Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF. CRISTINA MOGIONI
CONCEITO
Para conceituar o Direito Administrativo, deve-se partir do significado e da classificao do

prprio Direito. Segundo Hely Lopes Meirelles, Direito o conjunto de regras de conduta
coativamente impostas pelo Estado.
J para Celso Antonio Bandeira de Mello o Direito divide-se em Pblico e Privado. Este ltimo
regula as relaes entre particulares. Vige, no Direito Privado, o princpio da autonomia da vontade,
significando que as partes podem eleger livremente as finalidades a alcanar e utilizar todos os
meios para atingi-las, desde que nenhum deles, finalidades e meios, sejam proibidos pelo Direito. O
Direito Pblico, ao contrrio, ocupa-se dos interesses da sociedade como um todo, ou seja, dos
interesses pblicos. No Direito Pblico no vigora o princpio da autonomia da vontade, mas sim a
idia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico.
O Direito Administrativo, como ramo do Direito Pblico, deve, de forma inescusvel e
irrenuncivel, atender ao interesse pblico.
Desempenha, com tal objetivo, uma das funes do Estado: a funo administrativa. A funo
administrativa desempenhada pelas diversas pessoas, rgos e agentes que compem a
Administrao Pblica.
o Direito Administrativo, portanto, o ramo do direito pblico que cuida da funo
administrativa e das pessoas, rgos e agentes que a desempenham.
A mxima compreenso da funo administrativa, das pessoas, rgos e agentes incumbidos
de exerc-la apresenta-se como meta a ser atingida durante todo o curso de Direito Administrativo.
ADMINISTRAO PBLICA
O SENTIDO DO VOCBULO ADMINISTRAR
Para alguns, administrar envolve uma atividade superior de dirigir, traar planos de ao,
planejar, bem como de uma atividade inferior de servir e executar.
Para outros, administrar significa apenas a atividade subordinada de servir, executar.
Tanto na administrao privada, quanto na pblica, o administrador est adstrito a uma
vontade externa. Na administrao privada, a vontade de quem nomeou o administrador; na
administrao pblica, a vontade decorre da lei. Em uma e outra, o administrador no senhor, por
isso no pratica atos de disposio, apenas de guarda, conservao e percepo de frutos.
O SENTIDO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA
Retomando o conceito de administrar no sentido amplo e voltando-o para o Direito Pblico,

pode-se identificar os atos de direo, gesto e planejamento com a funo poltica ou de governo,
restando para os atos de execuo, a funo administrativa ou executiva.
Assim que, num sentido amplo, pode-se falar em administrao pblica tanto querendo
significar a funo poltica ou de governo (direo, gesto, planejamento), como tambm querendo
significar a funo administrativa ou executiva.
Num sentido estrito, no entanto, administrao pblica identifica-se apenas com a funo
administrativa ou executiva.
A funo poltica ou de governo objeto do Direito Constitucional, restando para o Direito
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Administrativo o estudo da funo administrativa.

Diante de tais consideraes, conclui-se que a Administrao Pblica pode ser tomada num
sentido amplo ou estrito, tanto objetiva quanto subjetivamente.
No sentido objetivo amplo material ou funcional, a administrao pblica inclui a funo
poltica e a funo administrativa. Em sentido objetivo estrito, abrange somente a funo
administrativa. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define administrao pblica como a
atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para
a consecuo de interesses coletivos.
No sentido subjetivo amplo, formal ou orgnico, a Administrao Pblica, inclui os rgos
governamentais e os rgos administrativos. Em sentido subjetivo estrito, abrange apenas os
rgos administrativos.
Feitas estas consideraes, resta indagar a qual ou quais Poderes de Estado cabe o exerccio
da funo poltica ou de governo e da funo administrativa ou executiva.
Segundo a clssica diviso de Poderes proposta pelo Baro de Montesquieu em Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio, pode-se identificar no Poder Executivo a atividade
predominante ou tpica de executar, traduzir a vontade da lei em ato concreto para atingir
finalidade de interesse pblico, ou seja, a funo administrativa.
Todavia, no de exclusividade do Poder Executivo o exerccio da funo administrativa.
Tambm o Legislativo e o Judicirio praticam atos administrativos, isto , desempenham a funo
administrativa quando, por exemplo, exercem o poder disciplinar sobre seus servidores ou quando
fazem licitao para posterior contratao.
Alis, cada um dos Poderes exerce no apenas sua funo tpica ou predominante, mas
tambm funes atpicas ou secundrias.
A funo legislativa caracterizada pela elaborao de normas gerais e abstratas, que se
destinam a todos indistintamente, cabe de maneira tpica ou predominante ao Poder Legislativo,
mas tambm aos Poderes Executivo e Judicirio, de forma atpica. O Executivo, por exemplo,
elabora medidas provisrias, leis delegadas (arts. 62 e 68 da CF); o Judicirio elabora seus
Regimentos Internos.
Quanto funo jurisdicional, esta se caracteriza, basicamente, pela aplicao coativa da lei
para soluo de casos concretos, com fora de coisa julgada. Cabe o exerccio desta funo
predominantemente (ou tipicamente) ao Poder Judicirio. No entanto, tambm o Legislativo e o
Executivo julgam. Exemplo do exerccio da funo jurisdicional pelo primeiro o julgamento do
Presidente da Repblica pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, da CF). O
Executivo igualmente julga conhecendo dos recursos administrativos decorrentes de autuaes
fiscais, atravs dos Conselhos de Contribuintes, do Tribunal de Impostos e Taxas. Nestes casos, as
decises do Legislativo e do Executivo podem ser revistas no Poder Judicirio, diante do disposto no
artigo 5, XXXV, da Constituio Federal.
Assim, no se pode atribuir com exclusividade a funo administrativa a nenhum dos Poderes,
embora se possa identific-la como funo predominante ou tpica do Poder Executivo.
Resta indagar a quem compete a funo poltica ou de governo, a que abrange atribuies
decorrentes diretamente da Constituio e por esta se regula; identifica-se com a noo de direo,
planejamento e fixao de metas em um dado Estado. Como escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
a funo poltica afeta aos Poderes Executivo e Legislativo, excluindo-se o Poder Judicirio.
O direcionamento de uma Nao, a escolha das metas a atingir, o planejamento, enfim,
caberiam apenas a tais Poderes, j que implica funo exercida de forma apriorstica.
Primeiramente planeja-se; aps passa-se execuo. Exerce-se a funo poltica, depois a
administrativa.
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Neste sentido, o legislador constituinte, ao estabelecer o dever do Estado de garantir o

atendimento em creche e pr-escola de crianas de zero a cinco de idade (art. 208, IV, da CF),
exerceu a funo poltica. Ou seja, determinou a diretriz a ser seguida. O Poder Executivo, no caso,
responsvel por dar efetividade vontade do legislador, dotando a coletividade de creches,
admitindo professores, abrindo matrculas e etc., exercendo, destarte, a funo administrativa.
No Regime Presidencialista, em especial, alm do Poder Legislativo, tambm o Executivo
exerce a funo poltica. Recentemente, acompanhou-se o lanamento de um programa de
governo, o fome zero, onde se fixou uma diretriz, o ataque misria e fome. Isso foi feito pelo
Executivo atravs do exerccio da funo poltica, cabendo, em seguida, predominantemente a ele,
atingir a finalidade de interesse pblico eleita, mediante o exerccio da funo administrativa.
Fcil de se concluir, agora, porque o Judicirio no exerce a funo poltica, segundo a opinio
da autora supra citada. Ora, referido Poder no planeja, no fixa metas e no estabelece diretrizes
para toda uma Nao. O Judicirio, ainda que submeta os demais Poderes pelo controle de
legalidade, s o faz a posteriori e, quando isso ocorre, est exercendo sua funo tpica, a de dizer
a lei ao caso concreto.
CARACTERSTICAS DAS FUNES LEGISLATIVA, JUDICIRIA E EXECUTIVA
Convm, ainda, traar as caractersticas da funo administrativa, em cotejo com as funes

legislativa e judiciria:
CARACTERSTICAS DA FUNO LEGISLATIVA
a) abstrata: porque as leis se dirigem a todos, e no a uma pessoa em especfico;

b) inova originariamente no mundo jurdico: pois somente a lei pode criar direitos e obrigaes
(princpio da legalidade);
CARACTERSTICAS DA FUNO JURISDICIONAL
a) concreta: porque o Juiz aplica a lei a um caso especfico;

b) no inova originariamente no mundo jurdico: pois o direito aplicado pelo Juiz, no criado por
ele;
c) indireta ou imparcial: porque o Estado-Juiz no parte, mas equidistante das partes;
d) irreversvel ou definitiva: pois objetiva alcanar a coisa julgada, isto , uma situao de
intangibilidade jurdica;
e) inerte: porque o Judicirio age, via de regra, mediante provocao do interessado.
CARACTERSTICAS DA FUNO ADMINISTRATIVA
a) concreta: porque aplica a lei ao caso concreto; em regra aplica-se a lei ao caso concreto.
Excepcionalmente, porm, pode existir ato administrativo praticado diretamente com fulcro na
Constituio Federal;
b) no-inovadora: os atos administrativos limitam-se a aplicar a lei ao caso concreto. Somente a
atividade legislativa que inova inicialmente no mundo jurdico;
c) direta ou parcial: porque o Estado exerce tal atividade como parte interessada;
d) subordinada: est sujeita a controle jurisdicional. As decises administrativas esto sempre
sujeitas reviso pelo Poder Judicirio. A coisa julgada administrativa impede a reviso
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administrativa do ato, mas no a reviso pelo Judicirio. No entanto, se existir deciso

administrativa final a favor do administrado, no poder a Administrao Pblica pretender a
reviso judicial do ato administrativo;
e) sujeita a um regime jurdico de direito pblico: informado pelo binmio prerrogativas e
sujeies. As prerrogativas conferem Administrao Pblica, to somente por conta do interesse
pblico de que deve se desincumbir, uma posio de supremacia em relao aos particulares,
enquanto que as sujeies, notadamente a obedincia ao princpio da legalidade, visam assegurar a
liberdade dos cidados.
f) exercida de ofcio: independe de provocao da parte.
ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO
Sob o enfoque subjetivo, a expresso Administrao Pblica engloba as pessoas jurdicas, os

rgos e os agentes pblicos que exercem a funo administrativa.
AS PESSOAS JURDICAS
O Estado pode desenvolver por si mesmo a funo administrativa ou prest-la atravs de

outros sujeitos.
Sempre que o Estado presta por si mesmo a funo administrativa, fala-se em Administrao
Direta ou Centralizada. Assim que, por exemplo, a Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal
e os Municpios, por meio de seus rgos e agentes, prestam o servio de educao. Ex: Secretaria
de Educao de um dado municpio adquire gneros alimentcios para a merenda escolar mediante
prvia licitao. Est, portanto, exercendo a funo administrativa na Administrao Direta.
Por outro lado, sempre que a atividade administrativa prestada por outra pessoa jurdica
diferente das pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), fala-se em
Administrao Indireta ou Descentralizada.
A descentralizao pode se dar mediante a criao, pelo Poder Pblico, de uma pessoa jurdica de
direito pblico ou privado a quem se transfere a titularidade e a execuo de determinada atividade
administrativa. Igualmente ocorre a descentralizao ao se transferir somente a execuo de certa
atividade a uma pessoa jurdica de direito privado previamente existente.
No se deve confundir descentralizao administrativa com desconcentrao administrativa.
Retomando lies da renomada administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a
descentralizao difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de
competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. A
descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas pessoas entre as quais se repartem as
competncias.
No caso da desconcentrao, as atribuies administrativas so desempenhadas pelos
diversos rgos que compem a pessoa jurdica em pauta. Por exemplo, a Unio presta seus
servios pblicos pelos Ministrios, pelas Secretarias, pelas Diretorias, pelas Divises, etc., segundo
uma relao de hierarquia, isto , de coordenao e subordinao entre os diversos rgos.
No caso da descentralizao, no vige a hierarquia entre a pessoa poltica e a pessoa estatal
descentralizada, vige sim, o controle ou tutela. Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello, o controle
designa o poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, en-
quanto os poderes do hierarca so presumidos, os do controlador s existem quando previstos em lei e
se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados.
Conforme o Direito Positivo Brasileiro so entidades da Administrao Indireta: as Autarquias,
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as Fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as Sociedades de Economia Mista e as

Empresas Pblicas.
Ficaram de fora, sem razo, as empresas concessionrias e permissionrias de servio pblico,
constitudas ou no com a participao acionria do Estado.
A seguir enumeram-se os traos principais de cada uma das entidades mencionadas.
AS PESSOAS POLTICAS
A Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios so pessoas polticas, ou

seja, tm autonomia, o poder de criar as prprias leis, dentro da competncia a cada um
estabelecida na Constituio Federal. A pessoa poltica autnoma porque dotada de um poder
legislativo prprio, com competncia legislativa haurida diretamente da Constituio Federal. Todas
as pessoas polticas tm, obviamente, personalidade jurdica de Direito Pblico.
AUTARQUIAS
So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei, para a prestao de servio pblico.
Esto submetidas ao regime jurdico de Direito Pblico.
So entes autnomos, exercem auto-administrao, mas no possuem um legislativo prprio
como as pessoas polticas. No se subordinam hierarquicamente pessoa poltica que as criou, mas
se submetem ao controle finalstico, tambm chamado de tutela administrativa, que habilita a
pessoa poltica a fiscalizar a autarquia, para verificar se ela est atingindo a finalidade para a qual
foi criada, que sempre deve corresponder prestao de um servio pblico de forma
descentralizada.
Com a criao da autarquia, que, repita-se, deve se dar mediante lei, busca-se prestar o
servio pblico com maior especializao.
As autarquias gozam dos mesmos privilgios e prerrogativas da Administrao Pblica Direta.
Assim, tm prazos processuais dilatados, em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer
(artigo 188 do CPC); esto sujeitas a Juzo Privativo, etc. Exemplos de autarquias: CREA; CRM
autarquias corporativas; INSS; ANATEL, ANA.
FUNDAES CRIADAS E INSTITUDAS PELO PODER PBLICO
As fundaes caracterizam-se pela dotao patrimonial vinculada ao cumprimento de uma

finalidade.
Diferem-se das associaes ou corporaes porque, nestas, o que mais importa, a reunio
de pessoas que agem em prol de seus prprios interesses, sendo o patrimnio secundrio.
As fundaes nascem pela vontade do instituidor, que destina um acervo de bens para a
execuo de determinada atividade.
O Estado pode criar uma fundao, desde que haja autorizao em lei.
Muita discusso existe a respeito da natureza jurdica das fundaes.
Sobre o assunto h as seguintes correntes:
A primeira delas entende que as fundaes so sempre pessoas jurdicas de direito privado.
A segunda corrente entende que o Estado pode instituir tanto uma fundao de Direito
Pblico, quanto de Direito Privado, dependendo do que constar de seu estatuto.
Com o advento da Constituio Federal de 1.988, alguns pertencentes a uma terceira
corrente - passaram a entender que todas as fundaes governamentais so dotadas de
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personalidade jurdica de Direito Pblico.

Razovel o entendimento da segunda corrente. Nesse caso, ainda que o Estado decida criar
uma fundao com personalidade de Direito Privado, ela no ser submetida integralmente ao
regime jurdico de Direito Privado, eis que este sofrer derrogaes pelo regime jurdico de Direito
Pblico.
Se a fundao possuir personalidade jurdica de Direito Pblico, ela se sujeitar ao regime
jurdico de Direito Pblico.
A fundao com personalidade jurdica de Direito Pblico tambm chamada de autarquia
fundacional e o regime a ela aplicado em tudo semelhante ao que se submete a autarquia.
O substrato da autarquia fundacional o patrimnio vinculado a certo(s) fim(s) de interesse
pblico.
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
So pessoas jurdicas de direito privado, cuja criao autorizada por lei, para prestao de
servio pblico ou para a explorao de atividade econmica.
Aps a autorizao por lei para a criao da empresa pblica ou sociedade de economia
mista, h que se elaborar seus atos constitutivos e lev-los a registro no rgo competente, a partir
do que a empresa pblica ou a sociedade de economia mista passa a ter personalidade.
Objetivam prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. A prestao de atividade
econmica somente pode ocorrer nas hipteses definidas pelo artigo 173 da Constituio Federal,
se necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, ou, ainda,
em regime de monoplio, nos termos do artigo 177 da CF.
Submetem-se a um regime jurdico hbrido, ora de Direito Pblico, ora de Direito Privado.
Para contratar empregados, por exemplo, devem realizar previamente concurso pblico (imposio
do regime jurdico de direito pblico); a contratao em si, no entanto, se d pelas regras da CLT,
como qualquer empregador privado, embora sujeita a algumas derrogaes de direito pblico.
DIFERENAS ENTRE AS EMPRESAS PBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Quanto ao capital:
a empresa pblica tem capital integralmente pblico;
a sociedade de economia mista conjuga capital pblico e privado, devendo o Estado ter a
maioria do capital com direito a voto;
Quanto ao tipo de sociedade:

a sociedade de economia mista s pode ser do tipo sociedade annima,
a empresa pblica pode se revestir de qualquer tipo previsto em lei; pode, inclusive, ser
unipessoal.
TERCEIRO SETOR
O terceiro setor no faz parte da Administrao Pblica, mas dada sua implicao com o
interesse pblico, convm, desde logo, seja mencionado, ainda que sucintamente.
O primeiro setor o Estado. O segundo setor o mercado, a iniciativa privada, com fins
lucrativos. O terceiro setor se caracteriza por prestar atividade de interesse pblico, por iniciativa
privada, mas sem intuito de lucro.
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O terceiro setor no integra a Administrao Pblica Direta ou Indireta. composto por

pessoas jurdicas de direito privado que visam a atingir finalidade de interesse pblico, sem
inteno lucrativa. So entes que colaboram com o Estado e que podem receber o qualificativo de
utilidade pblica, de fins filantrpicos e de organizao social, conforme o caso especfico.
As entidades que compem o terceiro setor recebem especial disciplina do Estado porque
prestam atividade de interesse pblico e muitas vezes recebem incentivos mediante a atividade de
fomento.
Podem ser divididas em:
Servios Sociais Autnomos;

Entidades de Apoio;
Organizaes Sociais;
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
Modernamente, utiliza-se a expresso entidade paraestatal para designar as entidades do

terceiro setor.
Todavia, no h uniformidade no emprego da expresso entidade paraestatal. Para Hely
Lopes Meirelles, so entidades paraestatais as empresas pblicas, as sociedades de economia
mista, as fundaes institudas pelo Poder Pblico, alm dos servios sociais autnomos.
OS RGOS PBLICOS
Hely Lopes Meirelles define os rgos pblicos como centros de competncia institudos para
o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa
jurdica a que pertencem.
No h que se confundir o rgo com a pessoa jurdica. Aquele integra esta.
Pode-se fazer uma comparao com a pessoa fsica e seus diversos rgos. Cada rgo da
pessoa fsica tem determinada funo e todos os rgos so partes da pessoa.
Surgiram trs teorias para explicar como se atribuiria Administrao Pblica os atos das
pessoas fsicas, seus agentes, no exerccio da funo administrativa:
a) Teoria do Mandato: considerava o agente um mandatrio da pessoa jurdica. A teoria no

se sustentou diante da dificuldade em explicar como o Estado, que no dotado de vontade, no
sentido prprio do termo, ou seja, como algo inerente ao ser humano, poderia outorgar o
mandato.
b) Teoria da Representao: considerava o agente um representante da pessoa jurdica,

semelhana do que ocorre com a tutela e a curatela. Critica-se tal teoria porque se equipararia o
Estado ao incapaz, surgindo o questionamento de como o Estado, equiparado ao incapaz, poderia
eleger seu representante validamente.
A teoria do mandato e a teoria da representao no explicam como poderia o Estado

responder pelos atos dos mandatrios e representantes que agissem alm dos poderes a eles
outorgados.
No caso da Administrao Pblica, ainda que o agente pblico atue com excesso de poder,
aquela responder pessoalmente pelos danos causados a terceiros, nos termos do que dispe o
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artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal.
Assim, a teoria que explica o relacionamento entre as pessoas jurdicas, os rgos pblicos e
os agentes pblicos que compem a Administrao Pblica a:
c) Teoria do rgo: surgiu na Alemanha, idealizada por Otto Gierke. Segundo esta teoria, a
atuao dos agentes pblicos imputada aos rgos a que pertencem e, portanto, pessoa jurdica
que compe a Administrao Pblica.
CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS
Existem vrias classificaes a respeito dos rgos pblicos. Aqui se destaca a mais usual
delas.
Quanto posio estatal:
a) Independentes: so os originrios da Constituio e representativos dos Poderes de Estado.

No so submetidos hierarquia, mas apenas ao controle constitucional de um Poder sobre o
outro. So as Casas Legislativas, as Chefias de Executivo e os Tribunais. Hely Lopes Meirelles ainda
inclui o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, por serem rgos funcionalmente
independentes.
b) Autnomos: so os localizados na cpula da Administrao, imediatamente ou

diretamente subordinados chefia dos rgos independentes. Participam das decises de governo
e possuem capacidade de auto-administrao, tcnica e financeira. Incluem-se na categoria os
Ministrios, as Secretarias de Estado e de Municpio. O Ministrio Pblico, para Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, rgo autnomo, no independente, como prope Hely Lopes Meirelles.
c) Superiores: so os de direo, comando, controle, mas sempre sujeitos hierarquia de uma

chefia mais elevada. No possuem capacidade de auto-administrao e nem tampouco financeira.
So responsveis pelas decises tcnicas acerca dos assuntos de sua competncia. Possuem
variadas denominaes: Gabinetes, Divises, Coordenadorias, Departamentos, etc.
d) Subalternos: caracterizam-se por exercerem funes de execuo, segundo as diretrizes

dos rgos superiores de deciso. Possuem reduzido poder decisrio. So exemplos destes rgos
as sees de expediente, de material, de pessoal, as portarias, etc.
Quanto estrutura:
a) Simples ou unitrios: so os constitudos por um nico centro de atribuies; o que o

caracteriza a inexistncia de outro rgo dentro de sua estrutura. Ex: Portaria.
b) Compostos: caracterizam-se por possurem, em sua estrutura, outros rgos menores, com
competncia para desempenhar a atividade-fim ou atividade-meio do rgo composto a que
pertencem. Ex: As Secretarias de Estado.
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Quanto composio:
a) Singulares ou unipessoais: so os que agem e decidem por um nico agente. Ex:

Presidncia da Repblica.
b) Coletivos ou pluripessoais: so os que agem e decidem pela vontade majoritria de seus

membros. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas.
OS AGENTES PBLICOS
Hely Lopes Meirelles define agentes pblicos como todas as pessoas fsicas incumbidas,
definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal.
O agente pblico necessariamente a pessoa fsica, encarregada do exerccio de alguma
funo do Estado.
A classificao dos agentes pblicos e seu estudo detalhado sero feitos em captulo prprio.
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PERGUNTAS
1) Conceitue Direito Administrativo.

2) Qual a diferena e a semelhana entre a Administrao Pblica e a Administrao Privada?
3) Conceitue a Administrao Pblica em sentido amplo e em sentido estrito.
4) Qual o ramo do direito que disciplina a funo poltica ou de governo?
5) Explique a abrangncia da funo administrativa nos seguintes sentidos: subjetivo amplo;
subjetivo estrito; objetivo amplo e objetivo estrito.
6) Conceitue a Administrao Pblica no sentido objetivo.
7) A qual ou quais Poderes do Estado cabe o exerccio da funo administrativa ou executiva?
8) O que funo poltica ou de governo? Quais os poderes que exercem essa funo?
9) Por que o Poder Judicirio no exerce funo poltica ou de governo?
10) Cite as caractersticas da funo legislativa, da funo jurisdicional e da funo executiva.
11) Sob o enfoque subjetivo, o que significa a Administrao Pblica?
12) O que Administrao Direta ou Centralizada e quem a exerce?
13) O que Administrao Indireta ou Descentralizada e quem a exerce?
14) Como pode se dar a descentralizao?
15) Qual a distino entre descentralizao e desconcentrao?
16) H hierarquia entre a pessoa poltica e a pessoa que exerce a descentralizao?
17) Quais as entidades da administrao indireta?
18) O que so autarquias?
19) Qual a principal distino entre autarquias e pessoas polticas?
20) Como se cria uma autarquia?
21) A autarquia tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer?
22) Qual a distino entre fundao e corporao?
23) O Estado pode criar uma fundao?
24) Qual a natureza jurdica da fundao?
25) Qual a distino entre autarquia e autarquia fundacional?
26) Disserte sobre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
27) Qual a distino entre o Primeiro, Segundo e Terceiro Setor?
28) O Terceiro Setor integra a Administrao Pblica?
29) Quem compe o Terceiro Setor?
30) Como se dividem as entidades que integram o Terceiro Setor?
31) Qual o significado da expresso paraestatal?
32) O que so rgos pblicos?
33) Quais as teorias que procuram explicar a responsabilidade da Administrao Pblica pelos
atos de seus agentes?
34) O que so e quais so os rgos independentes?
35) O que so e quais so os rgos autnomos?
36) O que so e quais so os rgos superiores?
37) O que so e quais so os rgos subalternos?
38) O que so e quais so os rgos simples?
39) O que so e quais so os rgos compostos?
40) O que so e quais so os rgos singulares?
41) O que so e quais so os rgos coletivos?
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PROF. CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
O REGIME JURDICO PBLICO E O REGIME JURDICO PRIVADO NA ADMINISTRAO

PBLICA
A Constituio Federal e as leis determinam a qual regime a Administrao Pblica deve se

submeter, se a regime de direito pblico ou a regime de direito privado.
Assim, na hiptese do artigo 173 da Constituio Federal, para o Estado intervir diretamente
na ordem econmica, explorando-a, dever faz-lo sob regime de direito privado.
J na prestao de servios pblicos, o regime ser de direito pblico.
H que se ressalvar, desde logo, que a submisso do Estado ao regime de direito privado
nunca ser integral, o que significa que o direito privado sofrer derrogaes por normas de direito
pblico. Por exemplo, na explorao direta da ordem econmica por empresas pblicas e
sociedades de economia mista, nos moldes do artigo 173 da Constituio Federal, o regime de
direito privado submetido a derrogaes por normas de direito pblico. Assim que os
empregados destas pessoas, na sua grande maioria, devem se submeter a concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos para posteriormente serem contratados (regra de Direito Pblico),
contratao que se dar pelas normas da Consolidao das Leis do Trabalho (como os
empregadores privados).
A expresso regime jurdico da Administrao Pblica engloba os regimes jurdicos de
direito pblico e privado a que se submete a Administrao Pblica.
A expresso regime jurdico administrativo reservada para designar o regime jurdico de
direito pblico a que se submete a Administrao Pblica.
Caracteriza-se o regime jurdico administrativo pelo conjunto de princpios e normas que
colocam a Administrao Pblica numa posio vertical na relao jurdico-administrativa.
O regime jurdico administrativo funda-se em duas caractersticas bsicas: as prerrogativas e
as sujeies.
As prerrogativas elevam a Administrao Pblica a uma posio de supremacia diante do
particular, significando que a Administrao Pblica pode praticar atos que so vedados aos
particulares, tudo visando ao atendimento dos interesses pblicos. Assim, a Administrao Pblica
pode desapropriar e requisitar bens, ocupar temporariamente imvel alheio, impor sanes
administrativas, criar obrigaes para os particulares independentemente de sua vontade,
modificar e rescindir unilateralmente os contratos, etc. Tambm goza de privilgios, tais como
prazos processuais dilatados, juzo privativo, presuno de legalidade e de legitimidade de seus
atos, imunidade tributria, processo especial de execuo, etc.
A Administrao Pblica tambm est sujeita a restries que no so comuns aos
particulares, como forma de garantir que o interesse pblico seja atingido sem ofensa indevida
liberdade dos indivduos. A observncia aos princpios da legalidade, moralidade, publicidade e da
finalidade, alm de inmeros outros princpios e normas, asseguram que a Administrao Pblica
exera suas prerrogativas de maneira adequada, resguardando a liberdade do indivduo.
Advm da a bipolaridade do Direito Administrativo: a autoridade da Administrao e a
liberdade do indivduo, ou seja, as prerrogativas e as restries, estas tambm chamadas de
sujeies. Para que a autoridade da Administrao seja exercida, ela dotada de prerrogativas,
que, como se disse, colocam-na em posio de supremacia em relao ao particular. Para que a
liberdade do indivduo seja assegurada, a Administrao est sujeita, principalmente, observncia
do princpio da legalidade.
Os princpios aplicveis ao Direito Administrativo expressam vrias dessas prerrogativas e
1
sujeies.
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
Princpios de uma cincia so as suas proposies bsicas, sobre as quais se assentam as

demais estruturas da cincia em pauta.
O Direito Administrativo, como ramo que se destaca do Direito Pblico, caracteriza-se por ser
informado por princpios prprios.
Os dois princpios fundamentais do Direito Administrativo so os que decorrem da
bipolaridade j abordada: autoridade da Administrao e liberdade do indivduo. So eles:
supremacia do interesse pblico sobre o particular e legalidade. So os princpios fundamentais
porque a partir deles que surgem os demais.
A Constituio Federal trouxe inovao ao fazer meno a alguns dos princpios a que se
submete a Administrao Pblica. O rol consta do artigo 37, sendo exemplificativo e no taxativo.
Inicialmente constavam os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com
o advento da Emenda Constitucional n 19, de 04-06-98, acrescentou-se o princpio da eficincia.
Pode-se cham-los de princpios constitucionais expressos ou explcitos.
Observao: frmula mnemnica para memorizao dos princpios constitucionais (LIMPE =
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia).
Destacam-se a seguir os mais importantes princpios que informam o Direito Administrativo,
comeando-se pelos princpios fundamentais da supremacia do interesse pblico sobre o particular
e da legalidade.
PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR
Tambm chamado de princpio da finalidade pblica, no est expresso na Constituio

Federal; trata-se de princpio implcito.
A Constituio Paulista, todavia, dele cuida expressamente no artigo 111.
Pode ser encarado sob dois aspectos: o primeiro impe ao legislador e ao administrador que
levem em conta o interesse pblico ao elaborar e aplicar a lei, respectivamente; o segundo impe a
preponderncia do interesse pblico sempre que estiver em conflito com o interesse particular.
Exemplos da aplicao deste princpio podem-se colher dos artigos 5, XXII, XXIII e XXIV, da Constituio
Federal, que garantem o direito propriedade (interesse particular), mas limitam tal direito ao
estabelecerem que a propriedade atender sua funo social (interesse pblico), possibilitando a
desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica, por interesse social, mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro, com as ressalvas previstas na prpria Carta Magna.
A doutrina ainda costuma citar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico como
derivado do princpio da supremacia do interesse pblico.
Os rgos e os agentes tm o poder-dever de atender aos interesses pblicos, no podendo
deles dispor. Os interesses pblicos so inapropriveis. Cabe ao administrador pblico apenas cur-
los segundo a vontade expressa na lei.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca com propriedade: Precisamente por no poder dispor
dos interesses pblicos cuja guarda lhes atribuda por lei, os poderes atribudos Administrao
tm o carter de poder-dever; so poderes que ela no pode deixar de exercer, sob pena de
responder pela omisso. Assim, a autoridade no pode renunciar ao exerccio das competncias que
lhe so outorgadas por lei; no pode deixar de punir quando constate a prtica de ilcito
administrativo; no pode deixar de exercer o poder de polcia para coibir o exerccio dos direitos
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individuais em conflito com o bem-estar coletivo; no pode deixar de exercer os poderes decorrentes
da hierarquia; no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico. Cada vez que ela se omite no
exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo prejudicado.
PRINCPIO DA LEGALIDADE
Hely Lopes Meirelles o define com maestria: Enquanto na administrao particular lcito
fazer tudo o que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei
autoriza.
J foi dito que no Direito Privado vige o princpio da autonomia da vontade, ou seja, as partes
podem fazer tudo o que a lei no probe, podendo livremente eleger os fins que pretendem
alcanar e utilizar de todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios no sejam proibidos
pelo Direito.
No Direito Pblico, diferentemente, a Administrao Pblica somente pode praticar atos
previamente autorizados pela lei, s lhe permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige
a ideia de funo, de dever do atendimento do interesse pblico.
O direito positivo ptrio contm tal princpio no artigo 37, caput da Constituio Federal,
bem como no artigo 5, II, do mesmo diploma legal, ao estabelecer que ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
O artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, igualmente assegura a observncia ao princpio da
legalidade ao dispor a respeito do acesso ao Judicirio para apreciao de leso ou ameaa a
direitos, ao que se submete tambm a Administrao Pblica, bem como ao tratar dos remdios
especficos contra ilegalidades administrativas: habeas corpus, habeas data, mandado de
segurana, mandado de injuno e a ao popular. Alis, o prprio controle que a Administrao
Pblica pode fazer de seus atos, anulando os reputados ilegais, bem como o controle pelo
Legislativo, que por vezes auxiliado pelo Tribunal de Contas, tambm propiciam a observncia do
princpio da legalidade.
PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS
Este princpio deriva do princpio da legalidade, apresentando-se como princpio implcito.

Significa que os atos administrativos presumem-se verdadeiros e praticados de acordo com a
lei. Se a Administrao Pblica s pode agir de acordo com o estabelecido em lei, a presuno de
que os atos por ela praticados so legtimos.
Trata-se de presuno juris tantum que, portanto, admite prova em contrrio.
A relevncia prtica da presuno reside no fato de inverter o nus da prova. Cabe ao
prejudicado demonstrar que a administrao praticou o ato em desconformidade com a lei e com a
verdade dos fatos, pugnando pela sua anulao, seja administrativa ou judicialmente.
H ainda outro efeito decorrente desta presuno, qual seja, a execuo imediata das
decises administrativas, utilizando-se de meios diretos e indiretos de coao do administrado.
Assim, a Administrao Pblica pode, por exemplo, fechar estabelecimento industrial que
cause poluio alm dos limites estabelecidos em lei e regulamento, criando gravame para o
administrado independentemente de sua concordncia. Trata-se de exemplo de meio direto de
coao.
A negativa de licenciamento de veculo que ostente dbito de multa exemplo de meio
indireto de coao.
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PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE
Esse princpio tambm est expresso no artigo 37 da Constituio Federal.

Pode ser encarado sob duplo aspecto: a impessoalidade deve ser observada tanto em relao
aos administrados, como prpria Administrao.
Sob o primeiro aspecto, a impessoalidade significa que a atuao administrativa deve atender
ao interesse pblico, no pode servir de meio para prejudicar ou favorecer pessoas determinadas.
Se mediante a atuao administrativa algum acaba por ser prejudicado ou favorecido, isto deve
decorrer unicamente da vontade contida na lei. Por exemplo, se um motorista dirige com excesso
de velocidade e multado, o prejuzo decorreu de sua atuao e da previso legal de imposio de
multa a todos que assim ajam. Se uma organizao social recebe um benefcio fiscal determinado,
isso deve ocorrer porque a lei assim prev e a entidade se enquadra na disposio legal.
O que se veda a prtica do ato com o fim especfico de beneficiar ou prejudicar determinada
pessoa, atitude que atenta contra o princpio da impessoalidade e contra o interesse pblico.
Sob esse enfoque, o princpio da impessoalidade confunde-se com o princpio da finalidade
pblica.
Sob o outro enfoque, ou seja, com relao Administrao Pblica, a impessoalidade significa
que os atos administrativos so imputveis no aos agentes pblicos que os praticam, mas pessoa
jurdica a que os agentes se encontram vinculados. Trata-se da aplicao da Teoria do rgo. A
prpria Constituio Federal d um exemplo da aplicao deste princpio ao estabelecer a vedao
de que constem nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades
ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas de rgos
pblicos (art. 37, pargrafo 1 da CF).
PRINCPIO DA HIERARQUIA
No est expresso no artigo 37 da Constituio Federal.

Os rgos administrativos esto estruturados de modo a propiciar uma relao de
coordenao e subordinao entre eles. Da hierarquia surge para o superior hierrquico a
possibilidade de rever os atos de seus subordinados, de delegar e avocar atribuies, de punir os
faltosos, sendo que para o inferior surge o dever de obedincia.
Obviamente que tanto a atuao do superior hierrquico, quanto do inferior, deve se pautar
pelo estabelecido em lei. O inferior hierrquico no deve aceitar ordens manifestamente ilegais. O
superior hierrquico no pode, por exemplo, delegar atos que lhe so privativos.
Nos Poderes Legislativo e Judicirio no se fala em hierarquia na prtica das funes que lhe
so tpicas, ou seja, a de legislar e a de julgar, respectivamente.
PRINCPIO DA PUBLICIDADE
Os atos administrativos devem ser levados a conhecimento pblico para que possam surtir
efeito. A publicidade dos atos administrativos a regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo
previstos em lei.
Atravs da publicidade dos atos administrativos que se d conhecimento da atuao da
Administrao Pblica, ensejando a submisso dos atos administrativos aos mecanismos de
controle, via de regra, pela reviso deles pelo Judicirio, desde que adequadamente provocado.
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Na Constituio Federal h disposies a respeito da abrangncia do princpio da publicidade:

Artigo 5, inciso XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
Artigo 5, inciso XXXIII: todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e
do Estado;
Artigo 5, inciso LXXII: conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo.
O habeas data somente assegura a prestao de informaes relativas pessoa do

impetrante, que constem de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
carter pblico. O interessado, diante da recusa da entidade em prestar a informao, dever se
valer do Judicirio, mediante o remdio jurdico em pauta.
A recusa no fornecimento de informaes de carter geral ou coletivo enseja a impetrao de
mandado de segurana.
PRINCPIO DA EFICINCIA
Esse princpio foi acrescentado ao artigo 37, caput, da Constituio Federal pela Emenda
Constitucional n 19, de 04-06-98. Trata-se, ento, de princpio expresso. Implicitamente, no
entanto, j era aceito.
O artigo 74, II, da Constituio Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional n 19/98, j
tratava de forma implcita do princpio ao mencionar o controle da eficincia na gesto
oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da administrao federal, bem como
da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado.
A eficincia deve existir tanto na estruturao dos rgos administrativos, como tambm na
atuao dos agentes pblicos.
Objetivando maior eficincia na prestao dos servios pblicos que a Administrao
Pblica descentraliza-os mediante as entidades da Administrao Indireta. Tambm a realizao de
contratos de gesto e o surgimento de institutos como as agncias autnomas, as organizaes
sociais, os servios sociais autnomos, dentre outras inovaes, denotam a busca pela eficincia.
Todavia, a eficincia no pode ser um fim em si mesma, j ela s se justifica em consonncia
com o princpio da legalidade.
PRINCPIO DA MOTIVAO
Na Constituio Federal, a exigncia da motivao somente prevista para as decises

administrativas dos Tribunais (art. 93, X da CF).
Embora tal princpio no seja citado pelo artigo 37 da Constituio Federal, certo que deve
ser observado para a prtica de todo e qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou
discricionrio.
A Constituio Paulista, no artigo 111, dele trata expressamente, como tambm o faz a Lei
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9.784/99.
A motivao impe que a Administrao Pblica indique os pressupostos de fato e de direito
que embasam as decises administrativas.
Atravs da motivao pode-se sujeitar o ato administrativo a controle.
PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Antes de dispor acerca de tais princpios, convm seja apreendida a diferena existente entre
dois tipos de atos administrativos: os atos vinculados e os atos discricionrios. Isso porque os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade somente se aplicam aos atos administrativos
discricionrios.
O ato administrativo vinculado sempre que o administrador no dispuser de qualquer
liberdade na sua prtica, dado que a lei estabeleceu todos os elementos do ato administrativo
(sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Uma vez verificada a hiptese prevista na lei, cumpre
ao administrador, sem qualquer liberdade de atuao, praticar o ato administrativo. Ex: servidora
pblica gestante, deve ser concedida a licena gestante de 120 (cento e vinte dias). A concesso de
licena gestante , portanto, direito da servidora que preencher os requisitos legais e no pode ser
negada pelo administrador, que atua sem qualquer liberdade.
O ato administrativo discricionrio sempre que o administrador dispuser de certa liberdade na
prtica do ato, escolhendo dentre as solues legais aquela que, segundo critrios de convenincia e
oportunidade, melhor se aplica ao caso concreto. Ex: ordinariamente, na escolha de penalidade a
servidor faltoso, o administrador pode optar pela punio mais ajustada ao caso concreto, dentre
aquelas estabelecidas pela lei. Levar em considerao, ento, a gravidade do fato, os antecedentes do
servidor, as consequncias que seu ato causou, o prejuzo que o Estado experimentou em decorrncia
da infrao cometida, etc. O administrador tem certa liberdade de atuao.
Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados na prtica dos
atos discricionrios.
Sempre que o administrador tem liberdade de escolha na prtica do ato administrativo, deve
escolher a soluo legal que seja mais razovel para o caso concreto.
A proporcionalidade, por sua vez, est contida na razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
bem aborda o assunto: Embora a Lei n 9.784/99 faa referncia aos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos
no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade
entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar.
PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Outro princpio expresso, a moralidade administrativa exige do administrador atuao

honesta, tica, com boa-f e lealdade.
A distino entre a moral e o Direito no assunto novo.
Nem tudo o que legal , necessariamente, moral.
A moral se imiscuiu no campo jurdico, inicialmente no Direito Civil, por meio da Teoria do
Abuso dos Direitos, da vedao ao locupletamento custa alheia e da obrigao natural.
No Direito Administrativo, a moral comeou a se imiscuir no exame das hipteses que se
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configuravam como desvio de poder. O desvio de poder atenta contra o princpio da finalidade
pblica, ou seja, o ato administrativo praticado no com o fim de atender ao interesse pblico,
mas sim com o fim de prejudicar ou beneficiar um dado interesse particular.
O no-atendimento ao princpio da moralidade acarreta a anulao do ato.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da moralidade assumiu foros de pauta
jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, evidente que, a partir do momento em que o desvio de
poder foi considerado como ato ilegal e no apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu
campo reduzido; o que no impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua
existncia como princpio autnomo.
Alm de estar contido no caput do artigo 37 da Constituio Federal, outros dispositivos do
mesmo diploma visam a proteg-lo: Art. 85, V: prev como crime de responsabilidade do
Presidente da Repblica a prtica de atos que atentem contra a probidade administrativa; art. 37,
pargrafo 4: os atos de improbidade dos servidores pblicos importam a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do errio, sem
prejuzo da ao penal cabvel; art. 5, LXXIII: cabe ao popular para anulao de ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio-
ambiente, (...).
PRINCPIO DO CONTROLE OU TUTELA
As entidades da Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada esto sujeitas a controle

por parte da pessoa poltica que decidiu pela descentralizao. Trata-se de controle finalstico, no
devendo se confundir com o controle hierrquico. Pelo controle finalstico, a pessoa poltica
fiscaliza a entidade da Administrao Indireta para verificar se ela est, de fato, cumprindo a
finalidade que lhe foi atribuda.
PRINCPIO DA AUTOTUTELA
Pelo princpio da autotutela, a Administrao Pblica exerce o controle sobre seus prprios
atos, o que lhe credencia a anular os reputados ilegais e a revogar os inconvenientes ou
inoportunos.
O controle duplo: de legalidade (anulao dos atos ilegais) e de mrito (revogao dos atos
inconvenientes ou inoportunos).
A respeito, existem duas Smulas do Supremo Tribunal Federal: Smula 346: a
Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos; Smula 473: a
administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais,
porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Tanto os atos vinculados, quanto os discricionrios, podem ser anulados se houver
ilegalidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello escreve: Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir
prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de
situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los,
no interfere com apreciao subjetiva alguma. Atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que
a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios
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de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da
expedio deles.
Para os atos vinculados, a lei no d margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situao, a lei j prev como o ato deve ser praticado, em toda sua extenso.
Para os atos discricionrios, a lei d margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situao, a lei abre possibilidade de escolha ao administrador, para que opte pela
soluo mais ajustada ao caso concreto.
Como foi dito, se o administrador no observar o estabelecido na lei, tanto no ato vinculado,
como no discricionrio, o ato poder ser anulado, por ilegalidade, pela prpria Administrao
Pblica. Tal controle de legalidade e, ordinariamente, decorre do exerccio da hierarquia.
O controle de mrito, por sua vez, diz respeito revogao dos atos inconvenientes ou
inoportunos e s atinge os atos discricionrios.
A anulao retira a validade do ato desde o seu nascimento, como se o ato no houvesse
existido. Da porque se diz que a anulao gera efeitos ex tunc (para trs).
A revogao gera efeitos ex nunc (para frente). At que o ato seja revogado, ele permanece
vlido e gerando efeitos.
Em sntese, a Administrao Pblica, ao anular e revogar os prprios atos exerce o controle
ou a autotutela, seja de legalidade, ou de mrito.
O exerccio da autotulela pode ser feito mediante provocao, ou de ofcio.
PRINCPIO DO CONTROLE JUDICIAL
Vige, no nosso sistema positivo, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no

artigo 5, XXXV, da Constituio Federal.
Mesmo que a Administrao Pblica seja provocada a dizer sobre a legalidade de
determinado ato e rejeite o pedido feito na esfera administrativa, restar ao interessado o controle
judicial de legalidade.
Para o administrado, a deciso administrativa final desfavorvel no faz coisa julgada, porque
se adota no Direito Brasileiro o Sistema da Jurisdio nica ou Ingls, onde nenhuma leso ou
ameaa de leso pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. O ato administrativo, ento,
pode ser submetido a controle judicial.
Na maioria dos pases da Europa continental, vige o Sistema do Contencioso Administrativo
ou Francs, em que a Administrao Pblica decide com fora de coisa julgada, afastando-se o
controle pelo Judicirio. Tal sistema, contudo, no puro. H casos em que se admite o controle
pelo Judicirio.
O controle feito pelo Judicirio s de legalidade. No lhe permitido fazer o controle de
mrito, isto , no pode o Judicirio se substituir ao administrador na anlise de convenincia e
oportunidade com o fito de revogar o ato administrativo, sob pena de atentado ao princpio da
Separao de Poderes.
PRINCPIO DA CELERIDADE
A recente Emenda Constitucional n 45/2004, acresceu ao 5 da Constituio o inciso LXXVIII,

assegurando a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Sugere-se, ento, seja o princpio tratado pelo nome de princpio da celeridade, como acima
esboado.
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PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA
Para que a Administrao Pblica possa fazer com que o interesse pblico se sobreponha ao
interesse privado, ela dotada de poderes.
Modernamente, tem-se preferido o uso da expresso poderes-deveres, j que o
administrador pblico deve manejar os poderes para atender ao interesse pblico. Deve o
administrador pblico traduzir a vontade da lei em ato concreto, exercer a funo pblica que,
alis, irrenuncivel.
Celso Antnio Bandeira de Mello prope a inverso dos vocbulos, falando em deveres-
poderes, a fim de que se d realce ideia de dever do atendimento do interesse pblico em relao
s prerrogativas estabelecidas Administrao Pblica para o bom desempenho das suas funes.
Os poderes da Administrao Pblica so: Poder Normativo, Poder Hierrquico, Poder
Disciplinar e Poder de Polcia.
A doutrina clssica trata tambm dos Poderes Vinculado e Discricionrio. Contudo, no existe
propriamente um Poder Vinculado e um Poder Discricionrio. Os atos administrativos praticados no
mbito dos outros poderes que podem ser classificados ora como vinculados, ora como
discricionrios.
Analisa-se, a seguir, cada um dos poderes mencionados.
PODER NORMATIVO
Alguns autores falam em Poder Regulamentar, em vez de Poder Normativo.

Todavia, o regulamento apenas um dos atos normativos, coexistindo com outros, como as
resolues, os regimentos, as instrues, as portarias, da porque prefervel a expresso poder
normativo.
Atravs do Poder Normativo, a Administrao Pblica emite regras gerais e abstratas, para
fiel execuo das leis.
Os atos administrativos normativos tm em comum com as leis o fato de institurem normas
gerais e abstratas, com a diferena de que as leis inovam inicialmente no mundo jurdico, ao passo
em que os atos administrativos normativos explicitam ou complementam as leis, no inovando na
ordem jurdica. Conforme o artigo 5, inciso II, da Constituio Federal, somente a lei pode criar
direitos e obrigaes.
A forma mais expressiva do exerccio do Poder Normativo o Regulamento.
O regulamento ato normativo de competncia exclusiva dos chefes do Poder Executivo
(Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos).
Em doutrina, afirma-se que existem duas modalidades de regulamento: o regulamento
executivo ou para fiel execuo da lei e o regulamento autnomo ou independente. O primeiro tem
por finalidade explicar ou explicitar a lei para sua fiel execuo, o segundo, por sua vez, poderia
dispor sobre assunto no regulado em lei.
Nos pases que admitem o regulamento autnomo ou independente, seu contedo s pode
se referir a matria organizativa ou de sujeio, isto , ou trata da organizao administrativa, ou
estabelece normas dirigidas apenas queles que estejam em situao de submisso qualificada ao
Estado, tais como os contratados. O regulamento autnomo jamais poder veicular normas sobre
relaes de supremacia geral, submetendo todos os cidados. Para tanto, h que existir lei.
No Brasil, com a edio da atual Constituio Federal, apesar de algumas opinies contrrias,
o nico regulamento admitido foi o Regulamento para fiel execuo da lei, destinado, portanto, a
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explicit-la.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o regulamento explicita a lei em duas hipteses: 1)
quando limita a discricionariedade administrativa, seja para dispor sobre o modo de proceder da
Administrao (Ex: regulamento do IR estabelecendo o modelo da declarao, o prazo de entrega,
os bancos autorizados ao recebimento do tributo, etc.), seja para explicar os traduzir os conceitos
vagos contidos em lei e que dependam de consideraes tcnicas (Ex: regulamento explicando que
equipamento contra incndio deve ser mantido em prdio residencial, qual o tipo de extintor, qual
sua capacidade, quantos por andar, etc.); 2) quando decompe analiticamente o contedo de
conceitos sintticos (Ex: regulamento explicitando um a um os agentes que so remunerados
obrigatoriamente por subsdios em razo de lei que atribui a eles algum benefcio).
Ressalve-se que, com a modificao do artigo 84, VI da CF, pela Emenda Constitucional de n
32, parte da doutrina passou a admitir a edio de Regulamento Autnomo ou Independente no
Direito Brasileiro em matria organizativa, j que o dispositivo citado passou a outorgar ao
Presidente da Repblica competncia para dispor, mediante decreto, sobre organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos.
Os atos normativos, de toda sorte, no podem contrariar a lei.
Os atos normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso Nacional e pelo Supremo Tribunal
Federal. O Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49,
V, da CF); o STF exerce o controle de constitucionalidade sobre os atos normativos federais e
estaduais.
Muitas leis dependem de regulamentao e, no obstante, o Poder Executivo se omite. Caso
a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (artigo 5,
LXXI, da CF), caber mandado de injuno. H previso da declarao de inconstitucionalidade por
omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, cabendo o julgamento da ao
respectiva ao STF (art. 103, 2, da CF).
Hely Lopes Meirelles entende que os destinatrios das normas legais no regulamentadas
podero invocar utilmente seus preceitos, desde que a lei tenha fixado prazo para a edio do
regulamento e que o prazo tenha decorrido in albis e sempre que o preceito invocado prescinda
de regulamentao.
O Regulamento veiculado atravs de Decreto. O Decreto a forma e o Regulamento o
contedo. Observe-se que o chefe do Poder Executivo emite outros decretos, como o decreto de
desapropriao de um bem, o decreto de nomeao de um servidor, etc. Esses so decretos que
veiculam atos concretos. Assim, o Decreto uma das formas pelas quais se revestem os atos
praticados pelo chefe do Poder Executivo, sendo necessrio verificar seu contedo para saber que
tipo de ato foi praticado.
PODER HIERRQUICO
Os rgos administrativos esto estruturados de modo a propiciar uma relao de

coordenao e subordinao entre eles.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello a hierarquia pode ser definida como o vnculo de
autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade,
de superior a inferior, de hierarca a subalterno.
Da hierarquia decorre para o hierarca os seguintes poderes:
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a) Editar atos normativos (resolues, portarias, instrues) de efeitos apenas internos, sem
criar obrigaes para os administrados;
b) Dar ordens e ser obedecido pelos inferiores hierrquicos, salvo as ordens manifestamente
ilegais;
c) Fiscalizar as atividades dos subalternos, podendo anular os atos ilegais e revogar os
inconvenientes ou inoportunos;
d) Punir, na hiptese de cometimento de infrao pelos subalternos;
e) Delegar e avocar atribuies, desde que no se qualifiquem como exclusivas do superior e
do subalterno, respectivamente.
Existem certas atividades administrativas que no so sujeitas hierarquia. Isso ocorre nos
rgos consultivos, que tm liberdade para exarar os pareceres, emitirem as suas opinies. Caber
ao administrador seguir ou no o parecer do rgo consultivo, no podendo realizar qualquer
controle hierrquico sobre tal atividade. O mesmo tambm ocorre com os rgos colegiados a que
a lei atribua competncia com exclusividade.
Relembre-se que a hierarquia no existe nos Poderes Judicirio e Legislativo, no tocante s
suas funes tpicas ou institucionais, mas to somente quando eles pratiquem atos
administrativos.
A partir da Emenda Constitucional n 45/04, que previu a smula vinculante, artigo 103-A da
CF, alguns juristas passaram a entender que h hierarquia parcial no Poder Judicirio ou que o
princpio segundo o qual no existia hierarquia na funo jurisdicional foi mitigado, j que no
dado ao magistrado decidir em contrariedade com o estabelecido na smula vinculante, sendo
cabvel reclamao junto ao STF contra a deciso proferida em desacordo com a smula vinculante.
PODER DISCIPLINAR
o que credencia a Administrao Pblica a apurar as infraes cometidas pelos agentes

pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, como os que com ela contratam,
autorizando-a, ainda, a lhes impor sanes de cunho meramente administrativo.
No que se refere aos servidores pblicos, o poder disciplinar decorrente da hierarquia.
Eventual punio por parte da Administrao Pblica de pessoa no enquadrada nas
categorias acima tem fundamento no Poder de Polcia, no no Poder Disciplinar. Ex: imposio de
multa ao muncipe que no mantm seu terreno limpo.
Afirma-se, com frequncia, que o poder disciplinar discricionrio. No entanto, a assertiva
merece observaes. Por primeiro, a discricionariedade no significa liberdade de escolha do
administrador entre punir ou no punir aquele que cometeu infrao administrativa. Diante da
notcia de uma infrao cometida pelo inferior hierrquico, o superior deve dar incio apurao
dos fatos com eventual aplicao de punio, sob pena de cometer o crime de condescendncia
criminosa, descrito no artigo 320 do Cdigo Penal.
Por segundo, a discricionariedade do poder disciplinar pode se referir: a) ao procedimento
para apurao das faltas, eis que no existem regras rgidas como existe no Direito Penal para
apurao dos crimes; b) escolha da punio que melhor reprima a infrao cometida, eis que a lei
normalmente estabelece parmetros para a escolha da punio, levando em conta a natureza e
gravidade da infrao e a ocorrncia ou no de danos ao patrimnio pblico; c) a infraes
definidas pela lei de modo impreciso, tais como falta grave e procedimento irregular, residindo
a discricionariedade na escolha do enquadramento de cada caso concreto entre uma ou outra
hiptese definida pela lei de forma imprecisa.
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Na apurao da infrao administrativa cometida pelo agente pblico e tambm das demais
pessoas sujeitas disciplina interna da Administrao, devem ser observados o contraditrio e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme disposto no artigo 5, LV, da
Constituio Federal.
Desde a atual Constituio Federal aboliu-se de vez a possibilidade de punir com base na
verdade sabida. Essa autorizava o administrador, que tivesse conhecimento pessoal e direto da
infrao, a punir o subalterno sem a realizao de processo administrativo.
Todavia, j havia o entendimento de que o princpio da ampla defesa, previsto na
Constituio revogada para o processo penal (artigo 153, pargrafo 16), igualmente se aplicava
esfera civil e administrativa.
A respeito da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, o Superior Tribunal de
Justia editou a smula 343, segundo a qual: obrigatria a presena de advogado em todas as
fases do processo administrativo disciplinar. Mas, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula
Vinculante n. 5, segundo a qual: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo
disciplinar no ofende a Constituio.
Como a Smula Vinculante de obrigatria observncia para todos os rgos do Poder
Judicirio (o que inclui o Superior Tribunal de Justia, a teor do que estabelece o artigo 103-A, da
Constituio Federal), a Smula 343 do Superior Tribunal de Justia perdeu a vigncia por fora da
edio da Smula Vinculante n. 5.
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PERGUNTAS:
1) Quais as caractersticas bsicas do regime jurdico-administrativo?

2) Quais so os princpios fundamentais do Direito Administrativo e de onde decorrem?
3) O rol dos princpios conhecidos como expressos ou explcitos previstos no art. 37 da CF
taxativo?
4) O que significa o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular?
5) O que se entende por poder-dever?
6) lcito Administrao Pblica realizar atividades no proibidas por lei?
7) Quais os efeitos decorrentes da presuno de legitimidade ou de veracidade dos atos
administrativos?
8) Quais so os aspectos do princpio da impessoalidade?
9) O que se entende por Teoria do rgo?
10) Quais as consequncias do princpio da hierarquia?
11) Pode haver hierarquia na prtica das funes tpicas dos Poderes Legislativo e Judicirio?
12) O que determina a eficcia do ato administrativo?
13) O princpio da eficincia est subordinado ao princpio da legalidade?
14) Qual o princpio que impe Administrao o dever de indicar os pressupostos de fato e
de direito que embasam suas decises?
15) Qual a distino entre atos vinculados e atos discricionrios?
16) que tipo de ato(s) administrativo(s) se aplicam os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade?
17) Qual a consequncia do no atendimento do princpio da moralidade na prtica dos atos
administrativos?
18) O que controle finalstico?
19) O que significa o princpio da autotutela?
20) Quais os efeitos da revogao do ato administrativo pela administrao pblica?
21) A anulao do ato administrativo gera efeitos ex tunc (para trs) ou ex nunc (para
frente)?
22) O Poder Judicirio exerce que tipo de controle sobre o ato administrativo?
23) Quais so os poderes da Administrao Pblica?
24) Qual a classificao dos poderes da Administrao de acordo com a doutrina clssica?
25) Qual a atividade exercida pela Administrao atravs do Poder Normativo? Exemplifique.
26) Qual a distino entre regulamento executivo e regulamento autnomo?
27) Sujeitam-se os atos normativos a algum tipo de controle?
28) O que mandado de injuno?
29) De que forma veiculado o Regulamento?
30) Como se define hierarquia?
31) Quais so os poderes detidos pelo hierarca em decorrncia da hierarquia?
32) O que o poder disciplinar?
33) Em que reside a discricionariedade?
34) Qual o dever do hierarca diante da notcia de infrao?
13
PODER DE POLCIA
INTRODUO
O regime jurdico-administrativo, como j visto, caracteriza-se pelas prerrogativas concedidas

Administrao Pblica e sujeies a ela impostas para resguardar a liberdade dos indivduos.
O poder de polcia uma das atividades da Administrao Pblica em que est presente a
bipolaridade abordada: a autoridade da Administrao Pblica e a liberdade do indivduo. De um lado, o
indivduo, que quer exercer plenamente seus direitos; de outro lado, a Administrao Pblica, que tem
a funo de conformar o exerccio dos direitos individuais ao bem-estar coletivo. A conformao dos
direitos individuais ao interesse pblico feita mediante o exerccio do poder de polcia.
CONCEITO
Para Hely Lopes Meirelles, Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao
Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em
benefcio da coletividade ou do prprio Estado.
O Cdigo Tributrio Nacional, no seu artigo 78, traz um conceito de poder de polcia, j que
seu exerccio um dos fatos geradores da taxa: considera-se poder de polcia atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou
ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
FUNDAMENTO
Fundamenta-se o poder de polcia na Supremacia Geral da Administrao Pblica sobre os

indivduos. Vale dizer, no necessrio que exista uma especial ou qualificada sujeio do
particular Administrao Pblica, como ocorre entre esta e os servidores pblicos, os contratados,
etc. Decorre, ento, o poder de polcia, do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse particular.
MEIOS DE ATUAO
O poder de polcia pode ser exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
Atravs do Poder Legislativo, criam-se, por lei, as chamadas limitaes administrativas.
Atravs do Poder Executivo, a Administrao Pblica regulamenta as leis e controla a sua
aplicao, preventivamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou
repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas).
O exerccio do poder de polcia pelo Poder Executivo tambm conhecido como polcia
administrativa.
Modernamente, o poder de polcia diz respeito aos mais variados setores: segurana, meio-
ambiente, patrimnio cultural, propriedade, defesa do consumidor, sade, etc.
CARACTERSTICAS
Costuma-se indicar as seguintes caractersticas ou atributos do poder de polcia:

discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
Na maioria das vezes, o poder de polcia , de fato, discricionrio. No entanto, tambm
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existem atos vinculados praticados com base neste poder.

Sempre que o poder de polcia discricionrio, o administrador possui certa liberdade de
ao, tudo dentro dos limites estabelecidos em lei. Assim, a Administrao Pblica poder, por
exemplo, escolher a sano que melhor reprima o exerccio abusivo do direito individual em
questo, analisar da convenincia e oportunidade em conceder uma autorizao, como, por
exemplo, a autorizao para porte de arma para pesca. No exerccio discricionrio do poder de
polcia, a Administrao Pblica dever observar os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
O poder de polcia tambm vinculado quando a lei estabelece qual a conduta que deve ter o
administrador, sem qualquer liberdade de atuao, diante do caso concreto. Exemplo tpico do poder
de polcia vinculado a licena. Se o particular atende a todos os requisitos dispostos em lei, s resta ao
administrador conferir-lhe a licena pedida, como, por exemplo, a licena para construir, para dirigir.
A licena se ope autorizao. Ambas decorrem do exerccio do poder de polcia. A primeira
configura exemplo de exerccio vinculado do poder de polcia, enquanto que a segunda configura
exemplo de exerccio discricionrio deste poder. A licena atende a um direito subjetivo, ,
portanto, definitiva. A autorizao atende a um interesse individual, mas no a um direito
subjetivo; precria, porque se sujeita revogao pelo Poder pblico.
Pelo atributo da auto-executoriedade, a administrao pode fazer cumprir suas decises, por
seus prprios meios, diretamente, ou seja, sem a necessidade de buscar autorizao prvia do
Poder Judicirio.
Assim, a Administrao Pblica pode advertir uma indstria que esteja causando excesso de
poluio ou pode mult-la e, at mesmo, interdit-la, obrigando a que paralise suas atividades.
Deve-se fazer uma ressalva no tocante imposio e execuo das multas. A Administrao
Pblica pode impor as multas e utilizar meios indiretos de coao para com o faltoso, mas a
cobrana do seu montante depende de ajuizamento de execuo fiscal, nos termos da Lei 6.830/80.
H quem desdobre o atributo da auto-executoriedade em dois: exigibilidade e
executoriedade. Pelo primeiro, a Administrao Pblica pode obrigar o particular
independentemente de sua concordncia e de obteno de autorizao pelo Judicirio,
podendo, ainda, utilizar meios indiretos de coao. Ex: a imposio de multa a motorista que
dirigiu com excesso de velocidade, impedindo tambm o licenciamento do veculo utilizado
enquanto no paga a multa. Esta sano no , no entanto, dotada do atributo da
executoriedade, j que a cobrana da penalidade depende de propositura de execuo. Pelo
segundo, a Administrao Pblica pode executar diretamente as decises tomadas. Ex:
apreenso de mercadorias deterioradas ou com prazo de validade vencido; interdio de
fbrica que cause excesso de poluio; dissoluo de reunio perturbadora da ordem; etc.
Enquanto a exigibilidade est presente em todas as medidas tomadas com base no poder de
polcia, a executoriedade s existe se houver lei autorizadora ou se a medida for de tal modo
urgente que, se no tomada, o interesse pblico ser prejudicado ainda mais.
A coercibilidade credencia a Administrao Pblica a impor coativamente aos administrados
as medidas adotadas, utilizando-se, at mesmo, de fora fsica, se necessrio, no caso de existir
resistncia da parte obrigada.
Na verdade, a coercibilidade e a auto-executoriedade no podem ser apartadas, j que esto
intimamente relacionadas.
H quem ainda confira outro atributo ao poder de polcia: o fato de ser uma atividade
negativa, isto em contraposio com o servio pblico, uma atividade positiva. Atravs do servio
pblico a Administrao Pblica presta, direta ou indiretamente, uma atividade material aos
administrados; atravs do poder de polcia, a administrao pblica impe restries liberdade ou
propriedade, limitando a conduta individual.
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Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de polcia seria uma atividade negativa porque
impe ao administrado uma absteno, um no-fazer, um non facere. Ainda que se imponha uma
atividade positiva ao particular, um fazer, como exibir planta para licenciamento de construo, a
Administrao Pblica no quer estes atos, quer apenas evitar que a atividade pretendida pelo
particular prejudique a coletividade.
O citado autor, no entanto, adverte que h uma ordem de casos em que se excepciona esta
caracterstica do poder de polcia. a que respeita ao condicionamento do uso da propriedade
imobiliria a fim de que se conforme ao atendimento de sua funo social. (...) Isso decorre no
apenas do art. 5., XXIII, da Constituio, mas, sobretudo, do art. 182, pargrafo 4., incluso no
Captulo Da Poltica Urbana.
POLCIA ADMINISTRATIVA E POLCIA JUDICIRIA
Costuma-se distinguir a polcia administrativa da polcia judiciria pelo carter preventivo da

primeira em oposio ao carter repressivo da segunda. A distino, no entanto, no absoluta. A
polcia administrativa pode agir preventiva ou repressivamente. Quando exerce atividade
fiscalizatria, por exemplo, a polcia administrativa preventiva. Ex: fiscalizao das condies de
segurana dos veculos automotores, das casas de espetculos; fiscalizao de pesos e medidas,
impedindo que o consumidor seja lesado. Mas, muitas vezes, a polcia administrativa repressiva. A
apreenso de mercadorias com prazo de validade vencido e de produtos deteriorados, a interdio
de estabelecimento que esteja causando excesso de poluio, a apreenso da licena do motorista
infrator, a dissoluo de reunio perturbadora da ordem, so exemplos tpicos de polcia
administrativa informada por carter repressivo.
A polcia judiciria, que se incumbe de reprimir os infratores da lei penal, , de fato,
repressiva quanto a este aspecto, mas preventiva em relao ao interesse geral, porque visa a
impedir que o infrator incida novamente na prtica do ilcito penal.
O critrio mais seguro de diferenciao, ento, reside na ocorrncia ou no da infrao penal.
Se h prtica de ilcito penal, a polcia judiciria age. No havendo prtica de ilcito penal, apenas a
polcia administrativa age.
Aponta-se, ainda, a seguinte diferena. A polcia judiciria privativa de certas corporaes
(polcias militar e civil), ao passo em que a polcia administrativa exercida por todos os rgos da
Administrao Pblica, incluindo os rgos integrantes das polcias militar e civil.
COMPETNCIA PARA A ADOO DE MEDIDAS DE POLCIA ADMINISTRATIVA
Normalmente, competente para praticar atos de polcia administrativa a pessoa poltica que
for competente para legislar sobre a matria. Todavia, haver competncia concorrente quando se
conjugam interesses de mais de uma pessoa poltica acerca da matria.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello: haver competncia concorrente quando o
interesse de pessoas polticas diferentes se justape. Assim, em matria de segurana e salubridade
pblicas no rara a ocorrncia do fato. A legislao municipal que regula a expedio de alvar de
licena para funcionamento de locais de divertimentos pblicos prev fiscalizao tambm da
segurana dos eventuais usurios.
Sobre a competncia para a adoo de medidas de polcia administrativa, h duas Smulas
que merecem destaque:
Smula n 645 do Supremo Tribunal Federal: competente o Municpio para fixar o horrio
de funcionamento de estabelecimento comercial.
Smula n 19 do Superior Tribunal de Justia: A fixao de horrio bancrio, para atendimento ao
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pblico, de competncia da Unio.
DELEGAO DE ATOS DE POLCIA ADMINISTRATIVA
Por envolverem atos expressivos de autoridade pblica, os de polcia administrativa, salvo

hipteses excepcionais (como o caso dos capites de navios), no podem ser delegados a
particulares.
Isso no exclui a possibilidade de certos atos materiais, precedentes ou sucessivos dos atos
administrativos qualificados como de polcia administrativa, serem praticados por particulares.
Como escreve Celso Antnio Bandeira de Mello, ao se referir a estudo feito por Adlson Dallari, o
credenciamento configura exemplo de ato material precedente de ato de polcia administrativa. o
que sucede, por exemplo, na fiscalizao do cumprimento de normas de trnsito mediante
equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder
Pblico, que acusam a velocidade do veculo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam
eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrncia.
Como exemplo de ato material sucessivo de ato de polcia administrativa, poderia ser citada a
imploso feita por um particular de obra irregular, aps resistncia do administrado em atender ao
ato administrativo.
Em resumo, salvo excees, os atos de polcia administrativa no podem ser delegados a
particulares. Estes podero apenas praticar atos materiais precedentes ou sucessivos de atos de
polcia administrativa.
DELEGAO DO PODER DE POLCIA A ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA:
No h impedimento a que o exerccio da polcia administrativa seja delegado por lei a pessoa
jurdica da Administrao Indireta, ainda que se trate de pessoa jurdica de direito privado, na
opinio de Jos dos Santos Carvalho Filho.
As condies para tanto so: 1) a pessoa jurdica deve ser integrante da Administrao
Pblica Indireta; 2) a competncia delegada deve ser conferida por lei; e 3) o poder de polcia
deve se restringir a atos de natureza fiscalizatria, ou seja, as restries devem preexistir e a
entidade apenas exerce funo executria, no inovadora.
LIMITES AO EXERCCIO DO PODER DE POLCIA
O exerccio do poder de polcia, ainda quando discricionrio, encontra limites.

Os direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal so os primeiros limites ao
poder de polcia. Tais direitos podem ser conformados ao interesse pblico mediante o poder de
polcia, mas jamais suprimido por atuao desse poder.
A fim de que os direitos individuais no sejam eliminados, costuma-se apontar as seguintes
regras para exerccio da polcia administrativa:
a) necessidade: a medida de polcia somente pode ser tomada se o interesse pblico estiver
sendo realmente lesado ou se existir ameaa real ou provvel de leso;
b) proporcionalidade dos meios aos fins: a medida de polcia deve ser adequada a atingir o
fim de interesse pblico visado sem cometimento de excessos;
c) eficcia: a medida adotada deve ser adequada a resguardar o interesse pblico.
4
ATOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
A funo executiva veiculada por meio de atos jurdicos denominados de atos

administrativos.
J foi visto que, na atividade pblica em geral, praticam-se trs categorias de atos: os atos
legislativos, os atos judiciais e os atos administrativos.
O objeto de nosso estudo o ato administrativo que, em princpio, cabe ao Poder Executivo,
mas as autoridades judicirias e as mesas legislativas tambm fazem uso de tal categoria de ato
quando ordenam seus servios e dispem sobre seus servidores.
Tambm os dirigentes de autarquias e fundaes, administradores de empresas estatais e os
delegados de servio pblico praticam atos administrativos.
O ato administrativo pode ser entendido como espcie de ato jurdico.
O ato jurdico todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, declarar, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos.
Para que o ato administrativo se destaque do gnero ato jurdico e passe a se qualificar,
ento, como administrativo, basta que se acrescente a Administrao Pblica como a expedidora
do ato, com a amplitude que se deu acima, a finalidade pblica e o regime jurdico-administrativo.
Assim, para Hely Lopes Meirelles: ato administrativo toda manifestao unilateral de
vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos
administrados ou a si prpria (pg. 145).
Esse conceito deixa de fora as seguintes categorias de atos:
a. os contratos administrativos, porque so atos bilaterais;

b. os atos de direito privado praticados pela Administrao Pblica, como a locao de
um imvel;
c. as atividades materiais, tambm chamadas de fatos administrativos, como a
construo de uma ponte, o ministrio de uma aula em escola pblica, so atos que pertencem
ao domnio da tcnica e s reflexamente interessam ao direito;
d. atos polticos ou de governo, como a sano e o veto lei.
ATRIBUTOS
O ato administrativo espcie de ato jurdico. O ato administrativo se destaca do gnero ato
jurdico porque informado por caractersticas prprias, formadoras de um regime jurdico
administrativo.
Os atributos ou caractersticas dos atos administrativos so: a presuno de legitimidade e
veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade.
PRESUNO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE
Embora se costume dizer presuno de legitimidade ou de veracidade, como se as expresses

fossem sinnimas, melhor mencionar presuno de legitimidade e veracidade, apartando-as.
Pela presuno de legitimidade, reputam-se praticados os atos administrativos de acordo
com a lei.
Pela presuno de veracidade, os fatos alegados pela Administrao so reputados
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verdadeiros. Assim que as certides, atestados e declaraes por ela fornecidas so dotadas de f
pblica. Ambas as presunes so juris tantum, ou seja, admitem prova em contrrio.
O efeito prtico das presunes reside no fato de inverter o nus de agir; cabe ao
interessado, que se julga prejudicado com o ato administrativo praticado, ingressar no Poder
Judicirio e pleitear a anulao do ato, apresentando os fatos em que fundamenta sua pretenso.
O nus da prova tambm se inverte. Cabe, a princpio, ao interessado, provar os fatos que
alega, militando em favor da Administrao Pblica a presuno de legitimidade e veracidade.
Todavia, isso no exime a Administrao de provar o que alega, sendo admissvel que documentos
em poder da Administrao sejam requisitados pelo magistrado para a formao de seu
convencimento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a presuno de veracidade que inverte o
nus da prova, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, no h matria
de fato a ser produzida (pg. 192).
IMPERATIVIDADE
Por este atributo, os atos administrativos criam obrigaes para os administrados,

independentemente de sua concordncia. o que Renato Alessi, renomado jurista italiano, chama
de poder extroverso, visto que os atos administrativos interferem na esfera jurdica dos
administrados, to somente pela vontade da Administrao Pblica.
A imperatividade existe apenas nos atos administrativos que impe obrigaes para os
administrados. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que quando se trata de ato que confere
direitos solicitados pelo administrado (como na licena, autorizao, permisso, admisso), ou
de ato apenas enunciativo (certido, atestado, parecer), esse atributo inexiste . (pg. 193)
AUTOEXECUTORIEDADE
A autoexecutoriedade permite Administrao Pblica por em execuo suas decises,

usando de meios coercitivos prprios, sem que para tanto precise buscar no Poder Judicirio
autorizao de qualquer espcie.
H quem divida o atributo em dois: exigibilidade e executoriedade.
Pelo primeiro, a Administrao Pblica pode exigir do particular a observncia da obrigao
imposta, sem necessidade de obteno de autorizao pelo Judicirio, podendo, ainda, utilizar
meios indiretos de coao. Exemplo: a imposio de multa a motorista que dirigiu com excesso de
velocidade, impedindo tambm o licenciamento do veculo utilizado enquanto no paga a multa.
Esta sano no , no entanto, dotada do atributo da executoriedade, j que a cobrana da
penalidade depende de propositura de execuo.
Pelo segundo, a Administrao Pblica pode executar diretamente as decises tomadas,
utilizando de fora pblica, se necessrio. Exemplo: apreenso de mercadorias deterioradas ou com
prazo de validade vencido; interdio de fbrica que cause excesso de poluio; dissoluo de
reunio perturbadora da ordem; etc.
A EXECUTORIEDADE S POSSVEL
a. quando expressamente prevista em lei;

b. quando se tratar de medida urgente que, se no adotada, o interesse pblico ser
irremediavelmente comprometido.
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TIPICIDADE
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se amoldar ao disciplinado em lei para atingir a
finalidade especialmente pretendida pela Administrao Pblica.
Exemplificando, o ato administrativo que reprime uma infrao cometida pelo servidor a
punio, que pode ser a repreenso, a suspenso, ou, at mesmo, a demisso. A remoo do
servidor no se destina a puni-lo, mas sim a atender necessidade do servio, de sorte que,
eventual remoo com o fim de punio, a par de configurar desvio de finalidade, no atende ao
atributo da tipicidade.
PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA
Segundo Odete Medauar considera-se perfeito o ato administrativo que resultou do

cumprimento de todas as fases relativas a sua formao, podendo, ento, ingressar no mundo
jurdico.
Vlido o ato administrativo ajustado s exigncias normativas.
Eficaz o ato pronto a produzir seus efeitos. O ato no considerado eficaz se:
-subordinado a evento futuro e incerto, como a ocorrncia de condio suspensiva;
-subordinado a evento futuro e certo, como o termo inicial;
-subordinado prtica de ato controlador a cargo de outra autoridade.
ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
So cinco os elementos ou requisitos dos atos administrativos: sujeito, objeto, forma, motivo
e finalidade.
SUJEITO
o competente para a prtica do ato, conforme dispe a lei.

Em direito civil, toda pessoa capaz para adquirir direitos e obrigaes, seja por si, ou por
terceiros. Em direito administrativo, no basta ao agente pblico que tenha capacidade, nos termos
da lei civil, necessrio que tenha ainda competncia para a prtica deste ato administrativo.
A competncia atribuda s pessoas polticas pela Constituio Federal e s demais pessoas
jurdicas, rgos e agentes pblicos que compem a Administrao Pblica, por lei.
A competncia decorre da lei, conforme dispem os artigos 61, pargrafo 1, II, da
Constituio Federal e 25, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
A Emenda Constitucional n 32/2001, alterou o disposto no artigo 84, VI, da Constituio,
atribuindo ao Presidente da Repblica competncia para dispor mediante decreto, sobre: a)
organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa
nem criao ou extino de rgos pblicos.
Assim, na esfera federal, a competncia poder ser definida por decreto.
OBJETO
Tambm chamado de contedo do ato administrativo, identifica-se com o efeito jurdico

imediato por ele (ato) produzido. O ato administrativo pode visar ao nascimento, alterao ou
extino de um direito.
O objeto deve ser lcito (conforme lei), possvel (realizvel no mundo dos fatos e do direito),
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certo (definido) e moral (de acordo com os princpios de boa-f, tica e honestidade).
FORMA
A forma pode ser entendida num sentido amplo ou restrito. Estritamente, a forma a
exteriorizao do ato, ao passo em que, no sentido amplo, integram o conceito de forma todas as
formalidades eventualmente dispostas em lei para a prtica do ato.
Normalmente, os atos administrativos so praticados na forma escrita, mas so possveis atos
administrativos verbais como as ordens dos superiores aos subalternos, e at mesmo atos
administrativos convencionais, como os sinais de trnsito, apitos e gestos dos guardas de trnsito,
placas. Se a lei estabelecer determinada forma para a prtica do ato e, no obstante, no for
observada, o ato ser nulo. s vezes a lei estabelece, por exemplo, que o ato praticado seja
revestido da forma de decreto, resoluo etc.
A Administrao Pblica tambm poder manifestar sua vontade atravs do silncio, desde
que haja previso legal de que o silncio da Administrao Pblica aps certo prazo gere algum
efeito.
A Lei do Processo Administrativo na esfera federal (Lei n. 9.784/99) estabelece, em seu artigo
22, que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a
lei expressamente a exigir. Pode-se dizer, ento, que esta lei institui o informalismo do ato
administrativo, como regra.
A motivao do ato administrativo, isto , a exposio dos fatos e do direito que embasam a
expedio do ato, faz parte do conceito de forma. A falta da exposio dos fatos e do direito que
justificam a prtica do ato administrativo causa nulidade do ato por inobservncia da forma.
MOTIVO
o pressuposto de fato e de direito que embasa o ato administrativo.

A Administrao Pblica, ao praticar o ato administrativo, dever indicar qual o conjunto de
circunstncias que a levaram a expedir o ato administrativo. o pressuposto de fato.
O pressuposto de direito o dispositivo legal que fundamenta a prtica do ato.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, motivo difere de motivao. Motivao a exposio dos
motivos. A motivao, como j foi dito, integra a forma do ato administrativo.
Discute-se se a motivao obrigatria nos atos vinculados ou nos atos discricionrios.
A respeito, existem trs correntes de pensamento:
1. Entende que a motivao necessria apenas nos atos vinculados;

2. Entende que a motivao necessria somente nos atos discricionrios;
3. Entende que a motivao, via de regra, deve ser observada tanto nos atos vinculados,
como nos discricionrios.
A ltima corrente a mais aceitvel. A motivao deve existir tanto nos atos vinculados,
quanto nos atos discricionrios. claro que a motivao nos atos vinculados bem sucinta, basta
mencionar a situao ocorrida e o dispositivo legal que autorizam a expedio do ato
administrativo. J nos atos discricionrios, a motivao deve incluir as razes que levaram a
Administrao Pblica a optar por uma das solues previstas em lei para o caso concreto, a fim de
que seja possvel verificar a obedincia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ligada motivao, existe a Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo esta teoria, a
Administrao Pblica fica vinculada ao motivo citado para embasar a prtica do ato, de tal modo
8
que, demonstrada a inexistncia ou falsidade do motivo, o ato invlido e poder ser anulado.
Ainda que a lei no descreva o motivo para a prtica do ato, se a Administrao Pblica
indicar o motivo em que se fundou para expedir o ato administrativo, ele dever ser existente e
verdadeiro, sob pena de anulao do ato. Ex: de inexistncia de motivo na exonerao ad nutum
de ocupante de cargo em comisso, no necessrio dispor sobre o motivo, mas se a
Administrao Pblica, por exemplo, disser que praticou o ato visando reduzir gastos e, em seguida,
nomear outra pessoa para o cargo, o ato ser nulo.
FINALIDADE
o resultado pretendido pela Administrao. Pode ser tomada num sentido amplo e restrito.
Pelo primeiro, diz-se que o ato administrativo deve sempre atender a um fim de interesse pblico,
vedando-se Administrao Pblica que pratique um ato to somente para atender a um dado
interesse particular. Ex: a desapropriao no pode, por exemplo, ser praticada para perseguir um
inimigo poltico. Pelo segundo, o ato administrativo praticado deve corresponder ao especfico
interesse pblico disposto em lei. Ex: a lei prev a remoo de servidor para atender a necessidade
do servio pblico, jamais para punir o servidor, eis que existem sanes especficas para o servidor
faltoso. Se a Administrao Pblica remove um servidor para puni-lo, estar se desviando do fim de
interesse pblico disposto em lei para a espcie.
Haver desvio de finalidade ou de poder sempre que o ato administrativo se apartar da

finalidade, tomada esta num sentido amplo ou restrito. Vale dizer, tanto faz que o administrador
tenha praticado o ato com o fim de atender apenas a um dado interesse particular, ou que ele
assim tenha agido para atender a um fim de interesse pblico, mas no aquele estabelecido por lei
para a hiptese.
9
PERGUNTAS:
1) Qual o conceito de poder de polcia?

2) Em que se fundamenta o poder de polcia?
3) Quais so os meios de atuao do poder de polcia?
4) O que polcia administrativa?
5) Quais so as caractersticas do poder de polcia?
6) Pode haver poder de polcia vinculado?
7) Qual a diferena entre licena e autorizao?
8) No que consiste o atributo da autoexecutoriedade?
9) No que consiste a coercibilidade?
10) Como se pode distinguir a polcia administrativa da polcia judiciria?
11) Qual a pessoa competente para adotar medidas de polcia administrativa?
12) Podem os atos de polcia administrativa ser delegados a particulares?
13) De que forma veiculada a funo executiva?
14) O que se entende por ato jurdico?
15) O que ato administrativo?
16) Quais so os atributos do ato administrativo?
17) Qual o efeito prtico das presunes de legitimidade e veracidade do ato administrativo?
18) Em que consiste a imperatividade do ato administrativo?
19) No que consiste o atributo da autoexecutoriedade?
20) O que se entende por tipicidade do ato administrativo?
21) Quais so os elementos do ato administrativo?
22) Como se atribui a competncia para a prtica do ato administrativo?
23) Qual a forma em que os atos administrativos so praticados?
24) Qual a diferena entre a motivao e o motivo do ato administrativo?
25) O que se entende por finalidade do ato administrativo?
10
PROF CRISTINA MOGIONI
DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO
Na prtica dos atos administrativos, a Administrao Pblica ora atua sem liberdade alguma,
ora com certa margem de liberdade. Por vezes, a lei no deixa ao administrador qualquer
possibilidade de apreciao subjetiva na edio do ato administrativo, regulando integralmente
todos os elementos ou requisitos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
Diz-se, ento, que o ato praticado vinculado ou regrado. Outras vezes, no entanto, a lei concede
ao administrador, liberdade de atuao, conferindo-lhe o poder-dever de analisar a situao
concreta e de escolher, segundo critrio de convenincia e oportunidade, uma dentre as opes
legais. Haver, neste caso, atuao discricionria da Administrao. No existe ato inteiramente
discricionrio, j que com referncia competncia, forma e finalidade, a lei impe limitaes.
Exemplo de ato vinculado a aposentadoria compulsria de funcionrio aos setenta anos de
idade. Exemplo de ato discricionrio a punio de servidor faltoso, com escolha da pena dentre as
legalmente dispostas, levando-se em conta a infrao cometida, a pessoa do infrator, a repercusso
da infrao, com observncia dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade segundo o
critrio da oportunidade e convenincia.
No se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira existe nos limites da
lei. A segunda extrapola limites e repudiada pelo nosso ordenamento jurdico. Os atos arbitrrios
devem ser irremediavelmente anulados, seja pela prpria Administrao Pblica, seja pelo
Judicirio.
Como saber se o ato a ser praticado decorre do exerccio vinculado ou discricionrio da
funo administrativa?
Basta que se analise a lei, j que ela a fonte da discricionariedade.
A discricionariedade s existe nos limites impostos pela lei.
Expresses do tipo: ser, dever ser, conceder, por critrio vinculado, etc., indicam que o ato
a ser praticado vinculado.
Expresses do tipo: poder ser, mediante juzo de convenincia e oportunidade, por razes
de interesse pblico, por critrio discricionrio, etc., indicam que o ato a ser praticado
discricionrio.
HIPTESES DE OCORRNCIA DE DISCRICIONARIEDADE
a) A discricionariedade pode propiciar ao administrador a escolha entre agir e no agir.

Realizada uma licitao, a Administrao Pblica pode decidir pela celebrao do contrato com o
licitante vencedor ou, ento, revogar a licitao por razes de convenincia e oportunidade,
deixando de celebrar o contrato. Se no houver tal opo, relembre-se a hiptese da prtica de
infrao administrativa, em que s resta ao superior hierrquico determinar a apurao da falta
com vistas punio do infrator, no haver discricionariedade quanto ao aspecto ora abordado,
mas to somente vinculao.
b) A discricionariedade pode se referir ao momento da prtica do ato. Se a lei no impuser
prazo para a Administrao Pblica realizar dado ato, ela poder escolher o momento em que lhe
parea mais adequado para pratic-lo.
c) A discricionariedade pode se referir aos elementos do ato administrativo.
Existe vinculao sempre com relao ao sujeito. A lei sempre estabelece quem o
competente para a prtica do ato.
Igualmente existe vinculao quanto finalidade, no sentido de que jamais a autoridade
administrativa pode se apartar do interesse pblico, bem como dever atender ao fim especfico
eventualmente disposto na lei. No entanto, h situaes em que a finalidade disposta na lei
1
mediante a utilizao de conceitos indeterminados ou pouco precisos, tais como salubridade

pblica, bem-estar social, ordem pblica e outras. Nestes casos, pode-se dizer que h espao para a
discricionariedade administrativa. Ex: a Administrao Pblica pode dissolver reunio que esteja
causando comprometimento da ordem pblica.
No que se refere forma, normalmente existe vinculao. A lei costuma estabelecer a forma
pela qual os atos devero ser veiculados. Ex: a abertura de concorrncia deve ser feita por edital de
convocao dos interessados. No entanto, se no existir forma disposta em lei ou se a lei propiciar
mais de uma opo ao administrador haver discricionariedade quanto forma.
O motivo pode ser vinculado ou discricionrio. No primeiro caso, a lei usa palavras precisas.
Ex: o servidor do sexo masculino que completar 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico,
cinco anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, trinta e cinco anos de contribuio e
sessenta anos de idade, ter direito aposentadoria. No segundo caso, a lei usa conceitos vagos ou
fluidos, de sorte que a Administrao Pblica dever elaborar uma anlise norteada pela
convenincia e oportunidade para decidir como agir. Ex: o servidor que cometer falta grave
dever ser punido. No h descrio das condutas que se enquadram no conceito de falta grave,
trata-se de conceito vago, impreciso, impondo-se ao administrador que integre a vontade da norma
mediante o exerccio da discricionariedade.
Haver discricionariedade quanto ao motivo se a lei no o definir. Exemplo clssico da
ausncia de indicao do motivo o da exonerao ex officio do funcionrio nomeado para cargo
em comisso, a chamada exonerao ad nutum. O superior que exonera o ocupante do cargo em
comisso no necessita declinar o motivo.
O objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou discricionrio. Ser vinculado sempre
que a lei estabelecer qual o contedo que atender o fim perseguido. Ex: cometida infrao X, o
servidor dever ser punido com a pena Y e nenhuma outra. Ser discricionrio o objeto, se a lei
prever mais de um contedo para atender o fim perseguido. Ex: cometida a infrao X, o servidor
poder ser punido com as penas Y ou Z.
CONTROLE DE LEGALIDADE E DE MRITO
Pelo aspecto da legalidade, o ato administrativo deve ser praticado de acordo com a lei. Pelo
aspecto do mrito, o ato administrativo deve se revelar oportuno e conveniente ao interesse
pblico.
O controle de legalidade diz respeito conformidade do ato com a lei e pode ser exercido
tanto nos atos vinculados (todos os elementos so dispostos em lei com preciso), quanto nos atos
discricionrios (nem todos os elementos so dispostos em lei de forma precisa).
O controle de mrito, diferentemente, diz respeito convenincia e oportunidade na prtica
do ato administrativo e, portanto, somente pode ser exercido em relao aos atos discricionrios.
Em resumo, a legalidade submete tanto os atos vinculados quanto os discricionrios. O
mrito, todavia, s diz respeito aos atos discricionrios.
O controle de legalidade e de mrito pode ser feito pela Administrao Pblica, j que ela
pode anular seus prprios atos, desde que ilegais, ou revog-los, por razes de convenincia e
oportunidade. Trata-se do poder de autotutela dos atos administrativos.
O Judicirio, por sua vez, somente pode exercer o controle de legalidade, sendo-lhe vedado
controlar o mrito do ato administrativo no sentido adiante referido. Isto significa que o juiz no
pode substituir os critrios de convenincia e oportunidade, utilizados de forma legtima pelo
administrador, pelos seus prprios critrios de convenincia e oportunidade. Assim, se o Judicirio
se depara com ilegalidade, anular o ato, mas no poder revog-lo, por razes de convenincia e
2
oportunidade, j que a revogao cabe apenas Administrao Pblica.

O Judicirio pode analisar os aspectos discricionrios do ato para verificar se a autoridade
administrativa no se desviou dos limites impostos por lei, hiptese em que o ato discricionrio se
apresentaria ilegal.
Ilegalidade existe no caso de desvio de poder, tambm conhecido como desvio de finalidade.
Ocorre sempre que a autoridade administrativa praticar um ato administrativo para atender a um
fim diferente daquele previsto em lei. Ex: diante do cometimento de infrao por servidor, a
autoridade superior dever puni-lo, escolhendo uma das sanes dispostas em lei, ou seja,
exercendo a discricionariedade. A remoo no modalidade de punio, da porque o faltoso no
pode ser removido a ttulo de punio. Se isto ocorrer, o ato ser nulo por desvio de finalidade ou
de poder.
Ilegalidade tambm existe se houver indicao de motivos inexistentes ou falsos para
embasar a prtica do ato administrativo, ainda que a lei no exija que se decline o motivo. Trata-se
da Teoria dos Motivos Determinantes, abrindo-se ao Judicirio a possibilidade de averiguar se os
motivos indicados pela autoridade administrativa para a prtica do ato so de fato verdadeiros.
H uma tendncia crescente no direito brasileiro de se ampliar o controle judicial sobre os
atos discricionrios, limitando-se a discricionariedade administrativa.
Celso Antnio Bandeira de Mello segue a tendncia: Com efeito, desde logo, quando a lei se
vale de conceitos vagos, fluidos, imprecisos (gravidade de uma infrao, ofensa moralidade
pblica, situao urgente, passeata tumultuosa, etc.), dos quais resultaria certa liberdade
administrativa para ajuizar sobre a ocorrncia de situaes assim qualificveis, tal liberdade s
ocorre em casos duvidosos, isto , quando realmente possvel mais de uma opinio razovel sobre
o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espcie.
Assim, bvio que o Poder Judicirio, a instncias da parte, dever invalidar atos que
incorram nos vcios apontados, pois nestes casos no h realmente discrio, mas vinculao, ou a
discrio no se estende at onde se pretendeu que exista, j que, repita-se, discricionariedade
margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto. Discricionariedade ao nvel
da norma pode ou no engendrar discrio em face de uma especfica situao ocorrente na
realidade emprica, e, de toda sorte, estar sempre restringida aos limites que a situao vertente
comporta (pgs. 385 e 387).
EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO
Com base nos ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, destacam-se as seguintes
modalidades de extino do ato administrativo:
cumprimento de seus efeitos;

desaparecimento do sujeito ou objeto;
retirada;
renncia.
A retirada do ato administrativo, por sua vez, se divide em:
revogao;
anulao;
cassao;
caducidade;
contraposio.
3
A revogao, sinteticamente, a retirada do ato administrativo por razes de oportunidade e

convenincia.
A anulao a retirada do ato em decorrncia de ilegalidade;
A cassao se d em virtude do descumprimento, por parte do destinatrio do ato, das
condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situao
jurdica (pg. 395). Ex: cassao de licena para funcionamento de hotel em razo de se ter
convertido em casa de tolerncia (exemplo do autor citado).
A caducidade implica retirada do ato porque sobreveio norma jurdica que tornou
inadmissvel a situao antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. Exemplo:
retirada de permisso para explorar parque de diverses em local que, em face da nova lei de
zoneamento, tornou-se incompatvel com aquele tipo de uso (pg. 395) (Celso Antnio Bandeira
de Mello).
A contraposio ou derrubada decorre da emisso de ato cujos efeitos so contrapostos aos
efeitos de ato anterior. Ex: a exonerao de um servidor retira os efeitos do ato de nomeao deste
mesmo servidor.
Com relao renncia, o autor afirma que consiste na extino dos efeitos do ato ante a
rejeio pelo beneficirio de uma situao jurdica favorvel de que desfrutava em conseqncia
daquele ato. Exemplo: a renncia a um cargo de secretrio de Estado (pg. 396).
Merece maior destaque e estudo a retirada do ato por revogao e por anulao. Alguns
autores, como Hely Lopes Meirelles, utilizam o vocbulo invalidao como gnero do qual a
revogao e a anulao seriam espcies. No entanto, parece mais adequado falar em invalidao
to somente como sinnimo de anulao, semelhana de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
ANULAO OU INVALIDAO
CONCEITO
A anulao a retirada do ato administrativo por razes de ilegalidade. Atinge, portanto, ato
invlido, da porque alguns autores preferem utilizar o vocbulo invalidao.
EFEITOS
A anulao opera efeitos ex tunc, desde ento, isto , a partir da expedio do ato
administrativo ora anulado, j que ato invlido no pode gerar efeitos.
Celso Antnio Bandeira de Mello, nas ltimas edies de sua obra Curso de Direito
Administrativo, tem defendido posio diferente sobre os efeitos da invalidao do ato
administrativo.
O autor suscita que os efeitos da invalidao dos atos ampliativos da esfera jurdica dos
administrados, como, por exemplo, o ato que nomeia servidor ou que defere o uso de bem pblico
mediante a permisso, so ex nunc, a partir da invalidao, desde que o administrado no tenha
concorrido para o vcio e esteja de boa-f.
Os efeitos da invalidao dos atos restritivos da esfera jurdica dos administrados, como o que
impe multa ao motorista infrator das regras de trnsito, so ex tunc, desde a prtica do ato
ilegal.
COMPETNCIA
4
Tanto a Administrao Pblica quanto o Judicirio podem anular os atos administrativos que
se encontrem viciados. A Administrao Pblica o faz pelo poder de autotutela. O Judicirio o faz no
exerccio do controle de legalidade.
A Administrao Pblica pode anular o ato de ofcio ou desde que provocada. O Judicirio,
por sua vez, depende de provocao para analisar a legalidade do ato administrativo.
A anulao do ato administrativo pelo exerccio da autotutela est consagrada em duas
Smulas do STF, 346 e 473. Segundo a Smula 346: a Administrao Pblica pode declarar a
nulidade de seus prprios atos. Conforme a Smula 473: A Administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Discute-se na doutrina sobre o carter da anulao. Seria ela vinculada ou discricionria?
Diante de um ato ilegal ou invlido, a Administrao Pblica est adstrita, vinculada anulao do
ato ou poder deixar de faz-lo?
A respeito existe, basicamente, trs correntes de pensamento:
A primeira sustenta que, diante de uma ilegalidade, dever da Administrao Pblica

invalidar ou anular o ato administrativo.
A segunda sustenta que, diante de uma ilegalidade, a Administrao Pblica deve, em regra,
anular o ato administrativo, podendo deixar de faz-lo sempre que o prejuzo resultante da
anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o
interesse pblico que nortear a deciso (Maria Sylvia Zanella Di Pietro pg. 227).
Finalmente, a terceira corrente entende que a Administrao Pblica tem em regra o dever
de convalidar o ato administrativo, em detrimento da invalidao. Isto porque, sendo cabvel a
convalidao, o Direito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas de
restaurao da legalidade, predicada, demais disso, pelos dois outros princpios referidos: o da
segurana jurdica e o da boa-f, se existente. Logo, em prol dela afluem mais razes jurdicas do
que em favor da invalidao (Celso Antnio Bandeira de Mello pg. 420).
A anulao e o princpio do contraditrio:
Vem se firmando na doutrina a orientao de que a anulao do ato administrativo ilegal

deve observar o princpio do contraditrio sempre que afete direitos ou mesmo interesses dos
administrados, como, alis, consta do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, e de outros
diplomas legais, com destaque para a Lei do Processo Administrativo Estadual (Lei 10.177/98, arts.
58, IV e V e 59,II).
5
PERGUNTAS:
1) O que ato administrativo vinculado ou regrado?

2) O que se entende por atuao discricionria da Administrao?
3) O que se entende por controle de legalidade do ato administrativo?
4) O que o controle de mrito do ato administrativo?
5) Pode a administrao pblica realizar o controle de legalidade e de mrito do ato
administrativo?
6) Em que casos poder haver ilegalidade na prtica de um ato administrativo?
7) Quais so as modalidades de extino do ato administrativo?
8) Como se divide a retirada do ato administrativo?
9) O que revogao do ato administrativo?
10) O que a cassao do ato administrativo?
11) O que a caducidade do ato administrativo?
12) Em que consiste a renncia do ato administrativo?
13) O que anulao do ato administrativo?
14) Qual a competncia para anulao dos atos administrativos?
15) Quais as correntes doutrinrias acerca do carter da anulao do ato administrativo?
6
PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
SERVIOS PBLICOS
INTRODUO
Para que uma atividade seja considerada servio pblico, o ordenamento jurdico do Estado
em questo dever dizer que .
Razes histricas, polticas e econmicas norteiam o legislador na definio das atividades
que considerar servio pblico. Para que uma atividade seja considerada servio pblico, basta ser
tida como tal pela lei.
A Constituio Federal o primeiro diploma para anlise, verificando-se as atividades que seu
legislador tratou como servio pblico. Depois, analisa-se a legislao infraconstitucional que
tambm poder definir atividades outras, no includas na Constituio Federal, como servio
pblico, desde que no invada o campo da atividade econmica, deixado pelo constituinte livre
iniciativa dos particulares (art. 170).
Assim que, por exemplo, o artigo 21, X, da Constituio Federal dispe que o servio postal
e o correio areo nacional so servios pblicos, como tambm o o servio de gs canalizado,
tratado no artigo 25, 2, da Constituio Federal.
O legislador infraconstitucional tambm define atividades no constantes da CF como servio
pblico, dentro do limite j tratado, valendo como exemplo, na esfera municipal, o servio
funerrio. Trata-se de atividade que no foi definida na carta magna como servio pblico e
igualmente no enquadrvel como atividade econmica, da porque a disposio do legislador
municipal considerando servio pblico.
Diante, ento, de uma atividade considerada servio pblico, cuja titularidade do Estado, o
regime jurdico aplicvel o de direito pblico.
Paralelamente aos servios pblicos, existem os servios governamentais, cuja noo ser
feita de modo breve.
O Estado, alm de titularizar servios pblicos, pode, excepcionalmente, exercer atividade
econmica e, quando assim age, no presta servio pblico, mas apenas servio governamental.
A explorao da atividade econmica pelo Estado d-se nos termos do artigo 173 da
Constituio Federal, ou seja, quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme estabelecido em lei. O Estado tambm pode explorar a
atividade econmica em regime de monoplio, conforme artigo 177 da Constituio Federal.
Nas hipteses, o Estado valer-sede empresas pblica e de sociedades de economia mista,
submetidas ao direito privado, embora sujeito a derrogaes pelo direito pblico.
Diante disso, pode-se apontar a seguinte concluso: o Estado presta servios pblicos e
tambm servios governamentais (estes no so servios pblicos haja vista a divergncia de
regime a que se submete).
CONCEITO
Maria Sylvia Zanella di Pietro define o servio pblico como toda atividade material que a lei
atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente
pblico.
Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, considera servio pblico toda atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral,
mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus
deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico
1
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em

favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.
Para Hely Lopes Meirelles servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por
seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado.
ELEMENTOS
De qualquer um dos trs conceitos acima, possvel destacar trs elementos bsicos: o
elemento subjetivo, o elemento material e o elemento formal.
O ELEMENTO SUBJETIVO
o Estado o titular do servio pblico, que poder prest-lo centralizadamente por meio
dos prprios rgos que formam a Administrao Direta das pessoas polticas (Unio, Estados-
membros, Municpios e Distrito Federal) ou descentralizadamente por meio de pessoas criadas
pelo Estado para tal fim ou mediante concesso ou permisso.
O ELEMENTO FORMAL
Corresponde ao regime jurdico de direito pblico aplicvel ao servio pblico.

Ressalte-se que alguns autores, como o caso da Maria Sylvia Zanella di Pietro, consideram
que o regime jurdico a que se submete o servio pblico pode ser total ou parcialmente pblico.
Assim, para os servios pblicos que no sejam caracterizveis como comerciais ou industriais
(conforme classificao adiante feita), o regime jurdico de direito pblico. Para os servios
pblicos comerciais ou industriais, o regime jurdico hbrido, podendo ser aplicvel o regime
jurdico de direito pblico ou privado, dependendo do caso. O pessoal das estatais, que presta
servio comercial ou industrial, regido pela CLT, com algumas derrogaes por normas de direito
pblico; os bens das estatais, que no sejam afetados ao servio pblico, submetem-se ao direito
privado, ocorrendo o inverso com os bens afetados realizao do servio pblico.
O ELEMENTO MATERIAL
O servio pblico corresponde a uma atividade de interesse pblico, conforme definido em

lei.
PRINCPIOS
Podem ser destacados os seguintes princpios aplicveis ao servio pblico: o da continuidade

do servio pblico, o da igualdade dos usurios e o da mutabilidade do regime jurdico.
O PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO
Tambm denominado princpio da permanncia do servio pblico. Significa que o servio

pblico deve ser prestado sem interrupo ou suspenso.
Esta a razo porque no campo dos contratos administrativos, no se admite, via de regra, a
invocao da exceo de contrato no cumprido pelo contratado e se conferem Administrao
Pblica as prerrogativas de rescindir unilateralmente o contrato por inadimplncia do contratado
2
ou por interesse pblico e de utilizar bens e pessoal do contratado para dar continuidade
execuo do servio. No que se refere ao exerccio da funo pblica, pela aplicao do princpio da
continuidade, destaca-se a questo referente greve, a ser exercida nos termos e limites
estabelecidos em lei.
O PRINCPIO DA IGUALDADE DOS USURIOS
Chamado ainda de princpio da universalidade ou da generalidade, significa que o servio

pblico deve ser prestado indistintamente ao pblico em geral; desde que o interessado em
usufruir um servio pblico satisfaa as condies legais, ele tem direito efetiva fruio do servio;
no se admitem diferenas de carter pessoal.
O PRINCPIO DA MUTABILIDADE DO REGIME JURDICO
Pode ser ainda denominado como princpio da flexibilidade dos meios aos fins.
Como o interesse pblico cambivel, isto , modificvel no tempo e no espao, no h
direito adquirido, de quem quer que seja, que impea a modificao na prestao do servio
pblico para o bom atendimento do servio pblico.
Assim que nos contratos administrativos pertinentes prestao de servio pblico, admite-
se a alterao unilateral das clusulas regulamentares ou de servio, como tambm a resciso
unilateral do contrato, tudo por motivo de interesse pblico. Trata-se da presena das clusulas
exorbitantes e derrogatrias de direito comum, cuja aplicao decorre do princpio ora tratado.
H quem destaque este princpio com o nome de princpio da eficincia.
CLASSIFICAO
A classificao dos servios pblicos varia conforme o doutrinador.
Destaca-se a mais usual:
SERVIOS PBLICOS EXCLUSIVOS E NO EXCLUSIVOS DO ESTADO
So servios pblicos exclusivos aquelas atividades que somente podem ser prestadas pelo
Estado ou por quem dele receba delegao. Exemplo: o servio de transporte coletivo urbano. O
particular poder receber a incumbncia de exercer o servio pblico, mediante, ordinariamente,
concesso e permisso de servio pblico.
So servios pblicos no exclusivos do Estado as atividades que, ao mesmo tempo, podem
ser prestadas pelo Estado e pelos particulares, sendo que, nesta ltima hiptese, o particular no
recebe delegao do poder pblico. Se a atividade for prestada pelo Estado, haver servio pblico.
Se a atividade foi prestada pelos particulares, no haver servio pblico, mas atividade particular.
So exemplos dos servios pblicos no exclusivos do Estado: sade, previdncia social, assistncia
social e educao. Eventual ingerncia das normas de direito pblico quanto ao controle e
fiscalizao dos servios pblicos no privativos do Estado decorrente do Poder de Polcia.
SERVIOS UTI SINGULI E UTI UNIVERSI
Servios uti singuli ou individuais so os que so prestados a usurios certos e determinados,

podendo ser mensurada a utilizao que cada um faz do servio pblico. So remunerados por taxa
ou tarifa, excluindo-se a remunerao por imposto.Ex: servio de gua e energia domiciliar.
3
Servios uti universi ou gerais so os que so prestados coletividade em geral, sem

possibilidade de aferio do quantum cada membro da coletividade usufrui o servio pblico. Da
porque devem ser remunerados por impostos. Ex: servio de iluminao pblica, de segurana, de
saneamento, etc.
Ressalte-se que quanto ao servio de iluminao pblica est prevista a instituio de
contribuio no art. 149A da CF.
SERVIOS PBLICOS (PROPRIAMENTE DITOS) E SERVIOS DE UTILIDADE PBLICA
O critrio de diferenciao entre os servios pblicos propriamente ditos e os servios de

utilidade pblica a essencialidade ou no do servio.
Caracteriza-se como servio pblico propriamente dito o prestado pela Administrao Pblica
para a sobrevivncia da sociedade e do Estado, tal como o servio de preservao da sade pblica.
So chamados de pr-comunidade. O servio de utilidade pblica, por sua vez, visa a oferecer uma
utilidade ao administrado para lhe propiciar maior conforto. So chamados tambm de prcidado.
Ex: o servio de transporte coletivo, de gua domiciliar, de telefone.
Para Hely Lopes Meirelles, os servios pblicos propriamente ditos somente podem ser
prestados pelo Poder Pblico, sem delegao a terceiros, haja vista envolverem atos de imprio e
medidas compulsrias em relao aos administrados. J os servios de utilidade pblica podem ser
prestados pela Administrao Pblica ou por seus delegados.
H quem repudie a classificao, como o faz Antnio Carlos Cintra do Amaral, na obra
Concesso de Servio Pblico, Malheiros Editores:
Outro equvoco falar-se em servio essencial. A prestao dos servios pblicos dever do
Poder Pblico, que pode prest-los direta ou indiretamente. Se uma determinada atividade foi
definida pelo ordenamento jurdico como servio pblico, ela essencial comunidade. No h
servios pblicos essenciais e servios pblicos no-essenciais. Nem servios pblicos mais
essenciais e menos essenciais. O Poder Pblico tem o dever de prestar, adequada e continuamente,
todos os servios pblicos, como tais definidos pelo ordenamento jurdico. Pode simplesmente
optar entre a prestao direta e indireta.
possvel distinguir servios pblicos de utilizao obrigatria, como o fornecimento de gua
e esgotamento sanitrio, e de utilizao facultativa, como os demais. Mesmo essa distino, porm,
no significa que haja servios pblicos mais importantes (ou essenciais) do que outros. Todos so,
luz do Direito, igualmente importantes (ou essenciais).
SERVIOS PBLICOS PRPRIOS E SERVIOS PBLICOS IMPRPRIOS
Os servios pblicos prprios correspondem s atividades assumidas pelo Estado como suas,
podendo prest-las centralizada ou descentralizadamente.
Os servios pblicos imprprios correspondem s atividades econmicas desenvolvidas pelos
particulares, mas sujeitas fiscalizao e controle do Poder de Polcia.
Na verdade, os servios pblicos imprprios no so considerados servios pblicos no
sentido tcnico-jurdico do termo. Corresponde ao que parte da doutrina denomina de servios
pblicos autorizados. Ex: servios de seguro e previdncia privada, de txi, de despachantes, de
guarda particular de residncias e estabelecimentos.
Hely Lopes Meirelles confere contedo divergente classificao. Para o autor, a diferena
entre servios pblicos prprios e imprprios reside no critrio da essencialidade ou no do servio
somado ao sujeito que o exerce. Assim, servios prprios so aqueles que se relacionam
intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas) e
4
para a execuo dos quais a Administrao usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta
razo s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas sem delegao a particulares.
Servios pblicos imprprios so os que no afetam substancialmente as necessidades da
comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administrao os
presta remuneradamente, por seus rgos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais) ou delega a sua prestao a
concessionrios, permissionrios ou autorizatrios.
SERVIOS ADMINISTRATIVOS, COMERCIAIS OU INDUSTRIAIS E SOCIAIS
Servios administrativos so os executados pela Administrao com a finalidade de atender

suas necessidades internas, bem como para preparar outros servios que sero prestados
sociedade. Hely Lopes Meirelles cita os servios da imprensa oficial e os das estaes
experimentais.
O servio comercial ou industrial conceituado por Maria Sylvia Zanella di Pietro como
aquele que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para atender s
necessidades coletivas de ordem econmica. Trata-se dos servios de transportes, energia eltrica,
telecomunicaes e outros previstos nos artigos 21, XI e XII, e 25, 2, da CF.
Para Hely Lopes Meirelles, os servios comerciais ou industriais correspondem com aquelas
atividades prestadas nos termos do artigo 173 da Constituio Federal. No entanto, nesta hiptese,
no se tem servio pblico, mas servio governamental, como visto inicialmente.
Servios sociais so os que visam a atender aos direitos sociais do homem. Admite-se a
atuao do Estado e tambm da iniciativa privada. Ex: sade, previdncia, cultura, meio ambiente,
educao.
FORMAS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO
J se viu que o servio pblico de titularidade do Poder Pblico. No que se refere

prestao do servio pblico, no entanto, possvel que seja efetivada pelo prprio Estado (por
seus rgos) ou por pessoas alheias. No primeiro caso, fala-se em Administrao Centralizada e, no
segundo, em Administrao Descentralizada.
H centralizao sempre que o Estado presta a atividade administrativa por si mesmo, atravs
de suas reparties interiores, ou seja, seus rgos.
A descentralizao pode se dar mediante a criao, pelo Poder Pblico, de uma pessoa
jurdica de direito pblico ou privado a quem se transfere a titularidade e a execuo de
determinada atividade administrativa. Igualmente ocorre a descentralizao ao se transferir
somente a execuo de certa atividade a uma pessoa jurdica de direito privado previamente
existente.
Hely Lopes Meirelles entende que o Estado pode criar pessoa jurdica de direito pblico ou
privado e a ela outorgar a titularidade e a execuo de um servio pblico, como pode
simplesmente delegar a execuo de um servio pblico a um particular j existente:
A distino entre servio outorgado e servio delegado fundamental, porque aquele
transferido por lei e s por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execuo
traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo que pode ser revogado,
modificado ou anulado, como o so os atos dessa natureza.
Embora a autarquia seja a pessoa jurdica melhor talhada para prestar um servio pblico,
tendo em vista sua personalidade de direito pblico, constata se que foram criadas pessoas
jurdicas de direito privado que receberam a titularidade e a execuo de servio pblico. Como
5
ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a diferena est em que os privilgios e prerrogativas so
menores, pois a entidade s usufrui daqueles expressamente conferidos pela lei instituidora e
reputados necessrios para a consecuo de seus fins.
Celso Antnio Bandeira de Mello de opinio divergente. Sustenta que somente a pessoa
jurdica de direito pblico que pode titularizar o interesse pblico. As sociedades de economia
mista e as empresas pblicas, tendo em vista a personalidade jurdica de direito privado, podem
receber to somente a incumbncia de prestar uma atividade pblica, no podendo titularizar dita
atividade.
No se deve confundir descentralizao administrativa com desconcentrao administrativa.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a descentralizao difere da desconcentrao pelo fato
de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias
dentro da mesma pessoa jurdica. A descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas
pessoas entre as quais se repartem as competncias.
A hierarquia, vnculo de autoridade que une os rgo e agentes, numa relao de superior a
subalterno, somente existe onde haja desconcentrao, no existindo na descentralizao.
Havendo descentralizao, a entidade descentralizada est sujeita apenas a controle ou tutela
por parte da pessoa jurdica que optou pela descentralizao de certa atividade.
A DESCENTRALIZAO DO SERVIO PBLICO
Como se viu, ocorre a descentralizao do servio pblico se o Estado cria pessoa jurdica,
pblica ou privada, para sua prestao, ou apenas se transfere o exerccio do servio pblico a um
particular j existente.
O Estado pode, ento, criar as seguintes pessoas para a prestao do servio pblico:
autarquias, fundaes governamentais, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Todas
estas pessoas fazem parte da Administrao Indireta.
Se o Estado transferir a atividade para um particular j existente, haver, basicamente,
concesso ou permisso de servio pblico. Os concessionrios e permissionrios de servio pblico
no fazem parte da Administrao Indireta, ao menos segundo o Decreto-lei n 200/67 que cuida
da organizao administrativa da Unio. Elas estariam includas na Administrao descentralizada,
mas no indireta.
Lamentvel a disciplina legislativa a respeito da matria porque deveria coincidir o conceito
de Administrao Indireta com o de Administrao Descentralizada, tal como coincide o de
Administrao Direta com o de Centralizada.
Em doutrina, no entanto, os autores, por vezes, usam indistintamente as expresses
Administrao Indireta e Administrao Descentralizada.
ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA
So pessoas que compem a Administrao Pblica Indireta: as autarquias, as fundaes, as

empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
Cada uma delas ser tratada a seguir.
AUTARQUIAS
CONCEITO E CARACTERSTICAS
So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei, para a prestao de um servio
pblico.
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Celso Antnio Bandeira de Mello define as autarquias como pessoas jurdicas de Direito
Pblico de capacidade exclusivamente administrativa.
O Decreto-lei n. 200/67, que trata da organizao administrativa federal, conceitua a
autarquia sem fazer referncia ao trao que efetivamente interessa: a personalidade jurdica de
direito pblico. Confira-se: autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica,
que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira
descentralizada.
As autarquias tm em comum com as pessoas polticas (Unio, Estados membros, Distrito
Federal e Municpios), a personalidade jurdica de direito pblico, apartando-se, no entanto, por
no possurem capacidade poltica ou autonomia, mas to somente capacidades administrativa,
financeira e tcnica.
Por possurem personalidade jurdica de direito pblico, alguns autores entendem que as
autarquias so predispostas a prestar servio pblico, definindo as como servios pblicos
descentralizados.
Tambm em decorrncia da personalidade jurdica de direito pblico que as autarquias se
submetem a regime jurdico de direito pblico, fazendo jus aos mesmos privilgios e prerrogativas
da Administrao Pblica, bem como se sujeitando s mesmas restries.
Seus atos so administrativos, dotados dos atributos da presuno de legitimidade e
veracidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade. Os seus contratos so
administrativos, marcados pela presena das clusulas exorbitantes e derrogatrias de direito
comum. Seus bens so pblicos e impenhorveis. A execuo contra a autarquia submete-se ao
disposto no artigo 100 da Constituio Federal e aos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil.
Tm privilgios processuais: juzo privativo, prazos dilatados (em dobro para recorrer e em
qudruplo para contestar), duplo grau de jurisdio.
CRIAO E EXTINO
As autarquias devem ser criadas por lei especfica, conforme o disposto no artigo 37, XIX, da
Constituio Federal. Vale dizer, para a criao de cada autarquia, h que se existir lei prpria.
Da mesma forma, para extino, h a necessidade de lei especfica. Trata se da aplicao do
princpio do paralelismo das formas.
CONTROLE OU TUTELA
A autarquia no est sujeita hierarquia da pessoa poltica que se decidiu pela sua criao,
mas apenas submetida ao controle ou tutela a ser exercido pela pessoa poltica responsvel pelo
seu surgimento.
Trata-se de controle destinado a assegurar que a autarquia cumpra seus fins institucionais. Na
esfera federal recebe o nome de Superviso Ministerial (Decreto-lei n. 200/67).
Os poderes do controlador no se presumem, s existem na exata extenso conferida por lei.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o controle o poder que assiste Administrao
Central de influir sobre elas com o propsito de conform-las ao cumprimento dos objetivos
pblicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando as com a atuao administrativa global do
Estado.
7
RESPONSABILIDADE DAS AUTARQUIAS
As autarquias respondem pelas suas obrigaes, com responsabilidade subsidiria da pessoa

poltica que as instituiu.
Conforme artigo 37, 6, da Constituio Federal, as autarquias tm responsabilidade
objetiva pelos danos causados pelos seus agentes.
CLASSIFICAO DAS AUTARQUIAS
As autarquias podem ser classificadas:
Quanto capacidade administrativa:

1 ) geogrfica ou territorial: possui capacidade genrica para exercer as mltiplas atividades
no mbito de seu territrio. No Brasil, o caso dos territrios federais.
2 ) de servio ou institucional: possui capacidade especfica. Ex: INSS.
Quanto estrutura:
1 ) fundacional: a de base patrimonial, so as fundaes governamentais com personalidade
de direito pblico. Ex: a maioria das universidades pblicas.
2 ) corporativa: a de base associativa. Ex: CREA, CRM.
Com relao s autarquias corporativas que fiscalizam o exerccio das profisses, como ocorre
com o CREA e o CRM, tm competncia para exercer a chamada polcia das profisses, que
originariamente seria atribuio do poder pblico. Assim, as autarquias corporativas tm
competncia para a fiscalizao do exerccio profissional e para exercer o poder disciplinar.
O poder pblico transfere tal atribuio s ordens profissionais.
Trata-se de autarquias sob regime especial, notadamente porque seus dirigentes so
escolhidos pelos prprios pares, mediante eleio, bem como porque no se sujeitam a controle ou
tutela por parte da Administrao Centralizada.
H autores, como Odete Medauar, que sustentam no fazerem tais autarquias parte da
Administrao Indireta.
Quanto OAB, a doutrina sempre a considerou como autarquia sob regime especial. O
Superior Tribunal de Justia, embora dissentindo quanto natureza da contribuio parafiscal que a
OAB recebe, bem como quanto legislao a que se submete a execuo de seus crditos, ora
reconhecendo a aplicao da Lei 6.830/80, ora reconhecendo a aplicao do Cdigo de Processo
Civil, afirma que a OAB autarquia sob regime especial, excluindo-a do controle ou tutela por parte
da Administrao Direta.
No entanto, o STF, na ADIN 3.026-4/DF, entendeu que a OAB no entidade da
Administrao Indireta da Unio, considerando-a como um servio pblico independente e
excluindo-a do elenco das autarquias especiais e estabelecendo que no est sujeita a controle da
Administrao. A deciso foi proferida na apreciao da constitucionalidade do artigo 79, pargrafo
1, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB).
Como bem ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Com essa deciso, a OAB passa a ser
considerada como pessoa jurdica de direito pblico no que esta tem de vantagens (com todos os
privilgios da Fazenda Pblica, como imunidade tributria, prazos em dobro, prescrio quinquenal,
etc.), mas no considerada pessoa jurdica de direito pblico no que diz respeito s restries
impostas aos entes da Administrao Pblica direta e indireta (como licitao, concurso pblico,
controle). A deciso absolutamente inaceitvel quando considera que a OAB, da mesma forma
8
que as demais entidades profissionais, desempenha atividade tpica do Estado (poder de polcia, no
qual se insere o poder disciplinar) e, portanto, funo administrativa descentralizada pelo Estado.
Ela se enquadra tanto no conceito de servio estatal descentralizado, que constava da Lei n
6.016/43, como se enquadra como atividade tpica do Estado, constante do artigo 5, I, do Decreto-
lei n 200. O acrdo do Supremo Tribunal Federal, com todo o respeito que devido instituio,
criou uma frmula mgica para subtrair a OAB do alcance das normas constitucionais pertinentes
Administrao Pblica indireta, quando essas normas imponham nus ou restries, sem, no
entanto, retirar-lhe os privilgios prprios das demais pessoas jurdicas de direito pblico (Direito
Administrativo, 22 edio, pg. 432).
AGNCIAS REGULADORAS
As agncias reguladoras so autarquias sob regime especial.

A existncia de autarquias sob regime especial no configura novidade em nosso Direito.
Assim que as universidades so autarquias sob regime especial, visto que gozam de um teor de
independncia maior em relao s demais autarquias, submetidas que esto a dirigentes
escolhidos pela prpria comunidade acadmica, para cumprimento de mandado a prazo certo, o
que reduz a ingerncia do Poder Executivo.
A inovao, ento, est na utilizao da nomenclatura agncia reguladora, de inspirao
norte-americana.
As agncias reguladoras so, portanto, autarquias sob regime especial, criadas com a
finalidade de disciplinar e controlar certas atividades.
Podem ser destacadas as seguintes atividades sujeitas fiscalizao e controle das agncias
atualmente existentes:
1 ) servios pblicos privativos do Estado: ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), criada
pela Lei 9.427/96; ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), criada pela Lei 9.472/97; ANTT
(Agncia Nacional de Transportes Terrestres) e ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios), criadas pela Lei 10.233/01; ANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil), criada pela Lei
n 11.182/05.
2 ) servios pblicos no privativos do Estado: ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, antes ANVS, criada pela Lei 9.782/99; denominada ANVISA pela MP 2.190-34/01); ANS
(Agncia Nacional de Sade Suplementar), criada pela Lei 9.961/00;
3 ) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada: ANCINE (Agncia Nacional do
Cinema), criada pela MP 2.281/01, alterada pela Lei 10.454/02;
4 ) atividades relacionadas com a indstria do petrleo: ANP (Agncia Nacional do Petrleo),
criada pela Lei 9.478/97;
5 ) atividades relacionadas com o uso do bem pblico: ANA (Agncia Nacional de guas),
criada pela Lei 9.984/00.
A QUESTO MAIS TORMENTOSA RESIDE EM SABER: EM QUE CONSISTE O PODER

REGULADOR DE TAIS AGNCIAS?
Como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, em linha de princpio, a resposta no

difcil. Tendo em vista o princpio da legalidade a que se submete a Administrao Pblica,
nenhum ato normativo, portanto inferior lei, pode criar direitos e obrigaes inovando
inicialmente na ordem jurdica.
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Conclui o autor que as determinaes normativas advindas de tais entidades ho de se cifrar

a aspectos estritamente tcnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providncias
subalternas,... Afora isto, nos casos em que suas disposies se voltem para concessionrios ou
permissionrios de servio pblico, claro que podem, igualmente, expedir as normas e
determinaes da alada do poder concedente ou para quem esteja incluso no mbito domstico
da Administrao. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo
da chamada supremacia especial. Quanto ao aspecto tcnico, por exemplo, a Lei 9.782/99, que
criou a ANVISA, deu competncia para estabelecer normas e padres sobre limites de
contaminantes, resduos txicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam riscos
sade (art. 7, IV), cabe Agncia, por exemplo, explicitar o que se deva entender por
contaminante, resduo txico, desinfetante, etc, definindo os padres e limites, questes
eminentemente tcnicas.
OUTRA INDAGAO REFERE-SE AO REGIME ESPECIAL A QUE SE SUJEITAM AS AGNCIAS

REGULADORAS. AFINAL, EM QUE CONSISTE TAL REGIME?
Analisando-se as leis criadoras das agncias reguladoras verifica-se que o nico trao
diferencial em relao s demais autarquias diz respeito investidura e fixidez do mandato dos
seus dirigentes. Os dirigentes devem ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele
nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal. Cumprem mandato a prazo certo.
A fixidez do mandato impede que o Presidente da Repblica exonere ad nutum os
dirigentes das agncias reguladoras.
Relevante, ainda, indagar se o mandato do dirigente da agncia reguladora pode exceder o
mandato do governante que o nomeou.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello isso no possvel, visto ferir prerrogativas
constitucionais do novo governante.
AGNCIAS EXECUTIVAS
A agncia executiva foi inicialmente tratada na Lei 9.649/98 (dispe sobre a organizao da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios).
Qualifica-se como agncia executiva a autarquia ou fundao pblica que tenha um plano
estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento e haja celebrado
contrato de gesto com o respectivo Ministrio Supervisor. O Executivo dar agncia assim
qualificada maior autonomia de gesto e assegurar o repasse de recursos para cumprimento das
metas constantes do contrato de gesto, pelo prazo mnimo de um ano.A qualificao como
agncia executiva ser feita por Decreto.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva goza de um benefcio
acrescentado Lei n. 8.666/93 pela Lei n. 9.648/98, qual seja: a ampliao dos limites de iseno
ao dever de licitar (vide artigo 24, nico da Lei n. 8.666/93, com a redao dada pela Lei n.
9.648/98).
AS ASSOCIAES PBLICAS
A Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005, instituiu, como sub-espcie de autarquia, as associaes

pblicas.
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Referida lei disciplina a celebrao do consrcio pblico entre os entes federados, a Unio, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, estabelecendo que tal consrcio poder se
constituir em pessoa jurdica de direito pblico, denominada de associao pblica.
No caso, os entes federados assinam um protocolo de intenes, que dever ser ratificado
pela assemblia legislativa de cada um deles. Ao faz-lo, cada ente federado estar criando, no
interior de sua respectiva estrutura administrativa, uma associao pblica. Ter-se-, s.m.j., uma
autarquia interfederativa.
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PERGUNTAS:
1) Como saber se uma certa atividade considerada servio pblico?

2) Diferencie os servios pblicos dos servios governamentais.
3) Quais so os elementos do servio pblico? Fale sobre eles.
4) Quais so os principais princpios do servio pblico? Fale sobre eles.
5) Diferencie os servios pblicos exclusivos dos no exclusivos do Estado.
6) Diferencie os servios pblicos uti singuli dos uti universi.
7) Diferencie os servios pblicos propriamente ditos e dos servios de utilidade pblica.
8) Diferencie os servios pblicos prprios dos servios pblicos imprprios.
9) O que so servios pblicos administrativos, servios pblicos comerciais ou industriais e
servios pblicos sociais?
10) Quais so as formas de prestao do servio pblico?
11) Como pode se dar a descentralizao do servio pblico? Compare a outorga e a delegao
de servio pblico.
12) Quais so as entidades que compem a Administrao Indireta, segundo a legislao
brasileira?
13) O que so e como so criadas as autarquias?
14) A que regime jurdico se submetem as autarquias? Explique.
15) A autarquia est sujeita hierarquia da pessoa poltica que decidiu pela sua criao?
Explique.
16) Fale sobre a responsabilidade das autarquias.
17) Classifique as autarquias quanto capacidade administrativa e quanto estrutura,
explicando.
18) O que so Agncias Reguladoras? Em que consiste o poder regulador de tais agncias?
19) O que so Agncias Executivas?
20) O que o contrato de parceria pblico-privada?
21) Diferencie a concesso patrocinada da concesso administrativa no contrato de parceria
pblico-privada?
22) O que consrcio pblico?
23) O que so associaes pblicas?
12
FUNDAES INSTITUDAS E MANTIDAS PELO PODER PBLICO
INTRODUO: O SUBSTRATO DA FUNDAO
O substrato da fundao o patrimnio. A fundao um patrimnio vinculado a uma

finalidade, que ir beneficiar pessoas indeterminadas, seja a fundao instituda pelo particular,
seja pelo Estado.
Nisto ela se diferencia das associaes e das corporaes, em que interessa a reunio de
pessoas que trabalham em prol de seus prprios interesses.
Na fundao criada pelo particular, o instituidor faz a dotao de patrimnio, especificando o
fim que dever cumprir e o modo de administrao. O estatuto feito pela pessoa designada ou
pelo Ministrio Pblico, a quem compete velar pela fundao.
A fundao criada pelo poder pblico, ainda que com personalidade de direito privado, no
adquire, em geral, vida inteiramente prpria.
O que determina seu surgimento o interesse pblico. O ato de criao no irrevogvel,
mas revogvel. A fundao, no mais das vezes, no criada com patrimnio suficiente para
dispensar verbas oramentrias que o Estado lhe destina periodicamente.
A fiscalizao do Ministrio Pblico, mesmo com relao s fundaes de direito privado
criadas pelo poder pblico, desnecessria, eis que elas se sujeitam tutela ou controle da
entidade governamental.
A fundao instituda e mantida pelo Poder Pblico predisposta a desempenhar atividade
no mbito social, como sade, educao, meio ambiente, cultura, etc., beneficiando terceiros
alheios prpria fundao.
A LEGISLAO FEDERAL A RESPEITO DAS FUNDAES
O Decreto-lei 200/67, com alteraes posteriores, que cuida da organizao administrativa

federal, tratou das fundaes de variadas maneiras.
Na redao original do Decreto-lei 200/67, as fundaes no constavam do rol das entidades
da Administrao Indireta, mas eram equiparadas s empresas pblicas.
Com a alterao pelo Decreto-lei 900/69, as fundaes no integravam a administrao
indireta, mas se subordinavam superviso ministerial, desde que recebessem subveno ou
transferncia conta do oramento da Unio.
A partir da alterao pelo Decreto-lei 2.299/86, as fundaes foram includas entre os entes
da Administrao Indireta, mas apenas para sujeio s normas de fiscalizao, controle, gesto
financeira e para fins de incluso de seus cargos, empregos e funes no Plano de Classificao de
Cargos estabelecido para a Administrao Direta, excluindo as universitrias, as destinadas
pesquisa, ao ensino e s atividades culturais.
A Lei 7.596/87 inclui as fundaes pblicas entre as entidades da Administrao Indireta,
dotando-a de personalidade de direito privado, dispondo que adquirem personalidade jurdica com
a inscrio pblica de sua constituio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, mas excluindo-as das
demais disposies do Cdigo Civil a respeito das fundaes.
DEBATE DOUTRINRIO QUANTO NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES
Concernente natureza jurdica das fundaes formaram-se, inicialmente, duas correntes: a

primeira no sentido de que a fundao pessoa jurdica de direito privado; a segunda entendendo
1
que o Estado tanto pode constituir uma fundao com personalidade jurdica de direito privado,
quanto de direito pblico.
A partir da Constituio Federal de 1.988, formou-se uma terceira corrente, defendendo que
todas as fundaes governamentais so pessoas jurdicas de direito pblico.
Celso Antnio Bandeira de Mello assim entende. O autor analisa vrios artigos constitucionais
para concluir que s fundaes foi conferido tratamento idntico ao das autarquias. Cita como
exemplo o artigo 37, XI, o qual estabelece a sujeio dos servidores das fundaes, tal como ocorre
com os da Administrao Direta e autrquica, ao mesmo teto remuneratrio, enquanto que para os
servidores das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, a submisso ao teto
condicionada ao fato de receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9).
A segunda corrente tem entendimento mais coerente com a realidade, alm de sensibilizar a
jurisprudncia. Assim, convm tratar das fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
analisando a diferena entre elas de acordo com a personalidade jurdica.
FUNDAO DE DIREITO PRIVADO E DE DIREITO PBLICO
Para os adeptos da segunda corrente, o Estado tanto pode instituir uma fundao e dot-la
de personalidade jurdica de direito pblico, como de direito privado.
No caso do poder pblico instituir uma fundao com personalidade jurdica de direito
pblico, ter-se- uma autarquia fundacional, com submisso a regras de direito pblico. Ex:
Universidades Pblicas.
Na hiptese aplicam-se as regras j vistas acerca das autarquias, sendo desnecessria a
repetio da matria.
No que se refere s fundaes com personalidade de direito privado, ocupam a mesma
posio das sociedades de economia mista e das empresam pblicas, ou seja, so instrumentos de
ao do Estado e se submetem a regime jurdico de direito privado derrogado por algumas regras
de direito pblico, decorrentes do fato de serem coadjuvantes dos misteres estatais. Ex: Fundao
Padre Anchieta de Rdio e TV Educativa.
Dentre as regras de direito privado aplicveis s fundaes com personalidade jurdica de
direito privado destacam-se as seguintes:
o regime jurdico de seus empregados o da Consolidao das Leis do Trabalho (com

algumas derrogaes por normas publicsticas);
no tm juzo privativo, exceo feita no Estado de So Paulo, Decreto lei Complementar n
3/69, artigo 36 (Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo);
bens penhorveis, no se lhes aplica o processo de execuo contra a Fazenda Pblica;
responsabilidade civil regida pelo Direito Privado, aplicando-se o disposto no artigo 37, 6
da Constituio Federal apenas se forem prestadoras de servio pblico.
Destacam-se as seguintes normas de natureza pblica aplicveis s fundaes com

personalidade de direito privado:
necessidade de lei especfica autorizando sua criao (artigo 37, XIX), como tambm sua
extino;
sujeio a controle pelo Executivo (Superviso Ministerial) e fiscalizao pelo Tribunal de
Contas (arts. 49, X, 72 e 73);
2
equiparao de seus empregados para os fins do disposto no artigo 37 da Constituio,

inclusive no que se refere acumulao do emprego na fundao com outros cargos,
empregos ou funes (art. 37, XVII);
submisso lei 8.666/93, licitao e contratos, vide arts. 1 e 119;
imunidade tributria referente ao imposto sobre o patrimnio, a renda ou servios
vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (art. 150, 2, da CF);
ao popular contra atos lesivos a seu patrimnio (art. 5, inciso LXXIII da CF).
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
CONCEITO DE EMPRESA PBLICA
Empresa pblica pessoa jurdica de direito privado, cuja instituio depende de autorizao
em lei especfica, destinada a explorar atividade econmica ou a prestar servio pblico, formada
com capital inteiramente pblico e organizada sob qualquer forma admitida em direito.
Segundo o artigo 5, inciso II, do Decreto-lei 200/67, empresa pblica a entidade dotada de
personalidade jurdica de Direito Privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio,
criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por
fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em Direito.
Posteriormente, o Decreto-lei 900/69 alterou o conceito de empresa pblica ao admitir, na
formao de seu capital, a participao de pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como
de outras entidades da Administrao indireta da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio.
A principal crtica ao Decreto-lei 200/69 a de impor empresa pblica o mister de explorar a
atividade econmica, quando existem vrias outras empresas pblicas que so prestadoras de
servio pblico, o que, no entender de Celso Antnio Bandeira de Mello apresenta-se, do ponto de
vista jurdico, como a anttese da explorao da atividade econmica, j que esta, perante a Lei
Magna, da alada dos particulares, tpica da iniciativa privada _ e no do Poder Pblico (pg.
175).
Pelo conceito do Decreto-lei 200/69, alterado pelo Decreto-lei 900/69, seria caracterizvel
como empresa pblica federal somente aquela cuja maioria do capital votante permanecesse em
poder da Unio, descartando-se, ento, como empresa pblica federal a que tivesse a maioria
desse capital na esfera federal, mas em poder de entidades da Administrao Indireta da Unio,
ainda que em conjugao com a prpria Unio. Para que tal contra-senso no ocorra, deve-se
entender que ser empresa pblica federal aquela cuja maioria do capital votante permanea na
esfera federal.
CONCEITO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado, cuja instituio depende de
autorizao em lei especfica, destinada a explorar atividade econmica ou a prestar servio
pblico, formada com capital pblico e privado, organizada sob a forma de sociedade annima.
De acordo com o Decreto-lei 200/67, sociedade de economia mista a entidade dotada de
personalidade jurdica de Direito Privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica,
cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao
indireta.
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As crticas ao conceito legal so, basicamente, duas: no menciona a presena de capital da

iniciativa privada em conjugao com o capital pblico; define como finalidade da sociedade de
economia mista a explorao da atividade econmica, deixando de lado as sociedades de economia
mista que prestam servio pblico.
Ressalte-se, contudo, que h autores, como o caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que
entendem que a empresa pblica e a sociedade de economia mista desempenham sempre
atividade de natureza econmica.
Ocorre que, para a autora citada, a atividade de natureza econmica ora desempenhada a
ttulo de interveno do Estado no domnio econmico, com submisso ao disposto no artigo 173
da Constituio Federal, ora desempenhada como servio pblico, aplicando-se, na hiptese, o
disposto no artigo 175 da Carta Magna.
A atividade econmica prestada como servio pblico a que corresponde classificao
antes feita dos servios pblicos comerciais ou industriais do Estado.
Diferenas entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista:
QUANTO AO CAPITAL
O capital da empresa pblica inteiramente pblico, enquanto que o da sociedade de

economia mista conjuga capital pblico e privado.
QUANTO FORMA SOCIETRIA
A sociedade de economia mista deve assumir, obrigatoriamente, a forma de sociedade

annima.
A empresa pblica, por seu turno, pode assumir qualquer forma societria, podendo ser,
inclusive, uma sociedade unipessoal.
QUANTO AO JUZO COMPETENTE PARA APRECIAR OS LITGIOS QUE AS ENVOLVEM
Os feitos em que as empresas pblicas federais sejam interessadas na condio de autoras,

rs, assistentes ou opoentes so processados e julgados perante a Justia Federal, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho (art. 109,
I, da Constituio Federal).
Figurando a sociedade de economia mista como parte, ainda que federal, a competncia da
Justia Estadual.
ESPCIES DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Pode-se classificar as empresas pblicas e as sociedades de economia mista em:
a. Exploradoras da atividade econmica;

b. Prestadoras de servio pblico ou coordenadoras de obra pblica.
As primeiras surgem em decorrncia do disposto no artigo 173 da Constituio Federal como

forma de interveno do Estado na atividade econmica, a qual somente pode se dar
excepcionalmente, desde que necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme estabelecido em lei.
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As segundas surgem para prestar servio pblico ou para coordenar obra pblica, no
incidindo, ento, o disposto no artigo 173 da Constituio Federal, mas o artigo 175 do mesmo
diploma legal.
O artigo 173, II, da Constituio Federal estatui que as empresas estatais exploradoras da
atividade econmica submetem-se a regime jurdico de direito privado, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
H, contudo, um exagero na dico constitucional, eis que o regime jurdico de direito privado
a que as citadas empresas se submetem, sofrem vrias derrogaes por normas de direito pblico.
Alguns exemplos de sociedade de economia mista:
a) Exploradoras da atividade econmica: Banco do Brasil.

b) Prestadoras de servios pblicos: Metr, CPOS (Companhia Paulista de Obras e Servios,
coordenadora de obra pblica).
Alguns exemplos de empresas pblicas:
a) Exploradoras da atividade pblica: Caixa Econmica Federal.

b) Prestadoras de Servios Pblicos: EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos).
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: TRAOS COMUNS
CRIAO E EXTINO
O artigo 37, XIX da Constituio Federal exige a autorizao em lei especfica para a criao de
sociedade de economia mista e empresa pblica.
Igualmente para a criao de subsidirias de tais pessoas e para a participao delas em
empresa privada h necessidade de autorizao em lei especfica (art. 37, XX, da CF).
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, por serem pessoas jurdicas de
direito privado, no so criadas por lei, mas so criadas mediante autorizao em lei,
diferentemente do que se passa com a autarquia, que criada por lei.
A personalidade da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ento, depende da
elaborao de seus atos constitutivos, por parte do Poder Executivo, e da sua transcrio no
registro pblico pertinente, a partir do que tais empresas passam a ter personalidade.
A extino da sociedade de economia mista e da empresa pblica somente pode existir desde
que haja lei autorizadora especfica.
PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO
Tanto a empresa pblica quanto a sociedade de economia mista so dotadas de

personalidade jurdica de direito privado.
Da porque elas se submetem a um regime jurdico de direito privado, embora sujeito a
derrogaes por normas de direito pblico, um regime jurdico, portanto, hbrido.
Levando em considerao a classificao acima feita, pode-se dizer que as empresas que
exploram a atividade econmica submetem-se a um regime jurdico de direito privado com menos
derrogaes por normas de direito pblico, em relao s que prestam servio pblico.
Como ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro:
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A derrogao feita, em grande parte, pela prpria Constituio, mas tambm por leis
ordinrias e complementares, quer de carter genrico, aplicvel a todas as entidades, quer de
carter especfico, como a lei que cria a entidade.
Na esfera federal, isso pode ser feito, observadas as limitaes constitucionais; nas esferas
estadual e municipal, as derrogaes tm que se limitar quelas que tenham fundamento na
prpria Constituio ou em lei federal de mbito nacional, como a Lei 8.666, de 21.6.93, e a Lei de
Sociedades por Aes; outras derrogaes no podem ser feitas por Estados e Municpios, visto que
no tm competncia para legislar sobre direito civil e comercial (pg. 386).
CONTROLE OU TUTELA
A empresa pblica e a sociedade de economia mista esto submetidas a controle ou tutela

por parte da pessoa poltica que autorizou sua criao. Na esfera federal este controle recebe o
nome de Superviso Ministerial.
Trata-se de controle destinado a conformar a entidade aos fins estabelecidos na lei que
autorizou sua criao.
Normas constitucionais aplicveis a todas as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, exploradoras da atividade econmica ou prestadoras de servio pblico:
a. artigo 5, inciso LXXIII: ao popular contra ato lesivo ao patrimnio pblico ou a entidade
de o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e
cultural;
b. artigo 37, caput: submisso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia;
c. artigo 37, II: exigncia de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para ingresso
em emprego pblico nas empresas pblicas e sociedades de economia mista;
d. artigo 37, inciso XVII: estende a proibio de acumular cargos empregos e funes pblicas
s sociedades de economia mista e s empresas pblicas, salvo as excees constantes da prpria
Constituio Federal;
e. artigo 37, XIX: criao das empresas pblicas e sociedades de economia mista mediante
autorizao em lei especfica;
f. artigo 37, XX: exigncia de lei especfica para criao de subsidirias de empresas pblicas e
sociedades de economia mista e participao delas em empresas privadas;
g. artigo 37, 9: submisso dos empregados das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista ao teto remuneratrio previsto no artigo 37, XI, salvo se a empresa no receber
recursos da Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio para pagamento de seu pessoal ou custeio
em geral.
h. artigo 49, X: submisso dos atos da Administrao Indireta fiscalizao e controle do
Congresso Nacional;
i. 52, VII: cabe ao Congresso Nacional dispor sobre limites globais para as operaes de
crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas
autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal;
j. artigo 54: vedao aos deputados e senadores: I - desde a expedio do diploma, de: a)
firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica,
sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o
contrato obedecer a clusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego
remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes da alnea
anterior; e II - desde a posse de: a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que
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goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo
remunerada; b) ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades
referidas no inciso I, a; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que
se refere o inciso I, a;
k. artigo 71, II, III e IV: julgamento das contas dos administradores e responsveis por bens e
valores pblicos e exame da legalidade dos atos de admisso de pessoal, concesso de
aposentadoria, reforma e penses pelo Tribunal de Contas.
l. artigo 165, 5: previso do oramento das empresas pblicas e sociedade de economia
mista na lei oramentria anual.
m. artigo 169, 1, I: concesses de vantagem, aumento de remunerao, criao de
empregos, alterao de estrutura de carreiras, admisso ou contratao de pessoal nas empresas
pblicas e nas sociedades de economia mista somente podem ser feitas se houver prvia dotao
oramentria suficiente.
Temas importantes relativos as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
diferenciando-se a exploradora da atividade econmica da prestadora de servio pblico, quando
necessrio.
FALNCIA:
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista podem falir?

A doutrina tem opinies diferentes sobre o tema:
Para Maral Justen Filho, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podem falir, porque somente uma lei pode determinar sua criao, dissoluo ou extino. Alm
disso, entende o autor que com a falncia de uma empresa estatal, o poder de controle dos scios
da falida fica suspenso, passando a ser exercido pelo sndico, que, de regra, um dos credores. A
administrao da falida pelo sndico afigura-se, para o autor citado, incompatvel com a natureza
de uma entidade estatal.
Para Hely Lopes Meirelles, deve se distinguir as estatais exploradoras da atividade econmica
das que sejam prestadoras de servio pblico. As primeiras podem falir, j que se submetem ao
regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis e
comerciais (CF, art. 173, 1, II). Por tal motivo, a entidade que criou a estatal no responde pelas
obrigaes da sociedade falida, nem mesmo subsidiariamente. As prestadoras de servio pblico,
no entanto, no se submetem falncia, at porque os bens afetados prestao do servio
pblico no podem ser arrecadados em nome do princpio da continuidade do servio pblico. A
entidade que criou a estatal responde subsidiariamente por suas obrigaes.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, desde que as empresas estatais tenham forma
mercantil, podero sofrer falncia, sejam exploradoras da atividade econmica, sejam prestadoras
de servio pblico, com a diferena de que os bens destas ltimas que sejam vinculados prestao
do servio pblico no podero ser arrecadados, cabendo ao Estado responder pelo at o
montante das habilitaes deferidas. Este era o entendimento do autor antes da nova Lei de
Falncias, modificado a partir de ento, em consonncia com a opinio adiante exposta.
O tratamento dado s empresas pblicas e s sociedades de economia mista pela nova lei de
falncias, Lei n 11.101/05:
A nova lei de falncias, prevista para entrar em vigor em 09 de junho de 2.005, dispe, em seu
artigo 2, I, que ela no se aplica s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, sem
estabelecer qualquer distino entre as que exploram atividade econmica ou que prestam servio
pblico.
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No entanto, o dispositivo somente pode ser aplicado s empresas pblicas e s sociedades de

economia mista que sejam prestadoras de servio pblico, eis que com relao s exploradoras da
atividade econmica, lei infraconstitucional no poderia exclu-las da falncia sob pena de ofensa
ao artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal, j que se submetem ao mesmo regime
aplicvel s pessoas jurdicas institudas pela iniciativa dos particulares no que se refere s
obrigaes comerciais.
Vale lembrar que, no passado, a Lei das Sociedades Annimas, em seu artigo 242, exclua da
falncia s sociedades de economia mista e, mesmo assim, a doutrina considerava que o artigo
somente era aplicvel s que fossem exploradoras de atividade econmica.
Assim, o entendimento a ser aplicvel diante da nova lei dever ser semelhante ao que no
passado parte expressiva da doutrina defendia.
Em concluso, a partir da vigncia da nova lei de falncias, somente podero falir as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista que sejam exploradoras da ordem econmica.
Ressalte-se, no entanto, que poder existir opinio em contrrio, no sentido de que nenhuma
empresa pblica e nenhuma sociedade de economia mista podero falir, tendo em vista os termos
da lei n 11.101/05.
CONTRATOS E LICITAES
O artigo 22, inciso XXVII da Constituio Federal, prescreve competir Unio estabelecer
normas gerais a respeito de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, obedecido ao disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III.
O artigo 173, 1, inciso III, por sua vez, estatui que a lei dispor sobre a licitao para as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias, observados os princpios
da administrao pblica.
No entanto, at que a lei referida no artigo 173, 1, III, da Constituio Federal no seja
editada, continua-se a aplicar a legislao infraconstitucional existente, ou seja, todas as empresas
estatais devem realizar licitao para posterior contratao, com a ressalva de que as estatais
exploradoras da atividade econmica no so obrigadas a licitar se o procedimento da licitao
inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foi criada, j que, como bem ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello quem quer os fins, no pode negar os meios. Fora dessa hiptese, a licitao
exigvel.
Para o autor citado, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreo somente ser
aplicada s empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem a atividade
econmica, enquanto as demais estatais, prestadoras de servio pblico, continuaro a serem
regidas pela lei 8.666/93.
ATOS PRATICADOS PELAS PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO
Os atos praticados na prestao do servio pblico so atos de autoridade, inserindo-se sob o

regime jurdico de direito pblico, razo pela qual so contrastveis inclusive por mandado de
segurana.
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RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS ESTATAIS
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista que prestam servios pblicos

respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, a
teor do disposto no artigo 37, 6, da Constituio Federal.
Caso a empresa pblica ou a sociedade de economia mista no tenha como fazer frente aos
prejuzos causados a terceiros por conta da prestao do servio pblico, o Estado responder
subsidiariamente.
As estatais que explorem atividade econmica respondem nos termos da lei civil quanto aos
prejuzos que causarem a terceiros, no havendo responsabilidade subsidiria do Estado, sob pena
de causar distino entre elas e as demais empresas privadas, com ofensa ao disposto no artigo
173, 1, inciso II, da CF.
OS AGENTES DAS EMPRESAS ESTATAIS
So empregados, submetidos CLT, com derrogaes do Direito Pblico.

A admisso depende de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, conforme artigo
37, II, da CF.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, esta regra sofre atenuao no caso da exploradora da
atividade econmica: no se exige a submisso a concurso pblico desde que se trate de contratar
profissional de maior qualificao, avidamente absorvidos pelo mercado e que no teriam interesse
em se submeter a concurso.
Quanto dispensa dos empregados, entende o Tribunal Superior do Trabalho admissvel a
dispensa imotivada.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, para despedir um empregado preciso que tenha
havido um processo regular, com direito defesa, para a apurao da falta cometida ou da sua
inadequao s atividades que lhe concernem. Desligamento fora das condies nulo e d direito
reintegrao.
O autor ainda adverte que, diante do princpio da impessoalidade a que tais pessoas se
submetem, na hiptese de reduo de quadros devero ser fixados critrios objetivos para definir
como sero os cortes, a fim de se evitar perseguies ou favorecimentos indevidos.
O PATRIMNIO DAS EMPRESAS ESTATAIS
J se viu que a empresa pblica formada por capital integramente pblico, enquanto a
sociedade de economia mista formada por capital pblico e privado.
Hely Lopes Meirelles sustenta que os bens pblicos recebidos para formao de seu
patrimnio e os adquiridos no desempenho de suas atividades, passam a formar uma outra
categoria de bens pblicos, com destinao especial, sob administrao particular da empresa a
que foram incorporados, para a consecuo de seus fins estatutrios. O autor admite que tais bens
seja alienados na forma de seus estatutos e independentemente de autorizao legislativa, porque
tal autorizao estaria implcita na lei que autorizou a criao da entidade, como tambm admite
sua onerao para garantia de emprstimos e posterior execuo. A ressalva que faz diz respeito
aos bens vinculados aos servios pbicos existentes nas estatais que sejam prestadoras de servio
pblico, os quais no podem ser onerados, penhorados ou alienados sem autorizao legislativa,
em nome do princpio da continuidade do servio pblico.
Maria Sylvia Zanella di Pietro tambm sustenta que o regime jurdico dos bens pblicos deve
ser aplicado aos pertencentes s estatais prestadoras de servio pblico e que sejam vinculados
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prestao do servio pblico, apresentando-se como imprescritveis, inalienveis (salvo autorizao

legal) e impenhorveis.
De toda sorte, toda a doutrina admite que cabe ao popular contra ato lesivo ao patrimnio
das entidades da Administrao Indireta, sem qualquer distino entre elas.
A QUESTO DA IMUNIDADE TRIBUTRIA
As empresas estatais exploradoras da atividade econmica no gozam de imunidade

tributria e nem mesmo podem receber qualquer benefcio fiscal que no seja aplicvel s
empresas privadas, a teor do que estabelece o artigo 173, 1, inciso II, da CF.
As empresas estatais prestadoras de servio pblico no se beneficiam da imunidade contida
no artigo 150, VI, a, da Lei Magna _ que probe Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, institurem impostos sobre o patrimnio, renda ou servios uns dos outros _ , quando
haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio do servio. Como as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista que prestam servio pblico recebem
contraprestao pelo servio, no se vislumbra hiptese em que se beneficiariam da imunidade.
H que se ressaltar, no entanto, que em julgamento recente, datado de 05.10.04, o Supremo
Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinrio 364202/RS, em que foi relator o eminente
Ministro Carlos Velloso, conferiu imunidade Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, sob
fundamento de que a EBCT empresa pblica prestadora de servio pblico de prestao
obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela imunidade tributria
recproca, conforme artigo 150, VI, a, da CF.
ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR
O termo paraestatal no possui significado unssono na doutrina.

Para uns, como Cretella Jnior, paraestatais so as autarquias.
Para outros, como Hely Lopes Meirelles, paraestatais so as empresas pblicas, as sociedades
de economia mista, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e os servios sociais
annimos. Todavia, os atualizadores da obra do citado autor, apresentam conceito diverso do
original, aduzem que as entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado que, por
lei, so autorizadas a prestar servios ou realizar atividades de interesse coletivo ou pblico, mas
no exclusivos do Estado, compreendem os servios sociais autnomos e as organizaes sociais.
E h, ainda, uma terceira opinio, como expressada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
entendendo que paraestatais so as pessoas jurdicas criadas por iniciativa dos particulares, sem
fins lucrativos, mas com a finalidade de prestar atividade de interesse pblico. Em razo do fim
eleito, recebem ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. Incluem-se entre as
entidades paraestatais os servios sociais annimos, as entidades de apoio, as organizaes sociais
e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
Neste ltimo sentido, correspondem ao chamado terceiro setor. O terceiro setor convive
com o primeiro setor, que o Estado, e com o segundo setor, que o mercado.
As entidades que integram o terceiro setor no fazem parte da Administrao Indireta, mas,
tendo em vista que administram bens pblicos e dinheiro pblico, no podem fugir incidncia de
normas de direito pblico.
Por fim, ressalve-se que o sentido mais comum acerca da entidade paraestatal o que foi
utilizado por Hely Lopes Meirelles, ou seja, abrange as entidades de direito privado que integram a
Administrao Indireta, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes de direito
privado, alm dos servios sociais autnomos. Agora, podem ser acrescentadas as entidades de
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apoio, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil. Para Maria Sylvia Zanella di
Pietro, neste sentido que deve ser entendida a expresso entidade paraestatal que consta do
artigo 327, 1, do Cdigo Penal e arts. 35, I e 36, I, do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo
(Decreto-lei Complementar n 3, de 27-8-69), que conferem juzo privativo s entidades
paraestatais.
SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS
Hely Lopes Meirelles conceitua os servios sociais autnomos como todos aqueles
institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes
oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder
Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares
convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas
incumbncias estatutrias.
So as que compem o chamado sistema S (SESI, SENAI, SENAC, SESC, SEBRAE e SENAR).
Tais entidades no integram a administrao indireta, visto que no prestam servio pblico,
mas atividade privada de interesse pblico, surgindo da o interesse do estado em incentiv-las
atravs da atividade de fomento.
Como administram verbas pblicas, sujeitam-se a algumas normas de Direito Pblico, dentre
as quais podemos citar: a submisso aos princpios da licitao (no lei de licitao, apenas aos
princpios); exigncia de processo seletivo para admisso de pessoal (no concurso pblico);
equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (artigo 327 do Cdigo
Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
ENTIDADES DE APOIO
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim as conceitua: pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm em nome prprio, sob a forma de
fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no
exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da administrao direta ou indireta,
em regra por meio de convnio.
Tais entidades no prestam servio pblico, visto que no so delegadas da Administrao
Pblica. Suas atividades so exercidas no campo social, notadamente da sade e da educao,
atividades estas que so livres tanto ao Estado quanto aos particulares; quando o Estado as presta,
fala-se em servio pblico; quando o particular as presta, fala-se em atividade privada, embora de
interesse pblico.
Por meio dos convnios, as entidades recebem bens pblicos e servidores pblicos.
A nica lei existente sobre as entidades de apoio a de n 8.958/94, que dispe sobre as
relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as
fundaes de apoio.
Na prtica, tais entidades usam de servidores pblicos e de bens pblicos para prestar suas
atividades, sob regras de direito privado, o que se apresenta como de constitucionalidade bastante
duvidosa.
Seria necessrio que a lei estabelecesse regras a respeito de tais entidades, ainda que
sucintamente. Poderia o legislador ampliar o campo de abrangncia da Lei n 8.958/94,
submetendo todas as entidades de apoio. Esta lei apresenta regras relevantes: submisso
legislao federal acerca de licitao e contratao de obras, compras e servios; prestao de
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contas dos recursos aplicados; fiscalizao dos contratos pelo Tribunal de Contas; exigncias para
utilizao de servidores pblicos e bens pblicos.
ORGANIZAES SOCIAIS
As organizaes sociais, no mbito federal, so disciplinadas pela Lei n 9.637/98.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no
exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico
institudo por meio de contrato de gesto.
A obteno da qualificao como organizao social pela pessoa jurdica de direito privado
que a pleiteie concedida mediante ato discricionrio, tendo em vista que depende de aprovao
do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu
objeto social e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, quanto convenincia e
oportunidade de sua qualificao como organizao social (art. 2, II).
As atividades desempenhadas pelas organizaes sociais, pelo que estabelece a Lei n
9.637/98, devem ser dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico,
proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade (art. 1).
Devem possuir como rgo superior um Conselho de Administrao, com atribuies
normativas e de controle, do qual devem fazer parte representantes do Poder Pblico e da
sociedade civil, correspondendo a mais de 50% do Conselho (art. 3, III).
Celebrado o contrato de gesto, a organizao social poder: receber bens pblicos, mveis e
imveis, em permisso de uso e sem licitao prvia (art. 12, pargrafo 3); ser beneficiada com
recursos oramentrios (art. 12); utilizar servidores pblicos cedidos s expensas do errio pblico
(art. 14).
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, h inconstitucionalidades aberrantes na lei:
-para que a organizao social receba bens, recursos e servidores pblicos, no precisa
demonstrar aptido tcnica ou econmico-financeira, bastando a concordncia do Ministro da rea
e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Com isso, ofende-se o artigo 37, XXI e 5 da
Constituio Federal.
-no caso de extino de rgos e entidades pblicas e a consequente absoro da atividade
por eles desempenhados pelas organizaes sociais, ofende-se o artigo 175 da Constituio
Federal.
O dispositivo em apreo confere ao Poder Pblico a incumbncia, sempre atravs de licitao,

diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, a prestao de servios pblicos. No caso, a
organizao social prestar o servio pblico que antes era desempenhado pelo Poder Pblico, sem
submisso licitao.
Alis, como tais entidades prestam servios que no so exclusivos do Estado, nem mesmo
poderiam ser concedidos, j que a concesso de servio pblico somente possvel para os servios
pblicos exclusivos do Estado.
Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que a organizao social no vai desempenhar servio
pblico delegado, mas atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Pblico.
No entanto, a mesma autora faz a seguinte ressalva: mas a prpria lei, em pelo menos um
caso, est prevendo a prestao de servio pblico pela organizao social; quando a entidade
absorver atividades de entidade federal extinta no mbito da rea da sade, dever considerar no
contrato de gesto, quanto ao atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de
12
Sade, expressos no art. 198 da Constituio Federal e no art. 7 da Lei 8.080, de 19-9-90. Vale
dizer que prestar servio pblico e no atividade privada; em consequncia, estar sujeita a todas
as normas constitucionais e legais que regem esse servio, at porque no poderia a lei ordinria
derrogar dispositivos constitucionais.
A autora ainda prev: embora a Lei 9.637/98 no o diga expressamente, evidente e resulta
nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos
ou entidades estatais, com as seguintes consequncias; o rgo ou entidade estatal ser extinto;
suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio
que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a
medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados
servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova
forma de parceria. Em muitos casos, poder esbarrar em bices constitucionais.
A desqualificao da entidade como organizao social ocorrer quando constatado o
descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto e depende de processo
administrativo, onde se assegure o direito de ampla defesa (art. 16).
Por fim, curioso notar que a ementa da lei menciona a criao do Programa Nacional de
Publicizao, visando a disciplinar como a entidade pblica ser substituda pela entidade privada,
quando, na verdade, h privatizao.
ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO
Tratada na esfera federal pela lei 9.790/99.

Pode ser entendida como a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, surgida
com base na vontade dos particulares, para a prestao de servios sociais no exclusivos do Estado
que, em razo do interesse pblico envolvido, recebem fomento do Poder Pblico e submetem-se
sua fiscalizao, mediante vnculo jurdico institudo por termo de parceria.
So bastante assemelhadas s organizaes sociais, embora delas se distingam porque o
vnculo jurdico se d por termo de parceria, e no contrato de gesto, porque no recebem
servidores pblicos, mas apenas bens e recursos pblicos, alm do qualificativo ser atribudo
mediante ato vinculado, no discricionrio, como se passa na organizao social.
Somente a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que pode receber a
qualificao de organizao da sociedade civil de interesse pblico, definindo o artigo 1, pargrafo
1 da lei, o que se considera pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos.
O artigo 2 da lei tambm exclui da sua abrangncia certas pessoas: sociedades comerciais, os
sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional, as instituies
religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e
confessionais, as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes, as entidades
de benefcio mtuo, as entidades que comercializam planos de sade, as instituies hospitalares
privadas no gratuitas e suas mantenedoras, as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no
gratuito e suas mantenedoras, as organizaes sociais, as cooperativas, as fundaes pblicas, as
fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por
fundaes pblicas, as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o
sistema financeiro nacional a que se refere o artigo 192 da Constituio Federal.
A outorga da qualificao prevista na lei ato vinculado e conferida pelo Ministrio da Justia
(art. 5).
As reas de sua atuao constam do artigo 3: promoo da assistncia social; promoo da
cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico, promoo gratuita da educao
13
ou da sade, promoo da segurana alimentar e nutricional, defesa, preservao e conservao do

meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel, promoo do voluntariado, etc.
O vnculo institudo mediante termo de parceria, que deve conter o objeto (programa de
trabalho), as metas e resultados a serem atingidos nos prazos estabelecidos, os critrios objetivos
para avaliao de desempenho, previso de receitas e despesas, relatrio anual, com comparao
entre metas s resultados.
A perda da qualificao da pessoa jurdica de direito privado como organizao da sociedade
civil de interesse pblico depende de processo administrativo ou judicial, em que se assegure ampla
defesa e contraditrio (art. 7).
14
PERGUNTAS:
1) As fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico tem personalidade jurdica de Direito
Pblico ou de Direito Privado? Comente as correntes doutrinrias a respeito do assunto.
2) Qual a diferena entre as fundaes e as associaes ou corporaes?
3) A que regime jurdico se submete a fundao com personalidade jurdica de Direito Pblico?
4) Diferencie as empresas pblicas das sociedades de economia mista.
5) Quais so as espcies de empresas pblicas e sociedade de economia mista?
6) Na hiptese da sociedade de economia mista e da empresa pblica assumir forma mercantil,
podero sofrer falncia? Os bens afetados ao servio pblico podem ser arrecadados e vendidos
em hasta pblica?
7) Comente a responsabilidade das empresas prestadoras de servio pblico por danos a terceiros
e que sejam decorrentes da explorao do servio pblico.
8) Os agentes das empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista) so
submetidos a que regime laboral? Sua admisso depende de prvia aprovao em concurso
pblico?
9) O que se entende por terceiro setor?
10) O que so os servios sociais autnomos?
11) O que so as entidades de apoio?
12) Conceitue a organizao social e a organizao da sociedade civil de interesse pblico.
13) Diferencie a organizao social da organizao da sociedade civil de interesse pblico no que
se refere outorga da qualificao como Organizao Social e Organizao da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, respectivamente
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PROF CRISTINA APARECIDA MOGIONI
ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR
O termo paraestatal no possui significado unssono na doutrina.

Para uns, como Cretella Jnior, paraestatais so as autarquias.
Para outros, como Hely Lopes Meirelles, paraestatais so as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e os servios sociais annimos.
Todavia, os atualizadores da obra do citado autor, apresentam conceito diverso do original, aduzem que
as entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado que, por lei, so autorizadas a prestar
servios ou realizar atividades de interesse coletivo ou pblico, mas no exclusivos do Estado,
compreendem os servios sociais autnomos e as organizaes sociais.
E h, ainda, uma terceira opinio, como expressada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
entendendo que paraestatais so as pessoas jurdicas criadas por iniciativa dos particulares, sem
fins lucrativos, mas com a finalidade de prestar atividade de interesse pblico. Em razo do fim
eleito, recebem ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. Incluem-se entre as
entidades paraestatais os servios sociais annimos, as entidades de apoio, as organizaes sociais
e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
Neste ltimo sentido, correspondem ao chamado terceiro setor. O terceiro setor convive
com o primeiro setor, que o Estado, e com o segundo setor, que o mercado.
As entidades que integram o terceiro setor no fazem parte da Administrao Indireta, mas,
tendo em vista que administram bens pblicos e dinheiro pblico, no podem fugir incidncia de
normas de direito pblico.
Por fim, ressalve-se que o sentido mais comum acerca da entidade paraestatal o que foi
utilizado por Hely Lopes Meirelles, ou seja, abrange as entidades de direito privado que integram a
Administrao Indireta, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes de direito
privado, alm dos servios sociais autnomos. Agora, podem ser acrescentadas as entidades de
apoio, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil. Para Maria Sylvia Zanella di
Pietro, neste sentido que deve ser entendida a expresso entidade paraestatal que consta do
artigo 327, 1, do Cdigo Penal e arts. 35, I e 36, I, do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo
(Decreto-lei Complementar n 3, de 27-8-69), que conferem juzo privativo s entidades
paraestatais.
SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS
Hely Lopes Meirelles conceitua os servios sociais autnomos como todos aqueles
institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes
oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder
Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares
convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas
incumbncias estatutrias.
So as que compem o chamado sistema S (SESI, SENAI, SENAC, SESC, SEBRAE e SENAR).
Tais entidades no integram a administrao indireta, visto que no prestam servio pblico,
mas atividade privada de interesse pblico, surgindo da o interesse do estado em incentiv-las
atravs da atividade de fomento.
Como administram verbas pblicas, sujeitam-se a algumas normas de Direito Pblico, dentre
as quais podemos citar: a submisso aos princpios da licitao (no lei de licitao, apenas aos
princpios); exigncia de processo seletivo para admisso de pessoal (no concurso pblico);
1
equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (artigo 327 do Cdigo
Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
ENTIDADES DE APOIO
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim as conceitua: pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm em nome prprio, sob a forma de
fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no
exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da administrao direta ou indireta,
em regra por meio de convnio.
Tais entidades no prestam servio pblico, visto que no so delegadas da Administrao
Pblica. Suas atividades so exercidas no campo social, notadamente da sade e da educao,
atividades estas que so livres tanto ao Estado quanto aos particulares; quando o Estado as presta,
fala-se em servio pblico; quando o particular as presta, fala-se em atividade privada, embora de
interesse pblico.
Por meio dos convnios, as entidades recebem bens pblicos e servidores pblicos.
A nica lei existente sobre as entidades de apoio a de n 8.958/94, que dispe sobre as
relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as
fundaes de apoio.
Na prtica, tais entidades usam de servidores pblicos e de bens pblicos para prestar suas
atividades, sob regras de direito privado, o que se apresenta como de constitucionalidade bastante
duvidosa.
Seria necessrio que a lei estabelecesse regras a respeito de tais entidades, ainda que
sucintamente. Poderia o legislador ampliar o campo de abrangncia da Lei n 8.958/94,
submetendo todas as entidades de apoio. Esta lei apresenta regras relevantes: submisso
legislao federal acerca de licitao e contratao de obras, compras e servios; prestao de
contas dos recursos aplicados; fiscalizao dos contratos pelo Tribunal de Contas; exigncias para
utilizao de servidores pblicos e bens pblicos.
ORGANIZAES SOCIAIS
As organizaes sociais, no mbito federal, so disciplinadas pela Lei n 9.637/98.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no
exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico
institudo por meio de contrato de gesto.
A obteno da qualificao como organizao social pela pessoa jurdica de direito privado
que a pleiteie concedida mediante ato discricionrio, tendo em vista que depende de aprovao
do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu
objeto social e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, quanto convenincia e
oportunidade de sua qualificao como organizao social (art. 2, II).
As atividades desempenhadas pelas organizaes sociais, pelo que estabelece a Lei n
9.637/98, devem ser dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico,
proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade (art. 1).
Devem possuir como rgo superior um Conselho de Administrao, com atribuies
normativas e de controle, do qual devem fazer parte representantes do Poder Pblico e da
sociedade civil, correspondendo a mais de 50% do Conselho (art. 3, III).
2
Celebrado o contrato de gesto, a organizao social poder: receber bens pblicos, mveis e
imveis, em permisso de uso e sem licitao prvia (art. 12, pargrafo 3); ser beneficiada com
recursos oramentrios (art. 12); utilizar servidores pblicos cedidos s expensas do errio pblico
(art. 14).
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, h inconstitucionalidades aberrantes na lei:
-para que a organizao social receba bens, recursos e servidores pblicos, no precisa
demonstrar aptido tcnica ou econmico-financeira, bastando a concordncia do Ministro da rea
e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Com isso, ofende-se o artigo 37, XXI e 5 da
Constituio Federal.
-no caso de extino de rgos e entidades pblicas e a consequente absoro da atividade
por eles desempenhados pelas organizaes sociais, ofende-se o artigo 175 da Constituio
Federal.
O dispositivo em apreo confere ao Poder Pblico a incumbncia, sempre atravs de licitao,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, a prestao de servios pblicos. No caso, a
organizao social prestar o servio pblico que antes era desempenhado pelo Poder Pblico, sem
submisso licitao.
Alis, como tais entidades prestam servios que no so exclusivos do Estado, nem mesmo
poderiam ser concedidos, j que a concesso de servio pblico somente possvel para os servios
pblicos exclusivos do Estado.
Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que a organizao social no vai desempenhar servio
pblico delegado, mas atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Pblico.
No entanto, a mesma autora faz a seguinte ressalva: mas a prpria lei, em pelo menos um
caso, est prevendo a prestao de servio pblico pela organizao social; quando a entidade
absorver atividades de entidade federal extinta no mbito da rea da sade, dever considerar no
contrato de gesto, quanto ao atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de
Sade, expressos no art. 198 da Constituio Federal e no art. 7 da Lei 8.080, de 19-9-90. Vale
dizer que prestar servio pblico e no atividade privada; em consequncia, estar sujeita a todas
as normas constitucionais e legais que regem esse servio, at porque no poderia a lei ordinria
derrogar dispositivos constitucionais.
A autora ainda prev: embora a Lei 9.637/98 no o diga expressamente, evidente e resulta
nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos
ou entidades estatais, com as seguintes consequncias; o rgo ou entidade estatal ser extinto;
suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio
que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a
medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados
servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova
forma de parceria. Em muitos casos, poder esbarrar em bices constitucionais.
A desqualificao da entidade como organizao social ocorrer quando constatado o
descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto e depende de processo
administrativo, onde se assegure o direito de ampla defesa (art. 16).
Por fim, curioso notar que a ementa da lei menciona a criao do Programa Nacional de
Publicizao, visando a disciplinar como a entidade pblica ser substituda pela entidade privada,
quando, na verdade, h privatizao.
ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO
Tratada na esfera federal pela lei 9.790/99.
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Pode ser entendida como a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, surgida com base na
vontade dos particulares, para a prestao de servios sociais no exclusivos do Estado que, em razo do
interesse pblico envolvido, recebem fomento do Poder Pblico e submetem-se sua fiscalizao, mediante
vnculo jurdico institudo por termo de parceria.
So bastante assemelhadas s organizaes sociais, embora delas se distingam porque o vnculo
jurdico se d por termo de parceria, e no contrato de gesto, porque no recebem servidores
pblicos, mas apenas bens e recursos pblicos, alm do qualificativo ser atribudo mediante ato
vinculado, no discricionrio, como se passa na organizao social.
Somente a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que pode receber a
qualificao de organizao da sociedade civil de interesse pblico, definindo o artigo 1, pargrafo
1 da lei, o que se considera pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos.
O artigo 2 da lei tambm exclui da sua abrangncia certas pessoas: sociedades comerciais, os
sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional, as instituies
religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e
confessionais, as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes, as entidades
de benefcio mtuo, as entidades que comercializam planos de sade, as instituies hospitalares
privadas no gratuitas e suas mantenedoras, as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no
gratuito e suas mantenedoras, as organizaes sociais, as cooperativas, as fundaes pblicas, as
fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por
fundaes pblicas, as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o
sistema financeiro nacional a que se refere o artigo 192 da Constituio Federal.
A outorga da qualificao prevista na lei ato vinculado e conferida pelo Ministrio da Justia
(art. 5).
As reas de sua atuao constam do artigo 3: promoo da assistncia social; promoo da
cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico, promoo gratuita da educao
ou da sade, promoo da segurana alimentar e nutricional, defesa, preservao e conservao do
meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel, promoo do voluntariado, etc.
O vnculo institudo mediante termo de parceria, que deve conter o objeto (programa de
trabalho), as metas e resultados a serem atingidos nos prazos estabelecidos, os critrios objetivos
para avaliao de desempenho, previso de receitas e despesas, relatrio anual, com comparao
entre metas s resultados.
A perda da qualificao da pessoa jurdica de direito privado como organizao da sociedade
civil de interesse pblico depende de processo administrativo ou judicial, em que se assegure ampla
defesa e contraditrio (art. 7).
SERVIDORES PBLICOS
AGENTE PBLICO
CONCEITO
O servidor pblico espcie do gnero agente pblico, da porque o entendimento do que

seja servidor pblico deve partir do conceito e da classificao de agente pblico.
Agente pblico toda pessoa fsica incumbida, definitiva ou transitoriamente, com ou sem
remunerao, do desempenho de alguma funo pblica.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, quem quer que desempenhe funes estatais,
enquanto as exercita, um agente pblico.
4
A noo de agente pblico tem relevncia porque repercute no ordenamento jurdico

brasileiro.
Assim que se considera autoridade para fins de impetrao de mandado de segurana
qualquer pessoa que desempenhe poderes decorrentes do exerccio de uma funo pblica. Por
esta razo pode-se admitir, por exemplo, que figure no plo passivo do mandado de segurana
dirigente de empresa pblica e sociedade de economia mista, ainda que exploradora da atividade
econmica, no que se refere aos atos praticados sob regime de direito pblico, como os
relacionados s licitaes prvias s contrataes.
CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS
Seguindo a classificao proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, podem-se dividir os
agentes pblicos em:
1. agentes polticos;
2. servidores pblicos;
3. militares; e
4. particulares em colaborao com o Poder Pblico.
AGENTES POLTICOS
A doutrina dissente sobre o que se deva entender por agente poltico. Hely Lopes Meirelles
apresenta um conceito amplo, entendendo que agentes polticos so os componentes do Governo
nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por
nomeao, designao ou delegao para atribuies constitucionais. Para este autor, so agentes
polticos os Chefes do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e do
Distrito Federal e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e
Municipais), os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e
Distritais, e Vereadores), os membros do Poder Judicirio (Juzes, Desembargadores e Ministros), os
membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e de Justia, Promotores Pblicos), os
membros dos Tribunais de Contas (Conselheiros e Ministros), os representantes diplomticos e
demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies
governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servio pblico. Ensina o
autor que os agentes polticos tm plena liberdade funcional e ficam a salvo de
responsabilizao civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa
grosseira, m-f ou abuso de poder.
Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresentam um conceito
restrito. Para estes doutrinadores, a ideia de agente poltico est associada ideia de governo e de
funo poltica. A funo poltica destina-se direo suprema e geral do Estado, com fixao de
metas, diretrizes, planos governamentais. No Brasil, a funo poltica exercida apenas pelo Poder
Legislativo e pelo Poder Executivo, j que o Poder Judicirio no fixa metas, diretrizes, planos de
governo para nortear a direo suprema e geral do Estado. A participao do Judicirio se restringe
a dizer o Direito aplicvel ao caso, sempre mediante controle a posteriori. Entendem, portanto,
que so agentes polticos os Chefes do Poder Executivo, seus vices e auxiliares imediatos, alm dos
membros do Poder Legislativo.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, j se manifestou no sentido de que os magistrados
so agentes polticos, porque investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, dotados de
5
plena liberdade funcional, com prerrogativas prprias e legislao especfica (Recurso

Extraordinrio n 228.977/ SP, Relator Ministro Nri da Silveira).
Defensvel tambm o entendimento de que os membros do Ministrio Pblico sejam
includos entre os agentes polticos em razo das funes de controle atribudas na Constituio
Federal de 1.988 (artigo 129, inciso II).
Importante ressaltar que o vnculo dos membros da Magistratura e do Ministrio Pblico com
o Poder Pblico estatutrio, haja vista que se submetem a estatutos prprios, que so,
respectivamente, a Lei Orgnica da Magistratura e a Lei Orgnica do Ministrio Pblico.
SERVIDORES PBLICOS
Consideram-se servidores pblicos, genericamente, as pessoas que entretm com o Estado

ou com entidade de sua Administrao Indireta vnculo empregatcio, recebendo remunerao dos
cofres pblicos.
Podem ser subdivididos em:
1 servidores estatutrios;
2 servidores empregados;
3 servidores temporrios.
Os servidores estatutrios so os titulares de cargos pblicos, submetidos a regime

institucional, ou seja, estabelecido em lei prpria de cada ente da federao. O regime institucional
ou estatutrio, por decorrer de lei, pode ser modificado unilateralmente, atravs de nova lei,
observados os direitos adquiridos pelos servidores. Na esfera federal, os servidores estatutrios
submetem-se Lei n 8.112/90.
Os servidores empregados so os contratados sob o regime da Consolidao das Leis do
Trabalho, embora com algumas derrogaes decorrentes de normas constitucionais. Ocupam
empregos pblicos. Podem existir, como adiante se ver, servidores empregados na Administrao
Direta, nas autarquias e nas fundaes pblicas, de qualquer esfera de governo, como tambm nos
Poderes Legislativo e Judicirio. Os servidores das empresas pblicas e sociedades de economia
mista so empregados.
Na esfera federal, o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao Direta,
autrquica e fundacional est disciplinado pela Lei n 9.962, de 22-2-00, regendo-se pela CLT, desde
que a lei no discipline o contrrio.
Os servidores temporrios so os contratados por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico, conforme o disposto no artigo 37, IX, da
Constituio Federal. Lei de cada unidade da federao deve disciplinar esta contratao. Os servidores
temporrios exercem funo.
Na esfera federal, a contratao segue o disposto na Lei 8.745/93, alterada principalmente
pelas leis 9.849/99 e 10.667/03.
MILITARES
So os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territrios, bem como os membros das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e
Aeronutica), conforme, respectivamente, artigos 42 e 142 da Constituio Federal.
O regime estatutrio. O regime jurdico aplicvel aos militares estabelecido em lei prpria,
como decorre do disposto nos artigo 42, 1 e 142, 3, X, da Constituio Federal.
6
PARTICULARES EM COLABORAO COM O PODER PBLICO
So pessoas alheias ao aparelho estatal, particulares que prestam servio ao Estado, sem
vnculo empregatcio, com ou sem remunerao.
Conforme os ensinamentos da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os servios que
prestam decorrem de:
a. delegao do Poder Pblico: so os empregados dos concessionrios e permissionrios de
servio pblico; os que exercem servios notariais e de registro; os leiloeiros; os tradutores e
intrpretes pblicos. Submetem-se fiscalizao do Poder Pblico e so remunerados pelos
usurios do servio.
Correspondem aos agentes delegados, na classificao proposta por Hely Lopes Meirelles.
b. requisio, nomeao ou designao: so os que exercem funes pblicas relevantes, ou
seja, um mnus pblico, tal como se passa com os jurados, os mesrios eleitorais, os membros do
Conselho Tutelar, os integrantes de grupos de trabalhos, os recrutados para o servio militar
obrigatrio. Quanto a estes ltimos, Celso Antnio adverte que no se mantm alheios ao aparelho
estatal.
Correspondem aos agentes honorficos na classificao proposta por Hely Lopes Meirelles.
c. gesto de negcio: so os que assumem a gesto da coisa pblica, voluntariamente, em

razo de situaes anormais para fazer frente a necessidades urgentes, como em momento de
epidemia ou enchente.
OS SERVIDORES PBLICOS E SUA RELAO COM CARGOS, EMPREGOS E FUNES
Os servidores pblicos foram classificados em estatutrios, empregados e temporrios.

Os estatutrios so os titulares de cargos; os empregados, os ocupantes de emprego; os
temporrios, os que exercem funo. Da a necessidade de diferenciar cargo, emprego e funo.
sabido que as diversas pessoas jurdicas que compem a Administrao Pblica, nos nveis
federal, estadual e municipal, possuem competncias prprias estabelecidas em lei. Ditas
competncias so distribudas para os rgos de cada uma destas pessoas e so efetivamente
desempenhadas pelos servidores pblicos que ocupam cargos ou empregos, ou exercem funo.
Cargos pblicos, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, so as mais simples e indivisveis
unidades de competncia a serem expressadas por um s agente.
Os cargos so criados por lei, que lhes define a atribuio e fixa o padro de vencimento ou
remunerao. Os cargos dos servios auxiliares do Legislativo so criados por Resoluo da Cmara
ou do Senado, conforme o caso.
Paralelamente aos cargos, existem os empregos pblicos, os quais tambm correspondem a
unidades de atribuies.
O que diferencia o cargo pblico do emprego pblico o tipo de vnculo entre o servidor e o
Estado. O ocupante de cargo pblico possui vnculo estatutrio, institucional, estabelecido por lei e,
portanto, modificvel por lei ulterior vinculao do servidor ao Estado, com respeito aos direitos
adquiridos e incorporados no patrimnio do servidor.
O ocupante de emprego pblico possui vnculo contratual, sendo regido pela Consolidao
das Leis do Trabalho. Tratando-se de contrato, a alterao do pactuado no pode ser feita
unilateralmente pelo Estado, visto que os direitos e obrigaes estabelecidos por ocasio da
contratao passam a integrar de imediato o patrimnio jurdico dos contratantes.
Celso Antnio Bandeira de Mello oferece um exemplo esclarecedor a respeito: se o adicional
por tempo de servio a que os servidores pblicos federais faziam jus de 1% por ano de tempo de
7
servio, por fora do art. 67 da Lei 8.112, viesse a ser extinto, como o foi pela inconstitucional Medida
Provisria 1.909-15, de 29.6.99, hoje 2.255-45, de 4.9.2001, os que j houvessem completado este
perodo continuariam a perceber os acrscimos aos vencimentos que deles houvessem resultado, por
j haverem perfazido o necessrio aquisio do direito quanto s sobreditas parcelas; contudo, a
partir da lei extintiva no mais receberiam novos acrscimos que lhes adviriam dos anunios
sucessivamente completados. Se, pelo contrrio, a relao fosse contratual fariam jus, desde o
travamento do vnculo e enquanto durasse a relao de emprego, aos acrscimos em questo ainda
que o benefcio viesse a ser ulteriormente suprimido, pois o direito em causa estaria adquirido e, pois
assegurado desde a formao da avena. Vale dizer: dita extino s produziria efeitos, isto , s
elidiria a percepo do referido benefcio, em relao aos que fossem contratados aps a extino
destes acrscimos, j que seus contratos no mais os preveriam
A funo, perante a atual Constituio, pode ser:
a. a funo exercida pelos servidores contratados nos termos do artigo 37, IX, ou seja, para atender
necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Conforme o disposto no artigo 37, II, no se
exige realizao de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para a contratao de servidor para
ocupar mencionada funo. A urgncia da contratao dispensa a realizao de concurso pblico, uma
vez que a demora na realizao do procedimento no se apresenta consentnea com a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico a atender, como, por exemplo, a contratao de profissionais
da sade para atender a epidemia.
Na esfera federal, a matria disciplinada pela Lei 8.745/93, alterada principalmente pelas
leis 9.849/99 e 10.667/03.
b. funo de natureza permanente destinada chefia, direo ou assessoramento, so
funes de confiana, a serem exercidas por ocupantes de cargo efetivo (art. 37, V).
CRITRIO NORTEADOR PARA ESCOLHA DO REGIME DE CARGO E DE EMPREGO
A indagao que se prope a seguinte: como a Constituio Federal prev o regime de cargo
e tambm o de emprego, h liberdade para o Poder Pblico escolher qualquer um dos regimes para
vinculao de seus servidores?
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, o regime normal o de emprego pblico. O que, para as exploradoras da atividade
econmica, decorre do artigo 173, 1, II, da Constituio Federal. Mas, para os servidores da
administrao direta, autrquica e fundacional (fundaes com personalidade de direito pblico), o
regime normal deve ser o de cargo pblico, com admisso excepcional do regime de emprego
pblico para certas atividades subalternas.
Isso porque a Constituio Federal cuida, nos artigos 39 a 41, dos Servidores Pblicos,
instituindo um regime diferenciado para estas pessoas em relao ao regime laboral comum. Nas
palavras do autor: Seria um contrasenso a abertura de toda uma Seo, com minuciosa
disciplina atinente aos ocupantes de cargo pblico, se no fora para ser este o regime de pessoal
eleito com prioridade sobre qualquer outro.
Alm disso, o regime de cargo pblico que confere aos seus titulares melhor proteo para
desempenho das funes pblicas com presteza, obedientes s diretrizes poltico-administrativas
que correspondam aos interesses primrios do Estado, ou seja, ficando a salvo de eventual
discriminao. A proteo conferida aos servidores, mediante, por exemplo, as regras sobre
estabilidade e reintegrao, no so cortesias conferidas pessoa dos servidores, mas so
dispostas em benefcio de uma ao impessoal do Estado.
Ento, quais atividades poderiam ser desempenhadas sob o regime de emprego na
Administrao Direta, autrquica e fundacional (fundao com personalidade de direito pblico)?
8
Acompanhando, ainda, o pensamento do autor, somente as chamadas atividades materiais

subalternas que poderiam ser exercidas sob o regime de emprego. Correspondem a atividades
de mbito modesto de atuao e de deciso, da porque seu desempenho pelo regime de emprego
no produz risco para a atuao impessoal do Estado. Seria o caso das atividades de digitador,
jardineiro, faxineiro, motorista, etc.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, como a emenda constitucional n 19/ 98 excluiu a exigncia
de regime jurdico nico para os servidores da Administrao Direta, autrquica e fundacional, que
estava contida no artigo 39, caput, cada esfera de governo ter liberdade para adotar regimes
jurdicos diversificados, seja o estatutrio, seja o contratual, podendo, inclusive, coexistir os dois
regimes na mesma entidade ou rgo, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas, em que a
prpria Constituio impe, implicitamente, o regime estatutrio, um vez que exige que seus
integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de
Contas, Advocacia Pblica, Defensoria Pblica e Polcia), alm de outros cargos efetivos, cujos
ocupantes exeram atribuies que o legislador venha a definir como atividades exclusivas do
Estado, conforme previsto no artigo 247 da Constituio, acrescido pelo artigo 32 da Emenda
Constitucional n 19/98.
Importante mencionar que na Ao Direta de Inconstitucionalidade 2135, o plenrio do
Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, concedeu liminar para suspender a vigncia do
artigo 39, caput, da Constituio Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98,
at a deciso final da ao. Com tal deciso, volta a vigorar a redao anterior do caput do artigo
39, do seguinte teor: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito
de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao
pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.
No obstante, na assentada da deciso constou o esclarecimento de que a deciso, como
prprio das medidas cautelares, ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos
da emenda declarada suspensa.
A autora supra mencionada reformulou o entendimento anterior, considerando o julgamento
da Adin mencionada e da Adin 2.310, para considerar que o regime a ser adotado o estatutrio,
tendo em vista que as carreiras tpicas de Estado no podem submeter-se a regime celetista,
conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2.310 (pertinente ao pessoal das
agncias reguladoras). Ainda que para atividades-meio o regime celetista fosse aceitvel, o vnculo
de natureza estatutria se impe em decorrncia da exigncia de que o regime jurdico seja nico
(Direito Administrativo, 22 Edio, pg. 518).
9
PERGUNTAS:
1) As fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico tm personalidade jurdica de

Direito Pblico ou de Direito Privado? Comente as correntes doutrinrias a respeito do
assunto.
2) Qual a diferena entre as fundaes e as associaes ou corporaes?
3) A que regime jurdico se submete a fundao com personalidade jurdica de Direito Pblico?
4) Diferencie as empresas pblicas das sociedades de economia mista.
5) Quais so as espcies de empresas pblicas e sociedade de economia mista?
6) Na hiptese da sociedade de economia mista e da empresa pblica assumir forma
mercantil, podero sofrer falncia? Os bens afetados ao servio pblico podem ser
arrecadados e vendidos em hasta pblica?
7) Comente a responsabilidade das empresas prestadoras de servio pblico por danos a
terceiros e que sejam decorrentes da explorao do servio pblico.
8) Os agentes das empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista) so
submetidos a que regime laboral? Sua admisso depende de prvia aprovao em concurso
pblico?
9) O que se entende por terceiro setor?
10) O que so os servios sociais autnomos?
11) O que so as entidades de apoio?
12) Conceitue a organizao social e a organizao da sociedade civil de interesse pblico.
13) Diferencie a organizao social da organizao da sociedade civil de interesse pblico no que
se refere outorga da qualificao como Organizao Social e Organizao da Sociedade
Civil de Interesse Pblico, respectivamente
14) O que se entende por agente pblico? Classifique os agentes pblicos.
15) H divergncia doutrinria sobre o que se deve entender por agente poltico? Explique.
16) O que se entende por servidor pblico? Como podem ser subdivididos os servidores
pblicos?
17) Diferencie os servidores estatutrios dos servidores empregados.
18) Que so servidores temporrios?
19) A que regime jurdico se submetem os militares?
20) Fale sobre os particulares em colaborao com o Poder Pblico, diferenciando os que
prestam servios decorrentes de delegao, requisio ou gesto de negcio.
21) O que diferencia o cargo pblico do emprego pblico?
22) Segundo a atual Constituio Federal, quais so os tipos possveis de funes?
23) Como a Constituio Federal prev o regime de cargo e tambm o de emprego para
vinculao de seus servidores, h liberdade para o Poder Pblico escolher qualquer um
deles?
24) A que regime se submete os servidores pblicos das empresas pblicas e das sociedades de
economia?
10
ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE OS CARGOS PBLICOS
CRIAO E EXTINO
Os cargos pblicos so criados por lei, com exceo dos servios auxiliares do Legislativo que
se criam por Resoluo da Cmara ou do Senado, conforme o caso. Todavia, como os artigos 51, IV
e 52, XIII, da Constituio Federal, estabelecem necessidade de lei para fixao dos vencimentos
destes cargos, na prtica, a lei ser necessria na criao dos cargos em pauta, j que criao de
cargo sem meno a vencimento intil.
A extino dos cargos pblicos deve obedecer mesma forma de sua criao. No que se
refere aos cargos pblicos do Poder Executivo, podero ser extintos na forma da lei (art. 84, XXV),
ou seja, a lei poder dispor em que termos, condies e especificaes o Chefe do Executivo poder
extinguir cargos pblicos. O Presidente da Repblica, ainda poder, mediante ato concreto,
veiculado por Decreto, extinguir cargos pblicos, quando vagos (art. 84, VI, b).
CLASSIFICAO DOS CARGOS
Os cargos pblicos pertencem ao quadro do rgo pblico em que se inserem.

Quadro, ento, o conjunto de cargos pblicos, isolados ou de carreira.
Os cargos pblicos podem ser:
a. cargos isolados: no se inserem em carreira;

b. cargos de carreira: so os cargos escalonados em classes, de acordo com o nvel de
responsabilidade e o grau de complexidade de atribuies.
Classe o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho. As classes so os degraus na

carreira.
LOTAO DOS CARGOS E REDISTRIBUIO
O nmero total de cargos de cada quadro denominado de lotao.

A relotao, atualmente denominada na esfera federal de redistribuio, a passagem de um
cargo de um quadro para outro.
PROVIMENTO
Para alguns, o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo. Outros
ainda acrescentam o emprego ou a funo.
O provimento pode ser classificado em originrio ou derivado.
PROVIMENTO ORIGINRIO
O provimento originrio vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou funo. Pode se

dar por nomeao ou por contratao, conforme o caso.
PROVIMENTO DERIVADO
O provimento derivado o que depende de vnculo anterior do servidor com a

Administrao, nas precisas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
1
Diante da ordem constitucional vigente, existem as seguintes modalidades de provimento

derivado (os conceitos adiante explicitados seguem ora o ensinamento da autora supra citada, ora
o de Celso Antnio Bandeira de Mello).
a. Reverso ex officio: ato pelo qual o funcionrio aposentado reingressa no servio pblico
porque cessada a incapacidade que gerou sua aposentadoria por invalidez.
Como a atual Constituio Federal impe a aprovao prvia em concurso pblico para a
investidura em cargo e emprego pblico, modificando a redao da Constituio Revogada que impunha
a exigncia de concurso pblico apenas para a primeira investidura, h entendimento de que a volta do
aposentado ao servio pblico a seu pedido no mais possvel. Subsistiria, ento, somente a reverso ex
officio.
No entanto, a lei 8.112/90, com a redao dada pela Medida Provisria 2.225/01, prev alm da
reverso do servidor aposentado por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os
motivos da aposentadoria, a reverso a pedido do servidor, no interesse da administrao, desde que:
1) a aposentadoria tenha sido voluntria: 2) o servidor era estvel na atividade; 3) a aposentadoria
tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; 4) haja cargo vago.
b. Aproveitamento: reingresso do servidor estvel que estava em disponibilidade, no mesmo

cargo ou em outro de equivalentes atribuies e vencimentos.
Disponibilidade: o ato pelo qual o servidor estvel transferido para a inatividade
remunerada, com proventos proporcionais ao tempo de servio, porque o anterior ocupante foi
reintegrado no cargo ou porque o cargo foi extinto ou declarado desnecessrio.
c. Reintegrao: o retorno do servidor ilegalmente desligado do cargo que dantes ocupava.
Pode advir de deciso administrativa ou judicial.
d. Reconduo: o retorno do servidor estvel ao cargo que dantes titularizava, por ter sido
inabilitado no estgio probatrio relativo a outro cargo para o qual subsequentemente fora
nomeado, quer por ter sido desalojado dele em decorrncia de reintegrao do precedente
ocupante.
e. Readaptao: a espcie de transferncia efetuada a fim de prover o servidor em outro
cargo mais compatvel com sua superveniente limitao de capacidade fsica ou mental, apurada
em inspeo mdica.
f. Promoo e acesso. Na esfera federal promoo, no Estado de So Paulo, acesso. forma
de provimento pelo qual o servidor passa para cargo de maior responsabilidade e maior
complexidade de atribuies, dentro da carreira a que pertence. Vide artigo 39, 2, da C.F.
Observao: no estatuto paulista, existe a promoo, que se d na horizontal,
correspondendo passagem de um servidor de um grau a outro da mesma referncia, sem mudar
o cargo. No modalidade de provimento.
Com a nova Constituio Federal, em que se exige concurso pblico para a investidura, no
apenas para a primeira, como constava da Constituio revogada, deixaram de existir:
a. Readmisso: ato discricionrio pelo qual o funcionrio exonerado e s vezes o demitido,
reingressava no servio pblico.
b. Transposio: ato pelo qual o funcionrio ou servidor passava de um cargo a outro de
contedo ocupacional diverso. Mediante concurso interno realizava-se a transposio, permitindo
o melhor aproveitamento dos recursos humanos. Ex: Lei Complementar 180/98, arts. 22 a 28
(Estado de So Paulo).
2
c. Reverso a pedido: j tratada acima.
Quanto permanncia do vnculo travado com o poder pblico, o provimento pode ser em
comisso, efetivo e vitalcio, classificao apenas aplicvel aos cargos pblicos.
PROVIMENTO EM COMISSO
Para os cargos em comisso, tambm chamados de cargos de provimento em comisso, que

so os ocupados em carter transitrio por pessoas de confiana da autoridade que procede
nomeao. No so submetidos a concurso pblico. Em razo do carter transitrio, seus
ocupantes podem ser exonerados ad nutum, ou seja, em qualquer momento e sem justificativa.
PROVIMENTO EFETIVO
Para os cargos efetivos, denominados tambm de cargos de provimento efetivo, que so os

ocupados em carter permanente e providos mediante concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos.
Seu titular adquire estabilidade aps trs anos de exerccio, passando, ento, a se estabilizar
no servio pblico. O perodo de trs anos corresponde ao estgio probatrio.
A estabilidade confere ao ocupante do cargo o direito de no ser desligado do servio pblico,
a no ser que pratique infrao administrativa hbil a ensejar a demisso, apurada mediante processo
judicial ou administrativo em que se assegure ampla defesa e contraditrio, ou por procedimento de
avaliao peridica de desempenho, tambm assegurado o direito ampla defesa (art. 41, 1 ).
ainda possvel a exonerao do servidor estvel para reduo dos gastos com despesa de
pessoal, ajustando-se aos limites estabelecidos na Lei Complementar 101/2000, editada em
ateno ao disposto no artigo 169 da Constituio Federal. A perda do cargo, neste caso, s
ocorrer aps a reduo em pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e funes de
confiana e a exonerao dos servidores no estveis (art. 169, 3).
PROVIMENTO VITALCIO
Para os cargos vitalcios, chamados tambm de cargos de provimento vitalcio, que so

aqueles cujos ocupantes possuem maior vocao para reteno. O vitaliciamento adquirido aps
dois anos de exerccio para os que se submeteram a concurso pblico e, imediatamente aps a
posse, para os diretamente nomeados para compor os Tribunais do Poder Judicirio e os Tribunais
de Contas.
A vitaliciedade exceo em relao efetividade.
Os vitalcios s perdem o cargo em razo de processo judicial.
So vitalcios os magistrados, os membros do Ministrio Pblico e os membros dos Tribunais
de Contas.
VACNCIA
o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo, emprego ou funo (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro).
Na lei 8.112/90, a vacncia decorre de exonerao, demisso, promoo, readaptao,
aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel e falecimento (artigo 33).
3
A aposentadoria ser tratada a parte. A posse em outro cargo inacumulvel e o falecimento

dispensam maiores comentrios.
A exonerao o desligamento do servidor do servio pblico sem carter de penalidade.
Pode ser a pedido do servidor ou de ofcio. Nesta ltima hiptese, quando se tratar de dispensa dos
ocupantes de cargos em comisso, chamada exonerao ad nutum, quando se referir dispensa
dos servidores em estgio probatrio e quando o servidor no entrar em exerccio no prazo
legalmente estipulado.
A demisso o desligamento do servidor do servio pblico com carter de penalidade. A
demisso tem lugar na hiptese de ocorrncia de ilcito administrativo e somente pode ocorrer aps
processo administrativo em que se assegure a ampla defesa e o contraditrio.
A promoo, j se viu, a passagem do servidor de um cargo para outro dentro da mesma
carreira, com atribuies e responsabilidades mais complexas. O cargo deixado pelo servidor fica vago,
mas, concomitantemente, o cargo que passar a ocupar fica provido.
A readaptao, para a Lei 8.112/90, a investidura do servidor em cargo de atribuies e
responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou
mental verificada em inspeo mdica (artigo 24).
NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO SERVIDOR PBLICO
INTRODUO
A Constituio Federal, no Captulo VII, do Ttulo III, trata da Administrao Pblica em quatro
Sees. A Seo I cuida das Disposies Gerais, a Seo II trata dos servidores pblicos, a Seo III,
cuida dos militares, e, finalmente, a Seo IV cuida das Regies.
Interessa, por ora, as duas primeiras Sees.
A anlise das normas contidas nas Sees I e II revela que a Constituio Federal usou a
expresso servidor pblico ora num sentido amplo, ora num sentido estrito.
A Seo I refere-se a servidor pblico no sentido amplo, incluindo todas as pessoas que
prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, incluindo as pessoas jurdicas
de direito privado que dela fazem parte.
A Seo II refere-se a servidor pblico no sentido estrito, incluindo os vinculados
Administrao Direta, autrquica e fundacional (fundao com personalidade de direito pblico)
nas trs esferas de governo. Estes, antes da Emenda Constitucional n 18/98, eram chamados de
servidores pblicos civis.
Antes da atual Constituio Federal existia a expresso funcionrio pblico para se referir
quele que ocupava cargo pblico na Administrao Pblica Direta.
O PRINCPIO DA ISONOMIA
A Constituio Federal institui o princpio da isonomia notadamente no artigo 5 caput e

seu inciso I, ao estabelecer que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, bem como aos homens e mulheres igualdade
em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio.
A redao original da Constituio Federal ainda dispunha a respeito de como o princpio da
isonomia deveria ser observado, mencionando a exigncia de regime jurdico nico para os
servidores da Administrao Direta, autrquica e fundacional, alm de regras a respeito da
remunerao dos servidores e as condies de ingresso.
4
A Emenda Constituio 19/98 excluiu a exigncia de regime jurdico nico para os servidores
da Administrao Direta, autrquica e fundacional, o que leva renomados administrativistas a
entender que cada esfera de governo ter liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, o
regime de emprego ou o de cargo, com exceo das carreiras em que a prpria Constituio Federal
determina a adoo do regime de cargo (Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia Pblica,
Defensoria Pblica, Tribunal de Contas e Polcia).
Convm, nesse ponto, novamente mencionar a liminar concedida nos autos da ADIN 2135,
que restabeleceu a redao do artigo 39, caput, da Constituio Federal, antes da EC 19/98,
voltando a vigorar a redao que previa o regime jurdico nico para os servidores da administrao
direta, autrquica e fundacional, nas diversas esferas de governo.
No mais, o princpio da isonomia com relao aos vencimentos ainda persiste, no obstante
excluda sua previso do artigo 39, 1, tendo em vista o j citado artigo 5, caput e inciso I, mas
tambm alguns outros artigos constitucionais, como, por exemplo, os artigos 37, X e XII e 40, 7
e 8.
A isonomia nas condies de ingresso igualmente persiste.
Estes ltimos dois aspectos sero analisados mais adiante.
ACESSIBILIDADE AOS CARGOS, EMPREGOS E FUNES PBLICAS
A redao original da Constituio Federal, no artigo 37, I, conferia o direito de acesso a

cargos, empregos e funes pblicas somente aos brasileiros, sem distinguir os natos dos
naturalizados.
Sabe-se que somente a Constituio Federal pode estabelecer distino entre brasileiros natos e
naturalizados, consoante o disposto no artigo 12, 2, do referido diploma. , portanto, a prpria
Constituio Federal que estatui serem privativos de brasileiro nato os cargos:
I) de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II) de Presidente da Cmara dos Deputados;
III) de Presidente do Senado Federal;
IV) de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V) de carreira diplomtica;
VI) de oficial das Foras Armadas;
VII) de Ministro de Estado da Defesa (artigo 12, 3).
A partir da Emenda Constitucional n 11/96, os estrangeiros passaram a ter direito de acesso
s universidades e s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica, como professores, tcnicos e
cientistas, na forma da lei (artigo 207).
Vale notar que antes mesmo da citada emenda j se defendia a possibilidade de contratao
de estrangeiros para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico,
conforme artigo 37, IX, da Constituio Federal.
A Emenda Constitucional n 19/98, por sua vez, alterou a redao do artigo 37, I, para admitir
o acesso a cargos, empregos e funes pblicas aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
Cada unidade da federao dever dispor em lei prpria, como se dar a admisso de
estrangeiros em cargos, empregos e funes pblicas.
A lei 8.745/93 dispe sobre a contratao de professor estrangeiro e pesquisador visitante
estrangeiro no artigo 2, V, vlida apenas para a esfera federal.
CONDIES DE INGRESSO
5
Dispe o artigo 37, II, da Constituio Federal que a investidura em cargo ou emprego pblico
depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com
a natureza do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. O mesmo dispositivo ressalva as
nomeaes para cargo em comisso.
Assim, para a investidura em cargo pblico _ com exceo dos cargos em comisso _ e em
emprego pblico, h necessidade de prvia aprovao em concurso pblico, de provas, ou de
provas e ttulos, na forma estabelecida em lei.
Os cargos em comisso devem ser providos por pessoas de confiana da autoridade que
procede nomeao, da porque a ressalva da norma constitucional. Relembre-se que a lei dever
dispor em que casos, condies e percentuais mnimos devero ser preenchidos por servidores de
carreira.
O inciso em apreo no estabelece a exigncia para a investidura em funo pblica. De fato,
a funo pode ser temporria, caso em que a realizao de concurso pblico impediria o
atendimento da necessidade temporria de excepcional interesse pblico (artigo 37, IX), ou pode
ser de confiana, a ser exercida exclusivamente por ocupantes de cargos efetivos, para as
atividades de direo, chefia ou assessoramento, hiptese em que o concurso se revela
incompatvel com a natureza da funo (artigo 37, V).
A lei 8.745/93 regula, na esfera federal, os casos de excepcional interesse pblico referidos no
artigo 37, IX, da Constituio Federal, como, por exemplo, a assistncia a situaes de calamidade
pblica, o combate a surtos endmicos, a realizao de recenseamentos e outras pesquisas de
natureza estatstica efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE)
(artigo 2). A lei disciplina a forma de contratao mediante processo seletivo simplificado,
dispensando-se esta para as situaes de calamidade pblica, bem como dispondo que a
contratao em algumas hipteses, como a de professor visitante, se far vista de notria
capacidade tcnica ou cientfica do profissional, pela anlise do curriculum vitae (artigo 3).
Igualmente no se submetem a concurso pblico, para a investidura em cargos pblicos, os
que so nomeados diretamente para compor os tribunais do Poder Judicirio e o de Contas.
O prazo de validade do concurso, segundo o inciso III, do mesmo artigo 37 da Carta
Constitucional, de at dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo, a critrio da
Administrao. Vale dizer, os candidatos aprovados no tm direito prorrogao, a qual fica
submetida a juzo discricionrio do poder pblico.
Os candidatos aprovados tm o direito de no serem preteridos na nomeao ou na
contratao durante o prazo de validade do concurso, tanto que o artigo 37, IV, da Constituio
Federal dispe que durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele
aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir o cargo ou o emprego na carreira.
Discute-se se os candidatos aprovados em concurso pblico, dentro do nmero de vagas, tm
direito de serem nomeados ou contratados, conforme se trate de cargo ou emprego, ou mera
expectativa de direito.
O entendimento jurisprudencial era predominante no sentido de que os candidatos
aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital no tinham o direito de serem nomeados,
mas mera expectativa de direito.
Esse entendimento vem sendo modificado pelo Superior Tribunal de Justia e at pelo
Supremo Tribunal Federal.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, nos autos do Recurso Ordinrio em Mandado
de Segurana 20718/SP, decidiu que a aprovao de candidato dentro do nmero de vagas
previstas em edital confere direito lquido e certo nomeao e posse no cargo. A deciso foi
proferida por maioria de votos (3X2).
6
No corpo da deciso, o Ministro Relator, Paulo Medina, considerou que a deciso estava de
acordo com a jurisprudncia pacfica daquela corte, embora tenha mencionado apenas um
precedente jurisprudencial, o qual, todavia, no reproduzia exatamente a situao dos autos do
RMS 20718/SP.
O voto vencido, proferido pelo saudoso Ministro Hlio Quaglia Barbosa, acompanhado pelo
Ministro Hamilton Carvalhido, conferia, com a devida vnia, melhor soluo hiptese.
O Ministro colacionou vrios entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, do prprio STJ (E
Dcl no AgRG no RMS 172276/RS/2005) e tambm do STF (RE 290.346/01, MS 21870/94, RE AgR
421938/2006), alm da meno Smula 15 da Suprema Corte, no sentido de que dentro do
prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeao, quando o cargo
for preenchido sem a observncia da classificao, para ento concluir que o candidato aprovado
em concurso pblico tem mera expectativa de direito nomeao.
O Supremo Tribunal Federal, em acrdo ainda no publicado, por votao majoritria 1
Turma, assim decidiu; Por vislumbrar direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, a
Turma, em votao majoritria, desproveu recurso extraordinrio em que se discutia a existncia
ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico - v.
Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia
de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. (RE 227480/RJ, rel. orig.
Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 16.9.2008).
A lei n 8.112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade no expirado (artigo 12, 2).
Pelo inciso VIII do artigo 37, determina-se que a lei dever reservar o percentual dos cargos e
empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso.
A lei 8.112/90 dispe a esse respeito no artigo 5, 2, assegurando o direito dos portadores de
deficincia de se inscreverem em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies
sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras, reservando-se at 20% das vagas
oferecidas no concurso.
O artigo 39, 3 da Constituio Federal, manda que se aplique aos servidores ocupantes de
cargos pblicos alguns incisos do artigo 7, destacando se, nesta oportunidade, o XXX, que probe
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a
natureza do cargo o exigir.
O que a Constituio Federal veda so as distines injustificadas e destinadas a desigualar os
iguais, seja com inteno de causar prejuzo ou de oferecer favor.
As distines justificadas podero ocorrer conforme a lei estabelea e a natureza do cargo
exija. Serve de exemplo a proibio de admisso de mulheres para guardas de presdios masculinos
e vice-versa.
A Constituio paulista probe a estipulao de idade para ingresso, por concurso, na
Administrao Direta e Indireta (artigo 115, XXVII). Tambm neste caso, a norma deve ser analisada
luz do artigo 39, 3, da Constituio Federal. Alis, com relao ao limite de idade para inscrio
em concurso pblico h a Smula 683 do STF:
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do artigo 7,
XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido.
DIREITO LIVRE ASSOCIAO SINDICAL
7
Aos servidores pblicos assegurado o direito livre associao sindical, conforme dispe o
artigo 37, VI, da Constituio Federal. Trata-se de norma de aplicao imediata.
Aos militares proibida a sindicalizao, por fora do estabelecido nos artigos 142, 3, IV e
42, 1, da C.F.
DIREITO DE GREVE
A atual Constituio Federal concede aos servidores pblicos o direito de greve, nos termos
do artigo 37, VII.
Aos militares, todavia, probe-se a greve, conforme artigos 142, 3, IV e 42, 1, da CF.
Na redao original da Constituio Federal, o exerccio do direito de greve dependia de lei
complementar.
Com o advento da Emenda Constitucional n 19/98, o exerccio do direito de greve depende
de regulao por lei especfica.
No obstante, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, datado de 22 de abril de
2.002, julgou procedente mandado de injuno para declarar a existncia de omisso legislativa na
definio dos termos e limites do exerccio de greve no servio pblico, considerando a
necessidade de integralizao da norma do artigo 37, VII, da Constituio Federal, mediante
edio de lei complementar, para definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no
servio pblico (Mandado de Injuno 485/Mato Grosso, Relator Ministro Maurcio Corra)
(grifei).
Referida deciso no acolheu o pedido para observncia das normas da Lei 7.783/89 para
regular o exerccio do direito de greve nos servios pblicos. O Supremo Tribunal Federal, em
decises anteriores, pronunciou-se no sentido de que a norma do artigo 37, VII, da C.F. no auto-
aplicvel e o exerccio do direito de greve no admissvel enquanto no editada a lei tratada pelo
artigo (Mandado de Injuno 20/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 10.05.94).
A lei 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais e
regula o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, mas estabelece expressamente
que caber lei complementar, para os fins previstos no artigo 37, VII, da Constituio Federal,
estabelecer os termos e os limites em que o direito de greve do servidor pblico ser exercido.
A referncia lei complementar explica-se porque a lei 7.783 de 1.989, poca em que o
artigo 37, VII, exigia lei complementar para disciplinar o exerccio do direito de greve.
Recentemente, no entanto, o STF julgou trs mandados de injuno (670, 708 e 712) sobre o
direito de greve, modificando a jurisprudncia supra mencionada. As aes foram julgadas
procedentes pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal para, por unanimidade, declarar a omisso
legislativa na edio da lei, e, por maioria, aplicar, no que couber, a lei de greve da iniciativa
privada, lei 7.783/89 (julgamento datado de 25 de outubro de 2.007).
PROIBIO DE ACUMULAO REMUNERADA DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES
Os incisos XVI e XVII do artigo 37 vedam a acumulao remunerada de cargos, empregos e

funes, como regra geral. A vedao de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes
pblicas abrange a Administrao Pblica Direta e Indireta, e tambm as subsidirias de empresas
pblicas e de sociedades de economia mista, alm de entidades controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico. As excees constam do inciso XVI. Havendo compatibilidade de
horrios, so acumulveis:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
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c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses

regulamentadas.
A Constituio Revogada somente permitia a acumulao se houvesse correlao de matrias alm
da compatibilidade de horrios. A exigncia quanto correlao de matrias no consta da atual
Constituio Federal.
Ainda temos as seguintes normas a respeito da acumulao:
a) art. 38, III (Vereador): o servidor pblico da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional
poder, havendo compatibilidade de horrios, exercer o mandato de vereador juntamente com o
seu cargo, emprego ou funo; se no houver compatibilidade de horrios, ele pode exercer o
mandato de vereador, mas optar pela remunerao da outra funo.
b) art. 95, nico, I (Juzes): podero exercer um cargo ou funo de magistrio; no pode
acumular outras funes.
c) art. 128, 5, II, d (Promotores): podero exercer uma funo pblica de magistrio, no
pode acumular outras funes.
No resta hiptese para trplice acumulao, a menos que uma das funes no seja
remunerada.
Os ganhos acumulados submetem-se ao teto remuneratrio do artigo 37, XI.
Para os Magistrados, a resoluo n 13 do Conselho Nacional de Justia estabeleceu no artigo
8, II, a, que a remunerao ou o provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do
artigo 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal fica excluda da incidncia do teto
remuneratrio constitucional.
A Constituio Federal de 1.988 no repetiu a norma constante da Constituio Revogada que
proibia a acumulao dos proventos com vencimentos, com exceo ao exerccio de mandato
eletivo, ao exerccio de um cargo em comisso ou quanto a contrato para prestao de servios
tcnicos ou especializados.
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio 163.204-6, entendeu que a
acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes
ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida na Constituio.
Assim, a Lei 9.527/97 alterou a Lei 8.112/90, acrescentando o 3, ao artigo 118, nos
seguintes termos: considera-se acumulao proibida a percepo de vencimentos de cargo ou
emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram
essas remuneraes forem acumulveis na atividade.
A partir da Emenda Constitucional 20/98, ps-se fim discusso sobre a possibilidade de
acumulao de vencimentos com proventos. O artigo 37, 10 da Constituio Federal veda a
percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 e 142 com a
remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na
atividade, os cargos eletivos e os cargos em comisso.
A Emenda citada, em seu artigo 11, resguardou o direito de acumulao de vencimentos com
proventos em relao aos servidores que j se encontravam em situao de acumulao lcita, mas
com sujeio ao teto salarial do artigo 37, XI.
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PERGUNTAS:
1) Como so criados e extintos os cargos pblicos?

2) Classifique os cargos pblicos e explique.
3) Diferencie o provimento originrio do derivado e comente sobre as modalidades de provimento
derivado compatveis com a atual Constituio.
4) Diferencie o provimento em comisso, do provimento efetivo e do provimento vitalcio.
5) Fale sobre a vacncia do cargo pblico. Quando ela ocorre?
6) A quem so acessveis os cargos, empregos e funes pblicas?
7) Como se d o ingresso em cargo e emprego pblico?
8) Para o provimento de cargo em comisso necessria a submisso a concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos? E o ocupante de funo, deve se submeter a concurso pblico?
Explique.
9) Pode ser estabelecido limite de idade para ocupar cargo pblico? Responda de forma a abordar
o princpio da isonomia.
10) Comente sobre o direito livre associao sindical e o direito de greve dos servidores.
11) possvel a cumulao de cargos pblicos na administrao direta e indireta?
12) possvel cumular proventos com vencimentos?
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SISTEMA REMUNERATRIO
O artigo 39, 1, da Constituio Federal, na sua redao original, assegurava a isonomia de

vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre
servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. A nova redao dada ao artigo 39 pela
Emenda Constitucional n 19/98, excluiu o princpio da isonomia de vencimentos.
No obstante, os servidores podero invocar a isonomia pela aplicao do artigo 5, caput e
inciso I, bem como pela invocao do artigo 37, incisos X e XII, todos da Constituio Federal.
O inciso XII do artigo 37 estabelece que os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Trata-se da regra da
paridade de vencimentos, atravs da qual se impe igualdade de remunerao para os servidores
dos trs Poderes.
O inciso X do artigo 37 exige a reviso anual da remunerao dos servidores sempre na
mesma data e sem distino de ndices, evidenciando, ento a isonomia entre os servidores
pblicos.
A Emenda Constitucional 19/98 ainda introduziu o regime de subsdios, espcie
remuneratria, para algumas categorias de agentes pblicos.
Assim, coexistem dois sistemas remuneratrios, o de subsdio e o de vencimento ou
remunerao.
SISTEMA DE SUBSDIO
Sero obrigatoriamente remunerados por subsdios:

1 ) Os membros de poder (Chefes do Executivo, Parlamentares em geral, Magistrados em
geral art. 39, 4);
2 ) Os Ministros de Estado, os Secretrios Estaduais e Municipais (art. 39, 4);
3 ) Os membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, i, c);
4) Os integrantes da Advocacia Geral da Unio, os Procuradores dos Estados e do Distrito
Federal e os Defensores Pblicos (art. 135);
5) Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 3);
6) Os servidores pblicos policiais (art. 144, 9).
So facultativamente remunerados mediante subsdios os servidores pblicos organizados em

carreira, desde que haja opo pelo legislador da respectiva esfera de governo (artigo 39, 8).
Ressalte-se que os Procuradores Municipais podero ser remunerados por subsdios se forem
organizados em carreira e se houver a opo pelo legislador municipal.
Conforme disposto no artigo 39, 4, da Constituio Federal, o subsdio ser fixado em
parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de
representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37,
X e XI.
Apesar da Constituio Federal falar em parcela nica, os agentes em regime de subsdio
faro jus ao recebimento de indenizaes, como dirias, ajudas de custo, para compens-los pelas
despesas efetuadas em razo do exerccio do cargo, pois, do contrrio, haveria enriquecimento
ilcito por parte do Estado.
Igualmente incidiro os direitos relativos a dcimo terceiro salrio, adicional noturno, salrio-
famlia, remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, a 50% do normal, adicional
de frias, licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte
dias, por conta do artigo 39, 3, que manda aplicar vrios dispositivos do artigo 7 da Constituio
1
Federal.
SISTEMA DE VENCIMENTOS OU REMUNERAO
Os servidores pblicos no sujeitos ao regime de subsdios recebero vencimentos ou

remunerao.
Os vencimentos ou a remunerao compem-se do vencimento-base ou vencimento-padro,
ou simplesmente vencimento (no singular), equivalente retribuio pecuniria que o servidor
percebe pelo exerccio do cargo pblico, com valor fixado em lei; e das vantagens pecunirias.
Vencimento-padro mais vantagens pecunirias equivalem remunerao ou vencimentos.
As vantagens pecunirias compreendem os adicionais, as gratificaes e as indenizaes.
As verbas indenizatrias compensam o servidor pelas despesas efetuadas no exerccio do
cargo. So exemplos: dirias, ajudas de custo, auxlio-transporte.
As demais vantagens so os adicionais e as gratificaes.
Os adicionais tm carter permanente e so devidos em razo do tempo de servio (ex facto
temporis) ou em razo do desempenho de funes especiais (ex facto officii). Exemplos de
adicionais de tempo de servio so os quinqunios e a sexta-parte. Exemplos de adicionais de
funo so o adicional de dedicao exclusiva e o de nvel universitrio.
As gratificaes tm carter temporrio e so devidas em razo das condies anormais em
que se realiza o servio (propter laborem) ou em razo das condies pessoais do servidor (propter
personam). Exemplos de gratificaes de servio so as de risco de vida ou sade. Exemplos de
gratificaes pessoais so o salrio-famlia e o salrio-esposa.
Os adicionais por tempo de servio incorporam-se aos vencimentos e aos proventos. Os
adicionais de funo, de regra, incorporam-se aos vencimento se aos proventos. possvel que a lei
preveja a incorporao aps decorrido perodo de carncia.
As gratificaes, de regra, somente so devidas enquanto persistirem as situaes temporrias
que determinam sua incidncia, ou seja, no se incorporam aos vencimentos. No entanto, a lei costuma
prever que as gratificaes de servio (de risco de vida e de sade, de insalubridade) incorporam-se ao
vencimento aps decorrido certo prazo.
Em resumo, embora a diferena entre os adicionais e as gratificaes residiria no critrio de
incorporao aos vencimentos e proventos dos adicionais e da no incorporao das gratificaes,
no isso que sempre decorre da lei. No silncio da lei, contudo, a regra se aplica.
COMPETNCIA PARA FIXAO DE VENCIMENTOS E SUBSDIOS
Os subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal so fixados pelo Congresso Nacional,
com sano do Presidente da Repblica (art. 48, XV). O subsdio dos Ministros dos Tribunais
Superiores corresponder a 95% do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal
Federal e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal
e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a
diferena entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder 95% do subsdio
mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores (art. 93, V).
Os subsdios dos Desembargadores do Tribunal de Justia so limitados a 90,25% do subsdio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37, XI). A fixao dos subsdios dos
Deputados Federais, Senadores, Presidente e Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de
Estado de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, VII e VIII).
Os subsdios dos Deputados Estaduais, Governador, Vice-Governador e Secretrios Estaduais
so fixados por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa (art. 27, 2 e 28, 2).
2
Os subsdios dos Prefeitos, Vice-Prefeitos, Secretrios Municipais e Vereadores so fixados

pela Cmara Municipal (art. 29, V e VI).
Os demais servidores tero os subsdios e a remunerao fixados em lei especfica, observada
a iniciativa privativa em cada caso.
A iniciativa de projetos de lei referentes remunerao dos servidores repartida entre os
Chefes do Executivo (art. 61, 1, II, a), Tribunais, (art. 96, II, b), Cmara e Senado Federal (arts. 51,
IV, 52, XIII), Ministrio Pblico (art. 127, 2) e Tribunal de Contas (art. 73 c.c. art. 96).
Deve-se respeitar, ainda, norma contida no artigo 37, XII, da Constituio Federal, segundo
a qual os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no sero superiores
aos pagos pelo Poder Executivo.
NORMAS APLICVEIS AOS SUBSDIOS E S REMUNERAES
Dispe o artigo 37, X, que a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o
4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino
de ndices.
O art. 169, 1, da Constituio Federal exige, por sua vez, prvia dotao oramentria
suficiente para a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao.
A reviso geral anual para todos os servidores na mesma data e sem distino de ndices,
depende de lei de cada esfera governamental. Visa a repor o valor da moeda em razo da inflao.
O fato da entidade poltica estar no limite de despesa de pessoal, previsto no artigo 169 da
Constituio Federal, no impede a observncia da reviso geral anual, tanto que a Lei
Complementar 101/2000, conhecida por Lei de Responsabilidade Fiscal, prev a reviso geral anual
como exceo ao cumprimento do limite de despesa (arts. 22, pargrafo nico e 71).
O Supremo Tribunal Federal, na ao direta de inconstitucionalidade por omisso do
cumprimento do citado artigo 37, X, proposta contra omisso do Presidente da Repblica, ADI
2061, entendeu omisso o Chefe do Executivo em enviar projeto de lei para o parlamento, mas no
fixou prazo para faz-lo, por entender que no se admite a fixao de prazo para a prtica de ato
poltico. Confira-se:
ADI 2061 / DF - DISTRITO FEDERAL -AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a):
Min. ILMAR GALVO - Julgamento: 25/04/2001 - rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ
DATA29-06-2001. PP-00033. EMENT. VOL-02037-03 PP-00454 RTJ VOL00179-02 PP-00587
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO. ART. 37, X, DA
CONSTITUIO FEDERAL (REDAO DA EC N 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). Norma constitucional
que impe ao Presidente da Repblica o dever de desencadear o processo de elaborao da lei
anual de reviso geral da remunerao dos servidores da Unio, prevista no dispositivo
constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competncia para iniciativa da
espcie, na forma prevista no art. 61, 1, II, a, da CF. Mora que, no caso, se tem por verificada,
quanto observncia do preceito constitucional, desde junho/1999, quando transcorridos os
primeiros doze meses da data da edio da referida EC n 19/98. No se compreende, a
providncia, nas atribuies de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, no havendo
cogitar, por isso, da aplicao, no caso, da norma do art. 103, 2, in fine, que prev a fixao de
prazo para o mister. Procedncia parcial da ao.
TETO DAS REMUNERAES E SUBSDIOS
A CF sempre demonstrou preocupao em fixar um teto. No entanto, diante do
3
entendimento jurisprudencial de que as vantagens pessoais e as relativas natureza ou ao local do

trabalho no se incluam no teto, a norma nunca foi inteiramente aplicada.
As Emendas Constitucionais 19/98 e 41/03 alteraram a redao do artigo 37, XI, da
Constituio Federal, em novas tentativas de impor um teto, um limite remuneratrio para os
servidores pblicos.
O teto abrange todos os servidores pblicos, ocupantes de cargos, empregos ou funes, na
Administrao Direta e Indireta das diversas esferas governamentais, somente excluindo as
empresas pblicas e sociedades de economia mista que no recebam das pessoas polticas recursos
para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9).
O teto abrange os vencimentos, os subsdios, os proventos e as penses.
O servidor em regime de acumulao est sujeito a um teto nico, equivalente soma das
remuneraes. Na hiptese de acumulao de vencimentos e proventos tambm se aplica o teto.
Celso Antnio Bandeira de Mello entende que: aqueles que, antes da Emenda 41, de
19.12.2003, j acumulavam licitamente, e licitamente estavam superando o teto que veio a ser
estabelecido, no podem ser afetados por ele.
Na aplicao do teto, incluem-se as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. A
finalidade da norma impedir entendimentos de que as vantagens pessoais e as decorrentes da
natureza ou local do trabalho ficassem fora do teto.
A Emenda Constitucional n 47/05 acrescentou o 11 ao artigo 37, estabelecendo que no
sero computadas as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei para efeito dos limites
remuneratrios do inciso XI do mesmo artigo.
Esta emenda retroage data de vigncia da Emenda Constitucional n 41, de 2003, conforme
estabelece seu artigo 6.
Conforme o artigo 37, XI, o subsdio dos Ministros do STF vale como teto remuneratrio. Alm
disso, nos Estados e Distrito Federal valem como teto: do Poder Executivo, o subsdio do
Governador; do Poder Legislativo, o subsdio dos Deputados Estaduais; do Poder Judicirio, o
subsdio dos Desembargadores. Nos Municpios, o subsdio do Prefeito o teto para todos os
servidores.
A Emenda Constitucional 47/05 acrescentou ao artigo 37 da Carta Constitucional o 12,
facultando aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas
Constituies e Lei Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do
respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do
subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste
pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.
O subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia vale como teto para os membros do
Ministrio Pblico, para os Procuradores e para os Defensores Pblicos.
A fixao dos subsdios dos Ministros do STF da iniciativa do prprio Supremo Tribunal
Federal (art. 96, II, b), mas de competncia do Congresso Nacional, com sano do Presidente da
Repblica (artigo 48, XV). A competncia para fixao dos subsdios dos Deputados e Senadores, do
Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros do Estado da competncia exclusiva
do Congresso Nacional (art. 49, VII e VIII).
Enquanto no se havia fixado o subsdio dos Ministros do STF, valia a regra do artigo 8 da EC
41/03, segundo a qual o teto deveria corresponder ao valor da maior remunerao, acrescida da
representao mensal e da parcela recebida em razo do tempo de servio, atribuda por lei na
data da publicao da emenda.
O subsdio dos Ministros do STF foi fixado pela lei n 11.143, de 26/07/ 05, no valor de R$
21.500, 00 a partir de janeiro de 2.005 e de R$ 24.500,00 a partir de janeiro de 2.006. Depois, novas
leis alteraram os subsdios e, atualmente, est em vigor a Lei 12.771/13, que fixa os subsdios em:
4
R$ 28.059,29, a partir de 01/01/2013; R$ 29.462,25, a partir de 01/01/2014; e R$ 30.935,36, a

partir de 01/01/2014.
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 3854 ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros, deferiu o pedido de medida
cautelar para excluir a submisso dos membros da magistratura estadual ao subteto de
remunerao, dando interpretao conforme a Constituio ao artigo 37, XI, e pargrafo 12, da
Constituio da Repblica, o primeiro dispositivo, na redao da EC n 41/2003, e o segundo,
introduzido pela EC 47/2005.
De acordo com o ministro Cezar Peluso, relator da ADI, os juzes estaduais e federais
merecem tratamento isonmico, tendo em vista que o Poder Judicirio brasileiro uno. Pela
deciso, no foram abolidos os subtetos constitucionais de subsdios, estendendo-se o mesmo teto
de remunerao dos juzes federais aos juzes estaduais.
IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAO E SUBSDIO
O inciso XV do artigo 37 estabelece que o subsdio os vencimentos dos ocupantes de cargos

e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos
artigos 39, 4, 150, II, 153, 2, I.
A irredutibilidade no impede a observncia do teto remuneratrio fixado pelo artigo 37, XIV,
o que, evidentemente fere direito adquirido. a vontade do poder constituinte derivado
prevalecendo sobre a do originrio. Neste sentido a opinio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
A irredutibilidade de vencimentos e subsdios no impede a aplicao do artigo 37, XIV, os
acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados
para fins de concesso de acrscimos ulteriores.
O teto salarial corresponde ao valor bruto. A incidncia do imposto de renda no fere a
irredutibilidade de vencimentos e subsdios.
PROIBIO DE ACUMULAO REMUNERADA DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES
Os incisos XVI e XVII do artigo 37 veda a acumulao remunerada de cargos, empregos e

funes, como regra geral. A vedao de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes
pblicas abrange a Administrao Pblica Direta e Indireta, e tambm as subsidirias de empresas
pblicas e de sociedades de economia mista, alm de entidades controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico. As excees constam do inciso XVI. Havendo compatibilidade de
horrios, so acumulveis: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro tcnico
ou cientfico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas.
A Constituio Revogada somente permitia a acumulao se houvesse correlao de matrias alm
da compatibilidade de horrios. A exigncia quanto correlao de matrias no consta da atual
Constituio Federal.
Ainda temos as seguintes normas a respeito da acumulao:
- art. 38, III (Vereador): o servidor pblico da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional
poder, havendo compatibilidade de horrios, exercer o mandato de vereador juntamente com o
seu cargo, emprego ou funo;
- art. 95, nico, I (Juzes): podero exercer um cargo ou funo de magistrio;
- art. 128, 5, II, d (Promotores): podero exercer uma funo pblica de magistrio.
No resta hiptese para trplice acumulao, a menos que uma das funes no seja
5
remunerada.
Os ganhos acumulados submetem-se ao teto remuneratrio do artigo 37, XI.
Para os Magistrados, a resoluo n 13 do Conselho Nacional de Justia estabeleceu no artigo
8, II, a, que a remunerao ou o provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do
artigo 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal fica excluda da incidncia do teto
remuneratrio constitucional.
A Constituio Federal de 1.988 no repetiu a norma constante da Constituio Revogada que
proibia a acumulao dos proventos com vencimentos, com exceo ao exerccio de mandato
eletivo, ao exerccio de um cargo em comisso ou quanto a contrato para prestao de servios
tcnicos ou especializados.
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio 163.204-6, entendeu que a
acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes
ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida na Constituio.
Assim, a Lei 9.527/97 alterou a Lei 8.112/90, acrescentando o 3, ao artigo 118, nos
seguintes termos: considera-se acumulao proibida a percepo de vencimentos de cargo ou
emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram
essas remuneraes forem acumulveis na atividade.
A partir da Emenda Constitucional 20/98, ps-se fim discusso sobre a possibilidade de
acumulao de vencimentos com proventos. O artigo 37, 10 da Constituio Federal veda a
percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 e 142 com a
remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na
atividade, os cargos eletivos e os cargos em comisso.
A Emenda citada, em seu artigo 11, resguardou o direito de acumulao de vencimentos com
proventos em relao aos servidores que j se encontravam em situao de acumulao lcita, mas
com sujeio ao teto salarial do artigo 37, XI.
APOSENTADORIA
Aposentadoria o direito inatividade remunerada.

O servidor aposentado recebe proventos. A palavra proventos, no entanto, tambm pode ser
utilizada para se referir remunerao recebida por aquele que se encontra em disponibilidade.
As normas constitucionais sobre a aposentadoria dos servidores pblicos sofreram sensveis
modificaes com as emendas constitucionais 20/98, 41/03 e 47/05.
De incio, ressalte-se que a aposentadoria dos servidores ocupantes de cargos efetivos
regida por normas prprias, constantes do artigo 40, caput. As disposies do artigo em apreo
tambm se aplicam aos Juzes, aos Promotores Pblicos e aos membros dos Tribunais de Contas.
A aposentadoria dos ocupantes de empregos pblicos, dos titulares, exclusivamente, de
cargos em comisso e dos ocupantes de cargos temporrios, conforme art. 40, 13, da
Constituio Federal, ser regida pelo Regime Geral de Previdncia Social. Provavelmente o
legislador tenha pretendido se referir s funes temporrias, j que no existe a categoria dos
cargos temporrios.
APOSENTADORIA DOS OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS
O caput do art. 40 da CF, com a redao dada pela Emenda 41/03, prev regime de
previdncia dos servidores pblicos de carter contributivo e solidrio, tendo em vista que se
apresenta como contraprestao do Poder Pblico em relao s contribuies recolhidas pelos
servidores e pelos entes pblicos, incidindo tanto sobre vencimentos e subsdios, quanto sobre
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proventos e penses.
Ressalte-se, ainda, que os entes estatais somente podero adotar um nico regime de
previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, ressalvado o disposto no artigo
142, 3, X, da Constituio Federal (art. 40, 20).
Para os que ingressaram a partir da Emenda 41/03, a aposentadoria reger-se- pelo
disposto no artigo 40, 1, 4 e 5. Os proventos sero definidos em lei, conforme 3 do
mesmo artigo, podendo ser limitado ao montante estabelecido para o regime geral de
previdncia social, desde que instituda a previdncia complementar (artigo 40, 14, da C F).
O regime de previdncia complementar, segundo o que dispe o 15 do artigo 40 da
Constituio Federal, ser institudo por lei de iniciativa do Poder Executivo de cada esfera
governamental, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza
pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade
de contribuio definida.
O 16 do mesmo artigo 40 estatui que somente prvia e expressa opo do servidor que tiver
ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente
regime de previdncia complementar que poder ser aplicado o disposto nos pargrafos 14 e 15.
Em suma, desde que instituda a previdncia complementar, por lei de iniciativa do Poder
Executivo de cada esfera governamental, que o limite do benefcio do regime geral de previdncia
social poder ser utilizado pelo Poder Pblico para o pagamento da aposentadoria e das penses
para os servidores e pensionistas, respectivamente. A previdncia complementar, ento, serviria
para compor o restante do valor devido s penses e aos proventos, que eventualmente superem o
limite do regime geral de previdncia social.
Na esfera federal, o regime de previdncia complementar foi institudo pela Lei 12.618/12.
A aposentadoria, pelas atuais regras, admite trs modalidades:
1. Por invalidez: decorrente de incapacidade fsica ou psquica, com proventos proporcionais
ao tempo de contribuio, exceto se a incapacidade decorrente de acidente em servio, molstia
profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei. (art. 40, 1, I).
2. Compulsria: obrigatria aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuio (art. 40, 1, II).
3. Voluntria: a que advm de pedido do servidor, desde que ocorridos certos requisitos:
dez anos de servio pblico, cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, sessenta
anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, cinqenta e cinco anos de idade e trinta
anos de contribuio, se mulher. Com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, desde
que conte o servidor com dez anos de servio pblico, cinco anos no cargo efetivo em que se dar a
aposentadoria, com sessenta e cinco anos de idade, se homem, e com sessenta anos de idade, se
mulher (art. 40, 1, III).
Os professores da educao infantil, do ensino fundamental e mdio, segundo o artigo 40,
5, se aposentaro com reduo de cinco anos quanto aos requisitos de idade e de tempo de
contribuio.
Lei complementar poder definir requisitos e critrios diferenciados para concesso de
aposentadoria para: os servidores portadores de deficincia; que exeram atividades de risco; ou
cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica (art. 40, 4, com a redao dada pela Emenda Constitucional 47/05).
Alguns autores continuam a mencionar que a aposentadoria pode se dar com proventos
proporcionais e com proventos integrais, mas deve ser buscado outro sentido para aposentadoria
com proventos integrais.
A expresso aposentadoria com proventos integrais pode continuar a ser utilizada, com a
observao de que no significa paridade com os vencimentos, mas to somente que os proventos
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da aposentadoria sero correspondentes totalidade dos valores da base de clculo da

contribuio previdenciria do servidor. Em suma, todas as verbas que serviram para a base de
clculo da contribuio previdenciria devem servir para o clculo dos proventos. A aposentadoria
com proventos integrais, com o novo sentido proposto, ser destinada aos que se aposentarem
voluntariamente aps preencher os seguintes requisitos: dez anos de servio pblico, cinco anos no
cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, sessenta anos de idade e trinta e cinco de
contribuio, se homem, cinquenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuio, se mulher
(art. 40, pargrafo 1, III, a, da Constituio Federal). Tambm sero aposentados com proventos
integrais, com o mesmo sentido ora proposto, os que se aposentarem aos setenta anos de idade
(aposentadoria compulsria), aps preencherem os requisitos da aposentadoria voluntria retro
mencionada.
Deve ser ressalvada a situao dos servidores que ingressaram no servio pblico at a data
da publicao da Emenda 41/03 e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por
invalidez permanente, com fundamento no inciso I do pargrafo 1 do art. 40 da Constituio
Federal. A emenda 70/2012 permitiu que se aposentem com integralidade, ou seja, que passem
para a inatividade recebendo o valor que recebiam em atividade, bem como que o valor de seus
proventos sejam revistos nas mesmas condies em que ocorrer a reviso dos valores dos que
esto em atividade. Observa-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos desses
servidores.
O CLCULO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA
O clculo dos proventos da aposentadoria ser feito conforme o 3, do art. 40, da CF: sero
consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes
de previdncia de que tratam o artigo 40 e o artigo 201, na forma da lei. A lei n 10.887/04 a que
regula o art. 40, 3, da CF.
A redao atual da Constituio Federal, ento, no mais assegura que o servidor venha a
receber proventos com valor equivalente aos vencimentos que percebia em atividade. A lei definir
qual ser a remunerao dos servidores que servir de base de clculo para a contribuio, a qual
dever ser levada em considerao no clculo dos proventos.
Celso Antnio adverte que, de toda forma, h um piso para os valores dos proventos. que
no artigo 40, 7, incisos I e II, da CF, h previso de que a penso (devida aos dependentes do
servidor) corresponder ao valor da totalidade dos vencimentos ou proventos, conforme o caso,
at o limite mximo estabelecido para os benefcios do Regime Geral de Previdncia Social, de que
cuida o artigo 201, acrescido de 70% da parcela que exceder este limite.
Assim, o valor da aposentadoria deve corresponder, no mnimo, a este montante, j que no
possvel que o valor da penso supere o valor dos proventos.
O artigo 40, 9, assegura o cmputo de tempo de contribuio federal, estadual ou
municipal para fins de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de
disponibilidade, assim como o artigo 201, 9 assegura o cmputo do tempo de contribuio na
atividade privada para fins de aposentadoria, hiptese em que os regimes de previdncia se
compensaro.
O artigo 40, 10, por sua vez, probe que a lei venha a estabelecer qualquer forma de
contagem de tempo de contribuio fictcio.
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AS PENSES E OS PROVENTOS
As penses e os proventos so reajustveis para preservar-lhes, em carter permanente, o

valor real (art. 40, 8). A paridade dos vencimentos, de um lado, e dos proventos e penses, de
outro, no mais subsiste. A redao anterior da CF determinava a reviso dos proventos e das
penses sempre que se modificasse a remunerao dos cargos, o que no mais persiste.
TRATAMENTOS TRANSITRIOS
As regras acima estudadas so aplicveis aos servidores que ingressarem no servio pblico
aps a Emenda 41/03. A seguir, sero abordados os tratamentos transitrios aplicveis aos que j
eram servidores pblicos ao tempo da publicao da Emenda. Tais tratamentos transitrios
sofreram modificaes em razo da recente Emenda 47, de 05-07-05.
1 . Os que, data da publicao da Emenda 41 (31/12/03) j haviam completado, segundo a
legislao at ento vigente, os requisitos para aposentadoria ou o necessrio para obter penso,
tm seus direitos assegurados na conformidade com as regras ento vigentes. (art. 3, 2 da EC
41/03). O valor dos proventos e das penses ser revisto, na mesma proporo e na mesma data,
sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo-lhes estendidos
quaisquer benefcios ou vantagens a estes posteriormente concedidos, ainda quando decorrentes
da transformao ou reclassificao de cargo ou funo (art. 7).
2 . A Emenda 41/03, publicada em 31.12.03, previu, no art. 2, uma modalidade de
aposentadoria voluntria com proventos proporcionais, garantida a preservao de seu valor real
nos termos da lei ( 6 do artigo 2), para quem, havendo ingressado no servio pblico at a data
da publicao da emenda 20/98 pudesse antecipar sua aposentadoria.
A paridade dos proventos com os vencimentos parcial, eis que a reviso dos proventos se
dar na forma da lei.
3. O art. 6 da Emenda 41/03 ressalvou aos que ingressaram no servio pblico at 31.12.03 o
direito de virem a se aposentar com proventos integrais, assim como reviso futura de proventos
na mesma proporo e na mesma data em que se modificar a remunerao em atividade, desde
que atendidas as seguintes condies:
a) 20 anos de efetivo servio pblico;
b) 10 anos de carreira;
c) 5 anos no cargo;
d) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem; 55 anos de idade e 30 de contribuio,
se mulher.
Pela redao do dispositivo legal, excluam-se outros benefcios ou vantagens posteriormente

concedidos aos servidores em atividade, mesmo que decorrentes da transformao ou
reclassificao de cargo ou funo. Agora, com a recente emenda 47/05, aplica-se o disposto no art.
7 da Emenda Constitucional 41/03, ou seja, assegura-se aos servidores que se aposentarem nos
termos do artigo 6 da Emenda Constitucional 41/03, o repasse de benefcios ou vantagens
posteriormente concedidos aos servidores em atividade, mesmo que decorrentes da transformao
ou reclassificao de cargo ou funo (art. 2 da EC 47/05).
4. O art. 3 da Emenda 47/05, ressalvando o direito de opo aposentadoria pelas normas
estabelecidas pelo art. 40 da CF ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da EC 41/03,
assegurou ao servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1.998, o
direito de aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as
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seguintes condies: I 35 anos de contribuio, se homem, e 30 de contribuio, se mulher; II 25

anos de efetivo exerccio no servio pblico, 15 anos de carreira e 05 anos no cargo em que se der a
aposentadoria; III - idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1,
inciso III, alnea a da CF, de 01 ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a
condio prevista no item I retro.
Aos servidores pblicos que se aposentarem sob estes critrios, aplica-se o artigo 7 da
Emenda Constitucional n 41/03, ou seja, o valor dos proventos e das penses ser revisto, na
mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em
atividade, sendo-lhes estendidos quaisquer benefcios ou vantagens a estes posteriormente
concedidos, ainda quando decorrentes da transformao ou reclassificao de cargo ou funo.
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
O regime de previdncia dos servidores pblicos contributivo e solidrio, ou seja,

assegurado pela contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos, inativos e
pensionistas.
O art. 149, 1, com a redao dada pela Emenda 41/03, estabeleceu que a contribuio que
os Estados, o Distrito Federal e os Territrios cobraro de seus servidores no ter alquota inferior
quela que a Unio cobra de seus titulares de cargos efetivos.
Os aposentados e pensionistas contribuiro em percentual igual ao estabelecido para os
servidores titulares de cargos efetivos, mas apenas na parte em que superar o limite mximo
estabelecido para o regime geral de previdncia social (atualmente 2.894,28).
A Emenda 41/03 estabeleceu o dever de recolher a contribuio previdenciria para os que j
eram aposentados ou pensionistas, em percentual igual ao estabelecido para os titulares de cargos
pblicos. Sem embargo, disps que dita contribuio incidiria apenas sobre a parcela de proventos e
penses que superasse 50% do limite mximo de benefcios do regime geral da previdncia social, caso
os servidores fossem vinculados s rbitas estaduais, distritais e municipais, ou 60%, se vinculados
Unio (art. 4).
Pela ADIN 3.105-8, foram declaradas inconstitucionais as expresses cinqenta por cento e
sessenta por cento, constantes do artigo 4 da emenda 41/ 03. O Supremo Tribunal Federal
entendeu que a contribuio previdenciria do servidor j inativo ao tempo da publicao da
Emenda Constitucional 41/03, bem como do pensionista que j estava recebendo o benefcio,
deveria ser igual ao dos futuros aposentados e pensionistas, isto , a contribuio previdenciria
incidir apenas sobre as aposentadorias e penses que superarem o limite do benefcio pago pelo
regime geral de previdncia social (atualmente R$ 2.894,28) e somente sobre a parcela que exceder
tal limite (artigo 40, 18, da Constituio Federal).
A Emenda Constitucional 47/05 acrescentou o 21 ao artigo 40 para prever que a contribuio
previdenciria devida pelo beneficirio portador de doena incapacitante incida apenas sobre as parcelas
de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social.
O ABONO DE PERMANNCIA
O servidor que completar os requisitos para a aposentadoria voluntria estabelecida no art.

40, 1, II, a, faz jus a um abono de permanncia equivalente ao valor de sua contribuio
previdenciria at completar as exigncias para a aposentadoria compulsria.
ESTABILIDADE
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Dada importncia da estabilidade, convm retornar ao assunto, tratando o com mais

mincia.
A estabilidade confere ao servidor pblico nomeado por concurso pblico para ocupar cargo
efetivo o direito de permanncia no servio pblico, aps o decurso de prazo estabelecido em lei.
A estabilidade, antes da emenda constitucional n 19/98 era adquirida aps perodo de dois
anos de exerccio. A partir da emenda, a estabilidade adquirida aps trs anos de exerccio.
A emenda assegurou a aquisio da estabilidade no perodo de dois anos para os que
estavam em estgio probatrio ao tempo da sua edio (art. 28).
O servidor estvel somente perder o cargo:
a) por sentena judicial ou processo administrativo em que se assegure o direito ampla
defesa;
b) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa;
c) para observncia do limite de despesa com pessoal previsto no art. 169, 4, da
Constituio Federal. A perda do cargo, na hiptese, somente poder ocorrer aps a reduo em
pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e funes de confiana, aps a exonerao
dos servidores no estveis e, mesmo assim, depender de ato normativo motivado de cada um
dos Poderes que especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da
reduo de pessoal. O servidor estvel far jus a indenizao equivalente a um ms de
remunerao por cada ano de servio e o cargo objeto da reduo ser considerado extinto,
vedando-se, pelo prazo de quatro anos, a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies
iguais ou assemelhadas s do cargo extinto ( 5 e 6 do artigo 169).
O perodo de trs anos para a aquisio da estabilidade denominado de estgio probatrio

e se destina a verificar se o servidor est apto ao exerccio do cargo. A dispensa do servidor em
estgio probatrio recebe o nome de exonerao ex officio e somente pode ocorrer se concedido o
direito de defesa ao servidor, conforme Smula 21 do STF: funcionrio em estgio probatrio no
pode ser exonerado nem demitido sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.
Da estabilidade decorre, como j visto anteriormente, os direitos reintegrao,
disponibilidade e ao aproveitamento.
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PERGUNTAS:
1) Os sistemas remuneratrios dos servidores so o de subsdio e o de vencimentos ou

remunerao. Explique cada um deles, abordando, inclusive a competncia para a fixao dos
vencimentos e subsdios.
2) O artigo 37, X, da Constituio Federal dispe que a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio
de que trata o 4 do artigo 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma data e sem
distino de ndices. Pergunta-se, o fato da entidade poltica estar no limite de despesa de pessoal,
previsto no artigo 169 da Constituio Federal, impede a observncia da regra retro transcrita? Explique.
3) Qual era a dificuldade na aplicao de um teto para as remuneraes e os subsdios?
4) Quem abrangido pelo teto previsto no artigo 37, XI da Constituio Federal?
5) Fale sobre o teto dos subsdios e vencimentos.
6) Como regra no admissvel a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes.
Comente sobre as excees regra.
7) So acumulveis proventos com vencimentos? Explique.
8) O que aposentadoria?
9) O que significa proventos?
10) Quais as normas que regem a aposentadoria?
11) Os entes estatais podem adotar quantos regimes de aposentadoria?
12) Quem pode instituir regime de previdncia complementar?
13) O que aposentadoria por invalidez?
14) O que aposentadoria compulsria?
15) O que aposentadoria voluntria?
16) Qual o tempo necessrio para aposentadoria dos professores?
17) A legislao infraconstitucional pode prever condies especiais de aposentadoria?
18) Como se calcula os proventos da aposentadoria?
19) Como se reajustam as penses e os proventos?
20) Quais os tratamentos transitrios em matria de aposentadoria?
21) Em que consiste a contribuio previdenciria dos servidores pblicos?
22) O que o abono de permanncia?
23) O que estabilidade?
24) O servidor estvel pode perder o cargo?
25) Qual o prazo para aquisio da estabilidade?
26) O que exonerao ex officio?
27) Como se apura a responsabilidade administrativa?
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RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR
O servidor pblico, no desempenho das suas funes, pode praticar infraes ou ilcitos
administrativos, civis e penais, propiciando, respectivamente, sua responsabilidade administrativa,
civil e penal.
A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Decorre de ato ou omisso contrrios lei, culposos ou dolosos, e que tenha acarretado
dano.
A responsabilidade administrativa apurada internamente pela Administrao Pblica,
mediante a sindicncia e o processo administrativo disciplinar.
As penas variam de estatuto para estatuto. Na esfera federal as penas, segundo o artigo 127
da Lei 8.112/90 so: advertncia, destituio de cargo em comisso, destituio de funo
comissionada, suspenso, demisso e cassao de aposentadoria.
No existe para o ilcito administrativo a mesma tipicidade do ilcito penal. Com isso, admite-
se anlise discricionria da autoridade administrativa para enquadrar os ilcitos ocorridos no dia a
dia das reparties pblicas nos termos estabelecidos em lei, j que os conceitos por vezes so
vagos, imprecisos e de pouca objetividade. comum a lei mencionar: falta de exao no
cumprimento do dever, conduta escandalosa na repartio, falta grave. Deste modo, enquadrar
uma certa infrao como falta grave ou no, por exemplo, demanda exerccio de competncia
discricionria.
A lei tambm costuma prever que a autoridade administrativa leve em considerao na
escolha da pena vrios fatores como a pessoa do servidor, a gravidade da infrao e os danos
ocasionados ao servio pblico.
Em razo da discricionariedade atribuda autoridade na punio do servidor que se mostra
necessria a motivao da escolha feita, para que se possibilite aferir se foram observados os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se, assim, decises arbitrrias.
O servidor somente pode ser punido aps o procedimento apurador de sua responsabilidade,
que pode ser: a sindicncia e o processo administrativo.
Segundo o estatuto federal, Lei 8.112/90, para a punio do servidor com as penas de
advertncia e de suspenso at 30 (trinta) dias, basta a sindicncia, na hiptese da punio do
servidor com a pena de suspenso acima de 30 (trinta) dias, com as penas de demisso, cassao da
aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo
comissionada, deve ser realizado o processo administrativo (arts. 143 e 146).
A sindicncia o procedimento investigativo, com prazo de concluso no excedente de 30
dias, prorrogveis por igual perodo, ao trmino do qual, se a concluso no for pelo arquivamento
ou pela aplicao da pena de suspenso de at 30 dias, deve-se instaurar o processo administrativo
disciplinar.
O processo administrativo disciplinar um procedimento apurador, instrudo pelos autos da
sindicncia, conduzido por comisso formada por trs servidores, um dos quais o presidir (art. 149).
O processo administrativo se desenvolve em trs fases: instaurao, com a publicao do ato que
instituir a comisso, inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio, e julgamento (art.
151).
O inqurito administrativo deve se desenvolver com observncia dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa e se conclui pelo relatrio, que o ltimo ato da comisso.
O relatrio pode concluir pela absolvio ou pela condenao do servidor. A autoridade
1
competente para apreciar o relatrio poder acat-lo ou no, neste ltimo caso quando o relatrio
for contrrio prova dos autos, desde que o faa motivadamente (art. 167).
Se o fato for tambm crime, o Ministrio Pblico deve ser cientificado para que tome as
medidas cabveis.
A reviso do processo administrativo disciplinar pode ser feita a qualquer tempo, de ofcio ou
a pedido, desde que existam fatos novos ou elementos no apreciados no processo, capazes de
justificar a absolvio do servidor ou a inadequao da penalidade imposta (art. 174 a 176).
PRESCRIO
A medida disciplinar para as faltas sancionveis com demisso, cassao de aposentadoria ou

disponibilidade e destituio de cargo ou funo, prescreve em cinco anos; em dois anos, para as
faltas apenadas com suspenso; em 180 dias para as faltas apenadas com advertncia. Na hiptese
da infrao ser tambm crime, a prescrio rege-se pelos prazos da lei penal (art. 142).
RESPONSABILIDADE CIVIL
O ilcito civil, para ficar caracterizado, tambm exige ao ou omisso culposas ou dolosas por
parte do agente pblico, bem como relao de causalidade e ocorrncia de dano.
O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros. Na primeira hiptese, parte da doutrina
entende que a prpria Administrao, em procedimentos auto executrios, desconta o valor devido
do servidor, respeitado limite estabelecido em lei; enquanto que outra parte da doutrina entende
que o desconto em folha de pagamento somente ser possvel se houver concordncia do servidor.
O Supremo Tribunal Federal julgou de acordo com o segundo entendimento, nos autos do MS
24.182, em 21.08.02, em que foi relator o Ministro Maurcio Corra. Ambas as posies so
unssonas quando ao fato de que a apurao do valor devido depende de processo administrativo
instaurado com observncia do disposto no artigo 5, LV, da Constituio Federal, ou seja, com a
garantia do exerccio da defesa e do contraditrio. Na segunda hiptese, isto , de dano causado a
terceiros, a responsabilidade do Estado, ressalvado o direito de regresso contra o servidor que
causou o dano, desde que tenha agido com dolo ou culpa.
A ao civil por responsabilidade do servidor, em razo dos danos causados ao errio
imprescritvel (art. 37, 5 da Constituio Federal).
RESPONSABILIDADE PENAL
O ilcito penal demanda ao ou omisso antijurdica e tpica, dolosa ou culposa, existncia de

relao de causalidade e dano ou perigo de dano.
O conceito de servidor pblico amplo e mais se aproxima do conceito de agente pblico.
A apurao da responsabilidade criminal feita pelo Poder Judicirio. Os estatutos dos
servidores pblicos costumam prever o recebimento de parte da remunerao do servidor preso.
Assim que a Lei 8.112/90 estabelece o recebimento de dois teros da remunerao quando
afastado por motivo de priso, em flagrante ou preventiva, ou metade da remunerao em razo
de condenao por sentena definitiva que no determine a perda do cargo (art. 229).
COMUNICABILIDADE DE INSTNCIAS
A indagao que se prope a seguinte: a deciso penal, condenatria ou absolutria,
2
repercute na esfera administrativa? Em que medida as instncias penal e administrativa se

comunicam?
Na hiptese de cometimento de um ato que seja, ao mesmo tempo, ilcito penal e ilcito
administrativo, a deciso condenatria proferida na esfera criminal faz coisa julgada na esfera
administrativa, impedindo a autoridade administrativa de decidir diferentemente do Juzo Penal.
Na mesma hiptese de ato que seja, ao mesmo tempo, ilcito penal e administrativo, a
deciso absolutria nem sempre faz coisa julgada na esfera administrativa.
Segundo o artigo 386 do Cdigo de Processo Penal, O juiz absolver o ru, mencionando a
causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
I. estar provada a inexistncia do fato;
II. no haver prova da existncia do fato;
III. no constituir o fato infrao penal:
IV. no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
V. existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena;
VI. no existir prova suficiente para a condenao.
Somente repercutem na esfera administrativa as decises com fundamento nos incisos I e V

do artigo 386 do Cdigo Processo Penal, isto , se o fato no ocorreu ou se h circunstncia que
exclua o crime ou isente o ru de pena, administrativamente no pode ser o servidor punido.
Na hiptese do inciso II, ou seja, no constituindo o fato infrao penal, pode subsistir o ilcito
administrativo, j que um minus em relao ao ilcito penal.
Nas hipteses dos incisos III, IV e VI, havendo insuficincia de provas para a condenao na
esfera criminal, nada impede que existam provas suficientes para a condenao na esfera
administrativa, pela mesma razo exposta anteriormente.
De outra parte, tendo o servidor pblico cometido um ilcito que seja apenas configurvel
como ilcito penal, a soluo diversa.
Havendo, na hiptese, sentena absolutria, ela sempre repercute na esfera administrativa
porque h monoplio do Judicirio para decidir sobre o ilcito penal.
A punio do servidor na esfera administrativa no caso em anlise somente possvel se
existe alguma falta residual, isto , se remanesce alguma infrao administrativa no compreendida
na absolvio criminal. A esse respeito existe a Smula 18 do Supremo Tribunal Federal: pela falta
residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa
do servidor pblico.
No que se refere m conduta na vida privada, somente se admite a punio na esfera
administrativa se existe algum reflexo sobre a vida funcional.
Na esteira deste entendimento, a perda do cargo, da funo pblica ou do mandato eletivo
como efeito da condenao no Juzo criminal no automtica, como j foi antes da reforma da
parte geral ocorrida em 1.984 pela Lei 7.209, mas depende de declarao expressa e motivada na
prpria sentena, nas seguintes hipteses: quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou
superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica; quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro
anos nos demais casos.
Como os prprios estatutos dos servidores prevem o recebimento de parte da remunerao
do servidor condenado no Juzo criminal, conclui se que to somente a condenao no Juzo
criminal no bastante para a punio disciplinar.
Por fim, destaque-se que no caso de crime de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica,
3
enriquecimento ilcito do servidor, haver a possibilidade de seqestro e perdimento de bens, na

forma do Decreto-lei 3.240/41 e Lei 8.429/ 92, com a interveno do Judicirio. A lei 8.429/92 a
Chamada Lei de Improbidade Administrativa, que veio regular o disposto no artigo 37, 4 da CF.
ALGUNS DIREITOS EQUIVALENTES AOS DOS EMPREGADOS
Conforme art. 39, 3 da Constituio Federal, alguns direitos dos trabalhadores em geral so
estendidos aos servidores. Todos constam de incisos do artigo 7. So eles: salrio mnimo (inciso
IV), remunerao nunca inferior ao salrio mnimo para quem perceba remunerao varivel (inciso
VII), 13 salrio anual (inciso VIII), remunerao do trabalho noturno superior ao do diurno (inciso
IX), salrio-famlia para os dependentes (inciso XII), durao do trabalho dirio normal no superior
a 8 horas dirias e 44 semanais (inciso XIII), repouso semanal remunerado (inciso XV), remunerao
do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal (inciso XVI), frias anuais
remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que a remunerao normal (inciso XVII), licena
gestante com durao de 120 dias (inciso XVIII), licena-paternidade, nos termos estabelecidos em
lei (inciso XIX), proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos
estabelecidos em lei (inciso XX), reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
sade, higiene e segurana (inciso XXII), proibio de diferena de remunerao, de exerccio de
funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, com ressalva da
adoo de requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir (inciso XXX).
LICITAO
Observao inicial: as citaes dos artigos referem-se, em sua maioria, s disposies da Lei
8.666/93, com suas alteraes posteriores, da porque a eventual omisso lei nas citaes dos
artigos poder ocorrer.
CONCEITO
Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona

a proposta mais vantajosa para a celebrao de contrato, assegurada a igualdade entre os
participantes do certame.
As contrataes efetuadas pela Administrao Pblica so, via de regra, precedidas de
licitao. Como ensina Hely Lopes Meirelles: A licitao o antecedente necessrio do contrato
administrativo; o contrato o consequente lgico da licitao.
OBJETIVOS DA LICITAO
Na redao original da Lei 8.666/93, a licitao destinava-se ao duplo objetivo de selecionar a

proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica e de garantir o princpio constitucional da
isonomia. A partir da Lei 12.349, de 16 de dezembro de 2010, um terceiro objetivo foi acrescido
licitao, qual seja o de promover o desenvolvimento nacional sustentvel.
PESSOAS OBRIGADAS A LICITAR
Esto obrigadas a licitar as pessoas polticas (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e

Municpios), as autarquias, as fundaes pblicas e as empresas estatais (empresas pblicas e
4
sociedades de economia mista) e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela

Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
O pargrafo nico do artigo 1 da Lei 8.666/93 ainda acrescenta os fundos especiais entre os
obrigados a licitar. Todavia, como bem esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello, estes fundos
esto mencionados superabundantemente, pois so rgos da Administrao direta. Se no o
fossem, seriam fundaes governamentais.
Com referncia s entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas polticas,
Maral Justen Filho esclarece que o controle independe da titularidade de direito de scio ou da
maioria do capital. Para incidir o regime previsto na Lei, basta a situao de poder dirigir as
atividades da entidade, ainda que de modo indireto, e de orientar seu funcionamento
(Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 11. Edio, Dialtica Editora Pg.
23/24).
LEGISLAO A RESPEITO DE LICITAO
O artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, estabelece que a Administrao Direta e
Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
devem realizar licitao para posterior contratao de obras, servios, compras e alienaes,
ressalvados os casos especificados na legislao.
O artigo 22, inciso XXVII da mesma lei, prescreve competir Unio estabelecer normas gerais
a respeito de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas
diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos
do artigo 173, 1, III.
O artigo 173, 1, inciso III, por sua vez, estatui que a lei dispor sobre a licitao para as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias, observados os princpios
da administrao pblica.
No entanto, at que a lei referida no artigo 173, 1, III, da Constituio Federal seja editada,
continua-se a aplicar a legislao infraconstitucional existente.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreo
somente ser aplicada s empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem a
atividade econmica, enquanto as demais estatais, prestadoras de servio pblico, continuaro a
serem regidas pela lei 8.666/93.
O autor ressalva que as estatais exploradoras da atividade econmica no so obrigadas a
licitar se o procedimento da licitao inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foram
criadas, j que quem quer os fins, no pode negar os meios. Fora dessa hiptese, a licitao
exigvel (pg. 478/479).
A lei 8.666/93, que sofreu inmeras alteraes por leis supervenientes, regulamenta o artigo
37, XXI, da Constituio Federal, instituindo normas gerais para licitao e contratao.
A competncia da Unio para instituir normas gerais acerca de licitao e contratao no
exclui a competncia das demais pessoas polticas para editar normas especficas sobre a matria. A
dificuldade est, como adiante ser referido, em estabelecer a diferena entre normas gerais e
normas especficas.
Existe, ainda, a lei 10.520/02, que instituiu a modalidade de licitao denominada prego, no
mbito de todas as pessoas polticas.
Para as concesses e permisses de servios pblicos, a principal lei a 8.987/ 95, com
aplicao subsidiria da Lei 8.666/93, conforme dispe o artigo 18, caput.
5
Tambm merece destaque a lei 12.232/2010, que institui normas gerais sobre licitao e
contratao para os servios de publicidade, destacando-se que os tipos de licitao sero,
obrigatoriamente, melhor tcnica ou tcnica e preo.
Recentemente, foi editada a lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de
Contratao, para as licitaes e contrataes necessrias realizao dos Jogos Olmpicos e
Paraolmpicos de 2016, da Copa das Confederaes da Fifa de 2013, da Copa do Mundo Fifa 2014 e
das obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federao distantes at 350 Km das cidades sedes dos mundiais referidos. Embora
editada para ter vigncia temporria, a lei j foi alterada por outras trs novas leis, a fim de instituir
o mesmo regime para as aes integrantes do Programa de Acelerao de Crescimento (PAC) (lei
12.688/12), para a realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de
ensino (lei 12.722/12) e no mbito do SUS (lei 12.745/12).
NORMAS GERAIS DE LICITAO
da natureza da lei a generalidade e abstrao. Da a dificuldade em estabelecer o que seria

uma norma geral.
Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que quando o Texto Constitucional reporta-se a
normas gerais, est, por certo, reportando-se a normas cujo nvel de generalidade peculiar em
seu confronto com as demais leis (pg. 490).
Carlos Ari Sundfeld entende que as normas gerais contm apenas os princpios da
regulamentao da matria, os deveres bsicos dos indivduos e do Estado e os instrumentos a
serem utilizados pela Administrao. So imprprios para as normas gerais problemas como: a
fixao de prazos, a definio das autoridades competentes para tal ou qual ato, o estabelecimento
de valores exatos de multas, o detalhamento dos procedimentos administrativos, e assim por
diante. (Licitao e Contrato Administrativo, Malheiros Editores, pg. 29).
Continua o citado autor dizendo que so gerais, em matria de licitao, as normas que:
a. definem a obrigatoriedade da licitao;
b. enunciam os princpios da licitao ou definem os direitos deles decorrentes;
c. definem as modalidades de licitao.
Fora do mbito das normas gerais, de competncia da Unio, todas as pessoas polticas
podero dispor sobre normas especficas a respeito de licitao e contratao.
PRINCPIOS DA LICITAO
O artigo 3 da Lei 8.666/93 enumera, de modo exemplificativo, os seguintes princpios da

licitao: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa,
vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo.
A doutrina acrescenta outros princpios, tais como: o procedimento formal, o sigilo na
apresentao das propostas, a adjudicao compulsria ao vencedor e o princpio da ampla defesa.
Segue, ento, a abordagem dos seguintes princpios:
LEGALIDADE E PROCEDIMENTO FORMAL
A Administrao Pblica deve obedincia s leis que regem a licitao, a eventuais

regulamentos existentes e tambm ao instrumento convocatrio, erigido categoria de lei interna
6
da licitao.
A observncia da legalidade dar-se- pela observncia do procedimento formal, dispondo o
artigo 4 da Lei 8.666/93 que todos quantos participem de licitao promovida por rgos ou
entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente
procedimento estabelecido nesta Lei.
Adverte Hely Lopes Meirelles que procedimento formal no deve ser confundido com
formalismo, caracterizado por exigncias inteis e desnecessrias, de tal sorte que no se anula o
procedimento diante de meras omisses ou irregularidades formais na documentao ou nas
propostas desde que, por sua irrelevncia, no causem prejuzo Administrao ou aos licitantes
(pg. 265).
IMPESSOALIDADE
A impessoalidade est intimamente relacionada com a igualdade e com o julgamento

objetivo. Significa que os licitantes devem ser tratados de maneira igualitria, sem favoritismos ou
discriminaes indevidas. Tanto assim que no julgamento das propostas no possvel levar em
considerao vantagem oferecida pelo licitante e no prevista expressamente na lei ou no
instrumento convocatrio.
MORALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA
A moralidade impe atuao honesta, tica, de boa-f, tanto por parte da Administrao
Pblica quanto dos licitantes durante todo o procedimento licitatrio.
Para a Administrao Pblica, a observncia da moralidade ainda reiterada na meno
probidade administrativa. sabido que a probidade administrativa foi erigida categoria de
mandamento constitucional, dispondo o artigo 37, 4, da CF, que os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel.
IGUALDADE
Pelo princpio da igualdade, veda-se Administrao tratar os licitantes de maneira

diferenciada, favorecendo alguns em detrimento de outros.
O artigo 37, XXI, da Constituio Federal assegura a igualdade entre todos os participantes da
licitao, como tambm o faz o artigo 3, caput e 1, da Lei 8.666/93.
O caput do artigo 3, da Lei 8.666/93, garante a observncia do princpio constitucional da
isonomia e ainda se refere a outros princpios, entre eles o da igualdade.
O inciso I, do 1 do artigo em apreo, veda aos agentes pblicos admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem
o seu carter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleam
preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato,
ressalvado o disposto nos pargrafos 5 a 12 deste artigo e no art. 3 da Lei 8.248, de 23 de outubro
de 1991. O inciso II, do mesmo pargrafo, veda aos agentes pblicos estabelecer tratamento
diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre
empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de
7
pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado o

disposto no pargrafo seguinte e no artigo 3 da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991.
H autores que destacam nos incisos I e II do citado artigo 1 da Lei 8.666/93 outro princpio,
o da competitividade. o caso de Toshio Mukai e de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esta quando
analisa apenas o inciso I.
PUBLICIDADE
A publicidade impe Administrao Pblica que divulgue o procedimento licitatrio para

conhecimento de interessados, bem como assegura o conhecimento, a qualquer interessado, de
todos os atos praticados no decorrer do procedimento.
O artigo 3, 3, da Lei 8.666/93, assim dispe a respeito da publicidade: a licitao no ser
sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao
contedo das propostas, at a respectiva abertura.
O artigo 4 da mesma lei tambm assegura a publicidade ao permitir a qualquer cidado
acompanhar o desenvolvimento da licitao, desde que no interfira de modo a perturbar ou
impedir a realizao dos trabalhos.
Outros dispositivos ainda garantem a observncia do princpio da publicidade, so os artigos:
15, 2 e 6; 16; 21; 34, 1; 39; 41, 1; 43, 1; 53, 4; 113, 1.
VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO
Os instrumentos convocatrios so o edital e a carta-convite, esta ltima refere-se ao convite,

enquanto que a primeira diz respeito a todas as demais modalidades.
O instrumento convocatrio lei interna da licitao, devendo ser observado tanto pela
Administrao Pblica, quanto pelos interessados em participar da licitao.
Desse princpio tratam os artigos 3 e 41, da Lei 8.666/93. O segundo artigo estabelece que a
Administrao Pblica no pode descumprir as regras e condies do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.
Maral Justen Filho comenta a respeito: o instrumento convocatrio (seja edital, seja
convite) cristaliza a competncia discricionria da Administrao, que se vincula a seus termos
(Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 5. Edio, Dialtica Editora, pg.
381).
SIGILO NA APRESENTAO DAS PROPOSTAS
Consagrado implicitamente pelo artigo 3, 3, da Lei 8.666/93, que ressalva a publicidade

quanto s propostas, at sua abertura, visa impedir que um licitante fique em situao de
vantagem perante os demais por conhecer uma ou mais de uma proposta de seus concorrentes.
O sigilo tambm se impe para a Administrao Pblica, a fim de que se impea qualquer
tentativa de favorecimento a licitante.
Caso o sigilo seja quebrado, a licitao deve ser anulada, sem prejuzo de eventuais sanes
de carter penal, civil e administrativo.
JULGAMENTO OBJETIVO
O princpio est consagrado nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93.
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O artigo 44, caput, assim dispe: No julgamento das propostas, a comisso levar em
considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as
normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
O artigo 45, caput, por sua vez, prescreve: O julgamento das propostas ser objetivo,
devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os
tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os
fatores exclusivamente referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos
rgos de controle.
O que se pretende reduzir ao mximo o julgamento da licitao por critrio subjetivo,
pautando-se a comisso de licitao pelos critrios previamente fixados no edital ou na carta-
convite.
Visando ao julgamento objetivo, o instrumento convocatrio dever dizer quais os critrios
de julgamento e o tipo de licitao. So os seguintes os tipos de licitao para todas as
modalidades, exceto concurso e prego: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo ou maior
lance ou oferta.
O Regime Diferenciado de Contratao possui critrios prprios de julgamento, abordados
mais adiante.
ADJUDICAO COMPULSRIA
Concludo o julgamento da licitao, seu objeto deve ser atribudo ao primeiro classificado. A
isso se d o nome de adjudicao compulsria.
A adjudicao compulsria do objeto da licitao ao primeiro classificado no procedimento
licitatrio impede que a Administrao Pblica contrate outro que no o licitante vencedor.
AMPLA DEFESA
Princpio pouco mencionado em licitao o da ampla defesa, ao qual poderamos

acrescentar o princpio do contraditrio.
Segundo o disposto no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, em qualquer tipo de
processo administrativo que haja litgio, devem ser observados a ampla defesa e o contraditrio,
com os meios e recursos a eles inerentes.
Os princpios citados devem ser observados para a aplicao de penalidades administrativas,
conforme artigo 87 da Lei 8.666/93.
O 3 do artigo 49 igualmente determina a observncia do contraditrio e da ampla defesa
na hiptese de desfazimento da licitao em decorrncia da anulao ou da revogao do
procedimento.
9
PERGUNTAS:
1) Como se apura a responsabilidade administrativa?

2) Qual a distino entre sindicncia e procedimento administrativo disciplinar?
3) cabvel a reviso de processo administrativo disciplinar?
4) Qual o prazo de prescrio das sanes administrativas?
5) O servidor pblico que absolvido criminalmente pode ser punido administrativamente?
6) A m conduta na vida privada enseja punio administrativa?
7) Quais os direitos dos trabalhadores em geral que so estendidos aos servidores pblicos?
8) Qual o conceito de licitao?
9) Qual o objetivo da licitao?
10) Quais so as pessoas obrigadas a licitar?
11) Qual a legislao existente a respeito da licitao?
12) Em que caso dispensada a licitao para as empresas estatais?
13) O que so normas gerais de licitao?
14) Quais so os princpios aplicveis licitao?
15) O que o princpio da legalidade e do procedimento formal da licitao?
16) O que o princpio da impessoalidade da licitao?
17) O que o princpio da moralidade e probidade administrativa?
18) O que o princpio da igualdade?
19) O que o princpio da publicidade?
20) O que o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio?
21) O que o princpio do sigilo na apresentao das propostas?
22) O que o princpio do julgamento objetivo? O que se objetiva com a aplicao desse princpio?
23) O que o princpio da adjudicao compulsria?
24) O que o princpio da ampla defesa?
10
OBRIGATORIEDADE DE LICITAO
A licitao obrigatria, segundo a Constituio Federal, para os contratos de obras, servios,

compras, alienaes, concesso e permisso de servios pblicos (artigos 37, XXI e 175).
O artigo 2 da Lei n 8.666/93 impe a licitao para as obras, servios, inclusive de
publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes.
A realizao de licitao prvia contratao , portanto, a regra.
Excepcionalmente, a licitao no ser realizada, por no ser obrigatria; isso ocorre nos
casos de inexigibilidade e dispensa de licitao.
INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAO
Para diferenciar a dispensa da inexigibilidade de licitao, deve ser indagado se h ou no

possibilidade de competio.
H inexigibilidade de licitao sempre que h impossibilidade de competio, seja em razo
da singularidade do objeto pretendido pela Administrao Pblica, seja em decorrncia da
singularidade do sujeito a ser contratado.
H dispensa de licitao nos casos em que, embora possvel a competio entre interessados
em contratar com a Administrao Pblica, a lei autoriza a no realizao da licitao.
Tanto na hiptese de inexigibilidade de licitao, quanto na de dispensa, a contratao feita
pela Administrao Pblica ser direta, ou seja, sem prvio procedimento licitatrio.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
A licitao inexigvel se houver inviabilidade de competio.

A inviabilidade de competio existe em duas hipteses:
a. em razo da singularidade do objeto;
b. em razo da singularidade do sujeito.
Na primeira hiptese, s existe um objeto pretendido pela Administrao Pbica, da porque

a competio invivel. Ex: um selo nico; a espada que D. Pedro I proclamou a Independncia;
uma obra de Picasso.
Na segunda hiptese, embora possam existir vrios objetos pretendidos pela Administrao
Pblica, s existe um ofertante. Nossa legislao a isso denomina produtor ou fornecedor exclusivo.
O artigo 25 da Lei 8.666/93 enumera casos em que a licitao inexigvel, embora tal rol no
seja exaustivo ou taxativo, mas simplesmente exemplificativo. Ademais, o prprio artigo assim
dispe ao prescrever que a licitao inexigvel quando houver inviabilidade de competio, mas
acrescentando, em especial quando.
Assim, segundo o artigo em estudo, a licitao inexigvel:
Inciso I: para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de
marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo
de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo
Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
Inciso II: para contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para
servios de publicidade e divulgao;
1
Inciso III: contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de

empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
O artigo 13 da Lei enumera os servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a: I estudos tcnicos, planejamentos, projetos bsicos ou executivos; II pareceres,
percias e avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou
tributrias; IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V patrocnio ou
defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII
restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
A notria especializao vem disciplinada no artigo 25, 1 da Lei, sendo entendido como de
notria especializao o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade
permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena
satisfao do objeto do contrato.
DISPENSA DE LICITAO
A dispensa de licitao se biparte em: licitao dispensada e licitao dispensvel.

Licitao dispensada aquela declarada como tal pela prpria lei, est contida no artigo 17, I
e II.
O inciso I trata da alienao de bens imveis, enquanto que o inciso II cuida da alienao de
bens mveis. Ex.: dispensada a licitao para dao de bem imvel em pagamento; dispensada
a licitao para venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da
Administrao Pblica em virtude de suas finalidades.
Licitao dispensvel aquela que a Administrao Pblica pode deixar de fazer, segundo um
juzo discricionrio. Os casos esto enumerados no artigo 24, segundo quatro critrios:
a. em razo do pequeno valor;
b. em razo de situaes excepcionais;
c. em razo do objeto;
d. em razo da pessoa.
Exemplo de licitao dispensvel em razo do pequeno valor o que consta do inciso I, para
obras e servios de engenharia de valor at 10% do limite previsto na alnea a do inciso I do artigo
23, com ressalvas constantes no mesmo inciso.
Exemplo de licitao dispensvel em razo de situaes excepcionais o que consta do inciso
III, nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem.
Exemplo de licitao dispensvel em razo do objeto o que est no inciso XII, para compra
de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos
procedimentos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia.
Exemplo de licitao dispensvel em razo da pessoa o que est no inciso XXII, para
contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio,
permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica.
NOTA SOBRE A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 927-3
A ao direta de inconstitucionalidade n 927-3 deferiu cautelar, em parte, para o fim de

determinar aplicvel apenas no mbito da Unio Federal as vedaes constantes a respeito do
artigo 17, I,b; 17, II, b e 17, I, c e 1 do artigo 17.
Entendeu a ADI que as normas constantes do artigo no tm o carter de normas gerais, da
2
porque restringiram sua aplicao ao mbito da Unio Federal.
MODALIDADES
A licitao o gnero de que so modalidades: a concorrncia, a tomada de preos, o

convite, o concurso, o leilo e o prego. Atualmente, pode ser acrescentado o regime diferenciado
de contratao como nova modalidade de licitao, institudo pela Lei 12.462/11.
A definio das modalidades de licitao matria de norma geral, de tal sorte que a
competncia acerca de sua definio da Unio, vedando-se s pessoas polticas a criao de
modalidade no prevista em legislao nacional, como tambm a combinao das modalidades
existentes para surgimento de nova.
O artigo 22, 8, da Lei 8.666/93, veda a criao de modalidade no prevista no mesmo
artigo, bem como a combinao das modalidades l referidas. O artigo trata apenas das
modalidades de concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. O prego foi institudo
inicialmente apenas para a Unio, atravs da medida provisria 2.026, de 04.04.2000,
posteriormente convertida na Lei 10.520/02, estendendo sua abrangncia para todas as demais
pessoas polticas, como seria de rigor por ser matria de norma geral.
CONCORRNCIA
Conforme o artigo 22, 1, da Lei de Licitao e Contratao, a modalidade de licitao

entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os
requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
Geralmente utilizada para contratos de grande valor, conforme os parmetros do artigo 23,
I, c e II, c, caracterizando-se, basicamente, pelos princpios da universalidade e da publicidade.
A universalidade resguardada porque a concorrncia propicia a participao de quaisquer
interessados que comprovem serem qualificados execuo de seu objeto.
A ampla publicidade est assegurada pela publicao do aviso do edital, com indicao do
local para obteno do edital completo, tanto no Dirio Oficial, quanto em jornal de grande
circulao no Estado, na regio ou no Municpio em que se dar a contratao, conforme artigo 21
da Lei 8.666/93.
A concorrncia tambm cabvel para a compra de bens imveis; para a alienao de bens
imveis, ressalvados os casos de leilo, conforme artigo 19 da Lei 8.666/93; para concesso de
direito real de uso; nas licitaes internacionais, a menos que seja possvel a tomada de preos ou o
convite, conforme dispe o art. 23, 3, da Lei 8.666/93; para o registro de preos, ressalvada a
utilizao do prego, conforme os artigos 11 e 12 da Lei 10.520/02; para alienao de bens mveis
avaliados em quantia superior ao limite previsto no artigo 23, II, alnea b da lei.
A concorrncia a modalidade cabvel nas concesses de servio pblico, de obra pblica e
nas contrataes de parceria pblico-privada.
A Administrao Pblica pode optar pela concorrncia para substituir a tomada de preos e o
convite, segundo o artigo 23, 4, da Lei 8.666/93. O inverso, contudo, no possvel.
TOMADA DE PREOS
A tomada de preos a modalidade de licitao utilizada para contrataes de vulto

econmico mdio, conforme os parmetros do artigo 23, I, b e II, b.
A legislao anterior, o Decreto-lei 2.300/86, tratava da tomada de preos como modalidade
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de licitao destinada apenas aos licitantes previamente cadastrados.

A legislao atual alterou a modalidade da licitao da tomada de preos, aproximando-a da
concorrncia ao permitir a participao a todos que preencham as condies necessrias ao
cadastramento, desde que apresentem a documentao at o terceiro dia anterior data do
recebimento das propostas.
Assim dispe o artigo 22, 2, da Lei 8.666/93: Tomada de preos a modalidade de licitao
entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para
cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a
necessria qualificao.
Dessa forma, existindo licitantes no cadastrados previamente, mas que apresentem a
documentao necessria ao cadastramento at a data estabelecida no artigo 22, 2, da Lei
8.666/93, a Comisso de Julgamento da tomada de preos dever proceder ao exame da
documentao, na fase de habilitao, o que torna o procedimento mais complexo. Existindo
apenas licitantes cadastrados previamente, a fase de habilitao resumir-se- na verificao dos
dados constantes dos certificados de registro dos interessados, com eventual possibilidade de
anlise de documentao outra referente real capacidade operativa e financeira exigida no edital,
no suprida pelo certificado de registro cadastral.
A maioria dos doutrinadores entende que a prpria comisso de julgamento da licitao
que dever analisar os documentos para cadastramento para no atrasar o procedimento
licitatrio, o que ocorreria se a documentao fosse apresentada comisso de cadastro, impondo
comisso de licitao que aguardasse a apreciao a documentao por aquela outra comisso.
Na prtica, como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tem sido adotada a orientao de
Tohshio Mukai, submetendo-se a anlise da documentao comisso de cadastro, com
apresentao comisso de julgamento da tomada de preos de um protocolo da primeira,
suficiente para superar a fase de habilitao. Caso no chegue a bom termo o cadastramento do
interessado perante a comisso de cadastro, a comisso de julgamento dever inabilit-lo por fato
superveniente, com fundamento no artigo 43, 5, da Lei 8.666/93.
A tomada de preos pode ser utilizada para substituir o convite, nos termos do artigo 23,
pargrafo 4.
CONVITE
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados do ramo pertinente ao seu objeto,

cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de trs pela unidade
administrativa (art. 22, 3), utilizada para contratos de pequeno valor, conforme os limites do
artigo 23, I, a e II, a.
A publicidade d-se pela afixao do instrumento convocatrio, chamado de carta-convite,
em local apropriado, com o que eventuais interessados no convidados, mas cadastrados, podero
manifestar seu interesse em participar da licitao, desde que o faam com antecedncia de at 24
horas da apresentao das propostas.
Dispensa-se, no convite, a publicao do instrumento convocatrio em Dirio Oficial ou jornal
local.
A cada novo convite para objeto idntico ou assemelhado, existindo na praa mais de trs
possveis interessados, obrigatrio o convite a, pelo menos, mais um interessado, enquanto
existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes (art. 22, 6).
Maral Justen Filho entende que se atende ao disposto no artigo a substituio, pela
Administrao, de um dos trs destinatrios do convite anterior, sem necessidade de se convidar
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quatro potenciais interessados. Isso para evitar que a Administrao, ao realizar sucessivos convites
no tempo, seja obrigada a dirigir o convite a centenas de licitantes. Alm disso, entende o autor que
o dispositivo no confere aos convidados nos convites anteriores direito a ser convidado para os
convites posteriores.
A no obteno do nmero mnimo de licitantes, seja por limitaes de mercado ou por
desinteresse dos convidados, dever estar devidamente justificada no processo, sob pena de
repetio do convite (art. 22, 7).
COMPARAO ENTRE CONCORRNCIA, TOMADA DE PREOS E CONVITE
Destacam-se as seguintes diferenas entre a concorrncia, a tomada de preos e o convite:

1. relativa ao vulto econmico da futura contratao: a concorrncia a modalidade
destinada contratao de maior vulto econmico, a tomada de preos, para a contratao de
vulto econmico mdio e o convite para a contratao de menor vulto econmico, segundo os
parmetros estabelecidos no artigo 23, I e II da Lei.
2. relativa complexidade do procedimento: a complexidade do procedimento
diretamente proporcional ao vulto econmico da futura contratao, ou seja, a concorrncia e a
tomada de preos so procedimentos mais complexos do que o convite, e a concorrncia
procedimento mais complexo do que a tomada de preos.
3. relativa participao dos licitantes: da concorrncia podem participar quaisquer
interessados que preencham os requisitos do edital; na tomada de preos s podem participar os
cadastrados e os que obtenham seu cadastramento com a antecedncia prevista no artigo 22, 2,
da Lei; no convite participam os escolhidos pela Administrao e demais cadastrados que
manifestem seu interesse nos termos do disposto no artigo 22, 3 da Lei.
4. relativa publicidade do edital: na concorrncia e na tomada de preos o edital deve ser
publicado na imprensa, enquanto que no convite ele afixado em local prprio da repartio.
5. relativa ao prazo entre a publicao do aviso de convocao e o recebimento das
propostas: na concorrncia, o prazo mnimo de 30 dias corridos, elevando-se para 45 dias, caso se
trate de concorrncia do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo ou, ainda, se o futuro contrato for
de empreitada integral. Na tomada de preos o prazo mnimo de 15 dias corridos, aumentando-se
para 30 dias na licitao do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo. No convite, o prazo mnimo de
cinco dias teis, ao invs de corridos, como ocorre nas modalidades da concorrncia e da tomada
de preos (art. 21).
CONCURSO
Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho

tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores,
conforme critrios constantes do edital, segundo o que dispe o artigo 22, 4, da Lei 8.666/93.
Cada concurso tem seu regulamento prprio, devendo o edital indicar o local em que poder ser
obtido.
O regulamento dever indicar: I a qualificao exigida dos participantes; II as diretrizes e a
forma de apresentao do trabalho; III as condies de realizao do concurso e os prmios a
serem concedidos (art. 52, 1, da Lei 8.666/93).
O julgamento do concurso feito por comisso especial, integrada por pessoas de reputao
ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no (art. 51,
5).
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Caso o concurso verse sobre apresentao de projeto, o vencedor dever autorizar a

Administrao a execut-lo quando julgar conveniente ( 2, do artigo 52, da Lei 8.666/93).
A publicidade do concurso d-se pela publicao do edital com antecedncia de pelo menos
45 dias da apresentao dos trabalhos (art. 22, 4, da Lei 8.666/93).
O concurso exaure-se com a escolha do melhor trabalho e com a instituio ao vencedor do
prmio ou com o pagamento da remunerao previstos no edital.
LEILO
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis

inservveis para Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienao de bens imveis, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliao (art. 22, 5).
Tanto pode ser realizado para a alienao de bens mveis, incluindo-se tambm os
semoventes, como igualmente para a alienao de bens imveis, desde que nos casos do artigo 19.
H impropriedade da lei ao admitir a alienao dos bens penhorados atravs de leilo, como
modalidade de procedimento licitatrio. A alienao de bens mveis penhorados passa-se em Juzo
e, embora tambm receba o nome de leilo, no se trata de modalidade de licitao.
A esse respeito, h entendimento de que o legislador pretendia se referir a bens
empenhados, em vez de bens penhorados. Sabe-se que o penhor direito real de garantia previsto
na lei civil, distinguindo-se da penhora, que instrumento de direito processual. Exemplos de bens
empenhados so as joias entregues Caixa Econmica Federal para garantia de contrato de mtuo,
de sorte que, no devolvido o dinheiro emprestado, elas so levadas a leilo, modalidade de
licitao, para pagamento do emprstimo. Outro entendimento no sentido de que o legislador
quis se referir a bens advindos de execuo judicial ao mencionar os bens penhorados,
possibilitando-se, por exemplo, que bens arrematados ou adjudicados em execuo fiscal
pudessem ser posteriormente leiloados nos termos da Lei 8.666/93.
Os bens imveis passveis de alienao mediante leilo so os provenientes de procedimentos
judiciais ou de dao em pagamento (art. 19).
No leilo, os lances costumam ser verbais e sucessivos, vencendo o licitante que oferecer o
maior deles.
A lei admite a dispensa da documentao relativa habilitao dos licitantes, no todo ou em
parte (art. 32, 1). Isso se justifica em razo do leilo ser ato negocial instantneo, ou seja, aps o
apregoamento, segue-se o pagamento vista ou a prazo curto e a entrega do bem ao vencedor.
PREGO
O prego foi criado pela Medida Provisria n 2.026/00 e se destinava apenas Unio, o que
motivou opinies doutrinrias pela inconstitucionalidade da referida MP, tendo em vista que a
instituio de modalidade de licitao matria de norma geral e deveria constar de lei nacional,
aplicvel a todas as pessoas polticas, no apenas Unio.
A lei 10.520/02 corrigiu a inconstitucionalidade que havia na medida provisria ao
estabelecer a modalidade do prego para todas as pessoas polticas.
Trata-se de modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns qualquer que
seja o valor estimado da contratao, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em
sesso pblica.
O 1, do artigo 1 da lei em apreo diz que Consideram-se bens e servios comuns, para os
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fins deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado, o que, todavia, nada
esclarece.
Melhor seguir a conceituao proposta por Maral Justen Filho, para quem o trao
caracterizador de objeto comum a padronizao de sua configurao, que viabilizada pela
ausncia de necessidade especial a ser atendida e pela experincia e tradio do mercado (RDA
221/12).
O procedimento do prego marcado pela inverso das fases de habilitao e classificao
em relao concorrncia, tomada de preos e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o
julgamento e a classificao, passando-se, em seguida, fase de habilitao.
Os interessados so convocados mediante publicao de aviso no Dirio Oficial ou, se este
no existir, em jornal de grande circulao local e, facultativamente, por meios eletrnicos e,
conforme o vulto da licitao, tambm em jornal de grande circulao.
O prazo para apresentao das propostas inicia-se a partir da publicao do edital e no pode
ser inferior a oito dias teis.
No dia, hora e local designados, as propostas sero recebidas e abertas em sesso pblica,
devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso, comprovar a
existncia de poderes para formulao das propostas e para a prtica de todos os demais atos do
certame.
Depois de aberta a sesso, as propostas so apresentadas por escrito, em envelope em que
conste a meno ao objeto e ao preo oferecido.
Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificao quanto conformidade com os
requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatrio.
Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente da oferta
mais baixa e os que tenham apresentado ofertas at 10% superiores a ela, possam fazer sucessivos
lances verbais, at a proclamao do vencedor. Caso no existam pelo menos trs proponentes
cujas ofertas se enquadrem nestas condies, os disputantes das melhores propostas, at o
mximo de trs, podem fazer lances verbais.
O critrio para o julgamento e a classificao das propostas o do melhor preo, desde que
observados os prazos mximos de fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos
de desempenho e qualidade definidos no edital.
Aps o julgamento e a classificao das propostas que ser aberto o envelope contendo os
documentos de habilitao do melhor proponente, verificando a regularidade perante a Fazenda
Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, alm
das demais exigncias de habilitao.
Na hiptese de inabilitao do melhor proponente, passa-se anlise da documentao
relativa habilitao do segundo melhor classificado e, assim sucessivamente, na hiptese de
novas inabilitaes.
Na esfera federal so dispensveis os documentos que constem do Cadastro Unificado de
Fornecedores SICAF. Nas demais esferas, havendo sistemas semelhantes de cadastro, os
documentos que dele constem tambm so dispensveis. Em um e outro caso, assegura-se aos
demais licitantes o direito de acesso dos dados constantes dos cadastros.
Atendidas as exigncias constantes do edital, o licitante ser declarado vencedor.
Proclamado o vencedor e decididos eventuais recursos contra esta deciso, segue-se a
adjudicao ao vencedor e a homologao do julgamento pela autoridade competente, qual
tambm compete convocar o adjudicatrio para assinar o contrato.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o prego uma forma de leilo no para alienar,
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mas para adquirir bens e servios comuns.

O autor destaca duas caractersticas muito salientes em relao s modalidades da
concorrncia, da tomada de preos e do convite; a primeira refere-se inverso da fase de
habilitao e da fase de julgamento j mencionada acima, enquanto que a segunda diz respeito
utilizao do prego qualquer que seja o valor do bem ou servio a ser adquirido, ao contrrio das
demais modalidades citadas em que o valor determinante para escolha.
O REGISTRO CADASTRAL
O registro cadastral deve ser mantido pelos rgos e entidades que realizem licitaes com
frequncia, para efeito de habilitao, vlido, no mximo, por um ano (art. 34).
O interessado em se cadastrar apresenta documentao relativa habilitao jurdica,
qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal, regularidade trabalhista
e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da CF, e ser classificado de acordo com a
categoria em que se inclui, tendo em vista sua especializao, segundo a qualificao tcnica e
econmica (arts. 30 e 31), recebendo o certificado de registro cadastral (CRC).
O certificado de registro cadastral possibilita a participao na tomada de preos e pode
substituir a documentao nas outras modalidades, conforme artigo 32, 3, se previsto no edital.
Alm disso, o cadastrado pode requerer sua participao no convite, mesmo sem ter sido
convidado, nos termos do artigo 22, pargrafo 3, da Lei 8.666/93.
A inscrio no registro cadastral pode ser solicitada a qualquer tempo, mas o rgo
responsvel pelo registro deve realizar, ao menos anualmente, o chamamento pblico para
atualizao dos registros e para inscrio de novos interessados (art. 34, 1).
A inscrio no registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, realizam-se perante
comisso permanente ou especial de, no mnimo, trs membros, sendo que dois deles devem ser
servidores qualificados dos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pelo
certame (art. 51).
A lei possibilita que as unidades administrativas se utilizem de registros cadastrais de outras,
caso no dotadas de registros prprios (art. 34, 3).
A deciso que indefere a inscrio no registro cadastral recorrvel no prazo de cinco dias
teis, a partir da intimao do ato (art. 109, I, d), no tendo tal recurso efeito suspensivo. No
entanto, se a inscrio foi solicitada para o fim de participao em tomada de preos em
andamento, observada a antecedncia de at trs dias antes do recebimento das propostas, dever
tal deciso ter efeito suspensivo, na opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello (pg. 523).
O REGISTRO DE PREOS
Est previsto no artigo 15, II, da Lei.

um procedimento destinado para as compras rotineiras de bens padronizados pela
Administrao Pblica.
Existe a presuno de que a Administrao Pblica pretenda adquirir os bens, variadas vezes,
da porque se abre a licitao para que o vencedor tenha seu preo registrado. Necessitando a
Administrao Pblica do bem, basta realizar a contratao com aquele que teve o preo
registrado.
Originalmente, a concorrncia era a modalidade de licitao nica para o registro de preos. A
lei 10.520/02 possibilitou que o registro de preos seja feito por meio do prego, para aquisio
de bens e de servios comuns (artigo 11).
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A validade do registro no pode exceder um ano e todo cidado pode impugnar o registro,
caso o preo registrado no seja compatvel com o de mercado (art. 15, 3, inciso III).
A existncia de preos registrados no obriga a Administrao a contratar com os que tm
seus preos efetivamente registrados, mas assegura a eles preferncia em igualdade de condies
(art. 15, 4).
COMISSES DE LICITAO
As comisses de licitao so formadas por trs membros, dentre os quais pelo menos dois
devem ser servidores qualificados do quadro permanente da entidade responsvel pelo certame
(art. 51). As comisses podem ser permanentes, hiptese em que a investidura de seus membros
no exceder a um ano, sendo vedada a reconduo da totalidade de seus membros para o perodo
subsequente ( 4 do art. 51), ou especiais, geralmente ocorrentes para licitaes espordicas.
No convite, a comisso de licitao pode ser substituda por apenas um nico servidor nas
unidades administrativas pequenas e de pessoal escasso ( 1 do art. 51).
Compete s comisses, processar e julgar a licitao. Seus trabalhos desenvolvem-se sob a
presidncia de um de seus membros, que a representa perante os licitantes. Todavia, os atos
praticados pela comisso so de responsabilidade solidria de todos os seus membros, a menos
que algum deles tenha manifestado divergncia fundamentada e constante em ata registrada na
qual foi tomada a deciso ( 3 do art. 51).
A lei do RDC relegou ao regulamento estabelecer as regras relativas ao funcionamento das
comisses de licitao, mas manteve as determinaes de solidariedade dos membros da comisso
e de que sejam formadas majoritariamente por servidores ou empregados dos quadros
pertencentes aos quadros permanentes dos rgos ou entidades da administrao pblica
responsveis pela licitao (art. 34, da lei 12.462/11).
LICITAES INTERNAS E LICITAES INTERNACIONAIS
Das licitaes internas podem participar empresas brasileiras e empresas estrangeiras em

funcionamento no pas (art. 28, V). Das licitaes internacionais podem participar tambm as
empresas estrangeiras que no estejam em funcionamento no pas.
Segundo o Decreto-Lei 2.627/40, empresas estrangeiras em funcionamento no pas so as
autorizadas por Decreto do Governo Federal a funcionar no Brasil seja diretamente, seja por meio
de filiais, sucursais ou estabelecimentos que as representem.
Maral Justen Filho pondera que as empresas estrangeiras que no estejam em
funcionamento no pas devero se constituir como empresas estrangeiras em funcionamento no
pas caso a licitao tenha por objeto a realizao de atividades que concretamente o demandem.
ETAPAS INTERNA E EXTERNA DA LICITAO
H duas etapas envolvendo a licitao: interna e externa.

Na etapa interna, a Administrao Pblica decide o que licitar e como licitar, segundo um
juzo de oportunidade e convenincia.
A etapa externa, cujo incio se d com a publicao dos editais ou da expedio da carta-
convite, vincula a Administrao s normas constantes do instrumento convocatrio expedido.
A etapa interna deveras importante. Todavia, interessa, no presente trabalho, a etapa
externa, analisada abaixo.
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ETAPA EXTERNA DA LICITAO
A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instaurao ou abertura; habilitao;

classificao; julgamento; homologao e adjudicao.
Nas hipteses de licitao ou de conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas em que o
valor estimado para a contratao for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no artigo 23, I, c
da Lei, o procedimento ser iniciado com audincia pblica, concedida pela autoridade responsvel
com antecedncia mnima de 15 dias teis da data prevista para a publicao do edital, e divulgada,
com a antecedncia mnima de 10 dias teis de sua realizao, pelos mesmos meios previstos para
a publicidade da licitao. Os interessados tero acesso e direito a todas as informaes
pertinentes, inclusive podendo se manifestar a respeito (art. 39).
A doutrina denomina tal licitao de licitao de imenso vulto, comparando-a com a licitao
de grande vulto, definida no art. 6, V, da lei, como aquela destinada realizao de obras, servios
e compras cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite do art. 23, I, c, da lei.
INSTAURAO OU ABERTURA
A partir da divulgao do instrumento convocatrio, inicia-se a etapa externa da licitao.

O instrumento convocatrio recebe a denominao de edital em todas as modalidades de
licitao, com exceo do convite, onde denominado de carta-convite.
Para Hely Lopes Meirelles, a carta-convite uma forma simplificada de edital sem a
publicidade deste, e s admitida nas licitaes de pequeno valor. A ela se aplicam, no que for
cabvel, as regras do edital, dentre da singeleza de que se deve revestir a convocao de
interessados nessa modalidade de licitao (Licitao e contrato Administrativo, 14 edio,
Malheiros Editores, pg. 138).
A carta-convite endereada aos escolhidos pela Administrao e a partir de ento tem incio
a modalidade de licitao convite.
O edital, por sua vez, deve ser divulgado pela publicao em dirio oficial, mediante aviso que
contm o seu resumo.
A divulgao do edital faz-se pela publicao do aviso, contendo seu resumo, nos seguintes
veculos:
a. Dirio Oficial da Unio: nas licitaes de rgos ou entidades federais ou de obras
financiadas total ou parcialmente com recursos federais;
b. Dirio Oficial do Estado ou do Distrito Federal: nas licitaes de rgos ou entidades
estadual ou municipal, ou do Distrito Federal, respectivamente;
c. Em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de
circulao no Municpio ou na regio onde ser executado o objeto do futuro contrato.
Maral Justen Filho entendia inconstitucional a exigncia de publicao das licitaes

municipais no Dirio Oficial do Estado por ferir a autonomia municipal (art. 21, II), podendo o
Municpio ter imprensa oficial prpria. O autor modificou seu posicionamento para admitir a regra
de publicao do edital de licitao municipal do D.O. Estadual em prol do princpio da publicidade.
Qualquer modificao no edital deve ser divulgada da mesma forma que o texto original e
determina a reabertura do prazo para apresentao das propostas, exceto se a alterao,
inquestionavelmente, no afetar a formulao das propostas (art. 21, 4).
O instrumento convocatrio lei interna da licitao (art. 41), devendo ser observado pela
Administrao e pelos licitantes.
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O artigo 40 da Lei 8.666/93 indica tudo o que o edital deve conter. De forma resumida, pode-
se dizer que o edital deve conter os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, como
sero avaliados os proponentes e as propostas, alm das clusulas do futuro contrato.
O edital, semelhana da lei, tem prembulo, texto e fecho.
O prembulo deve conter o nmero de ordem do edital em srie anual, o nome da repartio
interessada, a modalidade, o regime de execuo e o tipo de licitao, a indicao da legislao que
o rege, o local, o dia e a hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio
da abertura dos envelopes.
O texto define o objeto da licitao, as condies para participao dos interessados, o
julgamento das propostas e a formalizao do contrato. O fecho encerra o edital, contendo
determinaes finais sobre a divulgao, bem como a data, o local e a assinatura da autoridade
responsvel pela licitao.
IMPUGNAO DO EDITAL
Tema importante diz respeito impugnao do edital, prevista nos 1 e 2 do artigo 41.
Podem impugnar o edital qualquer cidado e tambm qualquer um dos licitantes. O primeiro
pode faz-lo at cinco dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao,
devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at trs dias teis. Os segundos, isto
, os licitantes, podem faz-lo at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de
preos ou concurso, ou a realizao de leilo.
A lei assegura ao licitante que impugna o edital o direito a participar do certame ( 3 do art.
41).
HABILITAO
Consideraes gerais a respeito da habilitao:

Tambm denominada qualificao, destinada a analisar a aptido dos licitantes para
participar da licitao.
Nesta fase, examinam-se os sujeitos interessados em participar da licitao, deixando-se para
a fase do julgamento a apreciao de suas propostas, ou seja, dos objetos.
Os licitantes que comprovarem o preenchimento dos requisitos destinados habilitao
sero considerados habilitados ou qualificados, adquirindo o direito de passar s fases seguintes, de
classificao e de julgamento. Os que no preencherem os requisitos necessrios habilitao
sero considerados inabilitados ou desqualificados, recebendo de volta e intactos os envelopes das
propostas. Adiante ser feita ressalva desta regra no que se refere s microempresas e empresas de
pequeno porte, por fora do artigo 43 da Lei Complementar 123, de 16 de dezembro de 2.006.
A habilitao, no convite, de regra, presumida, isto , a entidade licitante convida aqueles
que reputa habilitados. No entanto, possvel a exigncia de apresentao de documentao
relativa habilitao diante do que dispe o art. 32, 1, cuja redao a seguinte: A
documentao de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poder ser dispensada, no todo ou em
parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
Na tomada de preos, a habilitao normalmente prvia ao procedimento, eis que se
destina aos licitantes cadastrados. Todavia, para os licitantes que requeiram o cadastramento com
vistas a participar de uma especfica tomada de preos, conforme o disposto no artigo 22, 2 da
Lei, a fase de habilitao dever ser realizada pela comisso. Ressalte-se que h entendimento no
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sentido de que o requerimento feito perante a comisso de cadastro, com apresentao de

protocolo comisso da licitao, suficiente a autorizar a participao do licitante at que se decida
seu pedido.
Na concorrncia, a habilitao realizada no decorrer de seu procedimento e especfica
para cada concorrncia.
Na fase da habilitao, a Administrao dever verificar se os licitantes preenchem os
requisitos necessrios para participar da licitao. Esses requisitos relacionam-se apenas com:
-habilitao jurdica;
-qualificao tcnica;
-qualificao econmico-financeira;
-regularidade fiscal e trabalhista;
-cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII, da Constituio Federal.
A HABILITAO JURDICA
Diz respeito capacidade da pessoa fsica ou jurdica para exercer direitos e contrair
obrigaes.
A documentao relativa habilitao jurdica consta do artigo 28 da Lei, podendo ser
exigidos, conforme o caso: I cdula de identidade; II registro comercial, no caso de empresa
individual; III ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, registrado; IV inscrio do
ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova da diretoria em exerccio; e V
ato de registro ou autorizao para funcionamento expedidos pela autoridade competente,
quando a atividade o exigir, e, tratando-se de pessoa jurdica estrangeira em funcionamento no
Pas, decreto de autorizao para tanto.
A QUALIFICAO TCNICA
A qualificao tcnica, chamada tambm de habilitao ou capacidade tcnica, diz respeito

aos requisitos profissionais que os licitantes devem ter para executar o objeto da licitao. Pode ser
subdividida em: genrica, especfica e operativa. A genrica comprova-se pelo registro profissional;
a especfica, por atestados de desempenho anterior e pela existncia de aparelhamento e pessoal
adequados para a execuo do objeto da licitao; e a operativa, pela demonstrao da existncia
de aparelhamento e pessoal disponveis para a execuo do objeto da licitao constante do edital
(conforme Hely Lopes Meirelles, Licitao e contrato administrativo, 14 edio, pg. 150).
Segundo o art. 30, a documentao limitar-se- a: I registro ou inscrio na entidade
profissional competente; II comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e
compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e indicao das
instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do
objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos membros da equipe tcnica que se
responsabilizar pelos trabalhos; III comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu
os documentos, e , quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informaes e das
condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da licitao; IV prova de atendimento
de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
A QUALIFICAO ECONMICO-FINANCEIRA
Diz respeito solvncia do licitante, de modo que possa satisfazer os encargos econmicos
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caso venha a contratar com a Administrao.

Dispe o artigo 31 que a documentao relativa a tal capacitao limitar-se- a: I balano
patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social, j exigveis e apresentados na
forma da lei, que comprovem a boa situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por
balancetes ou balanos provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando encerrados
h mais de trs meses da data de apresentao das propostas; II certido negativa de falncia ou
concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo patrimonial,
expedida no domiclio da pessoa fsica; III garantia, nas mesmas modalidades e critrios previsto
no caput e 1 do art. 56 desta Lei, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratao. Um
quarto requisito pode ser exigido com fundamento no 4 do mesmo artigo, qual seja, a relao
dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuio da capacidade operativa ou
absoro de disponibilidade financeira, calculada esta em funo do patrimnio lquido atualizado e
sua capacidade de rotao.
No que se refere garantia prevista no inciso III do artigo 31, diz Carlos Ari Sundfeld que ela
ser exigida na habilitao para assegurar o cumprimento da proposta, permitindo o recebimento
de multa pela Administrao na hiptese de o licitante no honr-la, embora vencedor do certame.
Esta garantia no se confunde com a do contrato, a ser oferecida quando da celebrao da avena
(art. 56).
Maral Justen Filho, por sua vez, entende inconstitucional a exigncia, diante do disposto no
art. 37, XXI, da Constituio Federal, segundo o qual somente possvel permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia de cumprimento das obrigaes.
A REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA
Destina-se a comprovar que o licitante est cumprindo suas obrigaes tributrias e

trabalhistas.
O art. 29 dispe que a documentao, conforme o caso, consistir em: I prova de inscrio
no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II prova de
inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou
sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual; III
prova da regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do
licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV prova de regularidade relativa Seguridade
Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no
cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.
Quanto ao inciso III supra, no se deve confundir prova de regularidade para com as Fazendas
Pblicas, com prova de quitao. Exigncia de quitao, que afastaria, por exemplo, o que discute
seu dbito em embargos execuo fiscal, devidamente garantida por depsito ou penhora, seria
abusiva e ilegal.
A lei complementar n 123, de 14 de dezembro de 2.006, que instituiu o estatuto nacional da
pequena empresa e da empresa de pequeno porte, assegurou o prazo de 2 (dois) dias teis, a partir
da declarao do proponente como o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a
critrio da Administrao Pblica, para que a regularizao da documentao relativa
regularidade fiscal. A microempresa e a empresa de pequeno porte devero apresentar toda a
documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta
apresente alguma restrio, hiptese em que ser assegurado o prazo referido para a
regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais
certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa (art. 43 e pargrafo 1). A no-
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regularizao da documentao implicar a decadncia do direito contratao, sem prejuzo das

sanes previstas no artigo 81 da Lei 8.666/93 (mesmo artigo, pargrafo 2).
A exigncia de regularidade trabalhista foi instituda pela Lei 12.440/2011 e se comprova pela
apresentao de certido negativa de dbitos trabalhistas, conforme o disposto no artigo 642-A da
Consolidao das Leis do Trabalho.
CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 7, XXXIII, DA CONSTITUIO FEDERAL
O dispositivo probe trabalhos noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer

trabalho a menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos.
A comprovao de cumprimento do contido na norma feita por declarao do licitante a de
que no emprega menores nas condies descritas pelo art. 7, XXXIII, da CF.
O CERTIFICADO DE REGISTRO CADASTRAL
Os documentos relativos qualificao podem ser substitudos pelo certificado de registro

cadastral, desde que previsto no edital (artigo 32, 3).
O certificado de registro cadastral substitui, como direito do licitante, a documentao
referente habilitao jurdica e parte dos documentos relativos regularidade fiscal, ou seja, os
que se referem s provas de inscrio no CGC ou CPF e nos cadastros de contribuintes estadual ou
municipal.
A PR-QUALIFICAO
Destina-se apenas s concorrncias, podendo ser realizada sempre que o objeto da licitao
recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados (art. 114). Depende de
proposta da autoridade competente, aprovada pelo superior, devendo ser observadas as exigncias
relativas convocao dos interessados, ao procedimento e anlise da documentao (pargrafos
1 e 2 do art. 114).
Pr-qualificao uma prvia operao seletiva dos interessados em dado certame ou
certames a serem instaurados (Celso Antnio Bandeira de Mello).
CLASSIFICAO
Superada a fase da habilitao, passa-se classificao dos licitantes considerados habilitados

ou qualificados.
Nessa fase, a Administrao abre os envelopes das propostas, em ato pblico, verificando a
conformidade das propostas com o instrumento convocatrio e sua viabilidade.
Ser vivel a proposta considerada sria, devendo ser desclassificada a que apresente preos
simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com preos e salrios de mercado, exceto
quando se referirem a materiais e instalaes pertencentes ao prprio licitante, para os quais ele
renuncie a parcela ou totalidade da remunerao (art. 44, 3).
Sero, ainda, desclassificadas as propostas:
-em desconformidade com o instrumento convocatrio;
-com valor global superior ao limite legal para a modalidade;
-com preos inexequveis (art. 48).
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Caso todas as propostas sejam desclassificadas, a Administrao poder conceder a todos os

licitantes o prazo de oito dias teis para corrigi-las, facultando-se a reduo para trs dias teis, na
modalidade convite (art. 48, 3).
JULGAMENTO
Aps a classificao das propostas e superada a fase recursal, passa-se ao julgamento das
propostas, que devero ser ordenadas segundo os critrios previstos no instrumento convocatrio.
O julgamento das propostas deve ser o mais objetivo possvel. Diz-se o mais objetivo possvel
porque nas licitaes do tipo melhor tcnica e tcnica e preo a apreciao dos aspectos tcnicos
propicia certa subjetividade.
Ainda visando ao julgamento objetivo, dispem os pargrafos 1 e 2 do artigo 44 ser vedado
considerar qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado ou
vantagem no prevista no instrumento convocatrio, para escolha da melhor proposta.
Os tipos de licitao, que so critrios de julgamento, so os seguintes, aplicveis para todas
modalidades de licitao, com exceo do concurso e do prego:
a. de menor preo;
b. de melhor tcnica;
c. de tcnica e preo;
d. de maior lance ou oferta.
A regra a do julgamento pelo menor preo, j que a licitao de melhor tcnica e a de

tcnica e preo somente podem ser realizadas nas hipteses dos artigos 45, 4, 46 e 46, 3.
No tipo de licitao de menor preo, vence o licitante que apresentar a oferta menor.
Todavia, nem sempre a oferta que apresenta o valor nominalmente mais baixo dever ser sagrada
vencedora. O rendimento e as condies de pagamento, por exemplo, podem revelar que o menor
preo no o nominalmente mais baixo, mas outro superior a ele. Excepcionalmente, a licitao
ser julgada pelos critrios da melhor tcnica ou da tcnica e preo. So trs as hipteses possveis:
1) para contratao de bens e servios de informtica, adotando obrigatoriamente o tipo de
licitao tcnica e preo, com observncia do art. 3 da Lei 8.248/91 e seu 2. Decreto do Poder
Executivo poder permitir o emprego de outro tipo de licitao nos caso que indicar (art. 45, 4);
2) para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de
projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e,
em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos
(art. 46). 3) para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande
vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito,
atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao, nos casos em que o objeto
pretendido admitir solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses significativas
sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, concretamente mensurveis, e
estas puderem ser adotadas livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critrios
objetivamente fixados no ato convocatrio, desde que haja autorizao expressa e mediante
justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administrao promotora constante do ato
convocatrio (art. 46, 3).
No julgamento da licitao de melhor tcnica, deve-se seguir o procedimento estabelecido
pelo 1 do artigo 46. O instrumento convocatrio dever conter o mnimo aceitvel em termos de
tcnica e o preo mximo admissvel.
So apresentadas as propostas em dois envelopes: um destinado proposta tcnica e o outro
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proposta de preo.
Abrem-se, inicialmente, os envelopes que contm as propostas tcnicas, classificando-se os
licitantes que apresentem o ndice tcnico mnimo preestabelecido, constante do ato convocatrio,
eliminando-se os demais licitantes, isto , aqueles que no apresentem propostas conforme o
ndice tcnico mnimo de valorizao presente no ato convocatrio. As propostas tcnicas sero
classificadas pela ordem de notas obtidas.
Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preos dos licitantes
classificados no critrio da tcnica. Sero classificadas as propostas que apresentem preos iguais
ou abaixo do preo mximo constante do instrumento convocatrio, eliminando-se as com preo
superior ao mximo.
Da em diante, impe a lei que a Administrao negocie o preo com o licitante melhor
classificado na proposta tcnica, com base na menor proposta de preo apresentada. Havendo
impasse, a Administrao dever negociar com os demais proponentes, pela ordem de
classificao, sucessivamente, at a consecuo de acordo para a contratao.
Diante da necessidade de negociar com o ofertante da melhor proposta tcnica, mas no
necessariamente da melhor proposta de preo, resulta que nem sempre ele ser o vencedor e que
a licitao do tipo melhor tcnica nem sempre propiciar a escolha efetiva da proposta que obteve
a melhor classificao no aspecto da tcnica. Isso porque o licitante melhor classificado no critrio
tcnico pode se recusar a rebaixar o preo, como tambm o podem os demais classificados em
melhores posies em razo da proposta tcnica.
Se o licitante que ofertou a melhor proposta tcnica no concordar em rebaixar o preo, e se
os demais licitantes melhor classificados na proposta tcnica tambm no concordarem com o
rebaixamento do preo, a proposta vencedora ser a pior classificada no critrio tcnico.
Diferentemente da opinio de autores como Maral Justen Filho e Celso Antnio Bandeira de
Mello, Carlos Ary Sundfeld entende que: do texto da lei no se colhe a concluso de que, para
receber a adjudicao, o licitante melhor classificado quanto a tcnica deva reduzir seu preo de
modo a igualar a proposta mais barata. O artigo 46, 1, II, manda adotar o menor dentre os
preos como referncia para a negociao, no como objetivo final dela.
O autor ressalta os inconvenientes deste tipo de licitao e conclui ser melhor a utilizao de
tipo de licitao de tcnica e preo, dando-se peso significativamente maior tcnica.
No julgamento das licitaes de tcnica e preo, ser escolhida a proposta que obtiver a
melhor mdia ponderada das notas atribudas aos fatores tcnica e preo, segundo os pesos e
critrios estipulados no ato convocatrio.
So apresentados dois envelopes, um com a proposta tcnica e outro com a proposta de
preo.
De incio, abrem-se os envelopes das propostas tcnicas, classificando-se os licitantes que
alcancem os ndices de suficincia previstos no ato convocatrio, com atribuio de notas segundo
os critrios e pesos do referido ato convocatrio. As propostas tcnicas que no alcancem os
ndices de suficincia previstos no instrumento convocatrio sero desclassificadas ou eliminadas.
Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preos, que tambm sero
classificadas segundo a valorao constante do ato convocatrio.
As propostas sero classificadas de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das
propostas tcnicas e de preos.
Resulta claro que a licitao do tipo tcnica e preo poder, eventualmente, propiciar que
vena proposta melhor classificada no aspecto tcnico do que ocorreria na licitao do tipo melhor
tcnica, bastando que a Administrao confira proposta tcnica pesos maiores do que para a
proposta de preo.
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Celso Antnio Bandeira de Mello entende que as propostas de preo nas licitaes do tipo
melhor tcnica e tcnica e preo s podero ser conhecidas depois de vencido o prazo recursal e
apreciados eventuais recursos interpostos contra a classificao das propostas tcnicas.
O tipo de licitao de maior lance ou oferta cabvel para a alienao de bens ou para
concesso de direito real de uso (art. 45, IV). o tipo de licitao utilizado, por exemplo, no leilo.
No prego, em que a Administrao pretende adquirir bens ou servios comuns, vence a
oferta de valor mais baixo, como j visto no item pertinente.
No concurso, modalidade de licitao para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico,
os critrios do julgamento devem constar de regulamento especfico, variando conforme o trabalho
que se pretende escolher.
CRITRIOS DE DESEMPATE
O artigo 3, 2, da Lei estabelece, em caso de empate de propostas, preferncia,

sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos no Pas; II produzidos ou prestados por
empresas brasileiras; e III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas.
Caso o empate persista, o critrio de desempate ser o do sorteio (artigo 45, pargrafo 2).
Homologao e adjudicao
Em razo do disposto nos artigos 38, VII e 43, VI, existe divergncia na doutrina quanto
sequncia das fases de homologao e de adjudicao; uns entendendo que a ordem a
homologao e, posteriormente, a adjudicao; outros entendendo que a ordem a adjudicao e,
posteriormente, a homologao.
Para os que entendem que a ordem a adjudicao e a homologao, a primeira seria ato da
comisso de licitao, ao passo em que a segunda seria ato da autoridade promotora do certame.
Prevalece, todavia, o entendimento de que a ordem a seguinte: homologao e
adjudicao, ambas atos de competncia da autoridade promotora do certame. Isso porque o
artigo 43, VI teria predominncia em relao ao artigo 38, VII. O primeiro artigo trata do
procedimento da licitao, enquanto que o segundo cuida da juntada de documentos aos autos do
procedimento.
A homologao equivale aprovao da licitao.
A autoridade competente tem as seguintes alternativas:
-homologar a licitao, se regular o procedimento;
-anular a licitao, no todo ou em parte, se existir algum vcio;
-determinar o saneamento da licitao, se possvel;
-revogar a licitao por razo de interesse pblico decorrente de fato superveniente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.
Homologada a licitao, passa-se adjudicao.
A adjudicao o ato pelo qual a Administrao atribui o objeto da licitao ao seu vencedor.
A adjudicao ato vinculado, eis que a Administrao somente pode deixar de adjudicar se
anular ou revogar a licitao.
Uma vez adjudicado o objeto da licitao ao vencedor, a Administrao no pode celebrar o
contrato com pessoa estranha ao procedimento ou com preterio na ordem de classificao das
propostas, segundo o que estabelece o artigo 50 da Lei 8.666/93. O licitante vencedor em prol de
quem j se operou a adjudicao tem o direito de no ser preterido na contratao.
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Para Jos dos Santos Carvalho Filho, uma vez homologados o resultado e a prpria licitao,
presume-se que a Administrao tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo,
correto considerar-se que o vencedor tem inafastvel direito adjudicao e, consequentemente,
ao prprio contrato (Obra Manual de Direito Administrativo, pg. 236).
Destacam-se os principais efeitos da adjudicao:
direito do adjudicatrio contratao;
vinculao do vencedor nos termos do edital e de sua proposta;
liberao dos licitantes vencidos, inclusive quanto s garantias oferecidas.
Aps a adjudicao, o adjudicatrio ser chamado a assinar o contrato. Caso haja recusa ou
caso no comparea, ficar sujeito a compor perdas e danos ao poder pblico e s penalidades do
artigo 87.
No atendendo o adjudicatrio convocao, a Administrao poder, nos termos do artigo
64, 2, convocar os licitantes remanescentes, conforme a ordem de classificao, para
contratao nas mesmas condies da proposta do primeiro classificado.
ANULAO DA LICITAO
o desfazimento do procedimento licitatrio em razo de existncia de ilegalidade. Pode se

dar por ato da prpria Administrao, de ofcio ou mediante provocao (Princpio da autotutela),
ou por ato do Judicirio, desde que provocado.
A deciso que anula o procedimento deve ser motivada e somente pode ser exarada depois
de assegurado, aos interessados, o contraditrio e a ampla defesa (art. 49, 3).
H divergncia na doutrina quanto ao dever de serem os licitantes indenizados.
Autores entendem que a anulao no gera para a Administrao o dever de indenizar o
vencedor indicado. Nesse sentido Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 7 edio,
editora Revista dos Tribunais, pg. 221).
Celso Antnio Bandeira de Mello, no entanto, entende que a anulao gera para a
Administrao o dever de indenizar no apenas o licitante vencedor, se ele j for conhecido, mas
tambm todos os que participaram da disputa, caso no tenha sido ainda julgada a licitao, pelos
dispndios incorridos se atuaram de boa-f e em nada concorreram para o vcio invalidante.
Na hiptese de existir contrato, a anulao da licitao acarreta a anulao da avena,
segundo o disposto os arts. 49, 2 e 59. Nesse caso, a Administrao indenizar o contratado no
tocante parte j executada do contrato e a outros prejuzos comprovados, contanto que no lhe
sejam imputveis (art. 59, par. nico).
REVOGAO DA LICITAO
Prevista no artigo 49, a revogao da licitao o seu desfazimento por razes de interesse
pblico decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta.
Ressalte-se que somente a ocorrncia de fato superveniente, comprovado, pertinente e
suficiente para justificar o desfazimento da licitao por interesse pblico que pode autorizar a
revogao do procedimento. Houve, nesse particular, um rompimento com a legislao e a
tendncia doutrinria anteriores.
Antes da revogao, os interessados tm direito ao contraditrio e ampla defesa.
Quanto indenizao do licitante vencedor pelas despesas que efetuou para participar do
certame no existe convergncia doutrinria a respeito. Alguns entendem que a Administrao no
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dever indenizar o licitante vencedor, outros entendem que dever faz-lo sempre e, por fim, h os
que entendem que somente a revogao imotivada ou arbitrria que enseja o dever de indenizar
o licitante vencedor pelas despesas efetuadas para participar do certame.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Contra os atos do procedimento licitatrio cabem, segundo artigo 109 da Lei, os seguintes
recursos administrativos:
1. Recurso hierrquico;
2. Representao;
3. Pedido de reconsiderao.
O recurso hierrquico cabvel, conforme inciso I do artigo 109, nos casos de habilitao ou
inabilitao do licitante, julgamento das propostas, anulao ou revogao da licitao,
indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento,
resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei, e aplicao das penas de
advertncia, suspenso temporria ou de multa.
Deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato e ser
dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder
reconsiderar sua deciso no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir,
devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco)
dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. No caso de convite,
o prazo reduzido para 2 (dois) dias teis.
A lei somente confere aos recursos cabveis contra a habilitao e inabilitao do licitante e o
julgamento das propostas o efeito suspensivo, podendo a autoridade, nos demais casos,
motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir efeito suspensivo aos demais
recursos.
A representao cabvel para impugnar deciso de que no caiba recurso hierrquico. Deve
ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso, ressalvando-se o convite,
em que o prazo de 2 (dois) dias teis.
O pedido de reconsiderao cabvel da deciso de Ministro de Estado, de Secretrio
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese de declarao de inidoneidade para licitar e
contratar, devendo ser interposto no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
CRIMES
Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 enumeram vrias condutas tipificadas como crimes, todos
de ao penal pblica incondicionada. So crimes, por exemplo, dispensar ou inexigir licitao fora
das hipteses previstas em lei; frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro
expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter para si ou
para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao; e, devassar o sigilo de
proposta ou propiciar a terceiro o ensejo de faz-lo.
O sujeito ativo do crime pode ser o agente do Poder Pblico, o licitante, ou ambos,
dependendo da figura delituosa. As penas so de deteno e de multa. A pena privativa de
liberdade cominada oscila entre seis meses e seis anos de deteno. A pena de multa de 2 a 5 %
do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao e reverter,
conforme o caso, Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
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LICITAO DESERTA E LICITAO FRACASSADA
Ocorre a licitao deserta quando nenhum interessado acudir licitao, hiptese em que se
admite a contratao direta, com fundamento no artigo 24, V, da Lei, desde que o procedimento
no possa ser repetido sem prejuzo para a Administrao, mantidas todas as condies
preestabelecidas no ato convocatrio.
Ocorre a licitao fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos so inabilitados
ou, mesmo existindo habilitados, todos tm suas propostas desclassificadas. Nesta hiptese, a lei
faculta Administrao a concesso de novo prazo aos licitantes para apresentao de nova
documentao relativa habilitao ou de outras propostas, conforme o caso, em oito dias teis,
facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis (art. 48, 3).
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS
A lei 12.462, de 05 de agosto de 2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes

Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao:
I - dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016,
II - da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e
da Copa do Mundo Fifa 2014,
III - de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais
dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades
sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
V-se, portanto, que o regime diferenciado de contrataes pblicas teria vigncia
temporria, eis que limitado s licitaes e contratos necessrios aos eventos esportivos
supramencionados.
Todavia, leis posteriores foram editadas, possibilitando o uso do RDC para as aes
integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC lei 12.688/12), para obras e servios
de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino (lei 12.722/12), para obras e servios de
engenharia no mbito do Sistema nico de Sade (SUS lei 12.745/12), modificando a percepo
inicial de que o RDC teria vigncia temporria.
Pode-se, ento, concluir que o RDC mais uma modalidade de licitao, alm das
modalidades antes mencionadas.
O RDC trouxe vrias modificaes quanto licitao e ao contrato, se comparado com o
regime de licitao e contratao inserido na Lei 8.666/93, destacando-se:
1) Modificao relativa aos objetivos da licitao:
O artigo 3 da Lei 8.666/93 estabelece como objetivos da licitao de garantir a observncia
do princpio constitucional da isonomia, o de selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administrao e o de promover o desenvolvimento nacional sustentvel.
O artigo 1, pargrafo 1, da Lei 12.462/11 institui os objetivos de ampliar a eficincia nas
contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca de experincias e
tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico, incentivar a
inovao tecnolgica, assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta
mais vantajosa para a administrao pblica.
2) Modificao relativa aos princpios da licitao:
Alm dos princpios enumerados na lei 8.666/93, a lei 12.462/11 acrescentou os princpios da
eficincia, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentvel.
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Recorde-se que a lei 12.349/10 alterou a lei 8.666/93, para incluir como objetivo da licitao a
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.
3) Modificaes relativas ao procedimento:
O procedimento da licitao, contido na Lei 12.462/11, compreende as seguintes fases: a)
preparatria; b) publicao do instrumento convocatrio; c) apresentao das propostas ou lances;
d) julgamento; e) habilitao; f) recursal; e g) encerramento.
A fase preparatria, no obstante includa no procedimento da licitao, equivale fase
interna da licitao.
Na fase da publicao do instrumento convocatrio, divulgada a licitao, sendo que o
instrumento convocatrio dever definir o objeto da licitao de forma clara e precisa (artigo 5).
Na fase de apresentao de propostas ou lances, deve ser observado qual o modo de disputa,
que pode ser aberto, fechado ou resultante da combinao de ambos.
No modo aberto de disputa, os lances sero pblicos e sucessivos, crescentes ou
decrescentes, conforme o critrio de julgamento adotado. No modo fechado de disputa, as
propostas sero sigilosas at a data e hora designadas para a sua divulgao. E, no modo resultante
da combinao dos modos de disputa aberto e fechado, so os artigos 23 e 24 do Decreto 7.581/11,
que regulamentou a lei 12.462/11, que esclarece como proceder:
Art. 23. O instrumento convocatrio poder estabelecer que a disputa seja realizada em
duas etapas, sendo a primeira eliminatria.
Art. 24. Os modos de disputa podero ser combinados da seguinte forma:
I caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, sero classificados para a
etapa subsequente os licitantes que apresentarem as trs melhores propostas, iniciando-se ento a
disputa aberta com a apresentao de lances sucessivos, nos termos dos arts. 18 e 19 (modo de
disputa aberto);
II caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que
apresentarem as trs melhores propostas oferecero propostas finais, fechadas.
A fase seguinte a do julgamento.
A lei 12.462/11 procedeu inverso nas fases de habilitao e julgamento, semelhana do
que j ocorria com o prego, mas possibilitou que a habilitao anteceda s fases de apresentao
de propostas ou lances e julgamento, mediante ato motivado, com expressa previso no
instrumento convocatrio (artigo 12, pargrafo nico).
Os critrios de julgamento so: I menor preo ou maior desconto; II tcnica e preo; III
melhor tcnica ou contedo artstico; IV maior oferta de preo; V maior retorno econmico.
Aps o julgamento, realiza-se a fase de habilitao, a no ser que as fases tenham sido
invertidas com fundamento no artigo 12, pargrafo nico da lei.
A habilitao seguir as regras dos artigos 27 a 33 da lei 8.6666/93, no que couber,
observado o seguinte: I poder ser exigida dos licitantes a declarao de que atendem aos
requisitos da habitao; II ser exigida a apresentao dos documentos de habilitao apenas
pelo licitante vencedor, exceto no caso de inverso de fases; III no caso de inverso de fases, s
sero recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e IV em qualquer caso, os
documentos relativos seguridade fiscal podero ser exigidos em momento posterior ao
julgamento das propostas, apenas em relao ao licitante mais em classificado.
Depois da habilitao, ocorre a fase recursal que, segundo o artigo 27 da lei, ser nica,
salvo no caso de inverso de fases. Havendo inverso de fases, os recursos devem ser apresentados
aps o julgamento e a habilitao.
21
O regulamento imps aos licitantes que desejarem recorrer dos atos de julgamento ou de
habilitao o dever de se manifestarem imediatamente aps o trmino de cada sesso, sob pena de
precluso (art.53).
A derradeira fase a de encerramento, em que a comisso encerra seus trabalhos e remete
os autos do procedimento autoridade superior, que poder:
I determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem suprveis;
II anular o procedimento, no todo ou em parte, por vcio insanvel;
III revogar o procedimento por motivo de convenincia e oportunidade; ou
IV adjudicar o objeto e homologar a licitao (artigo 28).
A lei 12.462/11 ainda determina que sejam aplicadas as normas da lei 8.666/93 relativamente
anulao e revogao s contrataes decorrentes do RDC.
Existem duas ADINs contra o regime diferenciado de contratao, em trmite no Supremo
Tribunal Federal: 1) Adin n. 4655, interposta pelo Procurador Geral da Repblica; e 2) Adin n. 4645,
interposta pelos partidos PSDB, DEM e PPS. Ambas esto sendo processadas pelo rito abreviado.
22
PERGUNTAS:
1) Em que casos obrigatria a licitao?

2) Qual a diferena existente entre inexigibilidade e dispensa da licitao?
3) Quais so as hipteses de inviabilidade de competio?
4) Quais os casos de inexigibilidade de licitao?
5) O que licitao dispensada?
6) O que licitao dispensvel?
7) Quais so as modalidades de licitao?
8) Qual a pessoa poltica que tem a competncia para definir as modalidades de licitao?
9) O que concorrncia?
10) Em que casos utilizada a concorrncia?
11) O que tomada de preos?
12) Qual a orientao que tem sido adotada na prtica relativamente a licitantes no cadastrados
previamente, mas que apresentem a documentao necessria ao cadastramento no prazo
legal?
13) O que convite?
14) Como se d a publicidade, no caso do convite?
15) Qual o procedimento a ser adotado a cada novo convite para objeto idntico ou assemelhado,
existindo na praa mais de trs possveis interessados?
16) Quais so as diferenas entre concorrncia, tomada de preos e convite?
17) O que concurso?
18) O que dever ser indicado no regulamento do concurso?
19) Como efetuado o julgamento do concurso?
20) Como se d a publicidade do concurso?
21) O que leilo?
22) Quais os entendimentos doutrinrios a respeito do leilo para a venda de produtos
penhorados?
23) O que prego?
24) Quais as opinies doutrinrias sobre a Medida Provisria n. 2.026/00 que criou o prego?
25) Como foi corrigida a inconstitucionalidade da Medida Provisria acima mencionada?
26) Como se efetua o procedimento do prego?
27) Como se convocam os interessados para o procedimento do prego?
28) Qual o critrio para julgamento e classificao das propostas no prego?
29) Quais as caractersticas do prego em relao s modalidades da concorrncia, tomada de
preos e do convite, segundo Celso A. Bandeira de Mello?
30) Para que efeito deve ser mantido o registro cadastral e qual sua validade?
31) Qual a documentao a ser apresentada pelo cadastrado?
32) Qual a finalidade do registro cadastral?
33) Em que poca pode ser solicitada a inscrio no registro cadastral?
34) permitido que as unidades administrativas utilizem-se de registros cadastrais de outras, se
no possurem registros prprios?
35) Como feita a divulgao do edital?
36) Quais os itens que devem estar indicados no edital?
37) O que deve estar contido no prembulo do edital?
38) O que deve estar definido no texto do edital?
39) Qual o efeito do recurso interposto contra deciso que indefere a inscrio no registro
23
cadastral?
40) O que o registro de preos?
41) Qual a modalidade de licitao para registro de preos?
42) Qual a validade do registro de preos?
43) Como so formadas as comisses de licitao?
44) Qual a competncia das comisses de licitao?
45) Quem pode participar das licitaes internas? E das licitaes internacionais?
46) Quais as etapas que envolvem a licitao?
47) O que decidido pela Administrao Pblica na etapa interna da administrao?
48) Quando tem incio a etapa externa da licitao?
49) Quais as fases da etapa externa da licitao?
50) Qual o nome atribudo ao instrumento convocatrio?
51) O que a carta-convite?
52) Quando tem incio a licitao convite?
53) Como se d a habilitao no convite?
54) Como feita a habilitao na tomada de preos?
55) Como feita a habilitao na concorrncia?
56) Quais so os requisitos necessrios para que os licitantes possam participar da licitao?
57) O que a habilitao jurdica?
58) O que a qualificao tcnica?
59) Como se subdivide a qualificao tcnica?
60) Como se comprova a qualificao tcnica genrica?
61) Como se comprova a qualificao tcnica especfica?
62) Como se comprova a qualificao tcnica operativa?
63) A que diz respeito a qualificao econmico-financeira?
64) Qual a documentao relativa capacitao econmico-financeira?
65) Qual a finalidade da exigncia da garantia prevista no inciso III do artigo 31 da Lei de
Licitao?
66) A que se destina a regularidade fiscal?
67) Qual a documentao comprobatria da regularidade fiscal?
68) O que o fecho do edital?
69) Quem pode impugnar o edital e quais os prazos para impugnao?
70) A que se destina a habilitao?
71) Como feita a comprovao do cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII, da CF?
72) A que se destina o certificado de registro cadastral?
73) O que a prvia qualificao e a que se destina?
74) Qual o procedimento da Administrao na fase da classificao?
75) Quais as propostas que devem ser desclassificadas?
76) O que a Administrao pode fazer se todas as propostas forem desclassificadas?
77) Superada a fase recursal aps a classificao, qual a fase seguinte da licitao?
78) Qual o procedimento da administrao na fase de classificao dos licitantes considerados
habilitados?
79) Que tipo de proposta deve ser desclassificada?
80) O que ocorre se todas as propostas forem desclassificadas?
81) Quais os critrios de julgamento aplicveis para as modalidades de licitao?
82) Qual a regra bsica para julgamento das propostas?
83) Quais as hipteses em que a licitao ser julgada pelos critrios da melhor tcnica ou da
tcnica e preo?
24
84) O que deve conter o instrumento convocatrio em caso de licitao de melhor tcnica?
85) Qual o procedimento para julgamento da licitao de melhor tcnica?
86) Como so classificadas as propostas tcnicas?
87) Como so classificadas as propostas de preos dos licitantes classificados no critrio da tcnica?
88) Qual o procedimento da Administrao quanto negociao do preo com o licitante melhor
classificado na proposta tcnica?
89) Em caso de julgamento pelo critrio da melhor tcnica correto afirmar que o ofertante da
melhor proposta tcnica ser o vencedor?
90) O que ocorre se o licitante que ofertou a melhor proposta tcnica no concordar em rebaixar o
preo?
91) Que tipo de proposta dever ser escolhida no julgamento das licitaes de tcnica e preo?
92) Qual o procedimento a ser adotado pela Administrao no julgamento das licitaes de
tcnica e preo?
93) Quando cabvel o tipo de licitao de maior lance ou oferta?
94) Quais os critrios de julgamento do concurso?
95) Quais so os critrios de desempate de propostas fixados pela lei?
96) Qual a posio da doutrina sobre os critrios de desempate previstos em lei, diante da
revogao do art. 171 da Constituio Federal (revogao feita pela EC n. 6/95)?
97) Qual o entendimento que prevalece na doutrina quanto seqncia das fases de
homologao e de adjudicao das propostas?
98) O que a homologao e quais os poderes conferidos autoridade competente nessa fase?
99) O que adjudicao?
100) Quais so os principais efeitos da adjudicao?
101) Quais as consequncias para o adjudicatrio que se recusa ou no comparea para assinar o
contrato?
102) Que procedimento poder adotar a Administrao se o adjudicatrio no atender
convocao?
103) O que a anulao da licitao?
104) A anulao da licitao gera para a Administrao o dever de indenizar o vencedor indicado?
105) Como deve proceder a Administrao caso anule a licitao na existncia de contrato?
106) O que revogao da licitao?
107) Qual a posio da doutrina quanto indenizao do licitante vencedor pelas despesas que
efetuou para participar do certame, se houver revogao da licitao?
108) Quais os recursos cabveis contra os atos do procedimento licitatrio?
109) Em que casos cabvel o recurso hierrquico?
110) Qual o prazo para a interposio do recurso hierrquico?
111) A quem dirigido o recurso hierrquico e como o seu processamento?
112) Em que casos o recurso hierrquico tem efeito suspensivo?
113) Em que casos cabvel a representao?
114) Qual o prazo para interposio da representao?
115) Em que casos cabvel o pedido de reconsiderao?
116) Qual o prazo de interposio do pedido de reconsiderao?
117) Quais so as condutas tipificadas como crime no procedimento licitatrio?
118) Quem o sujeito ativo dos crimes previstos nos arts. 89 a 98 da Lei n. 8.666/93?
119) Quais so as penas previstas para os crimes mencionados no item anterior?
120) O que licitao deserta?
121) O que licitao fracassada?
25
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ATOS UNILATERAIS E BILATERAIS DA ADMINISTRAO
Os fatos, os atos unilaterais e os bilaterais fazem surgir relaes jurdicas, das quais decorrem
direitos e deveres para as partes envolvidas.
Assim, a morte de um servidor acarreta, em direito administrativo, a vacncia do cargo que
ocupava e faz cessar os efeitos da nomeao anterior. um fato, a que o direito administrativo
confere certas consequncias.
A imposio de multa de trnsito pela Administrao Pblica ao motorista infrator o constitui
em obrigao independentemente de sua vontade. ato administrativo unilateral.
A concesso de servio pblico de transporte coletivo ao particular que venceu a licitao
gera um complexo de direitos e deveres para a Administrao Pblica e o contratado. ato
bilateral, ou seja, contrato.
Os atos bilaterais envolvendo a Administrao Pblica so:
a. os tratados internacionais;
b. os convnios e os consrcios;
c. os contratos.
Os tratados internacionais so atos bilaterais celebrados entre pessoas jurdicas de direito

pblico internacional, como os Estados soberanos e as organizaes internacionais. No Brasil,
segundo dispe a Constituio Federal, a competncia para celebr-los da Unio, por meio do
Presidente da Repblica, cabendo ao Congresso Nacional referend-los (arts. 21, I; 84, VIII e 49,I).
Os convnios so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre
estas e organizaes particulares, para a realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes
(Hely Lopes Meirelles).
Os consrcios administrativos so acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurdicas
pblicas da mesma natureza e mesmo nvel de governo ou entre entidades da Administrao
Indireta para a consecuo de objetivos comuns, por exemplo, dois ou mais municpios, dois ou
mais Estados-membros, como leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Ressalte-se, contudo, que a partir da Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005, as entidades
federadas, ou seja, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, podem firmar,
entre si, consrcios pblicos, de sorte que, para elas, no mais prevalece o conceito tradicional de
consrcio, o qual pressupunha composio homognea no que se refere espcie de partcipes e
sua competncia.
O convnio e o consrcio diferenciam-se dos contratos porque os interesses dos partcipes

so comuns e coincidentes, nos contratos os interesses so diversos e opostos.
Os contratos so acordos de vontades contrapostas, atos bilaterais destinados a desencadear
efeitos jurdicos vinculantes para as partes envolvidas.
O contrato figura da teoria geral do direito, mas, por razes histricas, foi tratado
primeiramente pelo direito civil e comercial. Com o desenvolvimento do direito administrativo,
passou-se a estudar os contratos administrativos, dando-lhes caractersticas prprias, distinguindo-
os dos contratos formalizados sob as normas de direito privado.
1
OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina discute sobre qual a natureza dos contratos celebrados pela Administrao
Pblica.
Basicamente, h trs correntes sobre a natureza jurdica dos acordos de vontades em que a
Administrao Pblica parte:
a. a que nega a existncia de contratos administrativos;
b. a que entende que todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica so contratos
administrativos;
c. a que afirma que a Administrao Pblica pode celebrar contratos regidos ora pelo direito
privado e ora pelo direito pblico, submetido, neste caso, ao regime jurdico de direito pblico,
derrogatrio e exorbitante do direito comum.
Os seguidores da primeira corrente afirmam que o contrato sujeito a regime de direito
pblico no se submete aos princpios da igualdade entre as partes, da autonomia da vontade e da
fora obrigatria do pacto (pacta sunt servanda).
No h igualdade porque a Administrao Pblica aparece na relao jurdica com posio de
supremacia; no vigora o princpio da autonomia da vontade porque a Administrao Pblica est
submetida ao princpio da legalidade e porque as clusulas regulamentares ou de servio so
fixadas unilateralmente pela Administrao; no h o respeito ao princpio da fora obrigatria do
pacto porque a Administrao Pblica pode alterar unilateralmente as clusulas regulamentares ou
de servio.
Entre ns, esta posio foi adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Para o autor, as
clusulas regulamentares ou de servio decorrem de ato unilateral da Administrao, sob o influxo
do princpio da legalidade, enquanto que as clusulas econmicas submetem-se a regime
contratual de direito comum. O contrato restringe-se apenas equao econmico-financeira. O
principal o ato unilateral fixando as clusulas regulamentares, sendo acessrio o contrato de
direito privado que estabelece as clusulas econmicas. Assim, no poderia o acessrio, o contrato
de direito privado, definir a natureza de um instituto jurdico, da porque o autor nega a existncia
do contrato administrativo.
Para os adeptos da segunda corrente, todo e qualquer contrato celebrado pela Administrao
Pblica contrato administrativo. Nesse sentido o ensinamento de Roberto Ribeiro Bazilli, na
obra Contratos Administrativos: A razo fundamental estaria na situao privilegiada que a
Administrao assume nestas relaes na salvaguarda dos interesses pblicos. Nestes contratos h
sempre, em vrios aspectos ou em um aspecto ou em outro, a submisso a normas de direito
pblico. Ora quanto competncia, ora no contedo, ora na forma, ora no procedimento, etc.
Para a terceira corrente, a Administrao Pblica ora celebra contratos regidos pelo direito
pblico, ora pelo direito privado. Os contratos regidos pelo direito pblico so os chamados
contratos administrativos, em que se fazem presentes as clusulas exorbitantes e derrogatrias do
direito comum, agindo a Administrao Pblica com supremacia de poder em relao ao particular.
Os contratos regidos pelo direito privado, embora sujeitos a derrogaes por normas de direito
pblico, conservariam a caracterstica privada dos ajustes. Estes contratos tambm poderiam ser
chamados de contratos da Administrao Pblica, em oposio aos contratos administrativos.
Embora em teoria no exista unanimidade a respeito da natureza dos contratos celebrados
pela Administrao Pblica, na legislao, a partir do Decreto-lei 2.300/86 e, agora, com a Lei
8.666/93, consolidou-se a afetao ao direito pblico de todos os contratos celebrados pela
Administrao Pblica, incluindo os que a doutrina costuma chamar de contratos privados
celebrados pela Administrao Pblica.
2
A anlise do artigo 62, 3 da Lei 8.666/93 evidencia a inteno do legislador em submeter

ao regime de direito pblico todos os contratos em que a Administrao seja parte, inclusive aos
ditos contratos privados.
Segundo Maral Justen Filho: A mera participao da Administrao Pblica como parte em
um contrato acarreta alterao do regime jurdico aplicvel. O regime de direito pblico passa a
incidir, mesmo no silncio do instrumento escrito. O conflito entre regras de direito privado e de
direito pblico resolve-se em favor destas ltimas. Aplicam-se os princpios de direito privado na
medida em que sejam compatveis com o regime de direito pblico.
Para Carlos Ary Sundfeld: ... faltando Administrao a liberdade negocial usufruda pelos
particulares, seus contratos jamais so em essncia regidos pelo direito privado. Todos eles, mesmo
quando sigam os modelos comuns (encontrveis na legislao civil ou comercial) e, por isso, no
prevejam prerrogativas em favor do ente estatal, tm regime prprio, o do sistema de direito
pblico.
O CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
todo ajuste de vontades entre a Administrao Pblica e pessoa fsica ou jurdica, para o
atendimento de interesse pblico, com aplicao do regime jurdico de direito pblico, marcado
principalmente pela presena das clusulas exorbitantes e derrogatrias de direito comum.
O REGIME JURDICO DE DIREITO PBLICO - CLUSULAS EXORBITANTES E DERROGATRIAS

DE DIREITO COMUM
O que diferencia o contrato de direito privado do contrato administrativo a presena, neste

ltimo, das clusulas exorbitantes e derrogatrias de direito comum.
So consideradas clusulas exorbitantes e derrogatrias de direito comum porque no so
encontradas de praxe no direito privado. Sua previso, no contrato de direito privado, no
comum ou pode at mesmo ser considerada ilcita (dependendo da clusula), por estabelecer
privilgio a uma das partes contratantes.
Esto dispostas principalmente no artigo 58, incisos I a V, da Lei 8.666/ 93, e possibilitam:
I. a modificao unilateral do contrato;
II. a extino unilateral do contrato;
III. a fiscalizao do contrato;
IV. a aplicao de sanes ao contratado;
V. a ocupao provisria de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato.
Acrescenta-se a estas:
VI. a exigncia de garantia;

VII. a retomada do objeto do contrato;
VIII. as restries invocao da exceptio non adimpleti contractus.
A ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO
Os contratos administrativos so informados por duas ordens de clusulas: as regulamentares

ou de servio e as econmicas. As primeiras dispem sobre o objeto do contrato e o modo de sua
execuo, as segundas dizem respeito equao econmico-financeira do contrato, fixam a
3
remunerao e os direitos do contratado diante da Administrao.

A alterao unilateral do contrato permitida Administrao Pblica diz respeito unicamente
s clusulas regulamentares ou de servio, ficando imunes a tal prerrogativa as clusulas
econmicas.
Na lei, isso decorre do disposto no artigo 58, 1, cujo teor o seguinte: as clusulas
econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem
prvia concordncia do contratado.
Ainda que no houvesse qualquer previso legal ou contratual acerca da possibilidade da
Administrao Pblica alterar as clusulas regulamentares ou de servio, haveria de ser aceita a
prerrogativa, eis que o interesse pblico necessita de instrumentos que confiram poderes
indispensveis ao seu atendimento.
Para Hely Lopes Meirelles: Enquanto nas avenas de Direito Privado domina a regra de que o
contrato lex inter partes, sujeito ao princpio pacta sunt servanda, nos ajustes de Direito
Pblico, prevalece em favor da Administrao o jus variandi, que autoriza a modificao unilateral
do contrato sempre que o interesse pblico o exigir.
Genericamente previsto no artigo 58, I, o poder de modificao unilateral do contrato tem
cabimento para a melhor adequao s finalidades de interesse pblico. Mais adiante, no artigo 65,
I, alneas a e b, a lei prev, respectivamente, a alterao unilateral do contrato quando houver
modificao do projeto ou das especificaes para melhor adequao tcnica aos seus objetivos e
quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio
quantitativa de seu objeto.
A alterao contratual decorrente de acrscimo ou supresso quantitativa do objeto
contratado est sujeita a limites, 25% no caso de obras, servios e compras ou, no caso de reforma,
50% apenas para os acrscimos (artigo 65, 1).
Expressiva parte da doutrina entende que somente os acrscimos e as supresses
quantitativas do objeto do contrato que esto sujeitos aos limites acima considerados, ou seja, o
disposto no artigo 65, 1 teria aplicao apenas hiptese do artigo 65, inciso I, alnea b,
excluindo-se a hiptese da alnea a do dispositivo (Celso Antnio Bandeira de Mello e Maral
Justen Filho).
Para Celso Antnio Bandeira de Mello isso no significa total e ilimitada liberdade para a
Administrao modificar o projeto ou suas especificaes, sob pena de burla ao instituto da
licitao. As alteraes s se justificam em razo de fatos supervenientes e de circunstncia
anmalas.
Maral Justen Filho no discrepa do entendimento. Admite a modificao unilateral do
contrato apenas em razo de fato superveniente contratao, ou seja, em decorrncia de eventos
ocorridos ou apenas conhecidos aps a contratao.
De fato, a Administrao Pblica encerra sua competncia discricionria ao definir o objeto da
contratao, tanto que somente por razo de interesse pblico decorrente de fato superveniente
que pode revogar a licitao (art. 49 da Lei), de sorte que a nica concluso possvel a de que
apenas modificao das circunstncias de fato que pode justificar a alterao das clusulas
regulamentares ou de servio.
A alterao das clusulas regulamentares ou de servio impe o restabelecimento do
equilbrio econmico-financeiro inicial, caso os encargos do contratado sejam aumentados (artigo
65, 6).
RESCISO UNILATERAL
4
A resciso ou extino unilateral do contrato pela Administrao somente pode ocorrer nas
hipteses dos artigos 78 e 79, I, da Lei.
A extino unilateral do contrato admitida desde que motivada e precedida de ampla
defesa ao contratado (art. 78, pargrafo nico).
Pode se dar em duas hipteses:
a. por razes de interesse pblico;
b. por falta do contratado.
Havendo razo de interesse pblico para determinar a extino unilateral do contrato, o contratado
deve ser ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, alm da devoluo da
garantia, dos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e do pagamento do
custo da desmobilizao (art. 79, 2, incisos I a III).
A resciso unilateral do contrato em decorrncia da falta do contratado permite
Administrao a reteno da garantia e dos crditos do contratado para ressarcimento de seus
prejuzos. Pode acarretar ainda a imediata assuno do objeto do contrato e a ocupao e
utilizao provisria de pessoal e equipamentos do contratado.
FISCALIZAO DA EXECUO DO CONTRATO
O artigo 58, III, da Lei confere Administrao Pblica o poder de fiscalizar a execuo do
contrato.
Trata-se tambm de um dever, j que para o bom atendimento do interesse pblico a
Administrao Pblica deve acompanhar a execuo do contrato em todas as suas etapas.
O artigo 67 da Lei estabelece que a Administrao Pblica deve designar um representante
para acompanhar a execuo do contrato, a quem compete anotar as ocorrncias em livro prprio
e determinar o que for necessrio correo das faltas ou defeitos observados, devendo solicitar a
seus superiores as providncias que ultrapassarem de sua competncia.
Tambm visando efetivao da fiscalizao, o contratado dever manter, no local da obra
ou servio, preposto, aceito pela Administrao.
O descumprimento das determinaes da autoridade fiscalizadora pode acarretar a resciso
unilateral do contrato, conforme artigo 78, VIII, sem prejuzo das sanes cabveis.
APLICAO DE SANES AO CONTRATADO
A Administrao Pblica pode impor sanes ao contratado em razo da inexecuo parcial

ou total do contrato. Segundo o artigo 87 da Lei, as penalidades so:
I. advertncia;
II. multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III. suspenso o temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV. declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a
reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que
o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da
sano aplicada com base no inciso anterior.
Maral Justen Filho entende que a Lei foi omissa quanto s hipteses de incidncia das
penalidades, sendo a meno inexecuo total ou parcial do contrato demasiada ampla para
5
autorizar a aplicao das penalidades. O autor recusa a aplicao das penalidades com base na
discricionariedade da Administrao Pblica: A represso impunidade deve fazer-se no nvel
legislativo. Cabe lei delinear os ilcitos e fixar a sano aplicvel. Sem isso, inconstitucional
admitir o sancionamento.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello a aplicao das penalidades descritas no artigo 87, III e
IV, da Lei 8.666, somente possvel no caso de comportamentos tipificados como crimes (pg.
529).
Para Hely Lopes Meirelles a aplicao da suspenso temporria do direito de participar de
licitao e de contratar com a Administrao somente possvel para a punio de infraes
culposas, excludas as infraes cometidas com dolo. Da porque o autor repudia a aplicao de tal
penalidade na hiptese do artigo 88. A declarao de inidoneidade, por sua vez, teria cabimento
para infraes dolosas ou na hiptese de reiterao de falhas do profissional ou da empresa.
De toda sorte, a aplicao de qualquer uma das penalidades depende de prvia concesso ao
contratado do direito de defesa, conforme a Constituio Federal (art. 5, LV) e a Lei 8.666/93 (art.
87, caput).
A pena de multa, para ser imposta, depende, ainda, de previso no instrumento convocatrio
ou no contrato. Para Maral Justen Filho, a multa dever necessariamente ter sido prevista no
instrumento convocatrio, sob pena de ser invivel sua exigncia.
A multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais sanes e, uma vez imposta, seu
valor pode ser descontado da garantia prestada e dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administrao, caso a garantia seja insuficiente. Assegura-se, de qualquer modo, a cobrana judicial
(art. 87, 1). A lei possibilita, ento, a executoriedade da multa.
Advirta-se que h entendimento contrrio ao ora esposado. H quem sustente que o valor da
garantia no pode ser retido pela Administrao para o pagamento de multa contratual imposta ao
contratado, havendo necessidade de se promover ao prpria contra o contratado, no Poder
Judicirio. O Superior Tribunal de Justia j adotou esse entendimento, nos autos do Recurso
Especial 813662/RJ, julgado em 24/10/06, pela 1 Turma, em que a relatora foi a Ministra Denise
Arruda.
As penas de suspenso temporria para licitar e contratar e de declarao de inidoneidade
para o mesmo fim diferenciam-se porque a primeira tem prazo mximo de dois anos, enquanto que
a segunda tem prazo mnimo de dois anos. A aplicao da pena de suspenso temporria para
licitar e contratar feita pela autoridade competente do rgo contratante, a da declarao de
inidoneidade para licitar ou contratar de competncia da mxima autoridade do rgo ou
entidade promotora do certame.
Como as penas de suspenso temporria para licitar e contratar e a declarao de
inidoneidade para o mesmo fim acarretam o impedimento do penalizado de participar de licitao
e contratao com o Poder Pblico, relevante dispor a respeito da abrangncia de tais
penalidades.
Com relao a extenso das penalidades de suspenso temporria para licitar e contratar e de
declarao de inidoneidade para licitar e contratar, h divergncias doutrinrias.
Para Carlos Ari Sundfeld, a aplicao das penalidades em pauta impede o interessado de
participar de licitao e de celebrar contrato apenas em relao esfera administrativa que tenha
imposto a sano. Silente a lei quanto abrangncia das sanes, deve-se interpret-la restritiva,
no ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretao segundo a
qual o impedimento de licitar s existe em relao esfera administrativa que tenha imposto a
sano. Adotar posio oposta significaria obrigar algum a deixar de fazer algo sem lei especfica
que o determine, em confronto com o princpio da legalidade, o qual, especialmente em matria
6
sancionatria, deve ser entendido como de estrita legalidade.

Hely Lopes Meirelles da opinio de que: a suspenso provisria pode restringir-se ao rgo
que a decretou ou referir-se a uma licitao ou a um tipo de contrato, conforme a extenso da falta
que a ensejou. .... A inidoneidade s opera efeitos em relao Administrao que a declara, pois
que, sendo uma restrio a direito, no se estende a outras Administraes .
H autores que entendem que a suspenso temporria para licitar e contratar fica restrita ao
rgo que aplicou a penalidade, enquanto que a declarao de inidoneidade para licitar e contratar
abrange todos os rgos da Administrao Pblica. Isso decorreria da diferena de vocbulos
utilizados nos incisos III e IV do artigo 87, mencionando o primeiro o termo Administrao,
enquanto que o segundo menciona o termo Administrao Pblica, o que faria com que incidisse
a abrangncia dada a cada um dos termos pelos incisos XI e XII do art. 6 da Lei 8.666/93.
Administrao, termo referido no inciso III do artigo 87, ao tratar da suspenso temporria
para licitar e contratar , segundo o artigo 6, inciso XII, rgo, entidade ou unidade administrativa
pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente. Administrao Pblica, termo
referido no inciso IV, do artigo 87, ao cuidar da declarao de inidoneidade para licitar e contratar
, conforme art. 6, inciso XI, a Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito
privado sob controle do Poder Pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas.
O Superior Tribunal de Justia, no entanto, do entendimento de que a Administrao
Pblica una e no h razo para diferenciar a suspenso temporria para licitar e contratar da
declarao de inidoneidade para o mesmo fim porque ambas tm uma mesma consequncia: a de
impedir o penalizado de participar de licitao e contratao com o Poder Pblico. Nessa esteira,
tem entendido que ambas as penalidades estendem-se a todo e qualquer rgo da Administrao
Pblica, de qualquer esfera de governo.
Confira-se o Recurso Especial n 151.567 RJ (1997/0073248-7), julgado em 22 de fevereiro
de 2.003, em que foi relator o Ministro Francisco Peanha Martins:
EMENTA
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA LICITAO SUSPENSO TEMPORRIA

DISTINO ENTRE A ADMINISTRAO E ADMINISTRAO PBLICA INEXISTNCIA
IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DE LICITAO PBLICA LEGALIDADE LEI 8.666/93, ART. 87,
INC. III.
- irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que
ambas as figuras suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de
inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a no-participao em licitaes e contrataes
futuras.
-A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes, para melhor atender
ao bem comum.
-A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no pode ficar restrita a
um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para
contratar com a Administrao se estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica.
- Recurso especial no conhecido.
Admite-se, ainda, a cumulatividade das sanes previstas na Lei com a resciso contratual por
ato unilateral da Administrao (art. 80, caput).
7
Cabe recurso da aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou multa, no

prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato, conforme artigo 109, I, f, da Lei.
Da aplicao da pena de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar cabe o pedido
de reconsiderao, no prazo de dez dias teis a contar da intimao do ato, dirigida autoridade
que aplicou a pena (art. 109, III).
OCUPAO PROVISRIA DE BENS E PESSOAL VINCULADOS AO OBJETO DO CONTRATO
Prevista no inciso V do artigo 58, c.c. art. 80, II, da Lei, a ocupao provisria de bens e
utilizao de pessoal vinculados ao objeto do contrato tem cabimento nos casos de servios
essenciais, decorre, ordinariamente, da resciso unilateral do contrato, mas a lei tambm prev a
medida para apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado.
Na primeira hiptese, h quem entenda que apenas a resciso unilateral do contrato por falta
do contratado que autoriza a medida, excluindo a possibilidade de ocupao provisria de bens e
pessoal vinculados ao objeto do contrato no caso da resciso unilateral do contrato por razes de
interesse pblico.
A justificativa a de que o apossamento dos bens privados por razo de convenincia e
oportunidade demandaria prvia indenizao, sendo inadmissvel a ocupao prvia com posterior
indenizao. A rigor, deveria a Administrao Pblica desapropriar os bens de que necessitasse para
somente depois ocup-los.
No que se refere segunda hiptese, ou seja, de ocupao provisria de bens e de pessoal do
contratado para atendimento da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, Maral Justen Filho entende inconstitucional o dispositivo. Havendo
necessidade de acautelamento quanto produo de prova, o monoplio do Poder Judicirio,
cabendo Administrao Pblica providenciar o que de direito junto a este Poder.
A ocupao provisria est relacionada com a retomada do objeto contratual. que com a
resciso unilateral do contrato, a Administrao retoma o objeto do contrato e poder ocupar
provisoriamente bens e utilizar pessoal do contratado vinculado ao contrato. Por bvio que a
medida no dispensa pagamento de indenizao ao contratado.
EXIGNCIA DE GARANTIA
A critrio da autoridade competente e desde que prevista no instrumento convocatrio, do

contratado poder ser exigida a prestao de garantia nos contratos de obras, servios e compras
(art. 56).
As modalidades de garantia, opo do contratado, so:
I. cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica;
II. seguro-garantia;
III. fiana bancria.
A garantia no exceder a 5% do valor do contrato, podendo ser elevado para at 10% de seu
valor, para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e
riscos financeiros considerveis (art. 56, pargrafos 2 e 3).
Consideram-se obras, servios e fornecimentos de grande vulto aqueles cujo valor estimado
seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alnea c do inciso I do artigo 23 da
Lei.
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o
contratado ficar depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens (art. 56,
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5).
A garantia dever ser devolvida ao trmino do contrato, a no ser que seja utilizada para
desconto de multa eventualmente aplicada ou para pagamento de prejuzos causados pelo
contratado Administrao Pblica (art. 80, III).
RESTRIES INVOCAO DA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS
Em direito privado, uma das partes no pode exigir o cumprimento do dever da outra antes
de cumprir com o seu prprio dever. Caso isso ocorra, a parte demandada pode invocar a exceptio
non adimpleti contractus, ou seja, a exceo (defesa) de contrato no cumprido, acarretando,
assim, o no reconhecimento de sua inadimplncia ou de simples mora no cumprimento da sua
obrigao.
Em direito administrativo, o contratado no pode deixar de cumprir sua obrigao em razo
do descumprimento pela administrao das clusulas contratuais. Justifica-se a inoponibilidade da
exceo de contrato no cumprido no princpio da continuidade, o que impede a interrupo no
atendimento do interesse pblico.
A no oposio da exceo de contrato no cumprido pelo contratado sofreu restries na lei
8.666/93, no se revelando, ento, absoluta.
A lei autoriza o contratado a invocar a exceo de contrato no cumprido, podendo optar
pela resciso do contrato ou pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at a
normalizao da situao nas seguintes hipteses: a) suspenso da execuo, por ordem escrita da
Administrao, por mais de 120 dias, salvo calamidade, guerra, grave perturbao da ordem, ou por
repetidas suspenses que totalizem esse prazo (art.78, XIV); b) atraso dos pagamentos, superior a
90 dias, nos contratos de obras, servios ou fornecimento, salvo calamidade, guerra, grave
perturbao da ordem (art. 78, XV). O contratado ainda poder requerer a resciso do contrato em
razo da no liberao pela Administrao da rea, local ou do objeto necessrios execuo do
contrato de obra, servio ou fornecimento (art. 78, XVI).
FORMALIZAO, CONTEDO E PUBLICIDADE DOS CONTRATOS
Em direito administrativo, os contratos devem ser celebrados, de regra, pela forma escrita.
Admite-se a contratao pela forma verbal em uma hiptese: para os contratos de pequenas
compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por
cento) do limite estabelecido no art. 23, II, a da Lei (art. 60, pargrafo nico).
Os documentos escritos mediante os quais se formaliza o contrato so: instrumento de
contrato, carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra, ordem de execuo
de servio e outros instrumentos hbeis (art. 62 e seu pargrafo 2).
O instrumento de contrato obrigatrio para as contrataes decorrentes de concorrncia e
tomada de preos, bem como para as contrataes diretas (casos de dispensa ou de inexigibilidade
de licitao) quando o valor envolvido seria o relativo a tais modalidades.
Tratando-se de contratos relativos a direitos reais sobre imveis, exige-se escritura pblica
(art. 60).
O contedo do contrato informado pelas clusulas descritas no artigo 55 da Lei, que, de resto,
devero constar ato convocatrio. Maral Justen Filho, a propsito, esclarece: ... as regras do art. 55 so
dirigidas antes ao elaborador do ato convocatrio do que ao redator do instrumento contratual. ... claro,
porm, que o instrumento contratual precisar alguns tpicos previstos apenas de modo genrico no ato
convocatrio. Esse detalhamento ter em vista a proposta do licitante.
9
A publicao resumida do instrumento contratual na imprensa oficial condio

indispensvel eficcia do contrato (art. 61, pargrafo nico).
DURAO E PRORROGAO DO CONTRATO
O prazo de vigncia do contrato equivale a sua durao.

A lei probe a contratao por prazo indeterminado (art. 57, 3), donde se conclui que todos
os contratos devem estipular o prazo de sua durao ou vigncia.
Os contratos, de regra, tm sua durao vinculada vigncia dos respectivos crditos
oramentrios (art. 57, caput). A regra consentnea com o disposto nos artigos 7, 2, inciso III e
14 da Lei, no se admitindo a licitao ou a contratao sem a indicao de recursos oramentrios
para seu pagamento.
Todavia, a lei admite excees regra. So elas:
I- os contratos referentes aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual podero ser prorrogados, desde que haja interesse da
Administrao e previso no instrumento convocatrio (art. 57, I);
II. os contratos de prestao de servios a serem executados de forma contnua podero ser
prorrogados por at sessenta meses, e excepcionalmente, admite-se a prorrogao por mais doze
meses (art. 57, II e 4 do mesmo artigo);
III. os contratos de locao de equipamentos e de utilizao de programas de informtica
podem ter vigncia pelo prazo de at quarenta e oito meses (art. 57, IV).
Igualmente no se sujeitam aplicao do artigo 57, caput, da Lei, os contratos
administrativos em que o Poder Pblico no efetua despesa, como o caso dos contratos de
concesso de servio pblico e de concesso de obra pblica.
Quanto prorrogao dos contratos, tem-se por regra inadmissvel, a no ser nas hipteses j
tratadas acima.
A doutrina dissente quanto necessidade de previso no instrumento convocatrio da
possibilidade de prorrogao dos contratos nos casos do artigo 57, incisos II e IV. Para Hely Lopes
Meirelles, no h necessidade de previso neste sentido no instrumento convocatrio; Maral Justen
Filho entende diferentemente em nome do princpio da segurana. Para ele, omisso o ato convocatrio,
no ser possvel a prorrogao do contrato. O autor excepciona, no entanto, a prorrogao do
contrato descrito no inciso II do artigo 57, na hiptese do 4 do mesmo artigo, ou seja, entende que a
prorrogao do 4 no precisa estar prevista no instrumento convocatrio.
Ressalte-se, ainda, que a Lei previu a prorrogao dos prazos de incio de etapas de execuo,
de concluso e de entrega, desde que mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro, mediante justificao por escrito e autorizao
pela autoridade competente para celebrar o contrato. As hipteses em que possvel a
prorrogao dos prazos referidos esto tratadas no artigo 57, 1.
EXECUO DOS CONTRATOS
J foi visto que a Administrao Pblica pode alterar unilateralmente as clusulas

regulamentares ou de servio. No obstante a mutabilidade de tais clusulas, os contratos
administrativos devem ser cumpridos fielmente, respondendo cada uma das partes pela inexecuo
total ou parcial do ajuste. A execuo fiel do ajuste , portanto, o que normalmente deveria ocorrer
(art. 66).
10
ALGUNS ASPECTOS DA EXECUO DOS CONTRATOS
A FISCALIZAO
A fim de que o contrato seja executado dentro dos termos avenados, a Administrao dispe
do poder, que tambm um dever, de acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, por um
representante especialmente designado. O contratado, por sua vez, dever manter, no local da
obra ou do servio, um preposto para represent-lo na execuo do contrato.
Verificada a presena de faltas ou defeitos na execuo do contrato, o contratado dever
corrigi-los, sob pena de ser penalizado administrativamente e, eventualmente, sujeitar-se resciso
unilateral do contrato.
A SUBCONTRATAO
Questo relevante quanto execuo do contrato a que se refere subcontratao de

partes da obra, servio ou fornecimento.
Disciplinada no artigo 72 da Lei, a subcontratao possvel para partes da obra, do servio
ou do fornecimento, mas depende de limites estabelecidos em cada caso pela Administrao.
A subcontratao no isenta o contratado de suas obrigaes perante a Administrao e
tampouco estabelece vnculo direto entre esta e o subcontratado, a no ser no caso de
subconcesso de servio pblico, em razo do disposto no artigo 26, 2 da Lei 8.987/95, que
prev a sub-rogao do subconcessionrio em todos os direitos e obrigaes do subconcedente. No
caso, a sub-rogao tem razo de ser porque ela depende de concorrncia, conforme prescreve o
1 do artigo citado.
O RECEBIMENTO DO OBJETO
Executado o contrato e recebido o objeto pela Administrao Pblica, ter-se- por extinto.
O recebimento do objeto do contrato pode ser provisrio ou definitivo (art. 73).
O recebimento provisrio implica transferncia do bem ou do resultado do servio
Administrao, sem reconhecimento da perfeio da execuo do ajuste. No importa quitao,
portanto, para o contratado.
O contratado, todavia, a partir do recebimento provisrio do objeto do contrato, est
liberado dos riscos em caso de perda ou deteriorao da coisa.
A Administrao, a partir do recebimento provisrio do objeto do contrato, que sofrer a
perda ou deteriorao.
O objeto do contrato recebido provisoriamente para que a Administrao faa testes,
verificaes e exames necessrios aferio da perfeita execuo do ajuste. Caso encontre
defeitos, dever determinar a correo ao contratado.
Em se tratando de obras e servios, cabe a vistoria a uma comisso.
Decorrido o prazo de observao e no existindo defeitos a serem sanados, faz-se o

recebimento definitivo do objeto do contrato.
Havendo problemas na execuo do avenado, estaremos diante da inexecuo do contrato,
tratada a seguir.
11
INEXECUO DOS CONTRATOS
A inexecuo do contrato ocorre pelo descumprimento total ou parcial de suas clusulas.

Pode acarretar simples retardamento (mora) no cumprimento dos deveres assumidos pelas partes
ou pode desencadear o descumprimento total do pactuado. Pode decorrer de culpa, tomada em
sentido amplo, incluindo-se o dolo e a culpa em sentido estrito (negligncia, imprudncia e
impercia), ou pode ocorrer sem atuao culposa de qualquer uma das partes.
A inexecuo culposa, decorrente de dolo, negligncia, imprudncia ou impercia, enseja
responsabilizao do inadimplente e pode desencadear a resciso do contrato.
A inexecuo sem culpa no proveniente de ato da parte inadimplente, mas de atos ou
fatos estranhos sua vontade. Incidem, no caso, as causas justificadoras da inexecuo do
contrato, todas elas advindas da aplicao da clusula rebus sic stantibus, tambm conhecida
como Teoria da Impreviso.
A clusula rebus sic stantibus, aplicvel aos contratos a termo ou de execuo sucessiva,
autoriza a reviso do pactuado pela supervenincia de condies imprevisveis onerando
excessivamente uma das partes contratantes.
O fundamento da clusula o de que o pacto foi celebrado segundo a situao ftica
existente ao tempo da contratao e somente dever ser observado o pactuado se no houver
alterao desta situao ftica decorrente de condies imprevisveis, ou previsveis, mas de
consequncias incalculveis, que onerem excessivamente uma das partes contratantes.
A clusula rebus sic stantibus remonta ao perodo dos ps-glosadores e ao direito cannico,
mas ficou esquecida principalmente durante a vigncia do Cdigo Napolenico, de cunho
individualista. Ressurgiu na Frana, notadamente a partir do famoso caso Gaz de Bordeau, em
que se permitiu a reviso das tarifas em contrato de concesso de servio pblico de distribuio de
gs de iluminao decorrente da grande alta do carvo durante a Guerra, em 1.916, sob o nome de
Teoria da Impreviso.
Sua aplicao nos contratos administrativos reconhecida pela doutrina.
Para Hely Lopes Meirelles: a aplicao da clusula rebus sic stantibus somente possvel
nos contratos pblicos quando sobrevm fatos imprevistos e imprevisveis, ou, se previsveis,
incalculveis nas suas consequncias, e que desequilibram totalmente a equao econmica
estabelecida originalmente pelas partes. No apenas a simples elevao de preos, lea prpria do
contrato, mas somente a lea econmica extraordinria e extracontratual que autoriza a reviso
do contrato.
Sobrevindo tais eventos extraordinrios, o contrato administrativo deve ser revisto ou
rescindido, aplicando-se a Teoria da Impreviso.
A Teoria da Impreviso pode ser desdobrada, segundo o autor supra citado, em: fora maior,
caso fortuito, fato do prncipe, fato da administrao e interferncias imprevistas.
FORA MAIOR: o evento humano imprevisvel e inevitvel que impede a normal execuo
do ajuste. Ex: greve que paralise a fabricao de produto de que dependa a execuo do contrato.
CASO FORTUITO: o evento da natureza imprevisvel e inevitvel que impede a normal

execuo do ajuste. Ex: inundao no local da obra pblica que acarreta a demora na execuo da
obra.
As partes contratantes podem invocar a fora maior e o caso fortuito para se eximirem das
consequncias da mora ou do inadimplemento contratual. Na hiptese de tais ocorrncias
impedirem totalmente a execuo do ajuste o contrato dever ser rescindido, segundo o que
12
estabelece o artigo 78, XVII da Lei.
FATO DO PRNCIPE: toda determinao estatal, geral, imprevista e imprevisvel, positiva ou

negativa, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo (Hely Lopes
Meirelles).
Pode advir de lei, regulamento ou outro ato geral do Poder Pblica que atinja o contrato.
No se trata de ato destinado a atingir o contrato administrativo; o contrato administrativo
atingido de forma reflexa pela edio do ato geral.
Pode advir de ato praticado pela prpria Administrao contratante ou por outra esfera
administrativa competente para a adoo da medida governamental.
Exemplo de fato do prncipe consta do artigo 65, 5 da Lei, destacando-se a criao,
alterao ou extino de tributo, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicando
sua reviso para mais ou para menos, conforme o caso.
Comentando o dispositivo, Maral Justen Filho observa que necessrio, porm, um vnculo
direto entre o encargo e a prestao. Por isso, a lei que aumentar a alquota do imposto de renda
no justificar alterao do valor contratual.
FATO DA ADMINISTRAO: toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e

especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execuo (Hely Lopes Meirelles).
O fato da administrao incide direta e especificamente sobre o contrato e exatamente isso
que o diferencia do fato do prncipe, o qual decorre de ato geral do Poder Pblico que apenas
reflexamente atinge o contrato.
O fato da administrao, por ser especfico e incidente sobre determinado contrato,
caracteriza inadimplncia da Administrao contratante. Ex: no promoo da desapropriao da
rea onde seria construda a obra.
INTERFERNCIAS IMPREVISTAS: so ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na

celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional,
dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a concluso dos trabalhos (Hely
Lopes Meirelles).
As interferncias imprevistas distinguem-se das demais causas justificadoras da inexecuo
do contrato porque no se caracterizam como eventos futuros, elas existem mesmo antes da
contratao, mas so desconhecidas das partes contratantes.
Exemplo: existncia de lenol de gua com volume anormal que dificulta a execuo de obra
pblica.
Criam maiores dificuldades e onerosidade na concluso dos trabalhos, o que enseja a
adequao dos preos e dos prazos.
MUTABILIDADE DOS CONTRATOS
H autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que se referem mutabilidade dos contratos,
querendo significar a restrio ao princpio pacta sunt servanda pela incidncia das clusulas
exorbitantes que autorizam a resciso e alterao unilateral do contrato, como tambm pela
aplicao da teoria da impreviso e do fato do prncipe.
A consequncia da mutabilidade dos contratos o direito do contratado manuteno do
equilbrio econmico-financeiro.
A autora aponta, alm da fora maior, trs tipos de leas ou riscos a que o particular fica
13
sujeito quando celebra contrato com a Administrao:
lea ordinria ou empresarial: o risco normal do empreendimento, previsvel, por ele

responde o particular. No entanto, h autores que entendem que a Administrao responde, ainda
nesse caso. No compreende os riscos imprevisveis.
lea administrativa, subdividida em trs modalidades:

a. a que decorre da alterao unilateral do contrato pela Administrao;
b. a que decorre do fato do prncipe;
c. a que decorre do fato da Administrao.
Todas elas acarretam o rompimento do equilbrio econmicofinanceiro do contrato,

respondendo a Administrao pelo seu restabelecimento.
lea econmica: d lugar aplicao da Teoria da Impreviso.
As leas extraordinrias, ento, podem decorrer: da alterao unilateral, do fato do prncipe,

do fato da Administrao, da Teoria da Impreviso.
A alterao unilateral j foi vista e corresponde prerrogativa da Administrao de alterar
unilateralmente as clusulas regulamentares ou de servio.
O fato do prncipe, para a autora citada, abrange medidas de ordem geral, no relacionadas
diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilbrio econmico-
financeiro em detrimento do contratado.
Atinge o contrato apenas reflexamente e impe o restabelecimento do equilbrio econmico-
financeiro pela Administrao.
A autora entende que a teoria do fato do prncipe somente tem aplicao se a medida geral
que a caracteriza for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato. Se advier de
esfera governamental diversa, aplica-se a teoria da impreviso.
O fato da Administrao diz respeito ao comportamento, omissivo ou comissivo da
Administrao, que torne impossvel ou crie maior onerosidade execuo do ajuste pelo
contratado. Pela consequncia econmico-financeira responde a Administrao.
A lea econmica, que equivale teoria da impreviso, todo acontecimento externo ao
contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel, que causa um desequilbrio
muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado
(autora supra citada).
Aplicvel a teoria da impreviso nos contratos de prestaes sucessivas, ou seja, nos
contratos em que a execuo se protrai no tempo, significando restrio ao princpio pacta sunt
servanda pela aplicao da clusula rebus sic stantibus (ou teoria da impreviso). As partes
celebraram acordo diante de uma situao ftica existente e, caso haja alterao da situao ftica
por acontecimento externo ao contrato, imprevisvel e inevitvel, causando um desequilbrio
econmico muito grande, o contrato deve ser revisto para recompor o equilbrio violado. A
doutrina diverge quanto responsabilidade pelos prejuzos: h quem defenda a repartio deles;
h quem defenda a responsabilidade exclusiva da Administrao pela sua composio.
A autora ainda menciona a fora maior que seria: fato estranho vontade das partes,
inevitvel, imprevisvel, que impede absolutamente a execuo do ajuste. Nisto residiria a diferena
entre a Teoria da Impreviso e a fora maior. A primeira apenas tornaria mais onerosa a execuo
do ajuste, enquanto que a segunda impediria absolutamente sua execuo.
14
Menciona tambm os fatos imprevistos, fatos de ordem material, pr-existentes execuo do

ajuste, mas que ao serem descobertos causam onerosidade na sua execuo. Ex: encontro de um
terreno rochoso onde se pensava fosse arenoso em construo de obra pblica.
CONSEQUNCIAS DA INEXECUO DO AJUSTE
So consequncias da inexecuo do ajuste a responsabilidade civil e administrativa, alm da

reviso e a resciso do contrato.
A responsabilidade civil resolve-se com a indenizao ao prejudicado e, ordinariamente,
decorre de culpa em sentido amplo, abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito (negligncia,
imprudncia e impercia).
A responsabilidade administrativa acarreta principalmente a aplicao de sanes ao
contratado, j vistas no item pertinente.
A reviso e a resciso do contrato sero tratadas em separado, dada a sua importncia.
REVISO DO CONTRATO
O contrato dever ser revisto se ocorrer a alterao unilateral das clusulas regulamentares
ou de servio pela Administrao Pblica, bem como se ocorrerem as causas justificadoras da
inexecuo do ajuste, ou seja, o caso fortuito, a fora maior, o fato do prncipe, o fato da
administrao e as interferncias imprevistas.
A reviso do contrato enseja a recomposio dos preos diante da nova situao ftica
existente e para manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo.
O contratado recebe remunerao proporcional aos encargos assumidos, de forma que,
alterados os encargos, h que se alterar a remunerao, para manuteno da equao econmico-
financeira ou do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
O equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo deve ser mantido, impondo a
reviso do contrato sempre que o equilbrio fique comprometido em razo da alterao das
clusulas regulamentares ou de servio pela Administrao Pblica ou mesmo diante da ocorrncia
de eventos imprevisveis, ou previsveis, mas de consequncias incalculveis, que onerem
excessivamente uma das partes contratantes, ou seja, diante da ocorrncia do caso fortuito, da
fora maior, do fato do prncipe, do fato da administrao e das interferncias imprevistas.
Segundo Hely Lopes Meirelles: No se trata, nesses casos, do reajustamento contratual do
preo, mas, sim, de reviso do prprio ajuste diante de situaes novas, imprevistas e imprevisveis, e
portanto no cogitadas pelas partes no momento da celebrao do contrato.
A reviso do contrato que acarreta a recomposio dos preos no deve ser confundida com
o reajuste de preos. O reajustamento contratual do preo decorre da prtica contratual brasileira.
Em razo da inflao, tornou-se praxe a previso da variao dos preos contratuais segundo a
variao de ndices, isto , a indexao dos preos com base em ndices setoriais.
A recomposio dos preos e o reajuste contratual dos preos tm o mesmo fundamento,
assegurar a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, mas so figuras distintas.
O restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato mediante a recomposio
dos preos se faz nos termos do artigo 65, inciso II, alnea d, da Lei, ou seja, mediante acordo
entre as partes e por aditamento contratual.
O reajuste do valor da contratao por aplicao dos ndices previstos nos contratos
independe de aditamento contratual. Prevendo o contrato o ndice para o reajuste, desnecessrio o
aditamento.
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RESCISO DO CONTRATO
O contrato, uma vez celebrado, deve ser fielmente cumprido pelas partes e ser extinto pela
execuo de seu objeto.
No entanto, nem sempre isto ocorre. A resciso acarreta o desfazimento do contrato durante
sua execuo.
A resciso se efetiva pelas seguintes formas: a) por ato unilateral da Administrao, chamada
de resciso administrativa; b) por acordo entre as partes, chamada de resciso amigvel; c) por
deciso judicial, denominada resciso judicial; d) por declarao da ocorrncia de fato que acarrete
o rompimento do ajuste de pleno direito, chamada de resciso de pleno direito.
RESCISO ADMINISTRATIVA
D-se por ato unilateral da Administrao Pblica, nas seguintes hipteses:

a. por inadimplncia do contratado;
b. por razes de interesse pblico.
RESCISO UNILATERAL POR INADIMPLNCIA DO CONTRATADO
Estando o contratado inadimplente, alm de sofrer a resciso unilateral do contrato, ainda

dever indenizar a Administrao Pblica pelos prejuzos causados, podendo tambm ser punido.
Caracteriza a inadimplncia do contratado: descumprimento ou cumprimento irregular de
clusulas, especificaes, projetos ou prazos; lentido no seu cumprimento; atraso no incio da
execuo; paralisao da execuo do contrato; a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a
associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a
fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das
determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execuo do
contrato; o cometimento reiterado de faltas na execuo do contrato (art. 78, incisos I a VIII).
Merece comentrio mais detalhado a hiptese descrita no artigo 78, VI, da Lei, a que autoriza
a resciso unilateral do contrato em decorrncia de subcontratao total ou parcial do seu objeto, a
associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a
fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato.
Os contratos administrativos so intuitu personae, isto , so contratos pessoais, embora a
regra no seja absoluta, havendo que se afastar tal natureza, por exemplo, nos contratos de venda
de bem inservvel para a Administrao, em que no importa a pessoa contratada.
No entanto, via de regra, os contratos administrativos so intuitu personae. Isso porque a
escolha do contratado depende prvio procedimento licitatrio, onde so analisadas as
caractersticas subjetivas, na fase de habilitao dos licitantes.
A natureza intuitu personae dos contratos administrativos visa a impedir que a
transferncia das obrigaes contratuais acarrete risco de inadimplncia do avenado, alm de
evitar fraude licitao.
Carlos Ari Sundfeld adverte que no se deve confundir natureza personalssima da prestao
com carter pessoal do contrato, pois o segundo nem sempre implica na primeira. A prestao
personalssima quando s possa ser realizada por certa pessoa fsica, dotada de habilidade especial
(ex: parecer de um jurista, o mural de certo artista grfico). Por bvio, se a prestao
personalssima, o contrato tambm ser intuitu personae. Mas nem todo contrato pessoal
envolve prestao personalssima, podendo-se citar os contratos administrativos para limpeza de
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prdio pbico, em que pouco importa a pessoa fsica executora.

Para o autor, a pessoalidade do contrato decorre, alternativamente: a) da natureza
personalssima da prestao; b) da necessidade de garantia de boa execuo; ou c) do respeito
devido ordem de classificao na licitao.
Por tais razes que a hiptese do artigo 78, inciso VI, acarreta a resciso unilateral do
contrato.
A resciso unilateral por inadimplncia do contratado ainda acarreta:
-a retomada do objeto do contrato pela Administrao;
-a ocupao provisria dos bens e pessoal do contratado, vinculados execuo do contrato,
no caso de servios essenciais;
-a execuo da garantia para ressarcimento de multas e de outros prejuzos causados pelo
contratado;
-a reteno dos crditos devidos ao contratado at o limite dos prejuzos por ele causados
Administrao (art. 80).
RESCISO UNILATERAL POR RAZES DE INTERESSE PBLICO
A resciso unilateral por razes de interesse pblico acarreta o dever da Administrao

Pblica indenizar o contratado pelas despesas efetuadas e pelo que deixou de lucrar, o que impe
seja realizada apenas quando a manuteno do contrato propiciar um prejuzo ainda maior ao
interesse pblico do que a sua resciso.
Na justa observao de Maral Justen Filho: A resciso por inconvenincia da contratao
provoca, de modo inevitvel, um prejuzo para a Administrao Pblica. As despesas j efetivadas
anteriormente e a indenizao devida ao particular acarretaro uma perda para o patrimnio
pblico. Logo, apenas se aplica a regra quando a continuidade da execuo do contrato acarretar
leses ainda maiores. A perda da Administrao deve configurar-se como um mal menor do que a
continuidade da execuo.
A resciso unilateral, por inadimplncia do contratado ou por razes de interesse pblico,
deve ser precedida de oportunidade de defesa e de contraditrio ao contratado (art. 78, nico).
Maral Justen Filho entende que no caso de resciso unilateral do contrato por interesse
pblico, no h lugar para aplicao do disposto no artigo 80, retro transcrito. Confira-se:
Se a Administrao invocou razes de convenincia administrativa (art. 78, XII), no estaro
presentes os pressupostos para aplicao das providncias previstas no artigo 80. Primeiramente,
inexistir inadimplemento do particular. Logo, no h risco de suspenso da prestao do servio
pblico ou de inexecuo das prestaes contratuais. Ao ver da Administrao existir uma forma
mais conveniente para executar a prestao. Mas, no momento enfocado, a prestao estar sendo
desenvolvida segundo as restritas regras contratuais.
Se a Administrao reputar mais conveniente executar a prestao sob outra modalidade
jurdica, no pode se apossar dos bens privados. A convenincia, no caso, autorizaria a
desapropriao, e no a requisio dos bens particulares. A desapropriao exigiria prvia
indenizao em dinheiro.
Tanto verdade que o art. 79, 2, aludiu ao direito do particular receber indenizao pelo
custo da desmobilizao do aparato utilizado na execuo da prestao, quando a resciso invocar
a convenincia administrativa. Pressupe que o particular permanecer investido na posse de seus
bens. Nem se poderia cogitar de excusso de garantia (a qual, na hiptese do inc. XII, dever ser
devolvida ao particular art. 79, 2, inc. I) ou de reteno pela Administrao de pagamentos
devidos ao particular.
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A resciso unilateral produz efeitos ex nunc, isto , a partir da resciso.
RESCISO AMIGVEL
feita de comum acordo entre as partes. Deve ser realizada da mesma forma que a
contratao, observando-se o instrumento utilizado e a competncia.
A Administrao somente pode celebrar a resciso amigvel se for conveniente ao interesse
pblico.
Nos termos do artigo 79, 1, a resciso amigvel depende de autorizao escrita e
fundamentada da autoridade competente.
Gera efeitos ex nunc, embora as partes possam convencionar regras com efeitos
retroativos, ex: juros incidentes em parcelas atrasadas.
RESCISO JUDICIAL
a determinada por deciso judicial em decorrncia de ao proposta. Normalmente a via

utilizada pelo contratado, caso no consiga obter a resciso amigvel.
A Administrao tambm pode requerer a resciso judicial, embora no esteja obrigada a
faz-lo porque dispe da resciso unilateral.
O contratado pode pleitear a resciso judicial nas hipteses do artigo 78, incisos XIII a XVI da
Lei, quais sejam: a) supresso, pela Administrao, do objeto do contrato, alm do limite legal; b)
suspenso da execuo do objeto do contrato, por ordem escrita da Administrao, por prazo
superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou
guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo; c) atraso superior a 90
dias dos pagamentos devidos pela Administrao, nos contratos de obras, servios ou
fornecimento, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou
guerra; d) a no-liberao, por parte da Administrao, da rea, local ou objeto para a execuo do
contrato de obra, servio ou fornecimento.
O contratado tem direito indenizao na hiptese de inadimplncia da Administrao,
composta pelas despesas que efetuou, prejuzos sofridos e lucros cessantes. Tambm dever
receber de volta a garantia eventualmente prestada.
RESCISO DE PLENO DIREITO
aquela que decorre de fato extintivo do contrato, previsto na lei, regulamento ou no prprio
texto da contratao, independentemente da vontade das partes. Ex: falncia do contratado;
falecimento do contratado.
O rompimento do vnculo contratual ocorre com o fato ou o ato extintivo previsto, sendo que
eventual declarao posterior tem efeitos ex tunc.
PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Sero analisados os principais contratos administrativos: o de obra pblica, o de servio

pblico, o de fornecimento, o de concesso. A concesso ser subdividida em: concesso de servio
pblico, concesso de obra pblica, concesso de uso de bem pblico e parceria pblico-privada.
Tambm ser analisada a permisso de servio pblico, ressalvando-se, desde logo, existir
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discusso quanto sua natureza, ou seja, se configura ato administrativo unilateral ou contrato
administrativo.
CONTRATO DE OBRA PBLICA E CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS
Dispe o inciso I, do artigo 6 da Lei que obra toda construo, reforma, fabricao,
recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta.
O inciso II do mesmo artigo define o servio como toda atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto,
instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,
locao de bens publicidade, seguro ou trabalho tcnico-profissionais.
O elenco de obra pblica taxativo, ou seja, somente o que consta do inciso I, do artigo 6
que poder ser entendido como sendo obra pblica. J o elenco do servio exemplificativo.
Os servios pretendidos pela Administrao podem ser comuns ou tcnicoprofissionais. Os
primeiros no exigem habilitao especfica. Ex: servio de limpeza de prdio pblico. Os demais
exigem habilitao especfica. Ex: servios de advocacia. Dentre os servios tcnico-profissionais,
destacam-se os especializados, dispostos no artigo 13. Na hiptese da Administrao pretender
contratar profissional notoriamente especializado (conforme artigo 25, 1), a licitao inexigvel
(art. 25, II).
Existe tambm a modalidade de servio artstico, que pode ser contratado sem licitao, desde que
se trate, nos termos do artigo 25, inciso III, de profissional consagrado pela crtica especializada ou pela
opinio pblica.
A execuo da obra ou do servio pode ser feita diretamente, isto , pelos prprios rgos e
entidades da Administrao, hiptese em que no existir o contrato. A execuo indireta
caracteriza-se pela contratao de terceiros para o fim de executar a obra ou o servio (arts. 6, VII
e VIII, e 10).
MODALIDADES DE EXECUO INDIRETA DA OBRA OU DO SERVIO
A execuo indireta, ou seja, mediante a contratao de terceiro para a feitura da obra ou do

servio, pode se dar por:
a. empreitada;
b. tarefa.
A modalidade da Administrao contratada ou Administrao interessada foi vetada pelo
Presidente da Repblica, no constando do rol da Lei 8.666/93.
Por tal modalidade, a Administrao contratava um particular para gerenciar a execuo da
obra ou do servio, fixando-se a remunerao em percentual do custo total do objeto do contrato.
A EMPREITADA
Caracteriza a empreitada a execuo pelo particular da obra ou do servio, por sua conta e
risco, mediante remunerao preestabelecida.
A empreitada pode ser de lavor ou de materiais. Ser de lavor quando o empreiteiro executa
a obra ou o servio, sem fornecer o material. Ser de material quando o empreiteiro executa a obra
ou o servio e fornece o material.
Alm destas espcies, a Lei prev outra classificao de acordo com a forma de pagamento:
empreitada por preo global e empreitada por preo unitrio. Na primeira, o pagamento feito
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pelo valor total da obra ou do servio.

Na segunda, o pagamento feito com base na unidade contratada, como, por exemplo, por
quilmetro.
A Lei 8.666/93 inovou ao estabelecer a empreitada integral. caracterizada pela contratao
de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, servios
e instalaes necessrias, sob inteira responsabilidade da contratada at a sua entrega ao
contratante em condies de entrada em operao (art. 6, inciso VIII, alnea e). A empreitada
integral, para Maral Justen Filho, espcie de empreitada global, mas nem toda empreitada global
empreitada integral.
A empreitada global porque a forma de pagamento feita com base no valor total da obra ou
do servio. Assim, na hiptese de ser realizada contratao para a instalao da parte eltrica de uma
determinada obra, pode se avenar a empreitada global, mas no ser integral porque o contratado
apenas executou parte do empreendimento, no a integralidade dele.
A TAREFA
Ocorre a tarefa quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo, com
o sem fornecimento de materiais (art. 6, inciso VIII, alnea d).
Tem lugar para contratos de pequenos valores, com dispensa de licitao, em que o
documento escrito de contratao a ordem de execuo de servio ou a nota de empenho de
despesa.
CONTRATO DE FORNECIMENTO
o ajuste administrativo pelo qual a Administrao adquire coisas mveis (materiais,

produtos industrializados, gneros alimentcios etc.) necessrias realizao de suas obras ou
manuteno de seus servios.
Os contratos de fornecimento podem ser classificados em trs modalidades: fornecimento
integral, fornecimento parcelado e fornecimento contnuo. Na primeira hiptese, o fornecimento
feito de uma s vez; a que mais se aproxima da compra e venda do Direito Privado. Na segunda
hiptese, o fornecimento se faz em parcelas e se exaure com a entrega final da quantidade
avenada. Por fim, na terceira hiptese, a entrega se estende no tempo pelo perodo avenado no
contrato.
As compras, sempre que possvel, devero ser realizadas pelo sistema do registro de preos
(art. 15, II).
As compras realizadas pela Administrao Pblica, com exceo das realizadas com dispensa
de licitao quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, devero ser
divulgadas mensalmente em rgo de divulgao oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso
pblico (art. 16).
CONTRATO DE CONCESSO
O contrato de concesso contrato administrativo tpico, ou seja, a presena das clusulas

exorbitantes e derrogatrias de Direito Comum existe de maneira acentuada.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concesso contrato administrativo pelo qual a
Administrao confere ao particular a execuo remunerada de servio pblico ou de obra pblica,
ou lhe cede o uso de bem pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas
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condies regulamentares e contratuais.

possvel, ento, destacar trs espcies de contratos de concesso, que sero tratadas
separadamente: contrato de concesso de servio pblico, contrato de concesso de obra pblica e
contrato de concesso de uso de bem pblico.
CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO
LEGISLAO
A Constituio Federal dispe, no artigo 175, que a lei dever estabelecer regras sobre a
concesso (e tambm a permisso) de servio pblico.
A Unio tm competncia para dispor a respeito de normas gerais sobre licitao e
contratao, nos termos do artigo 22, Inciso XXVII, o que inclui a concesso de servio pblico.
A Lei 8.987/95 foi editada com a finalidade de dar cumprimento aos artigos supra citados da
Constituio Federal, admitindo-se a aplicao subsidiria da Lei 8.666/93.
H ainda a Lei 9.074/95 que estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses
e permisses de servio pblico.
Existem tambm leis especficas disciplinando a concesso de energia eltrica, Lei n
9.427/96, e a concesso de telecomunicaes, Leis ns 9.295/96 e 9.472/97.
Todas as pessoas polticas tm competncia para editar normas especficas sobre a matria,
desde que no contrariem as normas gerais de competncia da Unio. Ex: Lei Paulista n 7.835/92.
BREVES CONSIDERAES E CONCEITO
Antes de discorrer sobre o contrato de concesso de servio pblico, breves noes a respeito
do servio pblico devem ser feitas.
A definio do que deve ser entendido como servio pblico decorre da opo feita pelo
legislador. Em primeiro lugar, o legislador constituinte quem elenca certas atividades como sendo
servios pblicos. Alm do legislador constituinte, o legislador infraconstitucional poder
descrever outras atividades como servios pblicos, desde que no invada o campo das atividades
econmicas, deixado pela Constituio, livre iniciativa dos particulares. Assim, por exemplo, os
Municpios, em suas leis orgnicas, costumam tratar o servio funerrio como servio pblico,
exatamente porque esta atividade no invade o campo das atividades econmicas, a cargo dos
particulares.
A Constituio Federal aponta alguns servios como pblicos, citandose, por exemplo, os
artigos 21 e 23 da Constituio Federal.
Os servios pblicos so, portanto, de titularidade do Estado (Unio, Estados, Municpios e
Distrito Federal).
A prestao do servio pblico, por sua vez, pode ser feita pelo prprio Estado, isto , pelas
prprias pessoas polticas, ainda que por meio de seus rgos; como pode ser feita por pessoas
jurdicas diversas das pessoas polticas. Nesta hiptese, o Estado pode criar pessoa jurdica para
prestao do servio pblico, conferindo-lhe personalidade jurdica de direito pblico ou privado,
como tambm pode transferir o exerccio da atividade para particulares alheios ao aparelhamento
estatal, mediante concesso ou permisso.
Interessa, por ora, a concesso de servio pblico.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello concesso de servio pblico o instituto atravs do
qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome
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prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder
Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela
prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usurios do servio.
CARACTERSTICAS DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO
Para caracterizao do contrato de concesso de servio pblico necessrio que a

remunerao do concessionrio seja decorrente da explorao do servio concedido.
De regra, a remunerao provm das tarifas cobradas dos usurios. Como exceo regra, a
explorao do servio pblico pode provir de outras fontes de receita, como acontece nas
concesses de rdio e televiso (radiodifuso sonora e de sons e imagens) em que a remunerao
advm da divulgao de publicidade de anunciantes.
Acrescente-se que para favorecer a modicidade das tarifas, o poder concedente pode
subsidiar parcialmente o concessionrio, como tambm podem ser previstas fontes de receitas
alternativas em seu favor.
Confere-se ao concessionrio apenas o exerccio de um certo servio pblico, permanecendo
em mos da Administrao concedente a titularidade do servio, o que lhe atribui as prerrogativas
de alterar unilateralmente as clusulas regulamentares e de rescindir unilateralmente o contrato
por motivo de interesse publico.
Na opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello, somente os servios pblicos privativos do
Poder Pblico que podem ser objeto de concesso. Assim, no se sujeitam concesso os
servios de sade, de educao, de previdncia social e de assistncia social, visto que podem ser
prestados pelos particulares, embora submetidos ao poder de polcia.
Depende sempre de licitao, conforme art. 175 da Constituio Federal. Ressalvadas
algumas hipteses, a modalidade cabvel a concorrncia (art. 2, II, da Lei 8.987/95).
O concessionrio executa o servio por sua conta e risco, correndo os riscos normais do
empreendimento. Faz jus remunerao, de regra, mediante tarifa. Tem direito ao equilbrio
econmico financeiro entre encargos e remunerao.
O usurio tem direito prestao do servio pblico.
O inciso II, pargrafo nico, do artigo 175 da Constituio Federal prev os direitos do
usurio, como tambm o faz a lei 8.987/95, no art. 7.
Ao usurio deve ser prestado servio adequado, entendido como aquele que satisfaz as
condies de regularidade, generalidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, cortesia
na prestao e modicidade das tarifas.
O concessionrio responde pelos prejuzos causados a terceiros em decorrncia da execuo
do servio e a responsabilidade objetiva, nos termos do artigo 37, 6, da Constituio Federal.
H responsabilidade subsidiria do Poder Pblico na hiptese do patrimnio do concessionrio no
ser suficiente para compor os prejuzos causados na prestao do servio pblico. Isso ocorre
porque a modificao subjetiva na prestao do servio pblico no pode modificar a
responsabilidade em detrimento do usurio.
A resciso unilateral da concesso antes do prazo estabelecido por motivo de interesse
pblico recebe o nome de encampao, devendo a Administrao indenizar o contratado pelas
perdas e danos (art. 37, da Lei 8.987/85).
A resciso unilateral por motivo de inadimplncia recebe o nome de caducidade ou
decadncia; a indenizao circunscrever apenas parcela no amortizada do capital, formada
pelos equipamentos necessrios prestao do servio que revertero ao concedente.
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Em qualquer caso de extino da concesso, os bens afetados prestao do servio pblico

incorporam-se ao patrimnio da Administrao concedente; o que se denomina de reverso. O
fundamento da reverso o princpio da continuidade do servio pblico.
A REVERSO DOS BENS
a passagem dos bens do concessionrio aplicados ao servio pblico ao poder concedente

ao trmino da concesso. Trata-se de consequncia da extino do contrato de concesso de
servio pblico.
A reverso dos bens pode se dar com ou sem indenizao do concessionrio.
Na hiptese da concesso se findar pelo trmino de seu prazo, de se presumir que o tempo
do contrato tenha sido avenado para que proporcionasse ao concessionrio o reembolso do
capital investido e mais o lucro. Neste caso, seria cabvel a indenizao apenas para compor
parcelas no amortizadas do capital, principalmente quando foi realizado algum investimento para
garantir a atualizao do servio pblico.
Na hiptese da concesso se findar antes do prazo previsto, seja por culpa do concessionrio ou
por interesse pblico, o concessionrio tem direito a receber indenizao pelas parcelas ainda no
amortizadas do capital.
Alis, havendo resciso por interesse pblico, o concessionrio receber, ainda, indenizao
por lucros no auferidos.
No caso de resciso por inadimplncia do concessionrio, dever ele indenizar a Administrao
pelos prejuzos a ela causados. Haver, ento, de ser feito o confronto entre o devido pela
Administrao em razo da reverso dos bens e o devido pelo concessionrio pelos prejuzos
causados ao Poder Pblico. O concessionrio somente receber verba indenizatria se o devido pela
Administrao pela reverso dos bens for superior aos prejuzos que causou.
CONCESSO E PERMISSO DE SERVIO PBLICO
A concesso de servio pblico, como se viu, contrato administrativo, isto , provm de

acordo de vontades, de ato bilateral.
A permisso de servio pblico sempre foi entendida como ato unilateral, discricionrio e
precrio, mediante o qual o particular recebia o exerccio de servio pblico que no necessitasse
de grandes dispndios financeiros. A precariedade conferia Administrao Pblica a possibilidade
de revogar a permisso, sem qualquer indenizao ao permissionrio.
A atual Constituio Federal tratou da concesso e da permisso no artigo 175, nico, inciso
I, deu a ambas a natureza de contrato. A lei 8.987/95 tambm trata da permisso como contrato,
embora o faa com impropriedade tcnica porque lhe deu natureza jurdica contratual, mas
estabeleceu a precariedade e a revogabilidade unilateral da permisso pelo poder concedente.
A falta de tcnica jurdica contida no artigo 40 da Lei 8.987/95 reside justamente em atribuir
natureza contratual permisso e, logo adiante, imporlhe o trao de precariedade, admitindo a
revogao da permisso, como se atofora. sabido que somente os atos unilaterais podem ser
revogados, os contratos, diversamente, so rescindidos.
ASSIM, PODEM SER RESUMIDAS AS SEGUINTES CARACTERSTICAS DA PERMISSO
1. Para a lei contrato de adeso, precrio e revogvel unilateralmente pelo poder

concedente; a doutrina a tratava tradicionalmente como ato unilateral, discricionrio e precrio;
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1 depende de licitao, embora a lei no defina a modalidade;

2 o permissionrio pode ser pessoa fsica ou jurdica, diferentemente da concesso de servio
pblico que exige pessoa jurdica ou consrcio de empresas;
3 defere-se apenas a execuo do servio pblico ao particular, que o faz por sua conta e
risco, permanecendo com o poder pblico a titularidade do servio;
4 o permissionrio sujeita-se fiscalizao pela Administrao, tanto quanto o concessionrio;
5 pode ser alterada e revogada a qualquer momento, por motivo de interesse pblico;
6 de sua natureza a outorga sem prazo, embora a doutrina admita a possibilidade de fixao
de prazo, hiptese em que a revogao antes do termo dar direito ao permissionrio
indenizao. Para Hely, tem-se, na hiptese, permisso condicionada. Para Cretella Jnior, tem-se
permisso qualificada.
A permisso outorgada com prazo praticamente desfigura a permisso e acaba por equipar-
la concesso, j que a no observncia do prazo acarretar o dever da Administrao Pblica
indenizar o permissionrio.
AS DISTINES DA CONCESSO EM RELAO PERMISSO BASICAMENTE SO
A precariedade da permisso, desde que instituda sem prazo, em exceo regra do artigo
57, 3 da lei 8.666/93. Caso seja instituda com prazo, praticamente desaparecero as diferenas
entre a concesso e a permisso.
A possibilidade de outorga a pessoa fsica na hiptese da permisso.
A concorrncia modalidade obrigatria para a concesso, mas a lei no estatui modalidade
obrigatria alguma para a permisso.
CONTRATO DE CONCESSO DE OBRA PBLICA
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o contrato administrativo segundo o qual o Poder
Pblico transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que a execute por sua conta e
risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou obtida em decorrncia da
explorao dos servios ou utilidade que a obra proporciona. H quem entenda que o contrato de
concesso de obra pblica no existe autonomamente, mas apenas como acessrio a um contrato
de concesso de servio pblico. Entre ns, tal tese foi defendida por Mrio Masago.
Outros, porm, admitem a existncia autnoma do contrato de concesso de obra pblica,
notadamente quando a remunerao do concessionrio decorre da cobrana de contribuio de
melhoria pela realizao da obra.
A lei 8.897/95, em seu artigo 1, admite a existncia autnoma do contrato de concesso de
obra pblica, mas adiante refere-se a contrato de concesso de servio pblico, precedido de obra
pblica (art. 2, inciso III), sugerindo a natureza acessria do contrato de concesso de obra pblica.
A remunerao do concessionrio pode se dar de duas maneiras: pelo recebimento de tarifas
dos usurios ou pelo recebimento de contribuio de melhoria daqueles que experimentaram
proveito em decorrncia da obra.
No Brasil, usual a concesso de obra pblica mediante a remunerao por tarifas pagas
pelos usurios. Exemplos deste tipo tm-se na construo de estradas pelos concessionrios que se
remuneram pela cobrana de pedgio dos usurios.
A concesso de obra deve ser precedida de licitao, na modalidade de concorrncia,
aplicando-se, quanto ao mais, as regras da concesso de servio pblico.
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CONTRATO DE CONCESSO DE USO DE BEM PBLICO
Para Hely Lopes Meirelles, contrato de concesso de uso de bem pblico o destinado a
outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administrao segundo sua destinao
especfica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turstico ou uma rea de mercado
pertencente aoPoder Pblico concedente. um contrato de atribuio, pois visa mais ao interesse
do concessionrio que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, no pode
contrapor-se s exigncias do servio pblico, o que permite administrao alter-lo
unilateralmente e at mesmo rescindi-lo, e isso o distingue visceralmente das locaes civis ou
comerciais. Deve ser utilizada a concesso de uso de bem pblico preferentemente permisso se
o particular necessitar efetuar despesa considervel.
A concesso de uso de bem pblico pode ser classificada em: concesso administrativa de
uso, concesso de direito real de uso e concesso de uso especial para fins de moradia.
CONTRATO DE CONCESSO ADMINISTRATIVA DE USO
O contrato de concesso administrativa de uso, tambm chamado de concesso comum de

uso, confere ao particular o uso de um bem pblico como direito pessoal, intransfervel a terceiros.
A concesso submete-se ao disposto no artigo 57, 3, da Lei n 8.666/ 93, devendo ser
instituda por prazo certo.
Embora dependa de licitao, a lei no estabeleceu qual a modalidade cabvel para a
concesso de uso de bem pblico. H entendimento doutrinrio no sentido de que a matria deve
ser disciplinada por cada pessoa poltica porque foge do mbito de abrangncia das normas gerais.
CONTRATO DE CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO DE BEM PBLICO
A concesso de direito real de uso foi instituda pelo Decreto-lei 271/67.

Trata-se de contrato administrativo atravs do qual a Administrao transfere, como direito
real resolvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico ou do espao areo que o recobre,
para que seja utilizado com fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao ou cultivo
ou qualquer outra explorao de interesse social. Por conferir ao concessionrio direito real, o
concessionrio tem o direito de sequela, ou seja, de perseguir a coisa e reavla de quem
injustamente a detenha. Por se tratar de direito real, a concesso transmissvel por ato inter
vivos ou causa mortis. O contrato resolve-se se o concessionrio distrair o bem da destinao
contratualmente estabelecida ou descumprir clusula resolutria do ajuste. A lei de licitao
estabelece que a concesso de direito real de uso de bem pblico depende de licitao na
modalidade de concorrncia (artigo 23, 3).
CONTRATO DE CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA
Relevante acrescentar a concesso de uso especial para fins de moradia, regulada pela MP
2.220/01, que modifica em parte o Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/2001). Segundo a Medida
Provisria citada, quem, at 30 de junho de 2.001, haja possudo como seu, por cinco anos
ininterruptos e sem oposio, imvel pblico urbano de at 250 m2, utilizando-o para sua moradia,
tem direito concesso de uso especial, desde que no seja proprietrio ou concessionrio de
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outro imvel urbano ou rural. Se no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor,
dispe o art. 2 da Medida Provisria que a concesso ser conferida de forma coletiva. E, nesse
caso, o possuidor pode acrescentar sua posse a de seu antecessor, desde que as duas sejam
contnuas, para perfazer o total de cinco anos na data de 30 de junho de 2.001.
Trata-se de alternativa aos ocupantes de imveis pblicos urbanos, j que no se admite
usucapio de bem pblico. A limitao temporal estabelecida na Medida Provisria citada tem por
finalidade impedir o incentivo a invases de imveis pblicos urbanos e, ao mesmo tempo,
regularizar a situao daqueles que j possuam imvel pblico urbano por cinco anos ininterruptos
e sem oposio at 30 de junho de 2.001.
A obteno de ttulo concesso de uso especial para fins de moradia gratuita e seu
reconhecimento, seja por via administrativa, seja por via judicial (sentena), servir para efeito de
registro no cartrio de Registro de Imveis. O ttulo transfervel por ato inter vivos ou causa
mortis.
Caso o concessionrio der ao imvel destinao diversa da moradia para si ou sua famlia ou
se adquirir a propriedade ou concesso de uso de outro imvel urbano ou rural, a concesso se
extingue.
DISTINO ENTRE CONCESSO, AUTORIZAO E PERMISSO DE USO DE BEM PBLICO
Cumpre distinguir a concesso de uso de bem pblico da autorizao e da permisso de uso

de bem pblico. A concesso, como se viu, tem natureza contratual, ao passo que a autorizao e a
permisso so atos unilaterais. A autorizao de uso de bem pblico ato unilateral, discricionrio
e precrio pelo qual a Administrao confere ao particular a utilizao de um bem pblico,
gratuitamente ou no, com exclusividade. Por ser precria, pode ser revogada a qualquer
momento, sem indenizao. Confere ao particular mera faculdade de utilizao do bem pblico,
no um dever, j que concedida para atender interesse predominante do particular. Reveste-se
de maior precariedade do que a permisso. Destina-se utilizao de bens pblicos por perodos
transitrios. Independe de licitao e autorizao legislativa. Ex: uso de rea municipal para
instalao de circo, para formar canteiro de obra pblica.
A permisso de uso de bem pblico ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao confere ao particular a utilizao de um bem pblico, gratuitamente ou no, com
exclusividade para fins de interesse coletivo. A precariedade mais acentuada na autorizao do
que na permisso. A permisso conferida no interesse do particular e do pblico e, portanto,
obriga o permissionrio ao uso do bem, sob pena de caducidade do ato. Embora no dependa de
autorizao legislativa e nem de licitao, parece razovel exigir esta ltima se houver possibilidade
de competio entre interessados. Ex: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras nas caladas em
frente aos restaurantes e bares.
CONTRATO DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA
Est em vigor desde 31 de dezembro de 2.004 a Lei n 11.079, que institui normas gerais para
licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica.
Trata-se, em linhas gerais, de instrumento destinado a captar recursos privados para o
desenvolvimento de atividades em que a atuao isolada do Estado se revele insuficiente.
CONCEITO
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Parceria pblico-privada, conforme artigo 2, o contrato administrativo de concesso, na

modalidade patrocinada ou administrativa.
Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas quando
envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado ( 1).
Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao
Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens ( 2).
A CONCESSO COMUM E SUA COMPARAO COM A PARCERIA PBLICO PRIVADA
Segundo o artigo 2, 3, no constitui parceira pblico-privada a concesso comum, assim

entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei 8.987/95,
quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
Tradicionalmente, a concesso, seja de servio pblico, seja de obra pblica, tem sido
entendida como contrato administrativo mediante o qual o particular recebe a incumbncia de
prestar um servio pblico ou de realizar uma obra pblica, por sua conta e risco, mas mediante
remunerao preestabelecida e obtida pela explorao do servio pblico ou das utilidades que a
obra pblica proporciona, conforme se trate de concesso de servio pblico ou de obra pblica.
Embora a tarifa cobrada dos usurios seja a forma mais comum de remunerar o
concessionrio, no descaracteriza o contrato de concesso a previso de fontes de receitas
alternativas, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, como previsto no artigo 11 da Lei
8.987/95. Nem mesmo eventual subsdio do Poder Pblico ao concessionrio descaracteriza a
concesso. Confira-se o ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello: De outro lado, quando
a explorao de faa pela cobrana de tarifas dos usurios, no h impedimento a que o
concedente subsidie parcialmente o concessionrio. Obviamente, tambm no h obstculo a que
possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessrias, como, alis, o
admite a lei nacional de concesses, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas.(Curso de
Direito Administrativo, 17 edio, Malheiros Editores, pg. 653).
No era novidade, portanto, a possibilidade de existir contraprestao do Poder Pblico ao
concessionrio e nem por isso deixava-se de falar em concesso de obra pblica ou de servio
pblico.
A lei, ento, ao prever a concesso patrocinada, apenas criou uma modalidade da concesso
de servio pblico ou de obra pblica, qualificada pela existncia de contraprestao do parceiro
pblico (Poder Pblico) para o parceiro privado (o concessionrio). E, assim, reservou para a
concesso de servio pblico ou de obra pblica em que no haja a contraprestao, o nome de
concesso comum. A concesso patrocinada contrato administrativo de parceria pblico-privada,
a concesso comum no. A primeira rege-se pela nova lei, com aplicao subsidiria da Lei
8.987/95, enquanto que a segunda continua a ser regida pela Lei 8.987/95.
No que se refere concesso administrativa, apesar do nome, de concesso aparentemente
no se trata. Recordando os termos da lei, concesso administrativa o contrato de prestao de
servios de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva a
execuo de obra ou o fornecimento e a instalao de bens.
H, portanto, contrato administrativo em que o objeto principal a obteno de um servio
para ser usufrudo direta ou indiretamente pela Administrao, o contrato , pois, contrato de
servios, mas podendo existir cumulao de outros objetos contratuais, como a realizao de uma
obra ou o fornecimento e a instalao de bens, hiptese em que se ter, adicionalmente, o
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contrato de obra ou o de fornecimento. Na verdade, h vrios contratos em um s, de servios com

obras ou fornecimento. A isso a lei denomina de parceria pblico-privada na modalidade de
concesso administrativa.
Aparentemente, o objetivo da lei possibilitar a celebrao de contrato de prestao de
servios em condies mais vantajosas para o contratado, como, por exemplo, com prazos maiores,
at 35 anos (artigo 5, I), em comparao com os prazos previstos na Lei 8.666/93, que, na melhor
das hipteses para o contratado, seria de sessenta meses, com prorrogao por mais doze meses e,
mesmo assim, em certos casos (art. 57, II e 4 da Lei 8.666/93). Sem falar em outros benefcios,
como constam do artigo 8 da Lei, destacando-se a garantia do inciso I, a vinculao de receitas,
observado o disposto no artigo 167, IV, da CF.
VEDAES NA CELEBRAO DO CONTRATO DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA
O artigo 2, 4 da lei veda a celebrao de contrato de parceria pblico privada cujo valor
seja inferior a vinte milhes de reais, e o perodo de prestao do servio inferior a cinco anos, ou
que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, instalao de equipamentos ou a
execuo de obra pblica.
No que se refere vedao de que o contrato de parceria pblico-privada tenha como objeto
nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a
execuo de obra pblica, a norma at dispensvel porque, nas hipteses, no se tem contrato de
concesso, mas sim contrato de servio, de fornecimento ou de obra pblica.
DIRETRIZES DO CONTRATO DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA
O artigo 4 da Lei estabelece algumas diretrizes a serem observadas na contratao de

parceria pblico-privada, destacando-se a indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional,
do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado, como tambm a que
prev a repartio objetiva de riscos entre as partes.
A repartio objetiva de riscos entre as partes faz com que recaia sobre o parceiro pblico e
sobre o parceiro privado os riscos do empreendimento, tanto os normais quanto os anormais,
como os provenientes do caso fortuito, da forma maior, do fato do prncipe e lea econmica
extraordinria, como tambm est previsto no artigo 5, inciso III.
A SOCIEDADE DE PROPSITO ESPECFICO
O artigo 9 da Lei cuida da sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir

o objeto da parceria.
Significa que o concessionrio ser pessoa diversa da sociedade de propsito especfico,
criada com o objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria.
de se indagar como possvel cumprir a determinao constitucional de que a escolha o
contratado se d aps licitao e no momento de se celebrar o contrato surja pessoa diversa, a
sociedade de propsito especfico?
Parece existir ofensa Constituio Federal.
O 4 do mesmo artigo 9 veda Administrao Pblica ser titular da maioria do capital
votante das sociedades de propsito especfico, excepcionando a hiptese em que a aquisio da
maioria do capital votante da SPE seja feita por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico
em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
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A LICITAO
A contratao da parceria pblico-privada depende de prvia licitao.

A modalidade de licitao cabvel a concorrncia, devendo a Administrao Pblica, entre
outras coisas, justificar a convenincia e a oportunidade da contratao, com exposio de suas
razes (art. 10, inciso I, alnea a) e submeter a minuta de edital e de contrato consulta pblica
(art. 10, inciso VI).
No que se refere ao procedimento da licitao, o artigo 13 prev, tal como ocorre no prego,
disciplinado pela Lei 10.520/02, a possibilidade de inverso da ordem das fases de habilitao e
julgamento, de forma que aps a classificao das propostas que ser verificada a habilitao do
licitante melhor classificado, isto , sua aptido para ser contratado pela Administrao Pblica.
Caso o licitante seja considerado habilitado, ser declarado vencedor. Do contrrio, analisam-se os
documentos habilitatrios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar e, assim,
sucessivamente, at que um licitante classificado seja considerado habilitado.
A lei no prev a fase da homologao, tanto que aps a proclamao do resultado determina
a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor (artigo 13, inciso IV).
AS CLUSULAS CONTRATUAIS
Quando s clusulas contratuais, inovao merecedora de destaque a da possibilidade de

utilizao dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada
no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n 9.307/96, para dirimir conflitos decorrentes
ou relacionados ao contrato.
A lei da arbitragem, no artigo 2, estabelece que a arbitragem poder ser de direito ou de
equidade, a critrio das partes. Na primeira hiptese, as partes podero escolher, livremente, as
regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons
costumes e ordem pblica, Na segunda hiptese, as partes podero convencionar que a
arbitragem se realiza com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comrcio.
Em se tratando da Administrao Pblica, no parece admissvel que a arbitragem utilizada na
soluo da controvrsia seja de equidade, em detrimento da arbitragem de direito, tendo em vista
o princpio da legalidade que, para a Administrao Pblica, significa o dever de agir conforme a lei.
Celso Antnio Bandeira de Mello entende que o dispositivo legal inconstitucional, tendo em
vista que o interesse pblico bem indisponvel e somente o Judicirio pode dizer sobre ele em
carter definitivo.
NORMAS APLICVEIS UNIO
O artigo 14 estabelece a instituio, por decreto, de rgo gestor de parcerias pblico-

privadas federais, com competncia para: I- definir os servios prioritrios para execuo no regime
de parceria pblico-privada; II- disciplinar os procedimentos para celebrao desses contratos; III-
autorizar a abertura de licitao e aprovar seu edital; IV- apreciar os relatrios de execuo dos
contratos.
Trata-se de rgo composto por um representante titular e respectivo suplente de cada um
dos seguintes rgos: Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, Ministrio da Fazenda e
Casa Civil da Presidncia da Repblica.
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Os Ministrios e as Agncias Reguladoras, nas respectivas reas de competncia, devero

submeter o edital de licitao ao rgo gestor (art. 15).
Ainda no que se refere s disposies aplicveis apenas esfera federal, o artigo 16 autoriza a
Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00
(seis bilhes de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), que ter por
finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros
pblicos federais em virtude das parcerias tratadas na lei.
O Fundo ter natureza privada e patrimnio separado do patrimnio dos cotistas, sujeito a
direitos e obrigaes prprios. O patrimnio do Fundo ser formado pelo aporte de bens e direitos
realizados pelos cotistas e pelo rendimentos obtidos com sua administrao.
Pertinente indagar qual a natureza jurdica do FGP dentre as entidades que compem a
Administrao Pblica Indireta.
Pelas disposies legais, v-se que o Fundo ser um patrimnio afetado ao cumprimento de
uma finalidade, a de prestar garantia de pagamento de obrigaes dos parceiros pblicos federais
nas parcerias pblico-privadas.
Dentre as entidades da Administrao Indireta, as fundaes pblicas, chamadas por alguns
de fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, so as que se caracterizam por ser um
patrimnio afetado a uma finalidade.
Tais fundaes so as entidades da Administrao Indireta que mais suscitam dvidas sobre
sua natureza, ou seja, sobre sua personalidade, se de direito pblico ou de direito privado.
Longe de pacfica a concluso sobre a personalidade das fundaes, destaca-se a corrente
que admite que o Poder Pblico possa criar tanto uma fundao com personalidade de direito
pblico, o que praticamente a faria equivalente autarquia, quanto uma fundao com
personalidade de direito privado.
Nessa linha de pensamento, o FGP seria fundao pblica, mas dotada de personalidade
jurdica de direito privado.
A criao de fundao depende de lei especfica, conforme artigo 37, XIX, da Constituio
Federal, mas no s, depende tambm de lei complementar que defina as reas de sua atuao.
Deste modo, embora atendida a determinao constitucional de exigncia de lei especfica para a
criao de fundao, no se atendeu, ainda, determinao constitucional de prvia lei
complementar definindo as reas de sua atuao.
Por fim, relevante mencionar os convnios e os consrcios administrativos que, embora no
sejam contratos, mas simplesmente acordos de vontades coincidentes, convm que sejam
estudados comparativamente aos contratos.
CONVNIOS ADMINISTRATIVOS
Trata-se de forma de ajuste entre o Poder Pblico e entidades pblicas ou privadas para a
realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. O convnio, tanto quanto o contrato,
provm de ajuste de vontades. Mas o contrato, diferentemente do convnio, ajusta vontades
opostas, divergentes. O convnio conjuga interesses convergentes dos partcipes. H mtua
colaborao entre os partcipes do convnio, podendo ocorrer repasse de verbas, de tecnologia, de
recursos humanos, materiais etc. No convnio, a entidade que recebe o dinheiro pblico deve
prestar contas no apenas ao ente repassador, mas tambm ao Tribunal de Contas.
Os partcipes podem retirar a participao a qualquer momento, no podendo ser obrigados a
permanecerem conveniados ou sofrerem sanes por sua retirada antes de findo o prazo do
convnio.
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Hely Lopes Meirelles esclarece a respeito: diante dessa igualdade jurdica de todos os
signatrios do convnio e da ausncia de vinculao contratual entre eles, qualquer partcipe pode
denunci-lo e retirar sua cooperao quando o desejar, s ficando responsvel pelas obrigaes e
auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A organizao dos
convnios sempre foi feita com autorizao legislativa prvia. O Supremo Tribunal Federal, no
entanto, tem entendido que inconstitucional norma que exija autorizao legislativa para
instituio de convnio por ferir a independncia dos Poderes.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o convnio entre entidades pblicas e particulares no
possvel como forma de delegao de servios pblicos, mas como modalidade de fomento.
utilizado quando o Poder Pblico quer incentivar a iniciativa privada de interesse pblico. O
convnio est disciplinado pelo art. 116 da Lei n 8.666/93, segundo o qual as disposies da lei so
aplicveis, no que couber aos convnios. No se exige licitao para celebrao de convnios.
CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS
Consrcios administrativos so acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurdicas

pblicas da mesma natureza e mesmo nvel de governo ou entre entidades da administrao
indireta para a consecuo de objetivos comuns: dois ou mais Municpios, dois ou mais Estados,
como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O objetivo do consrcio semelhante ao do convnio
porque visa a reunir esforos para consecuo de fins comuns s entidades consorciadas ou
conveniadas. bastante comum o consrcio de Municpios para a realizao de obras, servios ou
outras atividades de interesse intermunicipal. Por meio destes consrcios, renem-se recursos de
mais de um Municpio para executar empreendimento que no seria possvel de ser feito com os
recursos de um s Municpio. O consrcio administrativo no possui personalidade jurdica prpria,
da porque parte da doutrina entende conveniente a organizao de uma entidade civil ou
comercial para gerir os interesses do consrcio. Outros, como Maria Sylvia Zanella di Pietro,
entendem no existir fundamento legal para a criao de uma entidade privada para administrar o
consrcio porque estaria havendo uma terceirizao da gesto pblica. A autora aponta as
seguintes solues: criao de uma comisso executiva para assumir direitos e obrigaes em nome
dos consorciados; indicao de um dos partcipes como lder, o qual poder, desde que previsto no
consrcio e autorizado em lei, criar uma autarquia ou fundao para gerir o consrcio; instituio
de um fundo vinculado a rgo de um dos partcipes encarregado de administrar o consrcio. Seja
qual for a hiptese verificada na prtica, o administrador do consrcio, por gerir dinheiro pblico,
dever obedecer s normas de direito pblico no que se refere contratao de pessoal e
realizao de licitao prvia contratao.
No se deve confundir o consrcio administrativo com o consrcio de direito privado. O
consrcio de direito privado modalidade de concentrao de empresas, que se associam para
reunir foras econmicas, financeiras ou tcnicas, para assumir atividades e tambm encargos
impossveis de serem assumidos por apenas uma das empresas consorciadas. O consrcio no tem
personalidade jurdica e pelas regras do Direito Privado, no h presuno de solidariedade entre as
pessoas consorciadas, o que significa dizer que cada uma delas responde por suas obrigaes. O
consrcio de empresas pode, eventualmente, participar de licitao. O artigo 33 da Lei de Licitaes
(Lei n. 8.666/93) prev as normas que devem ser aplicadas no caso de se admitir na licitao em
concreto a participao de empresas em consrcio. Entre elas destaca-se a do inciso V, que
estabelece a solidariedade dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de
licitao quanto na de execuo do contrato, derrogando, ento, o Direito Privado quanto a este
aspecto da relao travada entre as empresas consorciadas.
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A lei 8.987/95, que dispe sobre a concesso e a permisso de servio pblico, admite que
consrcio de empresas participe de licitao de concesso de servio pblico ou de obra pblica. Na
hiptese do consrcio ser o licitante vencedor, facultado ao poder concedente, desde que
previsto no edital, no interesse do servio a ser concedido determinar que dito consrcio se
constitua em empresa antes da celebrao do contrato (art 20).
OS CONSRCIOS PBLICOS
Recente inovao legislativa, expressada por meio da Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005,
institui o consrcio pblico, a pretexto de regular o artigo 241 da Constituio Federal, com a
redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, cujo teor o seguinte:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os
consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federativos, autorizando a gesto
associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios,
pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
Trata-se de acordo de vontades firmado exclusivamente entre entes da federao, ou seja,
entre a Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, para a realizao de objetivos de
interesse comum dos consorciados.
No que se refere Unio, somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam
parte os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Em outras
palavras, veda-se a participao isolada da Unio com os Municpios, sendo obrigatrio que do
consrcio tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os
Municpios consorciados (art. 1, 2).
Os objetivos dos consrcios pblicos sero definidos pelos entes da Federao que se
consorciarem, observados os limites constitucionais (art. 2).
Tais consrcios devero suprir carncias na realizao de obras pblicas e na prestao dos servios
pblicos, possibilitando, por exemplo, gesto associada para construo de hospitais, rodovias, usinas de
reciclagem do lixo, preservao do meio ambiente, turismo, sade, educao, etc.
Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder: I -firmar convnios,
contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou
econmicas de outras entidades e rgos do governo; nos termos do contrato de consrcio de
direito pblico; II promover desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de
utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico; e III - ser
contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada
a licitao (art. 2, 1).
Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou
servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever
indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que
dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor (art. 2, 3).
nula a clusula do contrato de consrcio que preveja determinadas contribuies
financeiras ou econmicas de ente da Federao ao consrcio pblico, salvo a doao, destinao
ou cesso do uso de bens mveis ou imveis e as transferncias ou cesses de direitos operadas
por fora de gesto associada de servios pblicos.
A constituio do consrcio se faz por contrato cuja celebrao depende de prvia subscrio
de protocolo de intenes (art. 3).
As clusulas necessrias ao protocolo de intenes constam do artigo 4 da Lei, destacando-se as
que estabeleam a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede do consrcio, a identificao
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dos entes da Federao consorciados, a indicao da rea de atuao do consrcio.

Do protocolo de intenes tambm dever constar que a assemblia geral a instncia
mxima do consrcio pblico, estabelecendo-se o nmero de votos para as suas deliberaes.
Igualmente deve haver a previso da forma de eleio e a durao do mandado do representante
legal do consrcio pblico que, obrigatoriamente, dever ser Chefe do Poder Executivo de ente da
Federao consorciado (art. 4, pargrafos VII e VIII).
O protocolo de intenes deve ser publicado na imprensa oficial, conforme art. 4, 5.
Contrariando a doutrina existente sobre a matria (que entendia que o consrcio no tinha
personalidade jurdica), o consrcio pblico ter personalidade jurdica que, segundo, a lei, poder
ser de direito pblico (no caso de constituir associao pblica) ou de direito privado (artigo 6,
incisos I e II).
Caso o consrcio intente possuir personalidade jurdica de direito pblico, o protocolo de
intenes dever ser ratificado por lei de cada uma das entidades consorciadas.
O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao
indireta de todos os entes da Federao consorciados, nos termos do artigo 6, 1.
Por tal razo, o eminente jurista Miguel Reale criticou o ento projeto de lei acerca do
consrcio pblico, em parecer proferido em consulta da Secretaria de Estado de Energia Eltrica,
Recursos Hdricos e Saneamento do Estado de So Paulo, concluindo que o referido Projeto de Lei,
ao pretender instituir consrcios pblicos, f-lo extrapolando o art. 241 da Constituio Federal,
visto criar uma instituio anmala, qual conferida competncia equiparvel dos trs entes
que compem nosso sistema federativo, o que conflita com as diretrizes de nossa Carta Magna .
No entanto, desde que sejam respeitados os limites constitucionais, como a prpria lei
determina, a fim de que no ocorra invaso de competncia capaz de macular o princpio
federativo, o consrcio pblico, com personalidade jurdica de direito pblico, assemelha-se
autarquia, visto que ir pertencer Administrao Indireta de todos os entes da Federao
consorciados. Seria uma espcie de autarquia interfederativa, como ocorre com o Banco Regional
de Desenvolvimento do Extremo Sul BRDE.
Na hiptese do consrcio pblico se constituir em pessoa jurdica de direito privado, indaga-
se se seria integrante da Administrao Pblica Indireta, ao lado das demais pessoas jurdicas de
direito privado que dela fazem parte.
A lei no a incluiu como tal, j que no fez constar sua incluso na Administrao Pblica
Indireta como fez com o consrcio pblico dotado de personalidade jurdica de direito pblico.
Caber doutrina definir em que posio ficar tal consrcio pblico com personalidade
jurdica de direito privado, se integrante da Administrao Pblica Indireta ou se equiparado s
entidades paraestatais, como o caso dos servios sociais autnomos.
Seja qual for a concluso da doutrina, os consrcios pblicos com personalidade jurdica de
direito privado, sujeitam-se observncia das normas de direito pblico referentes licitao,
celebrao de contratos, prestao de constas e admisso de pessoal, que ser regido pela
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) (art. 6, 2). Igualmente se submetem fiscalizao
contbil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas (art. 9, pargrafo nico).
RESTRIES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA
INTRODUO
A propriedade, que logo em seguida ao perodo feudal e Revoluo Francesa, apresentava-

se de conotao individualista, evoluiu, a partir da segunda metade do sculo XIX, para uma
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conotao social.
A Constituio Federal de 1.988, bem como o recente Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), resguardam
a propriedade, mas na conformao do respectivo direito, dispem que a propriedade deve atender
sua funo social, conforme artigos 5, XXIII, da CF e artigo 1.228, 1, do CC.
As restries do Estado sobre a propriedade privada, chamada por alguns de, limitaes
propriedade e, por outros, de interveno do Estado sobre a propriedade privada, revelam com
nitidez a dualidade do regime jurdico administrativo, marcado pelas prerrogativas conferidas
Administrao Pblica em nome do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular,
mas tambm pelas sujeies a que se submete para intervir na propriedade privada no exato limite
do necessrio para o bom atendimento do interesse pblico, sobretudo observando o princpio da
legalidade.
A propriedade, para Jos Afonso da Silva, possui trs caractersticas: absoluta, porque inclui
vrios poderes, de usar, gozar e dispor da coisa; exclusiva, porque somente exercida pelo
proprietrio; e perptua, porque transmissvel por ato inter vivos ou em razo da morte de seu
titular.
Cada uma das modalidades das restries do Estado sobre a propriedade privada afeta algum
de seus caracteres.
Com algumas divergncias doutrinrias a respeito das modalidades das restries do Estado
sobre a propriedade privada, podem-se elencar as seguintes: a desapropriao, a ocupao
temporria, a requisio, as limitaes administrativas, a servido e o tombamento.
Alguns autores entendem que todas as restries do Estado sobre a propriedade privada
decorrem do poder de polcia do Estado, o qual, embora no incio compreendia apenas a imposio
de no fazer, como no construir acima de determinada altura, passou a impor obrigaes de fazer,
como o dever de utilizar a propriedade de acordo com a funo social.
Outros, porm, entendem que a funo social da propriedade, impondo obrigaes de fazer,
corresponde a um novo instrumento, ao lado do poder de polcia, marcado pela imposio de
obrigaes de no fazer.
As restries do Estado sobre a propriedade privada so tratadas a seguir, a comear pela
desapropriao.
DESAPROPRIAO
CONCEITO
Desapropriao o procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico, ou seus

delegados, retira do proprietrio um bem mvel ou imvel, corpreo ou incorpreo, bem como
direitos em geral, mediante o pagamento de uma indenizao, fundado em um interesse pblico.
luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriao se define como o procedimento atravs
do qual o Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social,
compulsoriamente despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em
carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo no caso de
certos imveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a funo social
legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis
em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real (Celso Antnio Bandeira de Mello pg.
758/759).
A desapropriao afeta o carter perptuo do direito de propriedade.
Para o proprietrio, a desapropriao acarreta a perda da propriedade; enquanto que para o
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poder pblico a desapropriao meio de aquisio da propriedade.
OBJETO DA DESAPROPRIAO
A desapropriao, portanto, atinge bens e direitos, ressalvados os direitos inexpropriveis,

como os direitos personalssimos (direito honra, imagem, vida, liberdade).
Os bens pblicos se sujeitam desapropriao, mediante autorizao legislativa, na seguinte
ordem: A Unio pode declarar desapropriado um bem dos Estados, Municpios, Distrito Federal e
dos Territrios; os Estados podem declarar desapropriado um bem do Municpio; nos dois casos
dever existir autorizao legislativa. O inverso no possvel (art. 2, 2, do Decreto-lei
3.365/41). A autorizao legislativa, no caso, da respectiva assemblia do expropriante. Da
resulta que os bens da Unio no so desapropriveis.
Os Estados e os Municpios no podem desapropriar aes, cotas e direitos representativos
do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do Governo
Federal e se subordine sua fiscalizao, salvo mediante prvia autorizao, por decreto do
Presidente da Repblica (artigo 2, 3, do Decreto-lei 3.365/41). A Smula 157 do Supremo
Tribunal Federal dispe que necessrio prvia autorizao do Presidente da Repblica para
desapropriao, pelos Estados, de empresa de energia eltrica.
Embora somente as aes, cotas e direitos representativos do capital de empresas ou
instituies subordinadas fiscalizao do Governo Federal e cujo funcionamento dependa de sua
autorizao esto resguardadas da desapropriao pelos Estados e Municpios, nos termos da lei,
parte da doutrina entende que o dispositivo deva ser aplicado, analogicamente, s demais esferas
governamentais, concluindo que em se tratando de bem de entidade da administrao indireta,
afetado a uma finalidade pbica, so indisponveis e no podem ser afetados por entidade pblica
menor.
NATUREZA JURDICA OU CARACTERSTICAS DA DESAPROPRIAO
A desapropriao forma originria de aquisio da propriedade porque no provm de

nenhum ttulo anterior (Hely Lopes Meirelles/pg. 574).
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello diz-se originria a forma de aquisio da
propriedade quando a causa que atribui a propriedade a algum, no deriva, de ttulo precedente,
portanto, no dependente de outro. causa autnoma, bastante, por si mesma, para gerar, por
fora prpria, o ttulo constitutivo da propriedade (pg. 764).
Isso acarreta as seguintes consequncias principais:
a. caso a indenizao seja paga a quem no o proprietrio, no se invalidar a expropriao
( o verdadeiro proprietrio, no entanto, poder pleitear perdas e danos em ao prpria);
b. os nus reais que incidiam sobre o imvel extinguem-se com a desapropriao;
c. os direitos reais de terceiros sobre o bem desapropriado ficam subrogados no preo, ao
passo em que os titulares de direitos obrigacionais devem ser pleiteados em ao prpria,
conforme arts. 31 e 26, respectivamente, do Decreto-lei 3.365/41.
Assim, o proprietrio de fundo de comrcio do imvel desapropriado, caso seja pessoa
diversa do proprietrio do imvel, dever buscar ressarcimento em ao prpria. A jurisprudncia
entende que se o proprietrio do fundo do comrcio for tambm proprietrio do imvel
expropriado, a indenizao dever incluir o valor do fundo do comrcio, no havendo necessidade
de ajuizamento de outra ao.
Sob o aspecto formal, a desapropriao um procedimento, ou seja, uma sucesso
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encadeada de atos que propiciam a incorporao de um bem ao patrimnio pblico.

Sob o aspecto do contedo, desapropriao transferncia compulsria da propriedade.
FUNDAMENTOS DA DESAPROPRIAO
Fundamento poltico: a supremacia do interesse pblico sobre o individual;

Fundamento jurdico terico: o domnio eminente do Estado sobre todos os bens existentes
dentro de seu territrio;
Fundamento normativo constitucional: arts. 5, XXIV, 182, 4, III, e 184 e pargrafos da
Constituio Federal.
Fundamento normativo infraconstitucional: destacam-se as seguintes normas:
Decreto-lei 3.365/41: denominada Lei Geral de Desapropriaes, refere se desapropriao
por necessidade e utilidade pblica;
Lei 4.132/62: trata da desapropriao por interesse social;
Decreto-lei 1.075/70: dispe sobre imisso na posse no incio da lide em imveis residenciais
urbanos habitados pelo proprietrio ou por compromissrio comprador que tenha compromisso
registrado;
Lei 8.629/93: regulamenta dispositivos constitucionais relativos reforma agrria;
Lei Complementar 76/93, atualizada pela Lei Complementar 88/96: dispe sobre o
procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel
rural, por interesse social, para fins de reforma agrria.
Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade): desapropriao da propriedade urbana no edificada,
subutilizada ou no utilizada.
TIPOS DE DESAPROPRIAO (casos de desapropriao ou modalidades de desapropriao)
So dois os tipos de desapropriao em nosso Direito:

a. O primeiro, tradicional, decorre do disposto no artigo 5, inciso XXIV, da Constituio
Federal, onde a indenizao prvia, justa e em dinheiro e se d por necessidade ou utilidade
pblica, ou interesse social.
O Decreto-lei 3.365/41, mudando a sistemtica do Cdigo Civil revogado, que mencionava casos
de necessidade pblica e de utilidade pblica, separadamente, reuniu todos os casos de necessidade
pblica e de utilidade pblica sob a expresso casos de utilidade pblica, conforme artigo 5.
Assim, so casos de utilidade pblica, entre outros: a segurana nacional, a defesa do Estado,
o socorro pblico em caso de calamidade, a salubridade pblica, a criao e melhoramento de
centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia, o aproveitamento
industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica, a assistncia pblica,
as obras de higiene e decorao, casas de sade, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais.
A lei 4.132/62 cuida dos casos de desapropriao por interesse social, que, dentre outros,
so: o estabelecimento e a manuteno das culturas ou cooperativas de povoamento e trabalho
agrcola, a construo de casas populares, a proteo do solo e a preservao de cursos e
mananciais de gua e de reservas florestais (artigo 2).
b. O segundo, de carter sancionatrio, em que o pagamento feito em ttulos especiais da
dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas e ocorre para atender funo social da
propriedade; refere-se s hipteses dos artigos 182, 4, Inciso III e 184, da Constituio Federal.
O artigo 182, 4, III, da Constituio Federal, cuida da desapropriao em razo da poltica
urbana, de competncia exclusiva do Municpio, incidindo sobre imvel situado em rea inclusa no
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plano diretor de desenvolvimento urbano (do Municpio) e mediante lei municipal especfica, nos
termos da Lei federal 10.257/01 (Estatuto da Cidade), cujo proprietrio no tenha promovido seu
adequado aproveitamento, apesar de adotadas as medidas estabelecidas nos incisos I e II do
mesmo artigo. Nesse caso, a desapropriao no ser feita em dinheiro, mas em ttulos da dvida
pblica de emisso aprovada previamente pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10
anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais.
O Estatuto da Cidade, art. 8, somente admite a desapropriao em apreo aps cinco anos
de infrutfera aplicao da tributao especfica.
Quanto ao processo expropriatrio, aplica-se o mesmo procedimento do Decreto-Lei
3.365/41.
O artigo 184, por sua vez, estabelece a desapropriao por interesse social para fins de
reforma agrria do imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e
justa indenizao em ttulos da dvida agrria, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso.
Somente a terra nua e as benfeitorias volupturias que podem ser indenizadas por ttulos
da dvida agrria, as benfeitorias teis e as necessrias devem ser indenizadas em dinheiro.
A desapropriao para fins de reforma agrria de competncia privativa da Unio e s
incide sobre imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social.
No se sujeitam desapropriao para fins de reforma agrria a pequena e a mdia
propriedade rural, assim definida em lei e desde que seu proprietrio no possua outra, e a
propriedade produtiva (art. 185 da Constituio Federal).
A funo social cumprida, nos termos do artigo 186 da Constituio Federal, quando a
propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos
em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada
dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies
que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e
dos trabalhadores.
A lei 8.629/93 regulamenta os dispositivos constitucionais relativos reforma agrria,

definindo o que pequena e mdia propriedade rural (art. 4), estabelecendo o que deve ser
entendido como propriedade produtiva, e, entre outras normas, dispondo sobre o prazo de resgate
dos ttulos da dvida agrria (o prazo mximo de 20 anos s se aplica a reas superiores a 150
mdulos fiscais).
Uma vez desapropriado o imvel, o rgo expropriante tem trs anos para destinar a rea aos
beneficirios da reforma agrria (art. 16), pela outorga de ttulos de domnio ou de concesso de
uso, inegociveis por 10 anos (arts. 189 da CF e 18 da Lei).
O procedimento de desapropriao para fins de reforma agrria sumrio e segue o
estabelecido na Lei Complementar 76/93, com as alteraes pela Lei Complementar 88/96.
De acordo com tais leis complementares, a desapropriao deve ser proposta em dois anos da
publicao do decreto expropriatrio (art. 3). A petio inicial deve conter, alm dos requisitos
previstos no CPC, a oferta do preo e os documentos descritos no artigo 5. O magistrado, em 48 horas,
mandar imitir o autor na posse do imvel, determinar a citao do expropriando para contestar e
indicar assistente tcnico. A contestao somente pode discutir o preo ou defeitos formais do
processo, vedada a apreciao quanto ao interesse social (art. 9). Caso haja necessidade de prova
pericial, ser ela realizada em sessenta dias. No havendo acordo sobre o preo, ser designada
audincia de instruo e julgamento, podendo o juiz proferir sentena na prpria audincia ou nos
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trinta dias subsequentes (art.12).

H quem ainda destaque um terceiro tipo de desapropriao-sano, previsto no artigo 243
da Constituio Federal. Trata-se da perda das glebas de qualquer regio do Pas onde forem
encontradas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem indenizao. Na verdade, tem-se
verdadeiro confisco, da porque alguns autores dizem ser o caso de expropriao (tal como
referido na CF), sugerindo distino com a desapropriao. De fato, o vocbulo expropriao
confere idia de perda da propriedade em grau mais intenso do que se verifica na desapropriao.
Todavia, muitos autores renomados falam em desapropriao e expropriao como sinnimos, o
que prefervel, j que o uso diferenciado dos vocbulos pressupe preciosismo tcnico-jurdico
exacerbado.
DESAPROPRIAO POR ZONA
a estabelecida pelo artigo 4 do Decreto-lei 3.365/41, que dispe: a desapropriao poder

abranger a rea contgua necessria ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que
se valorizarem extraordinariamente, em consequncia da realizao do servio. Em qualquer caso, a
declarao de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se quais as indispensveis
continuao da obra e as que se destinam revenda.
A desapropriao por zona a que inclui uma rea maior do que a necessria realizao de
uma obra ou servio, seja para deix-la para ulterior desenvolvimento da obra, seja para revend-la
em razo da valorizao que a obra ou o servio acarretar.
Com referncia desapropriao por zona para o fim de revenda, Celso Antnio Bandeira de
Mello a entende inconstitucional, tendo em vista que a Constituio Federal prev, para a hiptese,
a contribuio de melhoria (art. 145, III), seja porque havendo meio menos gravoso, no poderia o
poder pblico optar por meio mais gravoso, a perda da propriedade.
DESAPROPRIAO INDIRETA
Deriva do apossamento de um bem do particular pelo poder pblico sem que tenha havido o
procedimento expropriatrio. Trata-se de verdadeiro esbulho, ensejando a propositura das aes
possessrias. Todavia, se o lesado no o faz tempestivamente e o bem passa a ter destinao
pblica (afetao), restar a propositura da ao de conhecimento objetivando a indenizao por
apossamento administrativo ou desapropriao indireta.
A Smula n 119 do STJ dispe que o prazo de prescrio da ao referida de indenizao por
desapropriao indireta ou apossamento administrativo de vinte anos, tendo em vista que esse
era o prazo para o usucapio extraordinrio, isto e, sem justo ttulo e boa-f, pelo Cdigo Civil
revogado.
Por medida provisria acrescentou-se um pargrafo nico ao artigo 10 do Decreto-lei
3.365/41, estabelecendo, no caso, o prazo de prescrio em cinco anos. Por conseguinte, foi
ajuizada a ADIN 2.260-DF, em que se deferiu liminar para suspender a eficcia do dispositivo,
restabelecendo-se, ento, o entendimento da Smula. AADIN acabou por ser julgada prejudicada
porque a medida provisria atacada foi reeditada em consonncia com o entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
Para melhor compreenso, transcreve-se o dispositivo com a redao dada pela Medida
Provisria 2.027-40, atacada mediante a ADIN referida e, posteriormente, o dispositivo com a
redao dada pela Medida Provisria 2.10949, atual MP 2.183-56:
1 Art. 10. ......Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao de
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indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem como ao que vise
a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. ( a parte grifada corresponde
que foi suspensa por liminar do STF na ADIN 2.260DF e que foi posteriormente suprimida pela MP
2.027-40)
2 Art. 10. .....Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico (redao atual).
Em resumo, o prazo para a ao de indenizao por desapropriao indireta o estabelecido
na Smula 119 do STJ, ou seja, equivalente ao prazo para a aquisio da propriedade por usucapio,
sem necessidade de discusso da existncia de justo ttulo ou boa-f. Como o novo Cdigo Civil
modifica o prazo do usucapio extraordinrio em relao ao Cdigo Civil anterior, de vinte para
quinze anos, deve-se ajustar o entendimento da Smula nova realidade legal.
COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DESAPROPRIAO
Diante do disposto no artigo 22, II, da Constituio Federal, somente a Unio competente
para legislar sobre desapropriao.
COMPETNCIA DECLARAR A DESAPROPRIAO OU PARA DESAPROPRIAR
Competentes para expedir a declarao expropriatria so: a Unio, os Estados-membros, o

Distrito Federal e os Municpios, conforme art. 2, do Decreto-lei 3.365/41 e art. 5, da Lei
4.132/62.
O Municpio o competente para a declarar desapropriado um bem imvel segundo o
disposto no artigo 182, 4, inciso III, da CF e a Unio competente para declarar expropriado um
imvel rural para fins de reforma agrria, conforme o artigo 184 da CF. Ambas as hipteses
referem-se desapropriao por interesse social.
Excepcionalmente, outra lei federal poder atribuir competncia a entidades da
Administrao Indireta para declarar a desapropriao. o que ocorria com o DNER (art. 13,
Decreto-lei 512/69), sendo que hoje a mesma competncia outorgada ao Departamento Nacional
de Infra-Estrutura de Transportes (art. 82, IX, da Lei 10.233/01). Tambm a Agncia Nacional de
Energia Eltrica (Aneel) tem esta competncia, nos termos do artigo 10 da Lei 9.074/95, com a
redao dada pela Lei 9.648/98.
A Unio pode declarar desapropriado um bem dos Estados, Municpios, Distrito Federal e dos
Territrios; os Estados podem declarar desapropriado um bem do Municpio; nos dois casos dever
existir autorizao legislativa. O inverso no possvel (art. 2, 2, da Lei 3.365/41).
COMPETNCIA PARA PROMOVER A DESAPROPRIAO
So competentes para promover a desapropriao, isto , para praticar atos visando a tornar
efetiva a desapropriao j declarada, as pessoas polticas, as entidades da Administrao Indireta,
os concessionrios e os permissionrios de servio pblico, quando autorizados por lei ou contrato
(art. 3 do Decreto lei 3.365/41).
Os concessionrios e permissionrios de servio pblico so autorizados, por lei, a promover
desapropriao, conforme art. 40, nico, da Lei 8.987/95.
PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO
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Divide-se em duas fases: a) a fase declaratria _ mediante a qual declara se o bem de

necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social; b) a fase executria _ compreende os atos
mediante os quais o poder pblico promove a desapropriao.
A FASE DECLARATRIA
Pode ser promovida pelo Poder Executivo, por meio de decreto expedido pelo Presidente,
pelos Governadores e pelos Prefeitos, ou pelo Poder Legislativo, atravs de lei de efeito concreto,
hiptese em que caber ao Poder Executivo praticar os atos necessrios a sua efetivao (art. 8 do
Decreto-lei 3.365/41).
Efeitos da declarao de utilidade pblica:
1 submeter o bem fora expropriatria do Estado;
2 fixar o estado do bem, isto , suas condies, melhoramentos, benfeitorias existentes;
3 conferir ao Poder Pblico o direito de penetrar no bem para medies e verificaes, sem
excessos;
4 dar incio ao prazo de caducidade da declarao (conforme Celso Antnio Bandeira de
Mello / pg. 772)
Com a fixao do estado do bem, somente as benfeitorias necessrias feitas posteriormente

declarao que sero indenizadas, independentemente de autorizao do Poder expropriante. As
benfeitorias teis somente sero indenizadas se foram previamente autorizadas. As benfeitorias
volupturias no sero indenizadas.
A desapropriao no impede o licenciamento de obra no imvel desapropriado e nem
mesmo a construo, mas a Smula 23 do Supremo Tribunal Federal prev que o valor da obra no
se incluir na indenizao quando a desapropriao for efetivada.
O direito do poder pblico de penetrar no imvel no depende de autorizao judicial se o
proprietrio concordar com a entrada do expropriante. Do contrrio, em razo do princpio da
inviolabilidade do domiclio contido no artigo 5, XI, da Constituio Federal, o poder expropriante
dever requerer autorizao judicial prvia para ingressar no imvel.
A caducidade da declarao sua perda da validade pelo decurso do tempo, sem que o poder
pblico tenha promovido os atos destinados a efetiv-la. D-se em cinco anos nas desapropriaes
fundadas na necessidade ou utilidade pblica, e em dois anos nas desapropriaes por interesse
social.
No caso da desapropriao por utilidade pblica, possvel renovar a declarao aps
decorrido um ano da caducidade (artigo 10 do Decreto-lei 3.365-41). Na doutrina discute-se a
possibilidade de renovao da declarao fundada no interesse social em razo de ter ocorrido a
caducidade, eis que no existe norma especfica na Lei 4.132/62. H, portanto, opinies nos
sentidos negativo e afirmativo. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, entende impossvel a
renovao da declarao caduca se a desapropriao teve por fundamento o interesse social.
A FASE EXECUTRIA
Ser extrajudicial se houver acordo quanto ao preo, e judicial, caso haja a propositura da ao
expropriatria. Nos autos da ao expropriatria a manifestao judicial pode ser de dois tipos: 1)
homologatria, quando o expropriado aceita o preo ofertado pelo expropriante; 2) contenciosa, quando
no existir acordo quanto ao preo.
A defesa do expropriado somente pode se limitar a vcio do processo judicial ou impugnao
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do preo. Outras questes devero ser objeto de ao autnoma (art. 20 da Lei 3.365/41). H
opinio divergente expressada por Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem, na ao de
desapropriao o expropriado pode discutir, alm da fixao do preo e as nulidades processuais, a
prpria declarao de utilidade pblica. Confira-se: Se o proprietrio puder, objetivamente e
indisputavelmente, demonstrar que a declarao de utilidade pblica no um instrumento para
realizao dos fins a que se preordena, mas um recurso ardiloso para atingir outro resultado, o juiz
dever reconhecer-lhe o vcio e, pois, sua invalidade (pg. 783).
DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO
O STF reconhece o direito do expropriante desistir da pretenso antes determinado o

processo expropriatrio com o recebimento do preo. unilateral, no depende da concordncia
do expropriado.
O expropriante pode desistir da desapropriao enquanto no consumada, devendo indenizar
o proprietrio pelos prejuzos comprovados e que tenham decorrido da declarao de
desapropriao, do ajuizamento da ao respectiva ou da imisso provisria na posse do bem.
IMISSO PROVISRIA DE POSSE
Est prevista no artigo 15 do Decreto-lei 3.365/41.

a transferncia da posse do bem expropriado para o Poder Pblico no incio da lide, desde que
haja urgncia e mediante depsito de valor em juzo, a favor do expropriado, segundo critrio
estabelecido em lei.
provisria a posse porque no acompanha a propriedade.
A imisso provisria de posse pode ser requerida a Juzo no prazo de 120 dias a contar da
alegao de urgncia do Poder Pblico. Normalmente, a alegao de urgncia consta do prprio ato
expropriatrio, mas poder constar de ato posterior.
JUSTA INDENIZAO
No possvel existir a desapropriao sem que exista a justa indenizao, a no ser que se
trate do confisco previsto no artigo 243 da Constituio Federal.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello indenizao justa, prevista no artigo 5, XXIV, da
Constituio, aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja,
aquela cuja importncia deixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuzo algum em seu
patrimnio (pg.777).
Inclui-se na indenizao as seguintes verbas:
a. o valor do bem expropriado com todas as benfeitorias existentes ao tempo da
expropriao. Posteriormente expropriao, somente so indenizveis as benfeitorias necessrias
e as teis, desde que, quanto a essas ltimas, tenha havido autorizao do poder pblico (art. 26,
1, da Lei 3.365/41).
b. os lucros cessantes e danos emergentes;
c. juros compensatrios, pela perda antecipada da posse, devidos, portanto, no caso de
imisso provisria na posse ou desapropriao indireta; computam-se a contar da perda efetiva da
posse pelo expropriado. A esse respeito existe a Smula 164 do STF: No processo de
desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse, ordenada
pelo juiz, por motivo de urgncia.
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A base de clculo dos juros compensatrios sempre foi a diferena entre o valor da oferta
inicial do Poder Pblico e o valor da indenizao. No entanto, a Adin 2.332 interposta contra a
medida provisria 2.183-56/01, em liminar, fixou o entendimento de que a base de clculo a
diferena entre 80% do preo ofertado e o valor fixado na sentena, conforme artigo 33, 2, do
Decreto-Lei 3.365/41.
A alquota dos juros compensatrios de 12% ao ano, conforme a Smula 618 do STF: Na
desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por cento) ao
ano. A medida provisria 2.18356/01, no entanto, estipulou os juros compensatrios de 6% ao
ano, a contar da imisso na posse, mas a Adin 2.332 afastou a base de clculo de 6% ao ano,
estabelecendo o entendimento da Smula 618 do STF.
d. juros moratrios, devidos em razo da demora no pagamento da indenizao: eram de 6%
ao ano; incidiam sobre a diferena entre o valor oferecido e o valor da condenao e a partir do
trnsito em julgado da sentena at o efetivo pagamento. A medida provisria 2.183-56/01 prev
os juros moratrios de 6% ao ano, incidindo a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele
em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do artigo 100 da Constituio Federal.
e. honorrios advocatcios: devidos sobre a diferena entre o valor oferecido na inicial e o
valor da condenao, no havendo jurisprudncia firmada sobre o percentual. A medida provisria
2.18356/01 estabeleceu que os honorrios devem ser fixados entre meio e cinco por cento da
mencionada diferena, no podendo ultrapassar o valor de R$ 151.000,00. Na Adin 2.332-2, o STF
suspendeu a eficcia da expresso no podendo ultrapassar R$ 151.000,00.
f. custas e despesas judiciais;
g. correo monetria: calculada a partir do laudo de avaliao; no vigora o disposto no
artigo 26, 2, do Decreto-Lei 3.365/41 (revogado implicitamente pela Lei 6.899/81, art. 1).
h. despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento.
ANULAO
O ato expropriatrio pode ser anulado da mesma forma que os atos administrativos em geral,
isto , desde que contenha ilegalidade.
A hiptese mais comum de ilegalidade contida no ato expropriatrio refere se ao desvio de
finalidade ou desvio de poder, o qual ocorre sempre que a expropriao praticada no com o fim
de atender ao interesse pblico, mas com a finalidade deliberada de prejudicar ou de favorecer
determinado administrado. O desvio de poder em desapropriao recebe a denominao de
TREDESTINAO, ou, como preferem alguns, TRESDESTINAO.
O Judicirio, se invocado, por certo restabelecer a legalidade, anulando ato expropriatrio
ilegal, o qual, juntamente com seus efeitos, sero retirados. As partes voltam ao status quo ante,
isto , anula-se o ato e, consequentemente, todos os efeitos do ato so retirados. A anulao opera
efeitos ex tunc.
RETROCESSO
Discute-se qual seria a providncia cabvel ao expropriado quando a Administrao Pblica

no d ao bem desapropriado o destino previsto na desapropriao.
Sabe-se que a desapropriao permitida para atender necessidade ou utilidade pblica, ou
interesse social.
A jurisprudncia pacfica admite que no se confira ao bem desapropriado o fim inicialmente
42
disposto no ato de desapropriao, desde que outro fim de necessidade ou utilidade pblica, ou
ainda, de interesse social, tenha sido dado. Ex: admite-se que um imvel desapropriado para
construir um hospital pblico possa ser efetivamente utilizado para a construo de uma escola
pblica.
Nenhuma medida, ento, socorre o expropriado na hiptese da desapropriao ter se
desviado da finalidade especfica para a qual foi promovida, mas tenha atendido finalidade de
interesse pblico.
Todavia, caso a Administrao tenha desviado a finalidade de interesse pblico ou no tenha
dado qualquer destino para o bem expropriado, qual a medida a ser tomada pelo expropriado?
A resposta est relacionada com o entendimento do instituto da retrocesso.
Seria a retrocesso um direito pessoal, um direito real ou um direito de natureza mista?
H muita controvrsia doutrinria e jurisprudencial a respeito, embora o STF, nos
pronunciamentos mais recentes, tem entendido que se trata de direito real.
Esta tambm a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello.
Hely Lopes Meirelles entende que a retrocesso direito pessoal.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que direito de natureza mista.
Caso a retrocesso seja entendida como direito real, o expropriado, diante da no destinao
do bem desapropriado para qualquer fim de interesse pbico, teria direito a reaver o bem,
devolvendo o preo recebido. Esta corrente fundase no entendimento que decorre da prpria
Constituio Federal. Confira-se a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello: ..a base para tanto
reside notadamente no artigo 5, XXIV. que o nele estatudo, tal como as disposies do passado
(mesmo variando suas redaes ao longo do tempo), configura o direito de propriedade como
direito bsico, que s deve ceder demisso compulsria para a realizao de uma finalidade
pblica (pg. 787).
Para os que entendem que a retrocesso direito pessoal, o expropriado, diante da situao
supra descrita, no teria direito a reaver o bem, mas apenas o direito de receber perdas e danos.
Esta corrente funda-se no disposto no artigo 35 do Decreto-lei 3.365/41 e no artigo 1.150 do
Cdigo Civil revogado. Assim dispe o artigo 35 do Decreto-lei 3.365/41: Os bens expropriados,
uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que
fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-
se- em perdas e danos.
Por fim, entendendo-se que a retrocesso seja direito de natureza mista, ficaria a cargo do
expropriado decidir entre pleitear a devoluo do prprio bem ou a indenizao por perdas e
danos.
Parece mais acertada esta ltima corrente.
Nesse particular, h que se fazer um reparo, conforme observao de Celso Antnio Bandeira
de Mello, para quem a retrocesso sempre um direito real, existindo, todavia, para o expropriado,
a opo de no optar pela retrocesso, mas sim de pleitear a indenizao por perdas e danos.
A dificuldade ainda reside em demonstrar que a Administrao Pblica no dar ao bem o
destino para o qual foi expropriado. Isso porque no h prazo para a utilizao do bem pela
Administrao Pblica, salvo as seguintes excees: a) desapropriao por interesse social: dois
anos para que se iniciem providncias de aproveitamento do bem (art. 3 da Lei 4.132/62); b)
desapropriao para reforma agrria: trs anos, contados do registro do ttulo de domnio, para
que o expropriante destine o bem finalidade (art. 16 da Lei 8.629/93); c) desapropriao-sano
pelo Municpio com base no artigo 182, 4, inciso III, da CF e art. 8 do Estatuto da Cidade: cinco
anos da incorporao do bem ao patrimnio pblico.
No havendo prazo para que a Administrao Pblica d ao bem o destino para o qual sofreu
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a desapropriao, o expropriado dever demonstrar que a Administrao Pblica no dar ao bem

o destino aventado, o que nem sempre de fcil comprovao (corrente majoritria). Alguns
autores, no entanto, entendem que se deva utilizar, por analogia, o prazo de cinco anos da
caducidade da declarao para que o Poder Pblico d o destino para o qual procedeu
desapropriao (corrente minoritria).
H alguns fatos que podem revelar que a Administrao Pblica no dar ao bem o destino
previsto: alienao do bem a terceiros, seja mediante compra e venda ou doao, o cancelamento
do projeto de obra no imvel desapropriado, etc.
O prazo de prescrio da ao de retrocesso varia conforme o entendimento sobre a natureza do
instituto, se direito pessoal ou real.
Assim, para o ajuizamento de ao pleiteando as perdas e danos por no ter sido dado o
destino previsto para o bem desapropriado, o prazo de prescrio seria de cinco anos, com
fundamento no Dec. 20.910/32. Para o ajuizamento da ao pleiteando o bem expropriado de
volta, h duas opinies na doutrina: 1) o prazo de prescrio seria o aplicvel aos direitos reais, ou
seja, 15 anos entre ausentes e 10 anos entre presentes, com a ressalva de que o entendimento
deve ser adaptado ao novo cdigo civil, que prev a prescrio de 10 anos, seja para aes que
protegem direito reais ou direitos pessoais; 2) o prazo de prescrio seria o do usucapio
extraordinrio, isto , 20 anos ao tempo do cdigo civil revogado, e 15 anos conforme o atual
cdigo civil.
As perdas e danos, eventualmente pedidas pelo expropriado, correspondem diferena entre
o valor pelo qual readquiriria o bem se este lhe houvesse sido oferecido e o valor atual dele. Para
alguns, no entanto, o montante ser equivalente diferena entre o valor recebido do poder
pblico e o valor atual do bem.
Para reaver o bem expropriado, o expropriado dever pagar o valor atual do bem, como
determina o artigo 519 do novo cdigo civil.
DIREITO DE EXTENSO
A lei Complementar 76/93, que dispe sobre o procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de
reforma agrria, admite o chamado direito de extenso, isto , o direito de exigir que o poder
pblico desaproprie todo o imvel quando a desapropriao apenas incluiu parte dele e deixou o
restante inaproveitvel (artigo 4).
Embora somente previsto para o imvel desapropriado para fins de reforma agrria, h quem
sustente a possibilidade para todo e qualquer imvel, com fundamento no artigo 12 do Decreto n
4.956/1903.
No fosse por tal motivo, haver-se-ia de admitir o direito em qualquer desapropriao, eis
que a parte do imvel tida por inaproveitvel isoladamente acabaria por ficar perdida para o
proprietrio e em decorrncia da desapropriao, fundamento bastante para o chamado direito de
extenso.
AS LIMITAES ADMINISTRATIVAS
As limitaes administrativas caracterizam-se por impor a proprietrios indeterminados

obrigaes advindas de comandos gerais, tendo em vista o interesse pblico. Exemplo de limitao
administrativa propriedade a restrio altura das construes em determinada rea da cidade,
conforme a lei municipal respectiva, seja em benefcio da esttica ou da segurana.
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As limitaes administrativas so decorrentes do poder de polcia conferido Administrao

Pblica, seja para quem adota um conceito restritivo do poder de polcia, seja para quem adota
conceito mais amplo, como se viu na Introduo.
Alis, para os que adotam o conceito tradicional e restritivo do poder de polcia, somente as
limitaes administrativas que teriam fundamento em tal poder, ficando de fora todas as demais
restries do Estado sobre a propriedade privada.
Pela concepo tradicional do poder de polcia, a liberdade e a propriedade sofrem
condicionamentos e restries em prol do interesse pblico, mediante a imposio aos
administrados de um no fazer, ou seja, de uma absteno. Mesmo que seja exigida uma conduta
positiva do proprietrio, como manter equipamento contra incndio em prdio comercial, quer-se,
na verdade, uma obrigao negativa consistente em no colocar em risco o interesse pblico,
especificamente tutelado.
As limitaes administrativas afetam o carter absoluto do direito de propriedade,
restringindo o poder do proprietrio de usar e gozar da coisa como bem lhe aprouver, impondo o
uso e o gozo sob as regras de interesse geral.
As limitaes administrativas atingem proprietrios indeterminados, com a imposio de
obrigaes de carter geral.
Em sntese, limitaes administrativas so Restries do Estado sobre a Propriedade Privada
decorrentes do poder de polcia, impondo aos proprietrios em geral obrigaes que afetam o
carter absoluto da propriedade, submetendo o poder do proprietrio de usar e gozar da coisa ao
interesse pblico.
Para atingir proprietrios indeterminados, ou todos os que se encontram em uma mesma
situao, as limitaes administrativas decorrem de normas gerais e abstratas resguardando
interesses pblicos igualmente considerados abstratamente. Vrios interesses pblicos podem ser
resguardados atravs das limitaes administrativas, tais como, a salubridade, a segurana, a
esttica, etc.
So limitaes administrativas propriedade, por exemplo, as que dispem sobre a altura dos
edifcios, em nome da segurana ou da esttica, as que determinam a adoo de medidas de
segurana para evitar incndios em prdios residenciais e comerciais, as que impem providncias
sanitrias em restaurantes e hospitais, etc.
A distino entre a limitao administrativa e a servido administrativa no pacfica entre os
doutrinadores. Para alguns, a limitao administrativa caracteriza-se por impor ao proprietrio uma
absteno, enquanto que a servido impe um dever de suportar (Celso Antnio defende este
ponto de vista). Para outros, a limitao administrativa imposta em benefcio do interesse pblico
genrico, e a servido imposta em benefcio de um bem adstrito a algum fim de utilidade pblica
(Maria Sylvia dessa opinio).
As limitaes administrativas propriedade no do direito indenizao, visto que so
imposies gerais a todos os proprietrios que se encontrem numa mesma situao.
OCUPAO TEMPORRIA
forma de Restrio do Estado sobre a propriedade privada, mediante a qual o poder pblico
usa o imvel de particular, transitoriamente, com ou sem remunerao, para atender algum fim de
interesse pblico.
A ocupao temporria afeta o carter exclusivo do direito de propriedade, segundo o qual
um bem no pode pertencer simultaneamente a duas ou mais pessoas.
O Decreto-lei 3.365/41 cuida do instituto no artigo 36: a ocupao temporria, que ser
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indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios

sua realizao. O expropriante prestar cauo, quando exigida.
Na hiptese, o poder pblico utilizar terreno no edificado vizinho ao local da obra, para
servir como canteiro dessa mesma obra.
Na lei 3.924/61 existe outra hiptese de ocupao temporria. Segundo o artigo 13, a Unio,
bem como os Estados e Municpios, mediante autorizao federal, podero proceder a escavaes
e pesquisas, no interesse da arqueologia e da pr-histria, em terrenos de propriedade particular,
com exceo das reas muradas que envolvem construes domiciliares. No havendo acordo
com o proprietrio da rea, o pargrafo nico do mesmo artigo permite seja ela declarada de
utilidade pblica e autorizada sua ocupao pelo perodo necessrio, aplicando-se o artigo 36 do
Decreto-lei 3.365/41.
A lei 8.666/93 tambm traz uma modalidade de ocupao temporria, no restrita a bem
imvel, ao permitir, nos servios essenciais, a ocupao provisria de bens mveis, imveis, pessoal
e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do
contrato administrativo (art. 58, V). Como o assunto j foi abordado anteriormente, desnecessrias
maiores explicaes nessa oportunidade.
H discusses acerca da natureza jurdica da ocupao temporria. Alguns sustentam que se
trata de servido administrativa instituda a prazo certo.
A ocupao temporria tem caractersticas prprias e no se confunde com qualquer outra
restrio do Estado sobre a propriedade privada. No servido administrativa porque
temporria, ao passo que a servido perptua. No desapropriao porque no acarreta a
perda da propriedade, apenas a restringe. No limitao administrativa porque implica a
utilizao do bem por terceiro, o que no ocorre com a limitao administrativa.
A REQUISIO ADMINISTRATIVA
Para Celso Antnio Bandeira de Mello requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de
um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de
prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a
indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.
Tem-se, ento, a requisio de bens e a de servios.
A respeito da requisio de bens o artigo 5, inciso XXV, da Constituio Federal, permite
autoridade competente usar da propriedade particular, no caso de iminente perigo pblico,
assegurando-se ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. Cita-se, por exemplo, a
utilizao de bem imvel ocioso para abrigar pessoas desabrigadas em razo de enchentes.
Ainda a respeito da requisio de bens e servios, destacam-se as previstas na Lei Delegada n.
4, de 1.962 e Decreto-lei 57.844/66, ambas de competncia da SUNAB.
Se a requisio de bens recai sobre bens fungveis, o poder pblico dever indenizar o
proprietrio, como ocorre com a desapropriao, com a diferena que a requisio a indenizao
posterior em razo da necessidade urgente a ser atendida.
A Constituio Federal atribui Unio a competncia para legislar sobre requisies civis e
militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (artigo 22, III).
A requisio de bens pressupe iminente perigo, ou ao menos necessidade pblica premente,
o que no ocorre com a requisio de servios.
Destaca-se a requisio de servios a que se submetem os jovens do sexo masculino que
completem 18 anos (art. 5 da Lei 4.375/64) ou para prestao de servio eleitoral nas mesas
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receptoras de votos (art. 120 e 4 do Cdigo Eleitoral, Lei 4.737/65).

Se a requisio de bens recair sobre bens fungveis, a propriedade afetada no seu carter de
perpetuidade. Se a requisio de bens recair sobre bens infungveis, somente o carter da
exclusividade da propriedade afetado.
SERVIDO ADMINISTRATIVA
CONCEITO
Tambm denominada de servido pblica, o direito real de uso institudo por entidade
pblica ou seus delegados sobre bem de propriedade alheia em prol da satisfao de um interesse
pblico especfico.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro servido administrativa o direito real de gozo, de
natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade
pblica ou por seus delegados, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a fim de
utilidade pblica.
Exemplos de servido administrativa so: a de passagem de fios eltricos, telefnicos e
telegrficos e de aquedutos ou gasodutos por propriedades pblicas ou privadas. Na hiptese da
passagem de fios eltricos, cite-se a competncia outorgada ANEEL (Agncia Nacional de Energia
Eltrica) para declarar a utilidade pblica para fins de instituio de servido administrativa das
reas necessrias implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados
de energia eltrica, conforme art, 10 da Lei 9.074/95.
CARACTERSTICAS DA SERVIDO ADMINISTRATIVA
A servido administrativa afeta o atributo de exclusividade do direito de propriedade, eis que

o uso da propriedade tambm disponibilizado ao titular da servido administrativa.
A servido instituda em carter perptuo, isto , presume-se para sempre.
FUNDAMENTO NORMATIVO DA SERVIDO
No plano constitucional, a servido se fundamenta no artigo 5, inciso XXIII e no artigo 170,

III, ambos relacionados funo social da propriedade.
No plano infraconstitucional, a servido administrativa funda-se no artigo 40 do Decreto-lei
3.365/41.
Diferenas da servido administrativa com institutos afins:
A servido administrativa e a servido civil: a servido civil estabelecida entre prdios, o
prdio dominante e o prdio serviente, favorecendo, a rigor, o proprietrio do prdio dominante
em detrimento do proprietrio do prdio serviente. Ex: servido de passagem. Na servido
administrativa, existe a coisa serviente, o bem de propriedade alheia pessoa que instituiu a
servido, enquanto que na posio da coisa dominante pode estar um bem afetado a fim de
utilidade pblica ou um servio pblico.
A servido administrativa e a limitao administrativa: se a restrio incidente sobre o bem
visar ao atendimento de um interesse pblico genrico e abstrato, como, por exemplo, a
segurana, a salubridade, a esttica, etc, existe limitao administrativa propriedade, mas no
existe servido. Esta pressupe o atendimento de um interesse pblico especfico, como, por
exemplo, a restrio propriedade para a passagem de fios eltricos.
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Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a servido se diferencia da limitao administrativa

propriedade porque na servido existe a res dominans (bem afetado a fim de utilidade pblica ou
servio pblico), o que no ocorre com a limitao.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a servido se diferencia da limitao administrativa
propriedade porque na servido existe o dever de suportar que se faa, enquanto que na limitao
administrativa h o dever de absteno.
A servido administrativa e a desapropriao: a desapropriao implica a retirada da
propriedade, da porque sempre indenizvel. A servido administrativa no retira a propriedade,
apenas a restringe em prol de interesse pblico especfico. A instituio da servido administrativa
pode ensejar indenizao dos prejuzos eventualmente causados ao proprietrio.
FORMAS DE CONSTITUIO DA SERVIDO ADMINISTRATIVA
A servido administrativa pode decorrer:

1 de lei: a lei institui a servido, independentemente de qualquer ato administrativo posterior ou
mesmo de qualquer acordo entre as partes envolvidas. Ex: servido sobre as margens das correntes
pblicas no navegveis e nem flutuveis (artigo 12 do Cdigo de guas).
2 de acordo: o acordo pode ser celebrado aps o ato que declara o bem de utilidade pblica
para fim de instituir a servido. bastante comum a realizao de acordo na servido de energia
eltrica.
3 de sentena judicial: na hiptese de no existir acordo posterior ao ato declaratrio do bem
de utilidade pblica para fins de servido, e tambm na hiptese de servido adquirida por
usucapio.
Diferena importante entre a servido administrativa que decorre de lei e as demais, est na
questo do registro da servido no Registro de Imveis. Se a servido decorrente de lei, o registro
no necessrio, nas demais hipteses, o registro necessrio para que seja oponvel erga
omnes.
A INDENIZAO
A indenizao da servido administrativa depende da efetiva ocorrncia de danos ao

proprietrio do bem gravado.
H casos em que a servido administrativa no acarreta dano algum ao proprietrio,
bastando citar o exemplo da colocao de placa com nome de rua nos prdios de esquina. Por no
acarretar dano ao proprietrio, a indenizao no cabvel.
O TOMBAMENTO
INTRODUO
Ensina Jos Rodrigues Arimata, em sua obra, o Direito de Propriedade, que o tombamento
tem razes no sculo XVIII, quando D. Joo V baixou uma determinao para que fosse feito um
inventrio geral dos bens e do patrimnio histrico do reino. ... A inteno era fazer o
levantamento, lavrar o registro dos bens em livro prprio e confin-lo na Torre do Tombo, em
Lisboa, local destinado guarda e conservao dos registros. Da porque o livro de registros dos
bens de valor histrico e cultural ficou conhecido como Livro do Tombo. (pg. 89).
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Hely Lopes Meirelles tambm esclarece: as expresses Livros do Tombo e tombamento

provm do Direito Portugus, onde a palavra tombar significa inventariar, arrolar ou inscrever nos
arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo (pg. 546).
CONCEITO
Tombamento a declarao do valor histrico, cultural, artstico, cientfico, paisagstico,

arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e turstico de coisas mveis ou imveis, corpreas ou
incorpreas, pblicas ou privadas, e que, portanto, devam ser preservadas com a inscrio nos
Livros do Tombo.
FUNDAMENTO NORMATIVO DO TOMBAMENTO
No plano constitucional, o tombamento se assenta no artigo 216, 1, o qual estabelece

competir ao Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, inclusive por meio do tombamento.
A Constituio Federal dispe no artigo 23, III, competir Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, proteger os documentos, as obras, e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos.
No artigo seguinte, estabelece competir concorrentemente Unio e aos Estados e ao

Distrito Federal, legislar sobre proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e
paisagstico (inciso VII).
O artigo 30, IX, da Carta Magna, conferiu aos Municpios a atribuio de promover a
proteo de patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal
e estadual.
No plano infraconstitucional, destaca-se o Decreto-lei 25/37.
CARACTERSTICAS DO TOMBAMENTO
O tombamento afeta o carter absoluto do direito de propriedade, isto , o atributo segundo

o qual o proprietrio pode usar, gozar e dispor da coisa como bem lhe aprouver.
O tombamento restringe a propriedade porque a coisa tombada continua sob o domnio do
proprietrio, mas no poder ser destruda, demolida, mutilada, pintada ou reparada sem prvia
autorizao do rgo competente, que, na esfera federal o IPHAN (Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional). O proprietrio ainda deve realizar as obras necessrias preservao
do bem e, caso no tenha condies, dever comunicar a necessidade das obras ao referido rgo.
Na hiptese de alienao do bem tombado, o proprietrio dever oferece-lo previamente Unio,
Estados e Municpios, para que, nessa ordem, exeram o direito de preferncia. Por fim, dever o
proprietrio se sujeitar fiscalizao do bem pelo rgo tcnico competente.
Interessante notar que na vizinhana dos imveis tombados proibida construo que lhe
impea ou reduza a visibilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende tratar-se de servido
administrativa, em que dominante a coisa tombada, e serviente, os prdios vizinhos.
FORMAS DE CONSTITUIO DO TOMBAMENTO
O tombamento realiza-se por meio de um procedimento, isto , por meio de atos que se
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sucedem at o ato final da inscrio do bem no Livro do Tombo.

O procedimento varia conforme a modalidade de tombamento.
O tombamento de ofcio atinge apenas os bens pblicos, devendo ser notificada a entidade a
quem o bem pertence, seja a Unio, os Estados e os Municpios.
O tombamento voluntrio d-se por requerimento do proprietrio, mas no dispensa a
manifestao do rgo tcnico quanto ao valor histrico ou artstico do bem.
O tombamento compulsrio de iniciativa do Poder Pblico que, verificando o valor do bem,
decide-se pelo tombamento. O proprietrio deve ser notificado para anuir ou impugnar. Havendo
impugnao, o rgo que tiver dado incio ao tombamento dever se manifestar. Aps, o IPHAN
proferir deciso. Se a deciso for pelo tombamento, o bem ser inscrito no Livro do Tombo, do
contrrio, arquiva-se o processo.
Cabe ao Ministro da Cultura examinar o procedimento, podendo anul-lo, por razo de
ilegalidade, revog-lo, por contrrio ao interesse pblico, ou simplesmente homolog-lo.
O Decreto-lei 25/37 ainda prev o cancelamento do tombamento pelo Presidente da
Repblica, atendendo a motivos de interesse pblico, de ofcio ou em grau de recurso (artigo 10).
O TOMBAMENTO E INSTITUTOS AFINS
O tombamento e a servido: para Celso Antnio Bandeira de Mello, o tombamento constitui

servido administrativa porque sempre que seja necessrio um ato especfico da Administrao
impondo um gravame, por conseguinte criando uma situao nova, atingiu-se o prprio direito e,
pois a hiptese de servido. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o tombamento no servido
porque no existe a coisa dominante, essencial para caracterizar qualquer tipo de servido, seja de
direito pbico ou privado.
O tombamento e a limitao administrativa: so institutos diversos porque a limitao
administrativa afeta uma generalidade de bens, ao passo em que o tombamento afeta um bem em
especfico.
INDENIZAO
A princpio a mera constituio do tombamento no acarreta o dever de indenizar. No

entanto, se o tombamento acarretar prejuzos ao proprietrio, a indenizao ser devida.
J se viu que o tombamento restringe a propriedade, no a aniquila. Na hiptese do
tombamento acarretar verdadeira perda da propriedade, o poder pblico dever optar pela
desapropriao, como, alis, consta do artigo 5, alnea k, do Decreto-lei 3.365/41, que considera
casos de utilidade pblica a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos,
bem como a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela Natureza.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A Responsabilidade Civil do Estado tambm chamada de Responsabilidade Extracontratual do

Estado a que acarreta para a Fazenda Pblica o dever de indenizar eventual prejudicado por atos
praticados pelos agentes pblicos no exerccio da funo pblica ou a pretexto de exerc-la (Hely
Lopes Meirelles).
H autores, como o prprio Hely Lopes Meirelles, que usam a expresso Responsabilidade
Civil da Administrao Pblica, sob assertiva de que os atos da administrao pblica que
acarretaro a responsabilidade civil da Fazenda Pblica, j que os atos polticos, em princpio, no
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geram responsabilidade civil.

Confira-se o pensamento do autor: Preferimos a designao responsabilidade civil da
Administrao Pblica ao invs da tradicional responsabilidade civil do Estado, porque, em regra,
essa responsabilidade surge de atos da Administrao, e no de atos do Estado como entidade
poltica. Os atos polticos, em princpio, no geram responsabilidade civil, como veremos adiante,
mais prprio, portanto, falar-se em responsabilidade da Administrao Pblica do que em
responsabilidade do Estado, uma vez que da atividade administrativa dos rgos pblicos, e no
dos atos de governo, que emerge a obrigao de indenizar.
A maioria dos administrativistas, no entanto, preferem a expresso Responsabilidade Civil do
Estado, at porque muitos deles entendem que o Estado tambm pode vir a ser responsabilizado pela
prtica dos atos tipicamente legislativos (leis) e judiciais (decises e sentenas).
A meno responsabilidade extracontratual do Estado visa diferenciao com a
responsabilidade contratual do Estado, decorrente dos contratos administrativos celebrados pelo
Estado.
De modo geral, a responsabilidade extracontratual do Estado decorre de comportamentos
comissivos (atos comissivos), de comportamentos omissivos (atos omissivos), de atos materiais ou
jurdicos, lcitos ou ilcitos.
Remarque-se que existe responsabilidade extracontratual do Estado at mesmo por ato lcito
que eventualmente cause prejuzo a algum. Isto , se o Estado, mesmo agindo licitamente, causa
gravame a algum em especfico, dever indenizar o prejudicado. O fundamento da
responsabilidade, no caso, ser o princpio da igualdade, segundo o qual, na espcie, significa que
um ou alguns no podem ser prejudicados pela atuao que a todos favorece. Assim, por exemplo,
o fechamento do permetro urbano em carter definitivo para os veculos automotores, por razes
de sade pblica, causa evidente dano anormal aos proprietrios de prdios garagem, devendo,
portanto, serem indenizados (o exemplo de Celso Antnio Bandeira de Mello).
EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A evoluo doutrinria da responsabilidade civil do Estado, segundo Hely Lopes Meirelles,

passou da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, derivando depois para a
responsabilidade civilstica, at a fase da responsabilidade pblica em que se encontra o Direito
Positivo brasileiro.
Durante os governos absolutistas propugnava-se pela irresponsabilidade do rei, que no
errava e no causava mal a ningum. Entendia-se que a imposio da responsabilidade civil ao
Estado atentava contra a idia de soberania. Na poca, duas mximas bem expressavam o
pensamento, uma em ingls e, outra, em francs: The King can do no wrong e Le roi ne peut mal
faire.
Mais tarde, sob a influncia do liberalismo, o Estado foi comparado ao indivduo, para que
pudesse ser responsabilizado pelos atos culposos de seus agentes, sendo que hoje atribuda ao
ente pblico responsabilidade especial de Direito Pblico.
A responsabilidade especial de Direito Pblico a teoria da responsabilidade objetiva ou sem
culpa que, segundo o autor citado, a nica compatvel com a posio de supremacia estatal
perante os indivduos.
As prerrogativas institudas em favor do ente estatal, para a consecuo das finalidades
pblicas, reclamam a fixao da responsabilidade sob a gide dos princpios de Direito Pblico,
surgindo teses da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral.
A teoria da culpa administrativa reside entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese
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objetiva do risco administrativo, que se seguiu.

Na culpa administrativa exige-se o binmio falta do servio e culpa da administrao. No se
trata da culpa subjetiva do agente da Administrao Pblica. Trata-se da falta do servio geradora
da presuno da culpa administrativa. A falta do servio pode aparecer de trs maneiras: no
ocorrncia do servio, mau funcionamento do servio ou retardamento do servio.
Na teoria do risco administrativo, o que realmente interessa o fato do servio e no a falta
do servio. Do fato do servio deve decorrer a leso, seja por ao ou omisso do Poder Pblico. Em
razo da supremacia do Poder Pblico, que age para a consecuo das finalidades pblicas, o risco
dessa atividade deve ser repartido entre os componentes que dela se beneficiam, desde que seja
comprovado pelo interessado que o dano decorreu de ao ou omisso do Poder Pblico, que pode
excluir ou mitigar sua responsabilidade, provando que o dano ocorreu no em face de ato ou
omisso sua, mas da ao ou omisso do interessado, ou mesmo que este concorreu para
ocorrncia do evento danoso.
A teoria do risco integral, por sua vez, sustenta a obrigao do Poder Pblico indenizar em
todo e qualquer caso, independentemente da ao ou omisso concorrente do lesado. Essa teoria,
segundo Hely, rejeitada pela doutrina e jurisprudncia, por levar iniqidade.
O DIREITO BRASILEIRO
O Direito brasileiro nunca acolheu a teoria da irresponsabilidade, sistematicamente

rechaada pela doutrina e jurisprudncia ptrias.
Nas cartas constitucionais de 1824 e 1891 havia previso para a responsabilidade do
funcionrio em decorrncia de abuso ou omisso no exerccio de suas funes.
O artigo 179, XXIX, da Carta de 1824 era do seguinte teor:
Os Empregados Publicos so strictamente responsaveis pelos abusos, e omisses praticadas
no exercicio das suas funces, e por no fazerem effectivamente responsaveis aos seus
subalternos.
Disposio semelhante existia na Constituio de 1891:
Art 82 - Os funcionrios pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses em
que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia ou negligncia em no
responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.
Nesta poca, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, havia leis ordinrias prevendo a
responsabilidade do Estado, acolhida pela jurisprudncia como sendo solidria com a dos
funcionrios; era o caso dos danos causados por estrada de ferro, por colocao de linhas
telegrficas, pelos servios de correio.
A partir do Cdigo Civil de 1916, passou-se a entender que o Direito Brasileiro passou a adotar
a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, pela redao dada ao artigo 15:
As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo do modo contrrio ao
direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano.
Mesmo a partir de tal diploma, houve quem entendesse que a responsabilidade do Estado era
objetiva, dada redao imprecisa do artigo 15.
As Constituies de 1.934 e 1937 previram a responsabilidade solidria do Estado e do
funcionrio.
Com a Constituio de 1.946, passou a vigorar no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva
do Estado, relegando-se ao funcionrio a responsabilidade subjetiva, caso atuasse com culpa.
A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional nmero 1 de 1.969 mantiveram o
52
tratamento dado pela carta constitucional de 1.946, acrescentando a responsabilidade do

funcionrio tambm pela atuao dolosa.
A Constituio de 1.988 cuida da responsabilidade no artigo 37, pargrafo 6:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras
de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
O Cdigo Civil de 2002, olvidando-se do disposto na Constituio Federal, deixou de fora as
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, limitando-se a estabelecer a
responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico interno pelos atos de seus agentes que,
nessa qualidade, causem dados a terceiros.
No obstante, pode-se afirmar que a teoria adotada no Brasil, a partir da Constituio de
1.946, a da responsabilidade objetiva do Estado
A TEORIA ADOTADA NO DIREITO BRASILEIRO
A maioria da doutrina sustenta que a teoria adotada no Direito Brasileiro sobre a

responsabilidade extracontratual do Estado a Teoria da Responsabilidade Objetiva.
Assim, o prejudicado pela atuao do Estado estaria isento do dever de demonstrar a
existncia de culpa em sentido amplo, em quaisquer de suas modalidades, o dolo (inteno de
causar prejuzo) e a culpa em sentido estrito, isto , a negligncia, a imprudncia e a impercia.
Bastaria comprovar o fato danoso e o nexo de causalidade.
No entanto, h quem entenda que a responsabilidade objetiva somente se aplica para os atos
comissivos, ou seja, para os comportamentos positivos do Poder Pblico, enquanto que para os
atos omissivos, a teoria adotada seria a da responsabilidade subjetiva.
Isto porque para o Estado ser responsabilizado por algo que no fez (omisso), seria
necessrio que tivesse o dever de agir para evitar o dano. Na hiptese, a culpa administrativa, a
culpa annima, e no a culpa do agente pblico. Em havendo omisso do Estado quando lhe era
exigido agir, ocorre a culpa administrativa em decorrncia da falta do servio, nas trs modalidades:
o servio no funcionou, o servio funcionou mal, o servio funcionou tardiamente.
S possvel admitir que o Estado no agiu ou no agiu com a diligncia normal esperada
quando deveria agir por existir o dever legal de faz-lo.
Esta a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Quando o dano foi possvel em
decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou
ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado
no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe
responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Esto : s faz sentido responsabiliz-lo se
descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo.
Para o autor, nos casos de falta do servio, deve ser admitida uma presuno de culpa do
Poder Pblico, tendo em vista as naturais dificuldades do prejudicado de provar que o servio no
funcionou como devido.
O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a responsabilidade por atos omissivos
subjetiva, baseada na culpa do servio. Confira-se o RE 382054/RJ, em que foi relator o Ministro
Carlos Velloso, em 03/08/04:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6. I. - Tratando-se de ato
53
omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva, pelo que exige dolo ou
culpa, em sentido estrito, esta numa de suas trs vertentes a negligncia, a impercia ou a
imprudncia no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao
servio pblico, de forma genrica, a falta do servio.
II. - A falta do servio faute du service dos franceses no dispensa o requisito da
causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ao omissiva atribuda ao poder pblico e o
dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado:
ocorrncia da falta do servio, com a culpa genrica do servio pblico, por isso que o Estado deve
zelar pela integridade fsica do preso. IV. - RE conhecido e provido.
RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS
controvertida a existncia de responsabilidade por atos tipicamente legislativos, ou seja, de

responsabilidade pela edio de leis. A lei abstrata e geral, de sorte que dificilmente poder
acarretar leso a algum. A respeito h, basicamente, dois entendimentos doutrinrios:
1) No h responsabilidade por atos legislativos porque somente excepcionalmente uma lei
declarada inconstitucional poderia atingir algum em especfico e, mesmo assim, deveria ser
demonstrada a culpa manifesta do Estado, o que, no regime democrtico no pode ser feito porque
os legisladores so escolhidos pelo povo.
2) A regra a da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos. No entanto, admissvel
a responsabilidade se a lei editada inconstitucional, declarada esta inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal. Admite-se tambm a responsabilidade se a lei de efeito concreto, sem
necessidade de qualquer considerao quanto sua constitucionalidade, isto , a lei de efeito
concreto que acarrete prejuzo acarreta o dever de indenizar independentemente de ser ou no
constitucional.
O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou acerca da possibilidade de responsabilizao do
Estado por lei declarada inconstitucional e que tenha causado dano a particular (RDA 189/305).
Tambm controvertida a existncia de responsabilidade do Estado por atos judiciais tpicos,
ou seja, pela prolao de sentenas e decises.
O argumento mais forte para impedir a responsabilidade do Estado pela prtica dos atos
judiciais o da intangibilidade da coisa julgada. Se a deciso judicial se tornou imutvel para as
partes em decorrncia da coisa julgada, como admitir a responsabilizao do Estado por tal
deciso?
A respeito existe, basicamente, duas correntes de pensamento:
1) Parte da doutrina entende que somente admissvel a responsabilidade civil da Fazenda
Pblica no caso do artigo 5, LXXV, da Constituio Federal, que estabelece: O Estado indenizar o
condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
Alm disso, o Cdigo de Processo Civil prev, no artigo 133, que o juiz individual e
civilmente responsvel por dolo, fraude, recusa, omisso ou retardamento injustificado de
providncias de seu ofcio.
Nesse sentido foi o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal, no RE-AgR. 429518/SC,
em que foi relator o Ministro Carlos Velloso, datado de 05/10/04:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:
ATOS DOS JUZES. C.F., ART. 37, 6. I. - A responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos
atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro judicirio
(C.F., art. 5, LXXV), mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa
54
de trnsito ao RE. Agravo no provido.

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal do entendimento de que no ocorre o erro
judicirio se a deciso est fundamentada e obedece aos pressupostos de sua emanao.
2) Outra parte da doutrina advoga a tese de que a incontrastabilidade da coisa julgada no
impede a responsabilidade do Estado por atos judiciais tpicos.
Para Edmir Netto Arajo, uma coisa admitir a incontrastabilidade da coisa julgada, e outra
erigir essa qualidade como fundamento para eximir o Estado do dever de reparar o dano. Na
verdade, no se procura demolir ou destruir o princpio da imutabilidade da coisa julgada, expresso
no brocardo clssico de Ulpiano. O que se pretende possibilitar a indenizao ao prejudicado, no
caso de erro judicirio, mesmo que essa coisa julgada no possa, dado o lapso prescricional, ser
mais modificada.
Assim, entendem alguns que devida a indenizao por atos judiciais tpicos, no somente
nas hipteses previstas no artigo 133 do Cdigo de Processo Civil.
A responsabilidade estatal por atos judiciais, ento, seguiria a mesma regra do artigo 37,
pargrafo 6, da Constituio Federal, ou seja, responsabilidade objetiva, cabendo o direito de
regresso contra o agente causador do dano, em caso e dolo ou culpa.
CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
So excludentes da responsabilidade do Estado a culpa da vtima e a fora maior.

Se a vtima que se comportou de modo a ocasionar o dano, evidente que no existe o
nexo de causalidade entre eventual comportamento do Estado e o dano causado.
Havendo culpa concorrente da vtima, os prejuzos sero repartidos entre ela e o Estado, na
medida da responsabilidade de cada um.
Na hiptese do dano ser causado por evento da natureza, imprevisvel, inevitvel e alheio
vontade dos envolvidos na relao jurdica, como, por exemplo, uma enchente _ o que para alguns
autores denominado de fora maior e, para outros, denominado de caso fortuito _ o Estado no
responde, a no ser que tenha se omitido em providncia a seu cargo para evitar o dano. Neste
caso, aplica-se a teoria da culpa administrativa.
O Estado igualmente no responde por atos de terceiros, como, por exemplo, por danos
causados por multides, a no ser que igualmente tenha havido omisso de providncia que lhe era
exigvel para evitar o dano. Aqui tambm se aplica a teoria da culpa administrativa.
55
PERGUNTAS:
1) Quais so os atos bilaterais envolvendo a Administrao Pblica?

2) O que so tratados internacionais?
3) O que so convnios?
4) O que so contratos?
5) Quais so as correntes doutrinrias sobre a natureza jurdica dos contratos celebrados pela
Administrao Pblica e o que preconiza cada uma delas?
6) Como se consolidou, na legislao, a questo da natureza jurdica dos contratos celebrados
pela Administrao Pblica?
7) Qual o conceito de contrato administrativo?
8) O que diferencia o contrato de direito privado do contrato administrativo?
9) Quais so as clusulas exorbitantes ou derrogatrias de direito comum no contrato
administrativo?
10) Quais so as clusulas que informam os contratos administrativos?
11) O que dispem as clusulas regulamentares?
12) A que se referem as clusulas econmicas?
13) Podem as clusulas econmico financeiras e monetrias dos contratos administrativos ser
alteradas sem prvia concordncia do contratado?
14) Quais so as hipteses legais de alterao unilateral do contrato administrativo?
15) Como se posiciona a doutrina acerca das alteraes contratuais decorrentes de acrscimo
ou supresso quantitativa do objeto contratado?
16) Em que hipteses pode ocorrer a resciso ou extino unilateral do contrato pela
Administrao?
17) obrigatrio para a Administrao Pblica indicar representante para acompanhar a
execuo do contrato? Qual a funo desse representante?
18) Quais so as sanes que podem ser impostas pela Administrao Pblica ao contratado em
razo da inexecuo parcial ou total do contrato?
19) Pode ser exigida a pena de multa, se no houve sua previso no instrumento convocatrio
ou no contrato?
20) Quais so as diferenas entre as penas de suspenso temporria para licitar e contratar e
de declarao de inidoneidade para o mesmo fim?
21) Qual o prazo do recurso da aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou
multa?
22) Quais so as modalidades de garantia que podem ser exigidas do contratado nos contratos
de obras, servios e compras?
23) Qual o valor das garantias mencionadas no item acima?
24) cabvel a invocao da exceptio non adimpleti contractus em direito administrativo?
25) Em que casos a lei 8666/93 autoriza o contratado a invocar a exceo de contrato no
cumprido?
26) Qual a forma de celebrao dos contratos administrativos?
27) Qual a condio indispensvel eficcia do contrato administrativo?
28) O que so consrcios administrativos? Houve alterao de conceito em razo da instituio
legal dos consrcios pblicos?
29) Qual a forma de celebrao dos contratos administrativos?
30) admitida em direito administrativo a contratao pela forma verbal?
31) Quais so os documentos escritos mediante os quais se formaliza o contrato administrativo?
56
32) Quando obrigatrio o instrumento de contrato?

33) Qual a forma exigida para contratos relativos a diretos reais sobre imveis?
34) Qual a condio indispensvel eficcia do contrato administrativo?
35) Pode haver contrato administrativo por prazo indeterminado?
36) Qual , em regra, a durao dos contratos administrativos?
37) Podem os contratos administrativos ser prorrogados? De que forma?
38) Qual a posio da doutrina quanto necessidade de previso no instrumento
convocatrio, da possibilidade de prorrogao dos contratos?
39) admitida a prorrogao dos prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de
entrega, previstos nos contratos administrativos? Em que hipteses?
40) Qual o objetivo da fiscalizao na execuo dos contratos administrativos?
41) possvel a subcontratao para partes da obra, do servio ou do fornecimento?
42) Em caso de haver subcontratao fica o contratado isento de suas obrigaes perante a
Administrao?
43) Como pode ser o recebimento do objeto do contrato?
44) Quais as implicaes do recebimento provisrio?
45) Quem sofre a perda ou deteriorao da coisa a partir do recebimento provisrio do objeto
do contrato?
46) Qual o objetivo do recebimento provisrio?
47) Quando ocorre a inexecuo do contrato?
48) Do que decorre a inexecuo culposa? E o que ela enseja?
49) Do que decorre a inexecuo sem culpa?
50) Em que tipos de contrato aplicvel a clusula rebus sic stantibus e qual o seu
fundamento?
51) Como pode ser desdobrada a Teoria da Impreviso, de acordo com Hely Lopes Meirelles?
52) O que fora maior?
53) O que caso fortuito?
54) O que fato do prncipe?
55) Do que pode advir o fato do prncipe?
56) O que fato da administrao?
57) Qual a diferena entre fato do prncipe e fato da administrao?
58) O que so interferncias imprevistas?
59) O que significa mutabilidade dos contratos segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro?
60) Qual a consequncia da mutabilidade dos contratos?
61) Quais so os riscos a que o particular fica sujeito quando celebra contrato com a
Administrao, segundo Maria Sylvia?
62) O que lea ordinria ou empresarial?
63) Como se subdivide a lea administrativa?
64) A que equivale a lea econmica e qual a sua definio?
65) Segundo Maria Sylvia, quando tem aplicao a teoria do fato do prncipe?
66) Quais so as consequncias da inexecuo do ajuste?
67) Como se resolve a responsabilidade civil?
68) O que acarreta a responsabilidade administrativa?
69) Quando dever ser revisto o contrato administrativo?
70) O que enseja a reviso do contrato administrativo?
71) Qual a diferena entre a reviso do contrato que acarreta a recomposio dos preos com
o reajuste de preos?
57
72) Como se efetiva a resciso do contrato administrativo?

73) Quando se d a resciso administrativa?
74) Quais so os atos que caracteriza a inadimplncia do contratado?
75) Por que se diz que os contratos administrativos so intuitu personae?
76) O que se entende por prestao personalssima?
77) Do que decorre a pessoalidade do contrato, segundo Carlos Ari Sundfeld?
78) Quais so as consequncias da resciso unilateral por inadimplncia do contratado?
79) Quais so as consequncias da resciso unilateral por razes de interesse pblico?
80) O que deve preceder a resciso unilateral, por inadimplncia do contratado ou por razes
de interesse pblico?
81) Como deve ser realizada a resciso amigvel do contrato administrativo?
82) O que resciso judicial dos contratos administrativos?
83) Em que hipteses pode o contratado pleitear a resciso judicial dos contratos?
84) O que a resciso de pleno direito do contrato administrativo?
85) Qual o conceito de obra pblica, de acordo com a Lei de Licitao?
86) Qual o conceito de servio?
87) O elenco de obra pblica taxativo ou exemplificativo?
88) Quais os tipos de servios que podem ser pretendidos pela Administrao? Qual a
diferena entre eles?
89) Quais as modalidades de servios que podem ser contratados sem licitao?
90) O que execuo direta e execuo indireta da obra ou do servio?
91) Quais so as modalidades de execuo indireta da obra ou do servio?
92) O que empreitada?
93) Quais as espcies de empreitada?
94) O que empreitada integral?
95) Quando ocorre a tarefa?
96) Qual o documento escrito de contratao da tarefa?
97) O que contrato de fornecimento?
98) Como podem ser classificados os contratos de fornecimento?
99) Qual o sistema de realizao das compras?
100) O que contrato de concesso?
101) Quais so as espcies de contrato de concesso?
102) Como pode ser efetuada a prestao do servio pblico?
103) O que concesso de servio pblico?
104) Quais so as caractersticas do contrato de concesso do servio pblico?
105) O que significa reverso de bens?
106) devida indenizao ao concessionrio no caso da reverso dos bens?
107) O que permisso de servio pblico?
108) Quais so as caractersticas da permisso?
109) Quais so as distines bsicas entre a concesso e a permisso?
110) O que contrato de concesso de obra pblica?
111) Como se d a remunerao do concessionrio de obra pblica?
112) O que o contrato de concesso de uso de bem pblico?
113) Classifique a concesso de uso de bem pblico e explique.
114) O que o contrato de concesso de uso especial para fins de moradia?
115) Qual a finalidade da limitao temporal estabelecida na Medida Provisria 2.220/01
para a invocao do direito concesso de uso especial para fins de moradia?
58
116) Qual a diferena entre a concesso, a autorizao e a permisso de uso de bem

pblico?
117) O que so convnios administrativos?
118) O que so consrcios administrativos?
119) Qual a diferena entre os contratos, de um lado, e os convnios e consrcios
administrativos, de outro?
120) Quais as modalidades de restries do Estado sobre a propriedade privada?
121) O que desapropriao?
122) H algum bem inexproprivel?
123) possvel desapropriao de bem pblico?
124) O Estado-membro pode desapropriar uma empresa de energia eltrica?
125) Quais as consequncias de se considerar a desapropriao um modo originrio de
aquisio da propriedade?
126) Qual o fundamento poltico da desapropriao?
127) Qual o fundamento jurdico da desapropriao?
128) Em que hipteses a desapropriao no paga em dinheiro?
129) Os Estados-Membros podem desapropriar um bem para fim de reforma agrria?
130) Quais os requisitos da desapropriao por reforma agrria?
131) O art. 243 da CF prev alguma modalidade de desapropriao?
132) O que desapropriao por zona?
133) O que desapropriao indireta?
134) Quem pode legislar sobre desapropriao?
135) Quem tem competncia para desapropriar?
136) Quem tem competncia para promover a desapropriao?
137) Quais as fases do procedimento expropriatrio?
138) possvel desapropriao por decreto?
139) O proprietrio pode construir no imvel desapropriado?
140) O Poder Pblico pode penetrar no imvel desapropriado?
141) Qual o prazo para a concretizao da desapropriao? Esse prazo pode ser
renovado?
142) A fase executria da desapropriao sempre judicial?
143) O Poder Pblico pode desistir da desapropriao?
144) cabvel imisso provisria de posse?
145) Quais as verbas indenizatrias devidas no caso de desapropriao?
146) O que tresdestinao?
147) A retrocesso direito pessoal, real ou misto?
148) O que direito de extenso?
149) O que so limitaes administrativas? Exemplifique.
150) O que se entende por ocupao temporria? Que atributo do direito de propriedade
ela afeta?
151) O que se entende por requisio administrativa? Quais so as modalidades de
requisio administrativa?
152) O que se entende por limitao administrativa propriedade? A instituio da
limitao administrativa propriedade implica indenizao?
153) O que se entende por servido administrativa? Diferencie a servido administrativa
da servido civil, da limitao administrativa e da desapropriao.
154) Quais so as formas de constituio da servido administrativa?
59
155) A servido administrativa que decorre da lei necessita ser levada a registro no
Registro de Imveis para que adquira oponibilidade erga omnes?
156) A servido administrativa implica indenizao sempre?
157) O que se entende por tombamento?
158) Fale sobre as modalidades de tombamento.
159) O tombamento servido administrativa? Explique.
160) Diferencie o tombamento da limitao administrativa propriedade.
161) O tombamento acarreta o dever de indenizar?
60

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DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. CRISTINA MOGIONI

Para conceituar o Direito Administrativo, deve-se partir do significado e da classificao do

O SENTIDO DO VOCBULO ADMINISTRAR

O SENTIDO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA

Retomando o conceito de administrar no sentido amplo e voltando-o para o Direito Pblico,

Administrativo o estudo da funo administrativa.

Neste sentido, o legislador constituinte, ao estabelecer o dever do Estado de garantir o

CARACTERSTICAS DAS FUNES LEGISLATIVA, JUDICIRIA E EXECUTIVA

Convm, ainda, traar as caractersticas da funo administrativa, em cotejo com as funes

CARACTERSTICAS DA FUNO LEGISLATIVA

a) abstrata: porque as leis se dirigem a todos, e no a uma pessoa em especfico;

CARACTERSTICAS DA FUNO JURISDICIONAL

a) concreta: porque o Juiz aplica a lei a um caso especfico;

CARACTERSTICAS DA FUNO ADMINISTRATIVA

administrativa do ato, mas no a reviso pelo Judicirio. No entanto, se existir deciso

ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO

Sob o enfoque subjetivo, a expresso Administrao Pblica engloba as pessoas jurdicas, os

O Estado pode desenvolver por si mesmo a funo administrativa ou prest-la atravs de

as Fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as Sociedades de Economia Mista e as

A Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios so pessoas polticas, ou

FUNDAES CRIADAS E INSTITUDAS PELO PODER PBLICO

As fundaes caracterizam-se pela dotao patrimonial vinculada ao cumprimento de uma

personalidade jurdica de Direito Pblico.

EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

DIFERENAS ENTRE AS EMPRESAS PBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Quanto ao tipo de sociedade:

O terceiro setor no integra a Administrao Pblica Direta ou Indireta. composto por

Podem ser divididas em:

Servios Sociais Autnomos;

Modernamente, utiliza-se a expresso entidade paraestatal para designar as entidades do

a) Teoria do Mandato: considerava o agente um mandatrio da pessoa jurdica. A teoria no

b) Teoria da Representao: considerava o agente um representante da pessoa jurdica,

A teoria do mandato e a teoria da representao no explicam como poderia o Estado

artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal.

CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS

Quanto posio estatal:

a) Independentes: so os originrios da Constituio e representativos dos Poderes de Estado.

b) Autnomos: so os localizados na cpula da Administrao, imediatamente ou

c) Superiores: so os de direo, comando, controle, mas sempre sujeitos hierarquia de uma

d) Subalternos: caracterizam-se por exercerem funes de execuo, segundo as diretrizes

a) Simples ou unitrios: so os constitudos por um nico centro de atribuies; o que o

a) Singulares ou unipessoais: so os que agem e decidem por um nico agente. Ex:

b) Coletivos ou pluripessoais: so os que agem e decidem pela vontade majoritria de seus

1) Conceitue Direito Administrativo.

O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

O REGIME JURDICO PBLICO E O REGIME JURDICO PRIVADO NA ADMINISTRAO

A Constituio Federal e as leis determinam a qual regime a Administrao Pblica deve se

PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Princpios de uma cincia so as suas proposies bsicas, sobre as quais se assentam as

PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR

Tambm chamado de princpio da finalidade pblica, no est expresso na Constituio

PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS

Este princpio deriva do princpio da legalidade, apresentando-se como princpio implcito.

Esse princpio tambm est expresso no artigo 37 da Constituio Federal.

No est expresso no artigo 37 da Constituio Federal.

Na Constituio Federal h disposies a respeito da abrangncia do princpio da publicidade:

a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,

O habeas data somente assegura a prestao de informaes relativas pessoa do

Na Constituio Federal, a exigncia da motivao somente prevista para as decises

PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Outro princpio expresso, a moralidade administrativa exige do administrador atuao

PRINCPIO DO CONTROLE OU TUTELA