contrrio das informaes


que so prestadas de forma pessoal, at porque dizem respeito a um
ato praticado, de forma abusiva, ilegal ou arbitrria, pela autoridade
e no pela pessoa jurdica, a legitimidade da pessoa jurdica, uma
vez que ela quem suportar os efeitos da deciso.

3.1 A importncia das medidas liminares nos mandados


de segurana

Importante fazer, neste momento, uma breve explicao


sobre a terminologia liminar. Para o professor Leonardo Cunha,
seria qualquer medida, enfim, que seja deferida, inicialmente,
preliminarmente, liminarmente, no incio do processo, sem
que haja prvio contraditrio, constitui uma medida liminar.
Ou seja, a medida liminar uma anlise da presena de alguns
requisitos que, per si, j do urgncia anlise do pedido.

Neste mesmo diapaso, a existncia do binmio da fumaa


do bom direito e do perigo da demora so questes essenciais
a serem analisadas pelo julgador quando da concesso ou no
da liminar satisfativa.

Diante das explicaes supra, percebe-se a diferena entre


medida liminar e medida cautelar, hodiernamente bastante con-
fundida. A medida cautelar possui carter protetivo, assecuratrio
de que, ao final do processo, o pleito principal ser concedido a
parte correta. Por sua vez, a medida liminar faz com que o pleito
final j comece a ser usufrudo pela parte que a requereu, uma
vez atendido ao binmio narrado no pargrafo anterior.

Especificamente em sede de mandado de segurana, numa


deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu-se


CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. So Paulo: Dia-
ltica, 2003. p.136.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 211

que a vedao concesso de medidas liminares obstrui o


servio da Justia, criando obstculos obteno da prestao
jurisdicional e atentando contra a separao dos poderes,
porque sujeita o Judicirio ao Poder Executivo.

3.2 Medidas liminares e antecipao dos efeitos da tutela

As medidas liminares concedidas em mandados de se-


gurana, a bem da verdade visam, sobretudo, salvaguardar
o direito lquido e certo do impetrante, ou seja, trata-se de
medida acautelatria, fundamentando o juiz sua deciso com
base numa cognio sumria. Por sua vez, a antecipao dos
efeitos da tutela procura garantir que o requerente usufrua,
pelo menos parcial e temporariamente, do seu pleito antes
da sentena.

Mais especificamente, liminar concedida em writ impetra-


do contra instituio de ensino superior, possui natureza de
medida satisfativa, posto que, uma vez que a tutela, ainda que
fundada em cognio sumria (fummus boni iuris), der ao autor
o resultado prtico que ele s iria auferir quando do trmino
do processo, no possvel dizer que essa tutela esteja apenas
resguardando o resultado til do processo.

Assim sendo, adotando-se o entendimento de que a tutela


antecipatria confere a fruio, pelo requerente, da pretenso
buscada ao final do processo de conhecimento, enquanto
que na tutela cautelar h apenas a concesso de medidas que
procuram assegurar a existncia do provimento final, percebe-


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ementa: Constitucional. Medidas cautelares
e liminares: suspenso. Relator: Ministro Carlos Velloso. 20 de junho de 1997.
Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=238.14177>. Acesso em:
08 mar. 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 205.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


212 Jadson Correia de Oliveira

se que seria impossvel, por exemplo, como medida cautelar o


juiz determinar que seja reservada a vaga do requerente, e no
determinar sua volta aos bancos da IES quando do incio do
semestre, posto que, tal medida cautelar, na verdade, no acaute-
lou o provimento final do pleito, pois ningum pede apenas para
ter sua vaga resguardada, o aluno quer, alm da vaga, condies
de, ao final do ano ou semestre letivo, obter aprovao.

Ento, inquire-se que, as medidas liminares concedidas


em mandados de segurana que visem permitir que o aluno
retorno aos corredores da instituio de ensino possui uma
natureza hbrida, num primeiro momento, acauteladora,
mas, necessitando, tambm, ser satisfativa, que no caso em
comento, afigura-se como condio essencial aprovao do
aluno, alm do desempenho acadmico satisfatrio.

3.3 Procedimentos a serem observados quando da impe-


trao do writ em face de ies

praxe, na atuao forense, que os juzes esperem as au-


toridades coatoras se manifestarem acerca do ato impugnado
por meio de suas informaes, todavia, nesse momento que
as liminares assumem uma postura ainda mais importante,
pois se concedidas para determinar o retorno do aluno a sala
de aula, tero caractersticas acauteladoras e satisfativas, visto
que, ir impedir que o aluno tenha seu provimento final pre-
judicado pela demora do judicirio ou pelo excesso de prazo,
da mesma forma que, uma vez que o fim maior da segurana
o de recolocar o aluno em sala, ser o mesmo atendido,
mesmo que de forma provisria.

No entanto, sabido que a concesso de medidas liminares


sem a oitiva da outra parte se afiguram como execepcionalidade,

MARINONI; ARENHART, op. cit., p. 208.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 213

mal vista por alguns juzes e que, no caso em comento, deveriam


ser aplicadas de outra forma. No basta que se utilize apenas do
poder geral de cautela para que fique garantida a vaga do aluno
na IES, deve-se assegurar que ele voltar a freqentar os bancos
acadmicos para que possa preencher os requisitos mnimos
legais no intuito da obteno de seu diploma.

Em consonncia existncia do artigo 24, incisos I e VI da


LDBEN o advogado tambm necessita de uma maior cautela
quando da impetrao do Mandado de Segurana, seja para no
apresent-lo extemporaneamente, seja para alertar o julgador
acerca desse prazo para fazer com que haja uma mitigao desse
entendimento da espera pelas informaes da autoridade coato-
ra. Reitere-se, essa uma prtica forense, apenas por questes de
segurana jurdica, todavia, a prpria lei 1.533/51 j fala sobre
a possibilidade da execuo provisria da segurana.

3.4 O prazo de 120 dias para a impetrao do Mandado de


Segurana luz do artigo 24, inciso VI da LDBEN

Como este trabalho destina-se a analisar as novas regras


criadas pela LDBEN no tocante a concesso de um writ, deve-
se aludir postura, hodiernamente, adotada pelos julgadores,
posto que, via de regra, eles tm esperado a autoridade coatora
apresentar suas informaes, mas, no obstante a isso, no uso do
seu poder geral de cautela, tm tambm determinado a reserva
da vaga ao aluno impetrante at que se resolva a questo.

Assim sendo, curial que se ressalte que o artigo 24 da


Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDBEN
(Lei 9.394/96), estabeleceu um novo critrio a ser observado
quando da concesso da segurana ou da liminar em Mandado
de Segurana, qual seja, o requisito do aluno poder cumprir os
75% mnimos de freqncia exigidos pelo supracitado artigo.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


214 Jadson Correia de Oliveira

Explique-se: a LDBEN estabelece que o aluno deve estar


presente em, ao menos, 75% das aulas ministrados no semes-
tre ou no ano letivo. De tal sorte, mesmo sendo concedida a
segurana, dentro do prazo legal de 120 dias estabelecido no
artigo 18 da Lei 1.533/51, pode a mesma ser incua, uma vez
que, ainda que o aluno retorne aos corredores da instituio
de ensino, no ter seu semestre ou ano letivo cursado de
maneira satisfatria. Ento, a bem da verdade, o que se denota
da anlise desse artigo da LDBEN que foi criado um prazo
mais exguo para a concesso da segurana.

Aps as necessrias explicaes feitas acima, surge a questo,


seria constitucional que se estabelecesse um prazo menor para a
concesso de segurana, mesmo que de forma no expressa, ao
contrrio do que diz o artigo 18 da Lei 1.533/51 e a smula 632
do STF? Existe um permissivo constitucional de 120 dias para a
impetrao do Mandado de Segurana, no entanto, existe uma
regra infraconstitucional, porm especfica, que ao determinar a
percentagem mnima de presena do aluno em sala de aula acaba
por ditar um novo prazo a ser observado pelos julgadores.

4 A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 24
DA LDBEN EM CONSONNCIA SMULA
632 DO STF

consagrado que o prazo de 120 dias para a impetra-


o do mandado de segurana possui respaldo legal, tendo
sido, inclusive sumulado pelo Pretorio Excelso. Mas vale
a ressalva feita pelo doutrinador Uadi Lmmego quando
diz que10:


BRASIL. Smula n 632. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms /ver-
Texto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700>. Acesso em: 03
mar. 2008.
10
BOULOS, op. cit., p.369.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 215

[...] segundo alguns, no existe limitao temporal relativa ao


ajuizamento do mandado de segurana. Advogam a tese de
que a Constituio de 1988 no impe qualquer restrio,
e as leis processuais precisam instituir vias instrumentais
expedidas, ao invs de impedir o uso delas.

Neste momento importante reiterar as regras insculpi-


das no artigo 24, incisos I e VI da LDBEN, que, conforme
fora explicitada anteriormente, narram que o aluno deve
freqentar, no mnimo, 75% das aulas ministradas. De tal
sorte, podemos dizer que essa norma acaba por limitar o prazo
de 120 dias previsto na smula 632 do STF, conforme se ver
pela explicao a seguir.

A ttulo de exemplo, levemos em considerao uma Ins-


tituio de Ensino Superior que adota o sistema semestral de
ensino, desta forma, cada semestre possuir 100 dias letivos,
j que um ano letivo deve possuir 200 dias letivos. Desta feita,
o prazo de 120 dias para a impetrao do mandamus, se levado
em considerao pelo impetrante, acabaria por permitir que o
paciente, uma vez concedida a segurana, entrasse nos corre-
dores da IES praticamente ao final do semestre letivo.

Para agravar ainda mais a situao, imaginemos o caso


do impetrante dar entrada no writ no ltimo dia do prazo
e, em seguida, o juiz pedir para a autoridade coatora prestar
informaes, e esta, por sua vez, como possui o prazo legal de
10 dias para faz-lo, tambm se manifeste apenas no ltimo
dia do seu prazo. Somente aps todo esse trmite legal que,
caber ao juiz decidir. E levando-se em considerao a atual
morosidade da justia brasileira, j se teria transcorrido mais
do que os 100 dias letivos de um semestre.

Em virtude disso, deve o juiz observar, at mesmo como


forma de preliminar ao mrito, se, caso venha a atender tal

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


216 Jadson Correia de Oliveira

pleito, a parte conseguir ingressar nos bancos escolares antes


do prazo fixado na LDBEN.

Surge ento a dvida sobre a constitucionalidade do


supracitado artigo da LDBEN. E para respond-la deve-se
atentar a letra da smula 632 do STF, que giza ser constitu-
cional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao
de mandado de segurana, que, no tempo de sua edio veio
para responder a dvida sobre possibilidade de limitao do
prazo do exerccio do mandado de segurana insculpida no
artigo 18 da Lei 1.533/51.

Da leitura da smula percebe-se que a mesma se refere


a lei em sentido genrico, no fazendo nenhuma remisso
expressa lei que trata do mandado de segurana. Por sua
vez, a Lei 9.394/96 especfica quando o assunto a edu-
cao nacional. Desta sorte, em vistas de no haver vedao
constitucional, como tambm por existir tal smula com
caractersticas permissivas para a existncia de uma lei que
minore esse prazo de 120 dias, est respondida a questo
acerca da constitucionalidade do artigo 24, incisos I e VI
da LDBEN.

5 CONCLUSES

De acordo com os estudos realizados no presente trabalho,


pde-se verificar que a Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional, ou somente, LDBEN, quando em seu artigo 24
disciplinou a quantidade de dias letivos que o aluno obriga-
toriamente deveria freqentar durante um semestre letivo,
acabou por produzir efeitos na seara processual civil.

Todavia, tal artigo se mostra constitucional por dois motivos


em especial: o primeiro que a smula 632 do Supremo fala

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 217

sobre a constitucionalidade da lei que fixe prazo decadencial


para a impetrao do mandado de segurana, mas no fez re-
ferncia expressa e taxativa ao artigo 18 da Lei 1.533/51, que
fixa tal prazo em 120 dias. O segundo tambm constitucional,
e est jungido no direito individual educao, pois, a partir
do momento que a Carta Magna, em seu artigo 207 garante a
autonomia das universidades, constata-se que, atendendo-se ao
regramento geral insculpido na lei 9.394/96, pode a instituio
de ensino superior se auto-gerir, cabendo a ela resolver a melhor
forma de cumprir o as regras da LDBEN.

Ento, a bem da verdade, o que ocorre que, a LDBEN


fixa parmetros mnimos a serem respeitados no intuito de
tentar uniformizar os currculos acadmicos nacionais, no
entanto, cada IES pode aprofundar ou melhorar seus padres
curriculares. isso que permite que as instituies de ensino
adeqem seus currculos para permitir que alunos de diversas
religies, como por exemplo os adventistas do stimo dia,
no sejam prejudicados. Bem como essa autonomia que,
tambm, possibilita a criao dos regimentos internos de
cada instituio.

Desta feita, em ateno autonomia conferida as IES


pela Constituio da Repblica, bem como em total conso-
nncia com a smula 632 do Supremo, no se pode falar em
inconstitucionalidade do artigo 24 da LDBEN. Cabendo aos
juzes e tribunais, quando da prtica forense, se adequarem
s situaes fticas criadas em virtude do advento dessa lei
especfica, criada para disciplinar a educao.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


218 Jadson Correia de Oliveira

ABSTRACT
Performs brief assessment of Law 9.394/96, the Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional, LDBEN, regarding the deadline to oppose
writs against High Education Institutions - HEI, for which the deadline
shall be observed the article 24 of LDBEN and not the article 18 of
Law 1.533/51.
It concludes that as the LDBEN specific and recent law, and because
of the summary 632 from Supreme validates law that establishes
deadline term to oppose writs, there is no unconstitutionality of article
24 of that law.

Key-words: Educational Rights. LDBEN. Summary 632 from STF.

REFERNCIAS

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


UMA ANLISE DOS MANDADOS DE SEGURANA IMPETRADOS ... 219

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 203-220 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO:
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO
REGIME CAUTELAR

Jamerson Pereira de Lira


Bacharel em Direito pela Universidade
Salgado de Oliveira. Especialista em
Direito Penal e Processual Penal pela
Faculdade Maurcio de Nassau em convnio
com a Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco Des. Cludio Amrico
de Miranda ESMAPE. Ex-aluno do
Curso de Preparao Magistratura da
Esmape. Capito da Polcia Militar de
Pernambuco.

RESUMO
A Lei 10.792, de 01/12/2003 modificou o artigo 52 da Lei de execuo
penal, criando o regime disciplinar diferenciado (RDD), que consiste
numa sano disciplinar. Mais adiante, nos pargrafos do citado artigo,
o referido regime disciplinar previsto para situaes factuais (alto risco
e fundadas suspeitas), que no consistem em falta grave, perdendo, a
priori, sua caracterstica de sano disciplinar, tomando a feio de um
regime de cumprimento de pena. Assim sendo, temos um s instituto
figurando, concomitantemente, como sano disciplinar e como regime
de cumprimento de pena; o que requer um esclarecimento doutrinrio
e jurisprudencial, com vistas a analisar a constitucionalidade e natureza
jurdica do RDD.

Palavras-chave: Execuo penal. Regime disciplinar diferenciado


(RDD).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


222 Jamerson Pereira de Lira

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ANTECEDENTES HISTRICOS. 3 PRIVAO DE LIBERDADE
X DISCIPLINA CARCERRIA. 3.1 Da disciplina carcerria 3.1.1 Da falta grave
3.1.2 Das faltas graves oriundas de crime doloso. 3.1.3 Perturbao da ordem
carcerria 3.2 Sanes disciplinares. 3.2.1 Incluso no regime disciplinar dife-
renciado. 3.3 Regime disciplinar diferenciado cautelar. 4 SEGURANA JURDICA
DO PRESO X SEGURANA SOCIAL. 4.1 Direito Penal Mximo X Direito Penal
Mnimo 4.2 Da Fundada suspeita e do alto risco. 5 CONSTITUCIONALIDADE
DO RDD CAUTELAR. 5.1 NATUREZA JURDICA DO RDD. 6 CONCLUSO.
REFERNCIAS

1 INTRODUO

A natureza do homem o impele ao convvio em sociedade.


Como bem relata Jean Jacques Rousseau, em sua obra Do
Contrato Social, os homens se organizam em coletividade,
a fim de obterem melhores condies de vida. Disso resulta
que dever prevalecer a vontade geral, com vistas ao bem
comum. Nesse sentido, para o referido autor a lei, como ato
da vontade geral e expresso da soberania, de vital impor-
tncia, pois determina todo o destino do Estado.

Ocorre que parcela da sociedade, por razes de ordem pol-


tico-social ou at mesmo de foro ntimo, no raras vezes, viola o
que fora estabelecido como pacto de vontade geral, o que os torna
marginais, ou seja, aqueles que vivem margem da lei. Tal situao
se aplica plenamente ao Brasil, onde h o ordenamento jurdico,
que visa a regular condutas, estabelecendo sanes ao seu descum-
primento; tudo em prol do j mencionado bem comum.

A herana das penas cruis, de banimento e clausura at


hoje apresenta os seus reflexos, posto que a sociedade, numa
viso de senso comum, e at mesmo parcela dos mais esclare-
cidos, com sua viso embotada pelo desejo de encontrar uma

ROUSSEAU, Jean-Jacques, Do contrato social. So Paulo. Martin Claret. 2002.
p. 13-14

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 223

resposta rpida para determinados problemas, enxergam no


crcere o lenitivo para todos os problemas que afligem a so-
ciedade, particularmente, as condutas anti-sociais que causam
clamor pblico. Ledo engano.

A busca desenfreada em combater a criminalidade endu-


recendo as leis e criando cada vez mais tipos penais, elevando
algumas condutas categoria de crime hediondo, acabou por criar
uma Quimera, que a calamitosa situao em que se encontra o
sistema prisional, o qual, nos ltimos anos, teve a sua populao
aumentada de forma descomunal. Tudo isso por conta da equi-
vocada idia de que o mero afastamento do criminoso das vistas
dos cidados de bem seria a soluo do problema.

Na realidade, uma outra sociedade, com valores e leis


prprias, se desenvolve paralelamente ao modelo em que vi-
vemos. Acontece que, num dado momento, esta sociedade
paralela passar a interferir, a incomodar e a ameaar aqueles
que gozam de liberdade.

O que ocorre de fato que as barras das grades j no


mais detm os criminosos, que cada vez mais se aperfeioam
no sentido de tentar burlar a opresso que lhes imposta pela
mquina estatal. H registros de que, mesmo presos, diversos de-
linqentes continuam administrando a sua indstria criminosa,

De acordo com a verso mais difundida da lenda, a quimera era um monstruoso
produto da unio entre Equidna metade mulher, metade serpente - e o gigantesco
Tfon. Outras lendas a fazem filha da hidra de Lerna e do leo de Nemia, que foram
mortos por Hrcules. Habitualmente era descrita com cabea de leo, torso de cabra
e parte posterior de drago ou serpente. Criada pelo rei de Cria, mais tarde assolaria
este reino e o de Lcia com o fogo que vomitava incessantemente, at que o heri
Belerofonte, montado no cavalo alado Pgaso, conseguiu mat-la. A representao
plstica mais freqente da quimera era a de um leo com uma cabea de cabra em
sua espdua. Essa foi tambm a mais comum na arte crist medieval, que fez dela um
smbolo do mal. Com o passar do tempo, chamou-se genericamente quimera a todo
monstro fantstico empregado na decorao arquitetnica. Em linguagem popular,
o termo quimera alude a qualquer composio fantstica, absurda ou monstruosa,
constituda de elementos disparatados ou incongruentes.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


224 Jamerson Pereira de Lira

comandando o trfico, arquitetando seqestros, determinando


roubos, extermnios, etc. Tudo isso contando com o auxlio da
tecnologia e com a conivncia de pessoas que deveriam trabalhar
em prol da justia. Dessa forma, tais elementos demonstraram
que o sistema prisional ineficiente para det-los, posto que
continuam em sua atividade delituosa.

Tal realidade, pelo clamor pblico causado, impeliu o


Estado a procurar uma forma de dar uma resposta sociedade.
Lamentavelmente, a soluo encontrada foi insistir na idia
do isolamento, do endurecimento da lei e da execuo das
sanes. Nesse contexto, foi criado um regime de cumprimen-
to de pena mais rigoroso que o fechado, isolando o preso da
sociedade, com o intuito de frustrar a sua empresa criminosa,
seria esse o Belerofonte que destruiria o horrendo monstro
criado pela prpria sociedade.

Neste trabalho vamos abordar todas as caractersticas e


circunstncias que envolvem essa inovao na Lei de Execu-
o Penal, questionando a constitucionalidade dos pargrafos
1 e 2 do artigo 52 da Lei 7.210/84 acrescentados pela a Lei
10.792/03, que prev o regime disciplinar diferenciado.

2 ANTECEDENTES HISTRICOS

A origem do crime organizado no Brasil data do final


dos anos 70 e incio dos anos 80, poca em que uma parcela
da sociedade civil, movida por ideais revolucionrios e in-
satisfeita com o regime militar, pegou em armas a fim de se
manifestar contra o sistema vigente. Para tanto, os assaltos a
banco se tornaram freqentes com a finalidade de levantar
fundos que seriam investidos na revoluo. Em decorrncia
disso, o governo regulamentou, por intermdio do artigo 27

Ibidem

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 225

do decreto-lei 898 de 1969, a incluso desse tipo de crime na


Lei de Segurana Nacional (LSN), passando, desde ento, a
serem julgados pelos Tribunais Militares.

Dessa forma, o governo militar procurava colocar no mesmo


patamar o bandido comum e o preso poltico, os quais, numa
infeliz atitude, foram reunidos no caldeiro do inferno.

Os presos polticos conseguiram, paulatinamente, con-


taminar os comuns com um conceito coletivista, at ento
inexistente ali. A eles tambm foi passada uma noo de or-
ganizao para as aes criminosas. Livros como Guerra de
Guerrilhas (Che Guevara) e Manual do Guerrilheiro Urbano
(Marighela) traduzidos para vrios idiomas no mundo inteiro
passaram nas mos dos bandidos.

Com a anistia, os bandidos das idias conquistaram


a liberdade, e com eles foram-se os ideais polticos, ficando
com os bandidos comuns s o coletivismo, a capacitao
para melhor articular as aes e a cor que representa os ideais
socialistas defendidos pelos ativistas, que o vermelho.

Dessa mistura explosiva surgiu no Estado do Rio de


Janeiro a maior irmandade do crime de que se tem notcia:
o Comando Vermelho. Outrossim, no mesmo perodo
histrico, surgiram ainda outras irmandades paralelas, que
divergiam de opinies; contudo, possuam a mesma idia de
organizao e coletividade.

So Paulo o novo cenrio da expanso do Crime Orga-


nizado. O PCC que se intitula o partido do crime, a
fora hegemnica. Cresce numa velocidade alucinante.


Antiga denominao dada ao Instituto Penal Candido Mendes, mais conhecido como
Presdio da Ilha Grande Rio de Janeiro.

AMORIM, Carlos. CV-PCC: A irmandade do crime. Rio de Janeiro:Record, 2003.
p. 92-96.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


226 Jamerson Pereira de Lira

Aparentemente, controla 30 mil detentos em todo o estado.


uma grife quase irresistvel para o jovem seduzido pelo
crime. Ser do partido uma espcie de credencial que
atesta a qualidade do criminoso.

Na esteira do que ocorrera no Rio de Janeiro, o Estado de


So Paulo tambm fora lastimado pela formao de organi-
zaes criminosas nos moldes do Comando vermelho, dentre
as quais a de maior envergadura se auto denomina Primeiro
Comando da Capital (PCC), que teve todos os holofotes pro-
jetados sobre si a partir da Mega-rebelio ocorrida em fevereiro
de 2001 e, recentemente, em razo dos mltiplos atentados a
vrios seguimentos dos rgos de segurana pblica.

O Sistema Penitencirio paulista j vinha, ao longo do


tempo, identificando lideranas criminosas no mbito dos
estabelecimentos prisionais e buscava uma sada para tentar
controlar tal situao.

Aps uma rebelio que destruiu quase que completamente


a Casa de Custdia de Taubat, a maior parte dos responsveis
foi transferida para outras unidades sob o pretexto de se fazer
a reforma das dependncias do Estabelecimento.

Ocorre que, ao final da reforma, nem todos os presos


retornaram para o seu lugar de origem. A Secretaria de Ad-
ministrao Prisional, numa tentativa de mostrar a sua fora,
transferiu dez lderes criminosos, pulverizando-os em outros
estabelecimentos do Estado.

Em fevereiro de 2001, em represlia atitude estatal,


mais precisamente aos dezoito dias do ms de fevereiro, foi


Idem, p. 34.

FURUKAWA, Nagashi. Regime disciplinar diferenciado. Disponvel em:
<www.mj.gov.br/depen.> Acesso em: 10 mar. 2005.

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REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 227

deflagrada a maior rebelio de que se tem registro. A mega-


rebelio contou com a participao de vinte e cinco unidades
prisionais e quatro cadeias pblicas.

Tal acontecimento deu projeo maior organizao cri-


minosa do Estado de So Paulo, que tanta inquietao trouxe
populao e, principalmente aos rgos responsveis pela
segurana pblica: o Primeiro Comando da Capital PCC.

Diante da ocorrncia retromencionada, a Secretaria de


Administrao Penitenciria de So Paulo, como resposta
ao surgimento de rebelies e sob a alegao da existncia de
quadrilhas organizadas no interior dos estabelecimentos pri-
sionais, instalou presdios de segurana mxima, aumentou
o poder dos diretores de penitencirias e editou a Resoluo
SAP n. 26, de 04.05.2001, que instituiu o regime disciplinar
diferenciado (RDD). Esse regime prev sano disciplinar,
consistente no isolamento em cela prpria, por cento e oi-
tenta dias na primeira incluso e trezentos e sessenta dias
nas demais, com direito a banho de sol de uma hora, e duas
horas semanais destinadas a visita, aos lderes e integrantes
de faces criminosas e aos presos cujo comportamento exija
tratamento especfico (art.1).

Posteriormente, a Resoluo paulista foi convertida em


projeto de lei, contudo, no fora votada pelo Congresso
Nacional. No entanto, no ms de maro de 2003 a morte
de dois Juzes de Execuo Penal, em So Paulo e Esprito
Santo, respectivamente, fomentou, no mbito do Legislativo
Federal, o ressurgimento do Projeto de Lei n 7.053, que fora
enviado pela Presidncia da Repblica no ano de 2001. Toda

FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro
contemporneo: o caso RDD. So Paulo: IBCCRIM, 2005. passim.

NUNES, Adeildo. O regime disciplinar na priso. Disponvel em: <http://www.
ibccrim.org.br. >. Acesso em: 12 maio 2005.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


228 Jamerson Pereira de Lira

essa manobra legislativa, de certa forma casustica, fez surgir,


em 1 de dezembro de 2003, a Lei 10.792, que alterou a Lei
7.210/84 Lei de Execuo Penal e o Cdigo de Processo
Penal, criando, atravs das modificaes na LEP, o regime
disciplinar diferenciado.

Passados quase cinco anos da mega-rebelio no Estado


de So Paulo, o PCC voltou s primeiras pginas dos jornais
nacionais e internacionais, quando, no ano de 2006, defla-
grou uma srie de atentados contra agentes penitencirios,
delegacias, e demais rgos e agentes da segurana pblica,
promovendo um verdadeiro caos social e trazendo baila,
novamente, a discusso sobre o RDD.

3 PRIVAO DE LIBERDADE X DISCIPLINA


CARCERRIA

Prev o ordenamento jurdico brasileiro, dentre outras


sanes prtica de delitos, a privao de liberdade. luz do
Cdigo Penal ptrio, h a previso de uma escala de comple-
xidade entre os regimes de cumprimento das penas privativas
de liberdade. Assim sendo, so trs os regimes prisionais: o
fechado, o semi-aberto e o aberto.

No regime fechado, o cumprimento da pena se d no


interior de penitenciria e o condenado fica sujeito a trabalho
diurno e a isolamento durante o repouso noturno. A Lei de
Execues estabelece as condies mnimas da penitenciria. In-
felizmente, no Brasil no h um bom suporte para implementar
essas condies, que so fadadas a no sarem do papel.

Vale dizer que a lei contempla como estabelecimento


adequado ao regime fechado as penitencirias, conforme o art.
40 do Cdigo Penal. O regime fechado consiste em limitao

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REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 229

das atividades e grande vigilncia. Entende-se que tal regime


destinado a presos de grande periculosidade.

No regime semi-aberto, que no deixa de ser semi-fecha-


do, a pena deve ser cumprida em colnia agrcola, industrial
ou similar. A idia de priso semi-aberta apareceu na Sua,
com a construo da priso de Witzwill, que ficava localizada
na zona rural, abrigando os sentenciados que trabalhavam
como colonos de uma fazenda, com pouca vigilncia e muita
confiana nos apenados. Ocorre que a grande maioria dos
criminosos provm dos grandes centros urbanos, o que levou
o legislador a optar pela diversidade de estabelecimentos semi-
abertos, incluindo os industriais e similares. permitido o
trabalho externo que, contudo, excepcional.10

No regime aberto, realada a autodisciplina e a responsa-


bilidade do condenado, j que cumpre sua pena sem qualquer
vigilncia, devendo trabalhar (externamente, como regra)
durante o dia e se recolher noite. A origem mais remota
da priso aberta se deu em Nova Iorque, quando, em 1868,
se fez a primeira experincia, atravs da probation system.
Depois, ingressou no Direito Britnico (1907), Belga (1915),
Sueco (1918), Australiano (1920) e Francs (1951).11 Os artigos.
93/95 da Lei de Execues Penais cuidam do estabelecimento
adequado para o regime aberto, chamado Casa de Albergado.
Mais uma disposio que, lamentavelmente, a vontade poltica
brasileira relegou ao papel. O regime aberto o ltimo estgio
antes da reinsero total do indivduo ao meio social.

O objeto do nosso estudo repousa substancialmente so-


bre o regime fechado, uma vez que os problemas j aventados

10
MIRABETTE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
p.276
11
PACHECO, Wagner Brssolo. A priso albergue no Estado do Par. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. passim

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


230 Jamerson Pereira de Lira

encontram sua maior incidncia durante a execuo de tal


regime.

Nada obsta, destarte, que os presos provisrios ou sob o


regime aberto ou semi-aberto sejam submetidos ao RDD.

3.1 Da disciplina carcerria

O sistema prisional acaba por constituir uma sociedade sui


generis cujos integrantes so sujeitos de direitos e obrigaes.
Dessa forma, como em toda e qualquer sociedade, necessita
de normas e controle. Assim sendo, a LEP estabelece que, no
mbito da priso, o detento obrigado a cumprir as regras
jurdicas que pem limite ao seu comportamento carcerrio,
sob pena de cometimento de transgresso disciplinar.

Vislumbrado um possvel cometimento de uma falta


disciplinar, cabe a instaurao de procedimento administra-
tivo para apurar a sua existncia ou no; claro, com estrita
obedincia ao princpio da ampla defesa. O preso dever
tomar conhecimento da abertura do procedimento e ter a
oportunidade de se defender.

3.1.1 Da falta grave

Seguindo uma ordem axiolgica, a partir da gravidade da


conduta, as faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias
e graves.

As faltas mdias e leves esto confiadas ao poder discricion-


rio do legislador local. Nesses casos, incumbe-lhe estabelecer tais
faltas levando em conta as peculiaridades de cada regio, o tipo
de criminalidade, a natureza do bem jurdico ofendido e outras
nuances que se coadunam com as caractersticas do ambiente.

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REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 231

J as faltas graves esto previstas no artigo 50 da Lei


7.210/84, em numerus clausus, ou seja, foge discricionarieda-
de do legislador local o seu estabelecimento, posto que j se
encontram previstas em Lei Federal, de forma taxativa.

Constituem falta grave12, portanto, a incitao ou partici-


pao em movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
a fuga; a posse indevida de instrumento capaz de ofender a
integridade fsica de outrem; a provocao de acidente de
trabalho; o descumprimento, no regime aberto, das condies
impostas; e a inobservncia dos deveres previstos nos incisos
II e V, do artigo 39, da Lei 7.210/84.

Logo, com fulcro no artigo 39 da Lei de Execuo Penal13,


cabe ao detento, no mbito prisional, manter comportamento
carcerrio disciplinado, cumprindo fielmente a sentena que
lhe fora imposta, obedincia ao servidor e respeito a qualquer
pessoa com quem deva relacionar-se, urbanidade e respeito no
trato com os demais prisioneiros, conduta oposta a movimen-
tos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem
ou disciplina, execuo do trabalho, das tarefas e das ordens
recebidas, submisso a eventuais sanes disciplinares impostas,
indenizao vtima ou aos seus sucessores e ao Estado (quando
possvel), manuteno de higiene pessoal e asseio da cela ou
alojamento e conservao dos objetos de uso pessoal.

3.1.2 Das faltas graves oriundas de crime doloso

A inovao trazida lei de Execuo Penal, por inter-


mdio da Lei 10.792, de 1 de dezembro de 2003, vislumbra
que uma das condies para o ingresso do preso no RDD o

12
BRASIL. Lei Federal n 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuo Penal).
Art. 50.
13
Ibidem. art. 39.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


232 Jamerson Pereira de Lira

cometimento de falta grave, proveniente da prtica de crime


doloso.

Dessa forma, quis o legislador estabelecer critrio de


maior gravidade para submeter o preso ao RDD. Posto isto,
os indivduos submetidos ao sistema prisional que tenham
cometido ao tpica, antijurdica e culpvel, e que tenham
desejado o resultado ou assumido o risco de produzi-lo que
cometero o tipo de falta grave ensejadora da penalidade
prevista no artigo 53 da LEP, qual seja, a incluso no regime
disciplinar diferenciado.

3.1.3 Perturbao da ordem carcerria

Outro pr-requisito para ensejar a incluso do preso


no RDD que o fato praticado, afora constituir-se em falta
grave, ocasione subverso da ordem ou disciplina internas.
Faz-se mister que a ordem carcerria seja perturbada, que seja
fomentada a inquietao interna que possa levar a rebelies
e, qui, a mortes.

O eminente jurista Renato Flvio Marco afirma com pro-


priedade que deve haver a conjugao da presente hiptese com
a anterior para que se d azo incluso do infrator no RDD.14
No basta, como se v, a prtica de falta grave consistente em
fato previsto como crime doloso. imprescindvel que de tal
agir decorra subverso da ordem ou disciplina internas.

cedio o estado calamitoso em que se encontra o sistema


carcerrio brasileiro, de forma que o legislador foi animado a
reprimir com mais veemncia qualquer tipo de ato que pudesse
desestabilizar a ordem do sistema. Parece at ironia, pois a
prpria estrutura carcerria - superlotada e que tem grandes
14
MARCO, Renato Flvio. Curso de execuo penal. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 37.

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REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 233

dificuldades de levar a efeito a idia da ressocializao que


provoca a desestabilizao. Mas, enfim, foi essa a alternativa
encontrada pelo legislador.

3.2 Sanes disciplinares

As sanes disciplinares esto previstas no artigo 53 da


LEP e so exaustivas, ou seja, no h possibilidade de serem
15

aplicadas sanes diferentes das que esto contidas no texto


legal em razo dos princpios da reserva legal e da anterioridade
da lei. Ademais, cumpre ressaltar que tais sanes s sero
aplicadas por ato motivado.

Figuram, pois, no artigo 53 da LEP, dentre as sanes


disciplinares a advertncia verbal, a repreenso, a suspenso
ou restrio de direitos, o isolamento na prpria cela, ou em
local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamen-
to coletivo e a incluso no regime disciplinar diferenciado.

Assim sendo, as quatro primeiras sanes previstas no artigo


em comento sero da competncia do diretor do estabelecimen-
to prisional, o qual dever observar, sob pena de nulidade do
feito e responsabilizao por constrangimento ilegal, o direito
ampla defesa e ao contraditrio, bem como comunicao ao
Juiz das medidas aplicadas, nos casos de falta grave.

Ademais, cumpre esclarecer que a incluso do preso no


regime disciplinar diferenciado da competncia do Judicirio,
mediante prvio e fundamentado despacho, que depender
de requerimento circunstanciado elaborado pelo Diretor do
estabelecimento, ou de outra autoridade administrativa, de-
vendo, tambm, ser submetido apreciao do parquet.

15
BRASIL. Lei Federal n 7.210 de 11 de julho de 1984. Art. 53 [modificado pela Lei
n 10.792, de 1.12.2003].

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234 Jamerson Pereira de Lira

Malgrado a falta de previso legal, h posicionamento


doutrinrio no sentido de aceitar a interposio de recurso
das decises proferidas pelo Diretor do estabelecimento ou
pelo Conselho Disciplinar, desde que admitida na legislao
local ou nos regulamentos dos presdios.16

3.2.1 Incluso no regime disciplinar diferenciado

Como dito anteriormente em linhas gerais, o RDD um


regime de disciplina carcerria especial, caracterizado por um
maior grau de isolamento do preso e de restries ao contato
com o mundo exterior, a ser aplicado como sano disciplinar
ou como medida cautelar, tanto ao condenado como ao preso
provisrio, nas hipteses previstas em lei.17

de fundamental importncia frisar que, luz do artigo


52 da LEP18 necessrio que o preso cometa falta grave, de-
corrente de crime doloso e que tal ao redunde na subverso
da ordem e disciplina internas, para, ento, poder ser includo
no regime disciplinar diferenciado.

Destarte, tem o aludido regime as seguintes caractersti-


cas: durao mxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sendo
que a sano pode ser repetida em caso de nova falta grave
de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;
recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas
pessoas, sem contar crianas, com durao de 2 (duas) horas;
e direito de sada da cela para banho de sol por 2 (duas) horas
dirias;

16
MARCO, op. cit. p. 45
17
MIRABETTE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
p. 149
18
BRASIL. Lei Federal n 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuo Penal).
Art. 52.

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REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 235

3.3 Regime disciplinar diferenciado cautelar

Como sabido no mundo jurdico, uma medida cautelar


visa a proteger um bem jurdico tutelado pelo direito e que est
sob ameaa de ser violado. Figuram, pois, como pressupostos
o fumus boni iuris e o periculum in mora. Em outras palavras,
necessrio que haja o vestgio, a mera possibilidade; enfim,
a fumaa do direito. Da mesma forma, faz-se mister que a
demora do provimento jurisdicional seja fatal a esse bem
jurdico ameaado; dessa forma, alm da fumaa do bom
direito, fundamental que esteja presente tambm o perigo
da demora.

Com lastro nos pressupostos da ao cautelar retromen-


cionados o legislador, tal qual o fez com as prises cautelares,
instituiu o regime disciplinar diferenciado cautelar, fulcrado
no alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento
penal ou da sociedade ou na fundada suspeita de envolvimento
ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas,
quadrilha ou bando.

Assim sendo, encontramos, nos pargrafos do artigo em


estudo tal regime objeto maior de nosso estudo. Quis o
legislador, alicerado no direito penal mximo, responder
ao clamor pblico, prevendo atravs dos pargrafos 1 e 2 do
artigo 52 da LEP, situaes das quais pode ser questionada a
constitucionalidade. 19

1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder


abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou
estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a
segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.

19
BRASIL. Lei Federal n 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuo Penal). Art.
52, 1o e 2o.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


236 Jamerson Pereira de Lira

2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferen-


ciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha
ou bando.

Deve-se ter em mente que qualquer medida constritiva


da liberdade de todo e qualquer cidado dever ser feita de
forma parcimoniosa, como ltima alternativa. Nesse sentido
fundamental que os critrios para suprimir a liberdade
de quem j nem a tem em sua plenitude, sejam muito bem
definidos.

Dessa forma, o preso que apresente alto risco para a or-


dem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade,
bem como nas hipteses em que sobre ele recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes
criminosas, quadrilha ou bando, poder ser incluso no regime
disciplinar diferenciado.

4 SEGURANA JURDICA DO PRESO X SEGURAN-


A SOCIAL

O legislador ptrio, lamentavelmente, age na grande


maioria das vezes impelido pela comoo social, pelo clamor
pblico. Assim sendo, a partir desse aspecto particular da
pena e do sistema prisional, surge um grande embate entre a
segurana social e a segurana jurdica do preso. De um lado
est o interesse de aumentar as restries pessoa do preso
em prol da sociedade e, do outro, a segurana jurdica qual
tem direito o preso.

bem verdade que o preso condenado est sob a gide do


sistema penitencirio, conforme propugna a teoria mista da
pena adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro com o

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 237

objetivo de fazer com que o apenado pague pelo que fez, e,


principalmente, reeduque-se, ressocialize-se e prepare-se para
retornar ao convvio social.

Entrementes, podemos constatar que tal previso revela-


se de difcil efetividade. Diante disso, parte da doutrina e da
populao encontra a soluo no endurecimento das penas20,
fechando os olhos para o fato de que os presos so sujeitos
de direito e que, embora estejam com alguns de seus direitos
cerceados, no perderam a condio de seres humanos, mere-
cedores de tratamento digno, apesar dos crimes que tenham
cometido. Tudo isso em prol da segurana da sociedade, ou
melhor, da sensao de segurana. Sob o pretexto de proteger
a sociedade no se pode solapar a segurana jurdica do preso.
A esse respeito, alguns Tratados Internacionais, dos quais o
Brasil signatrio trazem em seu teor, quase em unssono, que
deve ser preservada a integridade pessoal do indivduo, sendo
vedadas as punies degradantes, desumanas e cruis.21 22 23

Aquele que est privado de sua liberdade, em que pese ser


ou no condenado, estando submetido a regras pouco claras
e de extrema subjetividade, no goza de qualquer tipo de
segurana jurdica, posto que a qualquer momento e sob qual-
quer pretexto, pode-se ventilar o seu alto risco para a ordem
carcerria ou mesmo a fundada suspeita de ser ele integrante
de organizao criminosa. Ora, o atual estado democrtico de
direito no pode, nos tempos hodiernos, aceitar que um ser
20
MATTA, Carlos Eduardo Fonseca. preciso endurecer as punies. So Paulo, Super
Interessante, 2002. Especial Segurana, p. 48-49.
21
CONVENO Americana de Direitos Humanos. Pacto de So Jos da Costa Rica,
de 22 nov. 1969.
22
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos do
Homem, proclamada pela Assembleia Geral da ONU a 10 de Dezembro de 1948.
[S.l.]: [s.n.], [s.d.].
23
REGRAS mnimas da ONU para o tratamento dos reclusos. Resoluo n.2.858, de
20 de dezembro de 1971.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


238 Jamerson Pereira de Lira

humano, sujeito de direitos, conviva merc da interpretao


de um outro homem, que pela sua natureza humana, est
passvel ao erro, o que poderia submeter algum a condies
de cumprimento de pena demasiadamente rgidas, sem que,
necessariamente, a elas fizesse jus.

4.1 Direito Penal Mximo x Direito Penal Mnimo

O fenmeno da violncia que inquieta o nosso pas visto


sob diversos prismas onde todos, sem exceo, tm sua opinio
a respeito. O senso comum, ao qual se filia considervel parcela
da sociedade, em razo de todo um retrospecto histrico de
represso aos delitos praticados, enxerga no recrudescimento
da lei penal e do sistema de aplicao das sanes a soluo
para o problema. Para eles o simples fato de retirar o elemento
nocivo do convvio social, conferindo-lhe longas e sacrifican-
tes penas, j o bastante para acalmar a agitao social causada
por esses delinqentes. So esses os simpatizantes e defensores
do direito penal mximo, da lei e da ordem. 24

Em sentido diametralmente oposto, uma outra parcela


da sociedade, sob o argumento de que o endurecimento das
penas s faz inchar o sistema prisional, que j se encontra
extremamente debilitado, fazendo com que presos suposta-
mente de maior probabilidade de recuperao, venham a se
tornar ainda mais anti-sociais, uma vez submetido a um siste-
ma penitencirio que ainda est muito distante de conseguir
materializar o sonho da ressocializao.

Assim sendo, essa celeuma persistir por muito tempo


at que se encontre a afinao ideal. Certo o fato de que
o simples endurecimento da pena como forma de expiao,

24
GARLAND, David. As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico. Dis-
cursos sediciosos: crime, direito e sociedade, a. 7, n. 11., jan./jun. 2002.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 239

inspirado nos ensinamentos de Foucault25 em que a expiao


o fim maior da pena, sem dvida contribuir com o aumento
da superpopulao carcerria, num sistema que no tem a
mnima condio de cumprir o que previsto na Lei de Exe-
cuo Penal. Por outro lado, a idia da interveno mnima
causar um pandemnio, mormente para aqueles que vem
nas grades das celas a soluo imediata para se livrarem desses
iminentes problemas.

Deve-se ter em mente, destarte, que temerria a inclina-


o radical para qualquer um dos plos. fato consumado que
as relaes sociais necessitam de normas de conduta, tal qual
prega a teoria Kelseniana do fato, valor e norma.26 Portanto,
a norma deve regular procedimentos, e o seu no acatamento
sofrer o controle social atravs da aplicao de sanes.

Outrossim, no se pode analisar o fenmeno da segurana


pblica to-somente sob o prisma jurdico. H que se consi-
derar que uma srie de fatores scio-poltico-econmicos tm
seus reflexos sobre a criminalidade.

Entendemos, portanto, que deve haver uma conjugao


de esforos no sentido de que no se cobre do direito penal a
soluo para as mazelas que acometem a sociedade. Jamais o
xito ser obtido atravs do combate s conseqncias de um
problema, in casu, a insegurana e a violncia. necessrio que
se v ao cerne, que se busque e que se combata as verdadeiras
causas da criminalidade. Ilustrativamente falando no se con-
segue derrubar uma rvore apenas arrancando-lhe as folhas,
que continuaro crescendo num ciclo constante; deve-se, pois,
atacar as razes, os alicerces que lhe sustentam e lhe nutrem.
25
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da violncia nas prises. 13.ed. Trad.
de Lgia M. Pond. Petrpolis: Vozes, 1996. passim.
26
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 51-57.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


240 Jamerson Pereira de Lira

Para tanto, imperioso se faz que sejam realizados investimentos


a longo prazo. Tais investimentos devem consistir na gerao
de empregos, na melhoria das condies de vida e, sobretudo,
numa boa educao.

Contudo, foi sob o prisma do direito penal mximo que


se lastreou o regime disciplinar diferenciado, combatendo a
criminalidade com o recrudescimento da Lei.

4.2 Da fundada suspeita e do alto risco

A falta de preciso do legislador pode levar o preso a uma


situao de extrema insegurana jurdica, posto que uma mera
conjectura de um diretor de estabelecimento prisional, acom-
panhado por um despacho de uma autoridade judiciria que
nele acredite sem realizar maiores perscrutaes, pode levar
o preso, injustamente, para o cumprimento de sua priso,
quer seja por sentena ou provisria, sob o RDD. Ou seja, a
lei criou uma situao de instabilidade, onde abusos podem
ser cometidos, conforme constatamos nas palavras de Renato
Marco em seu Curso de Execuo Penal27:

Na prtica, a regra sugere grave risco, e dever ser fonte de


abusos constantes. J possvel antever os mais diversos
excessos que sero cometidos, isso em razo da vasta e
perigosa possibilidade de interpretar a regra em busca do
que venha a ser possvel considerar fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo,em orga-
nizaes criminosas, quadrilha ou bando.

O insigne jurista continua em sua ilao, desta feita,


referindo-se varivel que a natureza humana, a qual
pode levar pessoas que, por dever de ofcio, deveriam agir
com imparcialidade, a serem movidas por sentimentos

27
MARCO, op. cit., p. 38-39

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 241

pessoais ou valores morais que influenciaro na tomada


de decises e, conseqentemente, no destino de um outro
ser humano: 28
Por certo, e infelizmente, no faltaro Juzes e Promotores
de Justia; aqueles que por sorte constituem exceo, porm
perigosa parcela, que logo se desarvoraro a enxergar onde
no existe nem nunca existiu; na escurido de suas vises
limitadas, medocres e, no raras vezes criminosas, diante de
todos os bem intencionados e em relao a determinados in-
felizes, fundadas suspeitas de envolvimento ou participao,
a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha
ou bando. Tais autoridades por certo brilharo os olhos
ofuscados pela particular inteligncia e devoo Justia
que nem mesmo elas acreditam ter, diante da possibilidade
de mais um arbtrio gerador de profundo drama humano,
e com razovel paz de esprito iro sustentar tratar-se de
interpretao da lei, subsuno do fato, etc.

5 CONSTITUCIONALIDADE DO RDD CAU-


TELAR

Chegamos, enfim, ao cerne do nosso estudo, que repousa


sobre a anlise da constitucionalidade dos pargrafos do artigo
52 da LEP que prevem o RDD cautelar calcados na fundada
suspeita de envolvimento ou participao em organizaes
criminosas, quadrilha ou bando; e no alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.

Entendemos, destarte, que o legislador, balizado pelo


princpio da individualizao da pena e dos pressupostos das
medidas cautelares ( o fumus boni iuris e o periculum in mora),
olvidou-se de trazer uma definio acerca do que seria a fun-
dada suspeita e o alto risco, deixando to importante tarefa a
cargo do livre convencimento do julgador.

28
MARCO, op. cit., p. 39

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


242 Jamerson Pereira de Lira

cedio que todos os homens, independentemente da


funo que ocupem, trazem consigo todo um arcabouo cul-
tural e moral que lhes proporciona um ponto de vista bastante
peculiar, valorando as coisas de modo distinto. Nesse diapaso,
o que seria uma fundada suspeita para um julgador, poderia
no o ser para outro, da mesma forma que o entendimento
acerca do alto risco apresentado por um preso poderia ter
interpretao divergente.

O que certo nisso tudo a instabilidade que se constri


em torno do preso quanto ao seu enquadramento, ou no,
nas circunstncias narradas nos pargrafos em comento. Tudo
isso por mera impreciso legal.

Assim sendo, verificamos que medida em que as garan-


tias fundamentais dos indivduos encontram-se ameaadas e
sem o amparo da lei, resta prejudicada a segurana jurdica,
que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
cuja finalidade precpua o bem comum.29

Frise-se, outrossim, que dentro do Estado de Direito, deve


haver uma via de mo dupla entre o Estado e o indivduo,
cumprindo a ambos invocarem a lei em seu favor para exigir
o cumprimento de determinadas condutas. Disso destacamos
o dever do primeiro em reconhecer a dignidade da pessoa hu-
mana, no permitindo que a mesma seja aviltada sob qualquer
hiptese. Em ltima anlise, na medida em que um ordena-
mento jurdico cria o azo para que direitos fundamentais sejam
violados, verificamos a eiva da inconstitucionalidade.

Posto isto, devemos ter em mente que a defesa da so-


ciedade no pode, tampouco deve, desconsiderar direitos e
29
MARTINS, Eliezer Pereira. Segurana jurdica e certeza do direito em matria disci-
plinar. Aspectos Atuais. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp. >.Acesso em: 27 mar. 2005.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 243

garantias fundamentais da pessoa humana. A lei no pode


deixar ao alvedrio dos julgadores a definio de critrios en-
sejadores da incluso do preso no RDD, sob pena de afrontar
clusulas ptreas da nossa Constituio Federal. Cabe, pois,
ao legislador trazer uma definio clara, que delimite o campo
de interpretao dos operadores do direito, fornecendo um
norte a ser seguido, proporcionando, com isso, uma maior
segurana jurdica, posto que a atividade dos magistrados
passaria a ser a de dizer o direito, ou seja, decidir de acordo
com a lei e no se aventurar a suprir uma lacuna do legislativo,
arvorando-se a exercer, momentaneamente, uma atividade que
no lhe particular.

5.1 Natureza jurdica do RDD

Outra polmica que se forma em torno do RDD quanto


sua natureza jurdica. O artigo 53 da LEP30, em seu inciso V,
prev a incluso no regime disciplinar diferenciado como san-
o disciplinar. Logo, a partir desse dispositivo, fica evidente
que a natureza jurdica do RDD de sano disciplinar.

Inobstante tal dispositivo de lei, os pargrafos 1 e 2 do


supracitado artigo trazem em seu texto uma previso que pode
levar a situaes em que o preso pode iniciar sua pena ou a sua
priso provisria sob o RDD sem sequer haver cometido crime
doloso que constitua falta grave e que lhe remeta sano
disciplinar do artigo retromencionado. O que descaracterizaria
a sua natureza jurdica de sano disciplinar.

Outrossim, podem ocorrer situaes em que o indivduo


j poderia iniciar a sua priso sob o RDD, bastando o mesmo
apresentar alto risco para a ordem e a segurana do estabeleci-
mento penal ou da sociedade ou que sobre ele recaia a fundada
30
BRASIL. Lei Federal n 7.210 de 11 de julho de 1984.(Lei de Execuo Penal)

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


244 Jamerson Pereira de Lira

suspeita de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo,


em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Nesses casos,
j que a priso seria iniciada com o RDD, sua natureza jurdica
j tomaria a feio de regime de cumprimento de pena.

Contudo, j fora esposado em linhas anteriores que


o ordenamento jurdico brasileiro prev como regimes de
cumprimento de penas privativas de liberdade o aberto, o
semi-aberto e o fechado. Tal inovao, da forma como est
apresentada, sugere um quarto regime de cumprimento de
penas privativas de liberdade: o fechadssimo, o que seria
um absurdo.

Nota-se, portanto, a instabilidade que trazida pelos par-


grafos 1 e 2 do artigo 53 da LEP, desde o aspecto da segurana
at o da definio da natureza jurdica. Tudo isso por causa
da impreciso legislativa, ao valer-se de termos cuja definio
est ao sabor da interpretao de seres humanos que podem
se equivocar em suas idiossincrasias e, conseqentemente,
em suas decises. Mesmo porque, o princpio da presuno
de inocncia deve se fazer presente nessa situao, posto que
no justo que uma suspeita, ainda que fundada possa
proporcionar condies severas de crcere.

Ainda assim, a tese do alto risco ordem e segurana


do estabelecimento penal ou da sociedade no prospera, uma
vez que, a precria e ineficiente estrutura prisional com que
contamos, j faz com que todos os que a ela estejam submetidos
j sejam, potencialmente, um risco.

Dessa forma, constatamos que o RDD cautelar que


causa celeuma quanto natureza jurdica do instituto como
um todo, posto que no sano disciplinar, j que pode ser
empregado independentemente do cometimento de falta

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE... 245

grave; assim como no pode ser um regime de cumprimento


de pena privativa de liberdade, uma vez que no h previso
legal para um regime mais gravoso que o fechado.

O problema do sistema penitencirio no pode ser re-


solvido com o isolamento de quem, subjetivamente, possa se
enquadrar nas situaes acima descritas. As autoridades com-
petentes devem dar os meios materiais e humanos necessrios
para que a disciplina seja mantida e que supostos membros de
organizaes criminosas ou quadrilhas no encontrem espao
para gerir a sua empresa criminosa ou ameaar a ordem do
estabelecimento ou a segurana da sociedade; sem que, para
tanto, seja necessrio recorrer a situaes de desrespeito
dignidade humana, buscando respaldo numa mal formulada
e oportunista lei.

6 CONCLUSO

Verifica-se que, hodiernamente, existe uma conscincia


maior da importncia dos direitos humanos, um valor vincu-
lado prpria democracia. Contudo, constata-se que quando
estes direitos dizem respeito a presos, esbarram no preconceito
de uma sociedade que os estigmatiza. Tal forma de pensar
precisa, pois, ser reformada, no sentido de que se tenha em
mente que a assistncia ao encarcerado no se confunde com
paternalismo; , pois uma questo de bom senso e, sobretudo,
de justia.

No concebvel que a ineficincia da poltica de seguran-


a pblica seja suprida com o recrudescimento das leis, que
s resultam no inchamento dos estabelecimentos prisionais.
Estes, por sua vez, s contribuem para agravar o problema,
j que no tm condies de ressocializar o condenado. No
se pode perder de vista a natureza humana dessa legio de

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 221-248 jan./jun. 2008


246 Jamerson Pereira de Lira

pessoas. Todos so sujeitos de direitos que podem e devem ser


respeitados. A segurana jurdica deve alcanar a todos.

Este trabalho no tem o escopo de atacar o regime


disciplinar diferenciado. Vale salientar que este tem os seus
mritos e que, lastreado no princpio da individualizao
da pena, encontra respaldo na Carta Magna. Contudo, os
seus critrios devem ser bem definidos, sobretudo quanto ao
aspecto cautelar, sob pena de gerar seus efeitos ao arrepio da
Lei Maior, ferindo clusulas ptreas.

Diante do que foi exposto, propugnamos pela inconsti-


tucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do artigo 52 da Lei de
Execuo Penal por entendermos que lhe carecem critrios de
maior justeza e segurana. No estado democrtico de direito no
se concebe que princpios alados ao status de clusula ptrea
sejam violados to somente para dar uma satisfao sociedade,
diante de um problema que fruto do prprio sistema.

ABSTRACT
The law 10,792 of December first of two thousand three, changed the 52nd
article of criminal enforcement law, creating differential disciplinary system
(DDS), which is a disciplinary measure. Later, on the paragraphs of that
article, the mentioned system is expected to factual situations (high risk &
suspicion founded), which are not in serious misconduct, losing, at first,
the disciplinary characteristic, looks more a system of penaltys comply.
So, in that way, we have just one institute, with a disciplinary system and
penaltys comply, which requires a doctrinal and legal clarification in order
to analyze the constitutionality and legal terms of DDS.

Key-words: Criminal Execution. Differential disciplinary system (DDS).

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O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
NO BRASIL*

Joo Paulo Allain Teixeira


Mestre em Teoria Geral do Direito pela
Universidade Federal de Pernambuco-
UFPE. Doutor em Direito Pblico pela
UFPE, Professor Adjunto da UFPE com
atuao na graduao e ps-graduao Stricto
Sensu (Mestrado e Doutorado). Professor
da Universidade Catlica de Pernambuco
- UNICAP, com atuao nos cursos de
graduao e no mestrado.

RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade discutir o modelo brasileiro de
jurisdio constitucional, caracterizando suas principais matrizes bem
como sua aplicao no nosso pas, sobretudo a partir da distino
entre controle repressivo e controle preventivo. Enfrenta ainda a
discusso sobre os diferentes efeitos decorrentes da declarao de
inconstitucionalidade, seja na pespectiva do controle concreto, seja
na perspectiva do controle abstrato a partir da atuao do Supremo
Tribunal Federal. Traz ainda uma anlise das recentes modificaes no
sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, sobretudo a partir
da Emenda Constitucional de nmero 45/04.

Palavras-Chave: Controle de Constitucionalidade. Jurisdio


Constitucional


*ntegra do texto correspondente prova escrita realizada na Universidade Federal
da Paraba por ocasio do concurso pblico para provimento de cargo de Professor
Efetivo, Nvel Adjunto, da disciplina Direito Constitucional em maio de 2006.
O referido texto corresponde ao ponto sorteado Controle de Constitucionalidade
com o qual o autor na ocasio, obteve a primeira colocao no concurso.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


250 Joo Paulo Allain Teixeira

Relaciona-se o tema do controle de constitucionalidade


inequivocamente com a supremacia inerente Constituio.
Tal supremacia, manifesta-se tanto do ponto de vista formal,
como do ponto de vista material. Por isso, as normas no
contexto de uma ordem jurdica tanto devem se adequar
Constituio no tocante forma de elaborao quanto
matria, objeto de sua especfica normatividade.

assim o controle de constitucionalidade mecanismo


fundamental, destinado a assegurar a integridade do pacto
poltico fundamental de uma nao, atuando como relevante
mecanismo de estabilizao constitucional. Tal mecanismo,
atua assim, de modo a garantir a observncia das diretrizes
estabelecidas por qualquer Constituio rgida.

O controle de constitucionalidade pode manifestar-se tanto


sob a perspectiva preventiva como sob a perspectiva repressiva.

A perspectiva preventiva aquela destinada a prevenir o


surgimento de normas incompatveis com a Constituio.

A principal matriz deste modelo dada pela Frana, atra-


vs do seu Conseil Constitution, o qual atua politicamente
no controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo.

A perspectiva repressiva por sua vez, apresenta duas ma-


trizes. A primeira inspirada na experincia norte-americana,
com o controle difuso, e a segunda com o modelo austraco,
consagrado aps a II Guerra Mundial na Alemanha, ideali-
zado por H. Kelsen. Tal modelo, dito concentrado, previa o
estabelecimento de instncia dedicada exclusivamente para
o controle de constitucionalidade das leis, concentrando a
competncia para tal fim em um nico rgo, o Tribunal
Constitucional.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 251

No contexto brasileiro tem sido criado ao longo de sua


histria constitucional, um complexo sistema destinado ao
controle de constitucionalidade das leis.

Em verdade, o primeiro modelo a ser implantado na his-


tria republicana brasileira foi aquele inspirado na experincia
norte-americana, qual seja, o controle difuso, atravs do qual,
qualquer rgo judicial (juzes ou tribunais) tem competncia
para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
contrrio Constituio Federal.

Este modelo surge nos EUA logo aps o estabelecimento


da Federao, no contexto de uma grande disputa poltica,
envolvendo a nomeao dos assim chamados midnight jud-
ges no final do governo do Presidente John Adams. Havendo
perdido a eleio para o oposicionista, Adams apressou-se em
nomear correligionrios seus em funes estratgicas do Esta-
do, como forma de perpetuar o seu grupo no poder. Nomeia
assim, William Marbury para o Condado de Washington
DC para a funo de Juiz de Paz. O Secretrio de Estado do
governo subseqente, porm, James Madison, nega-lhe a posse.
Marbury ento solicita ao juiz Marshall concesso de writ
com a finalidade de garantir-lhe a posse.

Marshall porm surpreende, criando pela primeira vez


um mecanismo que viria a revolucionar o tema. A deciso de
Marshall provocou a impossibilidade de Marbury assumir,
mas declarou contrria Constituio o ato normativo no
qual se amparava.

Assim, cheia de implicaes para o futuro, a deciso de


Marshall lanou as bases para a afirmao da supremacia da
Constituio, colocando-se o Poder Judicirio na condio de
responsvel por sua guarda.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


252 Joo Paulo Allain Teixeira

O caminho percorrido pela ustria foi diferente, pois no


nasceu de um caso prtico como o modelo norte-americano.
O modelo austraco fruto de uma formulao terica, elabo-
rado por Hans Kelsen, em ateno necessidade de garantir a
supremacia da Constituio. A grande diferena entre os dois
modelos repousa na perspectiva da titularidade da declarao
de inconstitucionalidade. No modelo austraco a tutela da
supremacia constitucional incumbe a um nico rgo.

O modelo brasileiro parece inspirar-se em todos esses


modelos, criando uma modelagem institucional que preza
pelo ecletismo.

Bem observado o modelo brasileiro, verificaremos uma


vinculao inicial ao modelo norte-americano, tendo no incio
da nossa histria republicana em Ruy Barbosa o seu grande
defensor. A despeito do modelo inicial difuso haver sido ado-
tado no Brasil, houve um claro movimento de aproximao
ao modelo austro-germnico, principalmente a partir de 1965
com a introduo do controle concentrado no nosso pas.

O sistema brasileiro destinado ao controle de constitu-


cionalidade de leis e atos normativos assim extremamente
complexo, contemplando diferentes instrumentos aplicveis
em contextos esepcificamente previstos pelas normas que os
institutiu.

Nesse sentido, acertado defender no Brasil a existncia


de controle preventivo. Este controle exercido durante o
processo legislativo e tem como finalidade, evitar que normas
incompatveis com a Constituio sejam promulgadas.

relevante neste contexto, o trabalho das CCJ (Comisso


de Constituio, Justia e Redao na Cmara dos Deputado

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 253

e Comisso de Constituio, Justia e Cidadania no Senado


Federal) controlando e compatibilizando projetos de lei em tra-
mitao no Congresso Nacional com a Constituio Federal.

Tambm possvel, tal como tem entendido o Supremo


Tribunal Federal, controle judicial no processo legislativo,
atravs de Mandado de Segurana, diante da verificao de
tramitao de norma violadora de clusula ptrea (art. 60,
4. CF 88). Procura-se assim, proteger direito lquido e certo
de parlamentar que tem o direito de participar de processo
legislativo que preze pela regularidade constitucional.

Discusso que merece ser considerada refere-se atuao


do Presidente da Repblica neste processo, que pode, como
se sabe, utilizar-se do direito de veto para prevenir a edio de
norma contrria Constituio.

Vale lembrar que tais figuras existem to somente enquan-


to controle prvio, a incidir sobre projeto de lei. O controle
de constitucionalidade de leis porm, desempenhado no
Brasil pelo Poder Judicirio.

Assim, o Brasil adota tanto a perspectiva difusa quanto a


perspectiva concentrada.

Pela via difusa, herana antiga mantida pela Constituio


de 1988, qualquer juiz ou tribunal possui competncia para
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo con-
trrio Constituio Federal. tambm chamado de controle
difuso, ou por via de exceo, ou ainda por via de defesa.

No se deve pensar que pelo fato de o controle ser chama-


do de controle por via de defesa, seja cabvel apenas quanto
sua utilizao ao plo passivo de uma relao processual.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


254 Joo Paulo Allain Teixeira

Assim, tal forma de controle, incidental por natureza, nasce


no contexto de uma relao processual, podendo dele valer-
se qualquer dos plos da relao, desde que evidentemente,
exista questo constitucional a ser discutida.

A deciso do juiz enseja recurso extraordinrio para


o Supremo Tribunal Federal, o qual dever se pronunciar
a respeito da questo. de se notar que os efeitos dessa
deciso atinge unicamente as partes, carecendo de efeitos
erga-omnes.

Se a questo nasce no contexto de uma lide especfica, a


deciso no pode extrapolar estes limites. A Constituio Fede-
ral porm, prev um importante papel para o Senado Federal
neste contexto. Nos termos do artigo 52, X, da Constituio
Federal, compete ao Senado Federal suspender a eficcia de
norma considerada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal. Assim, declarada inconstitucional
a norma, deve o STF notificar o Senado Federal para que tome
as providncias cabveis.

Ao lado do controle difuso, a Constituio Federal de 1988


mantm a competncia do Supremo Tribunal Federal para, em
sede de controle concentrado, declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo contrrio Constituio Federal.

Nesse contexto, vrias so as espcies, a saber:


a) Ao de Inconstitucionalidade genrica (ADIn);
b) Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC);
c) Argio de Descumprimento de Preceito
Federal (ADPF);
d) Ao de Inconstitucionalidade Intervenetiva;
e) Ao de Inconstitucionalidade por Omisso.

Na redao original da Constituio de 1988, estavam


inicialmente previstos a ADIn genrica e a ADPF, aquela

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 255

plenamente operante, e esta, dependente de norma regula-


mentadora capaz de viabilizar-lhe. A ADC foi introduzida no
ordenamento ptrio unicamente em 1993, atravs da EC de
nmero 3.

Em 1999 finalmente a ADPF foi regulamentada pela Lei


9.882. No mesmo ano, o desenho da ADC e da ADIn ganhou
novos contornos com a edio da Lei 9.868.

No que se refere especificamente ADIn, alguns pontos


merecem ser discutidos. Em primeiro lugar, a Constituio de
1988 trouxe uma saudvel ampliao dos legitimados a propor
a Ao Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal. No regime anterior, apenas o Procurador
Geral da Repblica detinha tal prerrogativa, comprometendo
a possibilidade de um efetivo e democrtico controle de cons-
titucionalidade das leis de interesse do executivo federal.

Ora, se o Procurador Geral da Repblica era livremente


destitudo pelo Presidente da Repblica, fcil imaginar que
os interesses de um coincidiam com os do outro, comprome-
tendo sobremaneira a legitimidade democrtica do controle
de constitucionalidade ento.

Por isso, bastante interessante, do ponto de vista da


legitimidade democrtica, a ampliao do rol dos sujeitos ap-
tos a propor a ADIn. So assim, nos termos da Constituio
Federal, os seguintes legitimados:

a) Presidente da Repblica;
b) Mesa do Senado Federal;
c) Mesa da Cmara dos Deputados;
d) Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal;
e) Governador do Estado ou do Distrito Federal;
f) Procurador Geral da Repblica;
g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


256 Joo Paulo Allain Teixeira

h) Partido Poltico com representao no Congresso


Nacional;
i) Confederao Sindical ou Entidade de Classe
de mbito nacional.

Uma discusso aqui cabvel refere-se polmica em torno


da pertinncia temtica a envolver a propositura da ADIn.

Assim, estes legitimados pelo Art. 103 da Constituio


Federal possuem condies de legitimidade diferenciada.

que o Supremo Tribunal Federal tem entendido contem-


poraneamente que nem todas alneas do Art. 103 trazem sujeitos
com legitimidade universal ou desinteressada, ou ainda neu-
tros. Existem assim, sujeitos elencados neste rol que possuem
legitimidade especfica, eis que, na qualidade de interessados,
possuem restries quanto propositura de ADIn.

Tal o que ocorre com os Governadores de Estado e do


Distrito Federal, e tambm com as Confederaes Sindicais
e Federaes de carter nacional.

Este entendimento do Supremo Tribunal Federal tem sido


alvo de crticas, por restringir a pretensa vontade do constituin-
te na ampliao do rol dos legitimados a propor ADIn.

Isto atingiria inclusive, no que se refere qualificao dos


Governadores de Estado e do Distrito Federal como sujeitos
interessados, a estrutura federativa brasileira.

Para as Confederaes Sindicais e as entidades de classe


de carter nacional, vale a necessidade de demonstrao de
seus especficos interesses na ADIn proposta.

Uma outra observao diz respeito qualificao do que


seja Confederao Sindical. No so como tais consideradas

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 257

as Centrais de Trabalhadores, mas unicamente aquelas Confe-


deraes que renam no mnimo trs Federaes. Da mesma
forma, as entidades de classe para serem consideradas em
seu carter nacional, precisam estar presentes em pelo menos
nove Estados da federao brasileira.

Como quer que seja, tal controle tem por conseqncia


quanto declarao, a produo de efeitos erga omnes, retirando a
norma do ordenamento jurdico e impedindo a sua aplicao.

A ADC, ou Ao Declaratria de Constitucionalidade


foi criada em 1993 debaixo de grandes crticas. O contexto
de sua criao inscreve-se no conjunto de medidas tomadas
pelo Governo Federal, no sentido de promover um ajuste nas
finanas do Estado.

Para tanto, seria necessrio domar a rebeldia do


judicirio, garantindo que os interesses do Governo Federal
no viriam a ser frustrados ante uma guerra de liminares.
A ADC buscava assim, declarar a constitucionalidade de lei
ou ato normativo unicamente federal, vinculando o judicirio
ordinrio deciso do Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, tinha como legitimados alm do Presi-


dente da Repblica, o Procurador geral da Repblica, a Mesa
da Cmara dos Deputados e a Mesa do Senado Federal. Feliz-
mente, a recm criada Emenda N 45/2004 ampliou este rol,
equiparando-o ao rol dos legitimados a propor a ADIn.

Vale destacar: o mbito material da ADIn compreende


lei ou ato normativo federal ou estadual, contrrio Cons-
tituio, enquanto para a ADC, o mbito material continua
sendo restrito a lei ou ato normativo federal.

Uma outra polmica refere-se aos efeitos vinculantes


trazidos pela ADC. Discutitu-se poca que tal declarao de

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


258 Joo Paulo Allain Teixeira

constitucionalidade, seria em primeiro lugar intil, ante a


presuno de constitucionalidade que reveste qualquer ato
pblico. Em segundo lugar, o efeito vinculante acabava por
engessar o poder judicirio, diminuindo-lhe o poder de
criar o direito.

Houve inclusive, poca discusso pelo prprio Supremo


Tribunal Federal, sobre a constitucionalidade da EC 3, j que
oriunda do Poder Reformador, submete-se normalmente a
controle de constitucionalidade, para fins de verificao de
sua compatibilidade com o Poder Constituinte Originrio.

Apesar do voto vencido do Min. Marco Aurlio de Mello, a re-


ferida Emenda teve o beneplcito do Supremo Tribunal Federal.

A ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fun-


damental regulamentada, como se viu, pela Lei 9.882/99.

A referida figura e a forma como foi regulamentada, traz


igualmente,uma srie de discusses:

Em primeiro lugar, de se dizer que o Constituinte Origi-


nrio criou a ADPF com o objetivo de evitar ou reparar leso a
preceito fundamental em decorrncia de ato de poder. Apesar
de j existir norma regulamentadora, permanece a dvida a
respeito do que seja preceito fundamental no contexto da
Constituio de 1988.

Cogitou-se sobre a possibilidade de serem preceitos fun-


damentais todas as normas estabelecidas pela Constituio.
De modo diverso, pretendeu-se consagrar o entendimento de
que preceito fundamental seria unicamente o conjunto nor-
mativo estabelecido no contexto do Ttulo I da Constituio
Federal, reservado para os Princpios Fundamentais.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 259

Ambos os entendimentos porm, parecem carecer de


sustentabilidade. Se, de um lado a primeira concepo parece
bastante exagerada, por outro lado, a segunda perspectiva
revela-se bastante restritiva.

Da que o entendimento do que seja preceito fundamen-


tal merece especial ateno.

Parece-nos assim adequado o entendimento pelo qual a


caracterizao de preceito fundamental compreende mais
que os princpios fundamentais do Ttulo I da Constituio
Federal, porm menos que a Constituio inteira. Assim,
devem ser considerados preceitos fundamentais:
a) os Princpios Fundamentais;
b) a Forma de Estado;
c) a Separao de Poderes;
d) os Direitos Fundamentais;
e) a Ordem Econmica;
f) a Ordem Social.

Uma outra questo a respeito da ADPF diz respeito


regulamentao trazida pela Lei 9.882/99.

A julgar pela sua redao, parece haver uma clara am-


pliao das hipteses de seu cabimento, se comparadas com
a previso dada pelo Constituinte Originrio.

que a Constituio refere-se unicamente a evitar ou


reparar leso a preceito fundamental decorrente de ato de
poder, e a lei menciona ato normativo, estendendo-o in-
clusive aos atos normativos municipais, mesmo que anteriores
Constituio Federal.

Cogita-se com isso da criao de uma nova possibilidade


na ordem jurdica brasileira, que a possibilidade de controle

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


260 Joo Paulo Allain Teixeira

direto de constitucionalidade de atos normativos municipais


que violem preceito fundamental. A grande novidade que
agora, abre-se uma via outrora inexistente, qual seja, a de
controle direto, junto ao Supremo tribunal Federal, de atos
normativos municipais.

de se recordar que a ADIn tem por finalidade contro-


lar atos normativos ou leis federais ou estaduais, contrrios
Constituio. A ADC, unicamente lei ou ato normativo
federal e a ADPF com as inovaes da Lei 9.882/99 abrange
atos federais, estaduais e municipais.

A possibilidade de controle de atos municipais pela via


direta feita pelos TJs (Tribunais de Justia) dos Estados onde
se encontrem. O controle desempenhado pelo STF at o ad-
vento da referida Lei s poderia ocorrer pela via difusa.

de se mencionar ainda a Ao de Inconstituciona-


lidade Interventiva e a Ao de Inconstitucionalidade por
Omisso.

A primeira decorre de violao aos princpios sensveis,


estabelecidos no Art. 34, VII da Constituio Federal, que
cuida especificamente da estrutura federativa brasileira.

Assim, pode o Procurador Geral da Repblica, em ateno


necessidade de manuteno do pacto federativo, representar,
junto ao Supremo Tribunal Federal, o qual, verificando o seu
cabimento, dever requisitar ao Presidente da Repblica a
decretao da interveno federal.

Por fim, a ao de inconstitucionalidade por omisso,


importante instrumento disponibilizado para a efetivao da
Constituio.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 261

Determina a Constituio Federal em seu Art. 103, 2.


Que, declarada a inconstitucionalidade por omisso, dever
ser dada cincia ao poder para que tome as providncias ne-
cessrias, e se for autoridade administrativa, para que em 30
dias viabilize o exerccio do direito.

A preocupao aqui, como se v, em permitir a efetivida-


de da Constituio. No havendo o constituinte permanecido
no plano meramente retrico, consagrou instrumentos capazes
de permitir a realizao da Constituio.

Algumas distines:

A Ao de Inconstitucionalidade por Omisso no se


confunde com o Mandado de Injuno.

Embora ambos tenham por finalidade geral atuar no contex-


to da efetividade da Constituio, aquela possui efeitos erga omnes;
este, apenas viabiliza o exerccio do direito pelo impetrante.

Uma outra distino diz respeito restrio do mbito


material do Mandado de Injuno, que deve ser proposto
ante a inexistncia de norma que inviabilize o exerccio da
soberania, cidadania e nacionalidade.

Tambm no se confunde a Ao de Inconstitucionalida-


de por Omisso com a Ao de Inconstitucionlaide Genrica.
Aquela resulta de obrigao positiva para o Estado, enquanto
esta tem sentido inequivocamente negativo, ao declarar in-
constitucional norma j existente.

Uma ltima abordagem a respeito do tema:


Percebe-se, a partir de um olhar prospectivo, que o Brasil,
desde a origem do controle de constitucionalidade, vem forta-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


262 Joo Paulo Allain Teixeira

lecendo a via concentrada, em um movimento que se insinua


no sentido da configurao do Supremo Tribunal Federal em
Tribunal Constitucional.

de se dizer que o STF hoje efetivamente uma Corte Cons-


titucional em tempo parcial. Alm de suas funes especificamente
voltadas ao Controle de Constitucionalidade em sede de controle
abstrato, possui outras funes, tais como as competncias origin-
rias para processo e julgamento de autoridades do Estado e mesmo,
as competncias recursais decorrentes do seu papel de guardio da
Constituio. Conserva-se assim, em certa medida, a configurao
norte-americana originria, de Suprema Corte.

Uma anlise das recentes alteraes trazidas pela EC 45


confirma esta tese:

possvel assim, perceber dentre os diversos dispostivos


da referida Emenda, a preocupao com o desafogamento do
Supremo Tribunal Federal. Tal concluso evidente a partir
da nova disciplina dedicada ao recurso extraordinrio, nota-
damente no que se refere necessidade de demonstrao pelo
recorrente, da repercusso geral das questes jurdicas em
apreo, para a sua admisssibilidade.

Do mesmo modo, a possibilidade de edio de smulas


vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, caminha no
mesmo sentido.

Pretende-se, a despeito das j existentes smulas persu-


asivas, criar mecanismos capazes de diminuir o influxo de
processos a obstruir a pauta do Supremo Tribunal Federal.

oportuno por fim, discutir a atuao do Supremo Tri-


bunal Federal a partir do debate atualmente desenvolvido no

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 263

contexto da doutrina constitucional ptria, trazido no bojo da


ciso entre substancialistas e procedimentalistas.

Aqueles, em regra vinculados tradio de uma jurispru-


dncia dos valores, de inspirao germnica a partir do final da
II Guerra Mundial, entendem que a funo da jurisdio consti-
tucional deve ser to somente com a tutela dos valores partilhados
por uma comunidade especfica. Da a defesa de um Tribunal
Constitucional dedicado exclusivamente a esta tarefa.

No Brasil, defendem este entendimento Jos Afonso da


Silva e Paulo Bonavides na doutrina j consgrada; e na recente
doutrina, Lnio Streck e Daniel Sarmento.

Em comum possuem o entendimento segundo o qual,


todos os esforos no sentido da interpretao da Constituio
devem ser reconduzidos s questes principiolgicas, dando
grande destaque ao princpio da dignidade humana.

Como contraponto a esta perspectiva substancialista,


encontra-se a assim chamada escola procedimentalista, que
tem no Brasil os estudos recentemente desenvolvidos pela
escola mineira que nos trabalhos de Marcelo Galuppo, Mar-
celo Cattoni e lvaro Ricardo de Sousa Cruz suas principais
sistematizaes.

A escola procedimentalista, de ntida inspirao em Jrgen


Habermas, especificamente no seu Faktizitt und Geltung,
defende que a postura do Supremo Tribunal Federal deva ser
restrita garantia da permanente abertura dos procedimentos
institudos pelo Estado, sejam eles consagrados no contexto
do poder executivo (procedimento administrativo), poder
legislativo (processo legislativo) bem como o poder judicirio
(processo judicial).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 249-264 jan./jun. 2008


264 Joo Paulo Allain Teixeira

Tal postura evitaria os riscos trazidos pela perspectiva


substancialista, notadamente aqueles inerentes abertura de
oportunidades para decises autoritrias, carentes de legiti-
midade democrtica.

Por outro lado, evitaria tambm ser depositado no judici-


rio a funo de responsvel nico pela democracia no pas.
Parece mais acertado o desenvolvimento de estratgias
de mobilizao social e accountability, ao invs de confiar pu-
ramente no Estado (no nosso caso, no judicirio e no STF) a
funo de garantir a democracia.

Tal postura, alm de paternalista , sobretudo, democra-


ticamente arriscada.

ABSTRACT
The present text has as main focus the discussion about the Brazilian
model of constitutional jurisdiction, characterizing its main matrices
as well as its application in our country, over all from the distinction
between repressive control and preventive control. It still faces the quarrel
on the different effect of the declaration of unconstitutionality, either in
the perspective of the concrete control, either in the perspective of the
abstract control, mainly from the role of the Brazilian Supreme Court.
The text still offers an analysis of the recent modifications in the Brazilian
system of constitutionality control, over all from the Constitutional
Amendment number 45/04.

Key-words: Constitutionality Control. Constitutional Jurisdiction.

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ORDENAMENTO
JURDICO E NORMA JURDICA
UMA ABORDAGEM
ANALTICO-SISTMICA-DOGMTICA

Jorge Amrico Pereira de Lira


Juiz de Direito. Ps-graduado em Direito
pela UFPE, com especializao em Direito
Pblico e Privado. Professor de Direito Civil
do Curso de Preparao Magistratura e
das demais Carreiras Jurdicas e dos Cursos
de Ps-Graduao da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Des. Cludio
Amrico de Miranda ESMAPE. Assessor
Especial da Presidncia do Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco.

RESUMO
O artigo retrata a viso de doutrinadores sobre a sistematizao do
Direito, tendo a Teoria Kelseniana como o seu divisor de guas. Antes de
Kelsen, o Direito era concebido como algo uno, dinmico, homogneo,
completo e indivisvel. Com seu formalismo jurdico, Kelsen contribuiu
de forma decisiva para isolar cientificamente o objeto formal do estudo
do Direito, considerando a cincia das normas e passou a elaborar
a sua construo terica, tendo como ponto de partida o conceito
do ordenamento jurdico. Destacou o modo como a norma jurdica
compe o ordenamento e sua atuao dentro dele. Na sua teoria em
sentido estrito, no se leva em considerao a justia ou o elemento
valorativo das normas de um ordenamento; no importa o contedo,
apenas seu aspecto formal.

Palavras-chave: Teoria de Hans Kelsen. Ordenamento jurdico. Norma


jurdica

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266 Jorge Amrico Pereira de Lira

SUMRIO
INTRODUO AO PROBLEMA. 1 O DIREITO COMO SISTEMA. 2 O DIREITO
E AS NORMAS JURDICAS. 3 CONDIES PARA CONCEPO DO ORDENA-
MENTO COMO SISTEMA NORMATIVO. 4 A PLURALIDADE DE ORDENAMENTO.
5 O ALCANCE DAS NORMAS E A ESTRUTURA DO ORDENAMENTO. 6 O ORDE
NAMENTO COMO UNIDADE. 7 CONCLUSO. REFERNCIAS.

INTRODUO AO PROBLEMA

Antes de Kelsen, outros juristas de ampla viso concebiam


o Direito como sistema, e, nesse ser assim, como algo uno,
dinmico, homogneo, completo e indivisvel.

Foi, todavia, a partir do formalismo jurdico de Kelsen


que este ponto de vista ganhou vulto, consubstanciando-se,
afinal, em sua monumental obra, a Teoria Pura do Direito,
que contribuiu de modo decisivo para isolar cientificamente
o objeto formal do estudo do Direito. Assim que se tem
uma viso coerente deste fenmeno social. Nesse contexto,
tambm, que se encontra o fundamento da concepo do
Direito, utilizando-se qualquer uma das partes que integram
seu conceito, compondo o todo.

Com efeito, seguindo-se uma linha de raciocnio absoluta-


mente correta e rigorosa, somente se tornar possvel o estudo
de qualquer parte do Direito sinnimo de ordenamento
jurdico tomando-se como referncia o fundamento ou
ponto de partida do sistema concebido.

Coube a Kelsen, ainda, a tarefa de analisar e revisar,


cientificamente, a estrutura da norma jurdica e o modo
como funciona no mbito do ordenamento. A viso unitria
e coerente em que se subsume a chamada Teoria Pura do
Direito resultou da anlise do conceito de norma jurdica e

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 267

de sua posio dentro do sistema jurdico. Ento, passou-se a


elaborar a construo terica do Direito tendo como ponto
de partida o conceito de ordenamento jurdico. Por isso que,
como lembra Norberto Bobbio, a construo tcnica do con-
ceito de Direito vinha sendo erigida levando em considerao
e tendo-se como ponto de referncia a norma jurdica exclusiva
e isoladamente. Na conceituao anterior, considerava-se a
rvore, e no a floresta metfora lembrada por Bobbio.

1 O DIREITO COMO SISTEMA

Ao expurgar o conceito de Direito de tratamentos outros,


estranhos ao ngulo jurdico do problema, a teoria de Kelsen so-
freu crticas, por isto que seus opositores tentaram demonstrar a
irrealidade que consistia em se definir o Direito expungindo-o dos
aspectos sociais, polticos, histricos, filosficos, ideolgicos etc.
Todavia, os cultores da nova teoria fizeram-no exageradamente.

obvio que o grande mrito de Kelsen reside exata-


mente em adotar um ponto de vista normativo, valorizando,
portanto, a funo da norma no ordenamento. Acentuou o
modo como a norma jurdica compe o ordenamento e a sua
atuao dentro dele.

Com efeito, ao tentarmos definir o Direito, ou o objeto


da cincia jurdica, partindo isoladamente da norma, encon-
tramos dificuldades de ordem metodolgica, o que torna quase
impossvel distinguir o Direito das outras cincias culturais.
Isto ocorre porque uma das caractersticas fundamentais do
Direito (da ordem jurdica) a coero, consistente num sis-
tema organizado e institucionalizado. Este sistema, todavia,
no se revela partindo da norma jurdica isolada, porque


BOBBIO, Norberto. Teoria dellOrdinamento Giuridico. Torino: Giappichelli,
1960.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


268 Jorge Amrico Pereira de Lira

nem toda norma conduz em seu contedo uma sano a ser


aplicada em caso de inobservncia. Ora, sem contar com a
sano institucionalizada, dificilmente se distinguiria a norma
jurdica das demais normas.

No universo jurdico no mbito das normas obrigat-


rias, permissivas e proibitivas tanto constatamos umas sem
o mencionado atributo (a sano), como outras obedecidas
sem necessidade de referncia sano, sem, contudo, desca-
racterizar-se como norma jurdica.

2 O DIREITO E AS NORMAS JURDICAS

o ordenamento normativo, em seu amplo e abrangente


mbito de ao, que no pode dispensar o sistema de sano
institucionalizado e organizado sob pena de se instalar o caos,
quando do inadimplemento de uma norma ou de todas elas. A
norma isoladamente no poderia acionar todo o mecanismo san-
cionador previsto nela prpria, ou institudo atravs da prescrio
de uma outra conduta omissiva ou comissiva. Urge lembrar que
no necessariamente obrigatrio que conduta seja claramente
vinculada uma sano. Esta poder ser deduzida ou extrada do
ordenamento como um todo, em termos lgicos.

Ademais, se tentarmos analisar o Direito, examinando a


norma isolada, no temos condies de aferir sua validade ou
eficcia. E Direito vlido ter de se revestir de eficcia. Vale
registrar, por oportuno, que a eficcia de um ordenamento
jurdico se liga ao fato fundamental de onde, segundo Kelsen,
a norma fundamental extrai seu significado. Compreende-
se, ento, que inexiste ordem jurdica vigente sem eficcia.
No obstante verificar-se que o inadimplemento de uma ou
outra norma jurdica no descaracteriza o ordenamento a que
pertence, a ponto de lhe retirar a eficcia.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 269

Enfim, numa viso global, para chegarmos a uma de-


finio abrangente do Direito, no poderemos perseguir a
norma jurdica una, isolada, nem, por outro lado, somente o
conjunto de normas que o constitui. Vlido e eficaz h de ser
o ordenamento globalmente considerado. Por isso, corrobo-
rando o ponto de vista aqui exposto, acentua o ilustre mestre
italiano, Norberto Bobbio: Non vi sono ordinamenti giurdico
perche esistono norme giuridiche distinte da norme non giuridiche;
ma esistono norme giuridiche perche esistono ordinamenti giuridiche
da ordinamenti non giuridiche

Desta forma, como ordenamento normativo, o Direito no


se resume numa mera soma de normas, mas num todo orgnico
e sistemtico. Neste sentido, cumpre registrar o pronunciamento
de Garcia Maynez, ao corroborar a posio normativista:

Despus de meditar largamente sobre la tesis de que el dere-


cho es um conjunto de normas (lo que reduce el problema
de su definicin a la gsqueda de la diferencia especfica de
esesta), Ilegu al convencimiento de que la nocin tradicional
de orden jurdica debe ser corregida. La lectura de lo que N.
Bobbio dice de esa nocin en su Teoria dell Ordinamento
Giuridico as como un nuevo y detenido estudio de la obra de
Santi Romano sobre el mismo argumento, me hicieron caer
en la cuenta de que para definir correctamente dicha nocin
es indispensable esclarecer primero el concepto general de
orden y, una vez esclarecido, inquirir en qu difieren los
rdenes jurdicas de todos los dems.

3 CONDIES PARA CONCEPO DO ORDENA-


MENTO COMO SISTEMA NORMATIVO

H vrias condies indispensveis concepo do


ordenamento jurdico como sistema normativo, a saber:

BOBBIO, op. cit.

MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del Derecho. 4. ed. Mxico: Porra, 1983., p. 21.

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270 Jorge Amrico Pereira de Lira

(a) universo homogneo de objetos, (b) unidade do sistema,


(c) dinmica e elasticidade do ordenamento etc.

A preocupao inicial de delimitao metodolgica do


objeto Direito coube, conforme vimos, a Kelsen. Foi ele quem
o distinguiu definitiva e inconfundivelmente. Tratou separa-
damente o universo da norma jurdica, ao afastar tudo o que
no pertencesse ao objeto da cincia jurdica. Nisto reside o
princpio metodolgico fundamental de sua obra.

J Kant e, posteriormente, Stammler, em campos especfi-


cos, haviam separado o mundo do ser do mundo do dever-ser.
Seguindo-lhes as pegadas, Kelsen retoma a distino entre os
dois mencionados planos. Da parte para situar as cincias em
dois grupos: as fsicas ou naturais, fundadas no princpio de
causalidade, e as normativas, fundadas no princpio da impu-
tao. Em verdade, esta distino responsvel pela admirvel
coerncia de Kelsen, com vistas consecuo do objetivo por ele
colimado a rigorosa demarcao dos limites da cincia jurdica,
purificando seu objeto de aderncias estranhas. a isto que se
prope, conforme acentua, ao se referir pureza inerente ao
princpio metodolgico fundamental de sua obra:

Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito,


isto significa que ela se prope a garantir um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento
tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto se
no possa, rigorosamente determinar como Direito.

Na perspectiva kelseniana, haver uma cincia jurdica


(autnoma), se houver objeto essencialmente diverso de qual-
quer outro. O Direito, como objeto, independentemente de
suas manifestaes no tempo e no espao, ter um contedo
prprio que lhe confere unidade de sentido.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 217.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 271

O fenmeno Direito O Direito como dado ocorre


no mundo circundante. Todavia, em termos de interao so-
cial, com o objetivo de alcanar o sentido dos atos humanos,
necessrio fixar o elemento jurdico que os caracteriza. Este
limite consiste, segundo Kelsen, no fato segundo o qual la
ciencia jurdica slo puede entender los actos de la conducta humana
como actos jurdicos ou antijurdicos en cuanto que los conoce como
actos definidos por las normas jurdicas.

Desta forma que as normas produzidas atravs de atos


de conduta humana assumem a forma de ordenamento de
sistema. Portanto, todas possuem origem comum, ou o mesmo
fundamento de validade. Ora, como todo sistema se assenta
numa norma fundante (que est fora deste sistema), deduz-se a
decisiva importncia da norma fundamental na preservao
da integridade da monumental obra de Kelsen. Na precisa con-
ceituao de Bobbio, a norma fundamental una convenzione o
si vuole una proposizione evidente che viene posta al vertice del sistema
perc ad essa si possano ricondure tutte le altre norme.

Infere-se, portanto, que, concebida como norma pres-


suposta, a norma fundamental constitui-se numa hiptese
de trabalho cientfico, tal como as hipteses utilizadas pelas
demais cincias, cuja validade no se questiona, servindo de
ponto de partida para estudo, interpretao ou investigao
dos fatos e de suas inter-relaes.

Em nmero finito determinado, ou finito indetermina-


do, h uma pluralidade de elementos no pressuposto e na
conseqncia da proposio normativa. A elasticidade (ou
flexibilidade) do ordenamento jurdico se revela, portanto,


BOBBIO, op. cit.

VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo - Teoria
da Norma Fundamental. Recife: Max Limonad, 1997..

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


272 Jorge Amrico Pereira de Lira

no nvel da estrutura lgica da norma geral abstrata. Genera-


lizando, a norma enfeixa, no antecedente ou no conseqente
proposicional, uma srie de condutas, de indivduos, de enti-
dades etc. Todavia, se se plasmasse na norma geral, o Direito
jamais atingiria a definitividade da certeza jurdica, conforme
expresso de Lourival Vilanova.

Ao contrrio do que se pensava anteriormente (quando cabia


ao intrprete apenas buscar a vontade do legislador atravs da for-
ma gramatical de que se revestia a lei), h dentro do ordenamento
derivadas das normas gerais, abstratas as normas individuais,
concretas. Assim, que a sentena contm tambm um elemento
extralgico. Da constituir-se a proposio conclusiva no silogismo
judicial de dois aspectos, conforme lio de Lourival Vilanova:

(...) primeiro, a norma concreta, a norma individual que


um juzo (processual), repita aquele ncleo conotativo
mnimo que decide da pertinencialidade do caso sub ju-
dice ao tipo (logicamente, a classe ou conjunto); segundo,
que contenha mais, algo alm da conotao que perfila o
gnero ou a espcie, precisamente o concreto do caso, o
individual da experincia judicial na relao controvertida
(concrescncia a partir do abstrato).

Reconhece Kelsen, em qualquer ato ou fato classificado


como jurdico, a possibilidade de distino de dois elementos:
um de percepo sensvel, localizado no tempo e no espao; ou-
tro consistente no significado a ele (ao ato ou fato) atribudo.

Com efeito, o universo do ser ajurdico. a norma que


imprime ao ato ou fato o significado de um ato jurdico. Im-
possvel, portanto, a comunicao no sentido de o elemento
normativo defluir do real, ou vice-versa. Por isto que absoluta
a separao entre o universo normativo e o da realidade.


VILANOVA, op. cit.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 273

A pureza metodolgica da teoria kelseniana advm,


em termos lgicos, do seu ponto de partida: isolamento do
universo do dever-ser, impossibilitado de comunicao com
o do ser. E, ento, quando, situando o Direito no plano do
dever-ser, Kelsen conceitua a norma jurdica como um modo
de relacionar determinadas condies com determinadas
conseqncias, vislumbra-se a distino entre matria e
forma do conhecimento, entendida por Kant, conforme a
observao seguinte:

Les impressions des sens nous fournissent, en effet, la premire


occasion de dployer leur sujet toute notre facult de connais-
sance et de constituer lexprience, qui renferme deux lments
trs diffrents: une matire de connaissance fournie par les sens
et une certaine forme servant ordonner cette matire et venant
de la source intrieure de lintuition et de la pense pures, qui ne
sont mises en exercice et ne produisent des concepts qu loccasion
de la premire.

Crticas acerbas tm sido formuladas posio normati-


vista, esposada por Kelsen, partindo, sobretudo, deste ponto
inicial. J Karl Larenz, por exemplo, no seu trabalho Storia
del Metodo nella Scienza Giuridica, no captulo onde objeta ao
pensamento kelseniano, admite um relacionamento dialti-
co, entre o mundo do ser e o do dever-ser. Moderadamente,
juristas de renome Teodoro Geiger, Carl Olivecrona, Alf
Ross, dentre outros objetam, ao criticar o normativismo,
esclarecendo que somente cientfico o que se fundamenta na
experincia e que o estudo do Direito deve moldar-se s verifi-
caes e experincias peculiares cincia moderna. Segundo a
mencionada concepo, deve-se interpretar como conceitos da
realidade social os princpios jurdicos fundamentais. Todavia,
ruem as crticas formuladas notvel construo kelseniana,
a partir do que concerne ao conceito da Cincia do Direito.

KANT, Emmanuel. Critique de La Raison Pure. Paris: PUF, 1963.

LARENZ, Karl. Storia del Metodo nella Scienza Giuridica. Milano: Giuffr, 1966.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


274 Jorge Amrico Pereira de Lira

Com efeito, seria retirar-lhe a pureza metodolgica, e negar-lhe o


carter de cincia qualquer tentativa de o conceituar sem distinguir
inexoravelmente os dois universos. O universo do normativo no
corresponde, nem se dirige ao do factual. No se confundem, o
que, obviamente, assegura a pureza metodolgica separatista.

Evidentemente, a afirmativa do pargrafo anterior no


implica negao da existncia de inter-relaes entre os dois
universos. No existissem e o Direito seria to somente uma
abstrao incua, irreal, e, por isto mesmo, sem qualquer utili-
dade prtica. E, conforme esclarece Bobbio10, o Direito uma
tcnica da convivncia humana, tem seu valor instrumental.

A conduta, efetivada na realidade, vale dizer, concretizada


no mundo do ser, h de ser comparada conduta devida,
conforme estabelecido na norma; h de ser, segundo esta,
interpretada. Tudo para efeito de saber se tm ou no corres-
pondncia entre si, jamais para o fim de se identificarem.

O Direito se inspira em valores superiores referentes aos


fins mediante os quais ele deve ser cumprido. Vale salientar,
por oportuno, que o Direito no um fim, mas um meio que
visa consecuo de fins diversos. Da a afirmativa de Kelsen,
segundo a qual o Direito no consiste no que a sociedade se
prope a fazer, mas, na maneira inexoravelmente impositiva
como se prope a obter os fins que persegue.

Todo ordenamento jurdico positivo constitui-se, portan-


to, num sistema normativo. No h razo para distinguir as
duas noes, atribuindo-lhes conceitos distintos. No obstante
sua posio contrria, Garcia Maynez11 entende que muitos
juristas no as distinguem em conceitos diferentes.

10
BOBBIO, op. cit.
11
MAYNEZ, op. cit.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 275

Com efeito, ordenamento jurdico, ou sistema normativo


(ambos se equivalem), sistema cientfico. Assim, conforme
acentua Lourival Vilanova:

Se a Cincia-do-Direito aspira a ser cincia e no uma


cincia por assim dizer (...), se pretende ser um sistema ou
estrutura de proposies teorticas sobre o Direito positivo e
no um amlgama de enunciados (...) precisa: i) delimitao
de seu campo de conhecimento; ii) unidade metodolgica;
iii) teoreticidade em sua finalidade; iv) sistema ou estrutura
formal articulando as proposies constitutivas desse setor
do conhecimento. (grifo nosso)

4 A PLURALIDADE DE ORDENAMENTOS

H uma pluralidade de ordenamentos. Cada Estado pos-


sui o seu, com caractersticas prprias. A Cincia do Direito
analisa o Direito positivo, considerando os aspectos temporais
e especiais.

Em face da existncia de uma pluralidade de ordena-


mento, cumpre investigar por que uma determinada norma
jurdica, como e porque uma determinada norma pertence
a este ou quele ordenamento jurdico.

Sabemos que uma norma jurdica porque pertence a


um determinado ordenamento jurdico positivo. Dentro da
estrutura escalonada12 de cada ordenamento (jurdico),
el Derecho regula su propria creacin no sentido de que uma
norma legal estabelece como se deve criar outra norma legal.
Observado, enfim, o carter dinmico do Direito, uma norma
pertence a um determinado ordenamento porque foi emitida
de conformidade com o que determina outra norma. Uma d
validade outra que lhe posterior.

12
KELSEN, op. cit.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


276 Jorge Amrico Pereira de Lira

Em termos lgicos, fazendo-se uma progresso regressiva,


atinge-se uma norma fundante, inicial, de que decorre o
fundamento de validade das demais normas. Por isto que,
conforme esclarece Lourival Vilanova,

...o regresso da norma mais concreta e individual para a


ltima norma, a mais geral e abstrata, um movimento
que se exerce no recinto do sistema positivo. Encontrare-
mos como norma-limite, dentro do sistema, a constituio
positiva em vigor. Indutivamente, passaremos das normas
N, N,, , N,,, , para a norma N, mas esta norma-origem
positiva, est dentro do sistema, intra-sistemtica. A
norma fundamental, portanto, no imanente ao sistema
positivo. A soluo crtica (kantiana) reside em t-la como
categoria transcendental, obtida por meio da deduo
transcendental.13

Por sua vez, a idia de unidade do sistema, conforme


engendrado por Kelsen, resume-se nas palavras de Lus Re-
casns Siches:

El Derecho regula su propria creacin, su ulterior produc-


cin de una norma aparece condicionada en su validez por
outra norma; y aquella a su vez es el fundamento determi-
nante de la emisin de otros preceptos; y as sucessivamente,
hasta llegar a las mandatos ejecutivos.14

muito clara a posio dos normativistas: em cada


ordenamento ou sistema jurdico h uma constituio
norma superior, suprema autoridade de um Estado da
qual provm todos os nveis normativos. A mencionada
norma confere validade a todos os preceitos legais. Para
Kelsen, um fato transformado em norma, que d origem
ao Direito. Assim, um fato, - quase sempre uma revoluo

13
VILANOVA, op. cit.
14
SICHES, Luis Recasns. Tratado General de Filosofia del Derecho.
Mxico: Porra, 1975. .

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 277

triunfante serve de suporte ftico a uma norma. Desta


forma, dado o fato revoluo, legtimo o governo que
dele emane e consiga efetividade, constncia, permanncia.
Considere-se, ainda, que para a ordem internacional, um
poder de direito somente se torna efetivo se consegue se
impor, restaurando a ordem.

Entendemos que, na teoria positivista, a formulao da


norma fundamental corresponde, at certo ponto, hiptese
do contrato social na doutrina jusnaturalista clssica. Ambas
as idias advm da necessidade de se partir de um nico pres-
suposto que fundamenta a unidade do ordenamento jurdico
(considerando-se a multiplicidade de atos jurdicos estatais) e,
assim, admita-se compreender uma srie de situaes fticas
de poder, como relaes jurdicas.

5 O ALCANCE DAS NORMAS E A ESTRUTURA


DO ORDENAMENTO

No obstante toque o Direito apenas a superfcie dos


contatos humanos, somos, essencialmente, o homo juridicus,
porquanto as normas legais circundam todo o universo social.
Assim que, conforme tese defendida por Kelsen, nenhuma
ao humana escapa ao Direito.

Desta forma, guisa de melhor esclarecimento, podemos


exemplificar: a) o trabalho, como atividade fsica, e fenmeno mate-
rial, como objeto de relao de emprego, envolvido de Direito;
b) o templo um smbolo religioso, mas tambm um patrimnio,
que sugere propriedade figura jurdica; c) um homem, ao se
movimentar (no plano fsico), uma massa que se desloca, mas se
algum o detm, viola-lhe um direito o de ir e vir; d) uma empresa
uma conjugao de fatos econmicos, todavia, para funcionar
legalmente, adquire um revestimento normativo.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


278 Jorge Amrico Pereira de Lira

A fim de respaldar as afirmativas ora expostas, invocamos


os precisos termos de Lourival Vilanova: Importante assimilar
que qualquer classe de conduta social (em plural, condutas em
relao recproca) pode ser contedo do direito. Ento, o direito
pode, em princpio, estender-se sobre todo o social.15

6 O ORDENAMENTO COMO UNIDADE

O princpio da conexo entre as normas jurdicas de um


ordenamento vigente consiste em que tais normas sero vlidas
enquanto expressarem a vontade do Estado. Da se infere a
unidade deste ordenamento. Assim, a norma consuetudi-
nria, por exemplo, somente adquire carter impositivo, de
mando inexorvel, de imposio forosa enfim, s assume
a dignidade de norma jurdica , se, da convico jurdica da
comunidade, passar a ser adotada pelo Estado, como autntica
manifestao de sua vontade. Vale salientar que o costume
constitui a forma primitiva do surgimento de todas as classes
de normas e, por conseguinte, tambm das jurdicas.

H sempre, no universo, o juridicamente relevante e


o juridicamente irrelevante. O Direito cobre totalmente a
realidade social. Qualquer que seja a conduta humana, ela
juridicamente prevista. Por isso que h normas obrigatrias,
normas permissivas positivas, permissivas facultativas e per-
missivas negativas. No campo do Direito, a norma que eleva
o fato a categoria juridicamente relevante. Quando a norma
qualifica, ela tipifica. O que for excludo da tipificao juri-
dicamente irrelevante. Para o mbito de aplicao do Direito,
se a norma no qualifica deonticamente o fato social um
grupo de insurrectos, por exemplo , este no se torna, por si
s, sujeito de direito, figura jurdica.

15
VILANOVA, op. cit.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 279

O conceito de sujeito de direito conceito tcnico, jurdico,


dogmtico, segundo o normativismo. Para Kelsen, a personalidade
em Direito mera construo da obra jurdica. A personalidade
uma relacionalidade. Do fato jurdico decorre a relao jurdica.

O objetivo do Direito buscar a ordem e a justia a or-


dem justa, portanto. Isto implica em valor prprio do Direito.
Dentro de uma estrutura estratificada, se o Direito no tem
valor, a norma no tem sentido. A norma tem uma destinao
as partes. caracterstica do Direito dirigir-se aos agentes;
seu sentido um fato social, que no pode ser desmotivado.
Em tese, todo fato social normatizado.

Os mais diversos fundamentos tm sido oferecidos pelas


diferentes correntes doutrinrias do pensamento jurdico para
embasar norma fundamental ou constituio.16

O Direito um sistema prtico, operativo; tem natureza


instrumental. Por isto que haver sempre de ser til coexis-
tncia humana. Dado o carter dinmico da vida, o Direito
h de o acompanhar pari passu, do contrrio ensejaria a
possibilidade de ficarem sem regulamentao as novas formas
de relacionamento humano. Ou ento o que provocaria o
caos passaramos a legislar casuisticamente. Soluo invivel,
dada a complexidade das relaes humanas.

7 CONCLUSO

No obstante ligar-se mesma linha de pensamento,


o positivismo jurdico no se confunde com o filosfico e
o cientfico. Consiste, fundamentalmente, na identificao
do direito com o direito positivo. Tanto o direito natural
como os princpios gerais de justia e conceitos semelhantes
16
KELSEN, op. cit.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


280 Jorge Amrico Pereira de Lira

so elementos ideolgicos ou metajurdicos, segundo Kelsen.17


Corroborando a afirmativa kelseniana, que Waline18 considera
como cincia do direito somente a cincia do direito positivo.

Na perspectiva kelseniana, a teoria pura do direito teo-


ria no sentido de que se refere a um conjunto de princpios
fundamentais a ela correspondentes; pura, porque tenta
purificar a cincia do direito, isentando-a da intromisso
de cincias outras, que lhe so absolutamente estranhas, de
componentes ideolgicos; refere-se to somente ao direito
positivo, por isto que se preocupa exclusivamente com a lei.
Aspira a um modelo a cincia.

Ao definir o Direito, Kelsen considera-o a cincia das


normas, e, ao mesmo tempo, entende por norma um juzo
hipottico condicional, dispondo que ao delituosa (omissiva
ou comissiva) segue-se a coero estatal, claramente expressa, ou
implicitamente extrada do ordenamento jurdico como um todo.
Por isto que o Direito um sistema ordenado de normas coerciti-
vas, rigorosamente dotado de unidade interna as normas que o
compem advm de uma fonte nica: a norma fundamental.

Infere-se que, na doutrina normativista, todas as normas do


sistema jurdico so hierarquicamente subordinadas norma
constitucional e esta, a uma norma hiptese que se considera
extrada do mbito social e expressa pelo Estado, na condio
de poder pblico, como produto de sua institucionalizao.

Ademais, o jus-positivismo (kelseniano), em sentido estri-


to, no leva em considerao a justia ou o elemento valorativo
das normas de um ordenamento. Importa to somente seu
aspecto formal, e no seu contedo.
17
KELSEN, op. cit.
18
Benoit apud CRETELLA JR. Jos. Direito Administrativo Brasileiro. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. p. 30.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


ORDENAMENTO JURDICO E NORMA JURDICA UMA ABORDAGEM... 281

Doutrinas muitas vezes consideradas opostas, em verdade


se aproximam e se completam. Assim, a doutrina do positi-
vismo jurdico no incompatvel com a da justia. Da o
testemunho de Kelsen:

Une thorie positiviste, et cela veut realiste, du droit ne


prtend pas il faut toujours y insister quil ny a pas de
justice. Elle ne nie pas que lelaboration dun ordre juridi-
que positif peut tre dtermine par la reprsentation de
lune quelconque des normes de justice. En particulier elle
ne nie pas que tout ordre juridique positif, cest--dire les
actes par lesquels ses normes sont cres, peut tre valu
selon-lune de ces nombreuses normes de justice, cest--dire
jug juste ou injuste.19

Desta forma, no se trata de negao da justia, mas e


aqui reside o ponto fundamental, tantas vezes polmico, do
normativismo de recusa em inclu-la no campo da investi-
gao jurdico-cientfica, considerada em termos estritamente
formais.

ABSTRACT
The article portrays the vision of doctrine on the law systematization,
taking the Kelsenian theory as its crossover waters. Before Kelsen,
the law was conceived as something one, dynamic, homogeneous,
complete and indivisible. With his legal formality Kelsen contributed
in a decisive form to isolate scientifically the formal object of the study
law, considering it as the science of norms and he began to elaborate
its theoretical construct, taking as starting point the concept of the legal
order. He highlighted how the legal norms compose the order and its
role within it. In his theory in the strict sense, does not take into account
the justice or the value elements of the norms of a town, no matter the
content, only its formal aspect.

Key-words: Hans Kelsen Theory. Legal order. Legal norm.

19
KELSEN, Hans. Thorie Pure du Droit. Paris: Dalloz, .

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


282 Jorge Amrico Pereira de Lira

REFERNCIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria dellOrdinamento Giuridico.


Torino: Giappichelli, 1960.

CRETELLA JR., Jos. Direito Administrativo Brasileiro.


2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

KANT, Emmanuel. Critique de La Raison Pure. Paris: PUF,


1963.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2.ed. So Paulo:


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LARENZ, Karl. Storia del Metodo nella Scienza Giuridica.


Milano: Giuffr, 1966.

LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Fisolofia del Derecho. 2.ed.


Barcelona: Ediciones Bosch, 1961.

MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del Derecho. 4. ed.


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SICHES, Luis Recasns. Tratado General de Filosofia del


Derecho. Mxico: Porra, 1975.

VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema de


Direito Positivo Teoria da Norma Fundamental. Recife:
Max Limonad, 1997.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 265-282 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE
CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS:
Um dos avanos do novo enfoque do
acesso justia

Jos Mrio Wanderley Gomes Neto


Mestre em Direito Pblico e Doutorando
em Cincia Poltica pela Universidade
Federal de Pernambuco - UFPE. Professor
da Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP e da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Des. Cludio
Amrico de Miranda - ESMAPE.

Joaquim Cabral de Melo Neto


Pesquisador da Universidade Catlica de
Pernambuco- UNICAP.

RESUMO
Este trabalho baseado no enfoque do acesso justia, buscando
apontar uma soluo para motivos que levam a morosidade na
prestao jurisdicional. Identificamos duas causas que contribuem
com a morosidade do Poder Judicirio: a desproporo entre juzes
e jurisdicionados e a grande utilizao de recursos. Encontramos na
conciliao um meio para amenizar as conseqncias desses fatores,
demonstrando atravs de nmeros as vantagens obtidas na resoluo
de conflitos pelo mtodo conciliatrio. Por fim, visando o melhor
aproveitamento da audincia preliminar, em procedimento ordinrio,
sugere-se a criao do cargo de conciliador efetivo, indicando suas
peculiaridades, como a seleo por concurso pblico.

Palavras-chaves: Acesso justia. Morosidade. Conciliao. Cargo


de conciliador.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


284 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

SUMRIO
INTRODUO. 1 A TERCEIRA ONDA DO ACESSO JUSTIA: UM NOVO
ENFOQUE; 2 MOROSIDADE DO JUDICIRIO: UM DOS PONTOS A SER SUPE-
RADO: 2.1 Grande quantidade de processos para poucos juzes. 2.2 Insatisfao
de uma das partes, resultando na continuidade do processo em grau de recurso.
3 A CONCILIAO CONTRIBUINDO PARA A CELERIDADE PROCESSUAL, DIMINUI-
O DOS CUSTOS PROCESSUAIS E INCREMENTO SATISFAO DAS PARTES:
3.1 A experincia positiva dos juizados especiais cveis. 3.2 A pouco e m
utilizao da audincia preliminar nas varas cveis. 4 CRIAO DO CARGO
DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS: 4.1 Utilizao em outros pases e em
outros procedimentos. 4.2 Concurso pblico para preenchimento das vagas.
4.3 Atuao dos conciliadores dentro das varas. 4.4 Parcialidade dos conciliadores
na apreciao das propostas e na mediao das partes, como meio de garantir
o equilbrio de oportunidades. CONCLUSES. REFERNCIAS.

INTRODUO

H um certo tempo j se fala em acesso justia. Essa


expresso, inclusive, recepcionada por algumas constituies,
buscando assegurar esse direito como uma garantia fundamental
de todos os indivduos. Os autores Garth e Cappelletti, em suas
pesquisas, definiram uma diviso temtica para esse objeto de
estudo, chamando-a de ondas do acesso justia.

Nesta esteira, ns encontramos na terceira onda desse mo-


vimento, onde as pesquisas percorrem vrios campos do mundo
jurdico, objetivando alcanar efetivamente o que a expresso
traduz, desde o ponto de vista do consumidor da justia.

O empecilho a ser analisado neste trabalho a morosidade


do Poder Judicirio, um problema de conhecimento pblico e
notrio, destacando algumas razes que levam a esse obstculo
ao acesso justia, como a pouca quantidade de juzes para
o grande nmero de processos e a alta taxa de utilizao de
recurso, nas varas cveis, prejudicando ainda mais a rapidez
na entrega da prestao jurisdicional.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 285

Identificado o problema e destacando alguns motivos que


levam a esse problema, procurou-se propor uma sada para evitar
o surgimento dessas causas da morosidade, chegando, ento, a
conciliao, um meio efetivo de resoluo dos conflitos.

Porm, fomos mais alm, ao enfatizarmos a realizao da


audincia preliminar atravs de um profissional capacitado e
preparado para tal fim, qual seja, o conciliador. Mostramos as
experincias que j existem nesse sentido, em outros pases e
em outros procedimentos. Desvincula-se a figura desse profis-
sional da figura do juiz, ressaltando a necessidade de realizao
de concurso pblico para seleo dos mesmos, tornando-os
funcionrios efetivos do quadro do Poder Judicirio.

1 A TERCEIRA ONDA DO ACESSO JUSTIA:


UM NOVO ENFOQUE

Falamos em novo enfoque porque a expresso acesso justia


no nova, j se falava deste tema nos sculos XVIII e XIX quan-
do foi assegurada, depois das revolues burguesas, a igualdade
entre os indivduos, pelo menos formalmente. Porm, o que
predominava nesta poca eram os estados liberais e os procedi-
mentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia
essencialmente individualista dos direitos, ento vigorante.


A idia e o significado da expresso acesso justia variaram no tempo, em funo
de uma srie de elementos, de influncia de natureza poltica, religiosa, sociolgica
e filosfica. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais
cveis e ao civil pblica, uma nova sistematizao da teoria geral do processo. 2.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 3.

A partir dessas revolues, o mundo mudou. A revoluo burguesa, com absoluta
necessidade de limitar os poderes do Estado, traz em seu arsenal terico a teoria da
separao dos poderes e o princpio da legalidade, este com uma viso absolutamente
individualista, em especial da proteo propriedade e autonomia privadas. Uma previso
utpica da igualdade formal, criada com excluso do estado na interveno de assuntos
que digam respeito sociedade. Ibidem, p. 16. (grifo nosso)

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Nor-
tfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris , 1988, p. 9.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


286 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

No se discutia, nesta poca, se o acesso era efetivo, se


o Estado estava proporcionando, positivamente, meios que
garantissem a participao de todos na justia, o que se via
era um pensamento no sentido de que bastava ao Estado
no permitir que esse direito fosse violado por outros. A
justia, como outros bens, nos sistemas do laissez-faire, s
podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus
custos; aqueles que no pudessem faz-lo eram considerados
os nicos responsveis por sua sorte. O que se tinha, ento,
era o acesso formal justia, bem distante do acesso real.

Com o aumento da populao, o avano das sociedades


e conquistas sociais, surgiram novos problemas que no eram
abrigados por esse pensamento liberal. A sociedade se tornou
mais complexa a ponto de no aceitar apenas o direito for-
mal. Os conflitos e as relaes deixaram de ser individuais e
assumiram uma feio coletiva, propiciando uma mudana
da sociedade em direo formao de um Estado social, em
lugar do liberal, obrigando-o a sair da sua posio de mero
expectador para a posio de garantidor dos direitos funda-
mentais, dentre eles o acesso justia.

Outro ponto foi evoluo do conceito de isonomia,


acompanhando as mudanas e reivindicaes da sociedade.
Na sua criao este conceito serviu para diminuir o poder
do Estado e proporcionar um pouco de segurana jurdica,
principalmente, a classe burguesa, realizadora das revolues.

Ibidem.

A importncia dos direitos fundamentais decorre ainda de outra circunstncia. Alm
de serem tautologicamente fundamentais, a evoluo da humanidade passou a exigir
uma nova concepo de efetividade dos direitos fundamentais. Do sentido puramen-
te abstrato e metafsico da Declarao de Direitos do Homem de 1789, a partir da
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, evoluiu-se para uma nova
universalidade dos direitos fundamentais de modo a coloca-los num grau mais alto de
juridicidade, concretude, positividade e eficcia. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro
de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Processo,
So Paulo, a.29, n. 113, jan./fev. 2004.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 287

Ao chegar no sculo XX, contando com influncia de mais


avanos sociais e questes histrico-culturais, o conceito de
isonomia se transforma, abandonando o vu individualista-
burgs do seu incio e assumindo a roupagem da igualdade
material, no admitindo mais as gritantes desigualdades,
exigindo paridade de condies.

nesse momento que percebemos um novo rumo dentre


os pensadores jurdicos, que apenas se preocupavam com as
formalidades do processo civil, afastados das preocupaes
reais da maioria da populao. O processo passa a ser estuda-
do sobre outro ponto de vista com o surgimento dos direitos
sociais, incorporando em seu objeto as mudanas promovi-
das pelo movimento de acesso justia. No se quer mais o
tratamento igual para todas as pessoas, o que ser quer um
tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais.

Resulta pouco plausvel o uso do direito como formador


do sentido democrtico de uma sociedade se o mesmo
no admite o valor positivo do conflito, se escamoteia, em
nome de uma igualdade formal e perfeita, as desigualdades


GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley; VEIGA, Ana Carolina Gomes. Crtica aos
dispositivos processuais contidos no Estatuto do idoso. Um estudo de caso frente ao
acesso justia. Revista de Processo, So Paulo, a. 32, n. 143, jan. 2007.

CAPPELLETTI, op. cit., p. 10.

A abordagem contida nesta expresso vem a interromper extensa tradio da processu-
alstica em geral, ao propor um enfoque diferente das ento j saturadas investigaes
acerca dos vrios institutos, provimentos e procedimentos que sustentam o processo
como mtodo voltado realizao material exterior, restritas a discusses e a reformas
operantes unicamente na esfera do formalismo, exclusivas no campo do abstrato.
GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. O acesso justia em Mauro Cappelletti:
anlise terica desta concepo como movimento de transformao das estruturas
do processo civil brasileiro. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 19.

O direito igualdade, atualmente, quer significar direito igualdade de oportunidades.
No nosso caso, igualdade de oportunidades de acesso justia. Entretanto, como no
h igualdade de oportunidades de acesso justia no Brasil, necessrio pensar no s
nos problemas que afastam a igualdade de oportunidades, como tambm em tcnicas
que permitam a efetividade do acesso aos rgos de composio de conflitos e, ainda,
a mitigao da desigualdade substancial no processo. MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas linhas do processo civil. 4.ed. So Paulo: Malheiros , 2000, p. 26.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


288 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

econmicas e culturais. Trata-se, pois, de tomar a palavra e


falar o direito que est de acordo com a realidade social, o
que conduz instituio do novo, que sempre se apresenta
recheado de interrogantes.10

Da vem o que se chama novo enfoque, expresso criada
por Cappelletti, resultado das transformaes da sociedade,
do Estado e, como no poderia ser diferente, do processo
civil.11 Transformaes que comearam no incio do sculo
XX, objetivando melhorias no Poder Judicirio como um todo,
cobrando a participao de todo os cidados, operadores ou
no do direito, e, principalmente, do Estado.

Cappelletti, autor de um grande trabalho que juntou os


avanos conquistados em vrios pases, chamado Relatrio
Florena, dividiu essas transformaes nas chamadas ondas
de acesso justia, caracterizando cada momento, ou onda`
(...), conforme o direcionamento da abordagem e a escolha do
objeto mediato de estudo.12

Primeiramente, buscou-se solucionar o problema eco-


nmico da populao pobre, que ficava impossibilitada de
utilizar o sistema judicirio em virtude da falta de recursos
para arcar com o pagamento de um advogado e das custas de
um processo.

Ento, a primeira onda foi no sentido de promover a


prestao de servios jurdicos gratuitos para esta parcela da
populao. Mas no colocando a assistncia gratuita como
uma forma de caridade, sendo prestada por advogados
10
Idem, p. 18.
11
A teoria do processo, portanto, tambm reflete a idia de uma poca. Ibidem, p. 21.
Podemos concluir a partir desta afirmativa que o direito processual no esttico e
imutvel, ele acompanha, ainda que de uma forma mais lenta, as mudanas ocorridas
na sociedade e na forma do Estado.
12
GOMES NETO, O acesso justia em Mauro..., op.cit., p. 61.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 289

particulares, sem contraprestao (munus honorificum).13 Pre-


cisava-se da atuao positiva do estado para garantir o acesso
da populao carente.14

Depois surgiram outros sistemas como o Judicare e do


advogado remunerado pelos cofres pblicos (neighbourhood law
centers). O primeiro visava proporcionar uma representao da
mesma qualidade que os litigantes de baixa renda teriam se
pudessem escolher e pagar um advogado, porque eles elegeriam
seu patrono de uma lista de profissionais que concordassem
em prestar esses servios e quem pagaria seus honorrios seria o
Estado. O segundo era um pouco diferente, pois os advogados
eram funcionrios do Estado e trabalhavam em escritrios
de vizinhana, localizados em bairros de populao predo-
minantemente carente.15

Na segunda onda concentrou-se os esforos em busca


de solues para o problema da tutela dos interesses coletivos
e difusos como melhoria no acesso justia. Na verdade, o
problema era o da no tutela destes interesses. Como j vimos
no comeo da explanao os Estados liberais eram extrema-
mente individualistas, desta forma, passaram essa viso para o
processo civil, no criando meios para resoluo de conflitos
que envolviam grupos ou uma parte da populao.

Nesta segunda onda, ento, os processualistas procu-


raram solucionar este problema, vendo-se obrigados a refletir
sobre o alcance dos institutos da legitimidade ad causam e da
coisa julgada.16

13
CAPPELLETTI, op.cit. , p. 32.
14
Ibidem.
15
Ibidem, p. 35 e 40.
16
GOMES NETO, O acesso justia em Mauro..., op. cit. p. 80.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


290 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

Chegamos, por fim, terceira onda de acesso justia,


fortalecida pelas conquistas alcanadas nas ondas anteriores
e por uma mudana de enfoque. Agora, no temos mais uma
viso de Estado individualista, como era no Estado Liberal:
vivemos num Estado que se pretende caracterizar como social,
onde as instituies pblicas devem se preocupar em garantir
a efetivao dos direitos fundamentais da sociedade, atuando
positivamente, dentre eles o acesso efetivo justia.

Sendo assim, a terceira onda vai muito mais alm na


busca do efetivo acesso justia, reconhecendo a importn-
cia das conquista alcanadas nas reformas anteriores, mas,
tambm, sabendo de suas limitaes, basicamente voltadas
a promoo do direito de representao judicial de interesses
antes no representados ou mal representados, (...).17

O enfoque do acesso justia considera as ondas ante-


riores como parte de uma grande reforma que deve ser feita no
sistema jurdico, envolvendo o conjunto geral de instituies e
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar
e mesmo prevenir disputas na sociedade moderna.18 O objeto
de estudo dos reformadores agora o prprio processo que j
no satisfaz plenamente os consumidores da justia.

Nosso trabalho concentrar-se- em mostrar o grande pro-


blema da morosidade da prestao jurisdicional, conhecido
por todos que buscam o Judicirio para resolver seus conflitos,
e apontar solues que possam diminuir, no terei a ousadia
de tentar resolver definitivamente, este problema dentro do
movimento de acesso justia.

17
Idem, p. 92.
18
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Nor-
tfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988. p. 67.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 291

2 MOROSIDADE DO JUDICIRIO: UM DOS


PONTOS A SER SUPERADO

2.1 Desproporo entre o nmero de processos e o


nmero de juzes

Como vimos no item anterior, a terceira onda de acesso


justia visa realizao efetiva da prestao da tutela jurisdicio-
nal, do ponto de vista real. Sendo assim, um dos pontos a ser
superado a morosidade que impera na resoluo dos conflitos
pelo Poder Judicirio, pois como j dizia o Conselheiro de la
Bruyere a demora na administrao da justia constitui, na ver-
dade, pura denegao de justia.19 Iremos, ento, tratar de um
dos problemas que leva a morosidade do Poder judicirio.

Sabemos que a quantidade de juzes existente no Brasil


extremamente defasada em relao ao nmero de processos
que chegam em suas mos20, em virtude de fatores econmicos
e polticos21. Este fato est, sem excluir os demais, intrinse-
camente ligado a demora na resoluo das lides levadas ao
Poder Judicirio22. O bom funcionamento do Poder Judicirio
depende de uma srie de fatores, exigindo, entre outras coisas,
relao adequada entre juzes e o nmero de processos.23

19
Apud TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: uma anlise emprica das
repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997. p. 15.
20
Observamos atualmente um aumento vertiginoso de litgios, em contraste com um
nmero reduzido de magistrados para julga-los. CARNEIRO, op. cit. 2003. p. 80.
21
Talvez falte vontade poltica para a reduo da demora processual. Tal demora, segun-
do alguns, no seria meramente acidental, mas fruto de vrios interesses, at mesmo
o de limitar o afluxo de litgios ao Poder Judicirio. MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas linhas do processo civil. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 33.
22
De que adiantam boas leis se a estrutura que dada aos seus aplicadores precria e
o nmero de magistrados insuficiente? (...) Seu bom funcionamento depende, dentre
outras coisas, de relao adequada entre o nmero de juzes e o nmero de feitos. ZAN-
FERDINI, Flvia de Almeida Montingelli. A crise da justia e do processo e a garantia
do prazo razovel. Revista de Processo, So Paulo, a. 28, n. 112, out./dez. 2003.
23
MARINONI, op. cit., p. 34.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


292 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

A razo entre juzes e habitantes no Brasil demonstra


como o Poder Judicirio est sobrecarregado de trabalho em
relao ao que ocorre em outros pases. Enquanto no Brasil
temos um Juiz para cada 25.000 habitantes, no Uruguai h
um juiz para cada 5.000 habitantes e na Alemanha um juiz
para cada 4.000 habitantes.24 Esses dados so referentes ao
ano de 1996, hoje em dia essa desproporo deve ser bem
maior devido ao grande crescimento da populao e ao nfimo
aumento do nmero de magistrados.25

2.2 Insatisfao de uma das partes, resultando na conti-


nuidade do processo em grau de recurso

Outro problema que leva a morosidade do Poder Judici-


rio a alta taxa de recorribilidade das decises em primeiro
grau. Na verdade, o recurso existe para ser usado e para evitar
uma deciso injusta. Porm, muitas vezes a deciso proferida
em primeiro grau corresponde ao direito que est sendo
tutelado, mesmo assim, esta deciso objeto de recurso por
parte do lado sucumbente. s vezes isso acontece por questes
psicolgicas, quando a parte no aceita a derrota, por exemplo,
s vezes acontece por puro intuito protelatrio.

Na Paraba, por exemplo, de 10.601 processos julgados


no primeiro grau em 2005, 9.461 foram objetos de recurso
instncia superior, ou seja, 89,25% do total de processos
julgados.26 Baseado nestes dados, podemos ver como grande
a utilizao de recursos. Muitos deles demandam bastante
tempo para serem julgados e no so providos, demonstrando

24
OTEIZA, Eduardo. Abuso de los derechos procesales em Amrica Latina. Revista de
Processo, So Paulo, a. 24, n. 95, jul./set. 1999.
25
Poder-se-ia dizer que a quantidade de processos enorme, e a quantidade de juzes
nfima. RODRIGUES, Clvis Fedrizzi. Celeridade processual versus segurana
jurdica. Revista de Processo, So Paulo, a. 30, n. 120, fev .2005.
26
http://www.cnj.gov.br/images/stories/docs_cnj/relatorios/justica_numero_2005.pdf

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 293

o aumento do tempo do processo sem nenhuma modificao


ou acrscimo de resultado efetivo: desses 9.461 processos que
foram objeto de julgamento no segundo grau da Paraba, ape-
nas 3.112 foram julgados procedentes, ainda que parcialmente,
contabilizando 32,89% dos recursos.

Vivemos, nos dias atuais, um grande dilema entre a


segurana jurdica e a celeridade processual. Muitos juristas
defendem a grande quantidade de recursos existentes no
direito processual brasileiro, enfatizando que desse modo se
evita decises injustas. Porm, como j dito no item anterior,
se essa deciso tardar muito para ser proferida pode acabar
sem produzir o efeito esperado e ser tornar injusta. Por isso,
j existem juristas, dentre eles Paulo Cezar Pinheiro Carneiro,
defendendo a priorizao da celeridade processual com o
mnimo de sacrifcio da segurana dos julgados.27

Em razo disso, buscaremos enfocar um meio alternativo


de resoluo de conflitos, que demanda bem menos tempo do
que o normal, com vistas a afastar o problema da morosidade:
a conciliao.

3 A CONCILIAO CONTRIBUINDO PARA A
CELERIDADE PROCESSUAL, DIMINUIO
DOS CUSTOS PROCESSUAIS E INCREMENTO
SATISFAO DAS PARTES

3.1 A experincia positiva dos juizados especiais cveis



Um dos mtodos mais eficazes e econmicos de se resolver
um conflito atravs da conciliao. No Brasil, ele j bastante
utilizado nos juizados especiais, pois o procedimento adotado
nestes juizados, visando a economia e a celeridade, prev uma
27
CARNEIRO, op. cit., p. 81.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


294 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

audincia de conciliao, realizada por um conciliador, que


no se confunde com a figura do juiz, antes de comear a
instruo processual.

Deste modo, a legislao28 confere as partes integrantes


da lide a oportunidade de resolverem suas pretenses resis-
tidas, de uma maneira rpida. A audincia de conciliao,
por exemplo, deve ser realizada no prazo de 15 (quinze) dias
da interposio da demanda, podendo at ser instaurada de
imediato, se ambas as partes comparecem inicialmente.

Ser, tambm, econmica, em razo de no haver o


pagamento de custas, nem a necessidade da presena do
advogado, e satisfatria, pois as partes ficam bem mais con-
tentes ao firmarem um acordo, porque nele no existe um
lado perdedor e outro ganhador,29 os litigantes chegam a um
consenso juntos.30

Os exemplos bem sucedidos dos Juizados Especiais multipli-


cam-se em todo o pas, permitindo o acesso da populao
pobre justia com rpida soluo das lides de pequena monta,
quase sempre resolvidas por meio da conciliao, aumentando
de forma significativa o nmero de pessoas que passaram a
reivindicar judicialmente seus direitos atravs desses rgos de
composio mista cujo objetivo , antes de tudo, resolver por
meios da negociao e conciliao os conflitos.31

28
Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Art. 16: Registrado o pedido, indepen-
dentemente de distribuio e autuao, a Secretaria do Juizado designar a sesso
de conciliao, a realizar-se no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 17: Comparecendo
inicialmente ambas as partes, instaurar-se-, desde logo, a sesso de conciliao, dis-
pensado o registro prvio de pedido e a citao.
29
Na conciliao, diferentemente, no existem vencedores nem perdedores. So as partes que
constroem a soluo para os prprios problemas, tornando-se responsveis pelos compro-
missos que assumem, resgatando, tanto quanto possvel, a capacidade de relacionamento.
FERRAZ, Tas Schilling. A conciliao e sua efetividade na soluo dos conflitos. Artigo
publicado no endereo eletrnico do Conselho Nacional de Justia. http://www.stf.gov.
br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/Conciliacao.doc
30
CAPPELLETTI, op. cit., p. 84.
31
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso justia e os mecanismos extrajudiciais

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 295

Como visto acima, a pacificao social atingida de uma


forma favorvel para todos os lados da relao processual. O
Estado ganha com a economia nos gasto pblicos, o autor
ganha com a satisfao da sua pretenso rapidamente e o ru,
tambm, porque no ter que pagar custas, nem honorrios
advocatcios e s ter que fazer o que achou justo, ou seja, o
que foi pactuado no termo de transao.

Este mtodo de resoluo de conflitos judiciais cada


vez mais utilizado, demonstrando sua utilidade e eficincia.
Neste sentido, o Conselho Nacional de Justia lanou o
movimento Conciliar Legal, com o slogan Conciliao: rpido
e simples como um aperto de mo. Atravs desse movimento o
CNJ buscou incentivar os operadores do direito a resolverem
as lides levadas apreciao do Poder Judicirio atravs da
conciliao, objetivando a economia dos gastos pblicos e
reduo da demora na prestao jurisdicional.

Todos os tribunais de justia do Brasil promoveram sema-


nas de conciliao, incentivando suas comarcas a realizarem
durante esse perodo o maior nmero de audincias concilia-
trias possveis. Para isso, fazem divulgao atravs dos meios
de comunicao e de distribuio de panfletos no contato
direto com o consumidor da justia.32

de soluo de conflitos. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris , 2003. p. 257.


32
Na capital mineira, o clima de conciliao est no ar desde a vspera, 2 de dezembro,
com a distribuio de material publicitrio, de 9 s 12h, na feira de artesanato da
avenida Afonso Pena e, de 9 s 14h, na Praa da Liberdade. A campanha continua
de 3 a 7/12, durante todo o dia, na Praa Sete, na Estao Central do Metr, no
Restaurante Popular e na Rodoviria; e no dia 8, das 9 s 12h, no Parque Municipal.
Pouco antes da abertura, s 10 horas, haver uma coletiva com a imprensa e a pro-
gramao da Semana se estende at o dia 8 de dezembro, com a apresentao de
repentistas e intervenes teatrais em locais de grande circulao de pblico para
conscientizao da importncia de se celebrarem acordos na pacificao dos conflitos.
As outras comarcas mineiras esto realizando programaes locais durante todo o
perodo. http://www.tjmg.gov.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=9350.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


296 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

No estado de Minas Gerais, por exemplo, as estatsticas


demonstraram que a conciliao foi obtida na grande maioria
dos casos, justificando os incentivos realizados e trazendo
para o Estado uma boa economia com os gastos na prestao
jurisdicional. Afinal, um demanda que demoraria, em mdia,
dois anos para ser encerrada, termina em um dia, com um
bom ndice de satisfao das partes, em razo de no ter havido
perdedores e vencedores.

Das 1.150 audincias de conciliao realizadas na primeira


semana de dezembro de 2007, nos Juizados Especiais Cveis do
Tribunal de Justia de Minas Gerais, 434 resultaram em acordos
homologados33. Ou seja, um total de 37,7% de processos que
no precisaro mais de uma nova audincia, realizada por um
juiz, com a possibilidade da presena obrigatria de um advoga-
do, para que seja dada a prestao jurisdicional. Enfatizando-se,
que dessa prestao jurisdicional, ainda caberia recurso, com
incidncia de custas e com a necessidade de advogado.

Em Pernambuco no foi diferente. J nos dois primeiros


dias da Semana Nacional de Conciliao foram realizadas 461
audincias cveis e as partes chegaram a um acordo em 208
delas. Isso representa 45,12%.34

Podemos notar, ento, que os juizados especiais, com a ino-


vao da presena de um conciliador realizando as audincias de
conciliao, vem trazendo um bom resultado para a diminuio dos
gastos e a rpida resoluo das pretenses resistidas35, contribuindo,
desse modo, com o avano do novo enfoque do acesso justia.

33
http://www.tjmg.gov.br/quadro_avisos/semana_conciliacao/2007/estatisticas.pdf.
34
RODRIGUES, Edvaldo. TJPE j realizou 461 audincias desde 2. Dirio de Pernam-
buco, Recife, 05 dez. 2007. p.. C4.Vida Urbana
35
Outro tema que merece especial ateno o da conciliao, especialmente pela sua rele-
vncia social pacificao -, pela rapidez na soluo do conflito, com larga economia de
tempo, dinheiro e trabalho. Quanto maior for o nmero de conciliaes bem-sucedidas,
menor ser o movimento de processos nos juizados. CARNEIRO, op. cit. , p. 168.

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CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 297

3.2 A pouca e m utilizao da audincia preliminar nas


varas cveis

Como j dito acima, a conciliao tem contribudo, nos


juizados especiais cveis, para a diminuio do tempo de dura-
o de parcela das demandas, reduzindo, conseqentemente,
os gastos empregados pelo Estado na entrega da prestao
jurisdicional. Imaginem, ento, se essas vantagens fossem
obtidas na justia comum cvel, onde os gastos e o tempo
de durao de uma demanda so bem maiores do que nos
juizados36.

Infelizmente, ainda no existe a poltica da conciliao


na justia comum. Apesar da previso do art. 331 do Cdigo
de Processo Civil37, a audincia preliminar pouco utilizada38
pelos juzes das nossas comarcas. Desse modo, o sucesso obtido
nos juizados especiais em relao s conciliaes realizadas,
no repetido na justia comum.

Em uma pesquisa realizada no estado de So Paulo, foi


constatado que o nmero de acordos obtidos em sede de au-
dincia preliminar realizadas no procedimento ordinrio foi,

36
Existem vantagens bvias tanto para as partes quanto para o sistema jurdico, se o
litgio resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as
despesas excessivamente altas com os litgios podem tornar particularmente benficas
para as partes as solues rpidas e mediadas (...).CAPPELLETTI, op. cit., p. 83.
37
Cdigo de Processo Civil. Art. 331: Seno ocorrer qualquer das hipteses previstas
nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz
designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual
sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador
ou preposto, com poderes para transigir.
38
A importncia desse procedimento, e sua pouca ou m utilizao pelo Poder Judicirio,
o objeto desse pequeno estudo, e que tem, to somente, a inteno de estimular a discus-
so e fazer uma reflexo, a respeito do melhor aproveitamento da audincia conciliatria,
como meio eficaz, de agilizao dos procedimentos judiciais. PEREIRA, Clvis Brasil.
A audincia de conciliao, um instrumento pouco ou mal utilizado pelo Judicirio.
Disponvel em:<http://www.juristas.com.br/a_947~p_1~A-audi%C3%AAncia-
de-concilia%C3%A7%C3%A3o,-um-instrumento-pouco-ou-mal-utilizado-pelo-
Judici%C3%A1rio.>

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


298 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

aproximadamente, de 28% (vinte e oito por cento),39 ficando,


portanto, atrs dos nmeros observados no procedimento
especial, adotado nos juizados.

Porm, um passo importante neste sentido seria a desvin-


culao da realizao dessa audincia pelo juiz togado.40

O juiz j carrega o peso ardo e difcil do julgamento das


demandas, necessitando de tempo e preparo para prestar a
jurisdio corretamente. Ao contrrio dos juizados, a tarefa
de realizar a audincia conciliatria, nas varas cveis, fica a
cargo do mesmo rgo que proferir o julgamento. E como j
vimos no item 2.1., nossos juzes j esto sobrecarregados com
o grande nmero de processos que vem apreciao do Poder
Judicirio diariamente, sem o acompanhamento do nmero de
magistrados para dividir esse crescimento da litigiosidade.

Desta forma, em sintonia com o novo enfoque do acesso


justia, tentarei apontar uma soluo para amenizar esse
problema e ao mesmo tempo contribuir para a diminuio
dos custos e demora na prestao jurisdicional oferecida pela
Poder Judicirio no procedimento ordinrio.

Essa soluo j foi adotada em outros pases, como veremos


adiante, e, tambm, j adotado no Brasil, porm, no no pro-
cedimento ordinrio, somente no procedimento especial.
39
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve anlise estatstica de alguns pontos da 1
fase das reformas processuais civis no mbito da justia estadual paulista. Revista de
Processo, So Paulo, a. 29, n. 114, mar./abr. 2004.
40
Apesar da autorizao legislativa no sentido de que o juiz poder, na audincia de
conciliao, ser auxiliado por conciliador (art. 277, 1, do CPC, com a redao dada
pela Lei 9.245/1995), os dados supramencionados revelam que tal expediente de
escasso uso na prtica forense. De fato, na pesquisa efetuada, apenas 4% dos entre-
vistados admitem fazer uso de um auxiliar, escrevente ou terceiro, para o exerccio da
prtica conciliatria. Manifesto que, auxiliado por um conciliador nestas audincias,
poderia haver ganho de tempo do magistrado e diminuio de sua longa pauta, j
que, desincumbindo deste encargo, poderia ser dedicar a outras tarefas. Ibidem.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 299

4 CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS


VARAS CVEIS

Diante de tudo que vimos neste trabalho e nas notcias


que circulam nos meios de comunicao, no resta dvida
quanto existncia do problema da morosidade na efetiva
prestao jurisdicional no Brasil. Deste modo, enfocamos
nosso estudo em um mtodo de soluo de conflitos mais
econmico, clere e satisfatrio, qual seja, a conciliao41.

Por fim, buscaremos defender este modo de resoluo de


lides da maneira utilizada nos procedimentos especiais brasi-
leiros e, em alguns pases, no procedimento ordinrio.

Essa maneira a realizao de uma audincia conciliatria


por um conciliador, que no se confunde com o juiz, mas sim
um servidor pblico, capacitado para realizar tal atribuio,
obedecendo a certos requisitos que devero contribuir em sua
formao e prtica profissional.

Porm, antes de tudo, uma breve exposio da utilizao


desse mtodo e atuao do aludido profissional onde j existe
essa previso, para depois delinear sobre as condies que
deveriam existir no intuito de melhor selecionar esses profis-
sionais e o modo de atuao dos mesmos.

4.1 Experincias realizadas em outros pases e em outros


procedimentos

No Brasil, existe a previso da realizao de uma audincia


com o objetivo de resolver o conflito atravs da conciliao
41
Esta, muitas vezes, chega no s a resultados mais rpidos e menos onerosos que a
justia comum, como a resultados melhores, at mesmo em qualidade, do que os pro-
duzidos pelo processo contencioso. THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade
e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais.
Revista de Processo, So Paulo, a.30, n. 125, jul. 2005.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


300 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

no procedimento ordinrio e no procedimento especial. No


entanto, s neste ltimo a audincia conduzida por um
conciliador.42

Demonstramos atravs de nmeros, nos tpicos anteriores,


que essas audincias conduzidas por conciliadores obtm mais
sucessos. No pretendo entrar no mrito desse resultado, at por-
que os motivos podem ser vrios, tais como, disponibilidade de
tempo para analisar cada caso, maior especializao na realizao
de acordos, mais proximidade com as partes, dentre outros.

O importante que os nmeros pesam para esse lado da


balana, demonstrando que essa sugesto pode ser bastante til,
como j o , no procedimento especial e em outros pases.

Na Frana, por exemplo, j h a previso da existncia de


um conciliador atuando como elemento auxiliar do juiz.

O conciliador designado pelo juiz e atua preventivamente,


isto , antes da abertura do processo judicial. No um ma-
gistrado. Sua funo no a de julgar, mas simplesmente
a de aproximar as posies. Se ele o consegue, lavra um
termo de conciliao que documenta o acordo das partes
e ao qual, em seguida, o tribunal dar efeito executivo. Se
no o consegue, seu papel termina a, e no lhe compete
formular opinio. Essa instituio, para PERROT, ofe-
rece s partes uma estrutura amigvel destinada a evitar o
processo. Seus resultados so positivos, principalmente em
litgios de pequena monta.43

Vemos, ento, que a criao do cargo de conciliador nas


varas cveis dever trazer um grande benefcio na resoluo das

42
Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Art. 22: A conciliao ser conduzida pelo
juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientao. Apesar da previso de
que a audincia poder ser conduzida, tambm, pelo juiz togado ou leigo, na prtica,
somente os conciliadores realizam essas audincias.
43
THEODORO JNIOR, op. cit.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 301

lides, podendo resolve-las em sede de audincia preliminar,


diminuindo o congestionamento do Poder judicirio e dando
melhores condies para que os juzes realizem seu trabalho.
Primeiro, porque a pauta das audincias supra citada seria de
exclusividade dos conciliadores. Segundo, porque mais deman-
das poderiam ser resolvidas preliminarmente, sem a necessidade
das outras fases processuais do procedimento ordinrio.

Deste modo, o ganho de tempo dos magistrados seria em


dobro, pelos motivos acima elencados.

4.2 Concurso pblico para preenchimento das vagas

Uma forma de se obter bons profissionais, realizando


uma seleo imparcial, onde todos concorrem com paridade
de armas e onde se busca escolher os melhores por ndice
tcnico o concurso pblico.

Atravs do concurso, evita-se a subjetividade da seleo


e estimula-se a preparao dos postulantes ao cargo, no sen-
tido de que s os melhores sero escolhidos. Nessa linha de
raciocnio, previsto por lei a realizao de concurso pblico,
por se tratar de funo pblica, para seleo da maioria dos
funcionrios efetivos do Poder Judicirio.

Dentre eles, juzes, analistas judicirios, tcnicos judi-


cirios, oficiais de justia, entre outros. Com a criao dos
juizados especiais, observou-se esse entendimento para a
escolha da grande maioria dos funcionrios que atuariam
nessa esfera jurdica. Porm, os conciliadores no estavam
includos nesta seara, sendo esses postos ocupados atravs de
cargos comissionados.

No entanto, fruto de vrias crticas e cobranas, esse


entendimento esta mudando nos tribunais brasileiros. Em

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


302 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

Pernambuco, por exemplo, houve recentemente concurso


pblico para preenchimento das vagas de conciliadores nos
juizados especiais, corroborando, ento, essa parte do nosso
entendimento. Todavia, importante salientar que tal concurso
selecionou conciliadores voluntrios, pecando nesse ponto ao
no efetivar definitivamente os aprovados.

No Procedimento de Controle Administrativo n.


174/2006 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), onde eram
discutidas supostas irregularidades no Edital n. 001/2006 do
concurso pblico para seleo de juizes leigos e conciliadores
dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Tribunal de
Justia do Estado da Paraba, o Conselheiro Joaquim Falco
assim se manifestou, em uma parte do seu voto:

O concurso pblico, sob a superviso da comisso de Con-


curso do TJPB, foi realizado por instituio de referncia,
qual seja, a Comisso Permanente de Vestibular do Estado
da Paraba e teve efeito absolutamente moralizador, uma
vez que, at ento, tais cargos eram de livre nomeao do
Presidente do Tribunal, sem a necessidade de se observar
qualquer critrio que seja.44

Portanto, este dever ser o modo de seleo dos conci-


liadores que atuaro nas varas cveis, zelando pela busca dos
melhores profissionais para preencher essa funo que ter
grande valia, se um dia chegar a ser aplicada, para o Poder
Judicirio. Destacando uma questo significante, qual seja, a
criao efetiva do cargo de conciliador, como integrante do
Poder Judicirio, sendo remunerado como todos os outros
funcionrios desse Poder Estatal.

44
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Procedimento de Controle Administrativo n.
174/2006. Relator: Conselheiro Joaquim Falco.Julgado dia 11 set. 2007. (Anexo I).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 303

4.3 Atuao dos conciliadores dentro da varas

Selecionados os conciliadores, atravs de concurso pbli-


co, resta saber aonde eles iro atuar. Deste modo, obedecendo
aos princpios do acesso justia e visando a economia dos
gastos pblicos, os conciliadores devero atuar nas prprias
varas cveis j existentes, no necessitando do aumento do
espao fsico dos fruns onde aquelas estejam.

A atuao do conciliador no exige muitas formalidades,


ao contrrio, deve-se dar preferncia a uma postura mais
cordial e mais prxima das partes, tentando entender pro-
fundamente o problema em questo e buscando uma soluo
amigvel para resoluo do mesmo.

Dessa forma, as audincias realizadas pelo conciliador


podero ser realizadas na prpria sala do juiz, utilizando o
aparato j existente na mesma, como a mesa, as cadeiras e
computador. Ou ento, na secretaria da vara, necessitando
apenas dos itens acima descritos.

4.4 Parcialidade dos conciliadores na apreciao das


propostas e na mediao das partes, como meio de
garantir o equilbrio de oportunidades

Tendo visto como devero ser selecionados os conciliado-


res e aonde devero atuar, neste tpico, pretendo demonstrar
um modo diferente de agir, para que a atuao dos conciliado-
res no se resuma meramente a perguntar se h possibilidade
de acordo ou no.

Os conciliadores devem ter um papel ativo, buscando


entender a pretenso levada apreciao do Poder Judicirio
e tentando encontrar a soluo adequada para restabelecer a

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


304 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

convivncia harmoniosa entre as partes, se possvel, ou, no


mnimo, dirimir a lide sem maiores enfrentamentos.

Alm disto, o conciliador, tambm, deve objetivar a equa-


lizao das partes no momento da audincia. Vejamos: muitos
dos autores e rus nos processos de procedimento ordinrio so
litigantes habituais45, ou seja, grandes empresas ou grupos que
esto freqentemente figurando nos plos das demandas.

Esses integrantes de grande parcela da causas tm uma


enorme vantagem sobre os outros litigantes que no so ass-
duos freqentadores das lides levadas apreciao do Poder
Judicirio. Conseqentemente, gozam de mais experincia e
conhecimento dos seus direitos, usando desta prerrogativa
para intimidar seus adversrios.

Portanto, o conciliador, buscando equilibrar a balana


e conhecendo as leis que sero aplicadas, dever ter uma
atuao parcial, no sentido de alertar a parte enfraquecida
sobre o seu direito e buscar sensibilizar a parte mais forte,
demonstrando a possibilidade de eventual condenao, no
seguimento da causa.

De outra feita, poder relatar as partes sobre as vantagens


obtidas na conciliao, como a diminuio no tempo do
processo, a menor onerosidade com os gasto decorrentes do
mesmo (percia, honorrios advocatcios, etc.), a maior faci-
lidade na convivncia futura entre os litigantes, entre outras.
Baseada nisto, uma empresa poder no perder um cliente,
em virtude da resoluo amigvel do problema daquele, um
locador poder continuar com o mesmo inquilino, depois de
dirimidas suas divergncias pelo meio conciliatrio, e assim
por diante.
45
CAPPELLETTI, op. cit., p. 25.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 305

O conciliador, ento, dever atuar como mediador frente


aos problemas da partes, objetivando sempre alcanar uma
sada plausvel a todos, sugerindo idias novas para decidir a
discrdia, evitando, assim, maiores desgastes.

Essas vantagens so de grande valia para todos, porm,


necessitar de uma mudana no comportamento dos parti-
cipantes do mundo jurdico, comeando pelo conciliador,
orientado as partes e advogados sobre as mesmas.

CONCLUSES

Neste trabalho buscou-se demonstrar um grande proble-


ma que assola o Poder Judicirio brasileiro que a morosida-
de na prestao jurisdicional, identificando alguns motivos
que levam a tal acontecimento, para ao final apontar uma
proposta que visa a diminuio dessa deficincia, j sendo
aplicada em alguns procedimentos e em outros pases, com
bons resultados.

Para isso, direcionou-se o foco do estudo no caminho


de uma soluo dos conflitos judiciais que onerasse o menos
possvel os cofres pblicos, demandasse o menor gasto de
tempo necessrio para resoluo de uma lide e alcanasse um
resultado qualificado, no sentido de satisfazer as partes inte-
grantes do processo verdadeiramente. Tudo isso, baseado no
novo enfoque do acesso justia. Este, cada vez mais presente nos
ordenamentos jurdicos dos estados modernos e no dia-a-dia
das pessoas que atuam no mundo do direito.

Sendo assim, verificou-se a grande utilidade e importncia


da conciliao como meio de resoluo de conflitos, buscan-
do, posteriormente, elementos para expandir e melhorar sua
aplicao.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


306 Jos Mrio Wanderley Gomes Neto e Joaquim Cabral de Melo Neto

Deste modo, a tafera de conciliar as partes litigantes ser


mais bem realizada se for feita por pessoas especializadas e
com a funo particular de atingir tal objetivo.

Logicamente, no ser com a criao do cargo efetivo


de conciliador nas varas cveis que todos os processos chega-
ro a uma composio amigvel, porm, a tendncia que
o nmero de acordos obtidos aumente significativamente,
acompanhando os dados obtidos em outros procedimentos
em nosso ordenamento e em outros pases que j utilizam a
figura do conciliador em procedimentos ordinrios.

Assim, as audincias preliminares seriam realizadas pelo


conciliador, reservando mais tempo em favor do magistrado.

Importante salientar que ainda restam pontos a serem


debatidos que no foram objetos desse trabalho, em virtude
da falta de tempo e delimitao da rea de pesquisa, como a
realizao de cursos anuais de aperfeioamento para os con-
ciliadores, conhecimento de outras searas profissionais, como
a sociologia, psicologia, etc. Ademais, j dito por Cappelletti
e Garth, no devemos, (..), resistir a nossos invasores; ao
contrrio, devemos respeitar seus enfoques e reagir a eles de
forma criativa.46

Deste modo, a criao do cargo efetivo de conciliador nas


varas cveis poder trazer grandes benefcios para a sociedade
em geral, no apenas aos integrantes do universo jurdico,
pois todos ns poderemos necessitar da atuao do Poder
Judicirio, qualquer que seja seu campo de trabalho.

46
CAPPELLETTI, op. cit., p. 08.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


CRIAO DO CARGO DE CONCILIADOR NAS VARAS CVEIS... 307

ABSTRACT
This work based on the access to justice focus, seeking a solution to
point out reasons for delays in providing adjudication. We identified two
main causes that contribute to the length of the procedure: the disparity
between judges and plaintiffs and a great use of appeals. We found
conciliation a way to alleviate the consequences of these factors, showing
by numbers the benefits obtained in conflict resolution by the conciliatory
approach. Finally, targeting to improve the cognitive ordinary procedure,
it is suggested the creation of the post of conciliator, indicating their
peculiarities, as the selection by public tender.

Key-words: Access to justice. Length. Conciliation, office of conciliator.

REFERNCIAS

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 283-310 jan./jun. 2008


O PODER JUDICIRIO E A
EFETIVIDADE DAS POLTICAS
PBLICAS

Jos Viana Ulisses Filho


Juiz de Direito da 7 Vara da Fazenda
Pblica da Comarca do Recife. Professor
adjunto da Universidade Catlica de
Pernambuco UNICAP. Professor da
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Des. Cludio Amrico
de Miranda ESMAPE. Membro do
Conselho de Administrao da Associao
dos Juizes para a Democracia -AJD.

RESUMO
O trabalho trata da importncia do poder Judicirio no contexto
do Estado Democrtico de Direito concernente efetivao das
Polticas Pblicas, notadamente no que tange concretizao dos
Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, garantidos pela
Constituio da Repblica cuja obrigao da sua implementao
compete ao poder executivo, que nem sempre garante a sua execuo,
implicando na sonegao de Direitos Fundamentais populao
economicamente menos favorecida.
Defende ainda, a possibilidade de atuao do Poder Judicirio e
outros rgos de defesa da cidadania objetivando coactar os agentes
pblicos responsveis pela implementao de tais polticas no sentido
de assegurar a prestao dos servios necessrios para a garantia de
um Mnimo Existencial comunidade mais carente.

Palavras-chave: Polticas pblicas. Reserva do Possvel. Direitos


humanos econmicos, sociais e culturais.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


312 Jos Viana Ulisses Filho

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 BREVE ESCORO DO QUE SE DENOMINAM DIREITOS
HUMANOS. 3 FORMULAO E EXECUO DAS POLITICAS PBLICAS.
4 O CONTROLE JURISDICIONAL NA CONCRETIZAO DAS POLTICAS
PBLICAS. 5 CONCLUSO. REFERNCIAS.

INTRODUO

O tema proposto para a nossa reflexo trata das polticas


pblicas e o seu relacionamento com o direito e o Poder Ju-
dicirio. Por evidente, falar em polticas pblicas pressupe a
existncia de direitos a serem concretizados, bem como a forma
de efetiv-los, a partir do nvel de organizao da sociedade
para reivindic-los, em pleno exerccio da sua cidadania. Como
podemos perceber, so conceitos indissociveis e interdepen-
dentes que nos convidam a fazer uma digresso a propsito
das espcies de direitos que devem ser tutelados e a quem ou a
que rgo deve recorrer os cidados nos estados democrticos
de direito no sentido de tornarem efetivas essas garantias.

Desta forma, procuraremos abordar o tema dentro de uma


perspectiva que busque realar os direitos fundamentais do
cidado no sistema jurdico brasileiro, a partir da vigncia da
Constituio Federal promulgada em 1988, fazendo uma an-
lise sobre a importncia do Poder Judicirio como o principal
rgo da nossa repblica, responsvel pela promoo da efeti-
vao desses direitos, a partir da implementao de polticas
pblicas, apesar de reconhecer as dificuldades existentes nesse
sentido, porquanto existirem bices que vo desde questes
culturais arraigadas na raiz do nosso Poder Judicirio, de ndole
bastante conservadora, bem como limitaes de ordem cons-
titucional, como si acontecer com o princpio da separao
dos poderes e do rgido sistema oramentrio plasmado na
clusula conhecida como da reserva do possvel.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS 313

Com efeito, parece-nos que nesse contexto, a reserva do


possvel tem se tornado um dos principais estorvos con-
cretizao dos denominados direitos sociais, econmicos e
culturais, posto que a realizao desses direitos estaria sempre
condicionada existncia de recursos.

2 BREVE ESCORO DO QUE SE DENOMINAM


DIREITOS HUMANOS

Como do conhecimento de todos os direitos humanos


comeam a se delinear, na histria da humanidade, a partir
da Magna Carta na Inglaterra, no ano de 1215. Entrementes,
como dado histrico concreto, a sua proteo fruto do
pensamento iluminista dos sculos XVII e XVIII, forjando-
se a partir da gloriosa revoluo inglesa de 1689 e os BILLS
OF RIGHTS das colnias americanas em 1776, com o seu
coroamento e universalizao com o advento da revoluo
francesa de 1789.

Destarte, os direitos humanos se consolidam no estado


moderno como obra da revoluo burguesa que consagra as
liberdades individuais como o seu principal apangio; onde
se defende a interferncia mnima do estado nas atividades
dos cidados, positivando-se direitos que garantem a plena
liberdade dos indivduos, manifestada atravs das liberdades
pblicas negativas, principalmente na proteo do direito de
propriedade.

Nesse primeiro momento, o reconhecimento de tais direitos


pelo estado se caracterizou como sendo os direitos de primeira
gerao, que garantiam o exerccio dos direitos civis como as
liberdades individuais de pensamento, de expresso, de religio,
de reunio. Tambm se consagra os direitos polticos, como o
partido poltico, a eleio, direito ao voto, a cidadania.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


314 Jos Viana Ulisses Filho

Contudo, a expresso negativa no interventiva do


estado burgus como mero garantidor passivo dos direitos
pblicos, era insuficiente. A sociedade passa a exigir uma
postura positiva do estado, que transita a partir da Consti-
tuio mexicana de 1917 e de weimar de 1919 a um estado
presente, interventivo, conhecido como promotor do bem
estar social (weelfare state), estado garantidor ativo de novas
liberdades e conquistas, com o reconhecimento dos direitos
de grupos sociais baseado na igualdade e no respeito da
dignidade da pessoa humana, garantindo-se ao cidado a
fruio de direitos econmicos, sociais e culturais, como
direito ao trabalho, a assistncia social, a educao, a sade,
a segurana, a um acesso justia independente, direitos
tidos como de segunda gerao. Importante registrar que o
pensamento socialista, em muito contribuiu para a formao
do estado social interventivo.

Aps a segunda guerra mundial, no dia 10 de dezembro do


ano de 1948 publicada a DECLARAO UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS, tendo a importante funo de uni-
versalizar os direitos de segunda gerao ao lado das liberdades
civis e polticas, notadamente quando reconhece formalmente
a existncia de direitos econmicos, sociais e culturais ao lado
daqueles j citados no mesmo patamar de igualdade, tornando-
os direitos universais, independentes e inter relacionados.
Podemos afirmar seguramente que na atualidade, os di-
reitos consignados na DECLARAO UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS foram incorporados aos diversos
sistemas do direito positivo, principalmente dos povos que
integram as naes do ocidente de que faz parte o Brasil, em
cuja Constituio republicana esto consagrados e em especial

O reconhecimento e a proteo dos direitos do homem esto na base das Constitui-
es democrticas modernas. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
Campos, 1992. p.1.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS 315

os direitos sociais, direitos estes atravs dos quais se direcionam


as polticas pblicas implementadas pelos governos.

3 FORMULAO E EXECUO DAS POLITICAS


PBLICAS

Os princpios fundantes da Repblica Federativa do


Brasil repousam na positivao constitucional de normas
que tutelam as garantias de proteo da dignidade da pessoa
humana (art. 1, inc. III CF/88), onde se constituem como
principais objetivos da nossa repblica, dentre outros os de
construir uma sociedade livre, justa e solidria e erradicar
a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais (art. 3, CF/88).

Ora, a partir de tais prioridades eleitas pelo povo brasileiro


ao fundarem a nossa recente repblica, caber aos governos
eleitos democraticamente, atravs dos Poderes Legislativo, no
exerccio de sua prerrogativa de editar leis, e ao Poder Executi-
vo, no exerccio de sua prerrogativa de executar e implementar
concretamente tais leis, formularem polticas pblicas com o
fito de tornarem exeqveis as diretrizes constitucionais, com
uma atuao positiva do estado na busca da concretizao dos
direitos de segunda gerao, notadamente no que diz respeito
aos direitos sociais.

Polticas pblicas, na viso de Maria Paula Dallari Bucci


:
So programas de ao governamental visando a coordenar
os meios disposio do Estado e as atividades privadas,
para a realizao de objetivos socialmente relevantes e
politicamente determinados. Polticas pblicas so metas
coletivas conscientes e, como tais, um problema de direito
pblico, em sentido lato


BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e polticas pblicas. So Paulo:
Malheiros, 2002. p.241.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


316 Jos Viana Ulisses Filho

Entretanto surge um dilema. Considerando a existncia


da previso legal de polticas pblicas a serem implementadas
pelo estado, onde encontraramos a vinculao jurdica do
Poder Executivo execuo das determinaes legais? Ou seja,
estaria o Poder Executivo obrigado a cumprir os comandos
legais em realce? Acreditamos que no, pelo fato da Adminis-
trao Pblica, nestas hipteses, balizar-se pelo denominado
poder discricionrio, que podemos conceituar, segundo Celso
Antonio Bandeira de Mello como sendo:
A margem de liberdade que remanesa ao administrador
para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade,
um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis,
perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de
adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade
legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei
ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se
possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a
situao vertente. 

Diante dessa premissa, o ideal seria que a discricionarie-


dade do executivo caminhasse sempre no sentido de optar
pela implementao ou concretizao dos direitos sociais,
econmicos e culturais enunciados pela Constituio Cidad
ou pela normatizao integrativa, o que, lamentavelmente
no ocorre, cumprindo-nos perquirir, at que ponto estaria
o Poder Judicirio legitimado (se que existe legitimao) a
interferir atravs de suas decises, objetivando o cumprimento
das determinaes legais, coactando o Poder Executivo a dar
efetividade s referidas polticas pblicas.

Ou melhor, fazendo a mesma indagao que Flvio


Dino: a discricionariedade seria um territrio interditado ao

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional.
2.ed. So Paulo : Malheiros, 2000. p.48

Na doutrina brasileira tradicionalmente enunciado que o Judicirio no pode
controlar o mrito dos atos administrativos, isto , no pode elidir os critrios de

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS 317

judicirio? A resposta indagao encontraremos no prximo


captulo.

4 O CONTROLE JURISDICIONAL NA CONCRE-


TIZAO DAS POLTICAS PBLICAS

Desta forma, surge no cenrio a importncia do Poder


Judicirio, cuja funo precpua guardar e pugnar pela apli-
cao das normas constitucionais. Todavia, como vimos, esse
poder no tem a funo de editar normas, nem tampouco de
execut-las na persecuo da efetivao das polticas pblicas,
a cargo do Poder Executivo, que eleger as suas prioridades
polticas no sentido de implementar atravs da sua atuao
a melhoria das condies econmicas, sociais e culturais do
povo. Destarte, como se legitimaria a atuao do Poder Ju-
dicirio na implementao desses direitos, quando sabemos
que ele (o judicirio) no tem atribuies no que se refere
formulao das polticas pblicas?

Pois bem, a atuao do poder pblico se exerce atravs da


prtica de atos e deliberaes marcadas pela discricionarieda-
de, cabendo ao governo escolher as suas prioridades dentro da
convenincia e oportunidade que melhor lhe parecerem. Em
termos de polticas pblicas, estas se caracterizam, conforme j
referido, como o instrumento da ao governamental atravs
de programas que estabelecem metas a serem alcanadas pro-
curando principalmente a concretizao dos direitos sociais,
onde so traadas diretrizes a serem implementadas.

convenincia e oportunidade eleitos pelas autoridades da administrao, colocando


no lugar os seus prprios critrios. Na vida forense, cotidianamente sentenas so
proferidas com esse fundamento, o qual impede ou dificulta que os juizes controlem
polticas pblicas, DINO, Flvio. Superar limites no controle jurisdicional das
polticas pblicas sugestes para uma reforma cultural no judicirio. Disponvel
em http: <www.editoraimpetus.com.br>. Acesso em: maio 2008.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


318 Jos Viana Ulisses Filho

Posto isto, podemos perceber que no conceito de polticas p-


blicas esto presentes um conjunto de normas e atos que tendem
realizao de um determinado objetivo, objetivo esse que dever
guardar compatibilidade em ltima instncia com a vontade do
constituinte de 1988 que estabeleceu como prioridades a reali-
zao de direitos sociais, econmicos e culturais cuja teleologia
primeira a de garantir a dignidade da pessoa humana.

Desta forma, cumpre-nos inferir que ao Poder Judicirio,


como legitimo guardio para o cumprimento da Constituio
Federal e fiel aos desideratos da realizao da vontade do povo
brasileiro, cabe o controle da constitucionalidade dos atos e
omisses do poder pblico quando da escolha dos meios para
a realizao dos seus objetivos, podendo interferir proferindo
decises que venham a incrementar a concretizao dos obje-
tivos estatudos na Carta Poltica.

No deve esta interveno judicial , ou, como denominam


os tericos do direito, no deve a justiciabilidade das polticas
pblicas ser vista como uma intromisso no poder discricion-
rio da administrao pblica, considerando que esse poder no
tem caractersticas de intangibilidade ou insindicabilidade,
porquanto por mais liberdade que o administrador tenha na
prtica de gestes, os seus atos estaro sempre sujeitos a um
controle jurisdicional, na medida em que incompatveis com
princpios ou regras que dimanam da Lei Fundamental.

Afirmar a imperatividade da enunciao de polticas pblicas como determinao
constitucional refora portanto os mecanismos recprocos de controle do poder ob-
jetivo que, por si s, tambm caminha na direo do prestgio Carta Fundamental,
como moldura que das possibilidades de agir desse mesmo poder. Em conseqncia,
tem-se que o controle jurisdicional inclusive de polticas pblicas um instrumento
necessrio de preservao do carter cogente da determinao constitucional de que
seja atravs delas que se programe e traduza a ao da administrao, juridicizando,
portanto, o conceito de polticas pblicas na medida em que posto como necessrio
pressuposto do agir da administrao ; a sua judicializao mera conseqncia,
manifesta-se empiricamente e em curva ascendente. VALLE, Vanice Lrio do. Frum
administrativo Dir. Pblico FA, Belo Horizonte, a. 7, n. 82, p. 719, dez. 2007

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS 319

Outro mito que tambm merece ser desconstruido,


aquele que prope a proibio de interveno judicial referente
s polticas pblicas, quando se tratar de questo relacionada
ao principio da separao dos poderes. Ora, sabemos que
modernamente o principio da separao dos poderes no
encarado de forma to radical a ensejar a total ausncia de
controle por parte do Poder Judicirio, notadamente quando
esse poder interfere no sentido de que o Poder Executivo im-
plemente polticas pblicas que objetivem concretizar direitos
sociais garantidos constitucionalmente, em principal aqueles
direitos exigidos por um padro mnimo social.

Para Andreas J. Krell, no que concerne ao padro mnimo


social Os defensores de uma interpretao progressiva dos
Direitos Fundamentais Sociais alegam a sua qualidade como
direitos subjetivos perante o Poder ser Pblico, obrigando-o
a prestar determinados servios de bem-estar social, os quais
devem ser realizados de maneira progressiva. Nesse contexto, os
direitos sociais representam mandados de otimizao (Alexy)
que devem ser densificados; o seu cumprimento pode ser ne-
gado por parte do estado somente temporariamente em virtude
de uma impossibilidade material evidente e comprovvel.

Segundo a Teoria do Estado Social, o Poder Pblico


tem o dever de transpor as liberdades da constituio para a
realidade constitucional. Na vida moderna , que regida pela
tecnologia e a indstria, a prestao dos servios pblicos se
torna cada vez mais importante para o exerccio dos direitos
sociais (escolas, hospitais, eventos culturais, comunicaes,
fornecimento de energia, gua, transportes). 

Ao nosso sentir, no nos soaria absurdo ou caracterizaria


invaso indevida de poder, a deciso judicial que obrigasse o

KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha
Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre : Sergio
Antonio Fabris, 2002. p.59-60

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


320 Jos Viana Ulisses Filho

Poder Executivo a internar em UTIs da rede hospitalar priva-


da, beneficirios do Sistema nico de Sade com prescrio
mdica indicando a necessidade de internao nessas unidades
de tratamento intensivo, quando o poder pblico alegando
a ausncia de recursos e a inexistncia de leitos hospitalares
suficientes em nosocmios pblicos, omita-se em prestar ser-
vios essenciais que na verdade, assegure populao o direito
a um mnimo existencial, consoante direito subjetivo pblico
garantido pelo artigo 196 da Constituio da Repblica.

A teoria do direito pblico cunhou o termo reserva do


possvel para designar a impossibilidade dos oramentos
pblicos serem atingidos por deciso judicial que substitua
a vontade do legislador quando atravs de lei vinculou as
despesas pblicas realizao de receitas, bem como substitua
a vontade do agente pblico em aplicar aquelas receitas nas
prioridades eleitas para a execuo de polticas pblicas, dentro
das limitaes oramentrias que caracterizam a escassez de
recursos pblicos em nosso pas.

Sobre as limitaes impostas pela teoria da reserva do


possvel, releva citarmos mais uma vez a opinio do profes-
sor Andreas Krell que relata: O portugus Canotilho v a
efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro
de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia de
recursos econmicos. A elevao do nvel da sua realizao
estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetvel
de ser mobilizado para esse efeito. Nessa viso, a limitao dos
recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite
ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais.

Essa teoria, na verdade, representa a adaptao de um


topos da jurisprudncia constitucional alem (der vorbehalt des
mglichen), que entende que a construo de direitos subjeti-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS 321

vos prestao material de servios pblicos pelo estado est


sujeita condio da disponibilidade dos respectivos recursos.
Ao mesmo tempo, a deciso sobre a disponibilidade dos mes-
mos estaria localizada no campo discricionrio das decises
governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos
oramentos pblicos. E, mais a frente fulmina:

No Brasil, como em outros pases perifricos, justamente


a questo analisar quem possui a legitimidade para definir
o que seja o possvel na rea das prestaes sociais bsicas
face composio distorcida dos oramentos dos diferentes
entes federativos. Os problemas de excluso social no Brasil
de hoje se apresentam numa intensidade to grave que no
podem ser comparados situao social dos pases-membros
da Unio europia.
Pensando bem, o condicionamento da realizao de direi-
tos econmicos, sociais e culturais existncia de caixas
cheios do estado significa reduzir a sua eficcia a zero; a
subordinao aos condicionantes econmicos relativiza
sua universalidade, condenando-os a serem considerados
direitos de segunda categoria. Num pas com um dos pio-
res quadros de distribuio de renda do mundo, o conceito
de redistribuio (umverteilung) de recursos ganha uma
dimenso completamente diferente.

Ainda so poucas em nosso pas as decises judiciais que


tratam do tema, ressentindo-se a nossa experincia judicial,
de um excesso de cautela por parte dos nossos tribunais, que
muitas vezes diante do confronto de valores existente entre as
teorias do padro mnimo social e da reserva do possvel,
tm optado por esse ltimo.

Todavia, temos a expectativa de que tal quadro seja rever-


tido, notadamente diante de decises proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, onde desponta a viso progressista do emi-
nente ministro Celso de Mello, que, acreditamos se tratar de


Obra Citada, p. 51-54

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


322 Jos Viana Ulisses Filho

leading case relativamente efetivao dos direitos sociais, onde


em memorvel voto proferido na Argio de Descumprimento
de Preceito Fundamental de n 45 MC/DF ficou ementado:

Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental.


A questo da legitimidade constitucional do controle e da
interveno do Poder Judicirio em tema de implemen-
tao de polticas pblicas, quando configurada hiptese
de abusividade governamental. Dimenso poltica da
jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal
Federal. Inoportunidade do arbtrio estatal efetivao dos
direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da
liberdade de conformao do legislador. Consideraes em
torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de
preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da
intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo
existencial. Viabilidade instrumental da argio de des-
cumprimento no processo de concretizao das liberdades
positivas (direitos constitucionais de segunda gerao.
(Deciso publicada no DJU de 4.5.2004).

Ainda em seu voto, afirma o ministro sem descartar a


aplicao da clusula da reserva do possvel:

Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j pro-


clamou esta Suprema Corte que o carter programtico
das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode
converter-se em promessa constitucional inconseqente,
sob pena de o poder pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por
um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao
que determina a prpria Lei Fundamental do estado. (RTJ
175/1212-1213, rel. Min. CELSO DE MELLO).
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,
significativo relevo ao tema pertinente reserva do pos-
svel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The
cost of rights, 1999, Norton, New York), notadamente em
sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos
direitos de segunda gerao(direitos econmicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe

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O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS 323

e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras


de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e cul-
turais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu
processo de concretizao depende, em grande medida, de
um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibili-
dades oramentrias do estado, de tal modo que, compro-
vado, objetivamente a incapacidade econmico financeira
da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, imediata efetiva-
o do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em
tal hiptese mediante indevida manipulao de sua
atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar
obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e cen-
survel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor das pessoas e dos
cidados, de condies materiais mnimas de existncia.

5 CONCLUSO

De todo o exposto, no podemos negar que o oramento


pblico o instrumento legal pelo qual so elaborados, avaliados
e executados os programas governamentais. Como intuitivo,
a realizao material dos direitos sociais principalmente, con-
forme consagrado na nossa Lei Fundamental, demanda signi-
ficativo aporte de verbas pblicas que bastante escassas, como
j observado, deixa discrio do administrador definir quais
as prioridades a serem executadas uma vez que ditas limitaes
oramentrias no permitem a realizao integral dos citados
direitos. Em tais hipteses, como atuar o Poder Judicirio para
no ultrapassar os limites aceitveis para o seu controle? bem
verdade, que a reserva do possvel um limite legal atuao do
judicirio, que no pode exigir do administrador que o mesmo
promova despesas no previstas no oramento pblico.

Por outro lado, sabemos que em determinadas situaes,


a serem definidas pelo caso concreto, dentro de uma interpre-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


324 Jos Viana Ulisses Filho

tao que leve em considerao os princpios da razoabilidade


e proporcionalidade, legitimo ao magistrado exigir do poder
pblico que garanta ao cidado, um padro mnimo social,
devendo a prestao pleiteada se cingir aquilo que se possa
razoavelmente ser exigido do poder pblico, em vista de que
seria desproporcional exigir do estado a utilizao dos j es-
cassos recursos em demandas que poderiam muito bem ser
satisfeitas pelo prprio administrado.

Contudo, mesmo se cogitando das limitaes impostas


pelo principio da reserva do possvel, tangvel construirmos
um senso comum no entendimento de que deve o judicirio,
em avaliaes concretas de aplicabilidade e interpretao da
lei, principalmente dos princpios e regras constitucionais,
garantir ao cidado brasileiro a fruio do direito a um mni-
mo vital, tambm reconhecido pela jurisprudncia como um
mnimo existencial, que a principio deveria ser implemen-
tado atravs de polticas pblicas pelo estado, mas que no se
efetiva por arbtrio do prprio estado, legitimando a atuao
do judicirio como garantidor de direitos a exemplo da sade,
educao, alimentao, moradia, previdncia social, formao
profissional, saneamento pblico e tantos outros.

Destarte, inferimos que fundamental que a sociedade


brasileira no exerccio da sua plena cidadania, organize-se
buscando exigir os seus direitos, quer sejam de natureza indi-
vidual ou coletivo, notadamente se tratando dos denominados
direitos econmicos, sociais e culturais, pugnando para que
sejam objeto de efetivao como resultado do implemento
de polticas pblicas por parte do governo, e, na hiptese de
descumprimento, recorrer aos rgos estatais ou no governa-
mentais que tambm tenham a funo de proteger a cidadania,
como ocorre com o Ministrio Pblico, Tribunais de Contas,
Defensoria Pblica e organizaes do terceiro setor, recorrendo
ao Poder Judicirio para a concretizao desses direitos.

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O PODER JUDICIRIO E A EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS 325

ABSTRACT
The following work is about the importance of the judicial system on the
context of a Democratic State of Right, also about the effectuation of
the public policy into the concretization of economic, social and cultural
Human Rights, supported by the Brazilian Republic Constitution, which
its implementation belongs to the government. On the other hand the
government doesnt always guarantees the execution of these rights
causing damage to the Humans Rights for the poor population.
Also defends the possibility of participation of the Judicial System and
other systems to intend citizenship, also purposing to the responsible
public agents, the implementation of these policies in order to guarantee
the Minimum of Life to the poor community.

Key-words: Public Policy. The cost of Rights. Social, cultural and Economic
Human Rights.

REFERNCIAS

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326 Jos Viana Ulisses Filho

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 311-326 jan./jun. 2008


A RESSOCIALIZAO DIANTE DO
APRISIONAMENTO: QUIMERA OU
REALIDADE POSSVEL?

Josenildo Coelho Teodoro


Bacharel em Direito. Autor de diversos
artigos publicados em Peridicos Cientficos
e Anais de Congressos Nacionais e
Internacionais. Aluno do 3 perodo do
Curso de Preparao Magistratura e
demais Carreiras Jurdicas e Ps-graduando
em Direito Pblico da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Des. Cludio
Amrico de Miranda ESMAPE.

RESUMO
O estudo em tela analisou a importncia, mas tambm a dificuldade
de ressocializao do apenado. Neste sentido, a pesquisa abordou
a questo penitenciria sob enfoque histrico-legal e enfatizando a
atual realidade. A pesquisa teve como objetivo principal a verificao
e anlise das medidas de ressocializao no Sistema Penitencirio, mais
precisamente os trabalhos desenvolvidos na Chefia de Assistncia ao
Egresso e Liberados - CAEL. Neste sentido, observou-se a proposta de
ressocializao que vem sendo executada atravs da Secretaria Exe-
cutiva de Ressocializao (SERES) pertencente a Secretaria de Defesa
Social (SDS), que busca a reeducao e reintegrao do indivduo
sociedade, como tambm reduzir os elevados ndices de reincidncia.
Para se atingir o objetivo proposto pela pesquisa, fez-se uso de fontes
bibliogrficas e documentais. Pode-se concluir que a pretenso resso-
cializadora no pode vingar enquanto processo unilateral e imposto,
j que a prpria condio do apenado at chegar ao encarceramento
j o marginaliza. A condio de prisioneiro ou ex-presidirio apenas
ratifica uma marginalizao pr-existente ao estabelecimento prisional,
o qual apenas cristalizou tal condio. Assim, observou-se que os mo-
vimentos que prope a ressocializao, diante da pesquisa realizada,
s podem resultar eficientes, se perceberem a complexidade inerente
s situaes anteriores que corroboraram para a atual situao da

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


328 Josenildo Coelho Teodoro

populao apenada, que intramuros, tambm uma outra sociedade,


um outro mundo.

Palavras-chave: Ressocializao. Aprisionamento. Sistema peniten


cirio. Preso.

SUMRIO
INTRODUO. 1 PELA HUMANIZAO DA PENA E DO SISTEMA PRISIONAL:
UMA ABORDAGEM HISTRICO-LEGAL. 2 O PROCESSO DE RESSOCIALIZA-
O NA CAEL. CONCLUSO. REFERNCIAS.

INTRODUO

O estudo em tela analisa a importncia, mas tambm a


dificuldade de ressocializao do apenado. Neste sentido, a
pesquisa aborda a questo penitenciria brasileira, particula-
rizando o Sistema Penitencirio no Estado de Pernambuco,
enfatizando a proposta de ressocializao que vem sendo
executada atravs da Secretaria Executiva de Ressocializao
(SERES) pertencente da Secretaria de Defesa Social (SDS),
que alm de ter como objetivos principais a reeducao e a
reintegrao do indivduo sociedade, visa tambm reduzir
os elevados ndices de reincidncia.

Tendo como ponto de partida a perspectiva de ressocia-


lizao e a realidade do Sistema Penitencirio, abordou-se
as condies de execuo desta proposta em Pernambuco,
direcionando o presente estudo para as aes realizadas pela
Chefia de Apoio aos Egressos e Liberados (CAEL) antiga
Diviso de Assistncia aos Egressos e Liberados (DAEL).
Salienta-se que a CAEL, tem como objetivo possibilitar
meios indispensveis a reintegrao familiar e social dos
apenados, atravs do desenvolvimento de polticas pblicas
que possibilitem uma reinsero do egresso no corpo social
(SERES, 2005),

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 329

a qual mantm um acompanhamento regular e sistemtico


aos sentenciados que esto sob regime fechado em trabalho
externo nos diversos convnios firmados entre a Secretaria
de Defesa Social (SDS) e empresas conveniadas.

As medidas de ressocializao tm como finalidade


precpua a reintegrao do ser humano sociedade. Parte-se,
pois, da premissa que o ser humano enquanto ser social tem
natureza gregria necessitando, portanto, de estar em convvio
com os seus concidados. Convm, ento, ressaltar que para
ser aceito no seio de uma determinada sociedade, necessrio
estar em conformidade com determinadas normas e valores
convencionados pela sociedade da qual se faz parte.

Neste contexto, verifica-se a imprescindibilidade de resso-


cializar o apenado, mas as dificuldades so complexas: envolvem
um Sistema Penitencirio com todos os seus dficits e seres
humanos (apenados), que muitas vezes carentes, se encontram
num tal emaranhado de dificuldades, onde o Estado precisaria
estar mais presente, contribuindo para minorar, ou mesmo
eliminar sofrimentos e fazer funcionar um Sistema, que antes
de ser punitivo, deveria ser integrativo, ressocializador.

A pesquisa teve como objetivo, verificar e analisar as me-


didas de ressocializao no Sistema Penitencirio de Pernam-
buco, abordando os trabalhos desenvolvidos pela Chefia de
Assistncia ao Egresso e Liberados - CAEL. E para se atingir
o objetivo proposto foram realizadas visitas a CAEL, desta
forma a pesquisa caracteriza-se como de natureza exploratria,
descritiva, e explicativa.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


330 Josenildo Coelho Teodoro

1 PELA HUMANIZAO DA PENA E DO SISTEMA


PRISIONAL: UMA ABORDAGEM HISTRICO-
LEGAL

Segundo Paixo (1987, p.48), a priso uma instituio


organizada para aplicar as chamadas penas de privao de
liberdade, com duas funes definidas: afastar o criminoso da
sociedade e propiciar-lhe condies de reeducao e ressociali-
zao. Assim, freqentemente associa-se a origem da palavra
pena a expresso grega penos, que significa castigo, dor, suplcio,
o que traz implcito o conceito de vingana. A pena em seu
sentido jurdico aplicado, no entanto, deveria desvincular-se
desta exegese, que restringiria a aplicao de pena a um todo
intil para a sociedade. (PAIXO, 1987).

Pelo menos num nvel terico, ao longo da histria, a con-


ceituao, os objetivos e os tipos de pena sofreram mudanas
considerveis. Porm, a realidade diria no mbito prisional,
noticiada cotidianamente, mostra que ainda h muito que
caminhar para assegurar a integridade corporal do apenado.

A finalidade da pena de priso restringia-se custdia


dos rus at a execuo das condenaes, a fim de evitar que
o culpado pudesse evadir-se. Na Idade Mdia, acorrentados
em crceres insalubres, os condenados ficavam merc dos
detentores do poder, sendo que o verdadeiro objetivo da lei
penal era provocar o medo coletivo: Loucos, mulheres, velhos
e crianas esperavam espremidos entre si em terrveis calabou-
os de palcios e fortalezas, o suplcio e a morte (TOMAS Y
VALIENTE, 2005, p. 356). A finalidade da pena continuou
sendo custodial.

Foucault (1997) observa que a funo jurdica-poltica atri-


buda ao suplcio, que era a de reafirmar o poder do soberano,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 331

mantendo estvel o sistema por meio da vingana pblica,


foi modificada medida que a punio deixava de ser ostensiva
para tornar-se perceptvel apenas na conscincia abstrata.

Numa perspectiva histrica, a pena de priso entendida


como uma evoluo no ius puniendi Estatal. Contudo, no se
pode entender que a priso significa a humanizao da pena,
por representar (supostamente) a abolio de castigos corpo-
rais cruis. Ao contrrio, a priso, mantendo as mazelas da
crueldade corporal, porque de toda forma castiga fisicamente,
acrescentou quelas dores, outras, decorrentes dos maus-tratos
impostos aos aprisionados.

A priso institucionalizou-se luz do Direito Cannico,


com um carter penitente, e pretendeu progredir para um
enfoque reeducativo, propalando modernamente, o discurso
do tratamento ressocializador do agente. Mas esse discurso
oficial amplamente descumprido, e a ideologia do tratamen-
to ressocializador mostrou-se invivel de operacionalizao.
(TOMAS Y VALIENTE, 2005)

A crtica s prises tem se pautado, basicamente, nas ms


condies fsicas dos estabelecimentos prisionais, na falta de
recursos humanos adequadamente treinados e na falta de
recursos materiais que propiciem uma condio desumana
ao segregado. Na verdade, a crtica coerente deve passar pelo
reconhecimento de que a priso no instrumento hbil
para promover a ressocializao de ningum, na medida em
que reflete as desigualdades sociais e segrega os indivduos
excludos pela prpria sociedade. O carter de segregao que
lhe inerente consagra a opresso, na medida em que retira
os apenados do meio social, iniciando-se uma estigmatizao
que prosseguir com a tradicional classificao dos internos
no interior dos presdios e acompanhar o condenado at

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


332 Josenildo Coelho Teodoro

depois do cumprimento da pena, no seu retorno ao convvio


social. Mais do que isso, alijado do convvio na sociedade
global, o detento passa a conviver numa sociedade com regras
e padres prprios, a chamada sociedade carcerria, deflagran-
do-se a partir da, aquilo que Goffman (1996) convencionou
denominar de prisionizao e/ou aculturao, fenmeno
comum a todas as instituies fechadas, inclusive as prises.

A rejeio ocorrida a partir do etiquetamento social,


impulsiona o ex-detento a buscar a convivncia em grupos
que congregam pessoas em situaes fticas semelhantes sua,
subculturas que estabelecero normas, valores e comportamen-
tos compatveis com a realidade de quem egresso do sistema
penitencirio, mas normalmente condenados pela sociedade
global, o que s reafirma o padro desviante.

Vale salientar que a internao de uma pessoa com o


objetivo ficto de ressocializ-la acaba penalizando sua famlia,
a isto se convencionou chamar de transferncia da pena.
Considerando-se os critrios da criminalizao seletiva vigente,
e levando em conta que o encarcerado , habitualmente, arri-
mo de famlia, essa famlia acaba paralelamente penalizada, do
ponto de vista econmico e psicolgico (PAIXO, 1987).

Por todas essas razes, ressaltada a inoperncia da pena


de priso enquanto tratamento ressocializador do delinqente.
Tem-se, assim, a runa de uma promessa declarada no Direito
Penal contemporneo. Cada vez mais se confirmando que a
imposio de pena privativa de liberdade sem um sistema
penitencirio adequado, gera a superpopulao carcerria, de
gravssimas conseqncias, como se tem visto nas sucessivas
rebelies de presos, fenmeno que vem ocorrendo em quase
todos os pases. E, nestas condies, s tende a se agravar a
reincidncia criminal.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 333

Conforme Silva Jr. (2001, p.7) , do sculo XVIII ao XIX,


em especial em sua fase imperial, o Brasil adotou um Siste-
ma Carcerrio que ficou caracterizado pela segurana e pelo
terror que perpassavam o interior das prises, pois os que
eram confinados, tanto por aguardar a execuo da sentena
ou pela custdia, deparavam-se com torturas, humilhaes
e represses, as quais eram aplicadas de forma destituda de
qualquer lei que as regulasse.

Ainda segundo o autor antes citado, o quadro acima deli-


neado ocasionou a necessidade de elaborao de um Cdigo
Criminal direcionado pela igualdade e justia. No dia 16 de
dezembro de 1830, foi promulgado o Cdigo Criminal do
Imprio, o qual no chegou a ser efetivado no que diz respeito
garantia e a natureza do estado das prises, em virtude da
influncia das Ordenaes Filipinas que ainda eram empre-
gadas no Brasil.

Segundo a SERES (2005), em 1850, duas dcadas


aps a promulgao do Cdigo Criminal, foi inaugurada
a primeira Instituio Prisional no Brasil a Cada de
Deteno do Imprio, estabelecimento para onde eram
encaminhados os ento denominados desviados, alm
dos trabalhadores envolvidos em conflitos revolucionrios
que reivindicavam melhores condies de vida, as quais
se encontravam em crescente precariedade devido nova
forma de desenvolvimento econmico emergente no Pas
o capitalismo industrial. Vale salientar, que nesse perodo,
o Brasil adotou um regime poltico do tipo representativo
e parlamentar, onde os direitos deveriam ser iguais para
todos, segundo os representantes do poder, e garantidos
oficialmente, quando ao se promulgar a 1 Constituio
da Repblica a 1891, denominada por Souto Maior (1977,
p. 310) democrtica e de esprito liberal.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


334 Josenildo Coelho Teodoro

Na segunda Repblica (1930-1937), persistiram as dis-


cusses sobre o sistema prisional. Com o objetivo de sanar
os problemas existentes. No dia 26 de maio de 1933 foi apre-
sentado Cmara dos Deputados um anteprojeto do Cdigo
Penitencirio Brasileiro, no qual
estavam previstos no s as regras que viabilizassem o carter
progressivo da execuo quanto instituio das chamadas
sees industriais ou agrcolas, como tambm a organizao
geral dos servios internos, como a instruo e a educao
(CORREIA, 1995, p.14).

No anteprojeto, defendia-se que os estabelecimentos


prisionais brasileiros, deveriam seguir um modelo de regime
disciplinar e educativo. Entretanto, o mesmo foi vetado dois
anos aps ser encaminhado Cmara dos Deputados, sob a
alegao de se contrapor aos ideais do Estado Novo.

A derrota na implantao do Cdigo Penitencirio na dca-


da de 30, todavia, no impediu que novas discusses resultassem
na elaborao e posterior aprovao, no dia 07 de dezembro de
1940, do Decreto-Lei n 2.484, que instituiu o Cdigo Penal
Brasileiro. O Cdigo epgrafe trazia como penas fundamentais
de Recluso e a Deteno. Assim, a prtica carcerria, tanto
na Recluso, como na deteno foi transformada numa nica
forma de pena, visando reintegrar o condenado ao convvio em
sociedade (SOUZA, 1988, p. 33).

mister salientar, que a Lei n 2.848/40 que instituiu o


Cdigo Penal Brasileiro, sofreu tentativas de alteraes com o
intuito de adequar a legislao realidade social, mas que s
foram realmente implementadas em 1984. Dentre as tentati-
vas, segundo Szklarowsky (2005, p. 33) foi a promulgao em
1960, por decreto, de um novo Cdigo Penal, fruto de traba-
lho intenso de Nlson Hungria, que jamais entrou em vigor
e foi revogado pela Lei 6.578/78. Portanto, em 1984 a Lei

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 335

n 7.209, foi revisto em sua parte geral, e, na Parte Especial,


dos valores das multas, aps estudos de penalistas, antecipando
desta forma a adoo de nova poltica criminal, abrindo as
portas para a implementao das reformas do sistema, confor-
me relata o ento Ministro Ibrahim Abi - Ackel, na Exposio
de Motivos e a Lei 9983/00 que alterou disposies da Parte
Especial e inserindo novas figuras penais.

Neste sentido, segundo Dotti (1986, p. 20) a lei penal


ganha dimenses humanistas, sob a convico de que a so-
ciedade s defendida na medida em que se proporciona a
adaptao do condenado ao meio social, para que se afirme
enquanto pessoa e enquanto membro da sociedade. Seguindo
esse princpio, a poltica penitenciria nacional inclui no
apenas as medidas privativas de liberdade, como alternativas
de racionalizao da pena, os modernos servios de tratamento
educativo, de semiliberdade e assistncia ps-penal. Inclui,
ainda, o juiz especial de execuo, como guardio dos direitos
humanos do preso e da proteo da sociedade. E, ressalta o
tratamento reeducativo a ser realizado sem ofensa aos direitos
da pessoa humana do preso, com manifesta prioridade a rein-
corporao como condio para o engajamento definitivo do
preso na sociedade livre. (DOTTI, op. cit).

Observa-se que apesar de todos esses esforos, a realidade


do Sistema Penitencirio Brasileiro encontra-se nos dias atuais
em situao precria, clamando por solues que atinjam os
interesses da sociedade, na medida em que este deveria ser
no para retribuir o mal com mal, porm para reconstruir e
reintegrar algum que precisa de uma penalidade orientadora,
de modo a impedir que outros faam o mesmo.

Fundamentado na viso de Oliveira (1997, p. 8 -9), pode-


se afirmar que o sistema penitencirio brasileiro vive, ao final

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


336 Josenildo Coelho Teodoro

deste sculo XX, uma verdadeira falncia gerencial. A nossa


realidade penitenciria arcaica, os estabelecimentos prisio-
nais, na sua grande maioria, representam para os reclusos
um verdadeiro inferno em vida, onde o preso se amontoa a
outros em celas (seria melhor dizer jaulas de homens) sujas,
midas, anti-higinicas e superlotadas, de tal forma que, em
no raros exemplos, o preso deve dormir sentado, enquanto
outros revezam em p. Por sua vez, a promiscuidade interna
das prises, tamanha, que faz com que o preso, com o tempo,
perca o sentido de dignidade e honra que ainda lhes resta,
ou seja, em vez do Estado, atravs do cumprimento da pena,
nortear a sua reintegrao ao meio social, dotando o preso
de capacidade tica, profissional e de honra, age de forma
contrria, inserindo o condenado num sistema, que para
Oliveira (op. cit, p. 8 -9) nada mais do que: um aparelho
destruidor de sua personalidade, pelo qual: no serve para
o que diz servir; neutraliza a formao ou o desenvolvimento
de valores; estigmatiza o ser humano; funciona como mquina
de reproduo da carreira no crime; introduz na personali-
dade a prisionalizao da nefasta cultura carcerria; estimula
o processo de despersonalizao; legitima o desrespeito aos
direitos humanos. Nota-se assim, que o desrespeito ao pre-
so, no atinge apenas os seus direitos, agridem a sua prpria
condio de ser humano, rebaixando-os situao de animais
insignificantes.

No se deve, por outro lado, generalizar a degradao


de todo estabelecimento prisional, pode ser que haja alguma
exceo, se bem que rara, como observa Oliveira (1997, p. 3):
qualquer estabelecimento penal, de bom nvel, representa
apenas uma ilha de graa num mar de desgraa.

Segundo Thompson (1998, p. 1) em sua obra A Questo


Penitenciria, qualquer providncia no sentido de se reverter o

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A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 337

quadro crtico do sistema penitencirio brasileiro, s ter xito


se alcanado dois objetivos imprescindveis: Propiciar as peni-
tencirias condies de realizar a regenerao dos presos e dotar
o conjunto prisional de suficiente nmero de vagas, de sorte a
habilit-lo a recolher toda clientela oficialmente destinada.

Ocorre que, para tais objetivos fossem alcanados, seria


necessrio que o Estado destinasse, periodicamente, subsdios
para construir novas penitencirias, recuperar as j existentes
e manter um grande quadro de servidores para se assegurar
o bom funcionamento do estabelecimento e fornecer aos
presos programas destinados a sua recuperao, reeducao e
reintegrao ao meio social.

A partir da viso de Ratton Jr. (1999), depreende-se que a


situao econmica do Estado Brasileiro no capaz de tornar
possvel a concretizao desta realidade, como se nota ao ob-
servarmos os sistemas prisionais de pases de primeiro mundo.
Nosso pas mal consegue manter servios essenciais como sade
e educao, alegando falta de verbas. O que diria ento do siste-
ma penitencirio? Pois que, o governo s investe neste sistema
quando no h mais sada, ou seja, quando por imperativo de
segurana nacional, o Estado no tem outra alternativa, pois
os estabelecimentos prisionais se transformaram em verdadei-
ros barris de plvora prontos a explodir e por em risco toda a
sociedade. Alm disso, observa-se a falta vontade poltica de
nossos governantes, que na grande maioria das vezes realiza um
governo voltado para a ascenso de sua imagem poltica perante
a sociedade: para que gastar verba pblica em prol do sistema
prisional? Criminosos condenados, que em nada sensibilizam
a opinio pblica, se em vez disso podem usar esse valor rea-
lizando uma obra, prestando um servio ou promovendo
um evento qualquer que far com que o povo se lembre deste
indivduo, dito poltico nas prximas eleies?

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


338 Josenildo Coelho Teodoro

Exemplo disso, so as barbries cometidas no ambiente pri-


sional e que deflagram rebelies sangrentas, algumas dizimando
centenas de presos como o massacre em Carandiru. Diante da
situao econmica invivel e da falta de vontade poltica para
a recuperao do sistema penitencirio brasileiro, tem-se que
buscar outras alternativas, como a aplicao do direito penal
alternativo conjugado com o princpio da interveno mnima
onde a priso seria a ltima das alternativas, onde inclusive
obtm-se respaldo em Beccaria (2000), o qual ensina que ne-
cessrio escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as
devidas propores, causem a impresso mais eficaz e duradoura
nos espritos dos homens, e a menos penosa no corpo do ru.
Verifica-se que a substituio, nos casos de crimes menos graves,
das penas privativas de liberdade por pesadas penas restritivas de
direito e de multa so saldveis, medida que no expe mais
uma pessoa s intempries do ambiente prisional.

Albergaria (1996, p. 41) prev o desaparecimento das


penas privativas de liberdade. A pena de priso desaparecer
no futuro, quando a doutrina encontrar medidas alternativas
que tenham a fora intimidativa da priso, diz ele.

2 O PROCESSO DE RESSOCIALIZAO NA CAEL

Sabe-se que o trabalho ressocializador torna-se complexo


diante da realidade conjuntural e social do pas, representando
um difcil caminho a ser percorrido. Vale salientar que em
pesquisa realizada por Ramalho na Casa de Deteno de So
Paulo (1983, p.13) foi verificado que a priso aparece como elo
fundamental da corrente de solues aparentes para o crime,
que na verdade mais concorrem para mant-lo.

No Estado de Pernambuco tem-se como mecanismo


viabilizador de uma possvel ressocializao, a Chefia de

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A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 339

Apoio aos Egressos e Liberados (CAEL), a qual faz parte da


Secretaria Executiva de Ressocializao (SERES) pertencente
da Secretaria de Defesa Social (SDS).

Foi o Decreto n 26.998, de 05 de agosto de 2004, institu-


do pelo Governo do Estado de Pernambuco, que formalizou o
Manual de Servios da Secretaria de Defesa Social, definindo
as atribuies da CAEL. Assim sendo:

executar o planejamento, organizao e formulao da pol-


tica e diretrizes relacionadas ao acompanhamento mdico,
psicolgico, social e jurdico-penal aos egressos, liberados,
presos em regime penitencirio aberto, em liberdade vigia-
da, indultados com benefcio especial e condicional, man-
tendo atualizado o cadastro pessoal, como determina a Lei
de Execuo Penal; exercer o controle e o acompanhamento
dos sentenciados na prestao de servios comunidade e
em outras penas alternativas, alm de apoiar as suas famlias
atravs de orientao social. [...]

Na execuo dos trabalhos junto aos egressos e liberados


a CAEL conta com equipe multidisciplinar constituda por
psiclogos, assistentes sociais, advogados e mdicos e estagi-
rios de diversas reas.

O trabalho desenvolvido, inclui as seguintes aes:

Atendimento psicolgico e/ou psiquitrico, tendo em vista a


convivncia no grupo familiar e no ambiente de trabalho;
Orientao social ao sentenciado e a famlia segundo as
necessidades apresentadas e exigncias relacionadas ao
cumprimento da pena;
Apoio e assistncia psicossocial ao egresso;
Acompanhamento social a egressos e liberados na trajetria
de insero social, atravs do trabalho supervisionado.

Assim, cabe a SUSIPE (Superintendncia do Sistema


Penitencirio) proceder seleo, encaminhamento e acom-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


340 Josenildo Coelho Teodoro

panhamento social dos reeducandos, bem como a avaliao


das condies de trabalho e sua adequao ao programa de
ressocializao, segundo as diretrizes do rgo. Para proceder
ao acompanhamento social visando a ressocializao do en-
carcerado, tem-se 3 etapas, no obrigatrias a sem cumpridas
na trajetria de sua insero social:

2.1 Etapa introdutria

Conhecimento da empresa que tem interesse em manter


convnio com a SDS, poltica institucional e organizao do
trabalho incluindo atribuies do preso e suas responsabilida-
des. Assim, avalia-se os interesses e capacidade dos apenados
a partir de critrios, como:

Motivao para o trabalho;


Conhecimento e aptido;
Comunicao e relacionamento;
Capacidade de organizao;
Interesse pelo aprendizado e aquisio de novas
habilidade.

2.2 Etapa de ingresso (ou reingresso) no trabalho

De acordo com o perfil do apenado, seu interesse e


capacidade de adaptao o mesmo (re) integrado ao tra-
balho em uma das empresas conveniadas. Normalmente,
em tarefas de servios gerais e/ou manuteno, tendo em
vista a baixa escolaridade de quase todos. Inicia-se, desse
modo, um processo de habilitao que busca oportunizar
aos prisioneiros o prembulo de sua reinsero social, via
mercado de trabalho.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 341

2.3 Acompanhamento social ao reeducando no trabalho

Trata-se de toda a trajetria da insero. Acompanha-


mento individualizado dos reeducando, desde a sua iniciali-
zao na empresa at o desligamento.

No trabalho desenvolvido pela CAEL, verifica-se a baixa


auto-estima dos aprisionados, pois que no ambiente prisional
os mesmos tornam-se agressivos, mas muito amedrontados
com o mundo, como eles mesmos denominam a sociedade
fora dos muros da priso. Porm, dada a complexa realidade
conjuntural, torna-se mais difcil a reintegrao social via mer-
cado de trabalho entre outras formas, devido a grande quanti-
dade de prisioneiros em detrimento das poucas vagas que este
tem para ressocializar-se. Desta forma, o trabalho desenvolvido
pela CAEL, muito embora no atingir todos os apenados, mas
busca a volta do prisioneiro sua condio de cidado.

CONCLUSO

No foi apenas o fracasso das prises que determinou a


falncia do tratamento ressocializador do agente. Na verdade,
ela sempre esteve, como o prprio sistema penal, programada
para esse fracasso.

Diante da pesquisa realizada junto a CAEL, observou-se


que muito embora as fortes intenes em se fazer um traba-
lho em que se buscasse a ressocializao do apenado, tanto
as condies de enclausuramento dos prisioneiros, quanto
a diminuta amplitude do trabalho da CAEL, no favorece a
reintegrao social de priosioneiros com mais de 25 anos de
idade, conquanto aqueles de menor periculosidade, menos
reincidncias, primrios e com idade inferior a citada, so de
melhor aceitao ao programa desenvolvido pelo Estado.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 327-346 jan./jun. 2008


342 Josenildo Coelho Teodoro

Observa-se, ainda, que a participao ativa da sociedade


quase nula, exceto por empresas que mantm convnios
com a Secretaria de Defesa Social, as quais aceitam o preso
no ambiente de trabalho. Interessante seria que todos, de
alguma forma, contribussem para o processo ressocializador,
vez que ao sair do crcere poucos conseguem emprego e/ou
cursos profissionalizantes; muitas vezes suas famlias j esto
desestruturadas ou estruturadas sem o ex-prisioneiro, o qual
ao ver sua esposa, filhos j com outro provedor familiar no
aceita tal realidade; no havendo possibilidade de renovao
pessoal, so muito fortes e estimulantes o cometimento de
novos ilcitos, os quais no interessam para a sociedade. Al-
guns ex-prisioneiros, inclusive, que antes tinham residncia
fixa ou biscates que possibilitavam-no pagar o aluguel de sua
casa, ao sair da priso no tem mais sequer onde morar e nem
tampouco conseguem pagar a locao de um imvel (barracos,
quartos, puxadinho).

Estar ressocializado significa o no aumento da violncia


social. Verifica-se que o programa realizado dentro do crcere,
precisa prosseguir por toda a sua vida, vez que o mesmo j est
estigmatizado como ex-prisioneiro.

ABSTRACT
The study it analyzes the importance, but also the difficulty of resocia-
lization of the imposed a fine on one. In this direction, the research
approached the question prison under the description-legal approach
and emphasizing the current reality. The research had as objective main
the verification and analysis of the measures of resocialization in the
Penitentiary System, more necessarily the works developed in Chefia
de Assistncia ao Egresso e Liberados - CAEL. In this direction, it was
observed resocialization proposal that comes being executed through the
Secretaria Executiva de Ressocializao (SERES) pertaining the Secretaria
de Defesa Social (SDS), that it search the re-education and reintegration
of the individual to the society, as well as to reduce the high indices
of relapse. To reach the objective considered for the research, use of
bibliographical sources became and registers. It can be concluded that

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A RESSOCIALIZAO DIANTE DO APRISIONAMENTO: QUIMERA... 343

the resocialization cannot avenge while unilateral process and tax, since
the proper condition of the imposed a fine on one until arriving at the
imprisonment keeps out of society already it. The condition of prisoner
or former-prisoner only ratifies a preexisting marginalize to the pri-
son, which only crystallized such condition. Thus, it was observed that
the movements that the resocialization considers, ahead of the carried
through research, only can result efficient, if to perceive the inherent
complexity to the previous situations that they had corroborated for the
current situation of the imposed a fine on population, that intramural,
also is one another society, one another world.

Key-words: Resocialization. Imprisonment. Penitentiary system.


Prisoner.

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A IMPOSSIBILIDADE DE
PENALIZAO DIRETA DO
ADVOGADO POR PRTICA DE
ATOS DE LITIGNCIA DE M-F.
UMA ANLISE DO SISTEMA
BRASILEIRO NO CONTEXTO
MUNDIAL

Lcio Grassi de Gouveia


Professor do Mestrado em Direito da
Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP. Professor da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Des. Cludio
Amrico de Miranda ESMAPE. Doutor
em Direito pela Universidade de Lisboa.
Mestre em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco UFPE. Juiz de
Direito. Coordenador da Escola Superior
da Magistratura de Pernambuco.

Resumo
Trata-se de pesquisa que procura demonstrar a impossibilidade de
penalizao direta dos advogado pelos juzes, no processo civil brasileiro,
em virtude da prtica de atos ilcitos tipificados como litigncia de m-fe.
Constata a inadequao da aplicao de sanes s partes, em face da
culpa in eligendo, quando sabemos que a prtica da maioria destes atos se
d pelo advogado. Assim, apesar de tentativas equivocadas da jurisprudncia
no sentido da penalizao direta do advogado, nosso modelo processual
no a permite. Partindo da anlise de outros sistemas jurdicos, prope a
reforma da legislao brasileira para contemplar tal hiptese.

Palavras-chave: Processo civil brasileiro. Cooperao intersubjetiva.


Litigncia de m-f. Penalizao direta do advogado pelo tribunal.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


348 Lcio Grassi de Gouveia

Sumrio
1 A DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL BRASILEIRA. 2 A QUESTO NO
DIREITO ESTRANGEIRO. 3 A QUESTO NO DIREITO BRASILEIRO.
4 CONCLUSO. REFERNCIAS.

1 A DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL BRASI-


LEIRA

Analisando a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,


deparei-me com decises que ora admitem, ora rejeitam a condena-
o do advogado, diretamente, no processo onde tenha sido prati-
cada a conduta tipificada como litigncia de m-f. Vejamos:

Ao que visa excluir multa cobrada em pagamento efetuado


diretamente em agncia bancria. Equvoco do Tribunal ao
julgar apelao, que considerou tratar-se de parcelamento do
dbito. Ocorrncia de erro material. Litigncia de m-f dos
advogados da empresa autora, que se omitiram em apontar
a ocorrncia do erro na primeira oportunidade em que se
manifestaram nos autos aps o julgamento, vindo a faz-lo
somente aps o julgamento de diversos recursos, quando a
deciso que iria prevalecer seria desfavorvel sua cliente.
Imposio, aos advogados subscritores dos recursos de multa
de 1% do valor atualizado da causa, alm de indenizao ao
recorrido de 5% do valor atualizado da causa.

Em sentido contrrio: o disposto nos arts. 16 a 18 do


CPC no se aplica ao advogado, mas, somente, parte.

Tracemos um panorama das posies defendidas pela


doutrina e jurisprudncia estrangeiras, para em seguida vol-
tarmos situao brasileira.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia.2 T., Resp 494.021-AgRg-Edcl-Edcl, rel. Min.
Eliana Calmon, j. 17.6.04, acolheram os embs., v.u.. Dirio da Justia da Unio,
Braslia, 13 set. 2004. p. 204).

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 3 Turma, Resp 22.027-4-RS, rel. Min Nilson
Naves j. 10.8.92, deram provimento, v.u. Dirio da Justia da Unio, Braslia, 14 set.
1992. p. 14970).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 349

2 A QUESTO NO DIREITO ESTRANGEIRO

Sabemos que a grande maioria dos atos de litigncia de


m-f so efetivamente praticados pelos advogados (especial-
mente na litigncia de m-f instrumental) e no diretamente
pelas partes. Mas os diversos sistemas jurdicos tm tratado de
forma diferente da matria, alguns admitindo que quem sofre
as sanes a parte, ficando o juiz impedido de penalizar o
advogado no prprio processo em que o ato ilcito foi prati-
cado e outros admitindo a penalizao direta do advogado.
Vejamos:

No direito italiano, h o entendimento de que o juiz


est proibido de punir diretamente o advogado por danos
decorrentes de atos ilcitos no processo civil.

Apesar disso, admite Mortara:

no devo ocultar, por outro lado, como fruto de observaes


colhidas numa longa prtica, que perante o nmero de lides
manifestamente vexatrias e injustas, acentuadssima a
raridade da condenao em indemnizao por perdas e
danos, no s porque so raros os casos em que o pedido se
faz, mas ainda porque os magistrados adquirem, por vezes, a
convico de que a responsabilidade de excepes cavilosas
ou de pretenses infundadas e exorbitantes deve atribuir-se
menos ao litigante do que ao seu patrono.

Segundo Scarselli, no que diz respeito aos arts. 92, 94 e


96 do CPC italiano, na hiptese de responsabilidade agravada
do art. 96 ou na hiptese de violao dos deveres de lealdade
e probidade do art. 92 (como ocorre com o art. 89, 2 do CPC
italiano) se entende que a responsabilidade pelas despesas e
danos causados por um comportamento recaia sobre a parte

 MORTARA apud REIS, Alberto dos. Cdigo de processo civil anotado. 3.ed. reimp.
Coimbra: Coimbra Editora, 1981. p. 274. v.III

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


350 Lcio Grassi de Gouveia

e no sobre seu defensor, e todavia ser muito provvel que o


acontecimento dependa mesmo de fato do defensor, visto que a
parte normalmente se limita a conceder um mandato para a tutela
jurisdicional de seus direitos, mas se afasta da atividade processual
em senso estrito. E pergunta o autor: justo que a parte assuma
as conseqncias do comportamento do defensor? Para Scarselli,
normalmente se responde afirmativamente, visto que opinio
comum que isso que imputvel por culpa ao defensor imputado
objetivamente parte sob fundamento da relao de mandato.
Igualmente a Cassao entende que todo comportamento impr-
prio do defensor repercute, para fins de despesas, sobre a parte,
salvo hipteses excepcionais de nulidade da procurao.

O Cdigo Processual Civil portugus contm dispositivo


em que se admite sua condenao pela Ordem dos Advogados
e no pelo Judicirio:

Art. 459 - (Responsabilidade do mandatrio) - Quando se


reconhea que o mandatrio da parte teve responsabilidade
pessoal e direta nos atos pelos quais se revelou a m f na cau-
sa, dar-se- conhecimento do fato Ordem dos Advogados ou
Cmara dos Solicitadores, para que estas possam aplicar as
sanes respectivas e condenar o mandatrio na quota-parte
das custas, multa e indenizao que lhes parecer justa.

Segundo Antnio Santos Abrantes Geraldes, a violao


dos princpios da cooperao, ou a prtica de qualquer ato
objetivamente integrador dos pressupostos da litigncia de
m-f, cuja responsabilidade recaia direta e pessoalmente sobre
o mandatrio da parte, determina as conseqncias que vm
previstas no art. 459., assim podendo originar a instaurao
do correspondente processo disciplinar, nos termos do art. 91.
do EOA, ou do art. 74. do Estatuto dos Solicitadores.


SCARSELLI. Le spese giudiziali civili. Milano: Giuffr, 1998. p. 249-250.

GERALDES, Antnio. Temas Judicirios. Coimbra: Almedina, 1998. v. I, p. 339.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 351

Para ele, sem prejuzo de a m-f substancial poder ser


imputada ao prprio mandatrio, responsvel, por exemplo,
pela deduo de uma pretenso ou de oposio claramente
injustificada, ou agente do falseamento da verdade, ser, no
entanto, no campo da m-f instrumental que mais se verificar
a conduta dolosa ou gravemente negligente do mandatrio.

Para o autor, se o tribunal reconhecer que o mandatrio


teve responsabilidade pessoal e direta nos atos em que se re-
velou a m-f da parte que representa, deve comunicar o fato
Ordem dos Advogados ou Cmara de Solicitadores. Pelo
contrrio, se no houver elementos para se concluir desse
modo, no se justifica a comunicao.

No caso dos mandatrios judiciais, o art. 609 do Projeto


do Cdigo de Processo Civil portugus era do teor seguinte:

Se o juiz reconhecer que o advogado ou solicitador da parte


teve responsabilidade pessoal e directa nos actos pelos quais
se revelou a m f no litgio, conden-lo- na quota-parte
das custas e indemnizao que lhe parecer justa e dar co-
nhecimento do facto Ordem dos Advogados ou Cmara
dos Solicitadores.

Segundo Alberto dos Reis, esse texto desencadeou tem-


pestade na Comisso Revisora. Rompeu fogo o Dr. Pinheiro
Chagas e logo se lhe associou, com toda a veemncia e energia,
o Dr. S Carneiro, que chegou a fazer a declarao seguinte:
se o artigo for mantido tal como est, terei de abandonar a
advocacia (Acta 24, sesso de 13-12-937, pg. 9). Ao lado desses
dois vogais se colocaram os Drs. Barbosa de Magalhes e Bote-
lho de Sousa. Defendeu calorosamente a doutrina do Projeto o

Idem, p. 339.

GERALDES, op. cit., p. 340. Nesse sentido, Ac. da Rel. de Coimbra, de 15-12-92, in
CJ, tomo V, p. 72

GERALDES, op. cit., p. 340. Nesse sentido, Ac. da Rel. de Lisboa, de 23-2-95, in CJ,
tomo I, p. 140.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


352 Lcio Grassi de Gouveia

Ministro da Justia (Manuel Rodrigues); apoiaram-na tambm


os Drs. Henriques Gis, Ulisses Corts, Heitor Martins e Silva
e Sousa. Naquela ocasio, Alberto dos Reis declarou que no
quisera criar aos advogados uma posio difcil; alegou que se
formulou a disposio do art. 609, foi porque a considerou jus-
ta e porque a viu introduzida na legislao de pases adiantados,
em que a advocacia uma alta e nobre profisso. Inseriu-a no
seu Projeto o Professor Carnelutti, apesar de ser um dos mais
valorosos advogados da Itlia (Acta citada, p. 9).

Para Alberto dos Reis, a justia do princpio incontes-


tvel.Se, por via de regra, o dolo substancial da responsa-
bilidade da parte, porque induz em erro o seu mandatrio,
apresentando-lhe uma verso inexata e desfigurada do litgio,
tambm por via de regra, ou pelo menos numa grande parte
dos casos, o dolo instrumental da responsabilidade pessoal
do advogado ou do solicitador. E ento pergunta-se: justo
que a parte suporte as consequncias de fatos e atitudes que
no quis nem autorizou, de que, porventura, nem sequer teve
conhecimento ? admissvel que pela conduta pessoalmente
maliciosa do mandatrio responda o mandante?10

Segundo Alberto dos Reis, o debate encaminhou-se, por fim,


para uma soluo transacional; Pinheiro Chagas e S Carneiro
abdicavam da sua intransigncia, aceitavam o princpio da res-
ponsabilidade pessoal do mandatrio, contanto que a apreciao
do fato e a aplicao das sanes fossem da competncia da Or-
dem dos Advogados e da Cmara dos Solicitadores. Nessa base
se formou maioria. O Ministro da Justia, os Conselheiros Heitor
Martins e Henriques Gis e o Dr. Silva e Sousa votaram o artigo
do Projecto; o Dr. Barbosa de Magalhes votou pela rejeio pura
e simples do texto; os restantes vogais aprovaram a doutrina que
hoje se l no art. 468 (hoje 459), admitindo o reconhecimento

REIS, op. cit., p. 273.
10
Idem, p. 273-274.

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A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 353

da responsabilidade pessoal e direta dos mandatrios, cabendo


Ordem dos Advogados ou Cmara dos Solicitadores a aplica-
o de sanes e condenao do mandatrio na quota-parte das
custas, multa e indenizao que lhes parecer justa11.

Para Alberto dos Reis:

de facto, nem sempre pode, com justia, considerar-se


litigante de m f aquele que se deixa tentar por promessas
aliciantes de defensor pblico pouco escrupluloso, que
lhe faz brilhar diante dos olhos a esperana da vitria,
mediante argumentaes subtis de direito ou de processo,
que o profano pode julgar dotadas de no sei que mgica
virtude, mas cujo artifcio salta vista experimentada do
magistrado. E o regime da liberdade ilimitada no exerccio
do patrocnio forense no , de certo, o menos propcio
quele triste e conhecido tipo de profissionais que andam
caa do cliente, suscitando processos no nico objectivo
de lucros pessoais; alm disso, este mesmo regime abre as
portas da profisso a pessoas inexperientes ou ineptas, cuja
actuao por demais perigosa12.

Para o autor, seria talvez til que o magistrado tivesse a


faculdade de pr as despesas de atos injustos ou temerrios a
cargo do defensor, quando fosse evidente a sua responsabili-
dade direta e pessoal13.

Ainda no direito portugus, entende Alberto dos Reis que


quando o magistrado d conhecimento do fato Ordem ou
Cmara, nesse procedimento vai implcito um juzo de valor
quanto conduta do mandatrio. Se o juiz manda o ofcio,
porque reconheceu (art. 468) ou adquiriu a convico de
que o advogado ou solicitador se conduziu maliciosamente no
processo. Mas esse juzo no vincula nem obriga a entidade

11
Idem, p. 274.
12
Idem, p. 274.
13
Ver o 49 do regulamento austraco. REIS, op. cit., p. 274.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


354 Lcio Grassi de Gouveia

disciplinar da Ordem ou da Cmara; o Conselho Distrital,


o Conselho Superior, a Direco da Cmara julgam como
entenderem, isto , proferem a deciso que tiverem por justa
em face do processo disciplinar que se organizou e instruiu.
Podem, pois, decidir contra a opinio do juiz, que o advogado
ou solicitador no procedeu de m-f; se considerarem veri-
ficada a m-f, aplicam as sanes autorizadas pelo art. 468
[hoje 459] combinado com os arts. 466 [hoje 457] e com o
Cdigo das Custas, na medida que lhes parecer razovel14.

Segundo Luso Soares, no presente, a crtica que se impe ou-


tra pois o artigo 609 do Projeto do professor Jos Alberto dos Reis
limitava-se, e bem, a confiar Ordem dos Advogados e Cmara
dos Solicitadores o conhecimento das infraes prprias do foro
disciplinar. Grave, alis, gravssima, a soluo vigente. E indaga:

como admitir que rgos de classe possam funcionar como


tribunais eventualmente condenatrios dos seus membros
em custas, multas e indemnizaes ? ! E isto no s grave:
tambm resulta inconstitucional face aos artigos 212 e ss.
da Constituio da Repblica. A Ordem dos Advogados e
a Cmara dos Solicitadores aparecem no artigo 459 como
tribunais especiais com competncia determinada em razo
das pessoas, uma forma obsoleta e ofensiva da igualdade
cvica. Do ponto de vista criminal, obvio que o mandatrio
pode ser conivente com vrios outros sujeitos de deveres
processuais especficos. Porm, o caso que mais importa
aqui destacar sempre ser o da prevaricao, crime previsto
e punido pelo artigo 418 do Cdigo Penal15.

Concordamos com Luso Soares. A inconstitucionalidade


evidente. No podemos admitir que rgos de classe funcio-
nem como tribunais eventualmente condenatrios dos seus
membros em custas, multas e indenizaes.
14
REIS, op. cit., p. 275.
15
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina,
1987. p. 185-186.

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A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 355

O Supremo Tribunal de Justia portugus, em Acrdo


de 19 de fevereiro de 1998, no Processo n 83/97, assim
decidiu:

I Da articulao dos preceitos constantes dos ns. 1 e 4 do


art. 154 do Cdigo de Processo Civil, na redao anterior
reviso de 1995, resulta que os mandatrios judiciais no
podem ser condenados em multa pelos excessos por eles
cometidos.
II Compete exclusivamente Ordem dos Advogados
exercer jurisdio disciplinar sobre os advogados (artigo
3 do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo
Decreto-Lei n 84/84, de 16 de Maro).
III Assim, o excesso cometido por um mandatrio judicial,
traduzido na falta de respeito devido ao tribunal, s pode
ser apreciado e sancionado como infrao disciplinar pela
Ordem dos Advogados.

Ainda no direito portugus, quanto aos advogados, so


seus deveres, segundo o Estatuto da Ordem dos Advogados:
no advogar contra lei expressa; no usar meios ou expedientes
ilegais; no promover diligncias reconhecidamente dilatrias,
inteis ou prejudiciais para a correcta aplicao da lei ou da
descoberta da verdade; recusar o patrocnio a questes injustas;
pugnar pela boa aplicao da lei e pela rpida administrao da
justia (art. 78.); dar ao cliente opinio conscienciosa sobre o
merecimento do direito ou pretenso que este invoca; aconse-
lhar toda a composio que ache justa e equitativa (art. 83.);
actuar com a maior lealdade (art. 86.); no recorrer a processos
desleais de defesa dos interesses das partes (art. 87.).

Quanto aos deveres dos Solicitadores, o Estatuto dos


Solicitadores (Dec. Lei n. 483/76, de 19 de Junho) fixa os
seguintes deveres profissionais: no solicitar contra lei expressa
nem usar meios ou expedientes manifestamente ilegais; no
promover diligncias dilatrias ou reconhecidamente inteis
para a descoberta da verdade; no indicar intencionalmente

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


356 Lcio Grassi de Gouveia

factos supostos ou fazer citaes inexactas ou truncadas das


leis, acrdos ou peas de processos (art. 73.).

Ainda fora do Brasil, a matria foi discutida em Simpsio


realizado pela Tulane University, na cidade de New Orleans,
Estados Unidos da Amrica, em outubro de 1998 e segundo
relatrio elaborado por Taruffo16, quando se fala de abuso do
16
Segundo TARUFFO, nos vrios sistemas de civil law o defensor no tem uma autno-
ma responsabilidade pelos abusos do processo. Todavia, tambm nestes sistemas vai
crescendo a percepo do fato que em muitos casos o abuso em realidade cometido
pelo defensor, e que, por conseguinte, ser incorreto fazer as conseqncias recarem
sobre a parte. Constata o relatrio elaborado pelo professor de Pavia que, em geral,
quando se reconhece uma especfica responsabilidade do defensor pelo abuso, so
previstas sanes disciplinares. Isso ocorre, por exemplo, na Angentina e no Brasil
(cfr. Oteiza), na Itlia (cfr. o art. 88 segundo pargrafo do CPC), e especialmente
nos sistemas de common law (cfr. Andrews, Fentiman e Hazard). A natureza dessas
sanes varia em funo da especfica disciplina da tica profissional existente nos
diversos pases. Constata Taruffo que a natureza, o contedo e o grau de efetiva apli-
cao das sanes para a violao das regras de tica profissional so extremamente
diversos de um sistema para o outro. De um lado, foi dito que os advogados ingleses
so impelidos a evitar condutas incorretas menos pela ameaa de sanes que pelos
critrios de bom comportamento profissional (cfr. Fentiman), ou que nos Estados
Unidos os advogados tm uma particular responsabilidade em evitar de sustentar
pretenses infundadas (cfr. Hazard). Alm disso, porque nestes sistemas o papel do
advogado considerado muito importante de per si, as regras de conduta profissional
esto muito evoludas e so efetivamente aplicadas. Admite Taruffo que, por outro
lado, em muitos pases de civil law essas regras no so desenvolvidas a um nvel tal
de assegurar a aplicao de sanes reais aos advogados que cometem abusos (comu-
mente porque essas regras so muito vagas e no levam em conta os abusos que os
advogados cometem no curso do processo). Alm disso, os rgos de organizaes
profissionais que deveriam aplicar as sanes esto, muitas vezes, inclinados a no pu-
nirem verdadeiramente os comportamentos abusivos dos advogados, freqentemente
por uma equivocada solidariedade corporativa. Desse ponto de vista, por conseguinte,
pode ocorrer que as sanes disciplinares no sejam aplicadas de fato, ou que sejam
aplicadas de modo muito leve no que perdem qualquer eficcia para a preveno e
a represso dos abusos do processo. Fica ressaltada no relatrio a necessidade de se
sublinhar que em alguns ordenamentos as sanes disciplinares no so as nicas a
poder ser aplicadas aos advogados que cometam abusos. O Wasted Costs Order ingls
pode, efetivamente, ser aplicado tambm contra os advogados. Em tais casos, alm
disso, o defensor pode ser obrigado a repartir com o cliente a responsabilidade pelos
danos causados pelo comportamento abusivo. A propsito, uma considerao mais
bvia que esses tipos de sanes contra os advogados podem representar uma til
alternativa a sanes disciplinares ineficazes ou puramente fictcias, embora seja fcil
prever uma dura resistncia dos advogados contra a eventual introduo de institutos
desse gnero (TARUFFO, MICHELE. Labuso del processo: profili comparatistici.
Versione italiana della relazione generale presentata al colloquio internazionale sul

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A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 357

processo cometido por uma parte se comumente inclinado a


usar uma forte simplificao que pode ocultar a real natureza
do fenmeno. Admitiu assim que pode ocorrer na verdade que
um abuso possa ser atribudo parte pessoalmente, quando
exatamente a parte a ser responsvel por comportamento abu-
sivo, ou pelo menos quando o defensor agiu sob o fundamento
de precisas e especficas instrues do cliente. E admite:

bem sabido, todavia, que em muitos casos o defensor


dispe de uma larga margem de discricionariedade ao
decidir quais iniciativas processuais se adequam e quais
escolhas defensivas parecem mais oportunas no interesse
de seu cliente. Mais frequentemente o autor real do ato ou
do comportamento abusivo o defensor e no o cliente,
enquanto o defensor for deixado livre para defender os
interesses do cliente no mbito da prpria capacidade
profissional17.

Para Taruffo, quando a responsabilidade da parte no


existem dificuldades para atribuir diretamente a ela o abuso e a
fazer gravar sobre ela as relativas consequncias sancionatrias. As
coisas podem ocorrer, diversamente, quando a responsabilidade
efetiva do abuso disser respeito ao defensor e no ao cliente18.

Admite Taruffo que, sobre este ponto, so os ordenamentos


fortemente diferenciados. Os sistemas de civil law esto geralmente
inclinados a no considerarem autonomamente o papel do defen-
sor, e a confundirem a figura do advogado com aquela do cliente.
Em outros termos, se fala genericamente de partes sem distinguir
o cliente do advogado e vice-versa (cfr. por exemplo Taelman com
referncia a Blgica e Holanda). Por vezes existem excees a essa
tendncia: como exemplo, o art. 88 do CPC italiano se refere s

tema Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness,


svoltosi a New Orleans dal 27 al 30 ottobre 1999. p.22-23).
17
TARUFFO, Labuso del processo..., p. 17.
18
Idem, p. 17.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


358 Lcio Grassi de Gouveia

violaes do dever de lealdade e probidade cometidos pelo defensor.


Uma outra relevante exceo representada pelo Cdigo Modelo
latino-americano, que estende ao defensor a responsabilidade pelo
abuso do processo (cfr. Oteiza). De qualquer modo, a tendncia
geral dos sistemas de civil law parece ser ainda no sentido de no
atribuir ao advogado a responsabilidade proveniente dos abusos
do processo, embora reaes e excees vo emergindo a propsito
(cfr. por exemplo Peyrano e Dondi, que sublinham a necessidade de
distinguir a responsabilidade da parte daquela de seu defensor)19.

Carlos A. Ayarragaray, em prefcio ao livro de Lopez del Carril,


chega a afirmar que os servios profissionais se contratam para a
prtica de servios legais e bem prestados20 e no para dilaes, mano-
19
Idem, p. 17.
20
Lopez del Carril faz referncia ao Cdigo de Processo cubano que contm normas
que reforariam seus pontos de vista. O tribunal deve, ao pronunciar-se nas questes
controvertidas, declarar de ofcio e expressamente se houve ou no temeridade ou m-
f de alguns dos litigantes (art. 1 agregado ao art. 358 ordem 3 de 1901). Estas custas
esto a cargo do litigante vencido e compreendem as estampilhas, direitos, honorrios
de advogados, peritos, procuradores, etc, com excluso dos honorrios e direitos dos
advogados ou procuradores que tenham defendido ou representado o litigante temerrio
ou de m-f, que perdero todo direito a retribuio por seu trabalho, se houvessem
tido participao manifesta na temeridade ou m-f declarada (art. 2 da ordem 3). Esta
declarao no importa suprimir qualquer outra responsabilidade que possa caber-lhes.
Se quem devesse pagar estas custas no o fizer, sofrer priso subsidiria na proporo
de um dia por cada peso que deixar de pagar, e a priso em nenhum caso exceder de
seis meses (art. 3 ordem 3 de 1901).Exageros parte, defende o autor que na Argen-
tina a legislao passe a admitir a exonerao judicial das custas contra os advogados
e procuradores do vencido. Ficariam assim sem receber os honorrios a que tem
direito. E acrescenta que no se poder dizer que a sano no ter eficcia, posto que
o advogado ou procurador poder cobrar seus honorrios antes de trabalhar. Dever,
porm, devolver o cobrado, segundo princpios do Cdigo Civil, salvo se houve culpa
concorrente. Para o autor, essa soluo grave, e no dbil, e ser fonte e triunfo de uma
poltica edificadora e de prestgio dos tribunais. a soluo condizente ao princpio
tico prprio do processo: paga custas quem obriga a litigar, no cobra custas o auxiliar
da parte que foi temerria na defesa ou em sua conduta durante o processo. Para litigar
h que ter plena conscincia de que se faz com justia e razo, e ser o processo a nica
maneira de sair do estado de desconhecimento do direito, e inteis todos os esforos para
o reconhecimento e declarao da norma ou pretenso violada (CARRIL, julio J. Del
Lopez. La condena en costas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1959. p.27). Em resumo,
sustenta que as custas sejam pagas pelo vencido ao vencedor, como tambm os danos
(no caso de temeridade) e a seus auxiliares no caso corrente: no a paga o vencido a
seus advogados, procurador e terceiros que manifestamente intervm com temeridade,

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A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 359

bras e satisfao de propsitos inconfessveis. Entende que trabalhos


prestados nessas condies so uma ofensa sociedade 21.

Saliente-se que o Cdigo de Processo Civil da ustria


dispe em seu 313 que a parte que se ope temerariamente
autenticidade de um documento ser condenada a uma pena
contra a temeridade. No 512, afirma que se o tribunal
decidir que a reviso foi interposta temerariamente ou para
retardar o feito, condenar o recorrente ou seu advogado,
segundo as circunstncias, a uma pena de temeridade.

No processo civil uruguaio, tanto a parte, como o advo-


gado, ao agirem de forma indevida respondem pelas custas e
pelas despesas processuais. Talvez seja pouco em termos quan-
titativos, no entanto, representa um considervel progresso no
campo ideolgico, pois a parte e seu advogado esto sujeitos,
em igualdade de condies, s mesmas penalidades.

O Cdigo colombiano prev a responsabilidade solidria


dos representantes das partes, tanto das custas como dos danos
e prejuzos. Dessa forma, a Colmbia apresenta um grande
avano nesse campo, pois subsiste ali a reparao do dano, de
forma solidria, entre a parte e o seu advogado.

Interessa-nos, ainda e com mais profundidade, a observao


de que nos sistemas de common law as coisas tambm se proces-
sam de outra maneira. Eles seguem uma orientao totalmente
mediante declarao judicial. A soluo apregoada tanto mais necessria quanto a
interveno letrada por diversas razes obrigada nos juzos. Antes havia liberdade de
us-la, e a temeridade recaa diretamente sobre a parte: mas, detrs dela, estavam os
advogados. Agora, sempre esto os advogados; sua atividade ficar freada sabendo que
a mesma no produzir proveitos pecunirios, e que, ao faz-los, estariam submetidos
repetio por esses honorrios recebidos. Uma coisa o triunfo do direito subjetivo
porm dentro dos princpios objetivos do respeito aos direitos, justia e Constitui-
o. A conduta dos auxiliares do processo est vigiada pelos princpios publicsticos; a
da representao do vencido determinao subjetiva. No h direito a reclamar nem
custas nem retribuio por trabalhos no processo, que possa intentar-se se contrariam
a lei, a moral, a defesa em juzo e o bom sentido(CARRIL, op.cit., p.27).
21
Idem, p.27.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


360 Lcio Grassi de Gouveia

diversa (com exceo da Austrlia) e consideram na realidade


o abuso do processo essencialmente como um problema que
diz respeito tica e responsabilidade profissional do advo-
gado. O abuso principalmente uma violao das obrigaes
profissionais do advogado no contexto da law of lawyering (cfr.
em particular Hazard). Diz-se tambm, que a mais importante
proteo contra os abusos a integridade moral dos advogados
(cfr. Andrews) e que a correo do processo depende em larga
medida da capacidade dos advogados (cfr. Fentiman)22.

Admite Taruffo que isso significa, provavelmente, que


esses sistemas so mais realistas ao atriburem ao advogado e
no ao cliente a efetiva responsabilidade da maior parte dos
abusos que se verificam no processo. E ressalva que,
naturalmente, os pressupostos essenciais desta orientao
so constitudos pela concepo diversa do papel do de-
fensor (como confirmado, por exemplo, pela assuno
direta da responsabilidade que o defensor tem em referncia
ao conteudo dos atos do processo segundo a Rule 11 das
Federal Rules of Civil Procedure norte-americana), mas tam-
bm da diversa concepo dos deveres e das obrigaes da
profisso legal e do significado e da fora das regras de tica
profissional(...)Existe, evidentemente, uma estreita correla-
o entre a configurao dos deveres e da responsabilidade
do advogado e as questes que dizem respeito ao abuso do
processo e as suas conseqncias23.

Concordamos com Angelo Dondi, quando admite que


no deve a verificao do ordenamento como modelo proces-
sual limitar-se a maior ou menor virtuosidade do mesmo, mas
deve ainda ser inspirado pelos critrios de eficincia e rapidez.
E se aproximar desse resultado aquele modelo mais capaz de
reduzir a incidncia na prtica da atividade abusiva, que desvia
e complica o andamento do processo. Assim, parece crucial
22
TARUFFO, Labuso..., p. 18.
23
Idem, p. 18.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 361

que a sano prevista no ordenamento para tal conduta atinja a


pessoa do advogado. Sob esse perfil, o modelo estadunidense se
configura como aquele no qual est mais claramente explicitado
e esto previstas as mais rigorosas consequncias para a atuao
indevida do defensor da parte em juzo. Admite Dondi que a
imposio direta de sanes ao defensor pode constituir em
realidade antropolgica prpria daquele pas. E assevera:
Porm e independentemente disso, essa circunstncia tem
permitido ao ordenamento estadunidense de afrontar,
mais de que qualquer outro o problema do abuse of civil
proceedings, com notveis resultados em termos de efici-
ncia e baixo custo. Nesse ordenamento, registra-se uma
completa homogeneidade de aproximao, no sentido
de sancionar diretamente o advogado pelo exerccio de
defesa abusiva, ainda que com observao da disciplina
tica profissional24.

Admite Dondi que no mbito da cultura jurdica norte-


americana em geral profundamente radicada a assuno de
uma perspectiva do advogado em relao a cada questo atinente
ao direito e ao processo civil em particular. Resultado de uma
concepo de inseparabilidade de sua elaborao e tutela em ju-
zo da atividade do advogado, busca sua fundamental justificativa
no direto referimento ao disciplinamento do chamado abuse of
civil proceedings, mas tambm das sanes a ele relativas25.

Segundo Dondi, trata-se de uma disciplina por assim


dizer difusa, contida seja nas Federal Rules of Civil Procedure,
seja no disciplinamento de tica profissional, em particular
dos Model Rules of Professional Conduct. Para o autor, essa
coerncia interna encontra essencial fundamento no sancio-
namento (ou nos tipos de sancionamento) do comportamento
abusivo no processo realizado pelo advogado no exerccio de
24
DONDI, Angelo. Manifestazioni della nozione di abuso del processo civile, Diritto
Privato. 1997, III, Labuso del diritto, Cedam, Padova, 1998, p. 481-482.
25
Idem, p. 471.

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362 Lcio Grassi de Gouveia

sua atividade de defesa e sobretudo na circunstncia que isso


acontea diretamente nos confrontos de tal sujeito. Nas Federal
Rules of Civil Procedure, as duas hipteses mais significativas so
as contidas no disciplinamento da fase introdutiva (pleading) e
aquelas concernetes colheita e troca recproca entre as partes
do material probatrio na fase de pre trial (discovery)26.
26
Segundo Dondi em particular com respeito discovery que parece prprio o refe-
rimento noo de abuso, do momento em que o fenmeno do abuse of discovery
sempre representou o problema crucial do funcionamento desse mecanismo; aps sua
introduo em 1938, com a verso original das Federal Rules. Ocasionado em grande
parte por uma difusa concepo liberal do discovery como broad discovery tal a
consentir tendencialmente qualquer e de qualquer modo formulada requisio de
material probatrio nos confrontos com o adversrio, o fenmeno do abuso chega
bem rapidamente a afastar o funcionamento da machinery of discovery da sua
finalidade institucional de instrumento de recprocas informaes entre as partes
a instrumento da ameaa, presso de dilao extrema do tempo da controvrsia A
longa e difusa prevalncia na prtica do processo de tais objetivos distorcidos apre-
senta reflexos nas agora tradicionais modalidades de abuse of discovery na dplice
perspectiva dos overuse ou do avoidance (stone-walling). Assim, pela tcnica da re-
quisio de informaes excessivas (overdiscovery) e, por parte da parte que responde,
a correlativa apresentao da massa de documentos que oferecem dificuldade para
a separao daquilo que interessa defesa do adversrio (bulk discovery hide and
seek play); a formulao de forma intencionalmente vaga e imprecisa das discovery
requests (fishing expeditions); a falta de colaborao atravs de oposio de negative
defenses ficticiamente fundadas em impedimentos de ordem tcnico-processuais
a colaborar com a requisio da contraparte. A esse tradicional catlogo foram-se
somando outras espcies de abuso, sobretudo aquele previsto da nova verso da rule
26 (f) e concernente falta de colaborao a estruturao do programa da atividade de
discovery (discovery plan) ou, mesmo, falta de subscrio da instncia de discovery
por parte do advogado da rule 26 (g), e a falta de realizao das automatic disclosu-
res previstas na rule 26(a)(1) e (2).Admite Dondi que se deve constatar que, aps a
origem, as normas das Federal Rules no prescindiam de instrumentos de reao a
esse cuidado, como em particular as sanes previstas na rule 37 para a hiptese de
falta de colaborao ou de gesto abusiva - sob a linha da hiptese ora ilustrada - da
defesa nessa fase. E afirma que, concebida como espcie de norma de fechamento
da disciplina do civil discovery, a rule 37 predispe em efeito um articulado tipo
de sancionamento tanto no confronto da parte quanto diretamente do defensor.
Exemplifique-se com a primeira categoria sano-conseqncia na hiptese de que
com a falta de colaborao ou correta utilizao da machinery of discovery o juiz
possa aplicar a repulsa da pretenso (stricking out). De maior relevo a possibilidade
de o juiz direcionar seu poder sancionatrio para o advogado. As medidas prevista
na rule 37 so de trplice natureza e correspondem sobreposio a uma ordem
de contempt of court, ao pagamento das despesas de defesa sustentada pela parte
contrria em razo da atividade abusiva de discovery, e finalmente o procedimento
de expulso da Ordem (disbarment). Segundo Dondi, mais clara ainda a imposio
de sano ao comportamento defensivo, que se configure como abuso de processo,
na rule 11 das Federal Rules of Civil Procedure.Admite Dondi: no que diz respeito

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 363

Fica dessa forma evidenciada a preocupao da


legislao norte-americana no combate improbidade
processual, prevendo formas de sancionamento direto
ao advogado.

No direito argentino, segundo a jurisprudncia, ex-


tensvel ao letrado patrocinante a multa que prev o art. 45
do ordenamento processual, na medida em que vrias das
atitudes sancionveis da parte so fruto de uma atividade
que prpria do advogado e o faz tecnicamente responsvel
por elas27.

No mesmo sentido:

incumbe ao advogado assessorar devidamente a quem patro-


cina, mostrando-lhe os pontos dbeis da defesa; por isso se
tem sustentado que corresponde sancionar s partes e a seu
advogado, que ensaiaram defesas infundadas e antinmicas,
introduzindo assim mesmo obstculos curialsticos e osten-
sivamente encaminhados para dilatar o processo e atrasar
a prolatao da sentena condenatria Do esprito desta
norma, surge que so sujeitos passveis de sano a parte
vencida mesma ou o letrado que intervm por ela no pleito,
sem determinar exclusividade ou prelao alguma, e deve
tomar-se em considerao para esse julgamento da conduta,
a atitude pessoal observada no processo enquanto obstrua
ou lesione a boa ordem, a tica, o decoro e a normalidade
nos juzos, o que diz respeito e pode produzir-se tanto pelo
titular como pelo advogado interveniente, sendo factvel
que a falta seja exclusivamente imputvel ao advogado.

responsabilidade dos advogados pela prpria subscrio dos atos introdutivos


das partes (pleadings), a norma disciplina em realidade a imposio eventualmente
abusiva de uma controvrsia civil sancionando aps a fase inicial a presena ou
ausncia de algumas caractersticas mnimas de fundamentao, tais quais: a proper
purpose, a non frivolousness, a provvel existncia de um evidentiary support, alm,
finalmente, da no vaguidade das alegaes de fato (DONDI, Angelo, Manifestazioni
della nozione di abuso del processo civile, Diritto Privato 1997, III, Labuso del
diritto, Cedam, Padova, 1998, p.473-475).
27
GOZAINI, Osvaldo A. La conducta en el proceso. La Plata: Libreria Editora Platense
S.R.L, 1988. p. 93. Nesse sentido, CNCiv., sala B, 29/11/74, La Ley, 1975, v. A, p. 719.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


364 Lcio Grassi de Gouveia

O juiz tem sempre a faculdade privativa de determinar


quem o sujeito autor do obrar temerrio ou malicioso e,
por conseguinte, passvel de multa28.

Merece destaque o posicionamento da jurisprudncia


que admite penalizao direta ao advogado no processo civil
argentino, j que o referido profissional geralmente o agente
que pratica atos de improbidade no processo.

Eis um grande avano de um ordenamento jurdico sul-


americano como o argentino: sanciona diretamente o advoga-
do, o que no possvel nos ordenamentos jurdicos italiano,
portugus e brasileiro, existindo tal possibilidade porm no
sistema norte-americano29.

28
GOZAINI, op cit., p. 70-71. Nesse sentido, Cciv Com. San Isidro, Sala II, 19/6/79,
SPLL, 980-697, 490-SP. Quanto parte final do texto, ver SCBA, Ac y Sent., 1974, v.
III, p. 650.
29
Admite Taruffo que um outro tema geral muito importante aquele que diz respeito
individualizao do sujeito que dever providenciar para prevenir e sancionar os
comportamentos abusivos. Nesse campo existem tendncias diversas. Vrios ordena-
mentos de civil law tendem a fundar-se quase exclusivamente sobre o juiz: compete a
ele assegurar a correo e a legalidade do processo, e ainda uma importante funo
que o juiz dever desenvolver aquela de prevenir e punir os abusos. Os sistemas de
common law parecem por vezes caminharem no mesmo sentido (como parece ser o
caso da Inglaterra), mas por vezes caminham em direo diversa. Hazard sublinha
claramente que nos Estados Unidos no existe uma concepo do Estado na qual se
atribua autoridade superior o dever de velar pela correo daqueles que atuam nas
cortes e nos rgos administrativos, ou de intervir ativamente para eliminar os abusos.
A conseqncia que as regras de correo devem ser aplicadas principalmente para as
partes no interior da dialtica processual, sobre fundamento da regra ajuda-te sozinho
que est na base da concepo adversarial da justia. Para Taruffo, parece evidente que
essas diversas orientaes esto profundamente radicadas nas concepes gerais e nos
valores que fundamentam os vrios sistemas jurdicos e da respectiva concepo dos
papis e das funes dos diversos sujeitos que participam da administrao da justia.
Tais ordenamentos podero ser entendidos e compreendidos guardando a histria
e as culturas jurdica e poltica dos diversos sistemas. De um ponto de vista geral, de
qualquer modo, se pode provavelmente dizer que pode fundar-se sobre confronto das
diferenas, pode parecer difcil traar uma rgida e definitiva distino entre comporta-
mentos fundados sobre papel das partes ou sobre o papel do juiz, a propsito do abuso
do processo e dos meios para preveni-lo e sancion-lo. Assim, de um lado, na realidade,
as partes no podem obter uma efetiva tutela contra os abusos sem a presena de um
juiz sensvel ao problema e disposto a desenvolver um papel ativo a respeito. De outro
lado, o juiz no dever comportar-se de modo meramente autoritrio, punindo isso que

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 365

Deveramos seguir, em futura reforma, a orientao do


Cdigo-tipo para a Amrica Latina que prev:

Art. 71. Danos e prejuzos. Quando a m-f ou a teme-


ridade resultem plenamente comprovadas, a parte poder
ser condenada, tambm, nos danos e prejuzos, seja no
mesmo processo ou em outro posterior. Se seu advogado
ou procurador for tambm culpado, poder ser condenado
solidariamente com a parte. Isso sem prejuzo das aes que
a parte possa intentar pelos danos e prejuzos que tenha pago
por culpa do advogado ou procurador30.

3 A QUESTO NO DIREITO BRASILEIRO

No direito brasileiro constata-se a ausncia de penali-


zao no Cdigo de Processo Civil para o advogado, apesar
de o art. 14 e seus incisos enumerarem os deveres das partes
e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo.

Procuradores nem so autores, nem rus, nem inter-


venientes, nem tm a responsabilidade do art. 16, salvo se
atuando em causa prpria. O procuratur in rem suam no s
procurador, procurador e titular: lienas actiones suo commodo
exercet, et ad quam pertinet utilitas, vel damnum(...) Assim, o
considera um abuso, porque devero ser levadas em considerao todas as garantias que
nos modernos sistemas constitucionais so aplicadas s partes. Conclui Taruffo que
se pode evidenciar, de qualquer modo, que como o abuso do processo um problema
muito srio em todos os sistemas processuais, existe quase em toda parte a exigncia
de configurar eficazes instrumentos de preveno e de sanes, e de maximizar-lhes o
emprego. A luta contra o abuso pode ter algum sucesso sob a condio de se realizar
uma ativa cooperao das partes, advogados e juzes, orientada ao fim de assegurar
ao menos um grau razovel de correo, honestidade e lealdade da administrao da
justia (TARUFFO, Michelle. Labuso del processo: profili comparatistici. Versione
italiana della relazione generale presentata al colloquio internazionale sul tema Abuse
of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness, svoltosi a New
Orleans dal 27 al 30 ottobre 1999, p 25-26).
30
VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. 2.ed. Santa F de Bogot,Colmbia:
Editoral Temis, 1999. p. 304.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


366 Lcio Grassi de Gouveia

procurador em causa prpria ou tido como autor, ou como


ru, ou como interveniente31.

Dessa forma, se o procurador do responsvel procedeu de


tal maneira que teve de ser responsvel pelo dano processual
o outorgante da procurao, tem este ao regressiva contra o
procurador, uma vez que foi o outorgado que cometeu os atos
de m-f, atribudos ao autor, ru ou interveniente. Ento, o
que se atribuiu ao litigante e fundamentou a condenao no
foi seno o resultado de ter o procurador deduzido pretenso,
ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, ou
de ter alterado a verdade dos fatos, ou de ter usado do processo
com o intuito de conseguir objetivo ilegal, ou de ter oposto
resistncia injustificada ao andamento do processo, ou de ter
procedido de modo temerrio em qualquer incidente ou ato
do processo, ou de ter provocado incidentes manifestamente
infundados e ainda haver interposto recurso com intuito
manifestamente protelatrio.

De nenhum modo pode o litigante defender-se com a


alegao de que a m-f foi do procurador, e no dele. Se o
litigante de m-f ganhou a causa, mas ficaram provados que
atos positivos ou negativos foram de m-f, tem-se de atender
a que a vitria do litigante se limita ao mrito da ao e, a
despeito do ganho da causa, ter havido algum dos casos de
m-f que levou a danos processuais. A vitria da parte no
impede sua condenao por litigncia de m-f.

O advogado, segundo a lei vigente, no poder direta-


mente responder por perdas e danos (art. 16), mesmo que
tenha sido ele o causador da declarao ou condenao da
parte litigante de m-f. Nesse caso, a parte prejudicada, em

31
Cfr. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2.ed. rev.
aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979. Tomo I, p. 501.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 367

ao regressiva, poder reaver, do seu procurador, o gasto


que teve.

Fazendo uma anlise histrico-evolutiva da questo no


sistema processual brasileiro, observe-se que o Cdigo de Pro-
cesso Civil de 1939 previa no art. 63: 3.: Se a temeridade
ou malcia for imputvel ao procurador, o juiz levar o caso ao
conhecimento do Conselho local da Ordem dos Advogados
do Brasil, sem prejuzo do disposto no pargrafo anterior.

A expresso sem prejuzo do pargrafo anterior consistia


no dever da parte, e no do advogado, vencedora ou vencida,
de pagar o dcuplo das custas quando houvesse dolo, fraude,
violncia ou simulao ( 2, art. 63).

A comunicao Ordem objetivava a punio disciplinar


do advogado (arts. 103 e 105 do Estatuto da OAB Lei 4.215,
27.04.63), nunca, qualquer outra espcie de apenao. A atividade
jurisdicional, que heternoma, substitutiva, exclusivismo do
Estado-Juiz, do Judicirio, salvo excees previstas em lei (v.g., o
julgamento pelo Poder Legislativo nos crimes de responsabilidade
do Presidente da Repblica - arts. 82 e 83 da CF)32.

Hoje, nem mesmo essa comunicao Ordem dos Advo


gados exigida pela nova lei. Assim, se o juiz quiser levar o
fato ao conhecimento da corporao da classe ter que se
valer, no do Cdigo de Processo e, sim, da prerrogativa do
art. 72 da lei n 8.906/94, que confere a qualquer autoridade
ou pessoa interessada o poder de requerer a instaurao de
processo disciplinar.

No h norma processual a respeito da forma de punir o


advogado que agir de m-f. Chegou a prever o art. 24 do An-

32
Nesse sentido, LEO, Adroaldo. O litigante de m-f. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1986. p. 41.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


368 Lcio Grassi de Gouveia

teprojeto do CPC que: quando a m-f resultar de ato direto


e pessoal do procurador da parte, o juiz o condenar a pagar a
indenizao, a que alude o artigo antecedente, comunicando
o fato Ordem dos Advogados para os devidos fins33.

que, segundo Pontes, no esprito de juzes estava, quase


sempre, a suspeita de que mais responsveis eram os advogados,
suscitadores das demandas. do que as partes mesmas, e conde-
nar a essas, e no aqueles, oraria por injustia social 34.

Nas clebres palavras de Adroaldo Leo:

somos advogados e temos que lutar pela classe. Lutar pelo


classe dela querer ver afastados ou punidos, os chica-
nistas, responsveis pela imagem distorcida e negativa da
profisso. S h um meio para cont-los: castig-los tambm
no bolso, pois o castigo disciplinar no tem se mostrado
eficaz. Os dois se completam, no seriam conflitantes ou
antagnicos35.

Entendia o autor, j naquela poca, que parecia altamente


injusto que o advogado, sendo o responsvel pelo ilcito, levas-
se o cliente a arcar com os prejuzos. Admitia ser ilusrio se
imaginar que a parte tem a sua disposio a ao regressiva. E
chegou a afirmar: nunca ouvimos falar que isso tivesse acon-
tecido, ainda que o multicitado Estatuto diga que constitui
infrao disciplinar do advogado prejudicar, por culpa grave,
interesse confiado ao seu patrocnio (art. 103, XV)36.

O autor, evidentemente, faz meno a texto revogado,


tendo em vista que a atual lei 8.906/94 admite, no art. 32,
que o advogado responsvel pelos atos que, no exerccio
33
Idem, p. 42.
34
MIRANDA, op. cit., p. 392.
35
LEO, op. cit., p. 42.
36
Idem, p. 42.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 369

profissional, praticar com dolo ou culpa [no restringe


culpa grave]. O pargrafo nico dispe que, em caso de lide
temerria, o advogado ser solidariamente responsvel com
seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte
contrria, o que ser apurado em ao prpria.

A indenizao prevista no CPC refere-se diretamente ao


litigante e no aos seus procuradores, que, contudo, por fora
da Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963 (alterada, em parte,
pelo art. 14, 4, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consu-
midor, no que diz respeito intensidade do grau de culpa),
respondiam aos clientes pelas perdas e danos que lhes tivessem
acarretado e a que tivessem culposamente dado causa, com
sua conduta, comissiva ou omissiva.

Hoje, regula a matria o art. 32 da Lei n. 8.096, de 4


de julho de 1994, no mesmo sentido. A Lei n. 4.215/63,
pelo art. 87 da Lei n. 8.906 de 4 de julho de 1994, restou
expressamente revogada. Esse art. 87 dispe: Revogam-se as
disposies em contrrio, especialmente a Lei n. 4.215, de 27
de abril de 1963(...).

Atualmente, a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, no


seu art. 17, dispe que alm da sociedade, o scio responde
solidria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes
por ao ou omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo
da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer(esta
ltima est prevista no art. 34, IX e XXIX).

Quanto ao tipo de responsabilidade, l-se no art. 32


que o advogado responsvel pelos atos que, no exerccio
profissional, praticar com dolo ou culpa. No h, portanto,
no texto legal, gradao da culpa, pois s a essa se alude, sem
qualquer qualificativo, tal como j decorria da disciplina que

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


370 Lcio Grassi de Gouveia

o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor imprimira ao


assunto. A Lei n. 4.215 (art. 103, XV) referia-se culpa grave,
ao passo que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
e a Lei n. 8.096/94 referem-se s culpa37.

Em sntese, a Lei do Advogado (Lei n 8.906/94) e o art.


14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor determinam que
os advogados respondam aos clientes pelas perdas e danos que
lhes tiverem acarretado e a que tenham culposamente dado
causa, com sua conduta comissiva ou omissiva38.

Pouca coisa mudou desde a poca das crticas de Adroaldo


Leo. Apesar de exigir somente culpa, continua legalmente
vedada a hiptese de condenao nos prprios autos do ad-
vogado que atua em desconformidade com os princpios da
boa-f e lealdade processual.

Observe-se, ainda, que a atual lei considera infrao disci-


plinar, entre outras, advogar contra literal disposio de lei,
presumindo-se de boa-f quando fundamentado na incons-
titucionalidade, na injustia da lei ou em pronunciamento
judicial anterior (inc. VI do art. 34), reter, abusivamente, ou
extraviar autos recebidos com vista ou em confiana (inc.
XXII do art. 34) e incidir em erros reiterados que evidenciem
inpcia profissional (inc. XXIV do art. 34), infraes passveis
de aplicao, pela OAB, de sanes disciplinares.

No Cdigo de Processo Civil no h sano direta para o


advogado da parte, de modo que se essa for reputada litigante
de m-f por conduta de seu advogado, ter de indenizar a
37
Cfr. ALVIM, Thereza. A responsabilidade por prejuzos causados no processo (con-
sideradas as alteraes trazidas pela nova redao dada ao art. 18 do CPC pela Lei n.
8.952/94). TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo
Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 556.
38
Nesse sentido, ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. 2. ed. refundida e
ampl. do CPC Comentado, v. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v. 2, p. 466-467.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 371

parte contrria, podendo exercer o direito de regresso contra


o advogado.

Porm, demandada em ao indenizatria autnoma por


conduta de seu advogado, a parte poder denunciar da lide
o mesmo (CPC 70 III), pois no se tratar mais de sano
meramente processual, mas pedido de indenizao por per-
das e danos em ao autnoma, na qual o advogado poder,
como denunciado da lide, integrar o plo passivo da relao
processual e apresentar defesa.

Observe-se que, se a conduta dos advogados vem discipli-


nada na Lei n 8.906 de 4 de julho de 1994, seu art. 33, caput,
refere-se obrigatoriedade de cumprimento dos preceitos do
Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do
Brasil. Esse Cdigo de tica, no seu Captulo I (Das Regras
Deontolgicas Fundamentais), dispe, no inciso I do pargrafo
nico de seu art. 2 que dever do advogado preservar, em sua
conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profisso, zelando
pelo seu carter de essencialidade e indispensabilidade.

Por seu turno, prescreve ainda o art. 34, inc. XIV, da Lei n
8.906/94, constituir infrao disciplinar deturpar o teor de dis-
positivo de lei, de citao doutrinria ou de julgado, bem como
de depoimentos, documentos e alegaes da parte contrria,
para confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa.

Tal dispositivo legal est em sintonia com a idia de que,


as demandas que deixarem o juiz perplexo (perplexen Klagen),
em face de alterao pelo advogado dos dispositivos legais
indicados, merecem punio por litigncia de m-f, por con-
sistirem em deslealdade. Mas punida diretamente no processo
ser a parte e no seu advogado.

Constata-se pois que, lado a lado, tanto a Lei n


8.906/94, como o Cdigo de tica e Disciplina da Ordem

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


372 Lcio Grassi de Gouveia

dos Advogados do Brasil regulam, extensamente, os deveres


do Advogado. De outra parte, a Lei n 8.906/94 encampa,
expressamente, em seu art. 33, caput, os deveres do advoga-
do prescritos pelo Cdigo de tica e Disciplina, pelo que
lcita a concluso, a exemplo do que j ocorria diante da
revogada Lei n 4.215/63 e do anterior Cdigo de tica do
Advogado, de que a conduta desse encontra sua disciplina,
em certa escala, tambm fora do Cdigo de Processo Civil,
no que diz respeito ao assunto.

Finalmente, na Lei n 8.906/94, verifica-se que o advo-


gado fica diretamente submisso disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil, no fosse por fora do texto do precitado
art. 33, caput, por causa de seu art. 36, inc. II, que prescreve
caber a aplicao da sano de censura quele profissional
que violar preceito do Cdigo de tica e Disciplina. Por essas
razes, ao nos referirmos a litigantes, ficaro excludos, para
os fins de nossas preocupaes atuais, os advogados, objeto
de disciplina prpria e aferio da conduta pela Ordem dos
Advogados, embora direito assista ao advogado de acionar o
Poder Judicirio contra as deliberaes da Ordem dos Advo-
gados, no caso de t-las por ilegais.

Em suma, apesar de o art. 14 do Cdigo de Processo Civil


fixar deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo, no art. 16, constante da Seo
II, que se refere responsabilidade das partes por dano pro-
cessual, exclui-se o procurador. Assim, os deveres para o pro-
curador constam do Cdigo de Processo Civil, mas as sanes
situam-se na Lei 8.906/94 que encampa o sistema do Cdigo
de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.

Em relao responsabilidade da parte no processo por ato


de seu advogado, trata-se de culpa in eligendo, posto que o adver-
srio nada tem a ver com a m escolha do advogado. Dever a

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 373

parte considerada litigante de m-f acionar seu advogado para


exigir indenizao pelos prejuzos causados por ele.

H jurisprudncia do STJ e STF que segue esse enten-


dimento:

a) EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 617613 / SP. EMBARGOS


DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARA-
O NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. 2004/0096102-0. Relator(a) Ministro
NILSON NAVES (361) rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 24/05/2007. Data da Publicao/Fonte.
DJ 29.06.2007 p. 726
Ementa
Primeiros embargos de declarao, reputados protelatrios.
Imposio de multa parte e ao seu procurador. Alcance
do art. 14, pargrafo nico, do Cd. de Pr. Civil. Excluso
da sano imposta procuradora.
1. A ressalva contida na parte inicial do pargrafo nico do
art. 14 do Cd. de Pr. Civil alcana todos os advogados,
inclusive os procuradores pblicos, sujeitos ao regime pr-
prio do ente contratante.
2. No caso, conquanto tenham sido reputados protelatrios
os primeiros embargos de declarao, no tem cabimento a
aplicao da sano ao advogado, o que impe a excluso da
condenao imposta procuradora do INSS.
3. Novos embargos de declarao, acolhidos somente para
esse fim.
Acrdo
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA
do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, acolher
parcialmente os embargos de declarao nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton
Carvalhido, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura
votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificada-
mente, o Sr. Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento
o Sr. Ministro Nilson Naves.

b) Impugnao ao n. Do art. 14 do CPC, na parte em


que ressalva os advogados que se sujeitam exclsivamente

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


374 Lcio Grassi de Gouveia

aos estatutos da OAB da imposio de multa por obstru-


o Justia. Discriminao em relao aos advogados
vinculados a entes estatais, que esto submetidos a regime
estatutrio prprio da entidade. Violao ao princpio da
isonomia e ao da inviolabilidade no exerccio da profisso.
Interpretao adequada para afastar o injustificado discr-
men. ADI julgada procedente para, sem reduo de texto,
dar interpretao ao nico do art. 14 do CPC conforme
a CF e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse
artigo alcana todos os advogados, com esse ttulo atuando
em juzo, independentemente de estarem sujeitos tambm
a outros regimes jurdicos(STF-Pleno: RF 372/247 e Bol.
AASP 2.391/3.257).

Dessa forma, diante do panorama histrico-evolutivo e


considerando a necessidade de que na atividade de realizao
do direito o sistema como um todo seja chamado a depor,
consideramos este posicionamento mais consentneo com a
realidade brasileira.

4 CONCLUSO

Dessa forma, a responsabilizao direta do advogado nos


processos em que o mesmo comprovadamente pratique liti-
gncia de m-f ainda no uma realidade nos ordenamentos
jurdicos italiano, portugus e brasileiro. Podemos encontr-la,
porm, em outros sistemas, com destaque para o norte-ameri-
cano. E pelo menos nesse ponto defendemos que esses sistemas
podem apresentar melhores resultados, no que diz respeito ao
eficaz combate da litigncia de m-f. A punio deve atingir
diretamente esses profissionais, que na grande maioria dos
casos so os responsveis pela prtica da ilicitude.

Resta-nos porm, a ttulo de lege ferenda, a possibilidade


de recomendarmos uma reforma do Cdigo de Processo Civil
brasileiro para que passemos a admitir a aplicao de sanes

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


A IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAO DIRETA DO ADVOGADO... 375

diretamente ao advogado que pratica atos de litigncia de m-


f, especialmente a fixao de multas processuais, por serem
mais efetivas.

Abstract
It is research that seeks to demonstrate the impossibility of direct penalty
lawyer of the judges, civil proceedings in Brazil, because of practical
concerns of illicit acts as litigation in bad faith. Notes the inadequacy
of imposing sanctions to parties, in the face of culpa in eligendo, when
we know that the practice of most of these acts is through lawyer. Thus,
despite attempts wrong of the case law on the direct penalty lawyer, our
model does not allow procedural. On the analysis of other legal systems,
a proposed reform of Brazilian legislation to address this hypothesis.

Key-words: brazilian civil procedure, cooperation between judges and


parts, litigation, bad faith, direct penalty lawyer by the court.

REFERNCIAS

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 347-376 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO:
O DIREITO DO PACIENTE
INFORMAO, O RESPEITO SUA
AUTONOMIA E A RESPONSABILIDADE
CIVIL DO MDICO

Maria Fernanda Santos Siqueira


Advogada. Especialista em Direito Civil e
Processual Civil pela Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Des. Cludio
Amrico de Miranda Esmape. Juza leiga
do Programa de Voluntrios do Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco.

Resumo
O presente trabalho tem como objetivo examinar o consentimento
informado como instrumento de proteo da autonomia do paciente
e mecanismo de legitimao do ato mdico. O consentimento
informado consiste em um ato de vontade do paciente, realizado a
partir de informaes prvia e claramente transmitidas pelo mdico.
Ganha relevncia o presente estudo, na medida em que se direciona
a investigao para a anlise da jurisprudncia e do ordenamento
jurdico ptrios, permitindo constatar que o instituto sob anlise encontra
fundamentos na Constituio Federal de 1988, no Cdigo de Defesa
do Consumidor e no Cdigo de tica Mdica.

Palavras-chave: Consentimento Informado. Responsabilidade civil do


mdico. Relao mdico-paciente. Biotica.

SUMRIO
INTRODUO: A RELEVNCIA DO ESTUDO DA RELAO MDICO-PACIENTE.
1 DA TICA MDICA TRADICIONAL AO RECONHECIMENTO DA AUTONOMIA

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


378 Maria Fernanda Santos Siqueira

DO PACIENTE. 2 O DIREITO DO PACIENTE AO CONSENTIMENTO INFOR-


MADO. 2.1 A base principiolgica fundada nos valores da dignidade da pessoa
humana e da autonomia da vontade. 2.2 A teoria do consentimento informado
como garantia da autodeterminao do paciente. 2.3. Fundamentos legais do
consentimento informado no ordenamento brasileiro: a Constituio Federal, o
Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Civil e o Cdigo de tica Mdica.
2.4. O consentimento informado em reas especficas de atuao mdica: trans-
plantes, reproduo assistida e transfuso de sangue. 3 A INOBSERVNCIA DO
CONSENTIMENTO INFORMADO COMO HIPTESE CARACTERIZADORA DE
RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA POR NEGLIGNCIA. 4 CONSIDERAES
FINAIS. REFERNCIAS

INTRODUO: A RELEVNCIA DO ESTUDO DA


RELAO MDICO-PACIENTE

O presente trabalho objetiva examinar o consentimento


informado como instrumento de efetivao da autonomia
do paciente e, em que medida, a violao desse direito pelo
mdico pode gerar a sua responsabilidade civil. Pretende inves-
tigar a culpa mdica e o respectivo dano causado ao paciente
decorrentes da inobservncia do dever de informar.

O consentimento informado consiste na manifestao


livre e consciente de vontade pelo paciente, a partir da com-
preenso das informaes transmitidas pelo mdico. Passou
a ser reconhecido ao longo do processo de desconstruo do
paternalismo hipocrtico, tendncia que orientava o exerc-
cio da medicina desde os seus primrdios e que concentrava
exclusivamente na figura do mdico o poder de deciso sobre
a sade do paciente.

O acelerado progresso tcnico-cientfico, proporcionado


pelas diversas reas da biomedicina e das cincias aplicadas
sade, vem encontrando limites no respeito devido ao ser
humano e na sua valorizao enquanto sujeito de direitos.
Se, por um lado, os avanos tecnolgicos conferem prtica

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 379

mdica maior poder de resolubilidade, por outro, criam bar-


reiras de difcil transposio a uma atuao mdica segundo
os valores tico-profissionais, tais como a dignidade da pessoa
humana.

Ademais, observa-se um contnuo processo de desperso-


nalizao do exerccio da medicina, no qual a antiga figura do
mdico de famlia vem sendo substituda por um atendimento
impessoal, muitas vezes realizado em massa (VENOSA, 2004,
p. 107). A despeito da atual impessoalidade no exerccio da
medicina e do distanciamento entre os sujeitos envolvidos,
subsiste a irremovvel relao entre mdico e paciente, estando
a eficcia de qualquer tratamento intimamente relacionada
a essa interao.

Hodiernamente, apresenta grande relevncia o direito


autonomia dos indivduos para tomar decises relativas a bens
inestimveis como a sua vida e sade, principalmente em um
Estado Democrtico de Direito, em que se pretende respeitar
os ideais de liberdade, de igualdade e de justia. Devem os
esforos tico-jurdicos ser direcionados ao reencontro da
confiana mtua entre mdico e paciente, protagonistas das
relaes emergentes da medicina.

1 DA T ICA M D ICA T R A D IC IO NA L AO
RECONHECIMENTO DA AUTONOMIA DO
PACIENTE

A figura do mdico, nos tempos mais remotos, no estava


associada atual concepo de um profissional que exerce o
seu mister a partir de um conhecimento tcnico-cientfico,
mas sim noo de curandeirismo, sendo visto como um
mago ou sacerdote, dotado de poderes sobrenaturais. Tal
crena derivava da absoluta ignorncia da etiologia de todas

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


380 Maria Fernanda Santos Siqueira

as doenas e da total inconscincia do modo pelo qual o or-


ganismo humano reagia queles processos de cura (KFOURI
NETO, 2001, p. 38).

Na Grcia do sculo V a.C., surgiram as primeiras escolas


mdicas dissociadas da medicina sacerdotal. A arte de curar,
at ento fortemente ligada magia, religio e ao misticismo,
teve uma nova era inaugurada por Hipcrates, considerado o
pai fundador da medicina.

No mundo helnico, onde nasceu e viveu, Hipcrates


realizou a sua observao clnica e passou a descrever as
doenas de forma objetiva, extirpando as explicaes causais
de cunho mstico e religioso (ALMEIDA, 1999, p. 18-19).
Considerado por Plato e por Aristteles como o paradigma
de grande mdico, formulou o documento mais significativo
da Antigidade no campo da medicina, de imponente carter
cientfico, denominado Corpus Hippocraticum (PASCALE,
2004, p.1), que consiste na reunio de mais de cinqenta
tratados, contendo noes de uma medicina no apenas
emprica, mas permeada de elementos racionais e cientficos,
sem, no entanto, descurar dos elementos deontolgicos da
arte de curar (KFOURI NETO, 2001, p. 24).

Surgiram, ento, os princpios da beneficncia e da no-


maleficncia, os quais preceituam, respectivamente, que o
mdico deve sempre atuar para beneficiar a sade do paciente,
abstendo-se de qualquer prtica que possa prejudic-lo.

O ethos mdico tradicional, fundado a partir de Hipcra-


tes, produziu uma viso paternalista da medicina, com base no
argumento de que s o profissional possui o discernimento
necessrio para avaliar a medida a ser adotada em relao
ao paciente, por deter o domnio e o conhecimento sobre

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 381

a tcnica (ALMEIDA, 2005, p. 30). A crescente autoridade


e importncia da classe mdica junto sociedade, aliadas
acepo absoluta dos princpios da beneficncia e da no-
maleficncia, consolidaram a postura paternalista na relao
do profissional com o seu paciente. Os pacientes eram e, em
muitos casos, ainda so tratados como crianas, incapazes de
cuidar de si mesmas (ALMEIDA, 2005, p. 16).

A expresso informed consent (consentimento informado)


foi, em 1957, pela primeira vez empregada em uma deciso
judicial, no julgamento do caso Salgo vs. Leland Stanford Jr.
University Board of Trustees, nos Estados Unidos. O paciente,
Martin Salgo, de 55 anos, sofria de arteriosclerose e submeteu-
se, sob anestesia, a uma aortografia translombar diagnstica.
Na manh seguinte, descobriu que havia sido acometido de
paralisia permanente dos membros inferiores, risco sobre o
qual no havia sido previamente advertido. A Corte, no jul-
gamento, declarou o dever do mdico de plenamente revelar
ao paciente os fatos necessrios a um consentimento informa-
do, corolrio do direito de autodeterminao do indivduo
(STANCIOLI, 2004, p. 55).

As subseqentes decises dos Tribunais americanos for-


maram uma corrente jurisprudencial de proteo autonomia
da vontade do paciente e, a partir de 1975, os Estados america-
nos passaram, progressivamente, a adotar em suas legislaes
a doutrina do consentimento informado (RODRIGUES,
2001, p. 31-32).

No campo das pesquisas mdico-cientficas, advieram


dilemas ticos em razo dos experimentos biomdicos em
seres humanos. As experincias mdicas nazistas, realizadas
durante a Segunda Guerra Mundial, revelaram a face oculta
de uma medicina completamente dissociada da tica profissio-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


382 Maria Fernanda Santos Siqueira

nal, provocando, assim, forte discusso acerca das atrocidades


praticadas contra os pacientes (STANCIOLI, 2004, p. 49).

A atuao mdica revestida de um poder exercido sobre


os indivduos, por meio de uma conduta estreitamente ligada
idia de dominao, como instrumento de controle social,
foi denominada por Foucault (1985, p. 145-152) de biopoder.
Essa postura mostrava-se contrria ao reconhecimento dos
direitos humanos, uma vez que era pautada pela objetificao
do paciente, no intuito de desconstruir a sua individualidade,
tornando-o objeto manipulvel.

Desse modo, desde a dcada de 1940, em virtude das trgicas


experincias envolvendo seres humanos, intensificou-se o clamor
pelo controle tico do desenvolvimento cientfico, em particular
do biomdico (STANCIOLI, 2004. p. 50). A partir de ento,
no que concerne relao mdico-paciente, tem-se observado a
passagem de um mdico-centrismo autoritrio para a consagrao
da autonomia do paciente (QUEIROZ, 2001, p. 96).

Observa-se, assim, o contexto do surgimento da cincia


denominada biotica:

o deslocamento do modelo mdico paternalstico para a


representao moral do paciente, pode ser considerado o
primeiro passo para o desenvolvimento da biotica. Com
efeito, no final dos anos 60 e incio dos anos 70 estabelece-
se um contexto cultural favorvel para o questionamento
mais radical do poder mdico e para a afirmao dos
direitos individuais na assistncia sade. (ALMEIDA,
2005, p. 45, grifo nosso).

A partir da segunda metade do sculo XX, passou a bioti-


ca a ser concebida enquanto cincia autnoma e extremamente
relevante para a busca de solues nos dilemas advindos das
prticas biomdicas. Destarte, a tica mdica tradicional deu

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 383

lugar biotica, a qual, a partir do reconhecimento do direito


autodeterminao, preconiza a reestruturao da relao entre
mdico e paciente, reconhecendo e consolidando o princpio
da autonomia da vontade e o instituto do consentimento
informado.

Diante do forte impacto social que vem, ao longo do


tempo, sendo ocasionado pelas inovaes da biomedicina, da
engenharia gentica e das altas tecnologias aplicadas sade,
a biotica adota como paradigma de referncia antropol-
gico-moral: o valor supremo da pessoa humana, de sua vida,
dignidade e liberdade ou autonomia, dentro da linguagem
dos direitos humanos (DINIZ, 2007, p. 17).

Urge, portanto, buscar a imposio de limites medicina


moderna, para proteger a dignidade do paciente e para reco-
nhecer o respeito devido ao ser humano em todas as suas fases
evolutivas: antes de nascer, no nascimento, ao longo da vida,
no sofrimento e na morte.

2 O DIREITO DO PACIENTE AO CONSENTI-


MENTO INFORMADO

2.1 A base principiolgica fundada nos valores da digni-


dade da pessoa humana e da autonomia da vontade

A partir do sculo XIX, com o advento do Iluminismo,


Kant redirecionou para o centro das discusses filosficas o
ser humano, o qual passou a ser concebido enquanto sujeito
moral dotado de valor e de liberdade. O homem um fim
em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, no podendo,
por conseguinte, ser usado como instrumento para algo, e
justamente por isso, tem dignidade, pessoa (SANTOS,
1998, p. 4).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


384 Maria Fernanda Santos Siqueira

Hodiernamente, a dignidade da pessoa humana, alm de


fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III,
da Constituio Federal), o cerne de todo o ordenamento
jurdico ptrio. Para Reale (1963, p. 63 e 80), deve-se reco-
nhecer a pessoa humana enquanto valor-fonte de todos os
outros valores sociais e, destarte, enquanto preceito mximo
da ordem jurdica. Deveras, a pessoa humana e sua dignida-
de constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado,
sendo o valor que prevalecer sobre qualquer tipo de avano
cientfico e tecnolgico (DINIZ, 2007, p. 17).

O princpio da dignidade da pessoa humana refere-se


preservao da integridade do indivduo, possibilitando-lhe
a plena realizao de sua personalidade. Conseqentemente,
no se pode admitir conduta que venha a reduzi-lo condio
de coisa, dele retirando a sua dignidade e o seu direito a uma
vida digna.

A dignidade humana um valor tico-jurdico ao qual


a prtica mdica est condicionada e obrigada a respeitar.
Decorre, desse princpio, o instituto do consentimento in-
formado, com a finalidade de proteger a integridade fsica e
psicolgica do paciente, o seu direito autodeterminao e
a sua autonomia.

O princpio da autonomia da vontade, por sua vez, refere-se


ao reconhecimento do domnio do indivduo sobre a prpria
vida, restringindo, assim, a intromisso alheia e indevida no
mundo daquele que se submete a um tratamento ou a uma in-
terveno mdica (DINIZ, 2007, p. 15). Tambm com base nesse
princpio, justifica-se o consentimento livre e informado.

A finalidade precpua do reconhecimento da autonomia


o resgate do sujeito de direito por trs do paciente, a partir

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 385

da sua valorizao enquanto ser humano, enfatizando a sua


capacidade de se autogovernar, de fazer opes e de agir se-
gundo suas prprias deliberaes.

O respeito autonomia da vontade conjuga-se, portanto,


com o princpio da dignidade da pessoa humana, a fim de
conceber o ser humano como um fim em si mesmo, e no
como um meio de satisfao de interesses. Constri-se, a partir
desses valores e fundamentos, a base principiolgica do direito
do paciente ao consentimento informado.

2.2 A teoria do consentimento informado como garantia


da autodeterminao do paciente

O consentimento informado consiste na manifesta-


o do direito fundamental de autodeterminao do paci-
ente. Casabona (2005, p. 129) o conceitua primordialmente
como um direito, subjetivo, que entronca com diversos direi-
tos fundamentais e que, enquanto tal, confere legitimidade
ao ato mdico nas demais variadas projees jurdicas que
possa apresentar o dito ato.

Apesar de o indivduo, ao recorrer ajuda mdica, encon-


trar-se, na maioria das vezes, em estado de debilidade, os novos
padres de conduta nas relaes entre mdico e paciente pro-
clamam a emancipao deste ltimo, ante o reconhecimento
dos direitos fundamentais da pessoa humana. Desse modo,
o mdico, em respeito autonomia da vontade do paciente,
deve obter o seu consentimento, aps inform-lo quanto ao
diagnstico, prognstico e processo teraputico a que ser
submetido (DINIZ, 2007. p. 4).

Na verdade, o consentimento informado no se refere


prtica de um ato formal isolado. No se trata, tampouco,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


386 Maria Fernanda Santos Siqueira

do preenchimento e da subscrio pelo paciente de formu-


lrios ou termos padronizados de consentimento, facilmente
encontrados em obras mdicas, jurdicas e na internet. Deve
consistir, na verdade, em um processo de dilogo a ser de-
senvolvido entre mdico e paciente, ao longo do tratamento
ou da interveno, culminando em sucessivos momentos
de manifestao da vontade do enfermo ou de seu represen
tante legal.

A compreenso pelo paciente das informaes recebi-


das reveste-se de grande importncia. Devem ser a ele trans-
mitidos os elementos relevantes e suficientes para que possa
emitir um consentimento livre e esclarecido. O profissional
deve adequar a carga informativa ao transmiti-la, a fim de
garantir a sua inteligibilidade:

se um terceiro que tem acesso a esse documento em que


consta a informao (p. ex., o juiz) no capaz de entender
e captar por meio dele o mais relevante e essencial do fato
a interveno mdica que se realizou com posteriori-
dade de forma consentida, tampouco poder se considerar
suficiente para o paciente que teve que tomar sua deciso
somente com o apoio de tal documento. (CASABONA,
2005, p. 161).

Assim, a linguagem utilizada pelo mdico deve ser ajusta-


da a um nvel compreensvel ao paciente, preferencialmente
pelo emprego de termos leigos, sendo mais sensato reservar-
se o jargo puramente tcnico para os momentos de intera-
o com colegas de profisso.

No existe uma regra, a princpio, que determine a forma


atravs da qual se deve realizar o consentimento informado.
Considerando que a interao entre o mdico e o paciente
ocorre oralmente, no se pode afastar a adoo da forma oral
de consentimento. Todavia, h casos em que a manifestao

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 387

volitiva deve necessariamente ser outorgada por documento


escrito, como na realizao de transplantes, segundo a lei
9.434/97. Na modalidade escrita, faz-se recomendvel a for-
mulao de um termo individualizado e adaptado s peculia-
ridades do caso concreto, a fim de possibilitar a emisso de
um consentimento efetivamente esclarecido.

Por ser o consentimento informado corolrio do prin


cpio da autonomia da vontade, apresenta a revogabilidade
como uma de suas caractersticas, permitindo ao paciente se
retratar aps a sua manifestao volitiva. A possibilidade de
retratao abrange tanto a revogao, como a retificao, que
consistem, respectivamente, no total cancelamento da anun-
cia do paciente e na restrio ou ampliao dos termos iniciais
da declarao de vontade (CASABONA, 2005, p. 159-163).

Destarte, o fato de ser o mdico detentor do conheci-


mento e da tcnica profissionais no o torna o nico sujeito
ativo do processo teraputico: cabe ao paciente o direito de
receber o contedo transmitido e, com base nele e em outros
fatores pessoais, manifestar ou no o seu consentimento.

2.3 Fundamentos legais do consentimento informado


no ordenamento brasileiro: a Constituio Federal,
o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Civil
e o Cdigo de tica Mdica

No Brasil, o exerccio da autonomia pelo paciente encon-


tra amparo legal no ordenamento jurdico na Constituio
Federal, no Cdigo de Defesa do Consumidor e no artigo 15
do Cdigo Civil de 2002. Exsurge, outrossim, a partir dos
preceitos deontolgicos contidos no Cdigo de tica Mdica.
Assim, analisar-se-o, a seguir, os fundamentos contidos em
cada um dos citados diplomas legais.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


388 Maria Fernanda Santos Siqueira

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, II, as-


segura que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei e, no XIV, garante a
todos o acesso informao. Desse modo, estabelece a base
para o reconhecimento do consentimento informado en-
quanto direito do paciente, o qual no pode ter a sua vontade
desconsiderada ou sofrer coao.

A Carta Magna, ao erigir a dignidade da pessoa humana


ao status de princpio fundamental do Estado Democrtico
de Direito, no artigo 1, III, refora a concepo atualmente
proposta pela biotica para todas as cincias da vida: o co-
nhecimento e a tecnologia devem sempre estar a servio da
humanidade e no vice-versa. Destarte, o exerccio da medicina
apresenta, como preceitos mximos, o respeito e a proteo
vida, bem jurdico cuja inviolabilidade assegurada no artigo
5, caput, da Carta Magna e direito fundamental de todos.

O Cdigo de tica Mdica Resoluo CFM n 1.246/88


(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 1988), diploma
que prescreve os parmetros para o bom exerccio da medicina,
consiste na fonte normativa mais especfica acerca do objeto deste
estudo. A previso do consentimento informado encontra-se con-
tida no Captulo IV, referente aos Direitos Humanos, no artigo
46: vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento mdico
sem o esclarecimento e o consentimento prvios do paciente ou
de seu responsvel legal, salvo em iminente perigo de vida (grifo
nosso). Ainda nesse sentido, o artigo 48 veda ao mdico exercer
a sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de
decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar.

Consoante destacado no artigo 46 acima transcrito, o


iminente perigo de vida constitui hiptese de exceo ob-
servncia do consentimento informado, no s porque deve
o mdico zelar pela sade e pela integridade do ser humano,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 389

mas tambm pelo fato de que a vida deve ser protegida contra
quem quer que seja, at mesmo contra seu prprio titular, por
ser irrenuncivel e inviolvel (DINIZ, 2007, p. 539). Mesmo
que interveno se oponha o paciente, dispensa-se o seu
consentimento, em virtude de estar ameaado bem jurdico
acima de qualquer outro a vida.

Em face da ausncia de lei especfica no Brasil sobre a


matria do consentimento informado, apresenta o Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11
de setembro de 1990) o mais expressivo fundamento legal do
direito autonomia do paciente.

O paciente, ao recorrer aos servios de sade prestados


pelo mdico, estabelece com este uma relao de consumo, a
qual se encontra sob a gide e a proteo do Cdigo de Defe-
sa do Consumidor. A partir das definies estabelecidas nos
artigos 2 e 3 do Diploma Protecionista, observa-se que o
paciente o consumidor para quem se presta um servio, o
mdico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestao
de servios; e o ato mdico, uma atividade realizada mediante
remunerao (ALMEIDA, 2005, p. 49).

O Diploma Consumerista estabelece normas de ordem


pblica, com o fito de proteger o consumidor em estado de
vulnerabilidade e hipossuficincia, a partir de uma nova vi-
so da relao contratual, na qual impera e se faz presente o
interesse social (CARVALHO, 2005, p. 83). Sob essa tica,
o direito informao adquire relevncia, assegurado como
direito bsico do paciente enquanto consumidor:

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:


[...]
III a informao adequada e clara sobre os diferentes pro-
dutos e servios, com especificao correta de quantidade,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


390 Maria Fernanda Santos Siqueira

caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como


sobre os riscos que apresentem; [...].(grifo nosso).

O dever de informar com clareza e adequao revela-


se de tamanha importncia, que a referida lei, em seus
artigos 8, 12 e 14, estabelece-o como obrigao pelas quais
solidariamente respondem os fornecedores de produtos e
servios, como medida de proteo sade e segurana
dos consumidores:

Art. 8 Os produtos e servios colocados no mercado de


consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos
consumidores, exceto os considerados normais e previsveis
em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os
fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes
necessrias e adequadas a seu respeito (grifo nosso).

Tal dever de transmisso de informaes, imposto pelo Direito


do Consumidor ao mdico, na condio de profissional liberal,
determina-lhe que elucide as tcnicas das quais dispe, os seus riscos
e as suas possveis conseqncias, a fim de que o paciente-consumi-
dor adquira clara e real noo do servio contratado.

No tocante ao Cdigo Civil, ressalta esse diploma a


extrema relevncia dos direitos da personalidade, procla-
mando-os intransmissveis e irrenunciveis (artigo 11).
Contudo, a despeito de disciplinar certos aspectos referentes
autodeterminao do indivduo, no chegou a contemplar
especificamente o consentimento informado enquanto meio
de efetivao dessa autonomia.

O artigo 15 da Lei Civil ptria prescreve: ningum


pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento mdico ou interveno cirrgica (grifo nosso).
Observa-se que a redao de tal dispositivo apresenta ambigi-
dade e impreciso. Interpret-lo literalmente poderia levar

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 391

equivocada concluso de ser lcito constranger um paciente a


se submeter a procedimentos mdicos, excetuando-se apenas
os que implicassem risco de vida. Naturalmente, esse entendi-
mento vai de encontro a todo o ordenamento ptrio, sendo
mais plausvel proceder a uma interpretao sistmica do texto
legal, vislumbrando que, na verdade, o dispositivo citado
possibilita ao paciente o exerccio da resistncia, mediante o
poder de autodeterminao, legitimando-se o uso de todos os
meios necessrios, [...] para no se submeter a tratamento que
implique risco sua vida (SILVA, 2003, p. 37).

Aps a breve perspectiva, acima realizada, acerca dos


fundamentos legais do consentimento informado no ordena-
mento normativo ptrio, procede-se a uma anlise exempli-
ficativa das peculiaridades apresentadas pelo consentimento
informado em trs reas especficas de atuao da medicina.

2.4 O consentimento informado em reas especficas de


atuao mdica: transplantes, reproduo assistida e
transfuso de sangue

Prossegue-se, com a abordagem de questes especficas em


algumas reas de atuao mdica, quais sejam: a realizao de
transplantes; a transfuso de sangue e a liberdade de crena
religiosa; e a reproduo assistida.

A matria dos transplantes, no Brasil, recebe tratamento


constitucional, na medida em que est prevista no art. 199,
4 da Carta Magna. Esse dispositivo impe a observncia do
princpio da gratuidade, em qualquer ato de disposio de
rgos e de tecidos humanos, como a seguir se transcreve: a
lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a
remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins
de transplante, pesquisa e tratamento, [...], sendo vedado todo
tipo de comercializao (grifo nosso).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


392 Maria Fernanda Santos Siqueira

A norma regulamentadora infraconstitucional a que faz


referncia o dispositivo acima aludido consiste atualmente
na lei n 9434/97, com as alteraes introduzidas pela lei n
10.211/2001. Mostra-se relevante a anlise desse diploma, uma
vez que versa sobre os aspectos especficos do consentimento
na realizao de transplantes.

Inicialmente, necessrio destacar que a lei n 9434/97


estabelece disciplina diferenciada para os transplantes, a de-
pender de o doador estar vivo ou morto. No entanto, mesmo
havendo essa distino, h certas disposies comuns s duas
modalidades de transplante sobre a necessidade da transmisso
de informaes, tanto pessoa que doar, como quela que
receber o rgo ou o tecido.

A primeira disposio comum s duas espcies de trans-


plantes, ou seja, estando o doador vivo ou falecido, encontra-se
no art. 10, caput, da lei n 9.434/97, que dispe ser obrigat-
rio, para a realizao do ato de transplantar, o consentimento
expresso do seu receptor, aps ter sido devidamente aconse-
lhado sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento.
A segunda disposio comum, contida no artigo 73 do Cdigo
de tica Mdica a Resoluo CFM n 1.246/88 (CONSE-
LHO FEDERAL DE MEDICINA) ressalta a importncia da
intelegibilidade da informao a ser transmitida pelo mdico,
sendo-lhe vedado deixar, em caso de transplante, de explicar
ao doador ou seu responsvel legal, em termos compreensveis,
os riscos de exames, cirurgias ou outros procedimentos.

No caso dos transplantes realizados a partir de pessoa viva,


alm da autorizao expressa do receptor, tem-se como pressupos-
to o consentimento inequvoco e informado do prprio doador,
nos moldes dos artigos 9, caput, da lei de transplantes, in verbis:
Art. 9o permitida pessoa juridicamente capaz dispor
gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 393

vivo, para fins teraputicos ou para transplantes em cnjuge


ou parentes consangneos at o quarto grau, inclusive, na
forma do 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa,
mediante autorizao judicial, dispensada esta em relao
medula ssea.

Todavia, a validade da manifestao de vontade do doador


vivo encontra-se condicionada a alguns requisitos legais. Mes-
mo que uma pessoa capaz deseje dispor de parte do seu corpo
para fins de transplante, o seu consentimento s ter validade,
caso observadas as seguintes condies impostas pela lei n
9.434/97: a remoo do rgo ou tecido deve se destinar apenas
finalidade teraputica indispensvel sade do receptor; s
permitida a doao de rgos duplos, ou de partes de rgos ou
de tecidos, desde que ao doador no sobrevenha mutilao ou
deformao inaceitvel, grave comprometimento das aptides
vitais e da sade mental, nem risco sua integridade.

Em relao disciplina jurdica do transplante post mortem, a


lei n 9.434/97, ao entrar em vigor, adotou o modelo do consenti-
mento presumido, com o intuito de ampliar a oferta nas doaes
de rgos e tecidos. Segundo esse modelo, considerava-se legtima
a remoo de partes do corpo de um indivduo aps o seu bito,
desde que no tivesse ele manifestado a sua oposio, ainda em
vida, hiptese de se tornar doador post mortem, no sendo reco-
nhecido o direito dos familiares de se opor ao transplante.

A redao original do art 4 da lei 9.434/97 institua o


sistema do consentimento presumido no Brasil, ao dispor
que salvo manifestao de vontade em contrrio, nos termos
desta lei, presume-se autorizada a doao de tecidos, rgos
ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes
ou teraputica post mortem. Por outro lado, qualquer pessoa
que desejasse no ser doadora de rgos ou tecidos no ato do
seu falecimento, deveria fazer consignar, de forma indelvel,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


394 Maria Fernanda Santos Siqueira

a expresso no-doador de rgos e tecidos, na Carteira de


Identidade Civil ou na Carteira Nacional de Habilitao.

Quanto a essa sistemtica, praticamente todos os setores


da sociedade insurgiram-se contra o modelo do consentimen-
to presumido. Ademais, por meio de pesquisas realizadas
junto populao, constatou-se uma alterao negativa na
postura da maior parte da sociedade, tendo em vista que,
a maioria das pessoas, no momento de providenciar a sua
habilitao para dirigir, optava pela condio de no-doador,
a ser impressa em seu respectivo documento (CARDOSO,
2002, p. 247-250).

Em funo disso, a sistemtica do consentimento presu-


mido veio a ser revogada em maro de 2001, pela lei n 10.211,
alterando-se a antiga redao do artigo 4, da lei n 9.434/97,
para a seguinte:

Art. 4o A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de


pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade
teraputica, depender da autorizao do cnjuge ou
parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria,
reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em
documento subscrito por duas testemunhas presentes
verificao da morte.

Hodiernamente, portanto, em relao disposio post


mortem de tecidos e de rgos humanos, os familiares do
possvel doador, ao serem consultados sobre a possibilidade
da remoo de partes do cadver para fins de transplante,
podem exercer o seu direito de oposio realizao desse
procedimento.

A questo envolvendo a indicao mdica de transfuso de


sangue em pacientes da denominao religiosa Testemunhas

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 395

de Jeov extremamente polmica. Observa-se, nesse caso,


o conflito entre um dado objetivo apresentado pelo mdico
e uma crena, confrontando-se o benefcio para a sade do
paciente e o exerccio da sua autonomia.

A Carta Constitucional vigente, em seu artigo 5, incisos


VI e VII, assegura, como direito fundamental, a inviolabilidade
da liberdade de conscincia e de crena religiosa, em funo
da qual ningum pode ser privado de direitos, no sendo
possvel, por outro lado, eximir-se de obrigaes alternativas
impostas por lei.

Os fiis, Testemunhas de Jeov, no exerccio da sua crena


religiosa, justificam a sua oposio prtica da transfuso de
sangue, atravs da interpretao literal de passagens bblicas,
como por exemplo, a do livro Gnesis, segundo a qual somen-
te a carne com a sua alma seu sangue no deveis comer
(BBLIA, 1998, p. 56).

Apesar da inesgotvel divergncia jurdico-filosfica a


respeito do assunto, filia-se, neste estudo, ao posicionamento
defendido por Frana (2002, p. 77), que argumenta ser vlida
a recusa das testemunhas de Jeov transfuso de sangue,
enquanto a vida do enfermo no estiver sob perigo, ou seja,
desde que no exista risco de morte iminente associado ao
estado do paciente.

Defende-se, outrossim, que o iminente perigo de vida


caracteriza exceo ao dever de obteno do consentimento
informado. Mesmo que se oponha o paciente interveno,
dispensa-se o seu consentimento, em virtude de o bem ju-
rdico sob ameaa estar acima de qualquer outro. A vida
est acima de qualquer lei e inclume a atos dos Poderes
Pblicos, devendo ser protegida contra quem quer que seja,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


396 Maria Fernanda Santos Siqueira

at mesmo contra seu prprio titular, por ser irrenuncivel e


inviolvel (DINIZ, 2007, p. 24).

Com fulcro na concepo de que o direito vida deve


prevalecer sobre qualquer outro, seja ele o direito autono-
mia da vontade, liberdade religiosa ou disposio sobre o
prprio corpo, exige-se que o mdico execute todos os atos
necessrios a salvar a vida do paciente, sob pena de responder
por omisso de socorro.

Encontrando-se em tal situao, est o mdico autorizado


a transfundir sangue para o enfermo, mesmo contra a vontade
deste, no s pelo seu dever tico-profissional de zelar pela
sade, mas tambm em virtude do princpio da beneficncia,
segundo o qual a prtica mdica deve buscar o bem-estar do
paciente, evitando, na medida do possvel, quaisquer danos e
riscos vida (BELTRAMI FILHO, 2004, p. 2). Ressaltem-se,
ainda, as importantes observaes de Diniz (2007, p. 25):

a vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a di-
nmica do mundo nela se contm e sem ela nada ter sentido.
Conseqentemente, o direito vida prevalecer sobre qualquer
outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade fsica ou
mental etc. Havendo conflito entre dois direitos, incidir o
princpio do primado mais relevante.

Dessa forma, na medida em que o ato mdico de transfun-


dir sangue se torna essencial para a tentativa de salvar a vida
de um indivduo, a necessidade de proteo ao bem jurdico
vida condicionar os demais direitos fundamentais, como o
da liberdade de crena religiosa, sobrepujando-se, outrossim,
ao princpio da autonomia da vontade.

Merecem, outrossim, especial ateno as tcnicas de repro-


duo assistida, enquanto intervenes mdicas no processo

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 397

reprodutivo humano, por resultarem na gerao de um novo


ser, extrapolando os limites corporais daqueles que optam
por delas participar.

A Resoluo CFM n 1.358/92 (Conselho Federal


de Medicina) estabelece as normas ticas para a realizao
das tcnicas de reproduo assistida, preceituando o consenti-
mento informado dentre os seus princpios norteadores:

o consentimento informado ser obrigatrio e extensivo aos


pacientes infrteis e doadores. Os aspectos mdicos envol-
vendo todas as circunstncias da aplicao de uma tcnica de
RA sero detalhadamente expostos, assim como os resultados
j obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica
proposta. As informaes devem tambm atingir dados de
carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O documento
de consentimento informado ser em formulrio especial, e
estar completo com a concordncia, por escrito, da paciente
ou do casal infrtil (grifo nosso).

Portanto, quer se trate de inseminao homloga ou intra-


conjugal, em que se utilizam os gametas do prprio casal, quer se
trate da tcnica heterloga ou artificial, em que a inseminao
realizada com gametas provenientes de terceiro, devem todos os
envolvidos manifestar o seu consentimento, formalizando-o por
escrito, a fim de se realizar o procedimento dentro dos parme-
tros ticos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina.

A inseminao artificial ou heterloga, por sua vez, merece


maior destaque. O cnjuge cujo gameta no ser utilizado no
procedimento, ao formalizar a sua autorizao quanto rea-
lizao da tcnica, est declarando a sua vontade em assumir
como filho(a) a criana concebida. Defende Queiroz (2001,
p. 101-102) que, nesse caso, a outorga de consentimento no
comporta retratao, a fim de proteger os interesses da criana
a ser gerada:

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


398 Maria Fernanda Santos Siqueira

com o nascimento, a criana adquire o status de famlia que


fora assegurado no termo de consentimento. Nesses casos, a
paternidade no poderia mais ser negada, visto que o filho
no deve ficar a merc do animus paterno, em detrimento
do estabelecimento de sua filiao.

Trata-se, portanto, de exceo ao princpio da revogabili-


dade, normalmente intrnseco ao instituto do consentimento
informado, conforme anteriormente abordado neste trabalho.
Todavia, importante ressaltar que o termo de consentimento
pode ser revogado a qualquer tempo, desde que no tenha
sobrevindo a gravidez (QUEIROZ, 2001, p. 102).

Em relao ao doador do gameta, todas as responsabili-


dades e vnculos de paternidade so afastados. O consenti-
mento informado legitima a doao do smen, consagrando
o anonimato do doador e estabelecendo, de forma definitiva,
que o vnculo biolgico da paternidade no poder jamais
lhe ser atribudo (QUEIROZ, 2001, p. 103). O documento
assinado no ato da doao exprime a renncia do doador
sobre uma possvel paternidade das concepes obtidas com
o seu material gentico.

Atravs dessas breves consideraes acerca do consenti-


mento informado, no que se refere s tcnicas de reproduo
assistida, objetiva-se to somente demonstrar as possveis im-
plicaes jurdicas da manifestao de vontade dos respectivos
participantes, a fim de melhor ilustrar a pesquisa.

Passa-se, no tpico seguinte, ao enfrentamento da


problemtica cerne do presente estudo em que medida o
descumprimento do consentimento informado pode gerar a
responsabilidade civil do mdico, caracterizando a sua culpa
e a ocorrncia de dano ao paciente. Refuta-se a concepo do

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 399

instituto formulada pela medicina defensiva, no sentido de


se configurar um mecanismo de excluso da responsabilidade
do citado profissional.

3 A INOBSERVNCIA DO CONSENTIMENTO IN-


FORMADO COMO HIPTESE CARACTERIZA-
DORA DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA
POR NEGLIGNCIA

Consoante abordado anteriormente, a relao estabeleci-


da entre mdico e paciente reveste-se de carter contratual e de
natureza consumerista. Considera-se o mdico um fornecedor
de servios e o paciente o destinatrio final dessa prestao
contratual, enquadrando-se, a relao entre eles estabelecida,
nas definies dos artigos 2 e 3 da lei n 8.078/90 o Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor.

Contudo, apesar de vislumbrada enquanto relao de


consumo, a responsabilidade civil do mdico foge regra geral
da responsabilizao objetiva consagrada no Diploma Consu-
merista, que torna desnecessria a aferio e a comprovao
de culpa, bastando um nexo causal entre o fato do servio ou
do produto e o dano sofrido.

No caso do profissional liberal, categoria na qual se


insere o mdico, a matria disciplinada pela doutrina da
responsabilidade subjetiva, pressupondo a demonstrao de
culpa na prestao do servio gerador do dano. A culpa, por
conseguinte, requisito indispensvel configurao do dever
de indenizar do mdico, segundo dispe o art. 14, 4, da lei
n 8.078/90:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independen-


temente da existncia de culpa, pela reparao dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos presta-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


400 Maria Fernanda Santos Siqueira

o dos servios, bem como por informaes insuficientes


ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
[...]
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser
apurada mediante a verificao de culpa (grifo nosso).

Considerando-se, portanto, que a responsabilidade pro-


fissional do mdico subjetiva, cumpre abordar o alcance da
culpa na sua prestao de servio. Com o advento do Cdigo
de Defesa do Consumidor, conforme se depreende do artigo
14 acima transcrito, a culpa ultrapassa o campo do procedi-
mento tcnico realizado, adentrando a seara das informaes
a serem prestadas ao paciente, referentes aos possveis riscos
e conseqncias que podem se concretizar.

Em relao s modalidades de culpa stricto sensu, a violao


do consentimento informado configura-se como neglign-
cia, uma vez que se trata de um comportamento negativo e
omissivo do mdico, ao descumprir o dever profissional de
informar. Filia-se, nesta investigao, ao entendimento de que
a inobservncia do consentimento informado pode ensejar a
responsabilidade civil no mbito da negligncia:

assim, na hiptese em que no haja o consentimento in-


formado, mesmo que o mdico empregue todos os meios
disponveis, se houver dano, ele responde pela negligncia,
j que a deciso do paciente poderia ser pela no submisso
ao tratamento que ocasionou modificao no seu organismo
ou mesmo leso permanente. (SILVA, 2003, p. 30).

Para fundamentar tal posicionamento recorre-se, outros-


sim, ao aresto do Superior Tribunal de Justia (2002), no
qual uma paciente submetida a tratamento oftalmolgico no
fora advertida sobre o risco de insucesso do procedimento
adotado e da possvel perda de viso. Assim, adotou o Tri-

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 401

bunal a corrente de que a inobservncia do consentimento


informado pode, por si s, caracterizar a negligncia mdica,
em se verificando dano ao paciente. No caso sub judice, abaixo
transcrito, observam-se os fundamentos para essa hiptese de
responsabilizao:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Mdico. Consentimento


informado.
A despreocupao do facultativo em obter do paciente
seu consentimento informado pode significar nos
casos mais graves negligncia no exerccio profis-
sional. As exigncias do princpio do consentimento
informado devem ser atendidas com maior zelo na
medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso
conhecido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA,
2002, grifo nosso).

Defende-se, por conseguinte, neste trabalho, a concepo


de consentimento informado enquanto processo dialgico en-
tre mdico e enfermo, no qual o primeiro concede informaes
a respeito do tratamento, de modo que o segundo compreenda
o que lhe fora explicado, resultando em uma manifestao de
vontade informada e esclarecida.

Ressalte-se que a observncia do consentimento infor-


mado no tem o condo de isentar o mdico da responsabili-
dade por sua conduta profissional. A denominada medicina
defensiva, fenmeno amplamente verificado nos Estados
Unidos, que consiste na utilizao de formulrios-padro
para evitar possveis demandas judiciais, passa a distorcer a
finalidade precpua do consentimento informado, qual seja,
contribuir para o aumento da confiana na relao mdico-
paciente, respeitando a autonomia deste ltimo e elevando
a qualidade assistencial, bem como a eficcia do tratamento
(RAGAZZO, 2007, p. 137). Desse modo, so nulas as clu-
sulas introduzidas no termo de consentimento atravs das

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


402 Maria Fernanda Santos Siqueira

quais se pretenda exonerar a responsabilidade profissional


daquele.

Considerando que, em regra geral, a obrigao assumida


pelo mdico de meio, na qual no se pode garantir a ocor-
rncia de resultados especficos, o paciente, ao consentir, as-
sume os riscos e as conseqncias de um tratamento realizado
corretamente, com o emprego de toda a diligncia e a percia
exigidas pela profisso. Conclui-se que a responsabilidade do
mdico, ante a sua conduta culposa, no pode, em hiptese
alguma, ser escusada apenas com base em um documento de
consentimento outorgado pelo enfermo.

Portanto, mesmo em se tratando de um procedimento


realizado com excelncia tcnica, pode ensejar a responsabi-
lizao civil do profissional, caso o paciente no tenha sido
devidamente informado sobre todos os aspectos da interven-
o mdica, sobrevindo-lhe prejuzo.

Cita-se, como exemplo, a situao descrita por Kfouri


Neto (2002, p. 302), na qual, mesmo tendo realizado um
procedimento cirrgico tecnicamente impecvel, deixou o
mdico de informar ao paciente o tempo necessrio para a sua
recuperao, vindo ele a sofrer prejuzos em sua profisso. Se
tivesse sido devidamente instrudo, poderia ter optado pela
no realizao da cirurgia ou pelo seu adiamento, evitando,
assim, danos sua trajetria profissional, ou os assumindo,
caso viessem a ocorrer de toda forma.

Merece ser brevemente destacado que, mesmo agindo o


mdico sob culpa, s subsistir o seu dever de indenizar, em
primeiro lugar, quando da verificao de dano ao paciente,
seja ele moral ou material. Em segundo lugar, tal prejuzo
deve decorrer do procedimento realizado, havendo entre eles

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 403

um liame causal. Deve-se estabelecer, portanto, um nexo de


causalidade entre a deficincia da informao e o dano acar-
retado ao paciente-consumidor. Assim, no h que se falar em
responsabilizao do mdico, se inexistir, no caso concreto,
dano, nexo causal ou culpa.

4 CONSIDERAES FINAIS

A responsabilidade civil do mdico exsurge em virtude


da violao dos direitos do paciente autonomia e informa-
o, hiptese essa defendida neste trabalho, pretendendo-se,
a seguir, fundament-la atravs da retomada dos principais
pontos anteriormente abordados.

O paternalismo idealizado por Hipcrates, postura prepon-


derante na medicina desde o sculo V a.C., mantinha o paci-
ente alijado do processo decisrio relativo sua prpria sade. A
tradicional tica mdica preconizava a superioridade do mdico
e, por via de conseqncia, criava uma assimetria em sua relao
com o paciente, fazendo com que este permanecesse sempre
merc do conhecimento e do poder de deciso daquele.

Predominou por milnios essa viso paternalista, decor-


rente de uma realidade circunstancial de pseudo-superiori-
dade do mdico frente ao seu paciente, fruto de uma cultura
protecionista, em uma atividade, nos tempos hipocrticos,
caracterizada por grandes limitaes cientficas, posterior-
mente superadas.

Ao longo do processo histrico de afirmao e de valori-


zao dos direitos e garantias fundamentais, essa postura pas-
sou a ceder lugar ao reconhecimento do paciente enquanto
sujeito de direitos, tais como a informao e a autonomia.
Desse modo, passou a ser erigida a teoria do consentimento

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


404 Maria Fernanda Santos Siqueira

informado, medida que foi sendo reconhecido pela doutrina,


pela legislao e pela jurisprudncia, nacionais e estrangeiras.

A despeito de o consentimento informado encontrar


respaldo no ordenamento ptrio, ainda no foi editada, no
Brasil, lei que discipline a matria especificamente. Assim,
ante essa ausncia de legislao prpria, recorre-se Consti-
tuio Federal, ao Cdigo de Defesa do Consumidor, ao C-
digo de tica Mdica e ao artigo 15 do Cdigo Civil, a fim de
fundamentar a sua observncia na relao mdico-paciente.
Ressalte-se que, em reas especficas de atuao mdica, o
instituto apresenta certas particularidades, como nas searas
dos transplantes, da transfuso de sangue e da reproduo
assistida, tendo, assim, cada uma delas merecido destaque
especial nesta investigao.

O consentimento informado deve consistir em processo


de dilogo interativo e dinmico entre mdico e paciente,
em que este recebe informaes pormenorizadas sobre a in-
terveno, as compreende, atuando livremente para decidir
quanto ao tratamento proposto. Corresponde a um dever do
mdico, desempenhando relevante papel na legitimao da
sua atuao profissional. Corresponde, simultaneamente,
a um direito do paciente, enquanto consumidor e titular
dos direitos da personalidade de autodeterminao e de dis-
posio sobre o prprio corpo e sade, devendo, assim, ser
respeitada a sua autonomia.

A realizao de mera formalidade, tal como o preenchi-


mento e a subscrio de termos de consentimento pelo pa-
ciente, em linguagem tcnica e ininteligvel, no assegura
o respeito sua autonomia. Os formulrios padronizados
encontrados em diversas obras mdicas, jurdicas e at na
internet tm apenas a funo de orientar o mdico no registro

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


CONSENTIMENTO INFORMADO: O DIREITO DO PACIENTE... 405

da autorizao de seu paciente. Todavia, tais modelos devem


ser adaptados e individualizados para cada situao concreta,
sob pena de perderem o seu valor documental.

Com fulcro no Cdigo de Defesa do Consumidor,


conclui-se que o descumprimento do dever de obteno do
consentimento informado pode levar caracterizao de ne
gligncia profissional, ensejando a responsabilidade civil do
mdico, ao sofrer o paciente conseqncias sobre as quais
no fora esclarecido. Essa responsabilizao pode se verificar
sem a ocorrncia de erro tcnico, procedimental ou de dano
material, sendo suficiente para pleite-la a comprovao de
leso esfera da personalidade e ao direito de informao do
paciente, enquanto consumidor de servios mdicos.

Defende-se, portanto, que, mesmo diante de atuao


profissional revestida da percia e da tcnica segundo os
parmetros da medicina, pode ser o profissional responsabi-
lizado por infringir o direito informao e liberdade de
deciso do paciente sobre a sua sade. Excetua-se a hiptese
em que existe ameaa vida do paciente, bem jurdico cuja
inviolabilidade deve ser protegida inclusive contra a vontade
do prprio titular, posio essa embasada no caput do artigo
5 da Constituio Federal e tambm defendida por Diniz
(2007, p. 539) e Ragazzo (2007, p. 107). Nessa hiptese de ex-
ceo, estaria o mdico autorizado a agir independentemente
da vontade do enfermo cuja vida est sob perigo.

Destarte, deve ser sempre assegurado ao indivduo o di-


reito de deciso sobre os aspectos relativos sua sade. Va-
lores como o respeito autonomia, a busca de consenso, a
aceitao das diferenas e a confiana recproca devem ser
os princpios a nortear o relacionamento entre mdico e pa-
ciente, a fim de diminuir a assimetria em sua relao e de
proporcionar um dilogo humanamente paritrio.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


406 Maria Fernanda Santos Siqueira

ABSTRACT
The main objective of the present study is to examine informed consent
as an instrument of protection of the patients autonomy and as a
legitimatizing mechanism of the medical act. Informed consent can
be characterized as an act of the patients freedom of will, based on
previous and clear information transmitted by the doctor. The relevance
of this study lies in bringing informed consent into our national reality,
considering that the institute has its foundations on the Federal
Constitution of 1988, and is regarded in the national laws as a basic
right of the consumer, and as a duty to be followed by the doctor in
his practice.

Key-words: Informed consent. Doctors civil Responsibility. Doctor and


patient relationship. Bioethics.

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Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 377-410 jan./jun. 2008


COMENTRIOS AOS PARGRAFOS
DO NOVO ART. 475-J DO CDIGO
DE PROCESSO CIVIL

Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues


Advogado da Unio. Concluinte do
Curso Preparatrio da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Des. Cludio
Amrico de Miranda ESMAPE. Ps-
graduado em Direito Processual Civil pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie. J
exerceu a advocacia privada. Ex-Procurador
do Estado de Roraima.

RESUMO
Com a vigncia da Lei n 11.232/05, houve a juno dos processos de
conhecimento e de execuo, com a implementao da nova fase de
cumprimento da sentena, responsvel por diversas novidades a serem
apreciadas no presente estudo. Podem ser mencionados como objetivos
salutares a serem atingidos pela instituio do art. 475-J do CPC,
dentre outros, a auto-executoriedade das sentenas condenatrias, a
adequao ao modelo constitucional do processo, o fortalecimento da
situao do credor em detrimento do enfraquecimento da posio do
devedor, a efetividade, a eficcia, a economia, a celeridade e a justia.
O art. 475-J o mago da reforma implantada pela Lei n 11.232/05,
votada, aprovada e publicada com a finalidade de tornar realidade
ou, ao menos, facilitar a concretizao de uma razovel durao do
processo e da celeridade de sua tramitao.

Palavras-chave: Lei n 11.232/05. Cumprimento da sentena.


Pargrafos do art. 475-J.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


412 Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues

SUMRIO
1 CONSIDERAES PRELIMINARES. 2 NECESSIDADE DE CONHECIMENTOS
ESPECIALIZADOS PARA A EFETIVAO DA AVALIAO. 3 INTIMAO DA
PENHORA E DA AVALIAO. 4 IMPUGNAO NO PRAZO DE 15 DIAS.
4.1 Conceito e natureza jurdica da impugnao. 4.2 Breve diferenciao entre
os fundamentos da atual impugnao (art. 475-L) e dos antigos embargos (reda-
o original do art. 741). 4.3 Prolongamento da execuo aps a impugnao
e defesa de segunda fase. 5 INDICAO, PELO EXEQENTE, DOS BENS A
SEREM PENHORADOS. 6 PAGAMENTO PARCIAL E MONTANTE DE INCIDN-
CIA DA MULTA. 7 O ARQUIVAMENTO E O DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS
DO PROCESSO. 8 CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS. BIBLIOGRAFIA
RECOMENDADA.

1 CONSIDERAES PRELIMINARES

Com o objetivo de propiciar uma prestao jurisdicional


consideravelmente mais efetiva, foram editados alguns atos
legislativos entre outubro de 2005 e dezembro de 2006, dentre
os quais sobrelevamos a Lei n 11.232, de 22 de dezembro de
2005, em vigor desde 23 de junho de 2006, mormente o art.
475-J por ela institudo, corao da reforma.

Sem pretenso de esgotamento, a finalidade do presente


trabalho a concatenao de comentrios, assim como a
exposio de controvrsias e solues acerca das alteraes
legislativas promovidas pela lei supramencionada, em espe-
cial pela instituio de uma etapa complementar ao processo
de conhecimento (arts. 475-I a 475-R), de concretizao do
direito, em substituio ao anacrnico processo autnomo
de execuo.

Aps esta introduo, averiguamos os pargrafos do art.


475-J, alma do novo Captulo X do Ttulo VIII do Livro I do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro (Do cumprimento da
sentena arts. 475-I a 475-R).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


COMENTRIOS AOS PARGRAFOS DO NOVO ART. 475-J DO CDIGO... 413

Por uma questo de didtica, de incio debatemos o 2,


com questionamentos e ponderaes sobre o significado de:
exigncia de conhecimentos especializados para a efetivao
da avaliao, nomeao do avaliador de imediato, breve
prazo para a entrega do laudo.

Ento, altercamos temas ligados ao 1, tais como a in-


timao da penhora e da avaliao e a impugnao no prazo
de 15 dias.

Depois, tratamos de assuntos respeitantes aos 3 a 5,


a exemplo da indicao, pelo exeqente, dos bens a serem
penhorados, do pagamento parcial e sua relao com o quan-
tum da multa fixada, do no requerimento da execuo no
interregno de seis meses, do arquivamento dos autos e de seu
desarquivamento a pedido da parte.

Entendemos no poder ser levada adiante a aprovao


de projetos existentes no Congresso Nacional e tendentes a
restringir o pleno acesso justia mesmo a pretexto de con-
ferir maior celeridade ao processo, a exemplo do Projeto de Lei
n 4.733/2004, j aprovado pela Comisso de Constituio
e Justia da Cmara dos Deputados , princpio consagrado
constitucionalmente como clusula ptrea. Tal fato levaria ao
necessrio reconhecimento de inconstitucionalidade da nor-
ma, tanto pelo controle difuso quanto pela via concentrada.

Em suma, a finalidade das alteraes efetuadas pela Lei


n 11.232/05, principalmente pelo art. 475-J do CPC, a busca
incessante pela efetividade da prestao jurisdicional, princpio
consagrado no art. 5, XXXV, da CF, em consonncia com o
modelo constitucional de processo.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


414 Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues

2 NECESSIDADE DE CONHECIMENTOS ESPECIALI-


ZADOS PARA A EFETIVAO DA AVALIAO

Com um propsito didtico, analisaremos os aspectos


concernentes ao 2 do art. 475-J de forma precedente s
consideraes a respeito do 1 do mesmo preceito legal.

Aps a vigncia da Lei n 11.232/05, a avaliao dos bens


penhorados passou a ser tarefa do oficial de justia. Porm,
quando ela se encontrar na dependncia de conhecimentos
especializados, ele se quedar impossibilitado de faz-la. Neste
caso, de imediato, o juiz nomear avaliador, estipulando-lhe
breve prazo para a entrega do laudo, nos termos do art. 475-J,
2, do CPC.

A mesma providncia no dever ser tomada onde o oficial


de justia, por fora das leis de organizao judiciria, no
seja habilitado a realizar avaliaes (o que dificilmente
acontece, j que nos dias de hoje pelo menos na maioria
dos lugares do Brasil o auxiliar da justia de que se trata
aprovado em concurso para o cargo de oficial de justia
avaliador). Isto porque onde a lei local no o fez, a lei federal
agora faz com que o oficial de justia passe a ser, tambm,
avaliador (CMARA, 2007, p. 120, grifo do autor).

O reconhecimento de insuficincia da instruo necess-


ria avaliao ato de responsabilidade do oficial de justia.
Todavia, nada impede que o prprio magistrado reconhea a
indispensabilidade de maior percia para soluo da anlise a
ser efetivada, e, assim, proceda nomeao de avaliador.

A expresso de imediato (art. 475-J, 1), referente


premncia da nomeao de avaliador, dever ser contada a
partir do momento em que se reconhece a necessidade de
conhecimentos exorbitantes da alada do oficial de justia,
seja por ato deste, seja por determinao judicial. Outrossim,

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


COMENTRIOS AOS PARGRAFOS DO NOVO ART. 475-J DO CDIGO... 415

ter de ser entendida como o mais rpido possvel, o que


somente poder ser apurado na prtica.

Quanto locuo breve prazo (art. 475-J, 1), atinente


ao tempo concedido pelo juiz ao avaliador para a entrega do
laudo, somente o cotidiano dos foros nacionais atestar o seu
real significado, indicando o que pode ser razoavelmente consi-
derado como breve interregno em cada caso concreto submetido
apreciao do Poder Judicirio, de acordo com diversos fatores,
a exemplo da espcie de avaliao a ser concretizada.

3 INTIMAO DA PENHORA E DA AVALIAO

Dispe o 1 do art. 475-J do CPC: Do auto de penhora


e de avaliao, ser de imediato intimado o executado, na
pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste,
o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou
pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no
prazo de quinze dias.

Nos dizeres de Ernane Fidlis dos Santos (2006, p. 61),


se o oficial de justia penhora e avalia, lavra-se nico auto;
se a avaliao for de outro, nada impede que se acresa ao
auto o laudo de avaliao, desde que contenha a assinatura de
ambos os participantes. Normalmente, porm, as peas sero
separadas, com as respectivas intimaes realizadas apenas
quando ambas estiverem nos autos.

Conforme colacionado acima, o devedor intimado da


penhora e da avaliao na pessoa de seu advogado (mediante
publicao no dirio oficial). Em caso de inexistncia deste
procurador do executado, designado com precedncia pelo
comando legal , o que pode acontecer, por exemplo, na
hiptese de o processo haver transcorrido revelia, haver

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


416 Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues

a intimao do executado ou de seu representante legal (por


correio ou por mandado).

O fator que determina quem vai ser intimado em nome


do inadimplente deve ser apurado no instante do proferimento
da sentena. Na ocasio, se o devedor possua advogado cons-
titudo nos autos do processo, a este se encaminha, se dirige a
intimao, mesmo que ele tenha sido deposto ou renunciado
outorga em momento posterior ao encerramento da etapa
cognitiva no processo de conhecimento.

A finalidade dessa comunicao a cincia dos atos exe-


cutivos praticados e a abertura do prazo de 15 (quinze) dias
para impugnao. No h, de acordo com a lei, preferncia
pela intimao pelo oficial (por mandado) ou pelo correio. A
agilidade entre uma ou outra forma de intimao que deve
guiar a atividade jurisdicional. Haver comarcas ou sees
judicirias em que a intimao pelo correio mais rpida
enquanto que em outras a expedio do mandado o ser (
BUENO, 2006, p. 95-96, grifos do autor).

Importante ressaltarmos o fato de a intimao da penhora


e da avaliao ser efetivada de imediato, isto , independen-
temente de qualquer despacho do magistrado competente. Se
a penhora recair em bens imveis, tambm dever ocorrer a
intimao do cnjuge do executado, conforme mandamento
do art. 669, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

Conquanto haja omisso legislativa, na hiptese de


inviabilidade de intimao do advogado, do devedor e de
seu representante legal, ela se realizar por edital, desde que
presentes seus pressupostos de publicao.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


COMENTRIOS AOS PARGRAFOS DO NOVO ART. 475-J DO CDIGO... 417

4 IMPUGNAO NO PRAZO DE 15 DIAS

Preambularmente, devemos frisar o fato de o atual estudo


ter por objeto a apreciao dos pargrafos do art. 475-J do CPC.
O exame da impugnao abrange observaes acerca, essencial-
mente, do art. 475-J, 1, e dos arts. 475-L e 475-M. A avaliao
pormenorizada destes dois ltimos dispositivos desviaria o
foco da pesquisa em apreo, razo pela qual comentaremos to
somente os aspectos desta espcie de oposio correlacionados
quele primeiro dispositivo legal (art. 475-J, 1).

Em qualquer ordenamento jurdico, faz-se necessria a im-


plementao de meios de defesa para o executado se proteger
em caso de ser desenvolvida execuo de forma injusta. No
obstante a inegvel fora do ttulo executivo, ele no tem o
condo de deixar o suposto devedor em absoluto desarrimo.

Este dispe de mecanismos de resistncia, dentre os quais


se destacam, no Brasil, o mandado de segurana, a ao anu-
latria do ato declarativo da dvida, a repetio de indbito, a
consignao em pagamento (todos estes cabveis somente nas
hipteses de execuo fiscal), a exceo de pr-executividade
e a impugnao.

Pode-se agrupar a defesa do executado em dois grupos:
defesa prpria e defesa imprpria, que tm como critrio a
existncia ou no de regramento especfico para cada forma
de defesa. O grupo da defesa prpria composto pelos em-
bargos execuo, nas suas diversas modalidades, que pode
ser identificada como defesa incidental, e pela impugnao
ao cumprimento de sentena, forma de defesa endoprocessual.
O grupo da defesa imprpria constitudo pela exceo de
pr-executividade, tambm defesa endoprocessual e pelas aes
autnomas e prejudiciais execuo ou defesa heterotpica
(MARTINS, 2005, p.112, grifos do autor).

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


418 Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues

A exceo de pr-executividade ou objeo ou argio


de no-executividade , nos primrdios de sua existncia no
sistema brasileiro, tinha a sua admissibilidade restrita s ma-
trias passveis de serem decididas de ofcio pelo magistrado
(questes de ordem pblica). Em etapa posterior, este remdio
passou a ser igualmente cabvel nas chamadas objees subs-
tantivas. O fim que lhe inspirou a criao lenta e sofrida
claro e responde pelo aumento da rea de uso. A exceo de
pr-executividade preenche o espao anterior e posterior
poca oportuna para o ajuizamento dos embargos ou da novel
impugnao (ASSIS, 2006, p. 300).

A impugnao antes chamada de embargos, que hoje


so aplicados, de regra, apenas aos ttulos executivos extrajudi-
ciais tem como requisito legal a penhora (art. 737, I, c/c art.
475-R). No admite a rediscusso da sentena anteriormente
prolatada. Deve ser proposta por simples petio, dentro do
prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 475-J, 1, sempre
com observncia s regras do art. 184.

Em caso de intimao do advogado do devedor, realizada


por intermdio do dirio oficial, este interstcio contado
a partir da data da publicao no referido rgo (art. 240,
caput). Na hiptese de intimao pessoal do executado ou de
seu representante legal, concretizada pela via postal ou por
oficial de justia, o intervalo se inicia, respectivamente, com
a juntada aos autos do aviso de recebimento (art. 241, I) ou
do mandado cumprido (art. 241, II). J quando a intimao
se d por edital, o prazo inaugurado com o fim da dilao
subscrita pelo magistrado (art. 241, V).

Pode acontecer de o advogado do devedor renunciar ao


mandato durante o prazo para oferecimento da impugna-
o. At porque ele pretende cobrar novos honorrios de
seu constituinte, em funo das atividades que se seguiro

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


COMENTRIOS AOS PARGRAFOS DO NOVO ART. 475-J DO CDIGO... 419

sob o manto da fase de cumprimento da sentena, e seu


(ex-)cliente, tendo lido no jornal que o processo de execu-
o acabou, no pretende remuner-lo condignamente.
Nestes casos, observar-se- o que dispe o prprio Cdigo
de Processo Civil. Em seu art. 45, na redao que lhe deu
a Lei n. 8.952/1994, prev que o advogado continua, no
caso de renncia ao mandato, responsvel pelos atos do
processo por 10 dias contados da intimao da renncia
ao seu antigo constituinte, a qual dever comprovar para o
juzo, desde que necessrio para lhe evitar prejuzo. Postas
as coisas desta forma, muito provvel que o advogado
que decida pela renncia do mandato, tenha, ainda, de
apresentar a impugnao, sob pena de ser responsabilizado
profissionalmente. A mesma diretriz dada pelo art. 5,
3, da Lei n. 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia (BUE-
NO, 2006, p. 98).

No entanto, pode ocorrer de os dez dias posteriores


renncia se encerrarem antes do dcimo quinto dia permitido
para a propositura da impugnao. Nestes casos, prossegue
Cssio Scarpinella Bueno (2006, p. 98) em valorosa sntese:
[...] ser mister verificar se o devedor nomeou, ou no, um
novo advogado. Em caso positivo, o prazo flui normalmente;
em caso negativo, aplica-se, espcie, o disposto no art. 265,
I, e 2. Utilizao deste expediente para fins protelatrios
deve ser severamente repudiado e exemplarmente punido, o
que pode se dar com base no art. 17, IV, V, ou VI, e, de forma
mais especfica para a hiptese em destaque, art. 600, II.

Especificamente a respeito do prazo de 15 (quinze) dias,


convm realarmos que se constitui em estipulao normal-
mente sem eficcia, porquanto as matrias tratadas no art.
475-L dizem respeito, em regra, a pressupostos processuais
e a condies cumulativas do exerccio eficaz do direito de
ao, podendo, assim, ser argidas a qualquer tempo e grau
de jurisdio, inclusive ex officio pelo magistrado. As excees
se encontram no inciso III, quando ser possvel a eventual

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


420 Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues

ocorrncia da precluso aps o decurso do tempo acima fixado


para a propositura da impugnao.

Com censura ao legislador da reforma no tocante ao momen-


to procedimental legalmente previsto para o ajuizamento desta
espcie de oposio, tm-se as crticas e oportunas palavras de Luiz
Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel
Garcia Medina (2006, p. 147): [...]. Segundo pensamos, no andou
bem o legislador, neste ponto da reforma. Melhor teria sido impor
a apresentao de impugnao logo no incio da execuo, a fim de,
com isso, antecipar a discusso sobre as matrias referidas no art.
475-L do CPC. [...]. Nada impede, assim, que tais questes sejam
suscitadas pelo executado antes da penhora.

4.1 Conceito e natureza jurdica da impugnao

A impugnao prevista no art. 475-J, 1, do CPC


a defesa incidental, por vezes hbil a suspender a execuo
(art. 475-M, caput), do suposto devedor em face da etapa de
cumprimento da sentena.

Em relao natureza jurdica, sempre foi pacfico na


doutrina o entendimento segundo o qual os embargos do
devedor consistem em ao de conhecimento autnoma e
incidente ao executiva.

J a chamada impugnao, entretanto, representa mero


incidente processual cognitivo dentro da execuo, em forma
de defesa.

No se constitui em ao autnoma, e sim em mero inci-


dente processual, por todas as caractersticas j analisadas na
pesquisa em tela, em especial devido inexistncia de petio
inicial e no formao de processo autnomo de execuo, o
que se dava e ainda se d em determinadas hipteses, como
a de ttulos extrajudiciais com os embargos do devedor.

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-434 jan./jun. 2008


COMENTRIOS AOS PARGRAFOS DO NOVO ART. 475-J DO CDIGO... 421

Contudo, em funo da autoridade do qual emana, convm


citarmos o entendimento doutrinariamente minoritrio de
Araken de Assis (2006, p. 314), para quem a impugnao,
analogamente aos embargos, e a despeito do ltimo tramitar
sempre de modo autnomo, representa uma ao de oposio
execuo (grifo nosso).

cognitiva porque tem por escopo o reconhecimento de


uma das situaes previstas no art. 475-L, e no o resguardo
ou a concretizao de eventual direito.

Diz-se que ocorre na execuo porque esta, atualmente,


a prpria fase de cumprimento da sentena momento
adequado para o oferecimento da impugnao , nos casos
de ttulos executivos judiciais.

Trata-se de modo defensivo, por visar apenas a evitar as


conseqncias prejudiciais para o executado advindas da
sentena proferida.

4.2 Breve diferenciao entre os fundamentos da atual


impugnao (art. 475-L) e dos antigos embargos (re-
dao original do art. 741)

A impugnao se encontrava regulada no art. 741 do
CPC ainda com o nome de embargos , alterado pela Lei
n 11.232/05 e atualmente adequado apenas aos embargos
execuo contra a Fazenda Pblica. Agora, seus fundamentos
se localizam no novo art. 475-L do diploma processual civil.
Todas as matrias a tratadas podem dar azo propositura
desta modalidade de oposio.

Pelo fato de o ttulo executivo judicial haver se formado


em uma precedente demanda de cognio exauriente, onde

Revista da Esmape Recife v. 13 n. 27 p. 411-43