DROIT APPLIQU
Pratique de la rupture
conventionnelle
A la lumire de la pratique et des rcentes prcisions ministrielles,
Marie-Charlotte Diriart, aborde, sous forme de questions-rponses,
les principales problmatiques inhrentes la rupture conventionnelle.
Champ dapplication
de la rupture
conventionnelle
A quels moments
peut-on procder la rupture
conventionnelle dun CDI ?
Les CDI peuvent tre rompus conventionnelle-
ment tous les stades de leur excution.
Cependant, la pertinence de cette modalit de
rupture devra s'apprcier au cas par cas.
Peut-on y recourir pour
rompre une priode d'essai ?
Techniquement, rien ne s'y oppose si les deux
parties sont d'accord.
Toutefois, mettre fin une priode d'essai par
voie de rupture conventionnelle pourrait para-
tre incongru, car la procdure sera plus longue
(dlai de ngociation, de rtractation et d'homo-
logation), plus complexe (intervention d'un
tiers) et onreuse (paiement d'une indemnit
spcifique de rupture conventionnelle et main-
tien du salaire pendant la procdure) qu'une
simple rupture de l'essai.
Seule se justifierait l'hypothse dans laquelle le
salari n'est pas certain d'obtenir le bnfice des
allocations chmage aprs une rupture de
priode dessai, notamment quand il en prend
linitiative.
(1) C. trav., art. L. 1225-4. (2) C. trav., art. L. 1226-9 et s.
Peut-on le faire au cours d'une priode
de suspension du contrat de travail ?
Lorsque le contrat de travail est suspendu, il faut
rechercher la nature de la suspension.
Cette suspension est-elle de nature faire
bnficier le salari d'une protection ?
Si la rponse est positive, il ne sera pas possi-
ble de contourner cette protection particulire
contre le licenciement par voie de rupture
conventionnelle. Ce sera le cas notamment pour
les salaries en cong de maternit (1) ou les sala-
ris en arrt de travail suite un accident du tra-
vail ou une maladie professionnelle (2).
En revanche, si le salari ne bnficie daucune
protection particulire lie la suspension de
son contrat, la rupture conventionnelle peut
intervenir dans les conditions normales. Sont
viss ici les contrats suspendus en raison d'un
cong parental dducation, dun cong sabba-
tique, dun cong sans solde, etc.
En pratique, ce dispositif peut s'avrer fort utile
pour rsoudre certaines situations dlicates
grer pour le DRH. Le cas classique est celui
d'un salari qui part en cong individuel de for-
mation afin de se reconvertir. La plupart du
temps, le salari ne se verra pas proposer un
poste compatible avec sa nouvelle qualification
chez son ancien employeur. Cependant, par
souci de scurit, le salari ne veut pas dmis- Par Marie-Charlotte Diriart
sionner tant qu'il n'a pas trouv un nouvel Counsel, Droit Social
Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 3
 DROIT APPLIQU
emploi. Il est donc amen rechercher un
emploi aprs avoir rintgr son ancien poste
lissue de sa formation.
De son ct, le DRH doit grer le remplacement
temporaire du salari pendant son cong forma-
tion (embauche sous CDD, formation au
poste...). Il ne peut le remplacer dfinitivement,
alors quil sait quen pratique ce salari ne sera
pas intress par la reprise de ses fonctions. Si
les parties s'entendent l'avance sur les condi-
tions de la cessation de la relation contractuelle,
une rupture conventionnelle parait tre parti-
culirement adapte aux circonstances. Le
DRH peut alors durablement pallier l'absence
du salari et ce dernier peut sereinement se
consacrer sa reconversion.
Peut-on le faire avec un salari
qui prend sa retraite ?
La loi n'exclut pas cette hypothse mais, compte
tenu de lassujettissement de lindemnit de
rupture aux charges sociales avec un faible pla-
fond, elle nest intressante pour les parties que
si elle permet de faciliter le dpart dun salari qui
ne bnficierait pas dune retraite taux plein et
qui pourrait ainsi continuer cotiser pendant les
trimestres manquants tout en tant au chmage.
Cest dans les cas o lemploi comporte une cer-
taine pnibilit que cette hypothse parat tre
envisageable : lemployeur souhaitant peut-
tre une main-duvre plus jeune sur ce type
de poste et le salari dsirant trs probablement
cesser toute activit.
Rupture conventionnelle
dans un contexte tendu
Peut-on le faire avec un salari qui
a fait rcemment lobjet de sanctions ?
Lgalement, rien ne l'interdit.
Toutefois, cela donnerait en pratique un argu-
ment au salari pour contester ultrieurement
(3) C. trav., art. L. 1237-11.
4 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009
la rupture de son contrat et ses prcdentes
sanctions. La rupture conventionnelle doit en
effet tre rserve par essence aux ruptures
imputables ni l'une, ni l'autre partie.
Ce risque serait limit si le DRH tait capable de
dmontrer que le salari souhaite partir pour
raliser un projet personnel. Cette motivation
pourrait contribuer dconnecter la fin de la
relation contractuelle et les faits antrieurement
reprochs au salari.
Peut-on le faire avec un salari faisant
lobjet dune procdure de licenciement ?
L'hypothse est la suivante : un DRH engage
une procdure de licenciement l'encontre d'un
salari qui veut viter qu'une telle mesure soit
prise son encontre, que cela soit pour des rai-
sons de principe ou de calendrier.
Si le salari demande au DRH de renoncer la
procdure de licenciement au profit d'une
rupture conventionnelle, ce dernier peut-il
accder la demande du salari ?
Techniquement, les parties sont tout moment
matres de leur relation de travail et peuvent
donc convenir d'y mettre fin de manire amia-
ble. L'homologation sera trs certainement
donne par l'inspecteur du travail qui ignore la
procdure de licenciement en cours.
Cependant, il convient de rappeler que, dans
son principe, la rupture conventionnelle est
exclusive du licenciement ou de la dmission (3).
En consquence, il n'est pas recommand au
DRH d'y procder, car il sera toujours en
mauvaise posture vis--vis de ce salari. En effet,
deux hypothses sont considrer.
si les ngociations dbouchent sur une rup-
ture conventionnelle, le salari pourrait ult-
rieurement invoquer la procdure de licencie-
ment engage son encontre pour remettre
en cause la libert de son consentement. Le
juge saisi d'une telle contestation pourrait

requalifier la rupture conventionnelle en
licenciement s'il considre qu'en ralit c'est
sous la pression du DRH que le salari a t
contraint de signer une rupture convention-
nelle pour viter d'tre clabouss par une qui connait des difficults conomiques ?
procdure de licenciement. La jurisprudence
se montre extrmement sensible la coexis-
tence des deux mcanismes et considre
que le caractre amiable est fauss par la pro-
cdure en cours ;
si les ngociations chouent et que la proc-
dure de licenciement reprend, le salari
dduira de la rceptivit du DRH rompre
amiablement le contrat que ce dernier n'tait
pas certain du caractre rel et du srieux des
motifs du licenciement envisag. Le salari
pourrait alors tre plus tent qu'en d'autres
circonstances de contester le bien-fond de
son licenciement.
La prudence voudrait tout le moins que le
DRH renonce expressment sa procdure de
licenciement, puis que les parties laissent pas-
ser un dlai raisonnable avant d'engager les
pourparlers de rupture amiable.
Rupture conventionnelle dans
un contexte conomique difficile
Faut-il comptabiliser les ruptures
conventionnelles dans le seuil des
10 salaris dclenchant l'obligation
d'laborer un plan de sauvegarde
de l'emploi ?
A notre sens, non.
Larticle L. 1237-16 du Code du travail prvoit que
les dispositions relatives la rupture convention-
nelle ne sont pas applicables aux ruptures de
contrats de travail rsultant des accords collectifs
de gestion prvisionnelle des emplois et des com-
ptences et des plans de sauvegarde de l'emploi.
En consquence, les vraies ruptures convention-
nelles doivent tre, selon nous, traites de
manire distincte. Il n'y a donc aucune raison
de les comptabiliser pour apprcier si le seuil
de 10 salaris entrainant la mise en uvre d'un
Pratique de la rupture conventionnelle
plan de sauvegarde de l'emploi dans les entre-
prises de plus de 50 salaris est atteint ou non.
Peut-on procder une rupture
conventionnelle dans une entreprise
Un contexte conomique difficile pour lentre-
prise n'est pas lui seul suffisant pour exclure
le recours la rupture conventionnelle.
Attention toutefois au contrle particulirement
vigilant de l'Administration en charge de l'ho-
mologation dans ce cas prcis. Il est trs claire-
ment tabli que la rupture conventionnelle n'est
pas une alternative aux ruptures amiables
pour motif conomique (plans de dparts
volontaires), que ces ruptures interviennent
dans le cadre des accords de gestion prvision-
nelle des emplois et des comptences (GPEC)
ou dans le cadre de la mise en uvre des plans
de sauvegarde de lemploi (PSE).
Quen est-il si l'entreprise n'a ngoci
aucun accord de GPEC ou de PSE ?
Dans ce cas prcis, le DRH et le salari peuvent
parfaitement recourir la rupture conven-
tionnelle pour se sparer.
L'homologation a toutes les chances d'tre
obtenue, car le Directeur dpartemental du tra-
vail n'est pas ncessairement inform des diffi-
cults conomiques et financires des socits
places dans son ressort.
En cas de multiplication des ruptures conven-
tionnelles au sein de la mme entreprise, le
Directeur du travail s'attachera surtout au
caractre coordonn et organis des ruptures
pour refuser son homologation s'il en dduit
un dtournement du dispositif de rupture
conventionnelle. En d'autres termes, si un
DRH se hasarde ne pas mettre en uvre de
PSE en rompant conventionnellement la
petite semaine plus de dix contrats sur une
priode courte, cette tentative se heurtera trs
probablement au refus de l'homologation
administrative.
Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 5
 DROIT APPLIQU
Si l'homologation est accorde, le risque pour
le DRH se limitera une ventuelle action des
salaris qui estimeraient tre lss par labsence possibilit de contester la validit de la rupture
de PSE. La menace sera forte si les salaris se
regroupent pour mener cette action. En effet,
s'ils arrivent dmontrer que le DRH avait pris
l'initiative des pourparlers de rupture et qu'ils
n'ont pas t remplacs, il y a de fortes chances
pour que le juge dduise des lments soumis
son apprciation que le consentement des
salaris a t vici. Concrtement, pour obtenir mique et dluder les mesures d'accompagne-
gain de cause, les salaris devront faire consta-
ter au juge qu'ils n'auraient pas accept de rom-
pre conventionnellement s'ils avaient su qu'ils
auraient pu bnficier des mesures lies un
licenciement conomique, voire un plan de
sauvegarde de l'emploi.
Quen est-il si l'entreprise a ngoci
un accord de GPEC ?
Toutes les ruptures amiables intervenant dans
le cadre de la GPEC ou d'un PSE sont encadres
pour assurer une protection spcifique aux
salaris.
Ainsi, tout salari occupant un poste sup-
prim et quittant l'entreprise doit pouvoir
bnficier des mesures d'accompagnement
lies ces dispositifs, telles que la priorit de
rembauchage, la CRP ou le cong de reclasse-
ment, les mesures d'accompagnement addition-
nelles le cas chant.
En pratique, cela signifie que le DRH devra
dterminer si le salari sera, ou non, remplac
aprs son dpart (premier indice de l'ventuel
caractre conomique de la rupture) et, dans la
ngative, si ce poste tait vis par la GPEC ou
le PSE en cours.
Si le poste du salari candidat au dpart est vis
par une imminente suppression, il est fortement
recommand de ne pas rompre conventionnel-
lement le contrat. Tout d'abord, parce que l'ho-
mologation sera trs vraisemblablement refuse
si le Directeur du travail a connaissance de la
6 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009
procdure par ailleurs en cours. De plus, aprs
l'hypothtique homologation, le salari aura la
conventionnelle pendant douze mois.
A l'inverse, si le poste n'est pas vis par les pro-
cdures en cours ou imminentes, rien ne
devrait empcher les parties d'utiliser la rupture
conventionnelle comme mode de rupture. La
question sera plus dlicate si, par son dpart, le
salari permet d'viter un licenciement cono-
ment offertes aux salaris dans ce cas de figure.
En effet, quand bien mme le poste n'appartient
pas une catgorie vise par les suppressions,
la rupture conventionnelle a pour effet de le pri-
ver des mesures d'accompagnement. Dans ce
cas de figure, la rupture conventionnelle nous
semble devoir tre exclue ou applique avec la
plus grande vigilance tout le moins.
Peut-on proposer une CRP ou
un cong de reclassement dans
le cadre dune rupture conventionnelle ?
Absolument pas.
Ces dispositifs sont exclus pour ce mode de
rupture. Cela reviendrait donner implicite-
ment un caractre conomique la rupture du
contrat de travail. Une telle proposition mettrait
ainsi automatiquement en pril la rupture
conventionnelle.
Le non-remplacement du salari
est-il le facteur dterminant du risque
encouru par l'employeur ?
Au niveau de l'homologation, a priori non, car
cet lment est, par essence, ignor par le Direc-
teur dpartemental du travail au moment de la
demande d'homologation.
Devant le conseil de prud'hommes, ce seul cri-
tre ne devrait pas suffire remettre en cause
ultrieurement la validit de la rupture conven-
tionnelle. En effet, le non-remplacement du
salari peut tre subi par le DRH si celui-ci a vai-
nement cherch un remplaant au salari parti
(mission confie un cabinet de chasseur de

ttes, annonces sur le site internet, appel aux
candidatures internes, etc.). Le DRH a gale-
ment pu tre contraint de renoncer rempla-
cer le salari parti en raison de circonstances
survenues ultrieurement (modification des
besoins, rduction de budgets, etc.).
Bien entendu, la conservation de toutes les
preuves dmontrant que le DRH na pas voulu
rompre par voie conventionnelle un contrat de
travail li un poste quil entendait supprimer
pourra tre ncessaire pour dfendre une ven-
tuelle remise en cause de la rupture convention-
nelle par le salari. Dans ces conditions, il est
fortement recommand de garder bien prcieu-
sement les dmarches de recrutement entames
ou les informations relatives au remplacement du
salari, de mme que tous les lments dmon- assist pendant lentretien (voir infra).
trant linitiative ventuelle ou la motivation du
salari pour une rupture conventionnelle.
Entrevue pralable
Faut-il formellement inviter
les parties en vue de l'change ?
Aucun formalisme n'est exig pour encadrer les
pourparlers sur les modalits de la sparation.
En pratique, la partie l'origine de l'ouverture
des pourparlers entame le sujet verbalement
pour plus de prudence. Rarement, elle enverra
spontanment l'autre partie une invitation par
courrier simple ou un recommand avec accus
de rception. Parfois, elle sera amene le faire
par courrier lectronique, notamment si les par-
ties sont assistes au cours de lentretien. Le
DRH pourrait vouloir formaliser la tenue de ces
entretiens pour prouver leur bon droulement
et se prmunir contre une ventuelle contesta-
tion ultrieure du salari. Cependant, une for-
malisation outrance de ces entretiens pourrait
paratre tlguide par le DRH et ainsi se liser les pourparlers.
retourner contre lui en raison de la pression pr-
tendument subie par le salari.
Pratique de la rupture conventionnelle
L'lment primordial est d'tre en mesure de
prouver la tenue des entretiens. Pour ce faire,
des moyens simples existent : rendez-vous not
dans les agendas, notes prises pendant l'entre-
tien par le DRH, prsence des ventuels assis-
tants des salaris ou de l'employeur, ventuels
courriers lectroniques prolongeant les discus-
sions, les simulations de calculs d'indemnits
demands au service paie, etc.
Par rflexe et par analogie avec la procdure de
licenciement, le DRH se sent parfois oblig de
rappeler au salari quil peut se faire assister lors
des changes. Cependant, dans le cadre des
pourparlers, cette obligation ne pse pas sur
lemployeur, ce rappel est donc totalement
superflu, sauf si le DRH veut tre lui-mme
Le temps pass par
le collaborateur en entretien
de ngociation est-il rmunr ?
Si les entretiens se droulent sur le temps de tra-
vail du salari, celui-ci a bien entendu le droit
au paiement de sa rmunration.
S'ils ont lieu en dehors du temps de travail, le
temps pass changer sur la rupture conven-
tionnelle n'est pas rmunr, sauf accord plus
favorable ngoci par le salari.
Combien dentretiens
sont ncessaires ?
Seule la tenue d'un entretien de ngociation sur
les conditions de la rupture du contrat de tra-
vail est ncessaire. Il s'agit ici d'une condition
de fond dont le non-respect peut entrainer le
refus d'homologation de la rupture.
En pratique, au moins deux entretiens sont
indispensables pour ngocier toutes les condi-
tions de la fin de la relation contractuelle et
gnralement trois sont ncessaires pour fina-
Le premier entretien est celui au cours duquel
les parties voquent lhypothse dun
Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 7
 DROIT APPLIQU
dpart et les contours de cette sparation
(dates de fin de contrat, montants verss). Lide
doit faire son chemin avant que les parties ne
se revoient au cours dun deuxime entretien
durant lequel les conditions sont rellement dis-
cutes dans les dtails. Il est rare que les parties
parviennent un accord parfait au cours de cet
entretien. Ce nest quau bout du troisime
rendez-vous que les parties aboutissent un
accord sur lensemble des modalits de rupture
et sont en mesure de signer le formulaire
rglementaire.
Plus il y a dchanges, plus les parties seront
sures que lautre donne un consentement libre
et clair de manire ferme qui ne sera pas sujet
une rtractation ultrieure.
Comment s'organise
l'assistance des parties
au cours des entretiens ?
Bien que la rupture conventionnelle soit
exclusive du licenciement, les partenaires
sociaux se sont inspirs des rgles relatives
l'entretien pralable au licenciement pour rgir
l'assistance des parties dans le cadre de cet
change pour convenir de la rupture conven-
tionnelle , selon l'expression consacre par le
formulaire.
Cependant, l'assistance des parties dans le
cadre de la rupture conventionnelle innove en
instaurant un systme d'assistance de l'em-
ployeur conditionne celle du salari. Ce der-
nier doit informer pralablement la Direction de
son intention de se faire assister. Aucune forme
nest exige par les textes pour cette informa-
tion. En pratique, le DRH qui souhaite tre
assist lors des pourparlers, aura intrt rap-
peler au salari sa facult dtre assist ou lui
demander sil compte tre lui-mme conseill
lors des entretiens.
Il nest pas recommand au DRH de se faire
assister si le salari ne l'est pas lui-mme. Non
8 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009
seulement parce que ce cas de figure est cart
par les textes, mais surtout parce qu'il pourrait
tre reproch la direction davoir voulu faire
pression sur le salari.
Au cours des entretiens, lavocat ne peut pas
assister son client, quil soit salari ou
employeur, probablement parce que lassistance
des parties doit tre effectue titre gratuit. A
ce titre, il est intressant de prciser que lassis-
tant du salari na pas tre rmunr au pro-
rata du montant de lindemnit spcifique de
rupture conventionnelle. Sil parait dplac, ce
rappel a t ncessaire dans un cas isol o l'as-
sistant du salari a tent de tirer parti de son
nouveau rle en ngociant une partie de l'in-
demnit spcifique. En effet, dans le cadre du
licenciement, le seul enjeu de son intervention
est de dfendre le salari pour viter son licen-
ciement. Ici, il est de le dfendre au mieux ses
intrts dans le cadre de la rupture, ce qui inclut
ses intrts financiers
Elments ngocier
La ngociation doit porter notamment sur la
date de dpart du salari, le montant de ses
indemnits de rupture, les lments de son
solde de tout compte, le sort de ses diffrents
avantages en nature et des droits quil a acquis,
le maintien ou non dobligations contractuelles
et enfin les modalits de communication autour
de son dpart.
A quelle date fixer le dpart
du salari ?
Librement dtermine par les parties, elle ne
peut cependant pas intervenir avant le lende-
main du jour de lhomologation de la conven-
tion par le Directeur dpartemental du travail.
Une certaine marge doit donc tre prise en
considration par les parties pour ne pas ris-
quer de voir leur demande d'homologation

refuse, la date de rupture tant une condition
de fond de la validit de la convention sou-
mise au contrle du Directeur du travail. Le
DRH devra tre particulirement vigilant
dans la fixation de la date de rupture lorsquil
sagit du dpart dun salari protg (voir
infra).
Il convient de souligner qu'il n'existe pas de
priode de pravis dans le cadre de la rupture
conventionnelle. Le contrat de travail continue
toutefois de sexcuter normalement jusqu la
date fixe pour sa rupture.
Quel est le montant
de l'indemnit de rupture ?
Le montant de lindemnit spcifique de rup-
ture conventionnelle ne peut pas tre infrieur
celui de lindemnit lgale de licenciement
prvue larticle L. 1234-9 du Code du travail,
calcul prorata temporis lorsque le salari a
moins d'un an d'anciennet. Le montant de l'in-
demnit lgale de licenciement reprsente
donc un plancher que les parties peuvent
librement dpasser, notamment pour se confor-
mer l'intention des partenaires sociaux. Mais
il parait raisonnable, lorsque ce montant est plus
lev, de verser lindemnit conventionnelle de
licenciement pour respecter lesprit de la rup-
ture conventionnelle qui consistait offrir aux
salaris le mme niveau de compensation
quen cas de licenciement.
L'Acoss a align le rgime de l'indemnit sp-
cifique sur celle de l'indemnit conventionnelle
de licenciement. Ainsi, les indemnits de rup-
ture conventionnelle sont exonres d'impt sur
le revenu et de cotisations dans la limite des pla-
fonds applicables aux indemnits de licencie-
ment, sauf si elles sont verses un salari sus-
ceptible de bnficier d'une pension de retraite
(voir supra).
Enfin, il convient de rappeler que le montant de
l'indemnit spcifique sera pris en compte
Pratique de la rupture conventionnelle
pour calculer le dlai de carence avant la prise
en charge du salari par le Ple emploi.
Quels sont les lments
prendre en compte et comment
procder pour ltablissement
du solde de tout compte ?
Il est fortement recommand au DRH de pr-
voir l'incidence financire de la sparation
dans les moindres dtails. Parmi ces lments,
il est important d'aborder la question des
congs pays ou RTT acquis, des lments de
rmunration variable dont la date d'exigibilit
et/ou de calcul serait postrieure la date de
rupture, aux compensations oprer, aux
avances de frais professionnels, aux prts rem-
bourser, etc.
Mieux vaut demander son service paye des
simulations prcises pour les prsenter au
salari et viter des dconvenues ultrieures.
Autant que possible, le montant net sera appr-
ci du salari et vitera des ventuelles dcon-
venues le dernier jour au moment de la remise
du solde de tout compte.
Quels sont les autres
lments envisager ?
Il s'agit ici de traiter des lments auxquels le
salari peut prtendre dans le cadre d'une
rupture classique, de rgler le sort des obliga-
tions auxquelles il pourrait tre encore tenu
aprs la rupture de son contrat et de sentendre
sur la communication qui entourera la rupture.
Il en va ainsi de ses ventuels droits stock-
options, du sort de son DIF, de la reprise poten-
tielle du vhicule de fonction, de l'ordinateur ou
du tlphone portable d'entreprise... Sagissant
des stock-options, il faut relever que ce peut en
effet tre un sujet de discussion car les plans,
souvent tablis avant la cration de la rupture
conventionnelle, peuvent ne pas couvrir ce cas
de rupture.
Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 9
 DROIT APPLIQU

Que devient le DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle ?

Les textes relatifs la rupture conventionnelle sont silencieux sur le sort du DIF. Deux questions se posent :
celui de la portabilit du DIF et celui de l'exercice du DIF concomitamment la rupture conventionnelle.
Le DIF est un droit acquis et portable. Il y a tout lieu de penser que le DIF sera portable en cas de rupture
conventionnelle. On demeure dans l'attente dune confirmation des textes sur ce point.
Les rgles applicables aux demandes de DIF en cas de licenciement sont-elles transposables la rupture
conventionnelle ?
A dfaut d'accord particulier des parties sur ce point, deux options sont envisageables.
Soit on considre qu'aprs l'homologation le salari effectue une sorte de pravis qui lui permet d'obtenir
le bnfice du DIF sans refus possible de la part de son employeur.
Soit on considre qu'aprs l'homologation les rgles spcifiques du DIF ne sont pas applicables, car aucun
pravis n'est d en cas de rupture conventionnelle.
C'est notre sens la seconde solution qu'il convient de retenir car elle a l'avantage de respecter l'esprit du
dispositif. En effet, la circulaire du 17 mars 2009 prcise d'ailleurs que pendant la procdure, et jusqu' la
date de rupture, les modalits habituelles d'exercice du contrat de travail doivent prvaloir.

Il est par ailleurs recommand aux parties d'en-
visager le sort des obligations qui psent sur le
salari en cas de rsiliation du contrat de travail,
qu'il s'agisse d'un simple rappel de son obligation
ou, bien au contraire, de la ngociation d'une dis-
pense de respecter ses obligations contractuelles
de non-concurrence, de non-sollicitation ou
encore de confidentialit, etc.
Enfin, il ne faut pas oublier la communication
interne ou externe sur le dpart du salari. Il sagit
l dun sujet dlicat qu'il convient d'aborder pour
garantir que la sparation aura lieu sans anicro-
che. Il peut galement tre discut des recom-
mandations que l'employeur pourra tre amen
formuler sur demande de futurs recruteurs.
Formalisation de l'accord
des parties
Le formulaire rglementaire
suffit-il ?
Le formulaire rglementaire de rupture conven-
tionnelle a t conu pour tre accessible n'im-
porte quel employeur. Sa simplicit dlibre
peut parfois drouter les DRH rompus la com-
plexit des documents destins formaliser un
accord amiable ou la rsolution d'un dsaccord
(transaction).
Si les parties l'estiment ncessaire, elles peuvent
tre amenes complter par des feuillets
annexes les ventuels points non prvus dans
la convention rglementaire. Cependant, ces
annexes ne seront pas obligatoirement transmi-
ses lAdministration dans la mesure o cette
dernire considre que le formulaire rglemen-
taire est auto-suffisant pour obtenir l'homo-
logation du Directeur du travail, aucun autre
document ne pouvant et ne devant tre exig
lors de l'instruction du dossier.
Quelles sont les hypothses classiques o l'ac-
cord des parties ne pourrait pas rentrer dans les
cases du formulaire ? Sans que cette liste soit
exhaustive, les lments de ngociations tels
viss supra pourront faire l'objet d'un crit. Ils
ne seront pas transmis l'Administration par le
DRH pour recevoir son homologation, mais
pourront ventuellement tre dvoils devant le
juge en cas de contentieux.
Qui est habilit signer
pour l'employeur ?
Toute personne qui est reprsentant lgal de la
socit ou ayant reu une dlgation de pouvoir

10 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009


de la part du reprsentant lgal est habilit
signer. Le DRH dtient gnralement ce pouvoir.
Nanmoins, il convient de vrifier la rdaction
du document lui donnant ce pouvoir afin de
s'assurer qu'elle vise tout type de rupture (et non
seulement les licenciements).
Demande dhomologation
A partir de quelle date
peut-on envoyer le formulaire
au Directeur du travail ?
A compter de la signature de la convention de
rupture, les parties doivent respecter un dlai
de rtractation de 15 jours calendaires. Celui-
ci est dcompt partir du lendemain de la date
de signature de la convention de rupture et se
termine au 15e jour minuit. A titre d'illustra-
tion, pour une convention signe le 1er juin, le
dlai expire le 16 juin minuit. Concrtement,
ce n'est que le 17 juin que la partie signataire
la plus diligente pourra adresser le formulaire
rglementaire au Directeur du travail afin de sol-
liciter son homologation.
Sous quelle forme
doit s'effectuer l'envoi ?
Aucune forme particulire n'est exige. Toutefois,
le dlai d'instruction dbutant au jour de la rcep-
tion de la demande, il est naturellement recom-
mand de conserver une preuve de ses diligen-
ces. La demande peut tre envoye par lettre
recommande avec accus de rception. Elle est
parfois remise contre dcharge entre les mains de
l'autorit comptente pour gagner du temps.
A qui adresser sa demande
d'homologation ?
Le Directeur du travail comptent est celui du
dpartement dont relve ltablissement o
est employ le salari. Dans l'hypothse d'un
salari employ par une entreprise trangre en
France sans tablissement stable mais titulaire
Pratique de la rupture conventionnelle
d'un contrat de travail dure indtermine de
droit franais, le Directeur du travail du dpar-
tement dont relve l'adresse personnelle du sala-
ri est comptent.
Instruction du dossier
par le Directeur du travail
Que se passe-t-il au sein
de la DDTEFP ?
Quen est-il si le dossier n'a pas
t adress la DDTEFP comptente ?
La DDTEFP territorialement incomptente
informera l'expditeur de la demande d'homo-
logation de son erreur. Ce dernier n'aura tou-
tefois pas renouveler sa demande auprs de
l'autorit comptente, car la DDTEFP saisie
tort transmettra directement la demande au
Directeur comptent. Seul bmol : le dlai dins-
truction ne commencera courir que lorsque
la DDTEFP comptente aura t saisie. En
consquence, il est recommand au DRH de
sassurer au pralable de la comptence de la
DDTEFP pour viter que le dossier ne soit
retard.
Quelles sont les diligences
menes par l'Administration ?
Le Directeur du travail vrifie que le dossier est
complet et accuse rception, tant auprs de
l'employeur que du salari, de la demande d'ho-
mologation par un courrier mentionnant la date
darrive de la demande et la date laquelle le
dlai dinstruction expire. Si les deux parties ont
adress chacune de leur ct une demande
d'homologation, c'est la date d'arrive de la pre-
mire demande qui sera prise en compte.
Que se passe-t-il
au sein de l'entreprise ?
En thorie, le contrat continue comme son
habitude. En pratique, le salari prend
Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 11
 DROIT APPLIQU
bien souvent ses congs pays au cours de cette
priode car il lui est difficile de continuer s'in-
vestir ou imprudent de commencer la passation
de ses dossiers.
Quelles sont les rponses
possibles du Directeur
du travail ?
Comment se formalise l'homologation ?
Dans le dlai de quinze jours, le Directeur du
travail notifie par crit chacune des parties sa
dcision, savoir son homologation ou le
rejet de la demande d'homologation.
Si l'homologation n'a pas tre motive, le refus
du Directeur du travail doit s'accompagner de
la ou les raisons de fait ou de droit justifiant sa
dcision.
Quand peut-on considrer bnficier
d'une homologation implicite ?
L'instruction du Directeur du travail s'effectue
dans les quinze jours ouvrables partir de la
rception de la demande (seuls le dimanche et
les jours fris habituellement chms sont
exclus de ce dcompte qui dbute le lendemain
du jour ouvrable de rception de la demande
dhomologation et expire au dernier jour ouvra-
ble dinstruction minuit). Lorsque le dlai
d'instruction (tout comme celui de rtractation)
expire un samedi, un dimanche ou un jour fri
ou chm, il est prorog jusqu'au premier jour
ouvrable suivant.
l'issue de ces quinze jours, les parties peuvent
valablement se prvaloir d'une homologation
implicite si aucune irrgularit de forme n'est
constate par le Directeur du travail (voir
infra). A compter de cette date, le DRH pourra
donc se prvaloir dune sparation sure et cer-
taine et dbuter des dmarches pour remplacer
le salari partant.
l'expiration de ce dlai, l'inertie de l'Adminis-
tration est sans retour : elle est automatiquement
dessaisie du dossier. Elle n'a plus le droit
12 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009
d'instruire le dossier ou encore moins de reti-
rer lhomologation par une dcision explicite de
rejet. Mme un motif tir de l'illgalit ou de
lopportunit serait sans effet.
Que faire si la demande d'homologation
est rejete pour des raisons de forme ?
Si la demande d'homologation est incomplte,
le Directeur du travail adresse un courrier par
lequel il informe les deux parties que leur
demande est irrecevable et leur prcise que le
dossier ne peut pas tre considr comme rece-
vable. En consquence, les parties ne pourront
se prvaloir de lacquisition dune homologation
implicite. Il leur appartiendra de complter uti-
lement le formulaire et renouveler leur
demande.
Pour viter de perdre quinze prcieux jours, il
peut tre recommand de se dplacer pour dpo-
ser le dossier et faire vrifier qu'il est complet.
Contestations
et transaction
Est-il possible de contester
un refus d'homologation ?
Oui.
Le salari et l'employeur peuvent intenter un
recours contre le refus d'homologation d'une
rupture conventionnelle devant le juge. Ce
recours doit tre form, peine dirrecevabilit,
avant lexpiration dun dlai de douze mois
compter de la date de refus de lhomologation
de la convention. C'est le conseil des prudhom-
mes qui est comptent pour connatre du
litige, sauf pour les salaris protgs.
Les motifs du refus seront librement apprcis
par le conseil de prud'hommes. Le juge devra
trancher la question cruciale de l'expression
libre et claire du consentement des parties lors
de la ngociation et de la signature de la rup-
ture conventionnelle.

L'annulation par le juge du refus d'homologa-
tion n'entraine pas l'homologation de la rupture
conventionnelle. Cette annulation doit tre
suivie dune nouvelle saisine du DDTEFP com-
ptent qui doit nouveau statuer tout en
tenant compte de lautorit de la chose juge.
En aucun cas le conseil des prudhommes
nest comptent pour accorder lhomologa-
tion de la rupture conventionnelle. Quand bien
mme le juge s'est parfois arrog ce pouvoir, la
loi ne l'a pas accord qu' l'Administration.
Est-il possible de contester
la validit d'une rupture
conventionnelle ?
Oui.
La rupture conventionnelle peut tre conteste
par l'une ou l'autre des parties pour vice du
consentement.
Pour les salaris non protgs, ce recours doit
tre form devant le conseil de prud'hommes,
peine dirrecevabilit, avant lexpiration dun l'encontre de son employeur du fait de la
dlai de douze mois compter de la date d'ho-
mologation de la convention.
En d'autres termes, seuls les cas de dol, violen-
ces (exemple : pressions du DRH sur le salari)
et vices du consentement (exemple : un salari
non remplac aurait-il accept la rupture
conventionnelle s'il avait eu connaissance de la
mise en uvre d'un plan de dparts volontai-
res plus favorable ?) seraient susceptibles de
remettre en cause la validit d'une rupture
conventionnelle.
Les chances de succs du salari sont nette-
ment plus tnues que lorsque le salari
conteste le motif de son licenciement. Non
seulement, l'angle d'attaque de la rupture
conventionnelle (vice du consentement) est
bien plus limit que pour un licenciement,
mais, en outre, c'est au salari de rapporter la
preuve du vice de son consentement (alors
que c'est l'employeur de prouver le caractre
rel et srieux de son licenciement).
Pratique de la rupture conventionnelle
Peut-on valablement signer une
transaction aprs l'homologation
dune rupture conventionnelle ?
A notre sens, il est dangereux de transiger sur
des lments qui taient connus des parties au
moment de la ngociation de la rupture conven-
tionnelle, c'est--dire sur des lments antrieu-
res la date de signature du formulaire. La rup-
ture conventionnelle n'est recommande que
lorsque les parties s'entendent explicitement sur
les conditions de rupture du contrat de travail
et implicitement sur les conditions d'excution
de la relation contractuelle. En effet, une trans-
action faisant tat d'un litige entre les parties
une rupture conventionnelle mettrait inlucta-
blement en pril le caractre clair du consen-
tement des parties et donc la validit mme de
la rupture conventionnelle.
La rupture conventionnelle n'est pas conue
pour scuriser toute la relation de travail en fai-
sant renoncer le salari toute action engage
conclusion, l'excution ou la rsiliation du
contrat de travail.
Si le DRH veut se prmunir contre une ven-
tuelle contestation relative aux conditions de
conclusion ou d'excution du contrat de tra-
vail, il lui appartiendra d'identifier le diffrend
susceptible de survenir aprs la sparation
(notamment sur le paiement d'un lment de
salaires) et de le rsoudre pralablement la
conclusion de la rupture conventionnelle
(exemple : transaction sur une demande en
rappel en paiement d'heures supplmen-
taire). Ainsi, le DRH pourra, dans ce cadre
prcis, obtenir une renonciation d'instance et
d'action sur le sujet abord dans le cadre de
cette transaction. Bien entendu, si les parties
transigent sur le paiement d'un lment de
salaire, il sera obligatoire de soumettre
charges sociales le montant ainsi vers au sala-
ri en contrepartie de sa renonciation. Le trai-
tement social et fiscal peu avantageux
Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 13
 DROIT APPLIQU
de ces sommes conduira peut-tre le DRH
affiner l'apprciation de son risque et l'assu-
mer dans la plupart des cas.
Rupture conventionnelle
et salaris protgs
La rupture conventionnelle peut sappliquer aux
salaris protgs (dlgus du personnel, dl-
gus syndicaux, membre lu du comit dentre-
prise, etc.) sous rserve du respect de la proc-
dure protectrice dont ils bnficient.
A quelle date fixer
le dpart du salari ?
La date de rupture du contrat ne peut interve-
nir au plus tt que le lendemain du jour o
linspecteur du travail a autoris la rupture.
Par ailleurs, sa fixation peut s'avrer stratgique
si des chances collectives doivent prochaine-
ment tomber.
Le DRH devra donc prendre en compte ces l-
ments pour s'accorder sur la fin de la relation
contractuelle qui marquera galement la fin du
mandat reprsentatif du salari.
Quelles sont les informations
communiquer au CE ?
Lorsque son avis s'impose, le DRH devra
convoquer le comit d'entreprise aprs avoir
arrt toutes les conditions de la rupture, mais
avant la signature de la convention de rupture.
Le formulaire ou les lments de la ngociation
n'ont pas tre transmis au comit et la discus-
sion devrait se limiter au principe mme de la
rupture du contrat.
Doit-on ce titre indiquer le montant de
l'indemnit spcifique ? Bien entendu, le comit
estimera avoir le droit d'obtenir cette information.
En l'absence de prcisions ce sujet, les parties
pourraient se contenter de mentionner si le mon-
tant correspond au montant plancher ou si les
parties ont ngoci un montant suprieur.
14 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009
Pour donner une certaine lgitimit la discrtion
entourant les conditions de la rupture, le contenu
de la note d'information remise au comit pour-
rait tre dfini en commun accord entre le DRH
et le salari protg et cosign par les deux.
Peut-on signer le formulaire
avant davoir le procs-verbal
de runion du CE ?
Postrieurement l'avis donn en comit, les
parties peuvent signer le formulaire qui fera par-
tir le dlai de quinze jours calendaires de
rtractation. Il ne semble pas ncessaire d'atten-
dre la rdaction du procs-verbal de la runion
du comit pour signer le formulaire. Cependant,
par prudence, il pourrait tre conseill de
dtenir ce document pour prouver le respect
des obligations en la matire.
Comment procder vis--vis
de linspecteur du travail ?
La demande dautorisation accompagne d'un
exemplaire du formulaire doit tre adresse
linspecteur du travail au moyen du formulaire
rglementaire spcifique aux salaris protgs.
Attention, s'agissant d'une demande d'autori-
sation, et non plus d'une simple demande d'ho-
mologation, c'est bien l'inspecteur du travail qui
est destinataire du courrier, et non le Directeur
du travail.
L'instruction de la demande d'autorisation est
conduite dans les conditions de droit commun.
Le dlai dinstruction peut tre prolong au-del
de quinze jours (et ce jusqu' deux mois) si les
ncessits de lenqute contradictoire le justifient.
Il convient par prudence de prendre en compte
cette ventuelle prolongation au moment o la
date de rupture du contrat est ngocie.
Tout recours contre la dcision de l'Administra-
tion relative l'autorisation de la rupture
conventionnelle d'un salari protg est form
devant le ministre et/ou devant le tribunal admi-
nistratif selon la rgle de droit commun.
 Pratique de la rupture conventionnelle

Calendrier de procdure

Etapes de la procdure Dlais

Premier entretien. Prise de contact entre les parties.

J 15
Discussion sur les points majeurs de la rupture conventionnelle.

Priode de rflexion laisse aux parties.

Pour le DRH :
J 14 J 8
- demande de simulation du solde de tout compte auprs du service paie ;
- prise de conseil auprs de lavocat de lentreprise.

Deuxime entretien. Ngociation des lments de laccord en dtail. J7

Eventuelle rectification de la simulation auprs du service paie en vue de la

J6
signature de la convention.

Troisime entretien. Finalisation des ngociations et signature du formulaire

J
rglementaire.

Renseignement pris sur la DDTEFP comptente destinataire de la demande

J + 15
dhomologation.

Fin du dlai de rtractation de quinze jours calendaires.

Envoi d'une demande d'homologation, par lettre recommande avec avis J + 16
de rception, la DDTEFP.

Rception de la demande d'homologation par la DDTEFP. J + 17

Instruction de la demande d'homologation par la DDTEFP.

Appel de la DDTEFP pour sassurer de la bonne rception de la demande J +17 J +31
dhomologation et du dossier complet.
Date butoir de 15 jours ouvrables accorde la DDTEFP pour homologuer
la convention (le silence gard pendant ce dlai vaut homologation).
J + 32
Entretien avec le salari pour lui confirmer lhomologation et les modalits
dapplication de la convention.
Annonce du dpart du salari aux membres du personnel
(communication ventuellement arrte conjointement par la DRH
et le salari). J + 33

Dbut de la passation des dossiers du salari.

Rupture du contrat de travail la date fixe dans la convention remise Date fixe par les parties
des documents de rupture du contrat de travail. (au plus tt le lendemain
Restitution par le salari des objets appartenant l'entreprise. de la date d'homologation)

Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009 15

 DROIT APPLIQU

Points aborder lors de la ngociation dune rupture conventionnelle

Information du salari sur sa situation concernant les lments de son solde de tout compte
pour lui permettre de connaitre le montant de ses droits.
Date de rupture du contrat de travail (date laquelle le salari cessera effectivement ses fonctions).
Montant de l'indemnit spcifique de rupture.
Conditions d'excution de la prestation de travail entre la date de signature de la convention de rupture
amiable et la date de rupture (par exemple : prise de congs, formation grce aux heures de DIF ou ven-
tuelle anticipation de la passation des dossiers).
Obligation de confidentialit quant aux points ngocis dans le cadre de la rupture conventionnelle.
Obligation de confidentialit lie sa collaboration avec la Socit.
Sort du DIF (nombre d'heures acquises, montant de l'allocation formation, ventuelle demande avant
la date de la rupture).
Sort de la clause de non-concurrence.
Sort de la clause de ddit formation.
Sort d'une clause pnale (indemnit conventionnelle de fin de contrat).
Sort des stock-options du salari.
Sort des autres plans (plan de retraite supplmentaire, par exemple).
Sort de la mutuelle.
Date de restitution de l'quipement mis sa disposition (notamment : tlphone mobile, ordinateur por-
table, voiture de fonction).
Communication sur le dpart du salari (contenu et date de communication aux salaris).
Prise en charge ventuelle des frais de conseil de ngociation auxquels le salari a t expos
(exemple : consultation d'un avocat ou d'un fiscaliste).

Comment lexpliquer en deux mots anglais ?

The Law no 2008-596 of 25 June 2008 on the modernisation of the labour market, which partially retrans-
cribes the National Inter-Professional Agreement of 11 January 2008, allows the adaptation of current so-
cial legislation by putting in place a "flexicurity" allowing more flexibility for the employers and more secu-
rity for the employees.
Within this framework, the Law provides amicable termination by mutual agreement. At the end of a 15-
day retraction period allowed for both parties, the termination will be officially recognised by the depart-
mental Labour Director who will have a 15-day prefix period, at the end of which his silence will be regar-
ded as an approval. For protected employees, amicable termination will remain subject to the authorisation
of the Labour Inspector, within common law provisions.
The parties concerned by such an amicable termination freely negotiate a specific termination compensa-
tion, the amount of which cannot be inferior to 1/5th of a month per year of service.
This amount is exempted from contribution and tax.
Moreover, the employee will also be eligible for unemployment benefit.
An appeal is possible before an expiry period of 12 months, to be taken from the date of approval.

16 Les Cahiers du DRH - n 154 - Mai 2009