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UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC

FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS - FADI
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

FLVIO TAFRI MATTOSO

ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE ACERCA DA PERDA DE POSTO

E DE GRADUAO DE POLICIAIS MILITARES EM VIRTUDE DE
CONDENAO POR CRIME DE TORTURA

BARBACENA
2013
 FLVIO TAFRI MATTOSO

ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE ACERCA DA PERDA DE POSTO

E DE GRADUAO DE POLICIAIS MILITARES EM VIRTUDE DE
CONDENAO POR CRIME DE TORTURA

Monografia apresentada ao Curso de Graduao

em Direito, da Faculdade de Cincias Jurdicas e
Sociais, da Universidade Presidente Antnio
Carlos UNIPAC, como um dos pr-requisitos
para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Esp. Colimar Dias Braga Jnior

BARBACENA
2013
 Flvio Tafri Mattoso

ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE ACERCA DA PERDA DE POSTO

E DE GRADUAO DE POLICIAIS MILITARES EM VIRTUDE DE
CONDENAO POR CRIME DE TORTURA

Monografia apresentada ao Curso de Graduao

em Direito, da Faculdade de Cincias Jurdicas e
Sociais, da Universidade Presidente Antnio
Carlos UNIPAC, como um dos pr-requisitos
para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Aprovada em: 04/12/2013

BANCA EXAMINADORA

Prof. Me. Edson Gonalves Tenrio Filho

Universidade Presidente Antnio Carlos - UNIPAC

Prof. Esp. Colimar Dias Braga Jnior

Universidade Presidente Antnio Carlos - UNIPAC

Prof. Esp. Rafael Francisco De Oliveira

Universidade Presidente Antnio Carlos - UNIPAC
Aos meus pais, Olympio e Mnica, ao meu
irmo, Leandro, aos meus avs, Pedro e
Branca, e a Mayara, dos quais recebo amor e
compreenso, to decisivos na minha
formao; aos valorosos policiais militares,
oficiais e praas, com os quais tive a honra de
ombrear em minhas rotinas operacionais, cujas
experincias valeram-me como subsdios na
composio desta monografia, dedico este
Trabalho.
 AGRADECIMENTO

A elaborao deste Trabalho tornou-se vivel graas ao altrusmo do Professor

e Delegado de Polcia, Colimar Dias Braga Jnior, meu orientador, uma mo amiga que
me guiou pelos labirintos deste empreendimento. Agradeo ao Professor Colimar pelo
seu desprendimento de doar-me tanto do seu cabedal e muito do seu precioso tempo.
Agradeo, bem assim, a generosidade da Professora Rosy Mara de Oliveira,
sempre diligente s minhas solicitaes.
Tnue a linha que separa a legalidade da arbitrariedade na atividade
policial. Aqueles que julgam as aes da polcia, o fazem de longe, bem longe
do calor dos acontecimentos, a salvo de gravssimos riscos, sem levar tiros,
socos ou pancadas, no conforto de seus gabinetes, arvorando-se, muitas vezes,
com antolhos, ao texto glido da lei.
Jorge Csar de Assis
 RESUMO

A Constituio Federal de 1988 aboliu, de seu bojo, todas as formas de tortura e de

tratamentos desumanos ou degradantes. Passou a definir, como servidores militares, os
policiais e os bombeiros militares dos estados, de forma similar aos integrantes das
Foras Armadas. Foram-lhes concedidas ainda prerrogativas de frum para a perda do
posto e da graduao por meio do art. 125, 4 e art. 142, 3, incs. VI e VII. Dadas
suas peculiaridades castrenses, esto sujeitos a um ordenamento jurdico particular,
composto de cdigos, leis, estatutos e regulamentos especficos. Embora o referido
texto constitucional dispor sobre o carter hediondo do crime de Tortura, Lei 9455/97,
lei penal, especfica e extravagante, a respeito do tema, somente veio a ser promulgada
quase nove anos aps. Impulsionada pelos constantes incidentes de repercusso
nacional, ainda corriqueiros, mesmo aps o fim da ditadura militar, como forma de
punir severamente o agente do estado, acusado de tortura, instituiu-se, em seu art. 1,
5, a previso da perda automtica da funo em virtude de condenao por crime de
tortura. Nessa esteira, a referida lei infraconstitucional atingiu diretamente os policiais
militares, principais alvos pelas suas atividades operacionais, com exposio ao risco,
mas na proteo da sociedade. Partindo deste princpio, o presente estudo, por meio de
uma reviso das doutrinas existentes, livros jurdicos, revistas cientficas, sites
eletrnicos especializados e a jurisprudncia dos tribunais, props-se a fazer uma
anlise crtica do dispositivo constante no 5 do art. 1 da Lei 9.455/97, quando
aplicado a policiais militares condenados por crime comum de tortura, que perdem
automaticamente o seu cargo, sendo posto para oficiais ou a graduao para as praas.
Entendem os magistrados que sua aplicao de competncia da Justia Comum, o que,
numa primeira anlise, vai de encontro ao disposto na Constituio Federal que prev as
prerrogativas asseguradas aos oficiais e s praas, e a maneira como estas e aqueles
podero perder a graduao, posto ou patente. Por outro lado, procura-se o caminho
correto a ser percorrido na busca da declarao eventual dessa perda. Posto que no
exista uma jurisprudncia firmada e unificada sobre o assunto, os tribunais superiores
brasileiros vm apresentando alguns julgados intra partes, dos quais destacam-se
acrdos, com que se verificou uma corrente de unicidade de que o previsto no art. 1,
5 da Lei 9455/97, a perda automtica da funo no deixou de ser inconstitucional
quando decretada pela Justia Comum a policiais militares condenados por qualquer
uma das modalidades da tortura, como apontam algumas doutrinas penais. Pretende-se
encontrar um entendimento mais amplo do tema, contextualizando-o com o Direito
Constitucional, Direito Penal Militar e Direito Penal Comum.

Palavras-chave: Tortura. Perda automtica da funo. Crime comum. Crime militar.

Constitucionalidade. Competncia. Efeitos da condenao.
 ABSTRACT

The 1988 Constitution abolished from its articles all forms of torture and inhuman or
degrading treatment. It came to define as military servers, the policemen and firefighters from
states, in similar from to members of the Armed Forces. It was still them the forum
prerrogatives for loss of the position and graduation through art. 125, 4 th and art. 142, 3
rd, incs. VI and VII. Given peculiarities pertaining to military class are subject to a private
juridical ordainment composed of codes, laws, statutes or regulations. Although the reported
constitutional text lays out on the hideous character of the torture crime, law 9455/97,
criminal law specific and extravagant on the subject only came to be promulgated after almost
nine years. Driven by constant incidents of national impact, even current, even after the end of
military dictatorship as a way to severely punish the agent of the state accused of torture, was
instituted in its art. 1 st, 5 th, the prediction of the automatic loss of function due to
condemnation for the crime of torture. On this direction this infra constitutional law directly
hit the military policemen, the main targets by their operational activities with risk exposure,
but the protection of society with this assumption, this study by the way of existing doutrines,
juridical books, scientific journal electronic specialized websites and jurisprudence of the
court, proposed to make a critical analysis of the device contained in 5 th of Art. 1 of Law
9.455/97, when applied to police officers condemned of common crimes of torture, they
automatically lose their position, being put to officers or the graduation to the soldier
lieutenant and corporal. The judges understand that your application is within the competence
of Ordinary Courts which at first analysis finds the provisions of the Federal Constitution that
expect the prerogatives assured to the officers and the courts and how these and those may
lose the graduation, position and rank. On the other hand, looking the correct path to be
traveled in search eventual declaration of this loss. Since there isnt a firmed and unified
jurisprudence about the subject, the Superior Brazilian Courts have shown some intra judged
parts of which outstand judgments with which there was a stream of uniqueness that the
provisions of art. 1 st, 5 th of Law 9455/97, the automatic loss of function did not let be
unconstitutional, when decreed by the Justice Policy to military policemen convicted of the
forms of torture as pointed some criminal doctrines. It is intended to find a broader
understanding of the subject, contextualizing it with the Constitutional Law and Criminal Law
Policy.

Keywords: Torture. Automatic loss of rank. Common crime. Military crime.

Constitutionality. Competence. Effects of condemnation.
 Lista de abreviaturas e siglas

CF - Constituio Federal
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
CPM Cdigo Penal Militar
CPPM Cdigo de Processo Penal Militar
EMEMG Estatuo dos Militares do Estado de Minas Gerais
PM Polcia Militar
PMMG Polcia Militar de Minas Gerais
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais
TJMMG Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais
TJSP Tribunal de Justia de So Paulo
TJMSP Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TJRS Tribunal de Justia do Reio Grande do Sul
TJMRS Tribunal de Justia Militar do Rio Grande do Sul
 Sumrio

1 Introduo ............................................................................................................................ 19
2 Tortura: origem histrica e consideraes tericas.......................................................... 25
2.1 Tortura no Direito Internacional .................................................................................... 27
2.2 A evoluo da tipificao da tortura como crime no ordenamento brasileiro ........... 30
3 O Crime De Tortura ............................................................................................................ 39
3.1 Conceituao e a Lei 9.455 ............................................................................................... 39
3.2 Aspectos peculiares ........................................................................................................... 45
3.3 Sujeito ativo ....................................................................................................................... 54
3.4 Da Pena .............................................................................................................................. 58
4 Questes constitucionais ..................................................................................................... 61
4.1 A Segurana Pblica ........................................................................................................ 61
4.2 O tratamento da Tortura no artigo 5 do texto constitucional ..................................... 62
4.3 O policial-militar como militar dos Estados .................................................................. 63
4.4 Jurisdio: conceitos e princpios.................................................................................... 64
4.5 Competncia da Justia Militar ...................................................................................... 65
4.6 Competncia da Justia Comum ..................................................................................... 69
4.7 A distribuio da competncia segundo a doutrina ...................................................... 69
4.7 Resoluo de conflito de competncia ............................................................................. 70
5 Do Crime Militar e do Crime Comum .............................................................................. 73
6 Efeitos da Condenao ........................................................................................................ 79
6.1 Do Efeito Especfico (Penas Acessrias) ......................................................................... 80
6.2 Das Penas Acessrias no Cdigo Penal Castrense ......................................................... 82
6.3 Da Pena Acessria na Lei 9.455/97.................................................................................. 91
7 Possibilidade da aplicao da Suspenso Condicional da Pena e da Suspenso do
Processo na modalidade de Tortura-omisso ...................................................................... 97
8 Jurisprudncias.................................................................................................................. 107
8.1 Julgados ........................................................................................................................... 109
9 Consideraes Finais ......................................................................................................... 123
Referncias ............................................................................................................................ 131
 19

1 Introduo

Com o advento das relaes sociais, o Direito surgiu com o propsito de regular a
conduta dos homens pertencentes sociedade na qual aplicado. O Direito, entendido como o
conjunto de vrias normas jurdicas, estabelece para o meio social os critrios necessrios
para que todos consigam viver de maneira harmoniosa, definindo o que certo e o que
errado.
Partindo desse princpio, as sociedades entraram num processo constante de evoluo
na elaborao de leis, jurisprudncias, doutrinas, usos e costumes. Certo que, conforme as
demandas sociais, vo surgindo ou se modernizando, exigem-se dos operadores do Direito as
adaptaes necessrias capazes de suprir os novos anseios da sociedade moderna.
Foi nesse contexto que se deu a evoluo poltico-social no Brasil ao longo da
histria, em que, gradativamente, impulsionou a sada de um regime ditatorial para
um regime democrtico que j vigora h vinte e trs anos, desde a promulgao da
Constituio da Repblica de 1988 (VIDAL 2011, p. 11)

Ao se mostrar sensvel aos reclamos universais, e em consonncia com os textos

internacionais, o Brasil firmou a Conveno Contra a Tortura ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, em 23 de setembro de 1985, e a Conveno Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura, em 24 de janeiro de 1986. O Constituinte inseriu na Magna Carta de 1988 a
proibio e a criminalizao da tortura por meio dos incisos III e XLIII, do art. 5 da
Constituio Federal.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
(...)
XLIII. A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. (grifo nosso) (BRASIL, 1988)

Bierrenbach e Lima (2006) lembra, nesse contexto, que a violncia praticada pela
Polcia Militar do Estado de So Paulo, durante o chamado caso da Favela Naval em
Diadema, na grande So Paulo, despertou no legislador brasileiro a necessidade de tratar a
tortura como crime autnomo. At ento, embora j houvesse vedao constitucional e o
Brasil j tivesse assinado convenes internacionais a respeito da tortura, entra em vigor a Lei
9.455/97, dispondo especificamente acerca do Crime de Tortura.
 20

Na tnica de se dar uma resposta efetiva contra a Tortura, crime recorrente no

passado recente da Ditadura Militar, e aos constantes incidentes de repercusso nacional, o
legislador inseriu, por intermdio do 5 do referido diploma legal como pena acessria, a
perda automtica da funo pblica e a interdio para exercer cargo pblico pelo dobro do
tempo previsto na pena principal. 5- A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
(BRASIL, 1997)
Acontece que, de acordo com a Lei n 9455/97, mesmo se os policiais militares
forem condenados por crime de tortura na modalidade de omisso, sofrendo pena de menos de
dois anos de recluso, ficaro sujeitos perda automtica da funo.
Sabe-se, porm, que assim como os direitos, tais princpios tambm so passveis de
serem violados, seja pelo particular ou mesmo pelo Estado, podendo causar graves prejuzos
no mundo jurdico. Na tentativa de se evitar tais prejuzos, o ordenamento jurdico brasileiro
conta com a criao de leis, comuns e especficas, alm da edio de Smulas e
jurisprudncias pelos respectivos Tribunais.
Acontece que a mesma Constituio, que veda a tortura ou quaisquer tratamentos
degradantes, prev certas prerrogativas de frum relativas aos policiais militares. Assim
preceitua o art. 125, 4 da Constituio Federal:
Compete Justia Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos
crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da
graduao das praas. (BRASIL 1988)

Nesse diapaso, policiais militares dos Estados, pertencentes classe dos militares,
definida pela prpria Constituio, tm suas peculiaridades e, por isso, esto sujeitos a um
ordenamento jurdico particular, composto de cdigos, leis, estatutos e regulamentos
especficos. Da a necessidade de uma Justia especial capaz de aplicar essa legislao
particular. Trata-se da Justia Militar criada em funo da condio militar dos integrantes das
instituies policiais.
Assis (2004) complementa que por fora do art. 142 3, inc. VII da Carta Magna, a
perda do posto1 e da patente, portanto, extrapolou o universo do Cdigo Penal Militar para
ficar tutelado pela Constituio Federal. H de se considerar que, por fora do dispositivo

1
Art. 39 1 da Constituio Estadual de Minas Gerais: 1 - As patentes, com prerrogativas, direitos e
deveres a elas inerentes, so asseguradas em plenitude aos Oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-
lhes privativos os ttulos, postos e uniforme militares.
2 - As patentes dos Oficiais so conferidas pelo Governador do Estado (MINAS GERAIS, 1989)
 21

ora citado, no s os oficiais ficam sujeitos pela Justia Militar a serem julgados pela perda da
funo por condenao de crime comum superior a dois anos, mas tambm as praas2 ficam
sujeitos a perderem a sua graduao. Ressalvados para estas a possibilidade de serem
excludas das fileiras militares mediante processo administrativo.
Um dos fatores que motivam a realizao desse estudo a perspectiva ambiciosa de
poder auxiliar aos operadores do Direito a visualizarem de forma crtica a modificao da
disciplina normativa do crime de Tortura no Brasil.
A pesquisa em pauta torna-se vivel pelo fato dos grandes temas jurdicos, quando
estudados de forma relacionada com a atividade policial militar, revelarem-se extremamente
interessantes e complexos.
Ressalta-se que nos moldes dos arts. 125 4 e 142 3, inc. VII, da CF/88, a deciso
das sanes penais de perda da funo de policiais militares s podem ser proferidas pelo
Tribunal de Justia Militar nos Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul, ou
pelo Tribunal de Justia, nos demais Estados da Federao, aps o devido processo legal
especfico de perda de posto e de graduao.

Partindo deste princpio, o presente estudo se props a fazer uma anlise crtica do
dispositivo constante no 1 do art. 5 da Lei 9.455/97, quando aplicados a policiais militares
condenados por crime, mesmo na modalidade de omisso, perdem automaticamente o seu
cargo, sendo posto para oficiais ou a graduao para as praas, por entenderem os magistrados
que sua aplicao de competncia da Justia Comum, o que, numa primeira anlise, vai de
encontro ao disposto no art. 125, 4, concomitante ao art. 142, 3 inc. VII, da Constituio
Federal que preveem as prerrogativas que so asseguradas aos oficiais e s praas, e a maneira
como estas e aqueles podero perder a graduao, posto ou patente. Por outro lado, busca-se
qual o caminho correto a ser percorrido na busca da declarao eventual dessa perda.
Considerando que a Polcia Militar tem a nobre misso de polcia ostensiva e
preservao da ordem pblica, conforme art. 144, inc. V, 5 sem, contudo, se afastar jamais
do amparo legal em suas atuaes, o presente estudo adveio das seguintes questes:
Analisar a origem do instituto do crime de Tortura no Brasil;
Verificar, sob a tica da Constituio, acerca da perda de posto por parte dos
oficiais, e da graduao das praas da Polcia Militar;

2
Art. 8 2 do Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais: Graduao o grau hierrquico das praas,
conferido pelo Comandante Geral da Polcia Militar (MINAS GERAIS, 1969).
 22

Definir os liames entre o cometimento de crime militar e o cometimento de

crime comum sob a tica do Cdigo Penal Militar;
Definir a competncia da Justia Militar, da Justia Comum e regras de
conflito de competncia;
Contextualizar a previso legal acerca das penas acessrias previstas no Cdigo
Penal previso de pena acessria de perda automtica do cargo conferida a
funcionrios pblicos, prevista na Lei 9455/97;
Avaliar dentro da doutrina e da jurisprudncia a possibilidade de aplicao de
sursis e de suspenso condicional do processo.
Discorrer sobre decises judiciais correlatas ao objeto de pesquisa, que
contenham policiais militares na condio de acusados pela prtica do crime de
tortura, definido pela Lei 9.455/97.
Para melhor subsidiar a presente pesquisa, a metodologia ser por intermdio de um
aprofundado estudo bibliogrfico com a finalidade de desenvolver melhor os eixos temticos
constantes dos objetivos especficos.
Para a realizao desta pesquisa, foram consultados doutrinas, livros jurdicos,
revistas cientficas, sites eletrnicos especializados: Google Acadmico, Peridicos Capes,
Scielo, Supremo Tribunal Federal, Supremo Tribunal de Justia, Tribunal de Justia de Minas
Gerais, Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais. Aps seleo de material, foi realizada
uma anlise qualitativa e escrito o Projeto, baseado na compreenso do material.
Assim, o estudo est dividido em dez captulos:
no primeiro, buscou-se realizar breve introito a respeito dos objetivos a que se
destinam a presente pesquisa;
- no segundo, feita uma abordagem sobre a origem histrica da tortura no Brasil,
contextualizado dentro da evoluo do tema no Direito Internacional e no Direito Brasileiro
at a promulgao da Lei 9455/97;
- no terceiro, descrevem-se conceitos sobre o assunto ora proposto e traz em
mincias todos os artigos, incisos e pargrafos da Lei 9455/97, discorrendo sobre a sua
aplicabilidade e peculiaridades dentro do que traz a doutrina e jurisprudncia;
- no quarto, trazem-se questes constitucionais e conceitos que permeiam o tema tais
como a Segurana Pblica, o policial militar como militar dos estados, tratamento
constitucional dado tortura, competncias afetas s justias militar e civil bem como
apresentar regras de conflito de competncia;
 23

- no quinto captulo, conceitua-se o crime militar, segundo as normas e a doutrina,

bem como o diferencia do crime comum;
- no sexto captulo, descrevem-se as penas acessrias no Cdigo Penal, no Cdigo
Penal Militar bem como traz a conceituao da pena acessria do crime de tortura e compara
este instituo com o que preveem as demais penas acessrias;
- no stimo captulo, discorre-se sobre a aplicao da suspenso condicional da pena
e da aplicao da suspenso condicional do processo na figura da tortura omisso;
- no oitavo captulo, trazem-se discusses jurisprudenciais bem como julgados dos
tribunais superiores e tribunais estaduais respeito do tema; e
- no nono captulo, encerra-se a pesquisa por meio das consideraes finais frente ao
material de pesquisa coletado e exposto durante toda a monografia.
 25

2 Tortura: origem histrica e consideraes tericas

A tortura, atualmente prevista na Lei 9455/97, como forma de infligir intenso
sofrimento fsico ou mental a uma pessoa humana para dela obter-se algo contra a sua
vontade, constitui procedimento brbaro com origem remota na antiguidade. No correr dos
sculos, entretanto, adquiriu foros de oficialismo, com aspectos de instituto jurdico, com
normas prprias bem definidas. Foi utilizada na Grcia antiga e entre os romanos.

Os direitos penais grego e romano so, naturalmente, as fontes do direito penal do

Ocidente, como l que se rastreiam as expresses primeiras da tortura como meio
de prova. O contexto grego se deixa sinalizar pela passagem de um sistema legal
arcaico, familial e comunal para um sistema complexo, adequado situao da polis
onde a lei da cidade demarca e protege os cidados livres. Os que no possuam
honra nem status de soberania os estrangeiros, os negociantes, os escravos
tambm no os possuam, como explica Peters, direito algum: nem o de no serem
coagidos, nem o de litigar. O depoimento de tais pessoas s se tornava aceitvel por
meio da coero fsica: a dor sentida substitua o juramento dos senhores; por
exemplo, no caso dos escravos (TEIXEIRA 2004, p. 8)
Antes da edio dessa lei, os doutrinadores discutiam a definio de tortura quando
tratavam do homicdio qualificado (art. 121, 2, inc. III). Assim, para Hungria; Fragoso
(1979), tortura o meio suplicante a inflio de tormentos, a judiaria, a exasperao do
sofrimento da vtima por atos de intil crueldade.

Teixeira (2004) cita a influncia da tortura no direito cannico por meio de seu
sistema inquisitivo, tornando-se, ento, um dos mais importantes instrumentos do processo
criminal. Na prtica, os juzes no se preocupavam com tal princpio: a verdade processual
devia desaguar na confisso do culpado, mesmo que esse jurasse inocncia. Na determinao
e valorao das provas, o sistema processual previa: a informao, o indcio (ou
presuno), a prova semiplena (depoimento fidedigno de uma testemunha) e a plena ou
legtima prova, que era a confisso do acusado.

Seguindo a linha histrica do autor, com a formao dos Estados absolutistas,

caracteriza-se por grande confuso na aplicao do direito penal, alastrando-se o uso do terror
por parte dos governantes, com frequncia estrangeiros, para manter o povo intimidado. A
tortura, que at o sculo XIV era enfocada como instrumento processual sobre a qual pesavam
garantias legais, recrudesceu a partir do sculo XV, sobretudo nos estados absolutistas,
quando os tormentos passam a relacionar-se com a segurana do Estado, reduzindo-se as
garantias dos cidados.

O processo inquisitivo torna-se mais atentatrio aos direitos do acusado, na medida

em que os atos processuais se realizam de forma secreta, como dispe uma
Ordenao Real de 1640, na Frana, com base no princpio, segundo a expresso de
Foucault, de que o estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juzes um
 26

direito absoluto e um poder exclusivo. O mesmo filsofo observa que sobre o corpo
do suplicado, o cerimonial judicirio tinha por escopo trazer luz a verdade do
crime, justificando-se muitas vezes os males de um homem apenas suspeito em
virtude da obteno do bem geral de toda a sociedade. Pequeno indcio de crime
grave era suficiente para caracterizar algum como um pouco criminoso, um meio-
culpado. (TEIXEIRA, 2004, p. 15)

Os juzes, dependendo da gravidade do crime, graduavam o sofrimento do

condenado antes que o carrasco lhe desse o golpe fatal. O uso da tortura era praticamente, na
maioria dos estados, com variaes segundo a regio. Segundo Teixeira (2004), a Frana da
Monarquia absoluta foi um campo frtil para a difuso do processo inquisitivo e da tortura,
como tambm a Alemanha, processo esse introduzido a partir da Itlia, passando a integrar os
Estatutos de Worms (1498), a Ordenao Criminal de Bamberg (1507) e a Constitutio
Criminalis Carolina (1532). Na Espanha, a tortura foi recorrente desde as Partidas de Afonso
X, de Leo, o Sbio, perdurando por quase quinhentos anos, exceo do reino de Arago.
Restaurou-se nos tribunais castelhanos todo o sistema romano de tortura, regredindo-se ao
direito do sculo XII.

Conforme j mencionado o reino de Arago, que no recebeu a influncia de

sistemas jurdicos externos, no restaurou a tortura e manteve o sistema acusatrio, repelindo
o inquisitivo, como a Inglaterra, cujo remdio jurdico do habeas corpus possua um similar,
dito Manifestao das Pessoas (TEIXEIRA, 2004, p. 17)

Portugal tambm em seu governo absolutista conheceu a tortura em seu sistema

penal, desde o Cdigo Afonsino (1446) at as Ordenaes Filipinas (1603), constituindo o
Cdigo que normatizou o Brasil-Colnia e alguns anos do Brasil-Imprio. Teixeira (2004)
cita o Livro V, Tit LXXXVII, 4 do referido Cdigo, no qual aparece a tortura, tendo o
legislador comissionado ao julgador a discricionariedade de, em face das provas colhidas,
lanar mo dela para obter a verdade dos fatos.

Conforme verifica-se do ponto de vista formal e estatutrio, a tortura foi vigente em

todo o perodo que vem do sculo XII ao sculo XVIII. Toledo (1997) ressalta que, medida
que surgiam as crticas, a institucionalizao da tortura foi desaparecendo no andamento em
que a legislao dos pases civilizados deixava de contemplar esse meio primitivo de
arrancar confisses. Citam-se como crticas de Johanes Grevious, em cuja obra, o Tribunal
reformatum (1624), a clebre obra de Monstesquieu, cuja obra O Esprito das Leis (1748)
vincula a tortura aos governos despticos; Franois Marie Arouet de Voltaire em Tratado
sobre a tolerncia, inspirado no caso de Jean Calas, faz uma crtica acerba de papas em
 27

relao ao padecimento dos hereges sobre a tolerncia religiosa; Cesare Beccaria Bonesana,
cujo Dos Delitos e Penas (1764), escrito sobre influncia de Montesquieu e Voltaire, clebre
pela repercusso do sculo XVIII at os dias atuais. Por fim, Juan Pablo Fornet, promotor de
justia junto ao tribunal de Sevilha, escreve Discurso sobre a tortura (1792), obra que veio a
ser publicada somente em 1900, na qual busca demonstrar a no necessariedade da tortura,
pois, apesar de defendida pelos seus mentores como meio probatrio de se descobrir a
verdade, constitui, de fato, um meio crudelssimo de induo mentira.

Sendo assim, em virtude de circunstncias culturais e histricas, assiste-se

humanizao dos procedimentos criminais e das penas, conforme se verifica abaixo:

1740 Frederico II, da Prssia, amigo de Voltaire, abole a tortura, exceto

para delitos de mais graves; em 1754-1756, abole-a para todos os crimes em
seu reino.
Em meados de 1766, Catarina II, da Rssia, sensibilizada com a obra de
Beccaria, determina amplas reformas na legislao penal russa, extirpando a
tortura.
1776 Maria Teresa, da ustria, probe no seu Imprio a tortura. A proibio
passa a valer para Milo somente em 1789, com Jos II.
1786 Pedro Leopoldo, de Toscana, suprime a tortura na Frana, com
restries; e em 1788, totalmente.
1811 As Cortes Gerais e extraordinrias abolem definitivamente a tortura
na Espanha. (TEIXEIRA, 2004, p. 19)

2.1 Tortura no Direito Internacional

Conforme j retratado, nos sculos XVII e XVIII, sob influncia das crticas
perpetradas pela Ilustrao, a liberdade religiosa e de conscincia assumiu a frente das
questes polmicas ento suscitadas, associando-se, posteriormente, ao problema dos direitos
civis e polticos em geral.

Dentre os documentos que surgiram no campo jurdico-positivo da poca Petitions

of Rights (1628); Habeas Corpus (1679); Declarations of Rights (1689) sobressai
o Tratado de Paz de Westfalia (1648), fruto da Guerra dos Trinta Anos,
considerado o antecedente mais remoto das diferentes declaraes e dos diversos
pactos de proteo dos direitos humanos que vigoram atualmente no direito
internacional. (TEIXEIRA 2004, p. 32)
Sob o prisma do Direito Internacional, v-se que os sculos XVIII e XIX se
revestiram da caracterstica da proteo do homem frente tortura, pugnando pela sua
abolio legal, o sculo XX traz a particularidade da absoluta condenao da sua prtica e
internacionalizao da proteo dos Direitos Humanos, como meio de garantir, de uma
maneira eficaz, o total desaparecimento de to hediondo mtodo, tpico da barbrie medieval.
A Conveno de Genebra, de 1864, por sua vez, constituiu o primeiro grande instrumento
prottico de direito humanitrio, em matria internacional, e teve, por escopo, minorar o
 28

sofrimento dos soldados feridos e doentes, em decorrncia das guerras, assim como a prpria
populao civil, atingida por um conflito blico. Tal conveno foi assinada pelas potncias
europeias. Em 1948, perodo ps 2guerra, diante da necessidade de elaborao de um
documento para proteo dos Direitos Humanos em Genebra, ocorreu a declarao que foi
aprovada em Assemblia. No sculo XX a tortura foi utilizada como instrumento de poltica
estatal interna e externa. Assim, alm da questo interna j colocada, alguns Estados
utilizaram e utilizam da mesma, atravs dos denominados servios secretos, quando para
intimidar indiretamente e obter informaes sob o pretexto de manter a segurana nacional.

Assim, surge a Declarao Universal dos Direitos do Homem, concretizando o

disposto na Carta das Naes Unidas, com relao aos direitos humanos, que trouxe a norma
de proibio da tortura em seu art. 5 Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento
ou castigo cruel, desumano ou degradante, embora nada tenha previsto expressamente sobre
mecanismos de controle e garantia de seu cumprimento.

Composta de 30 artigos, a Declarao ratifica os ideais propostos pelas Declaraes

Francesa e Americana, tornando a questo dos direitos individuais uma
caracterstica moderna, adequada maioria dos Estados contemporneos, ela se
preocupa, basicamente, com quatro ordens de direitos:
a) direitos pessoais do indivduo: proclamados logo no incio da declarao, so o
direito vida, liberdade e segurana (artigo III);
b) direitos do indivduo em face da coletividade: o direito nacionalidade, ao asilo a
todo aquele perseguido, livre circulao, residncia (tanto no territrio nacional
como no exterior) e propriedade (artigos XIII, XIV e XV);
c) as liberdades pblicas e os direitos pblicos: liberdade de pensamento, de
conscincia e religio, de opinio e de expresso, de reunio e de associao, e o
princpio na direo dos negcios pblicos (artigos XVIII, XIX e XX); e
d) direitos econmicos e sociais: direito ao trabalho, sindicalizao, ao repouso e
educao (artigos XXIII e XXVI).
Desse modo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem se apresenta como um
Organizao multilateral promovedora de negociaes a respeito de conflitos
internacionais, com o fito de evitar guerras, promovendo a paz e a democracia,
dando nfase nos direitos humanos. (CARNEIRO, 2010, p. 17)

Teixeira (2004) cita em sua retratao histrica as denominadas Convenes

Humanitrias, realizadas entre 21 de abril a 12 de agosto de 1949, vindo a vedar
expressamente a tortura e suplcios em qualquer tempo e lugar, sendo tal prtica considerada
infrao grave; O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de cunho convencional e
plenamente vinculante fez a previso da proibio da tortura em seu art. 7 e, em especial,
com relao a presos e detentos, no seu art. 10, e, para controle e garantia de tal direito, foi
criado um organismo prprio com uma regulamentao ainda mais detalhada, surge o Comit
dos Direitos Humanos.
 29

Aps, surge a Conveno Europeia, com um texto bem mais depurado que o Pacto
Internacional, e prev que para a garantia de seu cumprimento, a misso foi atribuda a dois
rgos: a Comisso e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Com uma regulamentao
mais detalhada, por ser o ltimo dos convnios internacionais de carter geral vigentes acerca
dos Direitos Humanos, a Conveno Americana, cuja entrada em vigor somente se deu em
1982, estabelecendo taxativamente a proibio da tortura no 2 do art. 5. Previu como
ineficazes as confisses obtidas por meio dela (art. 8, 3) e imps, como obrigao dos
Estados Partes, a adoo de medidas necessrias a favor de meios importantes, em prol de seu
combate, entre os quais, a criao de dois rgos: a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Bierrenbach e Lima (2006) ainda
completam com a Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos na qual faz previso da
inviolabilidade dos seres humanos (art. 4), vedao expressa da tortura, castigo e tratamento
cruel fundamentado na dignidade inerente a todos (art. 5). Cria-se a Comisso Africana.

Carneiro (2010) cita a Conveno Americana de Direitos Humanos, de 1969, mais

conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado sem qualquer reserva, na qual o
Brasil signatrio e que foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 27/92, e incorporada pelo
Decreto Presidencial n. 678/92. Especificamente no Art. 5, 2, temos o texto especfico sobre
o direito integridade pessoal o que nos remete diretamente para a prtica da tortura, em que
ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido
dignidade inerente ao ser humano.
Por derradeiro, Teixeira (2004) cita que o mrito de ser o primeiro texto de carter
especfico a tratar da tortura no contexto internacional pode ser conferido Declarao sobre
a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos
ou Degradantes, dotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas por meio da Resoluo n
3.452 (XXX) de 09 de dezembro de 1975. Em 1984, na Conveno da ONU, ocorrida em
Nova York, seguindo o rastro da Declarao de 1975, a Conveno contra Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes foi aprovada pela Resoluo
39/46 da Assembleia Geral das Naes Unidas de cunho obrigatrio, a Conveno incluiu a
tortura no patamar dos delitos internacionais e concebeu sua proibio como direito
fundamental de carter absoluto (art. 2, 1, 3 e art. 10, 1), assegurando ainda o direito
vtima de reparao e indenizaes justas e adequadas.
 30

ARTIGO 1
1. Para os fins da presente Conveno, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo
qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos
intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa,
informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa
tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa
ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer
natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio
pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou
com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores
ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes legtimas, ou que
sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.
2. O presente Artigo no ser interpretado de maneira a restringir qualquer
instrumento internacional ou legislao nacional que contenha ou possa conter
dispositivos de alcance mais amplo.
ARTIGO 2
1. Cada Estado Parte tomar medidas eficazes de carter legislativo, administrativo,
judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prtica de atos de tortura em
qualquer territrio sob sua jurisdio.
2. Em nenhum caso podero invocar-se circunstncias excepcionais tais como
ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra
emergncia pblica como justificao para tortura.
3. A ordem de um funcionrio superior ou de uma autoridade pblica no poder ser
invocada como justificao para a tortura.
(...)
ARTIGO 10
1. Cada Estado Parte assegurar que o ensino e a informao sobre a proibio de
tortura sejam plenamente incorporados no treinamento do pessoal civil ou militar
encarregado da aplicao da lei, do pessoal mdico, dos funcionrios pblicos e de
quaisquer outras pessoas que possam participar da custdia, interrogatrio ou
tratamento de qualquer pessoa submetida a qualquer forma de priso, deteno ou
recluso.
2. Cada Estado Parte incluir a referida proibio nas normas ou instrues relativas
aos deveres e funes de tais pessoas.
(...)
ARTIGO 14
1. Cada Estado Parte assegurar, em seu sistema jurdico, vtima de um ato de
tortura, o direito reparao e a uma indenizao justa e adequada, includos os
meios necessrios para a mais completa reabilitao possvel. Em caso de morte da
vtima como resultado de um ato de tortura, seus dependentes tero direito
indenizao.
2. O disposto no presente Artigo no afetar qualquer direito a indenizao que a
vtima ou outra pessoa possam ter em decorrncia das leis nacionais. (BRASIL,
1991)3

Tal Conveno, ratificada em 1989 e promulgada no Brasil pelo Decreto n 040 de

15 de dezembro de 1991, serviu de base para a conceituao objetiva de tortura presente na
Lei 9455/97, que mais adiante ser tratada.

2.2 A evoluo da tipificao da tortura como crime no ordenamento brasileiro

Toledo (1997) lembra que a tortura aportou ao Brasil-colnia com as Ordenaes do

Reino e Ordenaes Filipinas.

3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0040.htm.
 31

As provas eram o corpo de delito e os indcios para a pronncia; a confisso, os

instrumentos, as testemunhas e os tormentos para o julgamento. ... Os tormentos
eram perguntas judiciais feitas ao ru de crimes graves, a fim de compeli-lo a dizer a
verdade por meio de tratos do corpo. Ao prprio trato chama-se tambm tortura; e
esta expresso a mais vulgar. Este brbaro meio de prova j era usado pelos
romanos, que em diferentes ttulos do Digesto e do Cdigo o consagram,
denominado quaesti. (TOLEDO 1997, p. 10)

Fiel ao contexto histrico-poltico-ideolgico oriundo a Revoluo Iluminista e

inspirando-se em instrumentos legais protetores de direitos humanos como a Declarao dos
Direitos Do Homem e do Cidado cujo repdio aplicao configurou ponto comum, a
Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 24 de maro de 1824, contemplou em seu ttulo
8 abolio dos aoites, da tortura, da marca de ferro e demais penas cruis.

Muito embora ter essa declarao de direitos e garantias individuais permanecido

nos seus fundamentos nas Constituies posteriores, podendo-se perceber, inclusive,
a presena da abolio da pena de gals e do banimento judicial, a proibio da pena
do banimento, morte, confisco ou de carter perptuo, a previso de habeas corpus
contra violncia, coao, ilegalidade ou abuso de poder, ausente restou expressa
proibio da tortura e demais penas cruis at a Constituio de 1988. (TEIXEIRA,
2004, p.80)
No que tange legislao repressiva, tanto o Cdigo penal de 1830 como o de 1890
contemplam como agravante genrica o aumento da dor fsica em grau maior que o ordinrio,
por uma circunstncia extraordinria.

O Cdigo de 1830 conhecido como Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, previa a

pena de morte, que deveria ser executada por enforcamento (art. 38). Mantinha a
pena de gals, conforme artigo 44, nos seguintes termos:
A pena de gals sujeitar os rus a andarem com calceta no p e corrente de
ferro, juntos ou separados e a empregar-se nos trabalhos pblicos da provncia
onde tiver sido cometido o delito, disposio do governo. (BIERRENBACH E
LIMA, 2006, p. 28)
Toledo (1997) lembra que o termo tortura apareceu pela primeira vez na lei penal
brasileira na redao original da Parte Geral de 1940. Naquela oportunidade, a tortura foi
arrolada em duas hipteses: entre os meios cruis que agravam o delito ou como qualificadora
do crime de homicdio. Com a Reforma Penal de 1984, o art. 61, II, da Nova Parte Geral no
inovou em relao ao Direito anterior.

Alm da agravante contida no artigo 61, inciso II, alnea d, j mencionada, o artigo
121, 2, III, qualifica o homicdio praticado com emprego de tortura.

Importante traar a distino entre o homicdio qualificado pela tortura (artigo 121,
2, III, do CP), a tortura qualificada pela morte (artigo 1, 3, 2 parte, da Lei ora
comentada) e o concurso material entre tortura e homicdio.
No primeiro caso, o sujeito age com dolo de matar e, para isso, utiliza meio cruel
para chegar ao fim almejado.
Na tortura qualificada pela morte, o dolo do agente o de torturar a vtima, mas, por
culpa, acaba por dar causa morte da mesma. Trata-se, pois de crime preterdoloso,
 32

em que a tortura punida a ttulo de dolo e o resultado qualificador, morte, a ttulo

de culpa. (BIERRENBACH E LIMA, 2006, p. 29)

No obstante impor todas as autoridades o dever de respeitar a integridade fsica e

moral do detento, a Carta de 1967, sob poderosa influncia da Constituio de 1937, mostrou
seu cunho autoritrio, preocupando-se, especialmente, com a segurana nacional, restringindo
a autonomia individual e permitindo at mesmo a censura absoluta, a suspenso do habeas
corpus, o recesso do Congresso e a cassao do mandato de polticos, contribuiu
decisivamente para o cometimento de arbtrios em nome da ptria, dentre eles a tortura como
forma de obter confisses e revelaes de informaes imprescindveis segurana nacional.

Teixeira (2004, p. 29) cita que durante quinze anos de barbrie e terror, a tortura
esteve presente no perodo histrico brasileiro conhecido como Estado Novo da Era Vargas.
Aqui, a tortura como herana cultural brasileira se agravou enormemente, somando-se o
estado mundial de beligerncia e a ambio desmedida pelo poder da burguesia, sendo Vargas
o polarizador poltico desse cenrio.

Teixeira (2004, p. 30), prosseguindo a traar a linha do tempo, cita que em menos de
vinte anos, depois da deposio de Getlio, sob o pretexto de promover a Segurana do
Estado do inimigo comunista, eram empreendidos numerosos centros secretos de deteno
das Foras Armadas, conhecidos como DOI-CODI4 e DOPS5, opositores polticos sofriam
refinadas e abominveis metodologias de tortura muitas aprendidas de tcnicas norte-
americanas da CIA.

Embora omitir a definio legal de tortura, a Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de

Autoridade), j passa a prever crime para a autoridade que exerce cargo civil ou militar
remunerado ou no que comete qualquer atentado incolumidade fsica do indivduo bem
como aquele que submete pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento
no autorizado em lei.

Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) liberdade de locomoo;
b) inviolabilidade do domiclio;

4
DOI-CODI - Destacamento de Operaes e Informaes do Centro de Operaes de Defesa Interna - surgiu a
partir da Operao Bandeirante (OBAN), criada em 2 de julho de 1969, em So Paulo, com o objetivo de
coordenar e integrar as aes dos rgos de represso a indivduos ou organizaes (mais especificamente os
grupos da esquerda armada) que representassem ameaa manuteno da segurana interna; Teixeira (2004)
5
DOPS Departamento de Ordem Poltica e Social - criado em 1924, foi o rgo do governo brasileiro,
utilizado principalmente durante o Estado Novo e mais tarde no Regime Militar de 1964, cujo objetivo era
controlar e reprimir movimentos polticos e sociais contrrios ao regime no poder. Teixeira (2004)
 33

c) ao sigilo da correspondncia;
d) liberdade de conscincia e de crena;
e) ao livre exerccio do culto religioso;
f) liberdade de associao;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
h) ao direito de reunio;
i) incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no
autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de
qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja
comunicada;
e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida
em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,
emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em
lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia
recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando
praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana,
deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de
liberdade. (BRASIL, 1965)

Conforme j referenciado na introduo, ao pactuar com as convenes

internacionais, a Assembleia Constituinte dita na Constituio de 1988, no seu art. 5, inc. III,
que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

Nesse contexto, justificando-se o inciso XLIII do art. 5, a prtica de tortura passou a

ser considerada crime constitucionalmente hediondo ao lado do trfico de entorpecentes e
drogas afins e do terrorismo, portanto no merecedores de graa ou anistia.

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a

prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; (BRASIL, 1988)
Observa-se assim que a prpria Carta Magna faz distino entre crimes hediondos e
crimes equiparados aos hediondos (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo).

Seguindo a evoluo legislativa brasileira, devido aos diversos casos de extorso

mediante sequestro, crimes que atingem as camadas mais abastadas da populao, entra em
vigor, em 25 de julho de 1990, a Lei n 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), cuja origem
reside no Projeto da lavra do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria,
encaminhado ao Presidente da Repblica, acompanhado por Damsio de Jesus, das quais
 34

constava expressamente a preocupao maior com o que o autor chamava de guerra contra o
crime. Bierrenbach e Lima (2006)

Alm da disposio constitucional, essa lei teve, sobretudo, como ratio legis o
clamor pblico oriundo da onda de crimes violentos ocorridos no pas, em especial,
a indstria do sequestro, vigorante notadamente no eixo Rio So Paulo. Em
curto espao de tempo, a equipe do Governo Collor, com a apetncia poltica
legiferante que lhe havia cometido, elaborou a Lei dos Crimes Hediondos.
(TEIXEIRA 2004, p. 85)
Em relao tortura, sua prtica no restou tipificada na lei em comento, havendo
mesmo quem entenda que esses crimes assemelhados aos hediondos tortura, trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins sejam to-somente espcie da qual os crimes hediondos so
gnero. Nesse sentido, tal omisso sofre crtica por parte de doutrinadores expoentes:
Perdeu-se a oportunidade, ao se elaborar a lei dos crimes hediondos, para se definir o crime
de tortura ou para estabelecer o limite da tortura. (MIRABETE 1992, p. 48)

Ainda segundo Mirabete (1992), tais crimes se constituem em dois tipos: os crimes
comuns, latrocnio, extorso (com o fim de sequestro e qualificada pela morte), o estupro, o
atentado violento ao pudor, tipificao essa revogada pela Lei 12.015/2009, epidemia e
envenenamento de gua ou substncia alimentcia; crimes especiais genocdio, tortura e
terrorismo e o trfico de entorpecentes.

Teixeira (2004) lembra que a primeira referncia expressa ao crime de tortura surgiu
no art. 233 da Lei n 8069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente que embora
cronologicamente anterior Lei de Crimes Hediondos, cujo incio de vigncia deu-se na data
da publicao 26 de julho de 1990 somente entrou em vigor aps cumprir seu prazo de
vacatio legis de noventa dias contados a partir de 13 de julho de 1990.

Eis a redao do art. 233:

Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura:

Pena recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
1 Se resultar leso corporal grave:
Pena recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
2 Se resultar leso corporal gravssima:
Pena recluso de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
3 Se resultar morte:
Pena recluso de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 1990)

Tal dispositivo viu-se alvo de diversas discusses no mundo jurdico inclusive

quanto sua constitucionalidade, uma vez que embora previsse a punio para a tortura, o
artigo no a definia, o que tornava quase inaplicvel o dispositivo, lembra Teixeira.

Polmica, tanto na doutrina como na jurisprudncia, houve sobre a exegese desse

dispositivo. A questo era se o mesmo continha ou no uma suficiente descrio da
 35

tortura capaz de afirm-la como conduta realmente tipificada quando os sujeitos

passivos fossem menores de dezoito anos, ou seja, crianas e adolescentes.
(TEIXEIRA, 2004, p.92)
Toledo em artigo publicado ainda complementa:

Parece que o dispositivo gerou tambm outra novidade: s considerou a tortura

fsica, j que prev a qualificao do crime nos casos de leses corporais graves ou
gravssimas e morte. No falou em leso sade, nem na perturbao da mente.
Em verdade, o legislador conseguiu transformar o crime com tortura, como
acontece em todas as legislaes penais modernas, em crime de tortura.
(TOLEDO, 1997, p. 12)

Apesar da polmica em no se aceitar a descrio de tortura prevista no Estatuto da

Criana e do Adolescente, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de que os
instrumentos internacionais de direitos humanos permitem a integrao de um tipo penal
aberto, constante do ordenamento jurdico ptrio, fazendo-o por meio do Acrdo assim
descrito:

Tortura contra criana ou adolescente. Existncia jurdica desse crime no Direito

Penal positivo brasileiro. Necessidade de sua represso. Convenes internacionais
subscritas pelo Brasil. Previso tpica constante do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 233). Confirmao da constitucionalidade dessa
norma de tipificao penal. Delito imputado a policiais militares. Infrao penal que
no se qualifica como crime militar. Competncia da justia comum do Estado-
membro. Pedido deferido em parte. (BRASIL, 1995)6

Percebe-se que tal acrdo j traz baila o cerne da pesquisa do presente trabalho,
demonstrando a tendncia da Suprema Corte em definir que o crime de tortura imputado a
policiais militares seria de competncia da justia comum, o que ser mais bem tratado
frente.

Nove anos aps, o legislador, atendendo o texto magno e os compromissos

assumidos internacionalmente, conforme Decreto n 40 de 1991, j citado no captulo anterior
e influenciado pela repercusso nacional dos casos de abusos de policiais em todo o pas,
destacando-se o caso da Favela Naval em Diadema/SP, sanciona, enfim, a Lei 9.455 de 1997,
a Lei da Tortura.

6
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20ii/habeas70389.htm.
 36

Figura 1 Capa da Revista Veja, edio n 1490, de 09 de abril de 1997.

Fonte: Revista Veja7

Esse episdio, apenas um dentre os vrios abusos praticados por policiais civis e
militares em suas respectivas corporaes, dentre eles o massacre de 111 presos no
Carandiru em 1992, mobilizou a opinio pblica, motivando a rpida votao de um
projeto de lei j existente no Senado e a edio da Lei n 9455, de 07 de abril de
1997. (TEIXEIRA, 2004, p. 97)

7
http://veja.abril.com.br/acervodigital/home.aspx
 37

Figura 2 A Revista Veja intitula o grupo como Bando da Madrugada, edio n

1490, de 09 de abril de 1997

FONTE: Revista Veja8

Assim assevera Bierrenbach e Lima (2006, p. 35) A publicidade daquilo que todos
sabiam ocorrer cotidianamente teve o condo de movimentar projeto de lei, que h muito jazia
no Senado e acabou por se transformar na Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, a Lei da
Tortura.

Eis o que prev a Lei 9.455/97:

Art. 1 Constitui crime de tortura:

I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe
sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de
segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no
previsto em lei ou no resultante de medida legal.
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las
ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso
de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante sequestro.
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

8
http://veja.abril.com.br/acervodigital/home.aspx
 38

6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.

7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado.
Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido
em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local
sob jurisdio brasileira.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 4 Revoga-se o art. 233 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da
Criana e do Adolescente (BRASIL, 1997)

Na presente lei, destaca-se que o polo ativo (sujeito) tem que possuir relao de
guarda, poder ou autoridade sobre a vtima. Existe a modalidade de omisso prevista no 2
que sofre pena de deteno de 1 a 4 anos e trata-se de duas modalidades de tortura imprpria.
Na primeira, pune-se a no-evitao da prtica de qualquer das modalidades de
tortura previstas nos precitados tipos penais.
Na segunda, pune-se a no-apurao da tortura praticada por outrem
(BIERRENBACH E LIMA 2006, p. 70).
 39

3 O Crime De Tortura

3.1 Conceituao e a Lei 9.455

A tortura ou o tormento (denominao constante de textos antigos) consiste,

historicamente, em agudos sofrimentos corporais ou psicolgicos aplicados a
suspeitos de autoria de crime ou a testemunhas, com o objetivo de obter-se da
pessoa submetida a essa prtica, contra sua vontade, confisso de crime ou
informao para a investigao ou para o processo criminal. (TOLEDO, 1997, p. 11)

O tipo penal de tortura formado pelos elementos: a) constranger, submeter e omitir;

b) algum; c)imputao de sofrimento fsico ou mental; d) utilizao de violncia ou grave
ameaa. A tortura, do ponto de vista do elemento subjetivo do tipo, um fim em si mesma,
pois o fato de ocorrerem eventuais leses corporais ou at mesmo a morte no considerado
como dolo do agente, sobrevem por estrita culpa.
Percebe-se que o conceito de tortura presente no art. 1 da supracitada lei segue a
mesma linha conceitual trazida pelo art. 1 da Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes da Organizao da ONU j
descrito ao final da seo 2.1 desta pesquisa. Em que pese no considerar como tortura as
dores ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes legtimas, o conceito l
descrito amplo, apresenta a ideia de castigo e de punio e a motivao de preconceito de
qualquer espcie como tambm na conveno ao contrrio do que prev a norma brasileira
como to somente uma causa majorante de pena, conservou a necessidade de ser a tortura
praticada por agente do Estado.
Preferimos, no entanto, um conceito mais abrangente, entendendo por tortura
qualquer mtodo de submisso de uma pessoa a sofrimento atroz, fsico ou mental,
contnuo e ilcito, para a obteno de qualquer coisa ou para servir de castigo por
qualquer razo. (NUCCI, 2010, p. 1196)

O tipo descrito pelo artigo 1, inciso I da Lei 9.455/97, descreve uma nica conduta
revestida de duas formas de execuo e vrios elementos subjetivos do tipo. O verbo ncleo
do crime causa, e a consequncia, sofrimento fsico ou mental. Assim, no predito diploma
detecta-se trs verbos-ncleos: constranger, (inc. I do art. 1), submeter (inc. II do art. 1) e
omitir (2 do art. 1). Apresentando os trs o denominador comum de retratarem condutas
eminentemente dolosas, isto , todos so praticados pelo agente com conscincia e vontade
direcionada ao cometimento da tortura, a primeira diferena que se faz notar a natureza
comissiva dos dois primeiros, em contraposio ao ltimo. Dessa forma assevera Teixeira
(2004):
 40

Constranger e submeter podem assumir tanto a forma de verbos transitivos

diretos como de bitransitivos. Considerando o sentido da tortura bem como o
significado semntico de cada um desses verbos, dvida no resta que requerem os
mesmos o complemento direto, que na lei vem expresso pela palavra algum,
como de um indireto. (TEIXEIRA, 2004, p. 109)

No caso de submeter, esse complemento indireto restou expresso: a intenso

sofrimento fsico ou mental. Diversa, porm foi a redao do inciso I, na qual restou ausente
estabelecer a que se constrange, muito embora tenham-se mencionado os fins (alneas a e b),
bem como motivo (alnea c).
Para Teixeira (2004), no h como no citar a crtica formulada por Miguel Reale a
alnea c da Lei 9.455/97:
Na alnea c, o texto incompreensvel, pois se diz que crime de tortura constranger
algum, por violncia ou grave ameaa, impondo-lhe sofrimento em razo de
discriminao racial ou religiosa. Altera-se, todavia, o significado da dico
constranger. Ao no se fixar a que a vtima constrangida em razo da
discriminao racial ou religiosa, o verbo constranger tem obrigatoriamente seu
sentido alterado, no correspondendo mais a compelir ou coagir algo. S h sentido
se o verbo constranger for entendido como tolher a liberdade de.
inadmissvel que na mesma norma penal incriminadora o verbo, que seu ncleo,
tenha dois significados diversos, apesar de prximos. Faltou ao legislador cuidado
e tcnica na elaborao da norma. (GRIFO NOSSO). (REALE JNIOR, 1997
apud TEIXEIRA, 2004, p. 111)

Certo que, luz da citada lei, o constrangimento deve ser exercido por meio de
violncia ou grave ameaa.
Segundo Bierrenbach e Lima (2006), um dos meios para a prtica da tortura a
violncia fsica, exercida via corporalis, ou seja, sobre o corpo da vtima, para afastar sua
resistncia sendo que a violncia pode ser direta ou indireta. Esta ocorre quando, ao invs de o
agente torturar a vtima para obter a mesma informao, declarao ou confisso, opta por
torturar um terceiro, ligado afetivamente quele de quem pretende a informao.
Desnecessrio que da violncia resulte leso corporal, merecendo consignar que, se
esta sobrevier, desde que grave ou gravssima, incidir a qualificadora prevista no pargrafo
3 do artigo ora comentado. A leso leve absorvida pelo crime descrito no caput do artigo
inaugural. Importante lembrar da gravidade das leses, cuja prova no prescinde de exame de
corpo de delito, deve ser avaliada de acordo com os parmetros do art. 129 e seus pargrafos
do Cdigo Penal
Penal e Processual Penal Tortura (Lei n 9.455/97) Choques eltricos e socos
com o objetivo de obter informao Conjunto Probatrio que embasa
suficientemente a condenao Pena exacerbada Decote Perda do cargo
Impossibilidade 1. Diante das provas coligidas, restou comprovado que o apelante
praticou atos de tortura, aplicando choques e socos, no intuito de obter informao
acerca de vales-transportes de sua propriedade, cujo desaparecimento imputava sua
 41

companheira. 2. Sendo o ru primrio e as leses causadas de natureza leve, deve a

pena ser estabelecida em patamar consentneo com o caso concreto. 3. O efeito
obrigatrio de perda de cargo somente tem aplicao, quando do cometimento do
crime funcional prprio, todavia, o apelante no se encontrava no exerccio de cargo,
funo ou emprego pblico. (DISTRITO FEDERAL, 2002, p. 125)

Dentre os doutrinadores Brasileiros, h os adeptos da teoria tradicional que vincula a

violncia ao emprego de fora fsica e aqueles que ligam tambm coao de vontade. Assim
posiciona Nelson Hungria: Violncia o emprego de fora fsica para sobrepujar uma
resistncia. todo meio idneo de cercear materialmente em outrem a faculdade de agir
segundo a sua prpria vontade. (HUNGRIA, 1942, p. 212)
Segundo Teixeira (2004), h doutrinadores como Pisapia que chegam a afirmar que
onde no se tem uma resistncia efetiva, impossvel falar em violncia efetiva.
Trs distintas situaes so colocadas para servir de apoio a esse entendimento.
Numa primeira, a violncia dirigida a um doente ou qualquer pessoa incapaz de
opor vlida resistncia, como, por exemplo, um idoso. Numa segunda hiptese, o
sujeito passivo chega a opor resistncia inicial, mas se torna, posteriormente,
incapaz de continuar resistindo, e portanto de vencer tal violncia. Como terceira
situao, o sujeito ativo lana mo da hipnose ou da narcose, objetivando excluir do
sujeito passivo a possvel resistncia do corpo e da vontade. Em todos os trs casos,
adverte o referido autor que, no estando presente o requisito da efetiva resistncia,
no se configuraria a violncia; resistindo, portanto isento de responsabilidade o
agressor. (TEIXEIRA, 2004, p.118)

Certo nessa complexa noo de violncia, a sua aparente inseparabilidade com a

ideia de fora. O que, primeira vista, pode parecer ser algo lgico, cai por terra ao lembrar
do uso do narctico, meio idneo a conduzir uma pessoa a um estado de inconscincia,
oportunidade em que essa se torna incapaz de entender e querer. Sendo assim, tal uso, merece,
indubitavelmente, ser inserido na concepo de violncia, pois quando se coloca o indivduo
em estado de incapacidade de entender, seja por meio qumico ou psquico (a hipnose),
restando ento excludo a noo de violncia o emprego de fora como um dos seus
elementos constitutivos.
Segunda conduta descrita nos incisos I e II a grave ameaa. No Cdigo Penal
Brasileiro, tal tipificao foi previsto como crime autnomo no art. 147 com pena prevista de
deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Na Lei de Tortura, a ameaa figura lado a lado
com a violncia e assim como em diversos outros tipos da Parte Especial do nosso Cdigo
Penal tambm ali uma forma de execuo do crime. Como no h, nos diplomas legais,
diferenciao entre os dois modos de execuo, resta a busca por uma diferenciao por meio
da Literatura:
Ameaa a violncia moral, a intimidao, a manifestao (por palavras, gestos,
escritos, meios simblicos) do propsito de causar a algum, direta ou
 42

indiretamente, no momento atual ou no futuro, um mal relevante. a vis compulsiva

(vis psychica, conditionalis), o metus, a vis animo ilata, das fontes romanas.
(HUNGRIA, 1942, p. 142)

Nucci da mesma forma diferencia violncia de grave ameaa:

6. Violncia e grave ameaa: por tradio, no sistema penal brasileiro, o termo
violncia usado para representar agresso fsica, quando a grave ameaa significa
uma agresso moral, uma intimidao, em gnero, so duas formas de violncia a
fsica e a moral. (NUCCI, 2010, p. 1196)

Conforme visto, grande parte da doutrina, acompanhando o ilustre penalista Nelson

Hungria, utiliza violncia moral como sinnimo de ameaa, o que nos parece imprprio.
A violncia moral, segundo a doutrina citada no presente trabalho, mostra-se um conceito
amplo e genrico, consistindo numa constrio da liberdade interior do ser humano; enquanto
a ameaa , um dos seus modos de atuar, isto , um meio pelo qual se perfaz uma intimidao.
Indispensvel na ameaa que seja ela dirigida de modo a causar na vtima um verdadeiro
sentimento de temor, que o mal prenunciado seja certo (no vago), verossmel (possvel de
ocorrer), iminente (que est para ocorrer e no prevista para um futuro longnquo) e inevitvel
(que o ameaado no possa evitar). (MIRABETE, 2005, p. 185)
Desnecessrio que agente e vtima se encontrem frente a frente, uma vez que a
ameaa pode ser feita por escrito ou por interposta pessoa.
Acrescenta-se, por fim, que a ameaa cabvel de ser praticada tanto em presena da
vtima como na sua ausncia, vez que inmeros so os meios pelos quais se pode
chegar sua esfera de conhecimento, como, por exemplo, recados, bilhetes,
telefonemas, desenhos, ou por qualquer outro meio de comunicao. Alm disso, ela
pode ser direta, quando visa a prpria pessoa ofendida, ou indireta, se o mal
ameaado a terceiro, a quem a vtima se ligue por relaes de parentesco, afeto ou
amizade. (TEXEIRA, 2004, p. 121)

O terceiro meio de execuo previsto na Lei 9.455/97 encontra-se no 1 do art. 1

da Lei. Nessa modalidade, a tortura consiste na prtica de ato ilegal que cause na vtima, preso
ou internado, sofrimento fsico ou mental.
Teixeira (2004) faz pertinente remisso Lei de Execuo Penal, que segundo art. 5
da Constituio, tal ordenamento jurdico traz um rol de direitos do preso que, mutatis
mutandis9, so aplicveis aos sentenciados por medida de segurana. O rol desses direitos
vem elencado nos arts. 40 a 43 da LEP. A extensa lista, entretanto, acaba por no apresentar o
carter taxativo, pois o primeiro dispositivo mencionado, assumindo o papel de regra geral,

9
expresso latina que significa mudando-se o que deve de ser mudado. Pode ser, entendida como: tendo
substitudo ou levado em conta certos termos. Tal expresso geralmente empregada a respeito de uma sentena
ou idia anteriormente citada e compreendida pelo leitor. Ela indica, assim, que posteriormente algo fora
alterado ou que se pode fazer uma analogia de tal fato, porm tomando as devidas propores e alteraes
necessrias. (GUIMARES, 2009, p.445)
 43

impe a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos
presos provisrios.
25. Anlise do ncleo do tipo: embora previsto no 1, cuida-se de outro tipo
bsico, logo, dependente do caput apenas no que se refere pena. Submeter
significa dominar, sujeitar, dobrar a resistncia. O objeto desta conduta a pessoa
presa ou que est sujeita medida de segurana (normalmente, por uma questo de
coerncia, internada em hospital de custdia e tratamento). Lembremos que,
constitucionalmente, todo preso tem direito de ter respeitada a sua integridade fsica
e moral. (NUCCI, 2010, p. 1200)

Destaca-se pelo art. 4 da presente lei, que tal dispositivo coloca por terra a polmica
gerada pelo art. 233 da Lei 8.069, ao revog-lo expressamente, conferindo tratamento unitrio
e uniforme ao tema. Essa atitude, alis, seria dispensvel, pois dispondo exaustivamente
sobre a matria, a Lei n 9.455/97 j teria o condo de revogar tacitamente qualquer
disposio que lhe fosse contrria e que compartilhasse consigo do mesmo patamar normativo
hierrquico. (TEIXEIRA, 2004, p. 101)
A consumao se d to somente com a simples ocorrncia do resultado: provocao
de dor fsica ou mental. Basta que a vtima sofra. Isto no pode ser confundido nem com os
meios de execuo (emprego de violncia ou grave ameaa), nem com o elemento subjetivo
do tipo, retratado pelas alneas do inciso I.
Portanto, as alneas no so tipos alternativos, mas apenas fins especiais da ao.
Assim, no obstante ter-se apenas um verbo (causar), o crime de tortura s perfeito
se aliado aos meios de execuo descritos pela lei e, ainda, com o fim especial descrito em
alguma das alneas do primeiro inciso. A tentativa possvel bastando que o emprego da
violncia no atinja a vtima.
O crime de tortura consuma-se ainda que o agente no consiga atingir o seu objetivo,
ou seja, mesmo que no obtenha, por exemplo, a informao ou confisso que almejava.
Uma controvrsia que surgiu logo aps a edio da lei foi o possvel confronto com crime de
roubo. Veja-se, por exemplo, o emprego de grave ameaa para obter a senha de carto
bancrio (informao). O problema resolve-se no plano subjetivo, ou seja, analisa-se o fim
ltimo do autor. No caso apresentado, a inteno era de obter coisa alheia para si. O emprego
de ameaa e a obteno de informaes so apenas um meio para a subtrao.
No caso da alnea "b", se a vtima da tortura vier a cometer algum delito, o torturador
responde em concurso pelo crime cometido contra a vtima da tortura.
 44

Seguindo preceito constitucional previsto no art. 5, inc. XLIII, essa lei passou a
estipular em norma expressa (6 do art. 1), que o crime de tortura inafianvel e
insuscetvel de graa (causas de extino da punibilidade) ou anistia.
Graa o indulto individual (pedido concedido pelo Presidente da Repblica, por
decreto, a quem ele deseja art. 84, inc. XII, CF). Segundo nos parece, onde se l
graa, deve-se ler igualmente indulto, pois este nada mais do que o perdo
coletivo (igualmente concedido pelo Presidente da Repblica, por decreto, a quem
queria). Alis, no fosse essa melhor interpretao e o Presidente no poderia
conceder graa, pois esta modalidade de perdo no est elencada dentre as suas
atribuies (o art. 84 menciona somente indulto e comutao). Mas, por certo, tanto
pode o Chefe do Executivo conceder um (graa) como o outro (indulto) e assim
vem sendo feito desde a edio da Constituio de 1988. (...) Anistia o
esquecimento de fatos criminosos (perdo concedido pelo Congresso Nacional).
(NUCCI, 2010, p. 1205)

No houve, dessa forma, proibio ao indulto como aconteceu na Lei 8.072/90:

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana. (BRASIL, 1990)

Segundo Bierrenbach e Lima (2006) entende que como a Lei de Tortura mais
recente do que a Lei dos Crimes Hediondos, prevalece aquela sobre esta. Em consequncia
cabvel, nos casos de tortura, a liberdade provisria sem fiana, bom como o indulto.
Acertadamente, ainda, no se vedou a liberdade provisria, ao contrrio do equvoco
cometido pelo legislador ordinrio na Lei dos Crimes Hediondos. Os crimes de tortura,
regulados pela Lei 9.455/97, mas recente e especfica que a Lei n 8.072/90, embora
inafianveis, comportaro a liberdade provisria sem fiana, tendo integral aplicao o
pargrafo nico do art. 310 do Cdigo de Processo Pena Brasileiro.
Assim assevera Nucci (2010, p.1205):
Entretanto, falar-se em delito inafianvel, atualmente, intil, pois existe a
possibilidade de se conceder a qualquer acusado a liberdade provisria, sem fiana,
desde que no estejam presentes os requisitos da priso preventiva (art. 310,
pargrafo nico, CPP). Ora, ser um crime inafianvel no quer dizer nada, na
prtica, pois o indiciado ou ru pode ser solto pelo juiz sem o recolhimento de
nenhuma quantia em dinheiro, vale dizer, sem pagamento de fiana. A Lei 9.455/97
abrandou a situao do torturador, pois proibiu somente a concesso de liberdade
provisria com fiana. Omitiu o que vinha disposto na Lei 8.072/90 supracitada,
com relao tortura, que vedava tambm a liberdade provisria sem fiana. Passa a
ser cabvel, portanto.

Por fim, veja-se que a lei no descreveu no crime de tortura a hiptese de o crime ter
como motivao o simples sadismo, ou seja, o prazer de fazer sofrer. Resta a incriminao por
eventuais leses corporais ou constrangimento ilegal.
 45

3.2 Aspectos peculiares

Teixeira (2004) afirma que a Lei, tipificadora de tortura, traz a desconhecida figura
dos elementos subjetivos do injusto10, prevista nos incisos I e II do art. 1, uma vez que s
aperfeioa se presente, o dolo, no mbito psquico do agente, determinado fim de agir,
Teixeira (2004).
O art. 1 define o constrangimento com emprego de violncia ou grave ameaa e
causador de sofrimento fsico ou mental, bitolando, desnecessariamente, as direes
para as quais o elemento subjetivo se volta, especificando o dolo, deixando situaes
que esto fora da reserva legal. Assim, por exemplo, se o constrangimento crime
de tortura quando tem objetivos definidos e quando nutrido por discriminao
racial ou religiosa, possvel cogitarmos da hiptese de o torturador de um
homossexual, que assim age por preconceito sexual, ter tal conduta desconsiderada
enquanto tortura, por estar fora da bitola da tipicidade. (TOLEDO, 1997, p. 13)

Com o fim de obter informao ou confisso, declarao ou confisso da vtima ou

de terceira pessoa art. 1, inc. I, alnea a (BRASIL, 1997)
Trata-se, em tela da tortura-prova. O sujeito ativo, seja particular ou funcionrio
pblico, age direcionado a obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceiro.
Se especial fosse, essa informao haveria de versar sobre dados acerca da autoridade e/ou
materialidade de algum ilcito penal ou sobre determinado ilcito administrativo cometido em
estabelecimento prisional. A declarao representaria autoria de tal ilcito pela vtima da
tortura, porm, conforme lembra Bierrenbach e Lima (2006), tal declarao pode se versar
sobre qualquer fato, podendo ser acerca de um crime cometido ou sobre uma dvida, no se
configurando assim em crime prprio, embora seja esse o entendimento de alguns
doutrinadores escudados nas convenes internacionais nas quais o Brasil signatrio.
Nucci ainda complementa que as provas colhidas por policiais em decorrncia de
constrangimento ou por violncia so consideradas ilcitas e, portanto, devem ser
desentranhadas dos autos de qualquer processo:

Na realidade, toda vez que houver constrangimento para a obteno de eventual

informao, declarao ou confisso por parte de algum, invade-se a seara das
provas obtidas por meios ilcitos, logo, criminosas. Por isso, a informao,
declarao ou confisso no ter efeito algum no processo ou inqurito para a qual
foi produzida. Os documentos que as contm devem ser desentranhados dos autos,
no prestando para a valorizao como prova. (NUCCI, 2010, p.1197)

10
Almejando evitar situaes indesejadas como a exemplificada por Toledo, acreditamos que poderia ter o
legislador lanado mo do mesmo recurso utilizado no art. 121 do Estatuto Repressor. No 2 desse dispositivo
h uma ampliao do espectro dos motivos e meios que qualificam o crime de homicdio por meio da insero de
expresses como: ou outro motivo torpe (inciso I), ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum (inciso III), ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido (inciso
IV). (TEIXEIRA, 2004, p. 125-126).
 46

Para provocar ao ou omisso de natureza criminosa art. 1, inciso I, alnea b.

(BRASIL, 1997)
Tipo penal em tudo idntico ao acima analisado, a no ser pelo especial fim de agir.
Nessa hiptese, torturando a vtima, quer o agente que esta pratique conduta de natureza
criminosa, vale dizer, descrita na lei como crime.
Registre-se que a expresso natureza criminosa alcana, tambm, a contraveno,
que, apesar de no ser crime na acepo tcnico-jurdica, se reveste de natureza
criminosa. Alis, a contraveno considerada pela doutrina como crime-ano, j
que a diferena entre esta e o crime apenas quantitativa. Assim, no havendo
diferena ontolgica entre crime e contraveno, ambos tm a mesma natureza.
(COIMBRA, 2002, apud TEIXEIRA, 2004, p. 127)

Importa frisar que, se o torturador coagir fisicamente a vtima prtica de um delito,

responder por ele. Neste caso, o torturado ter agido como instrumento do torturador, no
respondendo pelo crime por ausncia de vontade, essencial configurao da conduta.
Em caso de grave ameaa (coao moral irresistvel), o torturador responder pelo
crime praticado pelo torturado como autor mediato. O torturado ter agido sob o
agasalho da excludente de culpabilidade, prevista no art. 22, 1 parte, do Cdigo
Penal. A culpabilidade estar, pois, ausente, por inexigibilidade de conduta diversa.
(BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 52)
Segue o autor acima, explanando que desde que configurada a tortura, presentes os
elementos do tipo em anlise, seja por meio de violncia fsica ou grave ameaa, o torturador
responsvel por dois crimes em concurso material: pelo delito ora cometido ou por aquele ora
praticado pelo coato.
Respeitadas as consideraes da doutrina, difcil definir se toda coao moral
irresistvel configurar crime de tortura, pois para que o delito previsto na Lei 9.455/97 se
constitua, necessria a comprovao de sofrimento fsico no coagido, que tenha durado
tempo relevante.
Em abandono de tal entendimento, suponha-se que, logo aps o agente ameaar a
vtima de causar-lhe mal injusto e grave, o ameaado ceda, praticando a conduta
criminosa pretendida pelo coator. Neste caso, no h que se falar em tortura, mas to
somente em autoria mediata. Assim, o coator responder pelo delito praticado pelo
coato, enquanto este, tendo agido com sua vontade viciada pela coao moral
irresistvel, ser absolvido por inexigibilidade de conduta diversa, o que excluir a
culpabilidade. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 53)

Nucci (2010) assevera que somente deixa-se rastro a tortura fsica, no sendo
possvel a prova pericial na tortura psicolgica o que s pode ser possvel mediante prova
testemunhal.
Confira-se STJ: Em se tratando do crime de tortura, previsto no art. 1, I, a, da Lei
9.455/97, e sendo impingido vtima apenas e to somente sofrimento de ordem
mental, e que, portanto, e de regra, no deixa vestgios, suficiente a sua
comprovao por meio de prova testemunhal (HC 72084-PB, 6 T., rel. Maria
Thereza de Assis Moura, 16/04/2009, v.u.). O crime de tortura psicolgica e
 47

sofrimento mental no deixa vestgios aparentes, como marcas, indcios ou sinais

externos para exigir a aplicao do art. 158 do Cdigo de Processo Penal. Nesses
casos, afigura-se imprescindvel a anlise de todo o conjunto ftico-probatrio para
que o julgador analise o caso concreto e entenda estar evidenciada a autoria e
materialidade do delito, como na hiptese vertente (REsp. 272.837-PR, 5 T. rel.
Laurita Vaz, 19.05.2005, v.u.). (NUCCI, 2010, p. 1198).

Em razo de discriminao racial ou religiosa art. 1, inciso I, alnea c.

(BRASIL, 1997)
Nessa elementar subjetiva, a tortura s se aperfeioa se a discriminao se der por
motivo de raa ou religio. Discriminao ato ou efeito de discriminar, diferenciar,
distinguir. Para Bierrenbach e Lima (2006), Discriminao racial ou religiosa segregao,
poltica que objetiva separar e/ou isolar as minorias.
No , portanto, a Lei de Tortura to abrangente como a Lei n 7.716/89, cujo art.
1, com a redao alterada pela Lei n 9.459/97, prev a punio dos crimes
resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio, ou
procedncia nacional. No h tampouco que se falar em conflito entre as leis, uma
vez que no houve previso de constrangimento com emprego de violncia ou grave
ameaa, causando sofrimento fsico ou mental em razo de discriminao racial ou
religiosa na Lei 7.716/89, previso essa somente encontrada na Lei n. 9.455/97.
(TEIXEIRA, 2004, p. 127)

Houve lamentvel restrio, deixando ao largo da proteo deste artigo outras

formas de discriminao, como a ideolgica, filosfica, poltica, de orientao sexual, entre
outras. (NUCCI, 2010, p. 1199). De qualquer forma, foi positiva a iniciativa da Lei 9.455/97,
a incluso desse elemento subjetivo, coadunando com a postura assumida pela Constituio
Federal, na medida em que a mesma prope, dentre os seus objetivos fundamentais, a
promoo do bem de todos sem a mcula do preconceito racial.
Submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia
ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo
pessoal ou medida de carter preventivo art. 1, inc. II. (BRASIL, 1997)
O crime pode ser cometido contra filho, tutelado, preso e interno em
estabelecimento de ensino ou hospitalar.
Neste inciso, tambm h um elemento subjetivo do tipo diverso do dolo, que o
animus corrigendi. Portanto, esta forma est bastante parecida com o crime de maus tratos,
art. 136 do CP. O que acaba por diferenciar um e outro o intenso sofrimento.
Lembra Bierrenbach e Lima (2006) o quanto se torna complexo comprovar o aspecto
intenso do sofrimento fsico.
Nessa via de raciocnio, se j era difcil avaliar o sofrimento mental do ofendido,
aferir a intensidade deste sofrimento constitui tarefa extremamente complexa.
 48

Importante registrar que tal avaliao deve levar em conta as peculiaridades da

vtima da tortura. (BIERRENBACH E LIMA, 2006, p. 63)
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de
segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei
ou no resultante de medida legal. (BRASIL, 1997)
O pargrafo 1 trata de uma equiparao destinada exclusivamente a detentos. Veja-
se que para a incidncia do pargrafo no necessrio que haja o elemento normativo do tipo
intenso. Basta a aplicao de medida no prevista na Lei de Execues Penais e que a medida
venha a causar sofrimento fsico ou mental.
As trs primeiras modalidades de tortura j analisadas consumam-se quando
sobrevm o sofrimento fsico ou mental causado pela violncia (vis corporalis) ou grave
ameaa (vis compulsiva) exercida pelo agente contra a vtima. Embora a consumao do
intento do criminoso seja mero exaurimento, possvel a configurao do modo tentado.
A tentativa se configura quando, iniciada a conduta violenta ou proferida a ameaa,
com o fim, com o fim arrolado numa das alneas a ou b do inciso I, ou em razo
de discriminao religiosa, no caso da alnea c, o agente interrompe a execuo,
por circunstncias alheias sua vontade, no chegando a produzir-se na vtima,
sofrimento fsico ou mental. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 56)
Tratam-se os meios de execuo de crimes comissivos, j que podem ser praticados
por ao positiva, e de resultado naturalstico, uma vez que se consumam com o sofrimento
fsico ou mental suportado pela vtima. So tambm, plurissubsistentes, uma vez que a
conduta do torturador compem-se de vrios atos.
O segundo ponto tratado a incidncia daqueles que contribuem para o crime por
omisso.
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las
ou apur-las, incorre na pena de deteno de 1 a 4 anos. (BRASIL, 1997).
A primeira leitura do pargrafo 2 pode levar ao erro. O pargrafo pune de forma
mais branda o omisso do que o agente ativo. Na realidade, deve-se fazer uma separao entre
aquele que pode agir para evitar o resultado e aquele que se omite em apurar os fatos. Para o
primeiro, deve incidir a regra geral do art. 13, 2 do Cdigo Penal. Ou seja, responde como
partcipe. quele que tem o dever jurdico de apurar os fatos, e no o faz, incide no 20,
como tipificao autnoma.
Assim assevera Bierrenbach; Lima (2006, p. 70):
Trata-se de duas modalidades de tortura imprpria, assim chamadas porque derivam
de um dos crimes de tortura tipificados nos dispositivos anteriores. Na primeira,
pune-se a no evitao da prtica de qualquer das modalidades de tortura previstas
nos precitados tipos penais. Na segunda, pune-se a no apurao da tortura praticada
por outrem.
 49

No h o que se falar em cometimento de crime de prevaricao e ou de

condescendncia criminosa, uma vez que o tipo penal da lei especial j preveem a sua
tipificao na forma omissiva. Na ausncia do tipo penal ora examinado, responderia o
omitente por prevaricao (artigo 319 do Cdigo Penal) ou por condescendncia criminosa
(artigo 320 do mesmo estatuto), crimes praticados por funcionrio pblico contra a
administrao. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 72)
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso
de 4 (quatro) a 10 (dez) anos; se resulta morte, a recluso de 8 (oito) a 16 (dezesseis) anos.
(BRASIL, 1997)
Trata-se, como v, de um tipo qualificado, pois sua pena autnoma, desvinculada
do tipo penal fundamental. O homicdio e leso culposos so absorvidos pelo delito em
apreo. Assim, a morte deve ocorrer a ttulo de culpa. Trata-se de crime preterdoloso. Isso
porque a morte dolosa mediante tortura configura delito de homicdio qualificado (art. 121,
2, inc. 111, do CP), absorvendo-se o crime de tortura, que j funciona como qualificadora do
homicdio. Trata-se de formas qualificadas pelo resultado, punidas a ttulo de preterdolo.
Vale dizer, a tortura punida a ttulo de dolo e o resultado qualificador a ttulo de culpa. Em
caso de leso leve, ser esta absorvida pela tortura. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 73).
O pargrafo 3 traz a figura qualificada pelo resultado. Nestes casos, importante
ressaltar que as leses ou a morte decorrente so ocasionadas de forma culposa. Se o dolo for
a morte, por exemplo, o crime de homicdio qualificado pela tortura.
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante sequestro. (BRASIL, 1997)
Trata o 4 de um tpico caso de aumento de pena conforme muito bem pontua o
professor e jurista Guilherme de Souza Nucci:
Causas de aumento de pena: so circunstncias legais, jungidas ao tipo
incriminador, que permitem a elevao da pena em patamares superiores ao mximo
abstratamente previsto, se necessrio. O julgador deve graduar o aumento (1/6 a 1/3)
levando em conta o caso concreto e no fatores meramente aritmticos, ou seja, se
estiverem presentes a trs hipteses deste pargrafo, a elevao seria de um tero; se
somente uma estiver presente, a elevao seria de um sexto. Conforme a situao
concreta, pode-se elevar em um tero a pena, ainda que exista somente uma das trs
hipteses descritas. (NUCCI, 2010, p. 1203)

A primeira ocorre quando o crime cometido por agente pblico. A expresso agente
pblico deve ser interpretada no sentido de funcionrio pblico, cujo conceito fornecido pelo
art. 327 do Cdigo Penal e pelo art. 5 da Lei 4.898/65 (Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade).
Trata-se, como se v, de delito funcional. Tal funo ser melhor discutida na seo seguinte.
 50

J as demais so com relao s vtimas seja ela criana, gestante, portador de

deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos.
Quanto majorante do inciso II, cumpre destacar que, nos termos do artigo 2 da
Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), criana a pessoa de at doze
anos de idade incompletos; adolescente, aquela entre doze e dezoito anos.
Quanto ao deficiente, deve ser considerada a deficincia de qualquer ordem
conforme parmetro da Lei 7.853/89. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 76)

Nesse aspecto, cumpre recordar que nem toda criana, semelhana do que ocorre
com o delito de constrangimento ilegal, pode ser vtima do crime de tortura, previsto no inc. I
do art 10 da Lei n 9.455/97, conforme assevera Barros (1997, p. 242)11:
:

Isso porque o bem jurdico protegido a liberdade fsica e psquica da pessoa,

notadamente a sua liberdade de autodeterminao, de modo que se a capacidade de
entendimento for totalmente nula, exclui-se a possibilidade de a criana ou doente
mental figurar como sujeito passivo do crime. Entretanto, desde que ostentem o
mnimo de capacidade para entender e sentir o temor produzido pelo mal ameaado,
criana e louco podem ser sujeitos passivos do delito em estudo. No tocante tortura
do inc. II do art. 10 e seu 10 da Lei n 9.455/97, o delito se caracteriza ainda que a
criana ou doente mental no ostentem o mnimo de capacidade de entendimento,
porque o tipo no faz meno a nenhum comportamento do ofendido
No que concerne gestante, da mesma forma, imprescindvel a cincia pelo agente
da gravidez da vtima. O desconhecimento impossibilita a incidncia da causa de aumento de
pena. Porm, nesse caso, no se aplica a agravante geral prevista no art. 61, inc. II do Cdigo
Penal.
A terceira ocorre quando o crime cometido contra gestante. Nesse caso, exclui-se a
agravante genrica do art. 61, inc. II, alnea h, do Cdigo Penal, uma vez que essa
agravante j funciona como causa de aumento de pena, no podendo, evidentemente,
ser duplamente valorada, sob pena de consagrao do bis in idem. Cumpre destacar,
ainda, que o agente deve ter cincia da gravidez. Finalmente, para a incidncia da
majorante, urge que o agente no queira nem assuma o risco de produzir o aborto.
De fato, o dolo em relao ao aborto d ensejo ao delito do art. 125 do Cdigo
Penal, em sua forma consumada ou tentada, em concurso com o crime de tortura
simples (Lei n 9.455/97), sem a incidncia da causa de aumento de pena.
(BARROS, 1997, p. 242) 12

No inciso II ainda houve o acrscimo da vtima maior de 60 anos como causa de

aumento da pena devido imposio da Lei 10.741/2003 que prev o Estatuto do Idoso.
No que tange ao inciso III, aumenta-se a pena se o crime praticado mediante
sequestro. Nesse caso, exclui-se a incidncia do delito previsto no art. 148 do Cdigo Penal,
que j funciona como causa de aumento de pena do crime de tortura. A absoro do delito de
sequestro fundamentada no princpio da subsidiariedade implcita. Resulta, portanto,
incabvel, in casu, um concurso entre o crime de tortura cometido mediante sequestro e o

11
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/20398.
12
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/20398.
 51

crime previsto no art. 148 do Cdigo Penal, j que estaramos a violar o princpio non bis in
idem. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 78)
Por fim, um aspecto interessante da lei a modificao do sistema tradicional de
territorialidade da lei. Para a tortura, a lei brasileira a aplicvel e bastam dois requisitos, de
forma alternativa: a) que a vtima seja brasileira; ou b) que o agente encontre-se em territrio
nacional.
Na primeira hiptese, a extraterritorialidade incondicionada, uma vez que nenhum
requisito exigido para a aplicao da lei penal brasileira. Basta que o crime tenha sido
cometido contra brasileiro. O agente punido ainda que se encontre no exterior. Na segunda
hiptese, a extraterritorialidade depende apenas de uma condio: a entrada do agente no
territrio nacional.
As outras condies previstas no 2 do art. 7 do Cdigo Penal no se aplicam ao
delito de tortura. Assim, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no
estrangeiro, no se exclui a aplicao da lei penal brasileira. Assim, assevera Barros (2011):

Cumpre observar que a tortura um delito que, por tratado, o Brasil se obrigou a
reprimir. Em princpio, a extraterritorialidade deveria reger-se pela alnea a do inc. II
do art. 7 do Cdigo Penal, que, para aplicao da lei brasileira, impe o concurso das
condies previstas em seus 2 e 3. Todavia, como a extraterritorialidade do
delito de tortura acabou sendo disciplinada na Lei n 9.455/97, exclui-se a incidncia
do Cdigo Penal, no se exigindo, por consequncia, as condies dos 2 e 3 do
art. 7 do Cdigo Penal. Exegese diversa, impondo essas condies, tornaria intil a
extraterritorialidade estampada na Lei n 9.455/97. (BARROS, 1997, p. 245)13

Interessante, para tipificao do caso concreto nessa lei se fazer um comparativo

entre abuso de autoridade e o crime de tortura.
Caso ocorra a fora arbitrria, importante que a ao do policial se amolde
claramente a um determinado tipo penal, devendo este responder pela conduta praticada e no
por uma conduta mais grave, ou mais branda, definida a critrio subjetivo do operador do
direito.
O conceito do abuso de autoridade est contido nos artigos 3. e 4. da Lei 4.898 de
1965:
Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
i) incolumidade fsica do indivduo; (grifo nosso)
[...]
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder;

13
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/20398.
 52

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento

no autorizado em lei; (grifo nosso)
[...] (BRASIL, 1965)

O crime de abuso de autoridade engloba toda ofensa praticada pela autoridade, desde
uma simples contraveno de vias de fato at o homicdio. Se alm do atentado resultar leses
corporais ou tortura, deve o agente responder por ambos os crimes em concurso formal
imperfeito, somando-se as penas. No h que se falar em absoro das leses ou do crime
contra a vida pelo abuso, uma vez que as objetividades jurdicas so diversas. No abuso,
tutela-se no apenas o bem jurdico do cidado ofendido, mas tambm o interesse do Estado
na correta prestao do servio pblico. No h que se invocar, portanto, o princpio da
especialidade, pois as duas normas so violadas (a do abuso e a da leso). Alm disso, o abuso
de autoridade delito menos grave do que as leses leves, graves e gravssimas, o que
tornaria invivel a aplicao do princpio da consuno.
Seria inconstitucional e atentatrio ao princpio da proporcionalidade admitir que
uma infrao leve, como a prevista na Lei 4.898/65, pudesse prevalecer sobre graves
ofensas integridade do indivduo. Por outro lado, se a leso corporal absorvesse o
abuso, no haveria nenhuma distino quanto ao tratamento punitivo conferido ao
agente pblico que trai a confiana da Administrao e a um particular qualquer.
Ora, a leso cometida em abuso de autoridade por um servidor muito mais grave e
no pode ser tratada do mesmo modo. (RAMOS, 2011, p. 136)

Eis o caso concreto ao julgar a Apelao Criminal N 1.0155.02.002239-0/001, da

Comarca de Caxambu, em 17 de maro de 2005, o Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, tendo como Relator o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, assim proclamou:
Crime de tortura. Para a aplicao das sanes, necessrio saber o que se entende
por tortura fsica e tortura psquica, tomando-se por base um conceito cientfico, que
no presente caso, no se encaixa ao delito. Crime de racismo. Prova dos autos que
no autoriza a concluso segura de que o apelante tenha infligido sofrimento em
razo de raa ou tenha expressado preconceito de cor e raa, preconizado na Lei
7.716/89 em seu art. 20. Crime de abuso de autoridade capitulado no art. 4, letra
b, da Lei 4.898/65 - abuso de autoridade - ao submeter pessoa sob sua guarda a
vexame ou a constrangimento no autorizado em lei, bem como a sua submisso a
agresses fsicas e constrangimentos. Comprovao do delito. Emendatio Libelli.
Possibilidade. Desclassificao que ora se reconhece no Juzo ad quem por no se
achar de modo algum impedida. Denncia que descreve perfeitamente a hiptese em
relao qual se proceder desclassificao.
Desclassificao realizada. Pena mxima prevista para o crime inferior a um ano.
Prescrio reconhecida a teor do art. 109, VI do CP. Extino de punibilidade - art.
107, IV do CP. Recurso provido. (MINAS GERAIS, 2005)

Do corpo do voto, possvel extrair a discusso seguinte, que ajuda a compreender o

contexto ftico em que se desenvolveu a ao, e que conduta estava sob julgamento:
Para que restasse configurado o crime de tortura, a violncia praticada pelo ofensor
deveria ter a finalidade de obter alguma informao, ou provocar ao ou omisso
de natureza criminosa, ou ser realizada em razo de discriminao racial ou religiosa
(art. 1, I, a, b, c, da Lei n 9.455/97), ou, ainda, ter causado intenso sofrimento fsico
ou mental vtima como forma de aplicar-lhe castigo pessoal ou medida de carter
 53

preventivo (art. 1, II, da Lei n 9.455/97). Do exame que fiz da prova produzida nos
autos, no me parece que a conduta do ru se amolde a quaisquer dos dispositivos
legais que definem o crime de tortura, por no ter sido dirigida a quaisquer das
finalidades descritas na Lei n 9.455/97, nem praticada nas circunstncias nela
previstas.
de se registrar que, na denncia, sequer est narrado que o ru se utilizou de
violncia como forma de aplicar castigo pessoal vtima ou medida de carter
preventivo. O reconhecimento da conduta descrita no art. 1, II, da Lei n 9.455/97
configuraria, ento, verdadeira mutatio libeli, o que no se admite em segundo grau
de jurisdio. Restou demonstrado nos autos que a vtima sofreu ofensa sua
incolumidade fsica, alm de ter sido submetido a constrangimento enquanto esteve
sobre a guarda do ru. Entendo, por conseguinte, que a conduta praticada pelo ru se
amolda com perfeio descrita na Lei n 4.898/65, art. 3 i e art. 4, b (abuso de
autoridade). (BRASIL, 2005)

O Tribunal procedeu desclassificao para a conduta descrita no art. 4, "b", da Lei

n 4.898/65 abuso de autoridade - e reconheceu a ocorrncia da extino da punibilidade
pela prescrio.
Outra distino que merece considerao a existente entre a tipificao entre a
Tortura e o crime de leso corporal.
Entretanto, nem todo atentado incolumidade fsica ou leso corporal do indivduo
constituir Abuso de Autoridade. Com efeito, dispe o art. 292 do Cdigo de Processo Penal:
Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante ou
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poder usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do
que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas. (BRASIL, 1961)

A motivao entre os delitos de leso corporal e tortura parece ser a mesma. E tambm
inexiste diferena fundamental entre as estruturas normativas alusivas ao comportamento
tpico. Toda e qualquer vtima de "abuso de meios de correo ou disciplina", por seu vnculo
de sujeio ou subordinao, algum que foi submetido violncia ou grave ameaa, com
perigo vida ou sade. Nota-se uma relao de gnero e espcie.
A leso corporal tem um sentido mais restrito e se distingue da tortura pela natureza
do dolo, que, em tese, sempre de perigo. De um lado, pois, o crime de tortura. De
outro, em escala de menor gravidade, o delito de leso corporal. Bem prxima,
persiste a tipicidade de leses corporais com o crime de tortura. Como quer que seja,
ficou mais difcil praticar o direito penal, em face da quantidade excessiva de leis
criadas aos atropelos dos clamores pblicos. (RAMOS, 2011, p. 141).

Diferente da leso corporal, na tortura, qualquer que seja a motivao do agente, o que
importa a ilegalidade da conduta e o dolo de dano.
Certo que embora a Constituio Federal repulse a tortura considerando-a como
inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, ao lado do trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, do terrorismo e dos definidos como crimes hediondos (art. 5, XLIII), tal lei no
 54

conseguiu defini-la, preferindo descrever as hipteses em que ela ocorre, em seu art. 1,
incisos I e II.
Assim assevera Assis (2005, p.1) 14:
Malgrado a ausncia de definio legal, pode-se afirmar que compreende-se por
tortura no somente a imposio de sofrimentos fsicos ou psquicos como tambm a
inflio de tormentos morais ou psquicos que afetem a liberdade, anulem ou viciem
a vontade da vtima.

3.3 Sujeito ativo

O crime em tela no prprio, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa, desde
que imputvel.
A nosso juzo, o crime comum, tendo o legislador optado por descrever delito que
pode ter por sujeito ativo qualquer pessoa.
Em consequncia, nada impede que o particular possa praticar o crime, como
acontece, cotidianamente, nas favelas do Rio de Janeiro, por exemplo. Nesse caso o
torturador no agente pblico, mas algum que, na ausncia deste, investiu de um
poder contra ius que possibilita a prtica do crime. (BIERRENBACH; LIMA, 2006,
p.39)

Bierrencbach; Lima (2006) relembra o caso tpico ocorrido em 2002, quando o

jornalista Tim Lopes sumiu no Complexo do Alemo, enquanto apurava denncia que
envolviam trfico de drogas e prostituio infantil em Bailes Funks. Posteriormente, foi
encontrado morto. Segundo reportagens da poca, ele havia sido brutalmente torturado e,
aps, foi assassinado, tendo tido o corpo carbonizado e enterrado num cemitrio clandestino,
situado no cume do Morro da Grota na Favela Cruzeiro.
Embora este autor entenda que poder cometer crime de tortura tanto o funcionrio
pblico que submete pessoa a intenso sofrimento fsico ou mental, com emprego de violncia
ou grave ameaa, por ter esta desrespeitado normas disciplinares ou regimentais de
determinada instituio quanto um pai que exercendo o seu exerccio regular de direito,
submete uma criana ou adolescente sob sua guarda ou autoridade a sofrimento como forma
de castig-la, Nucci (2010) e Bierrenbach; Lima (2006) possuem entendimento diverso
quanto classificao de seu sujeito ativo no caso especfico previsto do art. 1, inc. II
(tortura-castigo). Classificao: trata-se de crime prprio (somente sujeitos qualificados
podem comet-lo) (NUCCI, 2010, p. 1200)
Trata-se, via de consequncia, como crime prprio, uma vez que a figura tpica
exige que o agente mantenha com a vtima uma especial relao.

14
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/condena%C3%A7%C3%A3o-pelo-crime-de-tortura-e-perda-da-
fun%C3%A7%C3%A3o-p%C3%BAblica-do-militar-estadual.
 55

Podem, pois, ser sujeitos ativos do crime, no s os agentes do Poder Pblico, mas
tambm, pais, professores, mdicos, enfermeiros, babs, tutores, curadores, dentre
outros. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p. 59)

Com relao natureza de crime comum dada ao crime de Tortura, Teixeira (2004)
cita juristas como Tupinamb de Azevedo, Juarez Tavares e Alberto Silva Franco como
defensores do crime de Tortura como crime prprio, chegando este ltimo a afirmar que a Lei
9.455/97 possui uma eiva de inconstitucionalidade, por ter havido leso a uma norma
constitucional, com embasamento em tratados internacionais, uma vez que o art. 1 da
Conveno da ONU de 1984, ratificado pelo Brasil e j anteriormente referenciado,
restritiva ao conceituar a tortura como crime prprio e no amplo conforme preceitua a
referida lei ordinria brasileira.
Em todas as convenes, a caraterstica fundamental da tortura de ser obra de
autoridade, de quem exera, direta ou indiretamente, o poder institucional e, dessa
forma, a vigente lei que define o crime de tortura difere, entretanto, da orientao
seguida internacionalmente. Em primeiro lugar, deixa em aberto a questo do sujeito
ativo e assenta-se na ideia de que a tortura, como qualquer outro delito, puro
produto da pessoa individual, numa reproduo legislativa do hipottico postulado
da responsabilidade moral. Depois, consequncia e no seu elemento diferenciador,
que a ocorrncia de sofrimento fsico ou psquico da vtima. A tortura, entretanto,
deve ser tomada menos pelo sofrimento que causa, o que pode acontecer em
qualquer delito mais grave contra a vida, a integridade fsica ou a liberdade, e muito
mais como expresso de abuso de poder por parte da autoridade ou de seus
delegados, servindo sua incriminao de um instrumento, ainda que dbil e
simblico, delimitao do espao da interveno do Estado sobre o indivduo,
como corolrio de uma ordem democrtica. (TAVARES, 1997 apud TEIXEIRA,
2004, p. 136)

Tal afirmao, segundo este autor, encontra guarida na incorporao automtica dos
tratados internacionais de Direitos Humanos no ordenamento jurdico nacional e a
Constituio por possuir classificao de sistema como mista, convenes internacionais
sobre tortura, nas quais o Brasil pas signatrio, assume o status de norma constitucional e
com carter de clusula ptrea.
Porm o referido autor cita outros autores, como Cretella Jr. e Celso Ribeiro Bastos,
que consideram que a tortura perpetrada por particular pode perfeitamente coexistir com a
violncia praticada por agentes estaduais. Portanto, sua proibio h de imperar para ambos os
lados. Tambm Francisco de Assis Toledo (1997), embora admitindo como regra a tortura
realizada por agente estatal, tem como desnecessria sua insero na categoria dos crimes
especiais, pois em sua opinio, o legislador de 1997 no poderia se prender aos tempos da
ditadura para confeccionar o tipo de tortura.
Teixeira (2004) encerra a sua anlise, apontando como falha da legislao brasileira
inserir o Crime de Tortura no rol dos crimes comuns, pois tal crime deveria ser analisado
 56

segundo peculiaridades prprias. Trata-se de uma via de mo-dupla, em que h de ser dada
ateno delimitao ao autor da tortura para se conseguir uma maior e mais eficaz proteo
vtima.
Restringir o autor da tortura figura do agente estatal uma forma de proteger os
cidados contra os possveis arbtrios cometidos por aqueles que exercem, direta e
indiretamente, o poder institucionalizado, inclusive para que o Estado arque com a
responsabilidade e, consequentemente, com as devidas indenizaes. (TEIXEIRA,
2004, p. 140)

Seguindo discusso sobre o tema, conceitua-se agente pblico como aquele que, a
qualquer ttulo, executa uma funo pblica como preposto do Estado. Eis os que prev o art.
5 da Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade: considera-se autoridade, para os efeitos
desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda
que transitoriamente e sem remunerao. (BRASIL, 1965). Definio que tambm se
encontra no caput art. 327 do Cdigo Penal.
Cargo o posto criado por lei, com denominao e remunerao por lei, com
remunerao prprias, com nmero certo, vinculando o servidor administrao
estatutariamente; funo a atribuio que Estado impe aos seus servidores para
realizarem atividades nos Trs Poderes, sem ocupar cargo ou emprego; emprego
pblico o posto criado por lei na estrutura hierrquica da administrao pblica,
com denominao e padro de vencimentos prprios, mas ocupado por servidor que
possui vnculo contratual, regido pela CLT. (NUCCI, 2010, p. 1204)

Verifica-se, pois a extenso concedida pela lei posta expresso agente pblico,
que, registre-se, pode ser servidor ou no. Importa, sim, que exera funo pblica na
administrao direta ou indireta, o que inclui as autarquias, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e as fundaes. Imperioso se faz para a incidncia da
majorante, nexo entra a funo do agente e a tortura praticada. Necessrio que haja, entre a
funo do agente e a tortura, nexo causal. Entretanto, irrelevante que o agente esteja
exercendo sua funo, no momento da prtica do crime. (BIERRENBACH; LIMA, 2006, p.
75)
Na hiptese de ser cometido por funcionrio pblico, a pena sofrer um acrscimo (
4, inciso I).
Em relao ao inciso I do 4 da Lei 9.455/97, Bierrenbach; Lima (2006) adverte
quanto a cautela que se deve com os tipos penais em que estejam presentes a condio de
agente pblico quanto quebra do princpio do non bis in idem. 15

Em relao ao inciso I, deve-se ter cautela com os tipos penais que exigem do
sujeito a especial condio de agente pblico, como a modalidade do art. 1,

15
Como se sabe, esse princpio impede que a mesma circunstncia, relativa ao autor ou ao fato, venha a ser
considerada duas ou mais vezes sobre a pena que est sendo aplicada. (TEIXEIRA, 2004, p.81)
 57

pargrafo 1. Aplicar a causa de aumento de pena em anlise em tal hiptese

configuraria bis in idem, inadmitido no Direito Penal, tendo em vista que a
qualidade de agente pblico constitui elemento do tipo. (BIERRENBACH E LIMA,
2006, p. 75)

Quanto ao inciso II do art. 1, o objetivo do legislador foi preservar a incolumidade

fsica e mental da pessoa sujeita guarda, ao poder ou autoridade de outrem. Neste inciso,
embora respondam apenas quem possui autoridade, guarda ou vigilncia da vtima, no
pacfica a sua classificao quanto ao sujeito ativo como se pode perceber:

Encontramo-nos diante da tortura-pena ou tortura-castigo. Se, como veremos, a

Lei n. 9.455/97 no considerou o agir delitivo da tortura como prprio, qualquer
pessoa que inflija intenso sofrimento fsico ou mental, com emprego de violncia ou
grave ameaa e desde que, nessa hiptese, tenha vtima sob sua guarda, poder ou
autoridade e direcione o seu agir para aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo, incorrer em crime de tortura. (TEIXEIRA, 2004, p.130)

No crime de tortura por omisso (art. 1, 2 da Lei 9.455/97), Bierrenbach; Lima

(2006) define ser imprescindvel que o sujeito ativo esteja na posio de garantidor, esteja
constitudo em guardio da no-produo do resultado, classificando como crime omissivo
prprio sob o argumento de que esta conduta similar ao que ocorre com o delito de omisso
de notificao de doena, previsto no art. 269 do Cdigo Penal.
Na segunda ao do mesmo pargrafo, necessrio que o autor esteja em posio
hierrquica superior aos torturadores, cabendo-lhe apurar os fatos, to logo tome cincia
destes.
Portanto, o presente inciso est reservado para situaes extremadas. Na presente lei,
destaca-se que o polo ativo (sujeito) tem que possuir relao de guarda, poder ou autoridade
sobre a vtima. Existe a modalidade de omisso prevista no 2 que sofre pena de deteno de
1 a 4 anos e trata-se de duas modalidades de tortura imprpria.

Na primeira, pune-se a no-evitao da prtica de qualquer das modalidades de

tortura previstas nos precitados tipos penais.
Na segunda, pune-se a no-apurao da tortura praticada por outrem.
(BIERRENBACH; LIMA 2006, p. 70)

Tal posio no dominante na doutrina, pois se afirmar que o crime de tortura por
omisso seja prprio, poder-se-ia incorrer novamente como j exposto anteriormente em
incidncia de bis in idem no caso da aplicao da causa de aumento de pena previsto no 4,
inc. II da Lei 9.455/97 (agente pblico) conforme muito bem observam Teixeira (2004) e
Nucci (2010):
Afinal, admitir que o superior hierrquico venha a responder pelo crime de tortura,
tanto na forma comissiva como na omissiva, aceitar que por um mesmo fato
 58

delituoso o agente venha a receber dupla punio. Alm disso, acreditamos que o
tipo penal da tortura almeja proteger a dignidades humana, seja ele cometido na sua
forma comissiva ou omissiva. (TEIXEIRA 2004, p. 114-115)

45. Aplicao figura omissiva: entendamos que constituiria bis in idem (dupla
punio pelo mesmo fato) aplicar essa causa de aumento de pena ao crime previsto
no art. 1, 2, quando este delito prprio fosse cometido por agente pblico (cf.
nosso): O valor da confisso como meio de prova no processo penal, p. 261).
Melhor refletindo, observamos que o delito supramencionado no estabelece como
autor o agente pblico. Ao contrrio, prev que h punio para aquele que se omite
quando tinha o dever de evitar o resultado ou apurar a ocorrncia da tortura (neste
caso, sim, agente pblico). Ora, a fonte do dever jurdico de agir est no art. 13, 2,
do Cdigo Penal, que, segundo o disposto no art. 12 do mesmo Cdigo, aplicvel
legislao especial, salvo quando esta dispuser em sentido contrrio, o que no
constitui o caso presente. Logo, a posio de garantia pode ser assumida tanto pelo
agente pblico como por outra pessoa (ex.: o pai, que no impede, podendo faz-lo,
a tortura sofrida pelo filho numa dependncia policial para extrao da confisso).
Por isso, quando o omitente for agente pblico deve sofrer pena mais severa,
justamente pela posio que ocupa, em regra, atuando em defesa da sociedade.
Ainda defendendo a impossibilidade de aplicao da causa de aumento em virtude
do bis in idem (...). (NUCCI, 2010, p. 1203)

Com a devida vnia aos autores que discordam da posio adotada pela Lei 9.455/97
ao definir o crime de Tortura como prprio, o art. 2 da Conveno da ONU j citado nesta
pesquisa permite que o prprio artigo 1 da mesma conveno no restrinja qualquer
legislao nacional que possa conter dispositivos de alcance mais amplo. Dessa forma,
prudente e cauteloso foi o legislador brasileiro ao permitir que a legislao nacional editasse
dispositivos de maior alcance, de maior abrangncia, visando o tratamento legal e justo frente
a este crime grave. Alm disso, o exemplo citado por Bierrenbach; Lima (2006) com relao
ao crime envolvendo o jornalista Tim Lopes exemplo inconteste de que houve um crime de
tortura no cometido por um agente pblico nem por ningum na posio de garante ou
garantidor.

3.4 Da Pena

Conforme esmiuado artigo por artigo da Lei 9.455/97, o legislador previu a pena
base de recluso varivel de dois a oito anos para a tortura nas formas cristalizadas de
constrangimento e submisso. Se da ao dolosa do agente sobrevier, por culpa, leso grave,
leso corporal gravssima, a pena reclusiva ser de quatro a dez anos e, por ltimo, na
incidncia de morte, a pena reclusiva poder ser cominada de oito a dezesseis anos. Para a
omisso, restou prevista a pena detentiva de um a quatro anos.
Bierrenbacha; Lima (2006); Nucci (2010) criticam veemente a cominao de pena
mais branda modalidade de omisso.
 59

Assim porque a legislao brasileira no distingue, do ponto de visa da gravidade,

as prticas comissiva e omissiva, razo pela qual equivocou-se o legislador, ao
distinguir na lei especial, o que a lei fundamental no distinguiria, o que
desarmoniza o sistema penal.
O fato de a Constituio, em seu art. 5, inciso XLIII, ditar que a respondero pelo
delito os que, podendo evita-lo omitirem-se, no justifica a posio do legislador
infraconstitucional, uma vez que o dispositivo alude, tambm, expressamente, aos
mandantes, que no foram inseridos no tipo do pargrafo segundo, ora analisado.
(BIERRENBACH; LIMA 2006, p. 71)

Nucci (2010, p. 1202) ainda vai mais alm ao prever de forma inovadora a
possibilidade de sursis processual neste caso:
39. Brandura da pena: incompreensvel a condescendncia do legislador
juntamente com a pessoa (normalmente autoridade) que tem poder para fazer cessar
a tortura e se omite, ou que pode apurar os responsveis pelo ato repugnante e
silencia. A pena de deteno mnima de um ano comporta no somente suspenso
condicional do processo, como tambm vrios outros benefcios (substituio por
restritiva de direitos, sursis etc.).

Quanto ao regime de cumprimento de pena, o 7 do mesmo diploma legal assim o

define: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado. (BRASIL, 1997).
Da anlise de tal dispositivo, verifica-se a admisso pela Lei de Tortura do regime
progressivo de cumprimento da pena. Em outras palavras, se o pargrafo em anlise
determina que o condenado por crime de tortura deve iniciar o cumprimento de pena em
regime fechado, conclui-se que a Lei permite a progresso de regimes.
Tal dispositivo gerou ampla discusso doutrinria e jurisprudencial, pois na poca em
que foi editado tal dispositivo, entrou em conflito com a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n
8.072/90) que, por sua vez, impunha, em seu artigo 2, pargrafo 1, ao condenado o
cumprimento da pena em regime integralmente fechado para os crimes elencados como
hediondos e os equiparados aos mesmos conforme narra Teixeira (2004, p. 104):
Algumas decises jurisprudenciais esposaram entendimento no sentido da
derrogao do 1 do art. 2, tendo em conta o argumento do dever de se aplicar um
tratamento isonmico, no s constitucional mas tambm infraconstitucional, aos
condenados pelo crime de tortura e demais crimes hediondos quanto progresso de
regime.
Tal posicionamento gerou grande discusso devido a constitucionalidade da proibio,
que, no entender de alguns, violava o art. 5, inciso XLIV, da Constituio Federal.

Dessa forma preceituava a Smula 698 do STF a admissibilidade do crime de tortura

como exceo aos demais crimes hediondos: No se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura.
 60

A Lei 11.464/2007 colocou por terra tal celeuma, modificando do texto do pargrafo
1 do artigo 2 da Lei 8.072/90, promovida pela Lei n 11.464 de 2007; o texto legal antigo
previa que A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime
fechado; o atual texto prev que A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida
inicialmente em regime fechado. Logo, os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo comportam perante o ordenamento ptrio
a progresso de regime.
Dessa forma a proibio para progresso de regime foi revogada; o regime inicial, para
os apenados com recluso deve ser o fechado, a progresso de regime obedece aos parmetros
da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), conforme reza o artigo 2:
Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I anistia, graa e indulto;
II fiana.
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime
fechado.
2 A progresso de regime, nos casos dos condenados por crimes previstos
neste artigo, dar-se- aps cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primrio e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (grifo nosso)
(BRASIL, 1990)

Nucci (2010, p. 1206) ainda complementa ao apregoar que alm dessa progresso de
regime na hiptese da tortura prevista no 2 (tortura-omisso) possvel o regime inicial
aberto ou semiaberto j que o crime apenado com deteno, constituindo em uma exceo j
prevista implicitamente no mesmo dispositivo da Lei 9.455/97: No caso do crime omissivo
do 2, por ser apenado com deteno, somente se pode aplicar, inicialmente, os regimes
semiaberto e aberto.
Alm disso, o 5 do art. 1 define como efeito da condenao (pena acessria) a
perda da funo pblica: A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego
pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. (BRASIL,
1997)
Nucci (2010) destaca o centro da discusso da presente pesquisa, o 5 da Lei de
Tortura, que prev como efeito da condenao, a perda automtica de cargo, funo ou
emprego pblico para aquele que foi condenado por sentena transitada em julgado por
cometimento de uma das modalidades de crime de tortura previstas na citada lei, inclusive na
modalidade omissiva. Os policiais militares na sua lida diria de promoo da paz social
incluem-se como potenciais alvos das sanes pesadas dessa lei.
Tal previso, ser esmiuada na seo 6.3 da presente pesquisa.
 61

4 Questes constitucionais
O presente captulo tem o intuito de demonstrar e conceituar os aspectos constitucionais
que sero abordados no decorrer desta pesquisa para facilitar o seu entendimento bem como
entender os aspectos constitucionais da funo policial militar e de sua implicao na perda dessa
funo por cometimento de crime de tortura.

4.1 A Segurana Pblica

no desenvolvimento da atividade diuturna que o policial-militar pode incorrer na

prtica do crime de tortura se no observar os princpios legais que a rege. A Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 reservou Polcia Militar, entre outros rgos, a
responsabilidade pela Segurana Pblica, atravs do artigo 144:

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,

exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
(...)
V - polcias militares e corpos de bombeiros militares.
(...)
5 s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem
pblica; (BRASIL, 2006, p. 74)
Corroborando com o assunto, a Constituio do Estado de Minas Gerais de 1989
procurou reiterar o previsto na Constituio Federal, atravs do artigo que trata da Segurana
Pblica:
Art. 136 - A segurana pblica, dever do Estado e direito e responsabilidade de
todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
(...)
II - Polcia Militar; (BRASIL, 2005, p. 85)
Como prev as legislaes constitucionais, a preservao da Ordem Pblica visa a
buscar uma condio na qual se possa viver de forma harmoniosa, respeitar e ter garantidos os
direitos que so assegurados a cada cidado, livres de aes que comprometam o bem estar
social. vlido lembrar que a Ordem Pblica gnero do qual se deriva a tranquilidade
pblica, a segurana pblica e a salubridade pblica.
Segundo lvaro Lazzarini (1988 apud Resende, 2006) explana de forma clara o que
seria a ordem pblica:
a ordem pblica mais fcil de ser sentida do que definida, mesmo porque ela varia
de entendimento no tempo e no espao. Alis, nessa ltima hiptese, pode variar,
inclusive, dentro de um determinado pas. Mas sentir-se- a ordem pblica segundo
um conjunto de critrios de ordem superior, polticos, econmicos, morais e, at
mesmo, religiosos. A ordem pblica no deixa de ser uma situao de legalidade e
moralidade normal. Apurada por quem tenha competncia para isso sentir e valorar.
A ordem pblica, em outras palavras, existir onde estiver ausente a desordem, isto
, os atos de violncia de que espcie for, contra as pessoas, bens ou o prprio
 62

Estado. A ordem pblica no figura jurdica, embora dela se origine e tenha a sua
existncia formal. (grifo nosso) (LAZZARINI, 1998 apud Resende, 2006, p. 28)

importante que o policial-militar lembre-se de que, para o cumprimento de sua

misso constitucional de preservao da ordem pblica, ele deve, pois, abster-se de qualquer
ao que constitua violncia. E ainda que seu comportamento amador macule a imagem
institucional, demonstra o despreparo profissional que possui com atitudes desta natureza e,
mais alm, que a Polcia Militar de Minas Gerais se encontra na contra mo do estado
democrtico de direito.
A Diretriz para Produo de Servios de Segurana Pblica 3.01.01/2010 - que trata
do emprego da Polcia Militar de Minas Gerais preceitua, de maneira precisa, que:
A ao dos policiais militares, no exerccio de polcia ostensiva em suas diversas
configuraes, servios e oportunidades, devem desenvolver-se dentro dos estritos
limites legais. Conforme enumeram as teorias do direito administrativo, o exerccio
do Poder de Polcia discricionrio, mas no arbitrrio. Seus parmetros so
definidos pela prpria lei. (MINAS GERAIS, 2010, p.21)

4.2 O tratamento da Tortura no artigo 5 do texto constitucional

Ao entrar na seara do conflito propriamente, verifica-se a necessidade de se estudar

aspectos de natureza macro que o envolve. Da, toma-se como ponto de partida e sustentao
para o assunto a legislao maior do pas, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
do ano de 1988 e tambm suas emendas.
na Constituio Federal que esto consagradas as diversas matrias e estruturada a
forma de organizao do Estado, bem como o seu funcionamento. de acordo com ela, seus
princpios e finalidades, enfim, todo o seu contedo, que deve estar qualquer tipo de
legislao infraconstitucional que esteja em vigor no territrio nacional.
O respeitvel constitucionalista Alexandre de Moraes (2006, p. 3) reafirma o exposto:
Juridicamente, porm, Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e
suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado,
formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar,
distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso,
a Constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas
jurdicas, legislativas ou administrativas.
Logo nos artigos iniciais, verifica-se que o legislador procurou tratar dos direitos
fundamentais da pessoa e neles mencionou o aspecto da tortura, em seu art. 5 inciso III, no
qual reza que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Ainda, no mesmo artigo, inciso XLIII:
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. (BRASIL, 1988)
 63

O artigo 5, inciso XLIII, trata de uma norma constitucional de natureza limitada, por
carecer de uma norma posterior, ou seja, uma legislao infraconstitucional que faa valer de
forma eficaz o que est contido na Magna Carta. Essa lei ulterior trata-se da Lei 9.455/97, que
define os crimes de tortura e que j foi nesta pesquisa esmiuada.
Como visto anteriormente, toda legislao que passa a vigorar no Brasil deve estar em
consonncia com a Constituio, por ser ela hierarquicamente superior s demais. E, apesar
de determinado artigo, como o caso do artigo 5, inciso XLIII, necessitar de uma legislao
que garanta o que por ele estabelecido, a norma jurdica que o vier regulamentar deve estar
em acordo com todos os outros assuntos contidos no ordenamento jurdico constitucional,
bem como a sua aplicao.
Em se tratando de ordenamento constitucional, todas devem ter a mesma valorao ao
serem comparadas. (MORAES, 2006, p.10), que analisa a Constituio Federal, diz que
evidente que essa colocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas
constitucionais, de modo a classific-la em normas superiores e normas secundrias. Todas
so normas fundamentais.
Cabe a interpretao Constituio, sim, no entanto, deve-se levar em considerao
que todas as normas constitucionais possuem uma utilidade especfica, ou seja, uma
finalidade, sendo descabido uma anlise que menospreze ou desconsidere o seu fim.
A interpretao, conforme a Constituio Federal, vlida e somente ser razovel
quando houver, em determinada norma, diversos significados, os que estejam de acordo com
o ordenamento jurdico maior e os que estejam em sentido contrrio.
Nesse sentido, encontra-se o posicionamento do doutrinador Alexandre de Moraes
(2005): A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico e a
presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder
pblico competente exigem que, na funo hermenutica de interpretao do
ordenamento jurdico, seja sempre concedida preferncia ao sentido da norma que
seja adequado Constituio Federal. Assim sendo, no caso de normas com vrias
significaes possveis, dever ser encontrada a significao que apresente
conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declarao de
inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurdico. (grifo nosso)
(MORAES, 2006, p.11)

4.3 O policial-militar como militar dos Estados

Um aspecto que cabe ser ressaltado o fato do policial-militar, aqui em questo,

possuir uma designao especfica, no como um servidor estadual comum, mas sim como
militar dos Estados, ou seja, a condio de pertencimento classe dos militares, bem como ser
 64

aplicado a ele o que vier estabelecido em lei. Essa condio encontra fundamento no artigo 42
da Constituio da Repblica:
Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,
instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 1 Aplicam-se aos militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei,
as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei
estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as
patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (BRASIL, 1988).

O caput do artigo 39 da Constituio do Estado de Minas Gerais, com alterao dada

pelo artigo 1 da emenda esta Constituio n 39/98, define que: Art. 39 So militares do
Estado os integrantes da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, que sero regidos
por estatuto prprio estabelecido em lei complementar (MINAS GERAIS, 1998)
Tal fato, aliado ao estabelecido tambm por outras situaes constitucionais,
possibilita verificar que o tratamento conferido aos policiais-militares no fere o princpio
constitucional da isonomia, todavia, demonstra que uma questo relacionada funo por
ele exercida e, ainda, ao cumprimento do que preconizado no ordenamento jurdico da
nao.

4.4 Jurisdio: conceitos e princpios

Nesse sentido, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso LIII, afirma
que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (BRASIL,
2006, p. 45)
Diante de tal preceito, pode-se pensar, e at mesmo questionar, o motivo pelo qual o
Juiz de Direito da Justia Comum realiza o processo do militar quando denunciado pelo crime
de tortura e, no entanto, no competente para prolatar em sentena condenatria, a perda do
cargo ou funo pblica.
Segundo Tvora; Alencar (2010), o questionamento pertinente, e para respond-lo,
inicia-se a explanao, por meio da discusso a respeito de jurisdio. A palavra jurisdio
proveniente do latim: juris significa direito, e dicere igual a dizer, ou seja, o local onde se
dito o direito.
O doutrinador Fernando Capez traz uma observao do que para ele seria jurisdio:
(...) jurisdio a funo estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judicirio,
consiste na aplicao de normas da ordem jurdica a um caso concreto, com a
consequente soluo do litgio. o poder de julgar um caso concreto, de acordo com
o ordenamento jurdico, por meio do processo. (CAPEZ, 2004, p.199)
 65

No obstante a sua definio, existem princpios que a regem, conhecidos como

princpios de jurisdio. interessante salientar que eles desempenham um papel
constitutivo da ordem jurdica, subsidiam a tomada de deciso diante de um fato real e
especfico, no precisam ser expressos no ordenamento jurdico e podem estar estabelecidos
de forma implcita. (TVORA; ALENCAR, 2010 p.271)
Alguns dos princpios fazem-se necessrio serem observados, por terem maior
correlao e relevncia com o j conceituado. Assim, tem-se:
a) o princpio do juiz natural;
b) o princpio do devido processo legal;
c) o princpio da indeclinabilidade da prestao jurisdicional;
d) o princpio da improrrogabilidade.
O princpio do juiz natural, segundo o artigo 5, LIII, da Constituio Federal,
preceitua que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente
(BRASIL, 1988); a jurisdio , pois, determinada previamente; revela-se ainda, segundo o
artigo 5, inciso XXXVII, do texto constitucional, que no haver juzo ou tribunal de
exceo (BRASIL, 1988)
O princpio do devido processo legal estabelece que as pessoas julgadas tero
asseguradas, durante o decurso dele, todos os direitos, garantias e ritos estabelecidos em lei.
O princpio da indeclinabilidade da prestao jurisdicional, consoante Capez (2006),
afirma que nenhum juiz pode subtrair-se ao exerccio da funo jurisdicional, nem, conforme
artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica, a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio, leso ou ameaa a direito. (BRASIL1988)
O princpio da improrrogabilidade estabelece que, mesmo que as partes concordem,
um juiz no pode adentrar a rea de atuao, de competncia de outro juiz. Ao observar o
conceito de jurisdio, juntamente com os princpios que se encontram arraigados a ele,
percebe-se que, o poder de dizer, o direito definido por lei, de forma a determinar o que cada
rgo componente do Poder Judicirio teria como incumbncia e competncia.

4.5 Competncia da Justia Militar

O texto constitucional procurou tratar da Justia Militar e suas competncias,

dividindo-a em Federal e Estadual, para as categorias de servidores militares da Unio e dos
Estados respectivamente, de acordo com a jurisdio de cada uma delas. Capez (2006, p.201)
 66

bem define que a competncia , assim, a medida e o limite da jurisdio, dentro dos quais o
rgo judicial poder dizer o direito.

Por ser alvo de pesquisa somente os militares estaduais, a ateno ser restringida, por
conseguinte, s competncias peculiares Justia Militar Estadual. Sua responsabilidade
processar e julgar os crimes militares definidos em lei, quais sejam, os capitulados no Cdigo
Penal Militar e nas Leis Militares Especiais.
A Constituio da Repblica de 1988 vem estabelecer, em seu artigo 125, a
competncia dos Tribunais em mbito estadual, da Justia Militar e do Juiz de Direito do
Juzo Militar.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos
nesta Constituio.
1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a
lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
(...)
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados,
nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da
graduao das praas.
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente,
os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de
direito, processar e julgar os demais crimes militares.
(...) (BRASIL, 1988)
Como se pode verificar, a legislao estabeleceu, no artigo 125, 4 da CF/88, que:
Competncia da Justia Militar estadual realizar o processo e o julgamento do militar quando
da prtica de crimes militares definidos em lei e tambm as aes judiciais contra atos
disciplinares. Definiu tambm que a deciso sobre a perda do posto e da patente dos Oficiais e
da graduao das praas seria de responsabilidade do tribunal competente, ou seja, o Tribunal
Militar.

A Lei de Organizao Judiciria (Lei Complementar n 59, de 18/01/2001), reafirma

essa competncia:
Art. 190. Compete ao Tribunal de Justia Militar: (...) IV- processar e julgar
originariamente; (...) b) os oficiais da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, por
indignidade ou incompatibilidade com o oficialato (MINAS GERAIS, 2001)16
A Constituio por meio do pargrafo posterior ( 5, do art. 125, CF/88), definiu a
competncia dos Juzes de Direito do Juzo Militar, que a de processar e julgar, de maneira
singular, os crimes militares cometidos contra civis, e, aos Conselhos de Justia, presidido

16
http://www.tjmg.jus.br/portal/legislacao/lei-de-organizacao-judiciaria/#.UknY6j9CNZQ.
 67

pelo juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares e ainda por meio do seu 3
do mesmo artigo deu autonomia aos estados federativos de criarem, mediante proposta do
Tribunal de Justia, a Justia Militar Estadual:
3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia
Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos
Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por
Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte
mil integrantes. (BRASIL, 1988)

A Constituio Estadual, em cumprimento ao que definido pela Constituio da

Repblica, no art. 125, 1, definiu os rgos do Poder Judicirio, no artigo 96 e incisos,
como abaixo se v:
Art. 96 - So rgos do Poder Judicirio:
I - o Tribunal de Justia;
II - (Revogado)
III - o Tribunal e os Conselhos de Justia Militar;
IV - os Tribunais do Jri;
V - os Juzes de Direito;
VI - os Juizados Especiais. (MINAS GERAIS, 1989)17

Os Conselhos de Justia Militar e o Tribunal de Justia Militar compem, conforme se

v, a Justia Militar Estadual. O Conselho de Justia a primeira instncia da Justia Militar e
tem como sede a auditoria militar.
O Tribunal de Justia Militar Estadual composto de Oficiais da ativa do ltimo
posto, quer da Polcia Militar de Minas Gerais quer do Corpo de Bombeiros Militar, de juzes
civis, esses em nmero mpar, quantidade definida pela Lei de Organizao e Diviso
Judicirias. O Tribunal18 a segunda instncia da Justia Militar Estadual e, segundo Rosa
(2011, p.2), detm a competncia originria e derivada para processar e julgar os recursos
provenientes das auditorias militares estaduais.
O estabelecido pela Constituio Federal, artigo 125 4 e 5, reafirmado pela
Constituio mineira, no artigo 111: Art. 111 Compete Justia Militar processar e julgar
o policial militar e o bombeiro militar em crime militar definido em lei, e ao Tribunal de
Justia Militar, decidir sobre a perda do posto e da patente de oficial e da graduao de
praa. (BRASIL, 1989).

17

http://www.almg.gov.br/opencms/export/sites/default/consulte/legislacao/Downloads/pdfs/ConstituicaoEstadual.
pdf
18
Em Minas Gerais, o Tribunal de Justia Militar composto por sete juzes, sendo que quatro deles so do
ltimo posto da carreira (coronel) e os outros trs so civis, um proveniente do quinto constitucional e outro
proveniente da carreira de juzes auditores. Art. 2 do Resoluo 64 de 22 de outubro de 2007.
 68

Assim, enquanto a competncia da Justia Militar Federal extensiva, eis que pune os
crimes militares no importando quem os cometa, a Justia Militar Estadual restritiva, pois
processa to-somente os policiais e bombeiros militares, em detrimento instituio policial
militar.
Nesse sentido, Assis (2004) cita a moderna jurisprudncia nos crimes militares
envolvendo instituies militares estaduais bem como retrata a competncia restritiva das
Justias Militares Estaduais:
Smula 53 Superior Tribunal de Justia Compete Justia Comum Estadual
processar e julgar o civil acusado de pratica de crime contra instituies militares
estaduais.
Habeas corpus. Crime cometido por civil contra o patrimnio da polcia militar do
Estado. Incompetncia absoluta da justia militar estadual (CF, art.125, 4).
Princpio do juiz natural. Nulidade dos atos decisrios proferidos pela justia militar
do Estado. Pedido deferido. Deciso: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto do relator. Unnime. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro
Sydnei Sanches. 1 Turma. 10.05.1994. (STF-HC 70.604-5-SP Rel. Min. Celso
de Mello DJU, 01.07.1994 p. 17.497)
Habeas corpus. IPM. Finalidade e alcance. Vedao do indiciamento de civil. O
inqurito policial militar e a apurao sumria de fato que, nos termos legais,
configure crime militar, e de sua autoria. (CPPM, art. 9)
No est o civil sujeito a indiciamento de IPM, sanvel a ameaa da coao pela
concesso da ordem de habeas corpus. Deciso unnime. (TJM/MG Habeas
corpus 1.221 (Preventivo) Rel. Juiz Cel. PM Laurentino de Andrade Filocre,
j. em 24.10.1996, O Minas Gerais, de 29.11.1996)
Policial Militar reformado denunciado por crimes militares imprprios perante
a Justia Castrense (CP Militar, art. 9, inc. III, letra d).
certo que, relativamente aos crimes cometidos por seus integrantes, a Polcia
Militar considerada como Instituio Militar (CF, arts. 42 e 125, 4). Inteligncia
dada pelo Supremo Tribunal Federal de Justia (CC 3.088-I-PR, Rel. o Min. Cota
Leite) e no TME (SER 303/97, Rel. o Juiz Cel. Antnio Cludio Barcellos de
Abreu).
competente a Justia Militar Estadual para processar e julgar policial militar
reformado, quando pratica crime previsto no Cdigo Penal Militar, contra policiais
militares do servio ativo, no exerccio do policiamento ostensivo e na preservao
da ordem pblica (arts.9, inc. III, letra d, 13 e 22, todos do CPP Militar). Exceo
de incompetncia rejeitada, por maioria. (TJM/RS Recurso Inominado 131/00,
Rel. Juiz Cel. Antnio Carlos Maciel Rodrigues, j. em 03.05.2000, Jurisp. Pen.
Mil., Porto Alegre, jan/jun 2000, p. 281) (ASSIS, 2004, p. 43-44)

Compe essa questo da competncia o prescrito no artigo 142, 3, incisos VI e VII,

da Constituio da Repblica, que estabelece quando o oficial perder o posto e a patente:
VI o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou
com ele incompatvel, por deciso de Tribunal militar de carter permanente, em
tempo de paz, ou de Tribunal especial, em tempo de guerra;
VII o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade
superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao
julgamento previsto no inciso anterior; (BRASIL, 1988)
O teor do texto constitucional federal ratificado, em mesmo sentido, pela
Constituio de Minas Gerais em seu artigo 39, 7, 8 e 9:
 69

7 - O Oficial somente perder o posto e a patente se for julgado indigno do

oficialato ou com ele incompatvel, por deciso do Tribunal de Justia Militar, ou
de tribunal especial, em tempo de guerra, e a lei especificar os casos de submisso a
processo e o rito deste.
8 - O militar condenado na Justia, comum ou militar, a pena privativa de
liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser
submetido ao julgamento previsto no pargrafo anterior. (grifo nosso).
9 A lei estabelecer as condies em que a praa perder a graduao,
observado o disposto no art. 111. (MINAS GERAIS, 1989)19

A perda da graduao das praas compete Justia Militar, conforme artigo 111 da
Constituio Mineira, citada anteriormente.

4.6 Competncia da Justia Comum

J o Tribunal de Justia, com jurisdio em todo estado, a Constituio Estadual

definiu, entre outras competncias previstas por ela, a de processar e julgar originariamente
algumas autoridades e alguns assuntos definidos pelo artigo 106, inciso I, e suas respectivas
alneas, ressalvadas a competncia das justias especializadas. Cabe lembrar que, como rgo
componente do Poder Judicirio, o Juiz de Direito o responsvel pela jurisdio comum no
estado em primeiro grau.
Percebe-se, assim, que ordenamento jurdico definiu de forma objetiva o papel de cada
organismo pertencente ao Judicirio.
Ento, ao se analisarem as normas constitucionais, verifica-se que o policial-militar,
quando denunciado pela prtica do crime de tortura, seria processado e julgado pela Justia
Comum, uma vez que o fato no encontraria respaldo legal, no que se refere competncia
para ser avaliado pelos rgos da Justia Militar Estadual.

4.7 A distribuio da competncia segundo a doutrina

Para se saber quem teria a competncia para um determinado processo, deve-se, pois,
observar alguns critrios doutrinrios e legais. A doutrina promove a distribuio da
competncia observando trs aspectos, que so a ratione materiae, que a matria em
questo e de responsabilidade de algum rgo especfico; a ratione personate significa
verificar se a pessoa processada possui a prerrogativa de foro em razo da funo que ocupa;

19

http://www.almg.gov.br/opencms/export/sites/default/consulte/legislacao/Downloads/pdfs/ConstituicaoEstadual.
pdf
 70

e a ratione loci relaciona-se ao local do crime ou ao local onde possui residncia o autor dos
fatos.
O Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 69, vem falar da definio da competncia:
Art. 69 Determinar a competncia jurisdicional:
I - lugar da infrao;
II o domicilio ou residncia do ru;
III a natureza da infrao;
(...)
VII a prerrogativa de funo. (BRASIL, 1941)

Para saber qual juzo seria competente para o julgamento, inicialmente, determinasse a
razo da matria, ratione materiae, se a responsabilidade de rgo comum ou especial,
nesta ltima, encontra-se a justia eleitoral, militar e poltica do Senado Federal, assim
estabelecida pela Constituio Federal, a jurisdio comum verificada se do Estado ou da
Unio.
Estabelecida a competncia em razo da matria, busca-se ento fixar a qual rgo
cabido o julgamento: ser analisada a ratione personae, se existe ou no pessoas que
possuem prerrogativas de funo, fixando-se, dessa forma, se o rgo competente juiz,
tribunal ou, mesmo, tribunal superior. Cabe lembrar que deve ser verificado, em cada caso
concreto, qual o tipo de delito cometido e qual a legislao definiu o foro especial.
Por fim, a ratione loci, conforme artigo 70 e 72 do Cdigo de Processo Penal, via de
regra, ser o local onde foi cometida a infrao, no caso de tentativa, no local onde se realizou
o ltimo ato executrio. Desconhecendo-se o local da infrao, a jurisdio se dar pelo
domiclio ou residncia do ru.
A Justia Comum a responsvel para reconhecer os delitos capitulados na Lei
9.455/97 que sejam praticados pelos militares estaduais, porm o foco de discusso se ela
possui competncia para aplicar aos militares condenados pela prtica dos crimes da referida
lei a perda do cargo ou da funo pblica.

4.7 Resoluo de conflito de competncia

Diante do exposto, e na busca da verdade, percebe-se a existncia do conflito de

jurisdio, no qual dois rgos do Poder Judicirio entendem serem competentes para a
aplicao da pena. Tem-se, assim, um conflito positivo de jurisdio, que, segundo Fernando
Capez (2006, p. 386), quando dois ou mais juzes se julgam competentes para o
conhecimento e julgamento do mesmo fato delituoso. Uma ressalva a ser observada a de
 71

que no h dvida do rgo competente para julgar o fato, mas sim para aplicar a pena
decorrente do fato.
O responsvel para dirimir os conflitos entre quaisquer tribunais, excetuando-se o que
define o artigo 102, inciso I, alnea o, o Superior Tribunal de Justia, como expressa o
artigo 105, inciso I, alnea d:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no
art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes
vinculados a tribunais diversos; (BRASIL, 1988).

Se for verificado que, apesar das normas constitucionais em vigor, persiste o

desentendimento entre Juzes de Direito da Justia Comum e da Justia Militar em relao
competncia jurisdicional para a aplicao da perda da funo pblica de militares, no mbito
do estado de Minas Gerais, caberia ao Tribunal de Justia, por meio de uma resoluo, definir
sobre a situao conflitante.
Ao Superior Tribunal de Justia deveria, pois, fazer uso da edio de uma smula para
pacificar o assunto em discusso e definir, assim, o seu entendimento e, por conseguinte, o
que deveria ser observado a partir da dessa
Ao Superior Tribunal de Justia deveria, pois, fazer uso da edio de uma smula para
pacificar o assunto em discusso e definir, assim, o seu entendimento e, por conseguinte, o
que deveria ser observado a partir da dessa smula.
Assim citam-se algumas que dirimem os conflitos de competncia entre a Justia
Militar e Justia Comum:

SMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Smula 06 Compete Justia Comum Estadual processar e julgar delito

decorrente de acidente de trnsito envolvendo viatura de Polcia Militar, salvo se
autor e vtima forem militares em situao de atividade. Tal smula est mitigada
pelo Supremo Tribunal Federal que entender que tais casos so de competncia da
Justia Militar Estadual.
Conflito de competncia. Acidente de trnsito. Viatura militar e civil. Compete
Justia Militar processar e julgar delito decorrente de acidente de trnsito
envolvendo viatura de policial militar. Recurso conhecido e provido. (STF R
Extr. 146.816-SP, Redator para o acrdo, Min. Nlson Jobim, Informativo n.
266, Braslia, 29.04 a 03.05 de 2002)
Smula 47 Compete Justia Militar processar e julgar crime cometido por
militar contra civil, com emprego de arma pertencente corporao mesmo no
estando de servio.
(Mitigado pela Lei9.299/96, quando revogou a letra f do inc. II do art. 9 do CPM,
que estabelecia ser militar o crime cometido com armamento militar, fora de
servio).
72

Smula 75 Compete Justia Comum Estadual processar e julgar o policial

militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal.
Smula 78 - Compete Justia Militar processar e julgar o policial de corporao
estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra Unidade Federativa.
Smula 90 Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar
pela prtica de crime militar, e a Comum pela prtica do crime comum simultneo
quele. (BRASIL apud ASSIS, 2004, p. 41-42)
 73

5 Do Crime Militar e do Crime Comum

As diferenas entre crimes militares e comuns encontram-se elencadas no art. 9 do

CPM. Eis o conceito: Crime Militar toda violao acentuada ao dever militar e aos
valores das instituies militares. Distingue-se da transgresso disciplinar porque esta a
mesma violao, porm na sua manifestao elementar e simples. (ASSIS, 2004, p. 37)
O conceito de crime militar ainda o da doutrina, sendo certo que tal definio
difcil e no raras vezes a jurisprudncia aponta para decises conflitantes sobre quando e
como ocorre esta figura delitiva, porm, conforme j visto no captulo 5 do presente trabalho,
encontra-se tal previso inicialmente em quatro momentos da Constituio Federal: no artigo
5, inciso LXI, ao estabelecer uma forma especial de priso para os crimes propriamente
militares; no artigo 124, quando da definio da competncia da Justia Militar da Unio; no
artigo 125, 4, quando estabelece a competncia da Justia Militar Estadual; e tambm no
artigo 144, 4, ao excluir das atribuies de polcia judiciria da Polcia Civil a apurao das
infraes penais de natureza militar.
Segundo o Cdigo Penal Militar de 1969, os crimes militares se encontram divididos
em dois grandes grupos quanto ao tempo em que cada crime (ratione temporis), ocorre sendo
crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra, mais
especificamente nos arts. 9 e 10 do CPM:
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei
penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio
especial;
II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio
na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma
situao ou assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito
administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza
militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva,
ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a
administrao militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (Vide Lei n 9.299, de 8.8.1996)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as
instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso
I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa
militar;
 74

b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade

ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no
exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia,
observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo
de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e
preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente
requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e
cometidos contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando
praticados no contexto de ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei no
7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Cdigo Brasileiro de Aeronutica. (Redao
dada pela Lei n 12.432, de 2011). (BRASIL, 1969)

Preliminarmente h que assentar que a Lei Federal 9.299, de 07.08.1996, trouxe as

seguinte alteraes ao Cdigo Penal Militar: alterou a redao da letra c do inc. II do art. 9;
revogou a letra f do inc. II e acresceu o pargrafo nico deslocando a competncia, nos
casos de crimes dolosos contra a vida praticados por militares, da Justia Militar para a Justia
Comum.
Eis o que prev o art. 10 do Cdigo Penal Militar:
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:
I - os especialmente previstos neste Cdigo para o tempo de guerra;
II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;
III - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio
na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:
a) em territrio nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;
b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparao, a
eficincia ou as operaes militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a
segurana externa do Pas ou podem exp-la a perigo;
IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora no previstos neste
Cdigo, quando praticados em zona de efetivas operaes militares ou em territrio
estrangeiro, militarmente ocupado. (BRASIL, 1969)

So crimes militares aqueles enumerados pela lei, conforme os arts. 9 e 10 do

Cdigo Penal Militar. Tal critrio, evidencia-se na atual Carta Magna e vale-se de
conceituaes firmadas nos critrios enumerados. Dessarte, ao entender crime militar como
fato tipificado nas duas legislaes penais (comum ou militar), simplesmente por ter sido
praticado por militar em situao de atividade contra militar na mesma situao, conforme
enumera a alnea a do inciso II do art. 9 do CPM, o legislador orientou-se por uma
concepo ratione personae ou ratione materiae, ao mesmo tempo que na alnea d do mesmo
inciso assumiu a postura do critrio ratione temporis, j que tornou militar o crime praticado
por militar da ativa contra civil, reformado ou militar da reserva, durante perodo de manobra
ou exerccio.
 75

Segundo Assis (2004), o Cdigo Penal Militar anterior20 tratava dos crimes militares
em tempo de paz no seu art. 6, praticamente da mesma maneira que o atual, o qual ampliou a
caracterizao de crime militar, especificamente na alnea d do inc. II, quando estabelece
ser crime militar aquele praticado por militar durante exerccio (o texto anterior restringia o
exerccio ao campo art. 6, II, d; acrescentou a alnea f inexistente no Cdigo revogado;
acrescentou igualmente, no inc. III, alnea b , no polo passivo, o funcionrio de ministrio
militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo (em relao ao
revogado art. 6, III, b); ampliou a abrangncia da alnea c do inc. III, considerando crime
militar tambm o praticado durante o perodo de prontido, vigilncia, observao,
explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; em relao letra c do
art. 6, III, do CPM revogado que se referia apenas formatura, perodo de exerccio ou
manobras no campo. Finalmente, ampliou a letra d do inc. III em relao ao anterior
revogado, acrescentando o desempenho de servio ou vigilncia, garantia e preservao da
ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim,
ou em obedincia determinao superior.
Para conceituar o crime militar, a doutrina estabeleceu os seguintes critrios: ratione
materiae, ratione personae, ratione temporis e ratione legis.
O critrio ratione materiae exige que se verifique a dupla qualidade militar no ato
e no agente.
So delitos militares ratione personae aqueles cujo sujeito ativo e militar atendendo
exclusivamente qualidade de militar do agente.
Critrio ratione loci leva em conta o lugar do crime, bastando portanto, que o delito
ocorra em lugar sob administrao militar.
So delitos militares, ratione temporis os praticados em determinada poca, como
exemplo, os ocorridos no tempo de guerra ou durante o perodo de manobras ou
exerccios. (ASSIS, 2004, p. 37-38)

Da, conforme j exposto anteriormente, a classificao do crime em militar se faz

pelo critrio ratione legis, ou seja, crime militar aquele que o Cdigo Penal Militar diz que
, ou melhor, enumera em seu art. 9.
Por sua vez, as diversas alneas do inc. II, explicitam concomitantemente outros
critrios, quais sejam, em razo da matria, da pessoa, do lugar e do tempo.
Crime Militar Prprio so chamados crimes propriamente militares aqueles cuja
prtica no seria possvel seno por militares, porque essa qualidade do agente essencial
para que o fato delituoso se verifique. (TEIXEIRA, 1946 apud ASSIS, 2004, p. 38)
Portanto, so propriamente militares: o motim, a revolta arts. 149 a 153; a violncia
contra superior ou militar de servio arts. 157 a 159; a insubordinao arts. 163 a 166; a

20
Decreto Lei n 6.227 de 24 jan. 1944.
 76

desero arts. 187 a 194; o abandono de posto e outros crimes em servio arts. 195 a 203.
So os que se incluem no inc. I do art. 9.
Considerando-se, portanto, que a caracterizao de crime militar obedece, atualmente,
ao critrio ex vi legis21, entende-se que crime militar prprio aquele somente previsto no
Cdigo Penal Militar e que s pode ser praticado por militar, exceo feita, ao de
insubmisso22, que, apesar de s estar previsto no Cdigo Penal Militar (art. 183), s pode ser
cometido por civil.
Seguindo definies, Assis (2004, p. 38-39) define Crime Militar Imprprio:
Crime Militar Imprprio So aqueles que esto definidos tanto no Cdigo Penal
Castrense quanto no Cdigo Penal Comum e, que, por um artifcio legal tornam-se
militares por se enquadrarem em uma das vrias hipteses do inc. II do art. 9 do
diploma militar repressivo. So os crimes que o Doutor Clvis Bevilqua chamava
de crimes militares por compreenso normal da funo militar, ou seja, embora
civis na sua essncia, assumem feio militar, por serem cometidos por militares em
sua funo.

Por sua vez, so crimes contra as Instituies Militares os que afetam a organizao
das Instituies Armadas do pas (Foras Armadas e Polcias Militares) e, portanto, suas
instituies; os que afetam a administrao militar e o patrimnio destinado finalidade das
Instituies armadas do pas, ou os bens sujeitos administrao militar.
Neves; Streifinger (2012, p. 95-96) ainda complementa tal conceito:
As teorias apresentadas, embora possuam pontos de coincidncia, no so
exatamente iguais, podendo-se afirmar, por exemplo, que todo crime propriamente
militar est apenas no Cdigo Penal Militar, ou nele com tipificao diferente da
legislao penal comum (e.g. art. 157, violncia contra superior , e art. 187,
desero), mas nem todo crime impropriamente militar, sob o vis da teoria clssica,
possui idntica tipificao no Cdigo Penal comum, como o caso do art. 158
(violncia contra militar de servio), que, embora possa ser cometido por qualquer
pessoa, apenas est previsto no CPM.

O art. 22 do Cdigo Penal Castrense traz uma conceituao temerria da definio de

militar, pois no inclua os policiais militares e do bombeiros militares como tal: Art. 22.
considerada militar, para efeito da aplicao deste Cdigo, qualquer pessoa que, em tempo de
paz ou de guerra, seja incorporada s foras armadas, para nelas servir em posto, graduao,
ou sujeio disciplina militar. (BRASIL, 1969)

21
Por fora de lei (GUIMARES, 2009, p. 339)
22
Art. 183. Deixar de apresentar-se o convocado incorporao, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou,
apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporao:
Pena - impedimento, de trs meses a um ano. (BRASIL, 1969)
 77

Desabafa Jlio Fabbrini Mirabete: que rdua, por vezes, a tarefa de distinguir se o
fato crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilcitos praticados por policiais
militares. (MIRABETE, 2005, p. 163)
A Constituio de 1988 ps fim discusso de serem ou no os integrantes das
Polcias Militares, Militares, na mesma relao que os integrantes das Foras Armadas. Da
mesma forma complementa Assis (2004): O art. 42, da Carta Magna, estabeleceu serem
Servidores Militares Federais, os integrantes das Foras Armadas e, Servidores Militares
dos Estados, Distrito Federal e Territrios, os integrantes de suas polcias militares e
corpos de bombeiros militares. (grifo nosso) (ASSIS, 2004, p. 39)
A Emenda Constitucional 18, de 05.02.1998, passou a tratar dos militares em artigos
distintos, os estaduais no art. 42, e os federais no art. 142, sem, entretanto, alterar a
classificao que lhes foi dada constitucionalmente.
As Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares tambm so instituies dos
Estados, Distrito Federal ou territrios, permanentes e regulares, conforme dispem as
Constituies Estaduais. Em Minas Gerais, tal previso, conforme j supracitado est no art.
39 da Constituio do Estado.
Jlio Fabbrine Mirabete (2005) j apontava de h muito que, rdua por vezes a tarefa
de distinguir se o fato crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilcitos
praticados por policiais militares.
Em edio atualizada da obra de Mirabete (2005), anotou acerca dessa afirmao do
saudoso Mestre que pela nova Constituio, compete Justia Militar processar e julgar os
crimes militares definidos em lei (art. 124, caput), ou seja, os previstos no Cdigo Penal
Militar. Assim, inserido o crime em outra lei, afasta-se a competncia dessa Justia especial.
Assim, se a Constituio Federal reconhece a existncia de crime militar prprio (ou
propriamente militar, ou puramente militar), a consequncia da decorrente a existncia do
seu correspondente imprprio (ou impropriamente militar).
Mister aqui se faz a previso do crime de Tortura, pois se tratando de uma norma
penal especfica constante na Lei 9455/97 que, segundo doutrina apresentada, mostra-se ainda
bastante genrica e ampla, tal previso por no guardar previso similar ou correspondente no
Cdigo Penal Militar, trata-se de crime comum e como tal, sua apurao ficaria a cargo da
Polcia Civil e julgamento na Justia Comum Estadual quando se tratar de policial ou
bombeiro militar mesmo que no exerc cio da funo.
 79

6 Efeitos da Condenao

Greco (2009) assinala que a finalidade da sentena condenatria aplicar ao agente a

pena que, proporcionalmente, mais se aproxime do mal por ele praticado, a fim de cumprir as
suas metas de reprovao e preveno do crime, tal como determinado na ltima parte do art.
59 do Cdigo Penal.

Ao lado dos efeitos que a condenao produz como ato jurdico, consequncias dela
derivam como fato ou acontecimento jurdico. A sentena condenatria, de par com
seus efeitos principais, tem o que alguns denominam efeitos reflexos e acessrios,
ou efeitos indiretos, que so consequncias dos efeitos principais ou efeitos da
sentena como fato jurdico. (MARQUES, 1997 apud NUCCI, 2010)
So subdividos em efeitos genricos e acessrios. Os efeitos previstos pelo art. 91 do
Cdigo Penal so genricos, no havendo necessidade de sua declarao expressa na sentena
condenatria e que aqueles arrolados pelo art. 92 so especficos, sobre os quais o juiz dever,
motivadamente, declar-los na sentena.

Eis o que define os arts. 91 e 92 do Cdigo Penal:

Art. 91 - So efeitos da condenao:

I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-
f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prtica do fato criminoso.
1 Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou
proveito do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no
exterior.
2 Na hiptese do 1, as medidas assecuratrias previstas na legislao
processual podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado
para posterior decretao de perda.
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de
crime doloso.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo
ser motivadamente declarados na sentena. (BRASIL, 1940)
 80

Dentro do cerne da pesquisa, ser brevemente discutido acerca apenas quanto ao efeito
especfico da condenao, tambm conhecida entre alguns doutrinadores, como pena
acessria.

6.1 Do Efeito Especfico (Penas Acessrias)

Definir os efeitos penais especficos como penas acessrias no muito bem

recepcionado pela doutrina.

Outros efeitos podem da advir: so os secundrios, que no devem ser confundidos

com as antigas penas acessrias, extintas por ocasio da Reforma Penal de 1984.
Entretanto, indiscutvel que alguns dos chamados efeitos da condenao
especialmente os do art. 92 do Cdigo Penal ganharam ares de penas acessrias
camufladas. (...) As extintas penas acessrias definidas pela doutrina como
sano especial, de natureza complementar, expressiva de restries impostas
capacidade jurdica do condenado eram as seguintes: perda de funo pblica,
eletiva ou de nomeao, interdies de direitos e publicao da sentena (art.
67 do Cdigo Penal de 1940). (...) Ora, quem conferir a relao dos efeitos da
condenao prevista no art. 92 do Cdigo Penal atual pode notar, com clareza
meridiana, que l esto as antigas penas acessrias, agora com o nome efeitos da
condenao. Dir-se-ia que as penas acessrias diferem dos efeitos da condenao
porque estes, ao menos no caso do art. 92, como se vai analisar, so facultativos.
Ocorre que as penas acessrias, segundo vrios julgados do STF da poca, tambm
no decorriam automaticamente da sentena condenatria, merecendo ser impostas e
fundamentadas pelos magistrados. (NUCCI, 2010, p. 521)

As hipteses de efeitos especficos da condenao, como tambm so observadas por

Greco (2009), so verdadeiras penas acessrias mascaradas de efeitos da condenao.
Devem ser declarados, haja vista que no so considerados como efeitos automticos da
sentena penal condenatria transitada em julgado.

Perda do cargo, funo pblica ou mandado eletivo nas hipteses da alnea a e b do

inciso I, do art. 92 do Cdigo Penal O inciso I do art. 92 teve sua redao
modificada pela Lei n 9.268/96. Antes da sua reforma, a perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao
de dever para com a Administrao Pblica, somente ocorreria quando a pena
aplicada fosse superior a quatro anos. (GRECO, 2009, p. 666-67)

O inciso divide-se em duas alneas, que proveem situaes diferentes. A primeira delas
diz respeito ao fato ocorrido com abuso de poder ou violao de dever, cabvel a alnea a do
inciso I, determinando-se assim, a perda da funo pblica (gnero) e no apenas da funo
pblica (espcie), com o que no se limita funo momentaneamente exercida pelo agente,
mas funo pblica em gnero. J a segunda hiptese de perda de cargo, funo pblica ou
 81

mandato eletivo ocorre no caso de condenao transitada em julgado quando for aplicada
pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.

Mandado eletivo aquele conquistado por voto popular e que pela sua prpria
natureza possui um tempo certo de durao, podendo ou no ser renovado. (GRECO, 2009,
p. 667). As definies de cargo e funo pblica j foram citadas no captulo 3.3 do presente
trabalho.

Na verdade, as hipteses tratadas pelo I do art. 92 do Cdigo Penal, no se destinam

exclusivamente aos chamados crimes funcionais (arts. 312 a 347 do CP), mas a qualquer
crime que um funcionrio pblico cometer com violao de deveres que sua condio de
funcionrio impe, cuja de priso aplicada igual ou superior a um ano, ou, ento, a qualquer
crime praticado por funcionrio pblico, cuja pena aplicada seja superior a quatro anos.

A lei penal fala em pena privativa de liberdade, razo pela qual quando o agente for
condenado pena de multa, ou mesmo tiver a sua pena privativa de liberdade substituda pela
pena restritiva de direitos, j no ser possvel a imposio do mencionado efeito da
condenao.

Se, mesmo praticando crime com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica, o agente vier a ser condenado a uma pena privativa de liberdade
inferior a um ano, tambm no ser possvel a decretao da perda do cargo, funo pblica
ou mandato eletivo.

Para que se possa falar na hiptese da alnea a do inciso I do art. 92 do Cdigo Penal,
preciso que o agente tenha, ainda, praticado o crime com abuso de poder ou violao de
dever para com a Administrao Pblica, pois, caso contrrio, sendo condenado a uma pena
igual ou superior a um ano e desde que no superior a quatro anos, no ser possvel a
aplicao de tais efeitos.

Contudo, como assevera a alnea b do inciso I do art. 92 do Cdigo Penal, no

importando a natureza da infrao penal, se o agente vier a ser condenado a uma pena
privativa de liberdade superior a quatro anos, poder ser decretada a perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo.

Pelo art. 92, II, a lei penal busca proteger aqueles que ainda se encontram sob a
autoridade dos pais, tutores ou curadores. De acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei
10.406/02) o ptrio poder foi substitudo pelo chamado poder familiar.
 82

Quanto habilitao para conduzir veculo automotor, ela e capacitada nos termos do
art. 140 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Contudo, se o agente age dolosamente, utilizando
seu automvel como instrumento do crime, e volitivamente atropela algum, causando leses
corporais na vtima, dever ser responsabilizado pelo crime previsto pelo art. 129 do Cdigo
Penal, em qualquer uma de suas modalidades (leve, grave ou gravssima).

Da mesma forma que os incisos anteriores, conforme determina o pargrafo nico do

art. 92 do Cdigo Penal, o efeito aqui mencionado no automtico, devendo ser
motivadamente declarado na sentena penal condenatria.

6.2 Das Penas Acessrias no Cdigo Penal Castrense

Tais penas se encontram transcritas no Cdigo Penal Militar nos arts. 98 ao 102 e no surtem
efeitos por si ss, porquanto dependem da aplicao de uma sano principal. Seguem-se o rol
das citadas penas:
Art. 98 So penas acessrias:
I A perda do posto e patente;
II A indignidade para o oficialato;
III A incompatibilidade para o oficialato;
IV A excluso das Foras Armadas;
V A perda da funo pblica, ainda que eletiva;
VI A inabilitao para o exerccio da funo pblica;
VII A suspenso do ptrio poder, tutela ou curatela;
VIII A suspenso dos direitos polticos.
Funo Pblica Equiparada
Pargrafo nico Equipara-se funo pblica a que exercida em empresa
pblica, autarquia, sociedade de economia mista, ou sociedade de que participa a
unio, o estado ou o municpio como acionista majoritrio. (BRASIL, 1969)

O elenco das penas acessrias foi ampliado em relao ao Cdigo Penal Militar
revogado que s apresentava, em seu art. 49, a perda do posto ou patente; a excluso das
Foras Armadas, a perda de funo pblica, eletiva ou de nomeao e a interdio de direitos.

Por sua vez, o atual Cdigo Penal Comum, cuja Parte Geral foi alterada pela Lei
7.209/84, no mais traz expressamente previstas as penas acessrias (como o fazia
no CP de 1940, art. 67), mas absorveu algumas delas, v.g., a perda da funo
pblica, coletiva ou de nomeao e as interdies de direitos, adaptando-as, para a
nova Parte Geral, art. 92, como efeito da condenao. (ASSIS, 2004, p. 214)
Conforme visto na seo anterior, no Cdigo Penal Comum, a perda da funo pblica
passou a ser um dos efeitos da condenao, aplicvel sempre que o ru for condenado
pena privativa de liberdade superior a um ano, desde que o crime tenha sido cometido com
abuso de poder ou grave violao de dever com a Administrao Pblica ou, condenado
pena privativa de liberdade superior quatro anos, em qualquer caso, observando-se a regra
 83

insculpida no art. 92, I, a do Cdigo Penal, com a alterao advinda pela Lei 9.268, de
01.05.1996.

Em relao s penas acessrias do artigo 98, importante frisar os incisos I, II, III e IV,
que podem acarretar na perda da funo. Sendo que os incisos I, II, III referem-se aos oficiais
e o inciso IV s praas. Como acessrio, seguem o principal necessitando, entretanto, estarem
previstas no texto legal.

Imperioso se fazer uma distino conceitual do que significa posto, patente e

graduao.

Assim define o art. 142, 3, inc. I da Constituio Federal:

Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela
Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com
base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da
Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e,
por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes,
alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies:
I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so conferidas
pelo Presidente da Repblica e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da
reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos militares e,
juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Foras Armadas;
(BRASIL, 1988)

Da mesma forma conforme equiparao trazida pelo art. 42 do mesmo diploma legal
assim dispe sobre o posto e patente dos militares estaduais:

Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,

instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios,
alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e
do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do
art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos
governadores. (grifo nosso) (BRASIL, 1988)
Conforme j visto, as patentes dos oficiais militares estaduais, com o previsto no art.
42, so conferidas pelos governadores dos estados. A Constituio do Estado de Minas Gerais
de 1989 prev dispositivo semelhante:
Art. 39 So militares do Estado os integrantes da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros
Militar, que sero regidos por estatuto prprio estabelecido em lei complementar.
1 As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so asseguradas em
plenitude aos Oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos,
postos e uniforme militares.
 84

2 As patentes dos Oficiais so conferidas pelo Governador do Estado. (MINAS GERAIS,

23
1989)

O Estatuto prprio estabelecido em lei complementar a que a Constituio Estadual se

refere a Lei 5.301/1969 que define o Estatuto dos Militares Estaduais, o qual em seu arts. 8
e 9 diferenciam o posto conferido aos oficiais e a graduao conferido s praas:

Art. 8 - Hierarquia militar a ordem e a subordinao dos diversos postos e

graduaes que constituem carreira militar.
1 Posto o grau hierrquico dos oficiais, conferido por ato do Chefe do Governo
do Estado.
2 - Graduao o grau hierrquico das praas, conferido pelo Comandante Geral
da Polcia Militar.
Art. 9 - So os seguintes os postos e graduaes da escala hierrquica:
I - Oficiais de Polcia
a) Superiores: Coronel, Tenente-Coronel e Major
b) Intermedirios: Capito
c) Subalternos: 1 Tenente, 2 Tenente
II - Praas Especiais de Polcia
a) Aspirante a Oficial
b) Cadetes do ltimo ano do Curso de Formao de Oficiais e Alunos do Curso de
Habilitao de Oficiais;
(Alnea com redao dada pelo art. 3 da Lei Complementar n 95, de 17/1/2007.)
c) Cadetes do Curso de Formao de Oficiais dos demais anos;
(Alnea acrescentada pelo art. 3 da Lei Complementar n 95, de 17/1/2007.)
III - Praas de Polcia:
a) Subtenentes e Sargentos;
Subtenente;
1 Sargento;
2 Sargento;
3 Sargento;
b) Cabos e Soldados:
Cabo;
Soldado de 1 Classe;
Soldado de 2 Classe (Recruta).
(Inciso com redao dada pelo art. 4 da Lei n 5.946, de 11/7/1972.)
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, o Cadete do ltimo ano do Curso de
Formao de Oficiais tem precedncia funcional em relao ao Aluno do Curso de
Habilitao de Oficiais.
(Pargrafo acrescentado pelo art. 3 da Lei Complementar n 95, de 17/1/2007.)
(MINAS GERAIS, 1969)24
Por equiparao, onde l-se Graduao o grau hierrquico das praas, conferido
pelo Comandante Geral da Polcia Militar, no caso do Corpo de Bombeiros, a graduao das
praas ser concedida pelo Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar.

Apresentadas as conceituaes do que sejam posto, patente e graduao, prossegue-se

quanto pena acessria da perda do posto e da patente conforme assim prev o art. 99 do
CPM:

23

http://www.almg.gov.br/opencms/export/sites/default/consulte/legislacao/Downloads/pdfs/ConstituicaoEstadual.
pdf
24
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa-
novamin.html?tipo=LEI&num=5301&comp=&
 85

Perda do posto e patente

Art. 99 A perda de posto e patente resulta da condenao pena privativa de
liberdade por tempo superior a dois anos, e importa a perda das condecoraes. (BRASIL,
1969)

A perda do posto e da patente, sendo pena acessria, s poder ser aplicada,

entretanto, por deciso do Superior Tribunal Militar para os oficiais militares federais; do
Tribunal de Justia Militar Estadual ou do Tribunal de Justia para os oficiais das Polcias
Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios.

A perda do posto e da patente, portanto, extrapolou o universo do Cdigo Penal

Militar para ficar tutelado pela Constituio Federal.

Assis (2004) lembra que as garantias que cercam o posto e a patente dos oficiais
remontam poca do Imprio.

Constituio Poltica do Imprio do Brasil, jurada a 15.03.1824, dispunha em seu

art.149, que os officiaes do Exrcito e Armada no podem ser privados de suas Patentes,
seno por sentena proferida em Juzo Competente. (grifo nosso) (BRASIL, 1824 apud
ASSIS, 2004, p. 215)

A Constituio Federal, de 05.10.1988, disps inicialmente no seu art. 42, 7, que O

oficial das Foras Armadas s perder o posto ou a patente se for julgado indigno do
oficialato ou com ele incompatvel, por deciso do Tribunal Militar de carter permanente, em
tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra.

Pelo 8 O oficial condenado na justia comum ou militar pena privativa de

liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em jugado, ser submetido ao
julgamento previsto no pargrafo anterior.

Com a Emenda Constitucional 18, de 05.02.1998, a regra manteve-se no art. 142, 3,

incs. VI e VII.

As Constituies Estaduais de 1989, incluram em seus textos preceitos idnticos aos

Oficiais das Polcias e dos Corpos de Bombeiros Militares.

Quer nos parecer, data venia, que o constituinte de 1988 no foi feliz no trato do
tema perda de posto e patente, copiando inclusive o texto anterior da Constituio de 1969.
(ASSIS, 2004, p. 217)
 86

Assis (2004) ainda traz em sua obra que a questo esteve bem tratada, desde a
Constituio de 1934 at a de 1964, quando se previu que a perda do posto e patente se daria
pela condenao transitada em julgado pena restritiva de liberdade superior a dois anos e,
nos casos definidos em lei, quando o oficial fosse julgado indigno para o oficialato ou com ele
incompatvel.

Com acerto, o Cdigo Penal Militar atual, 21.10.1969, incluiu entre as penas
acessrias a declarao de indignidade ou incompatibilidade para o oficialato, em razo do
mandamento constitucional do art. 94, 2, da Carta de 24.01.1967.

A perda de posto e patente esteve, portanto, bem tratada, de 1934 a 1968,

apresentando-se, segundo a Carta Magna, em duas hipteses: 1) o oficial havia sido
condenado a mais de dois anos de pena restrita de liberdade ou; 2) nos termos da
lei, era declarado indigno para o oficialato ou com ele incompatvel. (ASSIS, 2004,
p. 217)
Por sua vez, tanto a Constituio de 1969 quanto os repetidos preceitos pela lei maior
de 1988, inovaram condicionando a perda do posto e da patente se o oficial for julgado
indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso do Tribunal Militar permanente ,
em tempo de paz, ou Especial em tempo de guerra, determinando ainda que o oficial
condenado na justia comum ou militar seja submetido ao mesmo julgamento.

A Lei Federal 6.880, de 09.12.1980 Estatuto dos Militares Federais, tratando da

perda de posto e da patente, depe, em seu art. 118, que o oficial perder de posto e da patente
se for declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatvel, por deciso do Superior
Tribunal Militar, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra, em
decorrncia de julgamento a que for submetido enquanto que o art. 16 da Lei 5301 de 1969
trata da perda do posto e da declarao de indignidade dos oficiais.

Art. 16 - O Oficial somente perder o posto ou patente nos seguintes casos:

I - Em virtude de sentena condenatria restritiva da liberdade individual, por mais
de 2(dois) anos e passada em julgado;
II - quando declarado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, em face de
incapacidade moral ou profissional, pelo Tribunal de Justia Militar, em tempo de
paz, ou por tribunal especial, em tempo de guerra;
III - quando demitido, nos termos da legislao vigente.
1 - A declarao de indignidade ou incompatibilidade referida no item II do artigo
proceder-se- atravs de processo especial, iniciando-se pelo Conselho de
Justificao, nos termos da legislao prpria.
2 - O tribunal referido no item II do artigo poder determinar a reforma do oficial
no posto por ele ocupado, com os vencimentos proporcionais ao seu tempo de
servio, nos termos da legislao prpria. (MINAS GERAIS, 1969)25

25
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa-
novamin.html?tipo=LEI&num=5301&comp=&
 87

A perda das condecoraes, em virtude da perda do posto e patente, medida que se

impe, uma vez que o militar no sendo mais digno de farda e de exercer as funes de seu
posto, no pode ostentar as condecoraes reveladoras de dignidade militar que perdera.

Indignidade para o Oficialato

Art. 100 Fica Sujeito Declarao De Indignidade Para O Oficialato O Militar
Condenado, Qualquer Que Seja A Pena, Nos Crimes De Traio, Espionagem Ou
Cobardia, Ou Em Qualquer Dos Definidos Nos Arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244,
245, 251, 252, 303, 204, 311 E 312. (BRASIL, 1969)

Assim defende Assis (2004, p. 220):

As Foras Armada, destinadas defesa da Ptria, e as Polcias Militares e Corpos de

Bombeiros Militares, destinados ampla, nobre e difcil misso da preservao da
ordem pblica e defesa civil, no podem ter, jamais, em seus quadros, oficiais que
desvalorizem e percam o prestgio necessrio para impor a disciplina e a ordem.
Comanda-se principalmente, por exemplo tropa, que deve ser o melhor possvel.
A traio um delito de lesa-ptria, por atentar contra a segurana nacional. Neves;
Streifinger (2012), a chama de crime de homicdio contra a ptria, no podendo jamais ser
tolerado que parta de um oficial, a quem o pas confiou dignificantes misses.

A espionagem est intimamente ligada traio.

A cobardia inaceitvel, denota fraqueza, debilidade e, no dizer preciso de Assis

(2004), o militar deve fazer respeitar a farda que veste, smbolo da grandeza e da glria de
sua Ptria, que no pode fugir, pois a covardia o mais infamante dos defeitos que o militar
pode ter.

Os demais crimes que tornam o oficial indigno so: 161 (desrespeito a smbolo
nacional; 235 (pederastia ou outro ato de libidinagem); 240 (furto simples); 242 (roubo
simples); 243 (extorso simples); 244 (extorso mediante sequestro); 245 (chantagem); 251
(estelionato); 252 (abuso de pessoa); 303 (peculato); 304 (peculato mediante aproveitamento
de erro de outrem); 311 (falsificao de documento); e 312 (falsidade ideolgica).

Ementa: Imposio da perda do posto e da patente a Oficial da Polcia Militar,

declarado indigno por fora do art. 42, 7 e 8, da CF, em face de condenao
pena de 3 anos de recluso por coautoria em crime de peculato. Inexistncia de
direito adquirido em razo de transferncia de representado para a reserva
remunerada e inaplicabilidade, por analogia, do art. 92, I, da legislao penal
comum. Preliminares desacolhidas. Na forma do art. 42, 7 e 8, da CF, o Oficial
condenado, por Tribunal Civil ou Militar pena privativa de liberdade superior a 2
anos, sujeita-se declarao da indignidade ou da incompatibilidade para o
Oficialato, segundo jurisprudncia consolidada pelo Supremos Tribunal Federal (in
revista Lex, vol. 121, p. 371). Tal ato no importa vulnerao a direito adquirido,
mxime se a transferncia para a reserva em desacordo com as normas que a
regulamentam. Mostra-se indigno do Oficialato, quem agindo com abuso de poder e
mantendo em erro a administrao Polcia Militar, pratica ao peculatria em
coautoria, afrontando os princpios da moral e do pundonor militares, vindo a ser
 88

condenado pena reclusiva. Rejeitadas as preliminares por votao majoritria e, no

mrito, tambm por maioria, deferida a representao para declarar a indignidade do
representante, determinando-se, em consequncia, a perda de seu posto e de sua
patente de Oficial de Polcia Militar. (RIO GRANDE DO SUL, apud ASSIS, 2004)

Ainda dentro das penas acessrias, citam-se os arts. 101 e 102 do Cdigo Penal
Castrense: a Incompatibilidade com o oficialato e a excluso das Foras Armadas.
Assis (2004) diferencia indignidade da incompatibilidade: Incompatvel o
inconcilivel com o oficialato. J o indigno o baixo, torpe, srdido, no merecedor da
condio do oficial. (ASSIS, 2004, p. 223)
O art. 141 tipifica o entendimento para gerar conflito ou divergncia com o Brasil,
enquanto o art. 142 tipifica a tentativa contra a soberania do Brasil, sendo crimes contra a
segurana externa do pas.
Excluso das Foras Armadas
Art. 102 A Condenao da praa pena privativa de liberdade, por tempo superior
a dois anos, importa sua excluso das foras armadas.
Tal dispositivo criou polmica entre este dispositivo e o que prev o art. 125, 4,
pois caber ao tribunal competente decidir sobre a perda da graduao das praas, das
Polcias e do Corpo de Bombeiros Militares.
No h, na Constituio Federal, dispositivo semelhante assegurando a graduao
das Praas, razo pela qual o 4 do art. 125 da Carta Magna restou isolado ao
prescrever que a perda da graduao das praas das polcias e dos corpos de
bombeiros militares somente se dar por julgamento do Tribunal de Justia ou
Tribunal de Justia Militar do Estado. (ASSIS, 2004, p. 225)
Esse mesmo autor ainda lembra que tem sido declarado pelos Tribunais Superiores de
aplicao imediata, referido dispositivo fere o princpio da hierarquia, pois coloca Oficiais e
Praas das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares num mesmo plano, o que
fere o princpio da isonomia no estendida s praas das Foras Armadas.

Porm conforme muito bem lembra Tadeu (2011), tal celeuma evoluiu por parte do
Excelso Pretrio que por meio da Smula 673 prev que as praas das polcias e dos
bombeiros militares podem ser excludas por deciso do Comandante Geral da corporao
respectiva em virtude de processo administrativo.

Ementa: Constitucional. Militar. Praa da Polcia Militar. Excluso. CF, art.

5, LV.
I A prtica de ato incompatvel com a funo policial militar pode implicar a
excluso das fileiras da Corporao, como sano administrativa, desde que
assegurada praa o contraditrio e o direito de defesa. CF, art. 5, LV.
II RE no conhecido. (BRASIL, 1998 apud ASSIS, 2004, p. 227)
 89

O art. 107 do Cdigo Penal Militar ainda previa a pena acessria de perda do posto
(art. 99) sem necessidade de vir expresso na sentena, porm tal dispositivo foi mitigado peal
Constituio Federal conforme j discutido acima.

Em Minas Gerais, o Tribunal de Justia Militar por meio do arts. 189 ao 198 da
Resoluo n 64 de 22 de outubro de 2007 (Regimento Interno) definiu o procedimento
especial para julgar a perda do posto e da Representao da Indignidade/Incompatibilidade
com o Oficialato conforme adiante se v:

Captulo VIII Do Conselho de Justificao, da Representao para Declarao

de Indignidade/Incompatibilidade para o Oficialato e da Representao para
Perda da Graduao
Art. 189 - Os Processos de Justificao, de Perda do Posto e da Patente e de Perda
da Graduao sero processados perante o Tribunal Pleno, mediante distribuio e
conforme o disposto neste regimento.
1. Nos Processos de Perda do Posto e da Patente, bem como de Perda da
Graduao das Praas, os prazos comeam a contar da data em que houver a juntada
aos autos de comprovao da citao ou intimao procedida.
2. S ser admitido o sobrestamento ou a suspenso do Processo de Justificao se
assim o entender o Tribunal, no caso de tramitao paralela de processo criminal
pelo mesmo motivo, no Tribunal de Justia ou Tribunais Superiores.
Seo I
Do Conselho de Justificao
Art. 190 - O Processo Administrativo Disciplinar (PAD) cuja concluso indique a
incapacidade do Oficial para se manter nas fileiras das instituies militares
estaduais ser autuado como Conselho de Justificao e distribudo a Relator e
concluso a Revisor.
1. Em seguida, o Relator determinar a citao do justificante para que apresente
defesa escrita, no prazo de dez dias, por Advogado regularmente inscrito na Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB).
2. No sendo apresentada a defesa, o Relator solicitar a designao de um
Defensor Pblico para que a apresente, no prazo de dez dias.
3. Em seguida, o Procurador de Justia ter vista dos autos, pelo prazo de dez dias,
para manifestao.
4. Aps relatados e revistos, os autos iro a julgamento.
Art. 191 - Recebendo matria nova a respeito do justificante, no includa no libelo
acusatrio, poder o Relator:
I. determinar a juntada da documentao aos autos, com vista ao defensor e ao
Procurador de Justia, por cinco dias;
II. determinar a autuao da documentao em autos apartados se, a seu critrio,
entender relevante a matria, e, se for o caso, o sobrestamento do andamento do
processo de justificao e a remessa dos autos apartados Comisso do Processo
Administrativo Disciplinar, com cpia do libelo e do relatrio anteriores dessa
Comisso, em despacho fundamentado, com publicao no Dirio do Judicirio,
para conhecimento dos interessados.
Art. 192 - Na sesso de julgamento, ser facultado ao Procurador de Justia e
Defesa o uso da palavra, aps apresentao do relatrio, pelo prazo de trinta
minutos.
Pargrafo nico: Ser admitida rplica e trplica pelo prazo de quinze minutos.
Art. 193 - Decidindo o Tribunal que o justificante , nos termos da lei, incapaz de
permanecer na ativa ou na inatividade, dever, conforme o caso:
I. declar-lo indigno do oficialato ou com ele incompatvel, determinando a perda do
posto e da patente ou;
II. determinar a sua reforma.
 90

Pargrafo nico Esgotados os recursos cabveis no Tribunal de Justia Militar, ser

encaminhada cpia do acrdo ao Comandante-Geral da respectiva instituio
militar estadual, para o cumprimento imediato, to logo seja publicado o ltimo
acrdo.
Art. 194 - Da deciso proferida em Conselho de Justificao, unnime ou no,
cabero embargos, no prazo de cinco dias, contados da publicao do acrdo.
1 - Ser designado novo Relator para o recurso.
2 - Dever ser aberta vista parte contrria pelo prazo de cinco dias.
Seo II
Da Representao para Declarao de Indignidade/Incompatibilidade para o
Oficialato e da Representao para Perda da Graduao
Art. 195 - O processo para Declarao da Indignidade/ Incompatibilidade para o
oficialato e o de Perda da Graduao tero incio com representao do Ministrio
Pblico, aps condenao criminal definitiva a pena privativa de liberdade superior
a dois anos.
1. Ser admitida representao ministerial, com base em deciso condenatria
ainda no definitiva, bem como concesso de tutela antecipada, com sobrestamento
do feito at o trnsito em julgado.
2. Aps a distribuio, o Relator determinar a citao do representado para que
apresente defesa escrita, no prazo de dez dias, atravs de Advogado regularmente
inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
3. No sendo apresentada a defesa, o Relator solicitar a designao de um
Defensor Pblico para que a apresente no prazo de dez dias.
4. Aps apresentao da defesa, relatados e revistos, os autos iro a julgamento.
5. Na sesso de julgamento, ser facultado ao Procurador de Justia e Defesa
usarem da palavra, por trinta minutos.
6. Ser admitida rplica e trplica pelo prazo de quinze minutos.
Art. 196 - Se o Tribunal julgar que o crime praticado pelo representado o
incompatibiliza com o exerccio das funes nas instituies militares estaduais,
decretar a Perda do Posto e da Patente do oficial ou a Perda da Graduao da praa,
com a consequente demisso ou excluso da Polcia Militar ou do Corpo de
Bombeiros Militar.
Art. 197 - Provida a representao ministerial, ser encaminhada cpia do acrdo
ao Comandante-Geral da respectiva instituio militar para cumprimento imediato
da deciso.
Art. 198 - Da deciso proferida em Perda do Posto e da Patente e em Perda da
Graduao, unnime ou no, cabero embargos, no prazo de cinco dias, contados da
publicao do acrdo.
1. Ser designado novo Relator para o recurso.
2. Dever ser aberta vista parte contrria pelo prazo de cinco dias. (MINAS
GERAIS, 2007)26

O Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de So Paulo estabelece no art.

117 os procedimentos para a perda da funo pblica dos militares estaduais, sendo
competncia do pleno deste Tribunal decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e
da graduao das praas. Recebidos os autos, por representao do Ministrio Pblico ou por
julgamento do Conselho de Justificao, sero autuados e, aps o ru se defender, o relator
confeccionar o relatrio encaminhando-o ao revisor que o restituir ao revisor que, por sua
vez, o encaminhar ao Presidente do TJM para colocar em pauta para julgamento. Nos casos
em que o processo de perda da funo se der por julgamento do Conselho de Justificao, far-
se- necessrio a manifestao do Procurador-Geral de Justia, na condio de custos legis.

26
http://www.tjm.mg.gov.br/images/stories/downloads/regimento-interno-2013.pdf
 91

O Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul dispe

dos art. 124 a 129 sobre o processo da declarao da perda do posto e da patente dos oficiais e
da graduao das praas, que ter incio mediante representao do Ministrio Pblico ou nos
processos oriundos dos Conselhos de Justificao. Autuada a representao e apresentada
defesa, o relator distribuir cpia do relatrio colocando o processo em mesa para julgamento.

Rosa (2011, p. 223), por fim, defende a competncia absoluta da Justia Militar em
declinar a perda do posto do oficial e da graduao da praa mesmo no crime de tortura:

A garantia assegurada a esta categoria j era prevista nos textos constitucionais

anteriores, o que demonstra que a Constituio Federal de 1988 apenas deu
continuidade a uma tradio j consagrada no ordenamento jurdico nacional,
acompanhando o direito comparado, como o que vigora em Portugal. Neste sentido,
se um militar, oficial, for condenado pela Justia Comum pela prtica de crime de
tortura previsto na Lei Especial Federal caber ao Tribunal de Justia Militar, nos
Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul, ou ao Tribunal de Justia,
nos demais Estados-Membros da Federal ou no Distrito Federal, decidir sobre posto
ou da graduao do infrator. O art. 142 da Constituio Federal expresso a respeito
desta matria, no existindo lacunas quanto s disposies que se aplicam espcie.
O mesmo acontece, caso o militar venha a praticar um crime comum ou militar. Se
condenado a uma pena superior a dois anos, ou caso seja considerado incompatvel
com o oficialato, somente o Tribunal competente que poder decidir sobre a perda
do posto ou da patente do oficial.
6.3 Da Pena Acessria na Lei 9.455/97

A perda do cargo e a interdio de exerccio de cargo, funo ou emprego pblico so,

pois, sanes acessrias decorrentes dos efeitos da condenao da prtica de tortura; essas
penalidades afastam o torturador da atuao como agente pblico evitando que ele em outra
oportunidade se valha da condio funcional para a reincidncia no delito; elas esto previstas
no 5 do artigo 1 da Lei de Tortura: A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Assim assevera Nucci (2010, p. 1204) assim prev:
51. Perda Automtica: a perda automtica, pois fundada diretamente em lei, logo,
no precisa figurar expressamente na sentena condenatria. Basta a Administrao,
aps o trnsito em julgado da deciso condenatria, executar o ato de excluso de
servidor.

Da mesma forma caminha a jurisprudncia do STF sob o relato do Ministro Eros

Grau:
O acrdo recorrido est em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal no sentido que permitida a decretao de perda do cargo ou funo
pblica, no caso de condenao por crime de tortura (BRASIL, 2009 apud NUCCI,
2010, p. 1204). Ver tambm STJ sob o relatrio do Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho: A perda do cargo pblico efeito automtico da condenao pela prtica do
crime de tortura. (BRASIL, 2009 apud NUCCI, 2010, p. 1204)
 92

Confrontando, pois tal pargrafo com o art. 92 do Cdigo Penal, verifica-se que,
enquanto os efeitos especficos previstos no estatuto bsico devem ser motivadamente
declarados na sentena, ora analisados, so automticos, decorrendo to-somente da
condenao, no carecendo de manifestao do juiz da sentena.
Alm da perda do cargo, funo ou emprego pblico, o condenado ficar impedido de
retornar ao servio pblico pelo dobro da pena aplicada.
Porm a doutrina questiona a aplicao de tais efeitos conforme assevera:

Parte da doutrina entende inaplicveis tais efeitos, no caso de condenao pela

prtica dos delitos previstos no pargrafo 2. A nosso juzo, improcede a posio.
Como j acentuado, a prtica omissiva da conduta tem a mesma carga de ilicitude
das modalidades omissivas. Concordamos, todavia, com a inaplicabilidade, no que
concerne ao agente que omite a apurao do delito. (BIERRENBACH; LIMA, 2006,
p. 79-81)
O citado autor faz uma ressalva com relao a no excluso do agente em caso de
omisso no que se refere ao agente que omite a apurao do delito.

Na mesma linha, caminha Teixeira (2004, p. 147):

Lembra-nos Lus Carlos Gomes da discusso acerca da desproporcionalidade desse

efeito automtico da condenao, tendo em vista especialmente, a hiptese do 2 -
omisso em evitar ou apurar o delito. Afirma o referido autor que: Em casos
concretos particulares, efetivamente, pode ser que a perda do cargo seja exagerada,
efetivamente, pode ser pode ser que a perda do cargo seja exagerada, especialmente
se a conduta refere-se ao verbo apurar. Nessa hiptese, deve o juiz valer-se do
princpio da proporcionalidade para afastar a incidncia da norma no caso
concreto. No se trata de algo impossvel, mas exigir do juiz uma construo
fundamentada e convincente. (GOMES, 1999 apud TEIXEIRA, 2004, p. 147)
J na doutrina ao contrrio do que define Nucci (2010), h quem defenda que mesmo
havendo a previso da perda automtica, tal efeito acessrio deve constar no corpo da
sentena ao contrrio do que define:

Alm da pena privativa de liberdade, o juiz dever declarar, como efeito da sentena
condenatria, a perda do cargo, emprego ou funo pblica. A razo de tal efeito
condenatrio o fato de se ter demonstrado, de forma inequvoca, que o agente
pblico violou seus deveres funcionais de tal forma que o Estado e a sociedade no
podem mais confiar em seus servios. O efeito no automtico, devendo, pois,
constar expressamente da sentena. Em caso de omisso, incumbe ao Ministrio
Pblico interpor os competentes embargos de declarao. (GOMES, 1999, apud
RESENDE, 2006, p. 69)

Ainda, verificando o efeito automtico alusivo perda do cargo pblico, Monteiro

(2006, apud Resende, 2006, p. 69) entende que:
Em boa hora esta lei prev no seu 5: A condenao acarretar a perda do cargo,
funo ou emprego pblico e a interdio para o seu exerccio pelo dobro do prazo
da pena aplicada`. Como se sabe, a aplicao do art. 92 do Cdigo Penal, no que
tange a esta modalidade de efeito de condenao, no automtica. Verifica-se,
portanto, um maior rigor no caso dos crimes de tortura.
 93

Importante aduzir que os efeitos automticos da condenao segundo Bierrenbach;

Lima (2006) no se aplicam aos oficiais das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e
Aeronutica) e das Foras Estaduais (Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares).
Em relao, pois aos oficiais das Foras Estaduais, a perda do cargo depender de
julgamento pelo Tribunal de Justia do Estado, ou pelo Tribunal de Justia Militar,
nos Estados da Federao que tm Justia Militar organizada. Atualmente, So
Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. (BIERRENBACH; LIMA 2006, p. 81)

O autor faz meno aos aludidos art. 125, 4 e art. 142, 3, inc. VII da Carta
Poltica, cerne de discusso da presente pesquisa.
Tadeu (2009) em seu artigo, defende veemente a inconstitucionalidade de tal
dispositivo:
A Constituio Federal, em nenhum momento, estabeleceu que os oficiais, Foras
Armadas e Foras de Segurana, podero perder o posto ou a patente por meio de
um procedimento que no seja o decorrente de uma deciso judicial, proferida por
Tribunal Militar em tempo de paz, ou um Tribunal Especial em tempo de guerra
(ROSA, 2009, p.1)27

Ainda assim, o confronto dos dispositivos constitucionais supracitados conduzia a uma

heterogeneidade em relao s praas (soldados, cabos, sargentos, entre outros). Isto porque,
apesar de no se referir s das Foras Armadas, a Lei Maior determinava que cabia ao tribunal
competente decidir sobre a perda de graduao das praas estaduais. Tal querela, conforme j
descrito foi resolvida pela edio da Smula n 673 com relao excluso das praas.
Assevera Vasconcelos (2005):

A magnitude dessa garantia distingue o militar das diversas categorias de servidores

do Estado, conferindo-lhe o requisito de honra para o exerccio de sua profisso.
Previu o constituinte a obrigatoriedade de submeter ao julgamento de indignidade ou
incompatibilidade o oficial que venha a sofrer condenao criminal a pena restritiva
de liberdade acima de dois anos. Ao mesmo tempo em que a Constituio garante a
patente e o posto, fixou a sistemtica de exceo, ou seja, o mtodo determinante da
sua retirada em hipteses precisas. Fora desse regramento no se permite qualquer
ameaa ou atentado s patentes. Isso significa que lei alguma poder reduzir ou
suprimir esse status (VASCONCELOS, 2005, p. 45)
Assim Rosa (2011, p. 223) destaca ao fazer uma correlao com o previsto no 5 da
Lei de Tortura:
A natureza do ilcito, comum ou militar, previsto em Lei Especial, Cdigo Penal
Brasileiro, ou Cdigo Penal Militar, no afasta a competncia do Tribunal Militar
para decidir sobre a perda do posto ou da patente do militar, federal ou estadual. [...]
Neste sentido, se um militar, oficial, for condenado pela Justia Comum pela prtica
do crime de tortura previsto em Lei Especial Federal caber ao Tribunal de Justia
Militar, nos Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul, ou o Tribunal
de Justia, nos demais Estados-membros da Federao e no Distrito Federal, decidir
sobre a perda do posto ou da graduao do infrator. O art. 142, da CF de 1988,

27
http://jus.com.br/revista/texto/7796/perda-do-posto-e-da-patente-dos-oficiais-e-da-graduacao-das-pracas.
 94

expresso a respeito desta matria, no existindo lacunas quanto s disposies que se

aplicam espcie. Se condenado a uma pena superior a dois anos, [...] somente o
tribunal competente que poder decidir sobre a perda do posto ou da graduao do
oficial (ROSA, 2011, p. 233).

Da mesma forma corroboram Vasconcelos (2005, p. 46) e Assis (2005, p. 3)

Logo, como corolrio de sua vitaliciedade, no pode haver imposio de pena

acessria de perda do posto ou da patente, nem imposio de tal perda como mera
consequncia da condenao. inafastvel o devido processo legal, que, como
visto, em relao ao oficial, deve passar pelo crivo do Tribunal competente
(Vasconcelos 2005, p. 46)
Abre-se aqui um parnteses para destacar que por fora do art. 125, 4, da
Constituio Federal, a competncia para decidir sobre a perda do posto e da patente
dos oficiais e da graduao das praas (= perda do cargo e do emprego pblico)
privativa dos Tribunais de Justia Militar, onde os houver (MG, RS e SP), e dos
Tribunais de Justia nos demais Estados e no Distrito Federal (ASSIS, 2005, p. 3).

Apesar disso, tal posio no dominante na doutrina, conforme discorda Nucci

(2010, p. 1196) indo alm quanto aplicao da pena acessria prevista no crime de tortura
aos policiais militares por entender que tal crime comum mesmo se for praticado de militar
para militar.
A tortura crime comum. Logo, a competncia da justia estadual ou federal,
conforme o lugar em que for cometida, alm dos outros fatores previstos no art. 109
da Constituio Federal. Assim, ilustrando, se o suspeito torturado em uma
delegacia de polcia civil, deve apurar o delito a justia estadual. [...] Porm jamais
ser considerado crime militar, pouco importando ser cometido por militar contra
civil ou por militar contra militar.

Verifica-se que a doutrina penal comum citada caminha no sentido de ser automtico o
efeito da condenao penal, com sentena transitada em julgado, alusivo a perda do cargo
pblico.
O fato de estar o Juiz obrigado a constar na sentena perda do cargo, por si s, pelo
que parece, no faz com que o efeito seja ou no automtico.
Constata-se, no entanto, vista de condenaes automticas perda do cargo pblico
do policial militar, no h considerao em relao s peculiaridades e prerrogativas dos
militares.
A automaticidade da pena acessria vincular-se-ia ao fato de no ter o magistrado que
motivar tal decretao, visto ser efeito automtico da condenao.
Percebe-se que o 5, do artigo 1, difere do que preceitua o inciso I, do artigo 92, do
Cdigo Penal, sendo que este dispositivo legal possui efeito extrapenal, de cunho
administrativo, no automtico, no bastando para que seja decretada a perda do cargo ou
funo pblica estarem presentes os requisitos objetivos como crime funcional, quantum da
pena, com abuso de autoridade ou violao de dever para com a administrao pblica,
 95

devendo o juiz, ao aplicar a pena, dispor fundamentadamente, acerca do efeito extrapenal,

conforme exige o pargrafo nico do artigo 92 do Cdigo Penal Brasileiro.
Resta conhecer, se alm da posio doutrinria demonstrada, como tm decidido os
tribunais brasileiros com relao ao tema, para que, em conjunto com os demais
embasamentos cientficos e doutrinrios j expostos, possa-se formalizar uma concluso
pertinente ao tema ora proposto, ou seja, a constitucionalidade a respeito da perda automtica
da funo de policiais militares em virtude dessa condenao.
 97

7 Possibilidade da aplicao da Suspenso Condicional da Pena do Processo na

modalidade de Tortura-omisso

Assim define Greco (2009, p. 485): A Pena a consequncia natural imposta pelo
Estado, quando algum pratica uma infrao penal. Quando o agente comete um fato tpico,
ilcito e culpvel, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi28.
O juiz, ao julgar procedente um pedido de condenao, declara a violao da norma
jurdica penal; ao absolver, declara a inexistncia do direito estatal de punir.
Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (grifo nosso) (BRASIL,
2004)29
A Constituio Federal probe no inciso XLVII no seu art. 5, estabelece limites
quanto modalidades de pena no Brasil, vendando algumas tais como: de morte, exceo nos
crimes militares em tempo de guerra, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento
e cruis, bem como no inciso XLV e no inciso XLVI, ambos do mesmo artigo define que
nenhuma pena passar da pessoa do ru bem como a individualizao da pena, visando-se as
caractersticas pessoais do agente a fim de que se possa corresponder aos fins que se pretende
alcanar com a pena ou com as medidas de segurana. Ainda no inciso XLVI do art. 5,
elencam-se como modalidades de penas a privao ou restrio da liberdade, a perda de bens,
a multa, a prestao social alternativa e a suspenso ou interdio de direitos.

Muito se tem discutido ultimamente a respeito das funes que devem ser atribudas
s penas. O nosso Cdigo Penal, por intermdio de seu art. 59, diz que as penas
devem ser necessrias e suficientes reprovao e preveno do crime. Assim, de
acordo com a nossa legislao penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal
produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infraes
penais. (GRECO, 2009, p. 489)
Da mesma forma, insere-se nessa discusso o princpio da proporcionalidade na
aplicao da pena, no caso concreto, que somente conseguiu-se firmar durante o perodo
iluminista, principalmente com a obra de Marqus de Beccaria, intitulada de Dos Delitos e da
Penas de 1764.
O princpio da proporcionalidade exige que se faa um juzo de ponderao sobre a
relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato)
e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa
relao, houver um desequilbrio acentuado, estabelece-se, em consequncia,
inaceitvel desproporo. O princpio da proporcionalidade rechaa, portanto, o

28
Direito de punir o juiz usa esse fundamento para aplicar a pena (GUIMARES, 2009, p. 402)
29
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm
 98

estabelecimento de cominaes legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposio

de penas (proporcionalidade em concreto) que caream de relao valorativa com o
fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequncia, um
duplo destinatrio: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas
proporcionadas, em abstrato, gravidade do delito, tem de ser proporcionadas sua
concreta gravidade. (GRECO, 2009, p. 77)

A tarefa no fcil, pois que, em virtude do grande nmero de infraes penais

existentes no ordenamento jurdico penal brasileiro, cada vez, fica mais complicado o
raciocnio da proporcionalidade. A perfeita proporo encontra-se na verdade no Cdigo de
Hamurabi, olho por olho, mas tal princpio ofende a dignidade da pessoa humana e, por
consequncia, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito da Carta Magna (inciso
III do art. 1).
Embora no tendo sido adotado expressamente, o princpio da proporcionalidade se
dessume de outros que passaram a integrar o texto da Constituio Federal, a
exemplo do princpio da individualizao da pena, seja no plano abstrato, pela
cominao prevista para as infraes penais, seja no plano concreto, com a sua
aplicao pelo juiz, visualiza-se, com clareza, a obedincia ou mesmo a ofensa ao
princpio em estudo, mesmo que, como j o dissemos anteriormente, no seja um
mecanismo de verificao to simples. (GRECO, 2009, p. 78)

Dessa forma, o art. 59 do Cdigo Penal conjuga a necessidade de reprovao com a

preveno do crime fazendo assim com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa que se
pautam, respectivamente pelos critrios da retribuio e da preveno.
No caso concreto, Greco (2009) ainda lembra que esse princpio est elencado no art.
68 do Cdigo Penal, ao implementar o sistema trifsico de aplicao da pena e assim, fornece
ao julgador meios que possam individualizar a conduta do agente, encontrando dessa forma,
aquela pena proporcional ao fato. Depois, ao analisar isoladamente as circunstncias judiciais,
o julgador concluir que todas so favorveis ao ru, jamais poder cominar a pena em
quantidade mxima, pois se assim o fizer, estar aplicando uma pena desproporcional ao fato.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel.
(...)
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo;
em seguida, sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por
ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (BRASIL, 1940)
 99

Feitas as consideraes iniciais, primordial diferenciar a suspenso condicional do

processo da suspenso condicional da pena, denominado este como sursis penal e aquele
como sursis processual.
Eis o que define o arts. 77, 78, 79 e 80 do CP:
Art. 77 A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I o condenado no seja reincidente em crime doloso;
II a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;
III No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do
benefcio. 2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro
anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior
de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.
Art. 78 Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e
ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade
(art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48).
2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se
as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz
poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies,
aplicadas cumulativamente:
a) proibio de frequentar determinados lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
Art. 79 A sentena poder especificar outras condies a que fica subordinada a
suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.
Art. 80 A suspenso no se estende s penas restritivas de direitos nem multa.
(BRASIL, 1940)

Segundo a doutrina, o sursis apresenta requisitos objetivos e subjetivos. Os objetivos

so a condenao de pena privativa de liberdade no superior a dois anos (sursis simples) e
ainda o sursis etrio ou humanitrio quando a condenao se d por pena privativa de
liberdade no superior a quatro anos. Os subjetivos so os previstos nos incisos I e II do art.
77 do CP.
Assim assevera Greco (2009, p. 637): Tais requisitos, se favorveis, trazem a
presuno de que o condenado est apto a merecer a suspenso condicional da pena que lhe
for aplicada, uma vez que em virtude da sua anlise presume-se que no voltar a delinquir.
A suspenso condicional da pena somente ser possvel se no for indicada ou cabvel
a substituio prevista no art. 44 do Cdigo Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
 100

I aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for

cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II o ru no for reincidente em crime doloso;
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente. (BRASIL, 1940)
Greco (2009) ainda salienta que por fora da Lei 9.714/98, tal instituto previsto no art.
44 perdeu espao e vigor, porque se passou admitir a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e multa nas condenaes de at quatro anos, porm em caso
de crime cometido com emprego de violncia ou grave ameaa pessoa, a pena no pode ser
substituda, mas pode ser suspensa mediante condies.

Embora o art. 77 estabelea que a pena poder ser suspensa, aparentando, primeira
vista, que se trata de uma faculdade do magistrado, o sursis um direito do sentenciado que
preencha os requisitos indispensveis a sua concesso. Por isso que a lei dispe o dever do
magistrado de se manifestar sobre o sursis quando da prolao da sentena, sob pena de
nulidade, nos termos do art. 157 da Lei de Execues Penais.

No Direito Penal Militar, a suspenso condicional da pena est prevista nos arts. 84 e
seguintes do Cdigo Penal Militar.
Eis o que fala o art. 84 do referido Cdigo Repressivo Castrense:
Art. 84 - A execuo da pena privativa da liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:
I - o sentenciado no haja sofrido no Pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel
por outro crime pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1 do art. 71;
II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstncias do crime,
bem como sua conduta posterior, autorizem a presuno de que no tornar a
delinquir.
Restries
Pargrafo nico. A suspenso no se estende s penas de reforma, suspenso do
exerccio do posto, graduao ou funo ou pena acessria, nem exclui a aplicao
de medida de segurana no detentiva. (BRASIL, 1969)
Convm assinalar algumas diferenas em relao legislao penal comum, pois, nos
termos do art. 80 do Cdigo Penal, o benefcio no ser cabvel face de pena de multa ou
restritiva de direito (tambm ser invivel o benefcio quando couber a substituio por pena
restritiva de direito art. 77, III, do CP). No Cdigo Penal Militar, previso anloga est
prevista no pargrafo nico do art. 84, j que h expressa restrio aplicao do benefcio no
caso de pena de reforma, suspenso do exerccio do posto, graduao ou funo ou de pena
acessria. Ressalta-se aqui a previso expressa da vedao da aplicao de tal benefcio s
penas acessrias previstas art. 98 do CPM, entre elas a perda do posto e da patente.
 101

Outra diferena tambm existente quanto ao perodo de suspenso da pena que no

Cdigo Castrense varia de 02 (dois) a 6 (seis) anos, em contrapartida ao direito penal comum
no qual o lapso temporal probatrio de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
As condies judiciais esto suscitadas no art. 85 do Cdigo Penal Militar bem como
as causas de revogao obrigatria esto previstas no art. 86 e as de carter facultativo no 1
do mesmo artigo.
Alm do instituto da suspenso condicional da pena, a Constituio Federal ao dispor
sobre os Juizados Especiais Criminais, a Lei 9.099/95 permitiu, por proposta do Ministrio
Pblico, aceitao do acusado e deciso do juiz, a suspenso condicional do processo nos
crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano.
Eis o art. 89 da Lei 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder
propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no
esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena.
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este,
recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a
perodo de prova, sob as seguintes condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II - proibio de frequentar determinados lugares;
III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso,
desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser
processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do
dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso
do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir
em seus ulteriores termos. (BRASIL, 1995)

A suspenso condicional do processo um instituto jurdico que tem por finalidade

evitar a aplicao de pena privativa de liberdade nos crimes em que a pena mnima cominada
for igual ou inferior a um ano.
126. Suspenso condicional do processo: trata-se de um instituto de poltica
criminal benfico ao acusado proporcionando a suspenso do curso do processo
aps o recebimento da denncia, desde que o crime imputado ao ru no tenha pena
mnima superior a um ano mediante o cumprimento de determinadas condies
legais com o fito de atingir a extino da punibilidade sem necessidade do
julgamento do mrito propriamente dito. denominado tambm de sursis
processual. (NUCCI, 2010, p. 860)
 102

Diversamente do que ocorre com o sursis na suspenso condicional do processo no

h condenao do ru. Na verdade, o processo penal somente tem incio por meio da pea de
acusao, que pode ser a denncia do Ministrio Pblico ou a queixa do ofendido.
Lembra Nucci (2010) que, quando se tratar de concurso formal ou crime continuado,
toma-se a pena do mais grave dos delitos imputados ao ru acrescentando-se igualmente, o
mnimo possvel para que se obtenha a pena mnima. Se ultrapassar um ano, no cabe a
suspenso condicional do processo.
E tambm - STF: o benefcio da suspenso condicional do processo previsto no art.
89 da Lei 9.099/95, no admitido nos delitos praticados em concurso material
quando o somatrio das penas mnimas cominadas for superior a 1 (um) ano assim
como no aplicvel s infraes penais cometidas em concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada ao delito mais grave
aumentada da majorante de 1/6 (um sexto) ultrapassar o limite de um ano. (HC
83163-SP, Pleno, rel. Seplveda Pertence, 16.04.2009, m.v.) (BRASIL, 2009, apud
NUCCI, 2010, p. 860)

O art. 89 da Lei n 9.099/95 define que o Ministrio Pblico o proponente da

suspenso condicional do processo no momento da oferta da denncia, desde que entenda
preenchidos os requisitos legais. Se no o fizer, incabvel a sua substituio pelo magistrado
e muito menos pelo prprio acusado. Porm, se o parquet atuar sem justificativa plausvel,
deve o juiz valer-se do disposto no art. 28 do CPP, por analogia, remetendo-se o feito ao
Procurador Geral da Justia para que decida qual o melhor caminho a tomar.
Nucci (2010) tambm lembra que o Superior Tribunal de Justia por meio da Smula
337, permitiu a aplicao condicional do processo ao final deste por ocasio do advento da
sentena condenatria operando a desclassificao para infrao cuja pena torna admissvel o
benefcio, ou seja, vivel que Juiz julgue parcialmente procedente a ao devendo aplicar,
em tese, pena compatvel com a suspenso condicional do processo.
Basicamente, conforme consta nos requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95, as condies
exigidas concesso da suspenso condicional do processo so as mesmas existentes e
necessrias aplicao do sursis.
Com relao aplicao de ambos os institutos na Lei 9.455/97, que trata do crime de
tortura, o sursis, ou seja, a suspenso condicional da pena perfeitamente aplicvel, porm
no afasta a perda automtica da funo em caso de condenao de funcionrio pblico
conforme cita-se a jurisprudncia:
EMENTA: Apelao criminal. Crime de tortura. Preliminar de cerceamento de
defesa. Rejeio. Testemunhas e laudo de corpo de delito que comprovam as
condutas dos recorrentes. Palavra da vtima que tem extrema relevncia em
situaes deste jaez. Tipo penal devidamente caracterizado. Aplicao da causa
especial de aumento de pena, prevista no art. 1, 4, inciso I, da Lei n 9.455/97.
 103

"Bis in idem". Crime prprio. Agente pblico. Decotao. Suspenso condicional da

pena. Possibilidade. Recurso parcialmente provido.
Presentes os requisitos legais, de se conceder aos rus o benefcio da suspenso
condicional da pena pelo prazo de dois anos, em sua forma simples (art. 78, 1,
CP), com limitao de fim de semana no primeiro ano, tal como estabelecido pelo
Relator, tendo em conta as graves circunstncias dos crimes - e sem prejuzo do
cumprimento da sano de perda dos cargos e interdio para seu exerccio pelo
dobro do prazo da pena aplicada, uma vez que o sursis forma alternativa de
cumprimento to-s da pena privativa de liberdade. (MINAS GERAIS, 2008)

Resta saber se possvel a aplicao da suspenso condicional do processo ao crime

de tortura-omisso, pois seria a nica modalidade que permitiria, em tese, tal instituto, uma
vez que a pena mnima prevista nesse caso de um ano de deteno. Porm, tal aplicao
apresenta controvrsia na doutrina.
O caput do art. 89 no faz vedao aplicao deste instituto em crimes no
abrangidos por esta Lei, portanto em uma anlise fria de tal dispositivo, perfeitamente
aplicvel a suspenso na modalidade de tortura-omisso desde que presentes os demais
requisitos para a sua concesso.
A Lei 11.340/2006 em seu art. 41 veda qualquer benefcio previsto da Lei 9.099/95, o
que envolve, por certo, a suspenso condicional do processo aos crimes cometidos com
violncia domstica e familiar contra a mulher, independente da pena prevista.
Da mesma forma, por fora do art. 90-A da Lei 9.099/95, tal benefcio no aplicvel
aos crimes militares conforme Neves; Streifinger (2005, p. 632):
Malgrado a previso legal de suspenso da prescrio da pretenso punitiva,
entende-se que a disposio do art. 90-A da Lei veda a sua aplicao no Direito
Penal Militar, donde se conclui que, partindo-se dessa premissa, no h o que se
falar em suspenso do curso prescricional dos crimes militares por fora do 6 do
art. 89 da Lei n 9.099/95.
H quem entenda como Arajo (2011) e Nucci (2010), este ltimo, conforme j visto,
que a figura omissiva do crime de tortura (2 do art. 1 da Lei 9.455/97) esbarra na figura
desproporcional luz do art. 5, inc. XLIII, uma vez que tratou o omitente com pena mais
branda do que aquele que o pratica em ao positiva, diferenciao esta que no se encontra
presente na Carta Poltica.
J no crime de tortura, alvo de especial ateno do Texto Magno, essa conduta
(omisso do garantidor) recebe reprimenda leve, diferenciada, que autoriza,
inclusive, a incidncia de institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95,
incompatveis, em linha de princpio, com o carter hediondo do delito. (ARAJO,
2011, p. 14)30

30

http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2011/trabalhos_12011/GuilhermeCorreadeAr
aujo.pdf
 104

Continuando o seu artigo, Arajo (2011, p. 13) define que no caso 2 do art. 1 da
Lei 9.455/97, o legislador ordinrio praticou um omisso parcial:
A omisso legislativa inconstitucional pressupe a inobservncia de um dever
constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explcitos da Lei Magna
como de decises fundamentais da Constituio identificadas no processo de
interpretao. Tem-se omisso absoluta ou total quando o legislador no empreende
a providncia legislativa reclamada. J a omisso parcial ocorre quando um ato
normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade
constitucional. (MENDES apud ARAJO, 2011, p. 13)31

E assim conclui o seu artigo:

J o Promotor, abstrada a leitura constitucional que o dispositivo merece, estaria,
por sua omisso, sujeito a pena de deteno, que varia de 1 a 4 anos, o que muito
provavelmente se resolveria em sede de suspenso condicional do processo, nos
exatos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, em que pese a hediondez do crime cuja
consumao decorreu direta e necessariamente da omisso.
Parece no ter sido essa a ideia do constituinte originrio quando pretendeu maior
rigor na tutela de determinados bens jurdicos, impingindo punies mais graves a
determinadas prticas delituosas, em especial a tortura, o trfico de drogas e o
terrorismo, crimes que, nos termos do inciso XLIII, do art. 5, so inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia. (ARAJO, 2011, p. 21)32

Conforme j citado na seo 7.3, Nucci (2010, p. 1202) tambm defende em sua obra
que a omisso no poderia ter desarrazoado a pena em relao ao que props o Constituinte,
porm admite a suspenso condicional do processo na modalidade da tortura-omisso:
39. Brandura da pena: incompreensvel a condescendncia do legislador
juntamente com a pessoa (normalmente autoridade) que tem poder para fazer cessar
a tortura e se omite, ou que pode apurar os responsveis pelo ato repugnante e
silencia. A pena de deteno mnima de um ano comporta no somente suspenso
condicional do processo, como tambm vrios outros benefcios (substituio por
restritiva de direitos, sursis etc.).

Com a devida vnia ao ilustre doutrinador e ao ilustre operador do direito ora citados,
a constituio em que pese exigir apenao aos executantes bem como aos omitentes de crime
de tortura, no veda uma pena diferenciada entre eles, no sendo, portanto, inconstitucional a
previso do legislador ordinrio em definir pena mais branda para o cometimento de crime de
tortura-omisso. A prpria previso do 7 do art. 1 da Lei 9.455/97 se constitui em exceo
ao cumprimento da pena quando se tratar do cometimento do 2 do art. 1 do mesmo
diploma legal.
Dessa forma, sendo aplicada a suspenso condicional do processo, por fora de sua
consequncia legal, de suspenso do processo antes da sentena, no h o que se falar em

31
http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2011/trabalhos_12011/GuilhermeCorreade
Araujo.pdf
32
http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2011/trabalhos_12011/GuilhermeCorreade
Araujo.pdf
 105

condenao e, portanto, se for proposta eventualmente pelo Ministrio Pblico tal benefcio
ao policial militar, ru por crime de tortura na modalidade de omisso, e ele aceitar, no
perder o seu posto ou graduao como efeito acessrio da pena.
 107

8 Jurisprudncias

Segundo Diniz (2008), o termo jurisprudncia est aqui sendo empregado como
conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicao de normas
a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicvel a todas as hipteses similares ou
idnticas. o conjunto de normas emanadas dos juzes em sua atividade jurisdicional.
So os recursos ordinrios e extraordinrios do Supremo Tribunal Federal que vo
estabelecendo a possvel uniformizao das decises judiciais. Tais recursos so atos
processuais pelos quais a deciso de um juiz ou tribunal submetida a outro tribunal
de categoria superior, com competncia para reforma-la ou anul-la; em regra, a
uniformizao recursal compete ao Supremo Tribunal Federal, que coordena e
organiza a sua jurisprudncia mediante enunciados normativos que resumem as teses
consagradas em reiteradas decises. As smulas do Supremo Tribunal Federal, que
periodicamente vm sendo atualizadas, no so simples repertrios de ementas de
acrdos, mas normas jurisprudenciais a que a Corte subordina os seus arestos. O
mesmo se diga das smulas do extinto Tribunal Federal de Recursos, do Tribunal
Superior do Trabalho (Lei 7.033/82 e Resoluo Administrativa n. 102/82;
Resoluo n. 129/2005), do Superior Tribunal Militar, do Tribunal de Contas da
Unio e dos extintos Tribunais de Alada. (DINIZ, 2008, p. 296)

Segundo Capez (2005), em determinadas ocasies, quando chega a surgir um

consenso quase absoluto sobre o modo de se decidir uma questo, o tribunal correspondente
pode sintetizar tal entendimento por meio de um enunciado objetivo, sinttico e conciso,
denominado "Smula", palavra originria do latim Summula, que significa sumrio, restrito.
Percebe-se que a fonte formal o processo ou a atividade jurisdicional do Estado no
exerccio da funo de aplicar o direito, que se expressa na jurisprudncia. A obra dos
tribunais, havendo uma srie de julgamentos que guardem entre si certa continuidade e
coerncia, converte-se em fonte formal de direito, de alcance geral, pois suas decises se
incorporam na vida jurdica, sendo consideradas pelas pessoas e passando a integrar o direito
vigente sob denominao de jurisprudncia.
Entretanto, Teixeira (2004) destaca que, entre doutrinadores e magistrados, no falta
quem as considere mero instrumento a servio do arbtrio do Poder Executivo, que se
destinam ou tm como inevitvel consequncia um grande prejuzo, com o envelhecimento e
congelamento do Judicirio e a limitao do poder de juzes e tribunais decidirem conforme
suas convices.
Assim, o conceito de Smula est previsto no Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justia, nestes termos:
Da Smula
Art. 122. A jurisprudncia firmada pelo Tribunal ser compendiada na Smula do
Superior Tribunal de Justia.
 108

1 Ser objeto da Smula o julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos
membros que integram a Corte Especial ou cada uma das Sees, em incidente de
uniformizao de jurisprudncia. Tambm podero ser inscritos na Smula os
enunciados correspondentes s decises firmadas por unanimidade dos membros
componentes da Corte Especial ou da Seo, em um caso, ou por maioria absoluta
em pelo menos dois julgamentos concordantes. (BRASIL, 2010)33.
A jurisprudncia resulta, conforme visto, no direito estabelecido pelas decises
uniformes dos juzes e tribunais. Est, portanto, como j dissemos, constituda por normas
gerais e obrigatrias criadas pela prtica consuetudinria do Poder Judicirio,
consubstanciando normas individuais, pois forma-se no meio de aos concretos.
Assim assevera Diniz (2008, p. 299):

norma geral como lei, mas dela se distingue pela sua maior flexibilidade e
maleabilidade e obrigatria e vlida no pelo seu carter geral, mas por sua
normatividade. Logo, a jurisprudncia atua como norma aplicvel a todos os casos
que carem sob sua gide, enquanto no houver nova lei ou modificao na
orientao jurisprudencial, j que suscetvel de reviso, por no se excluir a
possibilidade de se alterar o entendimento da maioria, embora isso ocorra,
excepcionalmente, por motivos graves. fonte no s porque influi na produo de
normas jurdicas individuais (sentena, p. ex.), mas tambm porque participa no
fenmeno de produo do direito normativo, desempenhando relevante papel, apesar
de sua maleabilidade.
A mesma autora ainda lembra que no Brasil, desde o advento da ao declaratria de
constitucionalidade (EC n 3/93), o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores
editam smulas com efeito vinculante. Atualmente, somente o STF poder emitir smula
vinculante. Com isso, o STF passa a ter a titularidade da competncia para cassao de
deciso judicial contrria smula sem que tenha a parte, que arguiu sua violao, o dever de
utilizar recursos processuais.

Da mesma forma, conforme os arts. 543-A e 543-B, Acrescentados pela Lei n

11.418/2006, prescreve que o STF s conhecer do recurso extraordinrio se a questo
constitucional oferecer repercusso geral, por no ser relevante econmica, poltica, social ou
juridicamente, impugnando deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do
tribunal.

Diniz (2008) em que pese acreditar ser til a smula vinculante para a igualdade na
prestao jurisdicional e para a aplicabilidade da celeridade e economia processual, poder
inviabilizar o acesso ao Poder Judicirio de demandas fadadas ao insucesso, baseada em
fundamentos opostos queles dela constantes e cujo ajuizamento acaba por acarretar
insegurana jurdica, pois dar obrigatoriedade com efeito erga omnes34 s smulas, seria o

33
http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/regimento/article/viewFile/1489/1754
34
(Latim) Significa: para todos, contra todos. Refere-se a lei, direito ou deciso que oponvel a todos, que tem
efeito contra todos ou a todos obriga. (GUIMARES, 2009)
 109

mesmo que coloca-las no mesmo patamar das leis. Com isso, o Supremo Tribunal Federal
usurparia as funes do Poder Legislativo e retiraria dos juzes o seu livre convencimento, a
liberdade de apreciao e a independncia de deciso. (DINIZ, 2008, p. 302)

Seguindo o pensamento da doutrinadora supra mencionada, o efeito vinculante fere o

devido processo legal, j que o cidado fica adstrito ao pensamento de um tribunal que no
ouviu as suas razes e engessa os entendimentos. E assim sugere quanto aplicao das
smulas vinculantes: O ideal seria smula bem delimitada e suscetvel de reviso, com
eficcia vinculante relativa, sem engessar o pensamento do magistrado. (DINIZ, 2008, p.
305)

Verifica-se que no Brasil, h uma infinidade de Smulas que so editadas com a

finalidade de solucionar ou facilitar decises que envolvem situaes semelhantes, e esto
presentes em todas as esferas da Justia Brasileira.
Em que pese a smula e a jurisprudncia serem consideradas sinnimos na vida
cotidiana dos operadores do direito, Capez (2005) faz uma distino pertinente em que
conceitua a jurisprudncia como uma reiterao uniforme e constante de uma deciso sempre
no mesmo sentido e a Smula, nada mais do que um resumo de todos os casos parecidos
decididos daquela mesma maneira, colocado por meio de uma proposio clara e direta.
Realizado um breve introito acerca da jurisprudncia, na seo seguinte, sero
apresentadas alguns julgados da Justia Comum que tenham relao com o tema da pesquisa
em discusso, quando da aplicao imediata do 5 da Lei 9.455/97 ao condenar o policial
militar pelo crime de tortura. Nesse sentido, sero demonstradas decises dos Tribunais
Comum e Militar de Minas Gerais e Tribunais Superiores.

8.1 Julgados

As decises utilizadas e trazidas para o bojo desta pesquisa demonstram o

posicionamento adotado pela Justia Comum, quando da condenao de policiais militares
pelo crime de tortura e aplicao automtica do pargrafo quinto da Lei de Tortura, exemplos
estes, que podem ser estendidos aos demais casos existentes no mbito dessa Justia de
mesma natureza.
O primeiro julgado que se refere competncia da Justia comum no julgamento de
policial militar por crime de tortura surgiu antes da promulgao da Lei 9455/97 quando ainda
era vigente a aplicao do art. 233 da Lei 8.069/90, quando se tratava de criana como vtima.
 110

O Supremo Tribunal Federal por meio do Habeas Corpus n 70.389-5-SP, em 23 de

junho de 1994, assim posicionou quanto competncia de jurisdio de policial militar como
autor de crime de Tortura:
Tortura contra criana ou adolescente Existncia jurdica desse crime no direito
penal positivo brasileiro Necessidade de sua represso Convenes
internacionais subscritas pelo Brasil Previso tpica constante do Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90, art. 233) Confirmao da
constitucionalidade dessa norma de tipificao penal Delito imputado a policiais
militares Infrao penal que no se qualifica como crime militar Competncia da
Justia Comum do Estado-Membro Pedido deferido em parte. (BRASIL, 1994)

Percebe-se por este julgado a tendncia em definir o Crime de Tortura como crime
comum assim como crime de Abuso de Autoridade.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MILITAR. PRAA DA POLCIA MILITAR:
EXCLUSO, art. 125, 4. I. A prtica de ato incompatvel com a funo policial
militar pode implicar a perda da graduao como sano administrativa,
assegurando-se praa o direito de defesa e o contraditrio. Neste caso, entretanto,
no h o que invocar o julgamento pela Justia Militar Estadual. A este compete
decidir sobre a perda da graduao das praas, como pena acessria do crime que a
ela, Justia Militar Estadual, coube decidir no subsistindo, em consequncia,
relativamente aos graduados, o art. 102 do Cdigo Penal Militar, que a impunha
como pena acessria da condenao criminal a priso superior a dois anos. II. R.E.
no conhecido. RE n. 199.800/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos
Velloso, DJ de 04/05/2001. (BRASIL, 2001, apud NEVES; STEIFINGER, 2012, p.
522)

Ao se buscar o posicionamento desse egrgio Tribunal, verificou-se o nmero

reduzido de julgados que tratem especificamente sobre o tema em questo. Verificou-se,
todavia que existem acrdos que demonstram o entendimento do Tribunal em relao
aspectos que permeiam o assunto.
Nesse sentido, buscar-se-, por meio de excertos retirados dessas decises, mostrar a
percepo desse Supremo Tribunal, conforme se v abaixo:
RE 358961 / MS - MATO GROSSO DO SUL
RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE
Julgamento: 10/02/2004 rgo Julgador: Primeira Turma
EMENTA: Praas da Polcia Militar estadual: perda de graduao: exigncia de
processo especfico pelo art. 125, 4, parte final, da Constituio, no revogado
pela Emenda Constitucional 18/98: caducidade do art. 102 do Cdigo Penal Militar.
O artigo 125, 4, in fine, da Constituio, de eficcia plena e imediata, subordina
a perda de graduao dos praas das policias militares deciso do Tribunal
competente, mediante procedimento especfico, no subsistindo, em
consequncia, em relao aos referidos graduados o artigo 102 do Cdigo Penal
Militar, que a impunha como pena acessria da condenao criminal a priso
superior a dois anos. A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da
patente do oficial (CF, art. 142, VII), no revogou o art.
125, 4, do texto constitucional originrio, regra especial nela atinente situao
das praas. (BRASIL, 2004)35 (grifo nosso).

35
http://www.stf.gov.br.
 111

Apesar de no tratar de forma concisa sobre a questo da Tortura, o recurso

extraordinrio em tela revela o posicionamento do STF sobre o artigo 125, 4, parte final da
Constituio Federal, o que diverge do posicionamento do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, ao interpretar o mesmo artigo e pargrafo.
Em mesmo sentido, outro recurso extraordinrio de nmero 217781, julgado por essa
mesma corte, corrobora que para perda de graduao e consequente excluso das fileiras da
corporao, faz-se necessrio realizao de processo especfico, entendimento que se d
pela interpretao da parte final do artigo 125, 4 da Constituio da Repblica.
RE 217781 / RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE
Julgamento: 30/06/2004 rgo Julgador: Primeira Turma
EMENTA: I. Praa da Polcia Militar do Estado: perda da graduao e
consequente expulso da corporao: processo especfico (CF, art. 125, 4,
parte final): deciso recorrida baseada no exame da eticidade da conduta do
representado: ausncia de cerceamento de defesa: precedente.
1. As praas "no tm posto nem patente, mas apenas graduao" (cf. RE 121.533,1
T., Pertence, DJ 30.11.90): assim, a "perda da graduao", aqui realizada em
procedimento prprio, por deciso do tribunal competente - onde a "defesa
ofereceu contrarrazes (...). (BRASIL, 2004)36 (grifo nosso).

Percebe, pois, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal segue em sentido de

que, para que se perca o posto ou a graduao, necessrio que se tenha processo especfico
realizado por Tribunal competente, qual seja, o Tribunal de Justia Militar nos estados que o
tenha e o Tribunal de Justia na ausncia daquele. Porm tal entendimento foi-se invertendo
ao longo dos anos e quanto o assunto do tema desta pesquisa, o entendimento do Excelso
Pretrio constitui-se de maneira diversa.
Desta forma, embora no exista uma smula vinculante sobre o tema ora discutido, o
julgado abaixo do Tribunal Superior Ptrio influenciou as demais decises sendo considerado
como precedente sempre em decises decorrentes de outras julgamentos deste Tribunal bem
como de tribunais inferiores como adiante se segue:
HC 92181 / MG - MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 03/06/2008 rgo Julgador: Segunda Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU

DE JURISDIO. POSSIBILIDADE. MERA SUBSUNO DOS FATOS
NARRADOS NORMA DE INCIDNCIA. CRIME DE TORTURA.
INCONSISTNCIA PROBATRIA. INOCORRNCIA. CONDENAO EM
SEGUNDO GRAU DE JURISDIO. PREJUZO AO EXERCCIO DA AMPLA

36
http://www.stf.gov.br.
 112

DEFESA. IMPROCEDNCIA. CONDENAO CONTRRIA AOS LAUDOS

PERICIAIS OFICIAIS. JUSTIFICATIVA IDNEA. REGRA DO CONCURSO
MATERIAL. APLICABILIDADE. DESGNIOS AUTNOMOS. PERDA DE
PATENTE E DO POSTO. CONSEQNCIA DA CONDENAO. AUSENTE
ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.
Inexiste vedao realizao da emendatio libelli no segundo grau de jurisdio,
pois se trata de simples redefinio jurdica dos fatos narrados na denncia. Art. 383
do Cdigo de Processo Penal. O ru se defende dos fatos, e no da definio jurdica
a eles atribuda. Ademais, tratou-se, apenas, da incidncia de circunstncia
agravante, que veio a ser requerida por ocasio das alegaes finais do Ministrio
Pblico. 2. Embora vedado o revolvimento probatrio na estreita via do habeas
corpus, seria possvel reconhecer, no bojo do writ, uma eventual nulidade decorrente
condenao no lastreada em quaisquer provas dos autos. No , contudo, o caso dos
autos, em que o julgamento est lastreado em prova testemunhal e documental,
fartamente indicada no acrdo condenatrio. 3. A condenao em segundo grau de
jurisdio no pode servir de fundamento para a alegao de ofensa ao princpio da
ampla defesa. Se, no primeiro grau, o paciente foi absolvido por falta de provas,
porque houve plena oportunidade para se defender, militando a sentena,
inicialmente, a favor do seu status libertatis no julgamento pelo Tribunal ad quem.
Ademais, trata-se de insurgncia contra lei, em tese, pois o ordenamento jurdico
prev a possibilidade de interposio de apelao pelo Ministrio Pblico contra a
sentena absolutria. 4. Os laudos periciais no foram acolhidos pelo Tribunal de
Justia por se apresentarem precrios e lacnicos, sem anlise substancial das leses
provocadas nas vtimas da tortura, uma das quais faleceu poucos dias depois dos
fatos. Impropriedade do pedido de realizao de nova instruo processual no
segundo grau de jurisdio. Excepcionalidade da norma do art. 616 do Cdigo de
Processo Penal, no aplicvel hiptese. 5. No houve erro na aplicao da regra do
concurso material de crimes. Ainda que se entenda ter havido uma nica conduta,
est clara a existncia de desgnios autnomos, razo pela qual incidiria a parte final
do art. 70 do Cdigo Penal. 6. O Tribunal de Justia local tem competncia para
decretar, como consequncia da condenao, a perda da patente e do posto de
oficial da Polcia Militar, tal como previsto no art. 1, 5, da Lei de Tortura
(Lei n 9.455/97). No se trata de hiptese de crime militar. 7. Ordem denegada.
(BRASIL, 2008)37 (Grifo nosso)

Em seu voto, o relator entende que no h razo defesa, quanto alegao de

inconstitucionalidade, quanto aplicao da perda da patente e do posto do oficial da Polcia
Militar pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Assim o Ministro relata: No
caso, contudo, o paciente no foi acusado de prtica de crime militar, mas sim de crime de
Tortura, tal qual como definido na Lei 9455/97. A justia, portanto, competente no era a
Justia Militar, mas sim a Justia Comum. (BRASIL, 2008)38.
Seguindo tal entendimento, no Recurso Extraordinrio em Habeas Corpus n
104.751/AC, processo em que teve como relator o Ministro Luiz Fux, novamente entendeu
no ser necessria a instaurao de processo especfico para perda do posto e da graduao de
policial militar condenado por crime de Tortura.
RHC 104751 / MG MINAS GERAIS
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS

37
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000086864&base=baseAcordaos.
38
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000086864&base=baseAcordaos.
 113

Relator(a): Min. LUIZ FUX

Julgamento: 18/10/2011 rgo Julgador: Primeira Turma

Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM

HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. LEI 9.455/97. POLICIAL MILITAR.
INPCIA DA DENNCIA. ADITAMENTO. ALEGAO DE ILEGALIDADE.
SUPRESSO DE INSTNCIA. LEGITIMIDADE DO ADITAMENTO
ANTERIOR AO INTERROGATRIO. TORTURA. DELITO COMUM.
INAPLICABILIDADE AO ART. 125, 4, DA CONSTITUIO. PERDA DO
CARGO. PENA ACESSRIA. APLICAO AUTOMTICA. ABSOLVIO
DO RU. COGNIO FTICO-PROBATRIA. INVIABILIDADE. RECURSO
ORDINRIO DESPROVIDO. 1. A supresso de instncia impede que sejam
conhecidos, em sede de habeas corpus, argumentos no veiculados nos Tribunais
inferiores. 2. In casu: a) A inpcia da denncia e ilegalidade de seu aditamento no
restaram suscitadas nas vias de impugnao anteriores, sendo certo que, ainda que
superado o referido bice, a exordial reveste-se de legitimidade, bem como o seu
aditamento, este lavrado apenas um ms aps o recebimento da exordial acusatria,
e anteriormente ao interrogatrio do ru. Precedentes: HC 87.347-ED/MS, Relator
Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 21/11/2006; HC
96.235/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em
2/2/2010; HC 96.700/PE, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em
17/3/2009. b) o recorrente, policial militar, foi condenado s penas do art. 1, II,
combinado com o 3 da Lei de Tortura (Lei 9.455/97), por ter, em concurso de
agentes, submetido a vtima, pessoa sob sua guarda, a intenso sofrimento fsico,
mediante violncia, em atos que culminaram com o resultado morte. c) a pena
definitiva restou fixada em 10 (dez) anos de recluso, em regime inicial fechado,
sendo aplicada tambm a sano acessria de perda do cargo, e impedimento de
exercer outra funo pblica pelo prazo de 20 (vinte) anos, nos termos do 5 do
art. 1 da Lei de Tortura (Art. 1 (...) 5 A condenao acarretar a perda do cargo,
funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da
pena aplicada.). 3. O crime de tortura delito comum, sendo-lhe inaplicvel o
disposto no art. 125, 4 da Constituio (Art. 125. 4 Compete Justia
Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da
graduao das praas.), que dispe sobre crimes militares. No caso da Lei
9.455/97, a sano de perda do cargo acessria e automtica. Precedente: HC
92.181/MG, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em
3/6/2008. 4. A cognio ftico-probatria, imprescindvel para o acolhimento do
pleito de absolvio, invivel em sede de habeas corpus. Precedentes: AI 821.072-
AgR/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em
1/2/2011; HC 98.681/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento
em 5/4/2011. 5. Recurso desprovido. (BRASIL, 2011)39 (grifo nosso).

Passemos agora a um julgado do Superior Tribunal de Justia (STJ). Inicialmente

foram verificadas duas smulas que decidiram o conflito de competncia entre a Justia
Comum e a Justia Militar quando houvesse conexo numa mesma ao de crime de leso
corporal (art. 209 do CPM) com crime de Tortura ou com crime de Abuso de Autoridade. Eis
o que diz a smula 90 do STJ: Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o

39
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000181464&base=baseAcordaos
 114

policial militar pela prtica do crime militar, e Comum, pela prtica do crime comum
simultneo quele. (BRASIL, 1993)40.
Da mesma forma foi editada pelo Superior Tribunal de Justia a smula 172 com
relao simultaneidade do crime militar com o crime de Abuso de Autoridade: Compete a
Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que
praticado em servio. (BRASIL, 1996)41
Verifica-se que a Smula em comento foi editada cinco anos aps a promulgao da
CR de 1988, ou seja, logo aps o trmino do Regime Militar no Brasil. Percebe-se, tambm,
que o incio da democracia no pas fez suscitar, junto aos Poderes, a responsabilizao pelos
excessos do antigo regime.
Nesse sentido, entende-se que a inteno dos ministros do STJ, poca, era dirimir
questes referentes ao conflito de competncia entre a Justia Comum e a Justia Militar para
processar e julgar os policiais militares pela prtica de crimes comuns ou militares.
Voltando ao objeto de pesquisa e seguindo entendimento do Superior Tribunal Justia,
descreve-se a seguir que tal tribunal segue o mesmo entendimento do Supremo Tribunal
Federal (STF) quanto a constitucionalidade da perda automtica de funo mesmo em se
tratando de policiais militares. Observa-se que o relator, Ministro OG Fernandes cita como
precedente o HC 92.181 cujo relator foi o Ministro Joaquim Barbosa do STF. Destaca-se
ainda que o caso a seguir trata-se de tortura omisso:
HABEAS CORPUS N 47.846 MG (2005/0152337-2)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM
IMPETRADO: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA
DO ESTADO DE MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS. CRIMES DE TORTURA (OMISSO CRIMINOSA).
PRETENSO ABSOLUTRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO PROBATRIO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA.
PERDA DA FUNO PBLICA. EFEITO AUTOMTICO DA CONDENAO.
1. O pedido absolutrio, calcado no fundamento de que o paciente no teria cincia
da violncia praticada no estabelecimento em que trabalhava, demanda inevitvel
revolvimento do conjunto ftico-probatrio, providncia de todo incompatvel com a
via eleita.
2. Alm disso, a condenao foi lastreada em farto conjunto probatrio, incluindo o
depoimento de testemunhas, que relataram ter ouvido, de suas casas, vrios pedidos
de socorro, partidos de dentro do batalho de polcia.
3. O Tribunal de Justia local tem competncia para decretar, como
consequncia da condenao, a perda da patente e do posto de oficial da Polcia
Militar, tal como previsto no art. 1, 5, da Lei de Tortura (Lei n 9.455/97).
No se trata de hiptese de crime militar. (HC 92181/MG, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, DJ de 1.8.2008).

40
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0090.htm
41
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=sUMULA+172&b=SUMU&thesau
rus=JURIDICO
 115

4. A condenao por delito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito

extrapenal automtico da sentena condenatria, a perda do cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena
aplicada. Precedentes do STJ e do STF.
5. No caso, a perda da funo pblica foi decretada na sentena como efeito da
condenao e mantida pelo Tribunal de origem, quando do julgamento da apelao.
6. De mais a mais, embora no se fizesse necessrio (por ser efeito automtico da
condenao), o Magistrado apontou as razes pelas quais deveria ser aplicada
tambm a pena de perda do cargo.
7. Ordem denegada. (BRASIL, 2009)42 (grifo nosso)
Eis o que o relator opina quanto a condenao do acusado por crime de tortura na
modalidade de omisso:
Em que pese o esforo do impetrante, penso que a irresignao no merece guarida.
A uma, porque a imputao recada sobre o paciente de ter-se omitido em face do
cometimento de prtica de tortura encontra esteio no decidido pelas instncias
ordinrias, que se lastrearam no conjunto probatrio. [...]
A duas, porque, como visto, na condio de policial militar, o paciente tinha o dever
legal de evitar a prtica de crime ocorrido nas dependncias do estabelecimento no
qual trabalhava. Acresa-se, ainda, o relato das testemunhas, apontando que os
pedidos de socorro eram ouvidos de suas casas. Assim, de se afastar a alegao de
que, por estar junto ao porto de entrada do prdio, no haveria meios de se ter
cincia das violncias perpetradas. Finalmente, a trs, porque o pedido demanda
inevitvel revolvimento do conjunto ftico-probatrio, providncia de todo
incompatvel com a via eleita.

J o Ministro Celso Limongi, apresentou o seguinte voto vencido que merece

destaque:
D. R. S. foi condenado a um ano de deteno, pena substituda por restritiva de
direitos, mais a decretao da perda de funo pblica e impedimento de exercer
outra funo pblica pelo perodo de 2 anos, incurso nas penas do artigo 1, 2, da
Lei 9.455/97. Apelou da sentena, mas o Tribunal de Justia estadual negou
provimento ao recurso. Houve embargos de declarao, tambm rejeitados. O
recurso especial no foi admitido na origem e a sentena condenatria transitou em
julgado.
Agora, foi impetrado o presente habeas corpus em seu benefcio, sustentando que
no ficou demonstrado tivesse o paciente conhecimento do fato delituoso, o delito
de tortura que se perpetrava no interior do recinto policial. No estava ele presente
s agresses praticadas contra a vtima das quais resultou a morte desta.
Ademais, nos casos de pena de deteno, com regime inicial aberto, incabvel a
imposio de pena acessria de perda de cargo e inabilitao temporria para o
exerccio de quaisquer outras atividades pblicas. Demais disso, o paciente
nunca teve, na qualidade de policial militar qualquer conduta ou fato que o
desabone, ao contrrio, sempre se mostrou um servidor ativo, preocupado com
o bem estar da populao e o correto exerccio de suas funes, sendo membro
exemplar e modelo do corpo de militares do Municpio de Pedralva, pelo que
no se mostra razovel a perda do cargo ou interdio, que no merecem
prosperar, devendo o paciente permanecer no exerccio de ser cargo, como de
direito. (BRASIL, 2009)43 (grifo nosso)
Da mesma forma em outro HC, assim julgou o Superior Tribunal de Justia:

42
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%28Tortura%29+E+%28%22OG+FERNANDES%2
2%29.min.&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7
43
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%28Tortura%29+E+%28%22OG+FERNANDES%2
2%29.min.&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7
 116

HC 57293 / MG
HABEAS CORPUS (PROCESSO N2006/0076321-0)
RELATOR: MINISTRO OG FERANDES
IMPETRANTE: SRGIO HENRIQUE SALVADOR E OUTROS
IMPETRADO: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL DO ESTADO DE MINAS
GERAIS

HABEAS CORPUS. TORTURA COM RESULTADO MORTE. ABSOLVIO.

PRETENSO QUE NO SE COMPATIBILIZA COM A VIA ELEITA. INPCIA
DA DENNCIA.
INEXISTNCIA. PEA QUE DESCREVE SATISFATORIAMENTE AS
CONDUTAS ATRIBUDAS AOS PACIENTES. ADITAMENTO EXORDIAL.
MANUTENO DA NARRATIVA, COM ALTERAO DA CAPITULAO
JURDICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECONHECIMENTO.
INVIABILIDADE. DECRETAO DE PERDA DO CARGO.
ALEGAO DE INCOMPETNCIA. DESCABIMENTO. CRIME COMUM.
8. "O Tribunal de Justia local tem competncia para decretar, como
consequncia da condenao, a perda da patente e do posto de oficial da Polcia
Militar, tal como previsto no art. 1, 5, da Lei de Tortura (Lei n 9.455/97).
No se trata de hiptese de crime militar." (HC 92181/MG, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, DJ de 1.8.2008).
9. A condenao por delito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito
extrapenal automtico da sentena condenatria, a perda do cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena
aplicada. Precedentes do STJ e do STF.
10. No caso, a perda da funo pblica foi decretada na sentena como efeito da
condenao e mantida pelo Tribunal de origem, quando do julgamento da apelao.
11. Ordem denegada. (BRASIL, 2009)44 (grifo nosso)

Segue o entendimento de algumas decises de tribunais estaduais de Justia Comum.

Inicia-se com a deciso do TJMG de fato ocorrido na cidade de Buritis em Minas Gerais. A
deciso que adiante fruto de condenao de policiais-militares que tiveram em desfavor a
acusao de terem agredido um cidado que se encontrava preso da cadeia da cidade de
Buritis, Minas Gerais, e que estava sob a guarda dos milicianos. Os trechos foram extrados
do acrdo do processo de nmero 1.0093.02.000815-2/002(1).
EMENTA: Embargos de declarao [...] Crime de TORTURA: Competncia da
Justia Comum para processar e julgar os crimes definidos na Lei n 9.455/97.
Justia Militar. Incompetncia para o julgamento dos crimes constantes da Lei que
define os crimes de TORTURA. Acrdo que no feriu o art. 125, 4, da CF.
Cabe Justia Estadual, com a competncia para julgar os delitos de TORTURA, a
aplicao das sanes previstas na referida Lei, inclusive a perda do cargo.
Embargos rejeitados. Laudo indireto prevalncia sobre direto. Laudo realizado
posteriormente. Provas substanciais que correspondem ao laudo pericial indireto.
Depoimento de mdico e enfermeira que atenderam a vtima. Testemunhos
esclarecedores colhidos logo aps os fatos. Embargos rejeitados. (MINAS GERAIS,
2005)45
No cabvel a observncia quanto ao mrito do processo, o que de interesse para a
pesquisa o contedo contido no acrdo que ressalta o posicionamento da Justia Comum.

44
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600763210&dt_publicacao=18/12/2009
45
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?palavras=Crime+de+Tortura+e+P
erda+da+fun%E7%E3o&numeroRegistro=1&totalLinhas=1&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&ord
erByData=1&pesquisaPalavras=Pesquisar
 117

O julgamento do crime de TORTURA definido pela Lei 9.455/97 de Competncia

da Justia Comum. Com efeito, foram respeitados os princpios norteadores do
devido processo legal e do Juiz Natural (art. 5, incisos LIII e LIV). Assim, a
competncia da Justia Comum para processar e julgar os crimes definidos na Lei.
9.455/97 induvidosa, desde que no se trata de crimes militares definidos como
tais no Cdigo Penal Militar ou na legislao extravagante. A Justia Militar
incompetente para faz-lo por atipicidade objetiva, de acordo com art. 9, I, do
Cdigo Penal Militar, portanto, incompetente para aplicar qualquer uma das
sanes prevista na Lei de TORTURA. ( grifo nosso)
Portanto ao ser determinada no acrdo a perda do cargo, conforme determina a Lei
de TORTURA, no se feriu o art. 125, 4, da CF, vez que a Competncia para
julgar os delitos de TORTURA da Justia Comum, cabendo a ela a aplicao das
sanes previstas na referida Lei, inclusive a perda do cargo, valendo aqui
mencionar a parmia - qui potest maius, potest et minus, ou, quem pode o mais pode
o menos. (MINA GERAIS, 2005)46
Conforme visto em captulo anterior e no prprio acrdo, verifica-se que h
consideraes legais que conferem Justia Comum a competncia para realizar o julgamento
de processos que tenham policiais-militares como acusados da prtica dos crimes capitulados
pela Lei 9.455/97.
Os trechos retirados do acrdo demonstram um posicionamento de que se a Lei
9.455/97 no se enquadra nos casos aplicveis competncia da Justia Militar Estadual, esta,
por atipicidade objetiva, e por interpretao do magistrado da Justia Comum,
incompetente para aplicao de qualquer sano que venha ser estabelecida pela citada lei.
Ao valer-se deste argumento que os magistrados que julgaram o referido embargos
de declarao consideram legal a aplicao da perda do cargo e, inclusive, atestam
observncia do artigo 125, 4 da Constituio da Repblica e alegam que se so competentes
para julgar o processo so tambm para decretar a perda do cargo, valendo-se de que quem
pode o mais pode o menos.
Segue-se uma reviso criminal de 2007, no qual o recorrente, policial militar,
condenado pelo crime de tortura na modalidade de omisso (art. 1, 2 da Lei 9455/97), na
cidade de Cambuquira/MG, pretende reviso criminal quanto sua condenao de perda da
graduao, pois de acordo com a Constituio Federal, em seu art. 125, 3, 4 e 5, com a
nova redao dada pela EC n 45, percebe-se que o peticionrio foi julgado, quanto perda de
seu cargo, por juiz flagrantemente incompetente, luz do texto Constitucional. Eis a reviso
Criminal n 1.0000.06.440098-9/000:

Relator(a): Des.(a) Hyparco Immesi

Data de Julgamento: 12/11/2007
Data da publicao da smula: 24/01/2008

46
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?palavras=Crime+de+Tortura+e+P
erda+da+fun%E7%E3o&numeroRegistro=1&totalLinhas=1&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&ord
erByData=1&pesquisaPalavras=Pesquisar
 118

Ementa: POLICIAL MILITAR - PERPETRAO DE ILCITO DE TORTURA -

PERDA DE CARGO OU FUNO PBLICA - EFEITO DE SENTENA
CONDENATRIA - COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM PARA APLIC-
LA - A Constituio Federal (art. 125, 4) s outorga competncia Justia Militar
estadual para processar e julgar milicianos, quando se tratar de crime militar
definido em lei. A Constituio Federal, ao definir a competncia penal da Justia
Militar dos Estados-Membros, delimitou o mbito de incidncia do seu exerccio,
impondo, para efeito de sua configurao, o concurso necessrio de dois requisitos:
um, de ordem objetiva (a prtica de crime militar definido em lei), e outro, de
natureza subjetiva (a qualificao do agente como miliciano ou como bombeiro
militar). A competncia constitucional da Justia Militar Estadual, portanto, sendo
de direito estrito, compreende, to-somente, os integrantes da Policia Militar ou de
Corpo de Bombeiros Militar que hajam cometido delito de natureza militar. A
Constituio Federal (art. 125, 4) s outorga competncia Justia Militar
Estadual para processar e julgar policiais militares, quando se tratar de crime militar
definido em lei. Nessas circunstncias, a perda da funo pblica e interdio para o
seu exerccio constituem consequncia da condenao, tambm prevista no art.92,
inciso I, alnea ""a"", do Cdigo Penal. Se h sentena penal condenatria transitada
em julgado, ocorrer, como efeito dela, a perda de cargo ou funo pblica nas
hipteses previstas no mencionado artigo, ou seja, de condenao pena privativa
de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso
de poder ou violao de dever para com a administrao pblica, ou de condenao
pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.
(MINAS GERAIS, 2007)47
Dessa forma, destaca-se o voto do eminente relator quanto ao mrito do pleito:

Analisados os autos, bem como a sentena condenatria e o v. acrdo que a

confirmou, infere-se que, ao contrrio do entendimento do Ministrio Pblico de 2
grau, o 4 do art. 125 da Constituio Federal no se aplica espcie sub judice.
Segundo os autos, no se est diante de infrao militar, e sim, de um delito de
tortura, ilcito de natureza no-militar, sendo competente a Justia Comum para o
seu julgamento.
O delito (tortura) pelo qual o peticionrio se viu processado e condenado,
induvidosamente, evidenciou abuso de poder.
E, por ter havido abuso de poder, a perda da funo pblica e interdio para o seu
exerccio, constituem um efeito da condenao, tambm previsto no art. 92, inciso I,
alnea "a", do Cdigo Penal. Se h sentena penal condenatria transitada em
julgado, decorre, como efeito dela, a perda do cargo ou funo pblica, nas hipteses
nele previstas, ou seja, de condenao pena privativa de liberdade, por tempo igual
ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de
dever para com a administrao pblica ou, de condenao pena privativa de
liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.
Registre-se ser invivel o reconhecimento da competncia do Tribunal de Justia
Militar, e a consequente nulidade da deciso tida por prolatada por juzo
incompetente, porque no se trata de crime militar, e sim de crime comum (simples),
praticado por militar.
Transcreve-se, a propsito, o enunciado do art. 125, 5, da Constituio Federal,
em decorrncia da EC 45/2004:" 5 - Compete aos juzes de direito do juzo militar
processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as
aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia,
sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares"
(EC n 45/04).

47
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=10&totalLinh
as=12&paginaNumero=10&linhasPorPagina=1&palavras=Tortura%20Perda%20da%20Fun%E7%E3o%20Polic
ial%20Militar&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&pesquisaPalavras=Pesquisar&
 119

O que isso significa? Simplesmente que a partir de 31 de dezembro de 2004, data em

que foi publicada a EC n 45/2004 (que j havia sido promulgada no dia 08 de
dezembro do mesmo ano), todos os militares estaduais, independentemente da
patente ou graduao, que tenham praticado crime militar contra civis, sero
julgados singularmente por Juiz de Direito integrante dos quadros da Justia Militar.
A Justia Militar, Estadual ou Federal, tem como caracterstica ser um juzo
colegiado, ( semelhana do que ocorre com pases da Unio Europeia, como a Itlia
e a Frana). Todavia, o Legislador Constituinte Derivado, responsvel pela EC n
45/2004, entendeu que, nos casos de crimes militares cujas vtimas sejam civis, o
autor ou autores devero ser processados e julgados de forma singular por Juiz de
Direito que integra a Justia Militar.
Assim, sendo um efeito da condenao e no uma pena acessria, inconteste a
competncia da Justia Comum para a prolao da sentena e, subsequentemente, do
julgamento do apelo contra ela.
Por derradeiro, citam-se os seguintes arestos provenientes do STF, que se ajustam ao
caso objeto destes autos:
"Agravo Regimental em agravo de instrumento - Reexame de fatos e provas -
impossibilidade - perda de graduao - competncia. 1. A reforma do acrdo
recorrido depende do reexame da matria ftico-probatria. Recurso extraordinrio
incabvel ante a incidncia do bice da Smula 279-STF. 2. A competncia da
Justia Militar, prevista no art. 125, 4 da Constituio Federal, somente para
decidir sobre a perda de graduao das praas quando esta constituir pena acessria
de crime militar. 3. Procedente. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento"
(STF - 2 Turma - AGRAG - 286.636/MG - Rel. Min. Maurcio Corra, j.
07/11/2000 ); [...]
Registra-se que a Constituio Federal, ao definir a competncia penal da Justia
Militar dos Estados-Membros, delimitou o mbito de incidncia do seu exerccio,
impondo, para efeito de sua configurao, o concurso necessrio de dois requisitos:
um, de ordem objetiva (a prtica de crime militar definido em lei), e outro, de
natureza subjetiva (a qualificao do agente como policial militar ou como bombeiro
militar). A competncia constitucional da Justia Militar Estadual, portanto, sendo
de direito estrito, compreende, to-somente, os integrantes da Policia Militar ou de
Corpo de Bombeiros Militar que hajam cometido delito de natureza militar. [...]
Assinale-se, para finalizar, que o Eg. Tribunal de Justia Militar s tem competncia
para se pronunciar "sobre a perda do posto e da patente de oficial e da graduao de
praa", quando se trata do julgamento de crime militar (CE, art. 111), at porque os
crimes comuns praticados por policial militar so julgados, por bvio, pela Justia
Comum. Portanto, o peticionrio no tem razo, quanto pretensa incompetncia do
Juzo Comum Estadual para a declarao da perda do cargo, bem como a interdio
do exerccio pelo dobro do perodo da condenao.
luz do exposto, julga-se improcedente o pedido. (MINAS GERAIS, 2007)48
Neste novo julgado do TJMG a seguir, trata-se de uma reviso criminal no qual o
policial militar j condenado por deciso transitada em julgado como incurso nas sanes do
art. 1, 2 e 5, da Lei n 9.455/97, quando servia na cidade de Paracatu/MG, pretendeu a
reviso de sua condenao apenas no tocante sua excluso dos quadros da Polcia Militar
Estadual, ( 5, do art. 1, da Lei n 9.455/97), ao argumento de que a mesma demandaria a
instaurao de procedimento prprio, nos termos do art. 125, 4, da Constituio Federal, o
que no foi feito, pelo que faria jus sua reintegrao. Eis a reviso Criminal n
1.0000.08.475640-2/000:

48
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=10&totalLinh
as=12&paginaNumero=10&linhasPorPagina=1&palavras=Tortura%20Perda%20da%20Fun%E7%E3o%20Polic
ial%20Militar&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&pesquisaPalavras=Pesquisar&
 120

Relator(a): Des.(a) Herculano Rodrigues

Data de Julgamento: 09/02/2009
Data da publicao da smula: 17/04/2009
Ementa: REVISO CRIMINAL. CONDENAO POR CRIME DE TORTURA.
POLICIAL MILITAR. PERDA DA FUNO PBLICA. EFEITO
AUTOMTICO DA CONDENAO. DISPENSABILIDADE DE
FUNDAMENTAO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM. PEDIDO QUE
NO ATACA A CONDENAO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO
PLEITO VIA REVISO CRIMINAL. MANUTENO. - A perda de funo
pblica prevista no 5, do art. 1, da Lei n 9.455/97, efeito automtico da
condenao, e no pena acessria, dispensando fundamentao especfica ou
processo autnomo. - No possuindo o crime de tortura correspondncia no Cdigo
Militar, da competncia da Justia Comum a decretao da perda de cargo pblico.
- Destinando-se a Reviso Criminal a atacar a condenao, e no seus efeitos,
descabe o exame do pedido. (MINAS GERAIS, 2009)49
Novamente seguindo, seguindo entendimento jurisprudencial acerca do tema, o
Desembargador relator assim justifica o seu voto:
De se ver, em primeiro lugar, que o crime de tortura, por no guardar
correspondncia tpica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Cdigo
Penal Militar, refoge esfera de atribuies da Justia Militar estadual, submetendo-
se competncia da Justia comum do Estado-membro.
Por outro lado, o processo penal pelo crime de tortura, de competncia da Justia
comum, no guarda qualquer vnculo com o procedimento administrativo para
declarao da perda da graduao ou do posto e patente dos militares estaduais,
atribuio da Justia militar estadual.
Consoante o disposto no artigo 1, 5 da Lei 9.435/97, que define o crime de
tortura, "a condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada".
A perda do cargo , pois, consequncia automtica da condenao, posto que
fundada diretamente na lei. A referida sano no precisa, assim, vir expressa na
sentena. Como assinala Guilherme de Souza Nucci, "basta a Administrao, aps o
trnsito em julgado da deciso condenatria, executar o ato de excluso do servidor"
("Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", RT, 1 ed., p. 743). (MINAS
GERAIS, 2009)50

Seguindo ento seu embasamento jurdico, o Ilustrssimo Relator denega o pleito do

recorrente, alegando ser desnecessria no caso do Crime de Tortura um processo autnomo
para a decretar a perda da graduao, conforme se extrai:

Assim, sendo a perda do cargo pblico prevista na Lei de Tortura como efeito
automtico da condenao, que dispensa fundamentao especfica, no h o que
falar em processo autnomo, muito menos em incompetncia da Justia Comum
para decretar a mesma.
E ainda, por se tratar de efeito da condenao, e no tendo o autor atacado a mesma,
impossvel o acatamento da pretenso, diante dos estreitos limites da reviso
criminal, que no se presta para fins de declarar a inconstitucionalidade de
dispositivo de lei, muito menos para mero reexame da deciso condenatria, se
ausente prova nova ou erro tcnico.

49
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=8&totalLinhas
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50
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=8&totalLinhas
=16&paginaNumero=8&linhasPorPagina=1&palavras=Crime%20de%20Tortura%20e%20Perda%20da%20fun
%E7%E3o&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&pesquisaPalavras=Pesquisar&
 121

Do exposto, julgo improcedente o pedido revisional. (MINAS GERAIS, 2009)51

Por fim, dentre alguns julgados em todo o Brasil, destaca-se a seguir a apelao
criminal n 101672520008260019/TJSP no qual Humberto Alencar Ventura, entre outros,
apela da deciso que o condenou pena de um ano, onze meses e dez dias de deteno, em
regime inicial aberto, como incurso no artigo 1, pargrafos 2 e 4, da Lei n 9.455/97, por
quarenta e quatro vezes, c.c. o artigo 71 do Cdigo Penal e como consequncia a perda da sua
patente de Tenente da Polcia Militar do Estado de So Paulo. Eis o julgado sob o relato do
Desembargador Walter da Silva:
Por seu turno, o recorrente Humberto, 1 Tenente da Polcia Militar, comandante dos
policiais militares na ocasio, afirmou que os presos estavam nus, que permaneceu
no ptio com sua guarnio e que o Diretor der estava presente em todo o
momento durante o procedimento para o qual foi acionado (fls. 1599/1601). Sobre o
tema, mostra-se oportuna a motivao expendida pelo culto magistrado sentenciante
de primeiro grau, ao observar que as agresses foram assistidas e acobertadas pelo
corru Humberto. Este, no comando de sua tropa e com a situao j estabilizada,
consentiu e deu cobertura agresso e humilhao aos detentos, omitindo-se diante
das condutas ilcitas perpetradas, quando lhe cumpria o dever legal de evit-las. [...]
Outrossim, especificamente quanto ao apelante Humberto, de rigor sua condenao
pelo delito de tortura omissiva, diante da inequvoca comprovao da existncia
material do crime e sua omisso no dever de agir para impedir a sesso de tortura ali
instalada.
Com subsdios tais, no h que se falar em desclassificao para o delito de abuso de
autoridade, eis que presentes as elementares do crime de tortura, com a finalidade de
aplicar castigo pessoal ou medida preventiva a indivduos que estavam sob a guarda,
poder e autoridade, submetendo-os a intenso sofrimento fsico e mental. [...]
De outro lado, ao revs, a prova coligida frgil para condenao dos policiais
militares, visto que seus reconhecimentos ficaram prejudicados em virtude do
fardamento utilizado, capacetes de choque com visores abaixados e por terem se
postado atrs dos presos, o que impossibilitou aferir seguramente suas participaes
na empreitada criminosa. (SO PAULO, 2012)52

Seguindo pois, o ilustre Desembargador assim define o seu voto quanto a perda da
patente do oficial, ora recorrente:
Adequadamente fixado o regime inicial aberto ao corru Humberto, condenado no
crime omissivo do pargrafo 2, por ser apenado com deteno, eis que em perfeita
obedincia aos critrios presentes nos artigos 33 e 59, ambos do Cdigo Penal.
Para este corru, devidamente concedida a suspenso condicional da pena, nos
termos do artigo 78, pargrafos 1 e 2, alneas a, b e c, do Cdigo Repressivo.
Por derradeiro, sabe-se que a Lei n. 9.455/97, em seu artigo 1, pargrafo 5, contm
disposio expressa a respeito da perda do cargo pblico, representativa de efeito
automtico do prprio decreto condenatrio.
A doutrina no destoa:
"O 5 do art. 1 da Lei n. 9.455/97 estatui que a sentena condenatria, por tortura,
desde que transitada em julgado. [...]

51
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=8&totalLinhas
=16&paginaNumero=8&linhasPorPagina=1&palavras=Crime%20de%20Tortura%20e%20Perda%20da%20fun
%E7%E3o&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&pesquisaPalavras=Pesquisar&
52
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21185527/apelacao-apl-101672520008260019-sp-0010167-
2520008260019-tjsp
 122

STF: O acrdo recorrido est em consonncia com a jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal no sentido que permitida a decretao de perda do cargo ou
funo pblica, no caso de condenao por crime de tortura (art. 1, 5, da Lei n?
9.455/97) (AI 748600 Ag R-MG, 2 T., rel. Eros Grau, 23.06.2009, v.u.).
Incensurvel, portanto, a respeitvel deciso guerreada.
Ante o exposto, afastadas as preliminares arguidas, NEGO PROVIMENTO AOS
APELOS DEFENSIVOS E AO APELO MINISTERIAL para que subsista a r.
sentena condenatria, por seus prprios e jurdicos fundamentos. (SO PAULO,
2012)53

Percebe, pois, pelos julgados acima, que o entendimento dos tribunais superiores bem
como dos Tribunais de Justia Estaduais segue em sentido de que seja desnecessrio um
processo autnomo ou especfico de policiais militares nos Tribunais de Justia Militar nos
Estados em que os tenham e nos Tribunais de Justia na ausncia daqueles para que se perca o
posto ou a graduao em virtude de condenao por crime de tortura, mesmo na modalidade
omissiva, pois trata-se de um crime comum, no aplicvel ao que prev o art. 125, 4 da
Constituio Federal.

53
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21185527/apelacao-apl-101672520008260019-sp-0010167-
2520008260019-tjsp
 123

9 Consideraes Finais

Definir o crime apenas em seu conceito tripartite como uma conduta tpica, ilcita e
culpvel, ao foc-lo apenas no campo jurdico, negar a sua gnese social bem como das
normas, entre elas, a Constituio Federal, assim como tambm negar o direito como um
produto do meio social.
A evoluo histrica do tema, retratada no captulo do 2 da presente pesquisa,
revelou que o texto positivo da Lei 9455/97 foi resultado das foras e dos fatos sociais
imperantes na sociedade naquela conjuntura histrica.
Cabe ao legislador, na formulao das normas, reunir nelas, de forma sistemtica,
esses valores sociais, pois estas leis s obtero eficcia se corresponderem de fato a tais
valores.
A criminalidade violenta cresceu, de forma assustadora, nas ltimas dcadas, e o
tema segurana pblica passou a ser destaque na mdia e em reunies sociais e polticas.
Evidenciou-se, por meio de polticas de governo, uma cobrana gradual e incisiva das foras
de segurana como estratgia de conteno dos ndices criminais, exigindo delas um novo
modelo de gesto calcado na definio de resultados a alcanar, por meio de uma gama de
indicadores de desempenho e produtividade, com vista ao alcance das metas. Dessa forma,
provocaram-se, nas organizaes policiais, intensas transformaes, pautadas na redefinio
da misso que devem desempenhar, diante de um Estado Democrtico de Direito, inserto na
Constituio Federal de 1988.
A Polcia Militar, integrante das foras de segurana dos Estados da Federao e
produto do meio social, assim como as leis, ao longo de sua trajetria, nas diversas pocas e
contextos sociais, passaram por diversas transformaes.
Houve tempos em que essa adequao ganhou um enfoque mais militar do que
policial. Contempornea e, especificamente, aps a Constituio de 1988, a Instituio tem
procurado alinhar os ensinamentos tcnicos e volt-los aos aspectos legais que envolvem o
Estado Democrtico de Direito, por meio de uma nova doutrina alicerada nos princpios dos
Direitos Humanos e da Polcia Comunitria.
Conforme visto no contexto histrico da Tortura, ela se constituiu, infelizmente, em
uma prtica social incorporada, de maneira muito slida, na tradio cultural do pas, na
verdade, ela um fenmeno que sempre existiu e, por algum tempo, foi at relevada pela
sociedade.
 124

Somente nas ltimas dcadas, com uma maior divulgao da mdia e dos rgos
ligados aos Direitos Humanos (Conselhos, Organizaes no Governamentais, Entidades,
Organizaes Internacionais e Nacionais), as pessoas passaram a se preocupar mais com o
assunto e a exigir, dos rgos estatais, polticas que visassem a reduo das prticas de
violaes dos direitos do indivduo, dentre as principais cobranas, esto as relacionadas aos
rgos encarregados pela segurana pblica.
No meio policial, a tortura j foi muito utilizada como forma corriqueira e normal de
se obter a confisso dos acusados (tortura probatria), sendo considerada inclusive, um dos
mtodos mais eficazes para conseguir produzir provas.
O Estado, por sua vez, tambm tolerou condutas violentas por parte dos policiais. Em
meio a esse resqucio do perodo ditatorial e num clima de elevao da criminalidade e
desrespeito aos direitos humanos, em vrias reas da sociedade, que muitos militares foram
formados e treinados (frutos que so da prpria sociedade). Percebe-se que alguns desses
policiais ainda possuem comportamentos que destoam aos ideais do Estado Democrtico de
Direito.
Mesmo aps a incorporao da Lei 9455, em 7 de abril de 1997, o ordenamento jurdico
brasileiro, que tipifica o crime de tortura, traz, em seu bojo, consequncias danosas para os
policiais militares condenados, tais como a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para o seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada, no h como negar que a
tortura continua a ser praticada, contudo h uma tendncia das instituies pblicas e
organizaes no-governamentais de direitos humanos nacionais e internacionais, bem como
pelos veculos de imprensa de se classificar como tortura todo tipo de ao policial com emprego
de uso da fora.
Assim, o policial, na sua lida diria, encontra-se diante de um dilema quase ambguo,
entre cumprir com eficcia as metas estipuladas pelo comando, a presso do governo dos
estados e, principalmente, a exigncia da prpria sociedade, na preveno da criminalidade,
na reduo dos ndices criminais e proteger, assim, a sociedade; e, por outro lado, pautar a sua
conduta para no incorrer s duras penas do crime de tortura. Ora, sabido que, o policial
militar, pelo simples exerccio de suas atividades constitucionais de preservao da ordem
pblica e promoo da paz social, est sujeito a procedimentos diversos.

Exemplificando: o policial militar, em rdio patrulhamento noturno, sob condies

pouco amistosas, que usar de fora fsica para dominar indivduo foragido, de corpo
avantajado, vindo a causar-lhe, em decorrncia da quebra de resistncia, leses
corporais de natureza grave, pode vir a ter a perda do cargo pblico decretada na
justia comum (que desconhece seu modus operandi), via procedimento
sumarssimo, por infringncia ao Art. 3, alnea "i" (atentado incolumidade fsica
 125

do indivduo) da Lei n. 4.898/65 ou Art. 1, Inc. I (constranger algum com

emprego de violncia, causando-lhe sofrimento fsico) da Lei n. 9.455/97, Imagine-
se a insegurana que essa possibilidade (para no citar inmeros exemplos) causa
nos militares quando do policiamento preventivo e ostensivo! (FANTACELE, 2004,
p.1)54

Como visto da definio do conceito de tortura, questiona-se se, com o advento da Lei
9455, ter-se-ia findado o problema da falta de uma definio pormenorizada e limitativa das
condutas que consistem no crime de tortura, satisfazendo-se o Princpio da Legalidade e
permitindo tanto aos operadores do direito, quanto populao, a to almejada segurana
jurdica55 na esfera penal.
Essa deficincia ocorre devido ao fato da Lei de Tortura no proceder a uma descrio
segura e imperativa, do que seja tortura, de modo a evitar que tal conceito fique ao subjetivismos
das pessoas, mesmo, em tese, procurado defini-la por intermdio do seu art. 1, pois nas condutas
a descritas, verifica-se a possibilidade de se enquadrar tortura em uma infinidade de aes, cuja
configurao, ser feita, ou no, de acordo com o critrio subjetivo do julgador.
Por exemplo, submeter uma pessoa a uma sesso de espancamentos com "toalha
molhada" e afogamentos para obter uma confisso, certamente teria abrigo na moldura do
art. 1, I, "a", da Lei 9455. Quem negaria que isso se configuraria em crime de tortura? H o
constrangimento, emprego de violncia e aflio fsica, bem como a satisfao do elemento
pessoal consistente no desejo do autor em obter uma confisso da vtima. Por outro lado,
quando um Policial Militar desfere um soco no estmago da vtima sem um fim especfico de
confisso sobre a sua participao em um furto, a conduta tambm apresenta conformao ao
tipo penal, tanto quanto a primeira, apresentando todos os elementos necessrios para
tipificao como crime de tortura: h o constrangimento, o emprego de violncia, a aflio
fsica e at o elemento pessoal de se obter a declarao da vtima. H adequao tpica
figura do art. 1, inciso I, alnea a, da Lei 9455, de 1997, mas existe mesmo o crime de
tortura? Ou seria mais apropriada sua tipificao como crime de Abuso de Autoridade,
previsto na alnea i do artigo 3, e na alnea b do artigo 4, ambos da Lei 4898, de 1965?
Distinguir entre um suposto ajustamento formal e outro material lei no suprime o fato de

54
http://jus.com.br/artigos/6362/aplicabilidade-da-pena-de-perda-do-cargo-publico-na-justica-comum-ao-
policial-militar
55
a segurana jurdica composta pelos seguintes elementos formais integradores: irretroatividade da lei, coisa
julgada, respeito aos direitos adquiridos, respeito ao ato jurdico perfeito, outorga de ampla defesa e contraditrio
aos acusados em geral, fico do conhecimento obrigatrio da lei, prvia lei para a configurao de crimes e
transgresses e cominao de penas, declaraes de direitos e garantias individuais, justia social, devido
processo legal, independncia do Poder Judicirio, vedao de tribunais de exceo, vedao de julgamentos
parciais etc. (MARTINS, 2011)
 126

que a norma puramente no capaz de distinguir ou determinar com segurana as condutas

por ela abrangidas.
A doutrina, por sua vez, conforme retratado nessa reviso bibliogrfica, no deixou passar
em branco as lacunas e as faltas de tcnica da Lei 9.455, de 1997, especialmente no que tange
deficiente demarcao da conduta tpica do crime de tortura.
Com a devida vnia ao legislador ordinrio, a linguagem da norma correta, mas no
possibilita ao intrprete um conhecimento seguro daquilo que se pretende abranger.
Dentro dos objetivos traados por esta pesquisa, buscou-se verificar, sob o enforque
constitucional, acerca da perda do posto por parte dos oficiais, e da graduao das praas da
Polcia Militar. Dessa forma, inicialmente, foi necessrio traar as competncias das justias
Comum e Militar, estando tais competncias definidas no art. 125 da Constituio Federal e
complementarmente no art. 190 da Lei de Organizao Judiciria (Lei Complementar n 59,
de 18/01/2001).
Conforme visto no art. 125, 3, a Constituio Federal permite aos Estados da
Federao a criao, de forma facultativa, da Justia Milita Estadual, naqueles Estados em
que o efetivo militar estadual for superior ao de vinte mil integrantes. Atualmente, somente os
Estados de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul possuem auditorias e tribunais de
Justia Militar. Nos demais Estados da Federao, policiais e bombeiros militares so
julgados no Tribunal de Justia Comum por cometimento de delitos militares.
Caminhando no mesmo sentido, ficou estabelecido que o conceito de crime militar
ainda o da doutrina, porm conforme j visto no captulos 4 e 5 do presente trabalho,
encontra-se tal previso inicialmente em cinco momentos da Constituio Federal: no artigo
5, inciso LXI, ao estabelecer uma forma especial de priso para os crimes propriamente
militares; no artigo 124, quando da definio da competncia da Justia Militar da Unio; no
artigo 125, 4, quando estabelece a competncia da Justia Militar Estadual; no artigo 144,
4, ao excluir das atribuies de polcia judiciria da Polcia Civil a apurao das infraes
penais de natureza militar e, por fim, nos arts. 9 e 10 do Cdigo Penal Militar.
Cumprindo, segundo objetivo especfico proposto dessa pesquisa de contextualizar a
previso da perda automtica da funo prevista no 5 do art. 1 da Lei 9455/97 em virtude
do que prev o Cdigo Repressivo Comum no seu art. 92 acerca do efeito especfico da
condenao, ou seja a pena acessria, observa-se que nesta, ao contrrio daquela, tal deciso,
a da perda do cargo, da funo pblica, do mandato eletivo, do ptrio poder ou da habilitao
para dirigir necessita de expressa motivao na sentena condenatria. Dessa forma, constata-
se que a previso de perda automtica da funo ou emprego pblico em virtude de
 127

condenao por crime de tortura nica entre todas as legislaes penais e processuais
esparsas existentes no Brasil, o que merece cautela especial por parte dos encarregados da
aplicao da lei, entre esses, mister se faz, ao policial militar.
O policial-militar, na execuo da sua misso constitucional de garantidor da ordem
pblica, possui caractersticas peculiares, um servidor diferenciado que possui uma Justia
especializada para process-lo, julg-lo e conden-lo, nos casos previstos em lei, j tratados,
e, ainda, por intermdio de processo prprio de perda de posto e patente, no caso dos Oficiais
e, no caso das Praas, perda da graduao, para a sua excluso das fileiras da corporao nos
casos cabveis.
No art. 98 do Cdigo Penal Militar, esto elencadas as penas acessrias para os
militares, sendo importante frisar que os incisos I, II, III e IV podem acarretar a perda da
funo. Especificamente os incisos I, II, III referem-se aos oficiais e o inciso IV s praas.
Mister se faz ao previsto inciso IV que embora faa previso expressa de excluso automtica
da praa em caso de condenao por pena privativa de liberdade superior a dois anos, tal
previso encontra-se mitigada pelo disposto no art. 125, 4, mais especificamente a ltima
parte, como tambm no art. 142 3, incisos VI e VII da Carta Magna, no qual so
assegurados aos oficiais e praas a garantia do devido processo legal para a perda do posto, da
patente e da graduao, no estabelecendo, por outro lado, de forma expressa que tais
processos de perda da funo somente sejam aplicveis a eventuais prticas de crime militar.
Tais processos, classificados como Conselho de Justificao para perda do posto e da
patente do Oficial, Declarao para Indignidade para o Oficialato bem como Declarao para
Perda da Graduao da Praa, seguem rito prprio conforme preveem os Regimentos Internos
do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais, Tribunal de Justia Militar do Estado de So
Paulo e Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul, no qual observam no
somente o crime em si cometido que resultou na condenao do militar seja por crime comum
ou por crime militar, mas tambm avaliada toda a carreira do condenado para se decretar a
perda da funo policial militar.
Da mesma forma que os demais objetivos especficos desta pesquisa, verifica-se que
foi encontrado na doutrina discusso dividida quanto a possibilidade de aplicao de sursis
processual, ou seja, suspenso condicional do processo ao processado na figura prevista no
art. 1, 2 da Lei 9455/97. Embora tanto a doutrina constitucionalista quanto a penalista
critiquem severamente a brandura da pena quando do cometimento da pena prevista de
tortura-omisso ao prever reprimenda de deteno de 1 a 4 anos, pois o art. 5, inc. XLIII da
 128

Constituio Federal no fez distino entre aquele que age na forma comissiva, quanto
aquele que age na forma omissiva e tal disposto importa em obedincia a convenes
internacionais, a doutrina se divide quanto aplicao de suspenso condicional do processo
especificamente pena prevista. Conforme defendido por Nucci (2010), embora entender
tambm tal disposto de deteno de 1 a 4 anos seja desproporcional, importa, por outro lado,
em benefcios tais como suspenso condicional do processo, substituio da pena restritiva da
liberdade por restritiva de direitos como tambm sursis da pena, sendo esta ltima j aplicada
pelos tribunais ptrios conforme jurisprudncia citada na seo 8.1.
Dentro do que props a presente pesquisa, embora o texto constitucional do art. 125,
4, ltima parte, no seja muito claro ao definir qual tribunal competente seria para decidir
sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas, como muito bem
observa o Juiz Militar Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, o art. 142, 3, incs. VI e VII no
delimita, por outro lado, a competncia Tribunal de Justia Militar de somente julgar a perda
do posto dos oficiais e da graduao das praas, quando se referir a prtica de crimes militares
definidos em lei.
Seguindo esse entendimento, a doutrina se divide quanto aplicao da pena acessria
do crime de tortura a policiais militares em virtude de cometimento de crime de tortura, pois
enquanto Paulo Tadeu Rosa, Jorge Csar de Assis e os autores Marcellus Polastri Lima e
Sheila Bierrenbach vedam tal aplicao aos policiais militares, o doutrinador renomado em
Direito Penal, Guilherme de Souza Nucci, entende que a sentena de condenao j o
suficiente para que a administrao militar exclua tanto o oficial quanto o praa por
cometimento de crime de tortura.
Apesar da clareza do texto constitucional, conforme cumprido o ltimo objetivo
especfico da pesquisa, ou seja, de trazer discusses jurdicas a respeito do tema dos tribunais
superiores e de tribunais de justia estaduais comuns, verificou-se que h uma corrente de
unicidade de que o previsto no art. 1, 5 da Lei 9455/97, a perda automtica da funo,
pode ser decretada pela Justia Comum a policiais militares condenados por qualquer uma das
modalidades da tortura, uma vez que se trata de crime comum e a previso do art. 125, 4 s
se aplica a crimes militares
Embora ainda no exista uma smula a respeito de efeito erga ominis, por ter o
Supremo Tribunal Federal j se pronunciado a respeito, por ser o guardio da Constituio
Federal, no h como confirmar a hiptese traada no incio dessa pesquisa de que a previso
de perda automtica da funo para policiais militares em virtude de crime de tortura seja
inconstitucional, especificamente quando o comete as modalidades de tortura trazidas no art.
 129

1, incs. I, II e nos 2 e 3 da Lei 9455/97, ou seja, tortura-prova, tortura como crime-meio,

tortura racial ou discriminatria, tortura-pena ou castigo.
Alm do mais, embora existente o questionamento quanto ao encaminhamento dos
autos do processo do policial militar condenado por crime de tortura para a Justia Militar
para anlise de perda do posto e da graduao de forma especfica e de forma diversa daquela
do cometimento do crime comum, conforme trazido no captulo 2 desse trabalho, tal previso
no possui guarida nas convenes internacionais a que o Brasil ratificou, entre elas, a
Conveno Sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos e
Degradantes, de 1984, e a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de
1985, por se referir aos direitos humanos e dignidade da pessoa humana, tornaram-se
mandamentos constitucionais ptreos. Conforme visto no texto das citadas convenes, elas
consideram o Estado o principal responsvel para evitar que seus agentes cometam a tortura,
devendo expurgar os maus de suas funes sem fazer distino se so agentes pblicos civis
ou militares.
Ora, em que pese ser rdua e complexa a atividade exercida pelo policial militar,
dentro da contextualizao apresentada, no se reveste, tal assertiva, como justificativa para o
cometimento de crime de tortura, pois no h mais espao, no pas, tanto em mbito jurdico
quanto social, para sua prtica, ainda mais por quem responsvel em cumprir a lei, proteger
e promover os direitos humanos.
vlido ressaltar, ainda, que o militar, ao insistir nesses desvios, demonstra
amadorismo, contribui para que a imagem institucional seja maculada, e, diante da
possibilidade real de condenao, perder o cargo ou funo pblica que exerce e que
depende dela para o sustento prprio e, muitas das vezes, de todos os membros de sua famlia.
Embora esgotada a discusso constitucional do tema que, em nenhum momento
desejou ser corporativista, mas, na verdade, cientfica, faz-se necessria uma ressalva quanto
aplicao da perda automtica da funo quando se tratar da figura da tortura-omisso,
prevista no art. 1, 2 da Lei 9455/97.
Verificou-se, ao longo da discusso, uma desproporcionalidade da aplicao da pena
prevista no 5 da Lei 9.455/97 queles que se enquadrarem no 2, ou seja, praticarem o
delito atravs da omisso, principalmente, se a configurao se der atravs da no apurao,
at porque a pena aplicada de deteno. As condenaes por omisso tm pena de deteno
de um a quatro anos, e os militares podero perder suas funes nas condenaes com pena
privativa de liberdade superior a dois anos.
 130

Embora demonstradas diversas crticas quanto a brandura da pena na previso de

tortura-omisso, trazida pela Lei 9455/97, em contradio ao que prev o art. 5, inc. XLIII da
Constituio Federal, devendo a pena no fazer distino aos omissos, como tal modalidade
prev pena mnima de deteno abaixo de dois anos, aqueles que entendem ser a perda
funo, automtica, tambm encontraro vedao no mesmo texto constitucional, art. 142,
3, incisos VI e VII da Constituio Federal.
H de se ressaltar que, dentro de um ambiente totalmente hierarquizado, difcil para
um subordinado, presente no local do crime, evitar o cometimento de tortura praticado por um
superior hierrquico, bem como difcil a um superior, por sua vez, chegar ao local do fato,
logo aps, e ser ver compelido a tomar providncias sem possuir, naquele primeiro momento,
evidncias se de fato foi cometido crime de tortura, o que pode incorrer aquele em crime de
Abuso de Autoridade, levando ao crcere, de forma injusta, algum, que por ventura, no
tenha cometido o delito, apesar de uma falsa impresso de flagrante.
Alm do mais, a pena de deteno de mnimo de um ano importa em condies de o
promotor oferecer ao ru, no curso da ao penal, a substituio condicional do processo,
prevista no art. 89 da Lei 9.099/95 e, sendo aplicado tal benefcio, no h o que se falar em
pena e, se no houve pena, no se pode tirar do ru a sua funo pblica como efeito acessrio
automtico.
Conclui-se, ento, que esta pesquisa atingiu todos os objetivos inicialmente propostos,
ao estudar a constitucionalidade da aplicao da perda da funo pblica dos policiais
militares condenados pela Lei 9.455/97 (lei de tortura), confirmando-se ser constitucional a
previso da perda automtica da funo nessa condio, sem necessidade de novo julgamento
por parte da Justia Militar, ressalvadas quanto o cometimento da tortura por omisso por ser
desproporcional e desarrazoada a aplicao pena acessria frente ao quantum de pena previsto
nesta modalidade.
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