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DROIT APPLIQU

Pratique de la rupture
conventionnelle
A la lumire de la pratique et des rcentes prcisions ministrielles,
Marie-Charlotte Diriart, aborde, sous forme de questions-rponses,
les principales problmatiques inhrentes la rupture conventionnelle.

Champ dapplication Peut-on le faire au cours d'une priode


de suspension du contrat de travail ?
de la rupture
conventionnelle Lorsque le contrat de travail est suspendu, il faut
rechercher la nature de la suspension.
A quels moments Cette suspension est-elle de nature faire
peut-on procder la rupture bnficier le salari d'une protection ?
conventionnelle dun CDI ?
Si la rponse est positive, il ne sera pas possi-
Les CDI peuvent tre rompus conventionnelle- ble de contourner cette protection particulire
ment tous les stades de leur excution. contre le licenciement par voie de rupture
Cependant, la pertinence de cette modalit de conventionnelle. Ce sera le cas notamment pour
rupture devra s'apprcier au cas par cas. les salaries en cong de maternit (1) ou les sala-
ris en arrt de travail suite un accident du tra-
Peut-on y recourir pour vail ou une maladie professionnelle (2).
rompre une priode d'essai ?
En revanche, si le salari ne bnficie daucune
Techniquement, rien ne s'y oppose si les deux protection particulire lie la suspension de
parties sont d'accord. son contrat, la rupture conventionnelle peut
Toutefois, mettre fin une priode d'essai par intervenir dans les conditions normales. Sont
voie de rupture conventionnelle pourrait para- viss ici les contrats suspendus en raison d'un
tre incongru, car la procdure sera plus longue cong parental dducation, dun cong sabba-
(dlai de ngociation, de rtractation et d'homo- tique, dun cong sans solde, etc.
logation), plus complexe (intervention d'un En pratique, ce dispositif peut s'avrer fort utile
tiers) et onreuse (paiement d'une indemnit pour rsoudre certaines situations dlicates
spcifique de rupture conventionnelle et main- grer pour le DRH. Le cas classique est celui
tien du salaire pendant la procdure) qu'une d'un salari qui part en cong individuel de for-
simple rupture de l'essai. mation afin de se reconvertir. La plupart du
Seule se justifierait l'hypothse dans laquelle le temps, le salari ne se verra pas proposer un
salari n'est pas certain d'obtenir le bnfice des poste compatible avec sa nouvelle qualification
allocations chmage aprs une rupture de chez son ancien employeur. Cependant, par
priode dessai, notamment quand il en prend souci de scurit, le salari ne veut pas dmis- Par Marie-Charlotte Diriart
linitiative. sionner tant qu'il n'a pas trouv un nouvel Counsel, Droit Social

(1) C. trav., art. L. 1225-4. (2) C. trav., art. L. 1226-9 et s.

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emploi. Il est donc amen rechercher un la rupture de son contrat et ses prcdentes
emploi aprs avoir rintgr son ancien poste sanctions. La rupture conventionnelle doit en
lissue de sa formation. effet tre rserve par essence aux ruptures
De son ct, le DRH doit grer le remplacement imputables ni l'une, ni l'autre partie.
temporaire du salari pendant son cong forma- Ce risque serait limit si le DRH tait capable de
tion (embauche sous CDD, formation au dmontrer que le salari souhaite partir pour
poste...). Il ne peut le remplacer dfinitivement, raliser un projet personnel. Cette motivation
alors quil sait quen pratique ce salari ne sera pourrait contribuer dconnecter la fin de la
pas intress par la reprise de ses fonctions. Si relation contractuelle et les faits antrieurement
les parties s'entendent l'avance sur les condi- reprochs au salari.
tions de la cessation de la relation contractuelle,
une rupture conventionnelle parait tre parti- Peut-on le faire avec un salari faisant
lobjet dune procdure de licenciement ?
culirement adapte aux circonstances. Le
DRH peut alors durablement pallier l'absence L'hypothse est la suivante : un DRH engage
du salari et ce dernier peut sereinement se une procdure de licenciement l'encontre d'un
consacrer sa reconversion. salari qui veut viter qu'une telle mesure soit
prise son encontre, que cela soit pour des rai-
Peut-on le faire avec un salari sons de principe ou de calendrier.
qui prend sa retraite ?
Si le salari demande au DRH de renoncer la
La loi n'exclut pas cette hypothse mais, compte procdure de licenciement au profit d'une
tenu de lassujettissement de lindemnit de rupture conventionnelle, ce dernier peut-il
rupture aux charges sociales avec un faible pla- accder la demande du salari ?
fond, elle nest intressante pour les parties que Techniquement, les parties sont tout moment
si elle permet de faciliter le dpart dun salari qui matres de leur relation de travail et peuvent
ne bnficierait pas dune retraite taux plein et donc convenir d'y mettre fin de manire amia-
qui pourrait ainsi continuer cotiser pendant les ble. L'homologation sera trs certainement
trimestres manquants tout en tant au chmage. donne par l'inspecteur du travail qui ignore la
Cest dans les cas o lemploi comporte une cer- procdure de licenciement en cours.
taine pnibilit que cette hypothse parat tre Cependant, il convient de rappeler que, dans
envisageable : lemployeur souhaitant peut- son principe, la rupture conventionnelle est
tre une main-duvre plus jeune sur ce type exclusive du licenciement ou de la dmission (3).
de poste et le salari dsirant trs probablement En consquence, il n'est pas recommand au
cesser toute activit. DRH d'y procder, car il sera toujours en
mauvaise posture vis--vis de ce salari. En effet,
Rupture conventionnelle deux hypothses sont considrer.
dans un contexte tendu
si les ngociations dbouchent sur une rup-
Peut-on le faire avec un salari qui ture conventionnelle, le salari pourrait ult-
a fait rcemment lobjet de sanctions ? rieurement invoquer la procdure de licencie-
Lgalement, rien ne l'interdit. ment engage son encontre pour remettre
Toutefois, cela donnerait en pratique un argu- en cause la libert de son consentement. Le
ment au salari pour contester ultrieurement juge saisi d'une telle contestation pourrait

(3) C. trav., art. L. 1237-11.

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requalifier la rupture conventionnelle en plan de sauvegarde de l'emploi dans les entre-


licenciement s'il considre qu'en ralit c'est prises de plus de 50 salaris est atteint ou non.
sous la pression du DRH que le salari a t
Peut-on procder une rupture
contraint de signer une rupture convention- conventionnelle dans une entreprise
nelle pour viter d'tre clabouss par une qui connait des difficults conomiques ?
procdure de licenciement. La jurisprudence Un contexte conomique difficile pour lentre-
se montre extrmement sensible la coexis- prise n'est pas lui seul suffisant pour exclure
tence des deux mcanismes et considre le recours la rupture conventionnelle.
que le caractre amiable est fauss par la pro- Attention toutefois au contrle particulirement
cdure en cours ; vigilant de l'Administration en charge de l'ho-
si les ngociations chouent et que la proc- mologation dans ce cas prcis. Il est trs claire-
dure de licenciement reprend, le salari ment tabli que la rupture conventionnelle n'est
dduira de la rceptivit du DRH rompre pas une alternative aux ruptures amiables
amiablement le contrat que ce dernier n'tait pour motif conomique (plans de dparts
pas certain du caractre rel et du srieux des volontaires), que ces ruptures interviennent
motifs du licenciement envisag. Le salari dans le cadre des accords de gestion prvision-
pourrait alors tre plus tent qu'en d'autres nelle des emplois et des comptences (GPEC)
circonstances de contester le bien-fond de ou dans le cadre de la mise en uvre des plans
son licenciement. de sauvegarde de lemploi (PSE).
La prudence voudrait tout le moins que le
DRH renonce expressment sa procdure de Quen est-il si l'entreprise n'a ngoci
aucun accord de GPEC ou de PSE ?
licenciement, puis que les parties laissent pas-
ser un dlai raisonnable avant d'engager les Dans ce cas prcis, le DRH et le salari peuvent
pourparlers de rupture amiable. parfaitement recourir la rupture conven-
tionnelle pour se sparer.
Rupture conventionnelle dans L'homologation a toutes les chances d'tre
un contexte conomique difficile
obtenue, car le Directeur dpartemental du tra-
Faut-il comptabiliser les ruptures vail n'est pas ncessairement inform des diffi-
conventionnelles dans le seuil des
10 salaris dclenchant l'obligation cults conomiques et financires des socits
d'laborer un plan de sauvegarde places dans son ressort.
de l'emploi ?
En cas de multiplication des ruptures conven-
A notre sens, non. tionnelles au sein de la mme entreprise, le
Larticle L. 1237-16 du Code du travail prvoit que Directeur du travail s'attachera surtout au
les dispositions relatives la rupture convention- caractre coordonn et organis des ruptures
nelle ne sont pas applicables aux ruptures de pour refuser son homologation s'il en dduit
contrats de travail rsultant des accords collectifs un dtournement du dispositif de rupture
de gestion prvisionnelle des emplois et des com- conventionnelle. En d'autres termes, si un
ptences et des plans de sauvegarde de l'emploi. DRH se hasarde ne pas mettre en uvre de
En consquence, les vraies ruptures convention- PSE en rompant conventionnellement la
nelles doivent tre, selon nous, traites de petite semaine plus de dix contrats sur une
manire distincte. Il n'y a donc aucune raison priode courte, cette tentative se heurtera trs
de les comptabiliser pour apprcier si le seuil probablement au refus de l'homologation
de 10 salaris entrainant la mise en uvre d'un administrative.

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Si l'homologation est accorde, le risque pour procdure par ailleurs en cours. De plus, aprs
le DRH se limitera une ventuelle action des l'hypothtique homologation, le salari aura la
salaris qui estimeraient tre lss par labsence possibilit de contester la validit de la rupture
de PSE. La menace sera forte si les salaris se conventionnelle pendant douze mois.
regroupent pour mener cette action. En effet, A l'inverse, si le poste n'est pas vis par les pro-
s'ils arrivent dmontrer que le DRH avait pris cdures en cours ou imminentes, rien ne
l'initiative des pourparlers de rupture et qu'ils devrait empcher les parties d'utiliser la rupture
n'ont pas t remplacs, il y a de fortes chances conventionnelle comme mode de rupture. La
pour que le juge dduise des lments soumis question sera plus dlicate si, par son dpart, le
son apprciation que le consentement des salari permet d'viter un licenciement cono-
salaris a t vici. Concrtement, pour obtenir mique et dluder les mesures d'accompagne-
gain de cause, les salaris devront faire consta- ment offertes aux salaris dans ce cas de figure.
ter au juge qu'ils n'auraient pas accept de rom- En effet, quand bien mme le poste n'appartient
pre conventionnellement s'ils avaient su qu'ils pas une catgorie vise par les suppressions,
auraient pu bnficier des mesures lies un la rupture conventionnelle a pour effet de le pri-
licenciement conomique, voire un plan de ver des mesures d'accompagnement. Dans ce
sauvegarde de l'emploi. cas de figure, la rupture conventionnelle nous
semble devoir tre exclue ou applique avec la
Quen est-il si l'entreprise a ngoci plus grande vigilance tout le moins.
un accord de GPEC ?
Peut-on proposer une CRP ou
Toutes les ruptures amiables intervenant dans un cong de reclassement dans
le cadre de la GPEC ou d'un PSE sont encadres le cadre dune rupture conventionnelle ?
pour assurer une protection spcifique aux Absolument pas.
salaris. Ces dispositifs sont exclus pour ce mode de
Ainsi, tout salari occupant un poste sup- rupture. Cela reviendrait donner implicite-
prim et quittant l'entreprise doit pouvoir ment un caractre conomique la rupture du
bnficier des mesures d'accompagnement contrat de travail. Une telle proposition mettrait
lies ces dispositifs, telles que la priorit de ainsi automatiquement en pril la rupture
rembauchage, la CRP ou le cong de reclasse- conventionnelle.
ment, les mesures d'accompagnement addition-
Le non-remplacement du salari
nelles le cas chant. est-il le facteur dterminant du risque
encouru par l'employeur ?
En pratique, cela signifie que le DRH devra
dterminer si le salari sera, ou non, remplac Au niveau de l'homologation, a priori non, car
aprs son dpart (premier indice de l'ventuel cet lment est, par essence, ignor par le Direc-
caractre conomique de la rupture) et, dans la teur dpartemental du travail au moment de la
ngative, si ce poste tait vis par la GPEC ou demande d'homologation.
le PSE en cours. Devant le conseil de prud'hommes, ce seul cri-
Si le poste du salari candidat au dpart est vis tre ne devrait pas suffire remettre en cause
par une imminente suppression, il est fortement ultrieurement la validit de la rupture conven-
recommand de ne pas rompre conventionnel- tionnelle. En effet, le non-remplacement du
lement le contrat. Tout d'abord, parce que l'ho- salari peut tre subi par le DRH si celui-ci a vai-
mologation sera trs vraisemblablement refuse nement cherch un remplaant au salari parti
si le Directeur du travail a connaissance de la (mission confie un cabinet de chasseur de

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ttes, annonces sur le site internet, appel aux L'lment primordial est d'tre en mesure de
candidatures internes, etc.). Le DRH a gale- prouver la tenue des entretiens. Pour ce faire,
ment pu tre contraint de renoncer rempla- des moyens simples existent : rendez-vous not
cer le salari parti en raison de circonstances dans les agendas, notes prises pendant l'entre-
survenues ultrieurement (modification des tien par le DRH, prsence des ventuels assis-
besoins, rduction de budgets, etc.). tants des salaris ou de l'employeur, ventuels
Bien entendu, la conservation de toutes les courriers lectroniques prolongeant les discus-
preuves dmontrant que le DRH na pas voulu sions, les simulations de calculs d'indemnits
rompre par voie conventionnelle un contrat de demands au service paie, etc.
travail li un poste quil entendait supprimer Par rflexe et par analogie avec la procdure de
pourra tre ncessaire pour dfendre une ven- licenciement, le DRH se sent parfois oblig de
tuelle remise en cause de la rupture convention- rappeler au salari quil peut se faire assister lors
nelle par le salari. Dans ces conditions, il est des changes. Cependant, dans le cadre des
fortement recommand de garder bien prcieu- pourparlers, cette obligation ne pse pas sur
sement les dmarches de recrutement entames lemployeur, ce rappel est donc totalement
ou les informations relatives au remplacement du superflu, sauf si le DRH veut tre lui-mme
salari, de mme que tous les lments dmon- assist pendant lentretien (voir infra).
trant linitiative ventuelle ou la motivation du
salari pour une rupture conventionnelle. Le temps pass par
le collaborateur en entretien
de ngociation est-il rmunr ?
Entrevue pralable Si les entretiens se droulent sur le temps de tra-
vail du salari, celui-ci a bien entendu le droit
Faut-il formellement inviter au paiement de sa rmunration.
les parties en vue de l'change ?
S'ils ont lieu en dehors du temps de travail, le
Aucun formalisme n'est exig pour encadrer les temps pass changer sur la rupture conven-
pourparlers sur les modalits de la sparation. tionnelle n'est pas rmunr, sauf accord plus
En pratique, la partie l'origine de l'ouverture favorable ngoci par le salari.
des pourparlers entame le sujet verbalement
pour plus de prudence. Rarement, elle enverra Combien dentretiens
sont ncessaires ?
spontanment l'autre partie une invitation par
courrier simple ou un recommand avec accus Seule la tenue d'un entretien de ngociation sur
de rception. Parfois, elle sera amene le faire les conditions de la rupture du contrat de tra-
par courrier lectronique, notamment si les par- vail est ncessaire. Il s'agit ici d'une condition
ties sont assistes au cours de lentretien. Le de fond dont le non-respect peut entrainer le
DRH pourrait vouloir formaliser la tenue de ces refus d'homologation de la rupture.
entretiens pour prouver leur bon droulement En pratique, au moins deux entretiens sont
et se prmunir contre une ventuelle contesta- indispensables pour ngocier toutes les condi-
tion ultrieure du salari. Cependant, une for- tions de la fin de la relation contractuelle et
malisation outrance de ces entretiens pourrait gnralement trois sont ncessaires pour fina-
paratre tlguide par le DRH et ainsi se liser les pourparlers.
retourner contre lui en raison de la pression pr- Le premier entretien est celui au cours duquel
tendument subie par le salari. les parties voquent lhypothse dun

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dpart et les contours de cette sparation seulement parce que ce cas de figure est cart
(dates de fin de contrat, montants verss). Lide par les textes, mais surtout parce qu'il pourrait
doit faire son chemin avant que les parties ne tre reproch la direction davoir voulu faire
se revoient au cours dun deuxime entretien pression sur le salari.
durant lequel les conditions sont rellement dis- Au cours des entretiens, lavocat ne peut pas
cutes dans les dtails. Il est rare que les parties assister son client, quil soit salari ou
parviennent un accord parfait au cours de cet employeur, probablement parce que lassistance
entretien. Ce nest quau bout du troisime des parties doit tre effectue titre gratuit. A
rendez-vous que les parties aboutissent un ce titre, il est intressant de prciser que lassis-
accord sur lensemble des modalits de rupture tant du salari na pas tre rmunr au pro-
et sont en mesure de signer le formulaire rata du montant de lindemnit spcifique de
rglementaire. rupture conventionnelle. Sil parait dplac, ce
Plus il y a dchanges, plus les parties seront rappel a t ncessaire dans un cas isol o l'as-
sures que lautre donne un consentement libre sistant du salari a tent de tirer parti de son
et clair de manire ferme qui ne sera pas sujet nouveau rle en ngociant une partie de l'in-
une rtractation ultrieure. demnit spcifique. En effet, dans le cadre du
licenciement, le seul enjeu de son intervention
Comment s'organise est de dfendre le salari pour viter son licen-
l'assistance des parties ciement. Ici, il est de le dfendre au mieux ses
au cours des entretiens ?
intrts dans le cadre de la rupture, ce qui inclut
Bien que la rupture conventionnelle soit ses intrts financiers
exclusive du licenciement, les partenaires
sociaux se sont inspirs des rgles relatives
l'entretien pralable au licenciement pour rgir
Elments ngocier
l'assistance des parties dans le cadre de cet La ngociation doit porter notamment sur la
change pour convenir de la rupture conven- date de dpart du salari, le montant de ses
tionnelle , selon l'expression consacre par le indemnits de rupture, les lments de son
formulaire. solde de tout compte, le sort de ses diffrents
Cependant, l'assistance des parties dans le avantages en nature et des droits quil a acquis,
cadre de la rupture conventionnelle innove en le maintien ou non dobligations contractuelles
instaurant un systme d'assistance de l'em- et enfin les modalits de communication autour
ployeur conditionne celle du salari. Ce der- de son dpart.
nier doit informer pralablement la Direction de
son intention de se faire assister. Aucune forme A quelle date fixer le dpart
du salari ?
nest exige par les textes pour cette informa-
tion. En pratique, le DRH qui souhaite tre Librement dtermine par les parties, elle ne
assist lors des pourparlers, aura intrt rap- peut cependant pas intervenir avant le lende-
peler au salari sa facult dtre assist ou lui main du jour de lhomologation de la conven-
demander sil compte tre lui-mme conseill tion par le Directeur dpartemental du travail.
lors des entretiens. Une certaine marge doit donc tre prise en
Il nest pas recommand au DRH de se faire considration par les parties pour ne pas ris-
assister si le salari ne l'est pas lui-mme. Non quer de voir leur demande d'homologation

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Pratique de la rupture conventionnelle

refuse, la date de rupture tant une condition pour calculer le dlai de carence avant la prise
de fond de la validit de la convention sou- en charge du salari par le Ple emploi.
mise au contrle du Directeur du travail. Le
DRH devra tre particulirement vigilant Quels sont les lments
dans la fixation de la date de rupture lorsquil prendre en compte et comment
sagit du dpart dun salari protg (voir
procder pour ltablissement
du solde de tout compte ?
infra).
Il convient de souligner qu'il n'existe pas de Il est fortement recommand au DRH de pr-
priode de pravis dans le cadre de la rupture voir l'incidence financire de la sparation
conventionnelle. Le contrat de travail continue dans les moindres dtails. Parmi ces lments,
toutefois de sexcuter normalement jusqu la il est important d'aborder la question des
date fixe pour sa rupture. congs pays ou RTT acquis, des lments de
rmunration variable dont la date d'exigibilit
Quel est le montant et/ou de calcul serait postrieure la date de
de l'indemnit de rupture ?
rupture, aux compensations oprer, aux
Le montant de lindemnit spcifique de rup- avances de frais professionnels, aux prts rem-
ture conventionnelle ne peut pas tre infrieur bourser, etc.
celui de lindemnit lgale de licenciement Mieux vaut demander son service paye des
prvue larticle L. 1234-9 du Code du travail, simulations prcises pour les prsenter au
calcul prorata temporis lorsque le salari a salari et viter des dconvenues ultrieures.
moins d'un an d'anciennet. Le montant de l'in- Autant que possible, le montant net sera appr-
demnit lgale de licenciement reprsente ci du salari et vitera des ventuelles dcon-
donc un plancher que les parties peuvent venues le dernier jour au moment de la remise
librement dpasser, notamment pour se confor- du solde de tout compte.
mer l'intention des partenaires sociaux. Mais
il parait raisonnable, lorsque ce montant est plus Quels sont les autres
lments envisager ?
lev, de verser lindemnit conventionnelle de
licenciement pour respecter lesprit de la rup- Il s'agit ici de traiter des lments auxquels le
ture conventionnelle qui consistait offrir aux salari peut prtendre dans le cadre d'une
salaris le mme niveau de compensation rupture classique, de rgler le sort des obliga-
quen cas de licenciement. tions auxquelles il pourrait tre encore tenu
L'Acoss a align le rgime de l'indemnit sp- aprs la rupture de son contrat et de sentendre
cifique sur celle de l'indemnit conventionnelle sur la communication qui entourera la rupture.
de licenciement. Ainsi, les indemnits de rup- Il en va ainsi de ses ventuels droits stock-
ture conventionnelle sont exonres d'impt sur options, du sort de son DIF, de la reprise poten-
le revenu et de cotisations dans la limite des pla- tielle du vhicule de fonction, de l'ordinateur ou
fonds applicables aux indemnits de licencie- du tlphone portable d'entreprise... Sagissant
ment, sauf si elles sont verses un salari sus- des stock-options, il faut relever que ce peut en
ceptible de bnficier d'une pension de retraite effet tre un sujet de discussion car les plans,
(voir supra). souvent tablis avant la cration de la rupture
Enfin, il convient de rappeler que le montant de conventionnelle, peuvent ne pas couvrir ce cas
l'indemnit spcifique sera pris en compte de rupture.

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Que devient le DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle ?


Les textes relatifs la rupture conventionnelle sont silencieux sur le sort du DIF. Deux questions se posent :
celui de la portabilit du DIF et celui de l'exercice du DIF concomitamment la rupture conventionnelle.
Le DIF est un droit acquis et portable. Il y a tout lieu de penser que le DIF sera portable en cas de rupture
conventionnelle. On demeure dans l'attente dune confirmation des textes sur ce point.
Les rgles applicables aux demandes de DIF en cas de licenciement sont-elles transposables la rupture
conventionnelle ?
A dfaut d'accord particulier des parties sur ce point, deux options sont envisageables.
Soit on considre qu'aprs l'homologation le salari effectue une sorte de pravis qui lui permet d'obtenir
le bnfice du DIF sans refus possible de la part de son employeur.
Soit on considre qu'aprs l'homologation les rgles spcifiques du DIF ne sont pas applicables, car aucun
pravis n'est d en cas de rupture conventionnelle.
C'est notre sens la seconde solution qu'il convient de retenir car elle a l'avantage de respecter l'esprit du
dispositif. En effet, la circulaire du 17 mars 2009 prcise d'ailleurs que pendant la procdure, et jusqu' la
date de rupture, les modalits habituelles d'exercice du contrat de travail doivent prvaloir.

Il est par ailleurs recommand aux parties d'en- accord amiable ou la rsolution d'un dsaccord
visager le sort des obligations qui psent sur le (transaction).
salari en cas de rsiliation du contrat de travail, Si les parties l'estiment ncessaire, elles peuvent
qu'il s'agisse d'un simple rappel de son obligation tre amenes complter par des feuillets
ou, bien au contraire, de la ngociation d'une dis- annexes les ventuels points non prvus dans
pense de respecter ses obligations contractuelles la convention rglementaire. Cependant, ces
de non-concurrence, de non-sollicitation ou annexes ne seront pas obligatoirement transmi-
encore de confidentialit, etc. ses lAdministration dans la mesure o cette
Enfin, il ne faut pas oublier la communication dernire considre que le formulaire rglemen-
interne ou externe sur le dpart du salari. Il sagit taire est auto-suffisant pour obtenir l'homo-
l dun sujet dlicat qu'il convient d'aborder pour logation du Directeur du travail, aucun autre
garantir que la sparation aura lieu sans anicro- document ne pouvant et ne devant tre exig
che. Il peut galement tre discut des recom- lors de l'instruction du dossier.
mandations que l'employeur pourra tre amen Quelles sont les hypothses classiques o l'ac-
formuler sur demande de futurs recruteurs. cord des parties ne pourrait pas rentrer dans les
cases du formulaire ? Sans que cette liste soit
exhaustive, les lments de ngociations tels
Formalisation de l'accord viss supra pourront faire l'objet d'un crit. Ils
des parties ne seront pas transmis l'Administration par le
DRH pour recevoir son homologation, mais
Le formulaire rglementaire pourront ventuellement tre dvoils devant le
suffit-il ?
juge en cas de contentieux.
Le formulaire rglementaire de rupture conven-
tionnelle a t conu pour tre accessible n'im- Qui est habilit signer
pour l'employeur ?
porte quel employeur. Sa simplicit dlibre
peut parfois drouter les DRH rompus la com- Toute personne qui est reprsentant lgal de la
plexit des documents destins formaliser un socit ou ayant reu une dlgation de pouvoir

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Pratique de la rupture conventionnelle

de la part du reprsentant lgal est habilit d'un contrat de travail dure indtermine de
signer. Le DRH dtient gnralement ce pouvoir. droit franais, le Directeur du travail du dpar-
Nanmoins, il convient de vrifier la rdaction tement dont relve l'adresse personnelle du sala-
du document lui donnant ce pouvoir afin de ri est comptent.
s'assurer qu'elle vise tout type de rupture (et non
seulement les licenciements).
Instruction du dossier
par le Directeur du travail
Demande dhomologation
Que se passe-t-il au sein
A partir de quelle date de la DDTEFP ?
peut-on envoyer le formulaire
au Directeur du travail ? Quen est-il si le dossier n'a pas
t adress la DDTEFP comptente ?
A compter de la signature de la convention de
rupture, les parties doivent respecter un dlai La DDTEFP territorialement incomptente
de rtractation de 15 jours calendaires. Celui- informera l'expditeur de la demande d'homo-
ci est dcompt partir du lendemain de la date logation de son erreur. Ce dernier n'aura tou-
de signature de la convention de rupture et se tefois pas renouveler sa demande auprs de
termine au 15e jour minuit. A titre d'illustra- l'autorit comptente, car la DDTEFP saisie
tion, pour une convention signe le 1er juin, le tort transmettra directement la demande au
dlai expire le 16 juin minuit. Concrtement, Directeur comptent. Seul bmol : le dlai dins-
ce n'est que le 17 juin que la partie signataire truction ne commencera courir que lorsque
la plus diligente pourra adresser le formulaire la DDTEFP comptente aura t saisie. En
rglementaire au Directeur du travail afin de sol- consquence, il est recommand au DRH de
liciter son homologation. sassurer au pralable de la comptence de la
DDTEFP pour viter que le dossier ne soit
Sous quelle forme retard.
doit s'effectuer l'envoi ?
Aucune forme particulire n'est exige. Toutefois, Quelles sont les diligences
menes par l'Administration ?
le dlai d'instruction dbutant au jour de la rcep-
tion de la demande, il est naturellement recom- Le Directeur du travail vrifie que le dossier est
mand de conserver une preuve de ses diligen- complet et accuse rception, tant auprs de
ces. La demande peut tre envoye par lettre l'employeur que du salari, de la demande d'ho-
recommande avec accus de rception. Elle est mologation par un courrier mentionnant la date
parfois remise contre dcharge entre les mains de darrive de la demande et la date laquelle le
l'autorit comptente pour gagner du temps. dlai dinstruction expire. Si les deux parties ont
adress chacune de leur ct une demande
A qui adresser sa demande d'homologation, c'est la date d'arrive de la pre-
d'homologation ? mire demande qui sera prise en compte.
Le Directeur du travail comptent est celui du
dpartement dont relve ltablissement o Que se passe-t-il
au sein de l'entreprise ?
est employ le salari. Dans l'hypothse d'un
salari employ par une entreprise trangre en En thorie, le contrat continue comme son
France sans tablissement stable mais titulaire habitude. En pratique, le salari prend

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DROIT APPLIQU

bien souvent ses congs pays au cours de cette d'instruire le dossier ou encore moins de reti-
priode car il lui est difficile de continuer s'in- rer lhomologation par une dcision explicite de
vestir ou imprudent de commencer la passation rejet. Mme un motif tir de l'illgalit ou de
de ses dossiers. lopportunit serait sans effet.

Quelles sont les rponses Que faire si la demande d'homologation


possibles du Directeur est rejete pour des raisons de forme ?
du travail ?
Si la demande d'homologation est incomplte,
Comment se formalise l'homologation ?
le Directeur du travail adresse un courrier par
Dans le dlai de quinze jours, le Directeur du lequel il informe les deux parties que leur
travail notifie par crit chacune des parties sa demande est irrecevable et leur prcise que le
dcision, savoir son homologation ou le dossier ne peut pas tre considr comme rece-
rejet de la demande d'homologation. vable. En consquence, les parties ne pourront
Si l'homologation n'a pas tre motive, le refus se prvaloir de lacquisition dune homologation
du Directeur du travail doit s'accompagner de implicite. Il leur appartiendra de complter uti-
la ou les raisons de fait ou de droit justifiant sa lement le formulaire et renouveler leur
dcision. demande.
Pour viter de perdre quinze prcieux jours, il
Quand peut-on considrer bnficier peut tre recommand de se dplacer pour dpo-
d'une homologation implicite ?
ser le dossier et faire vrifier qu'il est complet.
L'instruction du Directeur du travail s'effectue
dans les quinze jours ouvrables partir de la
rception de la demande (seuls le dimanche et
Contestations
les jours fris habituellement chms sont et transaction
exclus de ce dcompte qui dbute le lendemain
du jour ouvrable de rception de la demande Est-il possible de contester
un refus d'homologation ?
dhomologation et expire au dernier jour ouvra-
ble dinstruction minuit). Lorsque le dlai Oui.
d'instruction (tout comme celui de rtractation) Le salari et l'employeur peuvent intenter un
expire un samedi, un dimanche ou un jour fri recours contre le refus d'homologation d'une
ou chm, il est prorog jusqu'au premier jour rupture conventionnelle devant le juge. Ce
ouvrable suivant. recours doit tre form, peine dirrecevabilit,
l'issue de ces quinze jours, les parties peuvent avant lexpiration dun dlai de douze mois
valablement se prvaloir d'une homologation compter de la date de refus de lhomologation
implicite si aucune irrgularit de forme n'est de la convention. C'est le conseil des prudhom-
constate par le Directeur du travail (voir mes qui est comptent pour connatre du
infra). A compter de cette date, le DRH pourra litige, sauf pour les salaris protgs.
donc se prvaloir dune sparation sure et cer- Les motifs du refus seront librement apprcis
taine et dbuter des dmarches pour remplacer par le conseil de prud'hommes. Le juge devra
le salari partant. trancher la question cruciale de l'expression
l'expiration de ce dlai, l'inertie de l'Adminis- libre et claire du consentement des parties lors
tration est sans retour : elle est automatiquement de la ngociation et de la signature de la rup-
dessaisie du dossier. Elle n'a plus le droit ture conventionnelle.

12 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009


Pratique de la rupture conventionnelle

L'annulation par le juge du refus d'homologa- Peut-on valablement signer une


tion n'entraine pas l'homologation de la rupture transaction aprs l'homologation
dune rupture conventionnelle ?
conventionnelle. Cette annulation doit tre
suivie dune nouvelle saisine du DDTEFP com- A notre sens, il est dangereux de transiger sur
ptent qui doit nouveau statuer tout en des lments qui taient connus des parties au
tenant compte de lautorit de la chose juge. moment de la ngociation de la rupture conven-
En aucun cas le conseil des prudhommes tionnelle, c'est--dire sur des lments antrieu-
nest comptent pour accorder lhomologa- res la date de signature du formulaire. La rup-
tion de la rupture conventionnelle. Quand bien ture conventionnelle n'est recommande que
mme le juge s'est parfois arrog ce pouvoir, la lorsque les parties s'entendent explicitement sur
loi ne l'a pas accord qu' l'Administration. les conditions de rupture du contrat de travail
et implicitement sur les conditions d'excution
Est-il possible de contester de la relation contractuelle. En effet, une trans-
la validit d'une rupture action faisant tat d'un litige entre les parties
conventionnelle ?
une rupture conventionnelle mettrait inlucta-
Oui. blement en pril le caractre clair du consen-
La rupture conventionnelle peut tre conteste tement des parties et donc la validit mme de
par l'une ou l'autre des parties pour vice du la rupture conventionnelle.
consentement. La rupture conventionnelle n'est pas conue
Pour les salaris non protgs, ce recours doit pour scuriser toute la relation de travail en fai-
tre form devant le conseil de prud'hommes, sant renoncer le salari toute action engage
peine dirrecevabilit, avant lexpiration dun l'encontre de son employeur du fait de la
dlai de douze mois compter de la date d'ho- conclusion, l'excution ou la rsiliation du
mologation de la convention. contrat de travail.
En d'autres termes, seuls les cas de dol, violen- Si le DRH veut se prmunir contre une ven-
ces (exemple : pressions du DRH sur le salari) tuelle contestation relative aux conditions de
et vices du consentement (exemple : un salari conclusion ou d'excution du contrat de tra-
non remplac aurait-il accept la rupture vail, il lui appartiendra d'identifier le diffrend
conventionnelle s'il avait eu connaissance de la susceptible de survenir aprs la sparation
mise en uvre d'un plan de dparts volontai- (notamment sur le paiement d'un lment de
res plus favorable ?) seraient susceptibles de salaires) et de le rsoudre pralablement la
remettre en cause la validit d'une rupture conclusion de la rupture conventionnelle
conventionnelle. (exemple : transaction sur une demande en
Les chances de succs du salari sont nette- rappel en paiement d'heures supplmen-
ment plus tnues que lorsque le salari taire). Ainsi, le DRH pourra, dans ce cadre
conteste le motif de son licenciement. Non prcis, obtenir une renonciation d'instance et
seulement, l'angle d'attaque de la rupture d'action sur le sujet abord dans le cadre de
conventionnelle (vice du consentement) est cette transaction. Bien entendu, si les parties
bien plus limit que pour un licenciement, transigent sur le paiement d'un lment de
mais, en outre, c'est au salari de rapporter la salaire, il sera obligatoire de soumettre
preuve du vice de son consentement (alors charges sociales le montant ainsi vers au sala-
que c'est l'employeur de prouver le caractre ri en contrepartie de sa renonciation. Le trai-
rel et srieux de son licenciement). tement social et fiscal peu avantageux

Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 13


DROIT APPLIQU

de ces sommes conduira peut-tre le DRH Pour donner une certaine lgitimit la discrtion
affiner l'apprciation de son risque et l'assu- entourant les conditions de la rupture, le contenu
mer dans la plupart des cas. de la note d'information remise au comit pour-
rait tre dfini en commun accord entre le DRH
et le salari protg et cosign par les deux.
Rupture conventionnelle
et salaris protgs Peut-on signer le formulaire
La rupture conventionnelle peut sappliquer aux avant davoir le procs-verbal
de runion du CE ?
salaris protgs (dlgus du personnel, dl-
gus syndicaux, membre lu du comit dentre- Postrieurement l'avis donn en comit, les
prise, etc.) sous rserve du respect de la proc- parties peuvent signer le formulaire qui fera par-
dure protectrice dont ils bnficient. tir le dlai de quinze jours calendaires de
rtractation. Il ne semble pas ncessaire d'atten-
A quelle date fixer dre la rdaction du procs-verbal de la runion
le dpart du salari ?
du comit pour signer le formulaire. Cependant,
La date de rupture du contrat ne peut interve- par prudence, il pourrait tre conseill de
nir au plus tt que le lendemain du jour o dtenir ce document pour prouver le respect
linspecteur du travail a autoris la rupture. des obligations en la matire.
Par ailleurs, sa fixation peut s'avrer stratgique
si des chances collectives doivent prochaine- Comment procder vis--vis
de linspecteur du travail ?
ment tomber.
Le DRH devra donc prendre en compte ces l- La demande dautorisation accompagne d'un
ments pour s'accorder sur la fin de la relation exemplaire du formulaire doit tre adresse
contractuelle qui marquera galement la fin du linspecteur du travail au moyen du formulaire
mandat reprsentatif du salari. rglementaire spcifique aux salaris protgs.
Attention, s'agissant d'une demande d'autori-
Quelles sont les informations sation, et non plus d'une simple demande d'ho-
communiquer au CE ?
mologation, c'est bien l'inspecteur du travail qui
Lorsque son avis s'impose, le DRH devra est destinataire du courrier, et non le Directeur
convoquer le comit d'entreprise aprs avoir du travail.
arrt toutes les conditions de la rupture, mais L'instruction de la demande d'autorisation est
avant la signature de la convention de rupture. conduite dans les conditions de droit commun.
Le formulaire ou les lments de la ngociation Le dlai dinstruction peut tre prolong au-del
n'ont pas tre transmis au comit et la discus- de quinze jours (et ce jusqu' deux mois) si les
sion devrait se limiter au principe mme de la ncessits de lenqute contradictoire le justifient.
rupture du contrat. Il convient par prudence de prendre en compte
Doit-on ce titre indiquer le montant de cette ventuelle prolongation au moment o la
l'indemnit spcifique ? Bien entendu, le comit date de rupture du contrat est ngocie.
estimera avoir le droit d'obtenir cette information. Tout recours contre la dcision de l'Administra-
En l'absence de prcisions ce sujet, les parties tion relative l'autorisation de la rupture
pourraient se contenter de mentionner si le mon- conventionnelle d'un salari protg est form
tant correspond au montant plancher ou si les devant le ministre et/ou devant le tribunal admi-
parties ont ngoci un montant suprieur. nistratif selon la rgle de droit commun.

14 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009


Pratique de la rupture conventionnelle

Calendrier de procdure

Etapes de la procdure Dlais

Premier entretien. Prise de contact entre les parties.


J 15
Discussion sur les points majeurs de la rupture conventionnelle.

Priode de rflexion laisse aux parties.


Pour le DRH :
J 14 J 8
- demande de simulation du solde de tout compte auprs du service paie ;
- prise de conseil auprs de lavocat de lentreprise.

Deuxime entretien. Ngociation des lments de laccord en dtail. J7

Eventuelle rectification de la simulation auprs du service paie en vue de la


J6
signature de la convention.

Troisime entretien. Finalisation des ngociations et signature du formulaire


J
rglementaire.

Renseignement pris sur la DDTEFP comptente destinataire de la demande


J + 15
dhomologation.

Fin du dlai de rtractation de quinze jours calendaires.


Envoi d'une demande d'homologation, par lettre recommande avec avis J + 16
de rception, la DDTEFP.

Rception de la demande d'homologation par la DDTEFP. J + 17

Instruction de la demande d'homologation par la DDTEFP.


Appel de la DDTEFP pour sassurer de la bonne rception de la demande J +17 J +31
dhomologation et du dossier complet.
Date butoir de 15 jours ouvrables accorde la DDTEFP pour homologuer
la convention (le silence gard pendant ce dlai vaut homologation).
J + 32
Entretien avec le salari pour lui confirmer lhomologation et les modalits
dapplication de la convention.
Annonce du dpart du salari aux membres du personnel
(communication ventuellement arrte conjointement par la DRH
et le salari). J + 33

Dbut de la passation des dossiers du salari.


Rupture du contrat de travail la date fixe dans la convention remise Date fixe par les parties
des documents de rupture du contrat de travail. (au plus tt le lendemain
Restitution par le salari des objets appartenant l'entreprise. de la date d'homologation)

Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 15


DROIT APPLIQU

Points aborder lors de la ngociation dune rupture conventionnelle

Information du salari sur sa situation concernant les lments de son solde de tout compte
pour lui permettre de connaitre le montant de ses droits.
Date de rupture du contrat de travail (date laquelle le salari cessera effectivement ses fonctions).
Montant de l'indemnit spcifique de rupture.
Conditions d'excution de la prestation de travail entre la date de signature de la convention de rupture
amiable et la date de rupture (par exemple : prise de congs, formation grce aux heures de DIF ou ven-
tuelle anticipation de la passation des dossiers).
Obligation de confidentialit quant aux points ngocis dans le cadre de la rupture conventionnelle.
Obligation de confidentialit lie sa collaboration avec la Socit.
Sort du DIF (nombre d'heures acquises, montant de l'allocation formation, ventuelle demande avant
la date de la rupture).
Sort de la clause de non-concurrence.
Sort de la clause de ddit formation.
Sort d'une clause pnale (indemnit conventionnelle de fin de contrat).
Sort des stock-options du salari.
Sort des autres plans (plan de retraite supplmentaire, par exemple).
Sort de la mutuelle.
Date de restitution de l'quipement mis sa disposition (notamment : tlphone mobile, ordinateur por-
table, voiture de fonction).
Communication sur le dpart du salari (contenu et date de communication aux salaris).
Prise en charge ventuelle des frais de conseil de ngociation auxquels le salari a t expos
(exemple : consultation d'un avocat ou d'un fiscaliste).

Comment lexpliquer en deux mots anglais ?

The Law no 2008-596 of 25 June 2008 on the modernisation of the labour market, which partially retrans-
cribes the National Inter-Professional Agreement of 11 January 2008, allows the adaptation of current so-
cial legislation by putting in place a "flexicurity" allowing more flexibility for the employers and more secu-
rity for the employees.
Within this framework, the Law provides amicable termination by mutual agreement. At the end of a 15-
day retraction period allowed for both parties, the termination will be officially recognised by the depart-
mental Labour Director who will have a 15-day prefix period, at the end of which his silence will be regar-
ded as an approval. For protected employees, amicable termination will remain subject to the authorisation
of the Labour Inspector, within common law provisions.
The parties concerned by such an amicable termination freely negotiate a specific termination compensa-
tion, the amount of which cannot be inferior to 1/5th of a month per year of service.
This amount is exempted from contribution and tax.
Moreover, the employee will also be eligible for unemployment benefit.
An appeal is possible before an expiry period of 12 months, to be taken from the date of approval.

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