Elementos de

Filosofia do Direito
Carlos Frederico Gurgel Calvet da Silveira
Sergio de Souza Salles

Elementos de
Filosofia do Direito
Petrpolis, 2009
Carlos Frederico Gurgel Calvet da Silveira & Sergio de Souza Salles

1 edio: 2009

Esta edio propriedade dos autores.

Ficha Catalogrfica

S587a
Silveira, Carlos Frederico G. C. da.
Elementos de Filosofia do Direito. / Carlos Frederico Gurgel Calvet da
Silveira; Sergio de Souza Salles. Petrpolis : UCP, 2009.

114p. ; 14 x 21 cm

ISBN 978-85-60654-12-3

1. Direito - Filosofia 2. Jurdica - Filosofia 3. Direito 4. Justia I. Salles, Sergio

de Souza II. Ttulo
CDU 340.12

Bibliotecria Responsvel : Antonieta Chinelli Souto CRB-7 / 3508

Imagem da capa:
Jacobello del Fiore. A justia entre os arcanjos Miguel e Gabriel. Tmpera
sobre painel, 210 x 190 cm. Veneza: Gallerie dellAccademia, 1421.
Universidade Catlica de Petrpolis
Rua Benjamin Constant, 213, Centro - Petrpolis, RJ
CEP: 25610-130
Telefone: (24) 2244-4000
Sumrio
Prefcio 7

1. Introduo 9

2. Definies iniciais 13
2.1. Filosofia do Direito 13
2.2. Lei, justia, tica e moral 15

3. Breve histria da Filosofia do Direito 17

3.1. A descoberta do direito natural 17
3.2. O processo histrico de negao do direito natural 31
3.3. As correntes contemporneas 45
3.4. Ser e agir na constituio do direito 75
3.5. A retomada do direito natural em nova perspectiva
77

4. Temas 81
4.1. Natureza e imutabilidade da lei 81
4.2. O sujeito do direito 87
4.3. A elaborao das leis 89
4.4. A hermenutica 92
4.5. Deontologia jurdica 95
4.6. O direito de guerra 99

5. Concluso 103
Referncias Bibliogrficas 107
ndice 110
Prefcio
Elementos de Filosofia do Direito foi elaborado com a meta de
atender demanda dos estudantes de direito e de filosofia da
Universidade Catlica de Petrpolis por um material didtico que
representasse as ideias e os valores ensinados efetivamente por seus
professores, em comunho com os princpios norteadores da prpria
Universidade Catlica.
Como material didtico de carter introdutrio, o livro procura
oferecer ao leitor os elementos que servem de base reflexo
filosfica sobre o direito em dois momentos distintos e
complementares. O primeiro, marcado pela mediao histrica das
filosofias do direito, procura incentivar os alunos leitura comparativa
dos filsofos, tendo como fio condutor a questo do direito natural. O
segundo, estruturado de modo temtico, acompanha a contribuio de
Toms de Aquino para o debate contemporneo em torno da lei, do
sujeito do direito e da deontologia e hermenutica jurdica.
A prpria extenso da disciplina Filosofia do Direito, lecionada em
um semestre, exigiu de nossa parte um olhar mais sinttico do que
analtico no tratamento dos autores e das questes. Embora nem
sempre desejveis, as omisses de autores, teorias e correntes
filosficas tornaram-se inevitveis para que o livro fosse fiel sua
tarefa propedutica.
nossa inteno aprofundar gradativamente esta primeira verso,
conservando a natureza eficaz da sntese para os que se iniciam na
reflexo filosfica sobre o direito.

Os autores
Petrpolis, 04 de agosto de 2009.
1. Introduo
Aristteles afirma, no incio de sua Metafsica, que
aquele que no sabe com clareza o problema que pretende
tratar tampouco sabe que caminho tomar para sua soluo
e, o que nos parece igualmente grave, no poder
reconhec-la, quando a encontrar:

Aqueles que pesquisam sem antes terem examinado as

dificuldades assemelham-se aos que no sabem aonde ir.
Estes, ademais, no esto em grau de saber se
encontraram ou no o que buscavam; de fato, no lhes
claro o fim que devem alcanar, enquanto que este claro
para o que antes compreendeu as dificuldades1.

Deve-se considerar que todo problema pode ser

aprofundado em dois sentidos bsicos: precisando a
formulao do mesmo ou ainda ampliando sua abrangncia.
Frequentemente esses dois aspectos caminham juntos.
A histria do direito revela exatamente esse aprofundar
de problemas. Intimamente ligada histria da filosofia, a
histria do direito em seus temas especficos sempre
absorveu conquistas da pesquisa filosfica, na rea
especulativa como na prtica, isto , tanto em metafsica
quanto em tica. Um problema que aparece em direito,
especialmente se pe em questo seus fundamentos, deve
1 ARISTTELES. Metafsica, B, 995a 35 - 995b 2.encontrar uma
formulao filosfica ulterior.
 Um problema que se manifesta com frequncia no
pensamento clssico, e tambm no contemporneo,
independentemente da forma como se apresente, a
questo da existncia do direito natural, que, na verdade,
versa sobre a variabilidade da lei e a busca de um critrio
para regular sua variao. As diferentes respostas que
apareceram ao longo dos sculos tm sido dadas a partir do
prprio percurso da reflexo filosfica. Portanto, para o
aprofundamento desse problema sero apresentadas as
premissas filosficas que servem de princpios a
determinadas teorias do direito, como se pode observar a
partir do prprio Aristteles.
A questo do direito natural, seu estatuto, isto , sua
natureza fundante para qualquer direito ulterior , pois, o
problema fundamental da Filosofia do Direito. Os professores
Eduardo C.B.Bittar e Guilherme de Almeida, em livro de
grande valor didtico e terico, sugerem algumas tarefas
especficas da disciplina, que valem ser citadas aqui. Assim,
a Filosofia do Direito deveria:

1. proceder crtica das prticas, das atitudes e atividades

dos operadores do direito;
2. avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como
oferecer suporte reflexivo ao legislador;
3. proceder avaliao do papel desempenhado pela
cincia jurdica e o prprio comportamento do jurista ante
ela;
4. investigar as causas da desestruturao, do
enfraquecimento ou da runa de um sistema jurdico;
5. depurar a linguagem jurdica, os conceitos filosficos e
cientficos do Direito;
6. investigar a eficcia dos institutos jurdicos, sua atuao
social e seu compromisso com as questes sociais, seja no
que tange a indivduos, seja no que tange a grupos, seja no
que tange a coletividades, seja no que tange a
preocupaes humanas universais;
7. esclarecer e definir a teleologia do Direito, seu aspecto
valorativo e suas relaes com a sociedade e os anseios
culturais;
8. resgatar origens e valores fundantes dos processos e
institutos jurdicos;
9. por meio da crtica conceitual institucional, valorativa,
poltica e procedimental, auxiliar o juiz no processo
 decisrio.2
Algumas dessas tarefas sero contempladas nesta obra
de introduo Filosofia do Direito, ao menos parcialmente.
E isso atravs de trs momentos principais: a primeira parte,
que visa introduo de conceitos bsicos; a segunda, mais
extensa, que pretende traar um perfil histrico-crtico das
concepes filosficas do direito, especialmente em
referncia ao conceito de lei natural; e, finalmente, uma
srie de temas prprios da disciplina, tais como o sujeito de
direito, o direito natural, a hermenutica jurdica e os
princpios de uma deontologia jurdica.
A linha de desenvolvimento dos argumentos segue o
realismo tomista, em constante dilogo com os pensadores
contemporneos.
2 BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme. Curso de Filosofia do Direito,
p.44-45.
2. Definies Iniciais
2.1. Filosofia do Direito

Considerando a definio aristotlica da filosofia como a

cincia das causas ltimas e dos princpios primeiros de
todas as coisas, pode-se dizer que a filosofia do direito a
cincia filosfica que busca esclarecer a natureza, a origem,
os meios e os fins do direito. Contudo, essa definio, de
cunho metafsico, pode ser matizada e atualizada com a que
prope Giorgio Del Vecchio1:

A Filosofia do Direito abrange, portanto, diversas

investigaes (a lgica, a fenomenolgica e a deontolgica)
e pode assim definir-se: a disciplina que define o Direito na
sua universalidade lgica, investiga os fundamentos e os
caracteres gerais do seu desenvolvimento histrico e
avalia-o segundo o ideal de justia traado pela razo
pura.2

Como se pode notar, para Del Vecchio, a Filosofia

1 Giorgio del Vecchio nasceu em Bolonha, aos 26 de agosto de 1878 e
morreu em Gnova no dia 28 de novembro de 1970. Ensinou em diversas
universidades italianas, entre as quais, a de Bolonha e a de Roma. Filsofo do
direito, Del Vecchio defende uma viso do Estado como emanao da
natureza humana. Suas obras mais importantes so: Il concetto di diritto,
Bolonha, 1906; Sulla statualit del diritto, Milo, 1928; Parerga, Milo, 1961-
67; Lezioni di filosofia del diritto, Milo, 1967.
2 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito, p. 304-307.do
Direito abrange trs reas de investigao: a lgica quer
saber o que o Direito ; a fenomenolgica investiga a
manifestao do Direito na histria; a deontolgica indica o
que o direito deveria ser.
Por outro lado, pode-se assumir uma definio do
direito de acordo com a seguinte formulao: poder moral
de possuir, fazer, ou exigir alguma coisa. Esta concepo do
direito, que clssica, supe que o direito um ato moral
que se pode cumprir ou exigir de outro. Embora estas
concepes iniciais sejam passveis de crtica como, alis,
tarefa especfica da filosofia do direito elas oferecem
elementos para uma primeira abordagem do fenmeno
jurdico.
Voltando a Del Vecchio, a tarefa da filosofia do direito
de natureza universal, de modo que o nico saber que
pode dar conta do sentido ltimo do direito:

claro que nenhuma cincia jurdica particular pode dizer-

nos sic et simpliciter o que o direito em si , considerado no
seu aspecto universal; pode apenas dizer-nos o que o
Direito de certo povo em uma determinada poca. A
definio do Direito in genere , pois, tarefa que excede a
competncia de qualquer cincia jurdica particular. Est a
a primeira tarefa da Filosofia do Direito. Como justamente
notou Kant as cincias jurdicas no respondem pergunta
quid jus? (que coisa se deve entender in genere por
Direito), mas apenas pergunta quid juris? (que coisa
estabelecida pelo direito de um determinado sistema)3.

3 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito, p. 304.

2.2. Lei, justia, tica e moral

A lei, consoante a definio de Santo Toms de Aquino,

certa ordenao da razo em prol do bem comum,
promulgada por quem tem o encargo da comunidade
(quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo,
curam communitatis habet, promulgata). Esta definio ser
analisada em captulo posterior. Por ora, ela tem a funo de
estabelecer as relaes entre tica e direito, entre outras
coisas. Destarte, pode-se dizer que a lei que funda o
direito, se se toma a lei no seu sentido mais amplo ou na
seguinte ordem: lei divina direito divino lei natural
direito natural lei positiva direito positivo, o que na
verdade significa que o fundamento do direito a prpria
realidade, enquanto obra divina.
A justia, por outro lado, a disposio firme e
constante da vontade em dar a cada um o que seu
(perpetua et constans voluntas, ius suum unicuique
tribuens). Comumente falando, chama-se justo quem
respeita o direito: iustus dicitur quis ius custodit, afirma o
pensador medieval, referindo-se s palavras de Santo Isidoro
de Sevilha.
A tica, por sua vez, a disciplina filosfica prtica
normativa da ao humana, segundo a luz natural da razo.
Admitindo-se que a tica se distingue da moral, pode-se
dizer que a tica uma disciplina exclusivamente filosfica,
enquanto a moral pressupe princpios que no so
derivados da prpria razo, como, por exemplo, princpios
tomados da tradio, do costume ou da religio.
3. Breve Histria da Filosofia do Direito
3.1. A descoberta do Direito Natural

A concepo clssica

J na prpria mitologia grega encontram-se elementos

de fundamentao do direito natural. Hesodo e Homero
contriburam com imagens valiosas do suposto conflito, do
qual o mito quer dar conta entre cosmos, com suas leis, e o
caos que parece querer reabsorv-lo.
Os primeiros filsofos, chamados de pr-socrticos,
como Tales de Mileto, Anaximandro, Anaxmenes,
Parmnides e Herclito, ao investigarem a estrutura da
natureza em busca do seu princpio primeiro, introduziram o
tema da universalidade das leis do universo fsico, que, com
o progresso da reflexo filosfica, se tornar a referncia
primeira das leis morais e polticas.
Tales, por exemplo, indaga sobre a composio das
coisas naturais, isto , de qu so feitas as coisas: a
pergunta sobre a arkh (ajrchv), o princpio de todas as
coisas. A indagao de Tales modificou o panorama da
cultura grega ao abrir o caminho da fundamentao racional
da natureza. A partir dela surgiu uma variedade imensa
tanto de respostas quanto de novas questes.
Logo se assistiria, ento, primeira grande guinada da
histria da filosofia. o surgimento, com Parmnides, da
reflexo sobre o ser, o tema central da metafsica.
indiferente para mim donde eu comece, porque para l
sempre voltarei, isto , para o ser, diz o filsofo de Elia.
O texto a que tal fragmento pertence, chamado de
Sobre a Natureza, aponta ao leitor trs vias para o
conhecimento: a via da verdade, a via do erro e a via da
opinio. Em seu promio, h uma alegoria, relativa
experincia da verdade, cuja provvel origem religiosa no
descarta um sentido racional. E em funo do carter
inefvel dessa experincia que a deusa que recebe o filsofo
em seu poema aparece de modo polinmico: chamada de
Justia, Verdade, Moira, Lei divina, Necessidade, Divindade
que tudo governa, e Persuaso. O ser, que o tema central
da obra, tambm ser entendido a partir de uma importante
gama de predicados, que serviro de referncia para toda a
metafsica posterior.
O mesmo se pode dizer quanto influncia da obra de
Herclito. Para ele, o princpio das coisas o fogo, o
elemento que melhor exprimiria a dinmica da natureza,
pois nela tudo movimento, devir: tudo flui (Pavnta r&ei~).
A grande novidade de Herclito, entretanto, est na defesa
de que o movimento da natureza tem uma razo interna,
uma lei, o logos (lovgo). o logos que explica o movimento e
que permite a compreenso da natureza. Embora o logos
seja um elemento oculto na natureza, ele perceptvel pela
inteligncia humana. Assim, pelo logos, a inteligncia
descobre a harmonia do universo, que se manifesta atravs
de opostos.
No prosseguimento dessa busca da lei, da razo, da
ordem, esto justamente os filsofos posteriores que
enveredam por um aprofundamento de cunho mais
antropolgico. Scrates inaugura essa tendncia. O bem
moral, para Scrates, consiste na realizao da racionalidade
do homem. A liberdade justamente o domnio da
racionalidade sobre a animalidade. Saber, conhecer a
verdade o bem supremo do homem e esse conhecimento
suficiente para que ele pratique o bem. Em outras palavras,
para Scrates, saber o que certo j garante a ao justa.
o que se chama de intelectualismo tico.
Desde ento, o pensamento tico grego gira em torno
do ideal de virtude, aret, que significa tornar perfeito aquilo
que prprio de algum. Portanto, a aret mxima, no
intelectualismo de Scrates, o aperfeioamento da
racionalidade. Essa tendncia cada vez mais metafsica do
pensamento grego chega sua perfeio, como se sabe,
com Plato e Aristteles.

Plato (ca. 428-347 a. C.)

A grande herana de Plato vem imediatamente de

Scrates. Contudo, para determinados temas e princpios, a
filosofia pr-socrtica e a tradio literria da Grcia so a
sua verdadeira fonte. De modo muito especial, a filosofia de
Parmnides a herana propriamente metafsica legada a
Plato.
A novidade platnica estabelecer que, sob
determinado aspecto, o no-ser , o que implica em um
ataque tese parmendea do ser. O termo mhV o#n, no-ser,
inaugurado por Parmnides, e posto prova por Grgias,
igualmente confrontado por Plato. Ao caracterizar o sofista
como aquele que ilude, na medida em que pretende tudo
saber, Plato insere o tema da iluso, e traz tona a
discusso dialtica sobre o ser e o no-ser. O no-ser no
ser mais entendido em oposio ao ser mas como contrrio
ao mesmo e ao idntico.
A crtica platnica aos pr-socrticos feroz. Do-me
todos eles a impresso de contar-nos fbulas. Segundo ele,
o problema est na obscuridade do mtodo desses sbios.
Entra-se em contato com suas teorias as mais divergentes
mesmo sobre os fundamentos e no se sabe qual delas
aceitar, pois no h justificao explcita por parte de
nenhum deles. Em suas palavras: todos eles prosseguem
em suas teses at o fim, sem se importarem em saber se
ns os estamos acompanhando ou se, j muito antes nos
perdemos.
Na tentativa de solucionar as contradies encontradas
nas noes da tradio, Plato visa a realizar uma sntese
entre as teorias de Herclito, que defende que o devir com
seu logos a verdadeira realidade e de Parmnides, para
quem s o imutvel verdadeiro, tende um pouco mais para
este ltimo. De modo que a abordagem da phsis assume
paulatinamente uma dimenso estritamente metafsica, cujo
princpio fundamental a teoria da participao das coisas
sensveis em uma realidade superior, o mundo das formas.
Mas, entre tantos temas abordados por Plato e que
so uma das grandes fontes de qualquer teoria da justia no
Ocidente, certo que o tema da participao do homem na
construo da cidade justa um dos mais significativos.
O trabalho ou a funo que cada qual desempenha na
cidade critrio para o juzo sobre o homem e aquilo que o
faz melhor. rgon o termo que indica tal concepo na
filosofia de Plato e Aristteles. Plato defende que a
excelncia (aret) justamente o resultado desse poder,
desse trabalho, dessa funo rgon , que faz com que
cada homem opere bem.
Contra Scrates1, Glauco e Adimanto, no incio do
dilogo Repblica, defendem que o homem definido pela
fora de sua epithyma, ou de seu apetite concupiscvel.
Eventualmente, ele pode at mesmo reconhecer a utilidade
das leis e da justia e da parte mais elevada de sua alma, a
razo, mas no esta que o conduz. Somente na sociedade,
entendida como fruto de um pacto em favor de maiores
vantagens para o indivduo que a justia pode ter sua
fora. Por conseguinte, o homem, entendido como ser
passional,
1 Scrates personagem frequente dos dilogos de Plato. Suas falas
parecem em geral dar voz s ideias do autor: o discpulo pe suas palavras
na boca do mestre j falecido.precisa de uma cidade e de uma
tica que controlem tais paixes, quase como algo
extrnseco a ele. Esta era a tese dos novos interlocutores de
Scrates.
 Posto o desafio de Glauco e Adimanto, Scrates conduz
seus solertes interlocutores por uma via que os leve a
reconsiderar suas proposies. Percorre com eles um
caminho que lhes mostra que, embora suas concepes de
justia no estejam de todo desprovidas de acerto, so,
porm, insuficientes para a construo da cidade ideal.
Se considerarmos a estratgia argumentativa de
Scrates, veremos que ele parte da prpria concepo
parcial de homem, apresentada por Glauco e Adimanto, para
al-lo sua condio ideal, isto , de excelncia. Ora,
concebendo o homem sob a tica das paixes, descobre-se
um elemento importante de sua constituio, a epithyma ou
concupiscncia. Esta uma parte reconhecida no homem,
mas no se pode reduzi-lo a ela. Abre-se ento a
considerao de outros dois elementos que constituem a
alma do homem, a saber, o irascvel e o racional. Scrates,
usando do mesmo recurso de seus interlocutores, examina a
justia baseada nestes dois outros elementos constitutivos
do homem. um longo percurso que, por isso mesmo,
ajudar a situar essas dimenses humanas com o fito de
reorden-las para uma concepo mais abrangente e ntegra
da justia.
O princpio resultante da investigao platnica
simples: se j uma das faculdades humanas pode colaborar
com a justia, todas juntas podero colaborar mais ainda.
Ademais, se considerarmos que existe uma ordem, uma
hierarquia entre esses elementos, a perfeita justia s ser
concebida quando a reconhecermos. E isto que acontece: o
racional o que h de mais elevado no homem,
especialmente se considerarmos que as outras dimenses
so comuns aos animais a funo racional tem uma
especificidade que s compete ao homem. assim que
vemos nascer uma nova concepo da justia.
Todo esse percurso serve para Plato explicitar sua
concepo integral de homem e a maneira pela qual o
prprio homem se humaniza na cidade justa. Por isso vemos
no livro VIII a discusso das quatro formas de governo da
cidade, e o porqu da insuficincia de determinados
sistemas polticos: a parcialidade na concepo do homem.
Essa parcialidade cancela a liberdade do homem e torna sua
vida intolervel:

Ora, se a vida parece intolervel, quando a nossa

constituio fsica decai, nem que se tenha o que h de
melhor em alimentao, em bebida, riqueza e poder, como
poderia tornar-se suportvel quando o tumulto e a runa
afetarem a constituio do prprio princpio pelo qual
vivemos, ainda que cada um faa o que lhe apetece,
exceto o dar algum passo para se libertar da maldade e da
injustia, e adquirir a justia e a virtude?2

Na cidade ideal, entretanto, pode-se alcanar a mais

alta justia, e esta se realiza de modo excelente porque o
rgon racional do homem que a sustenta. o homem de
valor
2 PLATO. Repblica, IV, 445b.que se faz na cidade ideal. Se a
dke, isto , a justia permite o surgimento desse homem,
por outro lado, ela se alimenta da prpria funo do humano.
Toda a phsis liberta-se quando o homem justo opera bem,
quando ele age do modo que lhe prprio.

Aristteles (ca. 384-322 a. C.)

Aristteles formula assim a questo do direito natural:

existe o direito natural e o direito positivo; o direito positivo
mutvel. O Estagirita chega at a admitir a mudana no
direito natural, o que no razo suficiente para negar sua
existncia.
no famoso captulo 7 do quinto livro da tica a
Nicmaco que se encontra essa doutrina aristotlica:
...existem pois duas espcies de direito, o natural e o legal:
natural o justo que tem a mesma validade em todo lugar, e
no depende do fato de ser ou no reconhecido; 3 e ainda:

H um tipo de justo que se funda na natureza e outro que

no se funda na natureza. Ora, entre as normas que
podem tambm ser diversas, claro qual seja por
natureza, qual no seja por natureza mas por lei, se
verdade que tanto natureza quanto a lei sejam mutveis.4

Essa mutabilidade conduz a dois problemas: a ori

3 ARISTTELES. tica a Nicmaco, 1134b, 18-20.
4 ID.IBID., 1135b, 30-33.gem da mutabilidade e o critrio de
mutabilidade.
Aristteles situa o direito no mbito da Poltica, pois o
direito parte da tica e esta se insere na vida da plis.
Aristteles trata da justia, do direito tanto em sua Poltica
quanto em suas obras de tica, especialmente a tica a
Nicmaco.
A Poltica um trabalho indescritvel de Aristteles. Tem
havido muita discusso em torno da ordem correta dos
livros ou captulos que compem a obra. Ela consiste
realmente em um conjunto de ensaios, originariamente
independentes, os quais no receberam uma elaborao
num todo homogneo.
A Poltica de Aristteles compreende oito livros, que se
agrupam nos seguintes temas:
1o A Economia domstica como fundamento da cidade: I
2o Sobre as cidades antigas (ideais) e as constituies
atuais: II
3o Sobre a cidade, o cidado e a classificao das
constituies: III
4o Sobre as constituies inferiores: IV - VI
5o Sobre a cidade ideal: VII - VIII
Seu mtodo consiste num processo largamente
indutivo. Mas, simultaneamente, fundamenta os seus pontos
de vista polticos em teorias mais compreensivas e
fundamentais, de ordem metafsica ou tica. Defende a
prioridade do todo em relao parte ou, em outras
palavras, a superioridade do bem comum em relao ao
bem particular. Alm desse princpio geral, outros princpios
conduzem a reflexo de Aristteles, como: a identidade da
natureza de uma coisa com o fim para o qual ela se move; a
superioridade da alma sobre o corpo, da razo sobre o
desejo; a importncia do limite e da moderao; a diferena
entre partes fundamentais e acessrias da vida pblica.
Os seus pontos de vista polticos fazem parte de um
sistema vasto e coerente, apesar de em alguns momentos
sustentar algumas arbitrariedades.
A Poltica de Aristteles comea com uma justificao
do Estado, a plis, face ao ponto de vista sofstico que o
representa como existindo por conveno e sem
fundamento. Assim, para Aristteles, o Estado natural e
deriva da famlia.
A natureza revela-se no na sua origem mas no seu
destino. O homem animal poltico. A definio de Estado
poderia ser comunidade, associao. Entretanto, este
conceito ainda genrico. Importa encontrar o elemento que
determine melhor o tipo de comunidade que o Estado.
Assim, vejamos as associaes humanas:
1) a famlia: unidade social bsica;
2) a aldeia: agrupamento de famlias;
3) o Estado: agrupamento de aldeias.
A diferena especfica, isto , o que determina o tipo de
associao que o Estado, est no proporcionar de uma
vida boa. Assim, definimos o Estado como comunidade de
homens livres orientada ao viver bem, isto , segundo a
virtude.
sempre til citar a clebre passagem em que
Aristteles caracteriza o homem como animal poltico, j que
isso ilustra perfeitamente o seu realismo tico e jurdico:

evidente, pois, que a cidade faz parte das coisas da

natureza, que o homem naturalmente um animal poltico,
destinado a viver em sociedades, e que aquele que, por
instinto, e no porque qualquer circunstncia o inibe, deixa
de fazer parte de uma cidade, um ser vil ou superior ao
homem. Tal indivduo merece, como disse Homero, a
censura cruel de ser um sem famlia, sem leis, sem lar.
Porque ele vido de combates, e, como as aves de rapina,
incapaz de se submeter a qualquer obedincia. Claramente
se compreende a razo de ser o homem um animal
socivel em grau mais elevado que as abelhas e todos os
outros animais que vivem reunidos. A natureza, dizemos,
nada fez em vo. O homem s, entre todos os animais, tem
o dom da palavra; a voz o sinal da dor e do prazer, e
por isso que ela foi tambm concedida aos outros animais.
Estes chegam a experimentar sensaes de dor e de
prazer, e a se fazer compreender uns aos outros. A palavra,
porm, tem por fim fazer compreender o que til ou
prejudicial, e, em consequncia, o que justo ou injusto. O
que distingue o homem de um modo especfico que ele
 sabe discernir o bem do mal, o justo do injusto, e assim
todos os sentimentos da mesma ordem cuja comunicao
constitui precisamente a famlia do Estado5.

5 ARISTTELES. Poltica, I, 9.
A Idade Mdia
Santo Toms de Aquino (ca. 1225-1274)

O Estado em Toms de Aquino, como em Aristteles, tem

origem natural; no , como talvez pense Agostinho, fruto do
pecado. Tem origem na natureza social do homem e nos
seus sentimentos. Nasce da necessidade do homem ter um
guia: Estado, autoridade e governo so praticamente o
mesmo, mas tm uma ordem lgica: 1 o) vem a autoridade;
2o) o governo, porque a autoridade compete a quem
governa; 3o) o Estado: o governo compete a quem chefe do
Estado. Mas a base da autoridade a prpria lei, que quem
governa deve fazer cumprir (leis naturais so aplicadas
atravs das positivas).
O bem comum o fim do Estado. Enquanto a moral diz o
que o homem deve fazer para ser homem, a poltica diz o
que ele deve fazer para ser cidado: O bem comum no a
mera soma do bem dos membros da sociedade
singularmente considerados; no o bem das partes
singulares mas do todo6.
Com muita sabedoria Toms traz um exemplo do
primado do bem comum citando o dito de Valrio Mximo
(20 d.C.) segundo o qual, os antigos romanos preferiam ser
pobres em um imprio rico do que ricos em um imprio
pobre. Assim se entende que a riqueza, o lucro, a sade, a
cultura etc., so bens particulares a serem ordenados ao
bem
6 TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica, II-II, q. 47, a. 10, ad
2m.comum, da coletividade, para que, com a troca e a
comunho desses, se assegure o bem viver de todos. Santo
Toms defende que a comunho dos bens pertence
essncia mesma da sociedade organizada politicamente:

O Estado perfeita comunho (de bens). E perfeita

 comunho que prov que o homem tenha suficientemente
aquilo que necessrio sua vida; tal comunho o
Estado (= cidadania).7

Santo Toms segue a ordem e a classificao

aristotlica, contudo, em geral, defende a monarquia; j em
outras obras fala de um governo misto. Mas no h regime
perfeito. Ento, a forma de governo secundria, o
importante que possa assegurar a justia aos cidados.
Assim, o juzo sobre o governo e o regime deve verificar:
1) se o povo leva uma vida virtuosa;
2) se salvaguarda a paz;
3) se garante os bens materiais necessrios.
Em poucas palavras, pode-se dizer que o critrio
fundamental da filosofia do direito de Toms de Aquino o
prprio direito que decorre da natureza humana (o direito
natural) na riqueza inefvel de seu ser, que, embora
mantenha sua essncia, revela-se sempre nova nos
diferentes momentos da histria do homem. A atualizao
do direito
7 Civitas est communicatio perfecta. Illa erit perfecta
communicatio quae ordinatur ad hoc ut homo habeat sufficienter
quidquid est necessarium ad vitam; talis autem communicatio est
civitas (TOMS DE AQUINO. In I Politicorum, lect. 1.).deve ser feita
tendo em vista este referencial: a natureza humana, que s
muda no sentido de sua profundidade, nunca no sentido de
substituio do que o homem em sua essncia.

3.2. O processo histrico de negao do Direito natural

Pode-se dividir a histria do direito a partir da aceitao

e da negao do direito natural. A tradio filosfica que
afirma o direito natural vem de antes de Aristteles,
plenamente desenvolvida por este filsofo, como j se
acentuou, e chega ao pice da sua formulao em Santo
Toms de Aquino. Tambm no incio da modernidade o direito
natural ser afirmado, embora de modo diferente da
contribuio clssica, e a figura mais importante neste caso
Grcio.
Assim, podemos reconhecer trs tradies
fundamentais de afirmao do direito natural: a tradio
clssica, a tomista e a moderna. Considerando que as trs
afirmam o direito natural, o que as distingue a
identificao de sua origem, ou seja, enquanto no
pensamento clssico o natural est ligado ao divino e o
fundamento a prpria essncia, na formulao moderna,
a razo a fonte dessa norma. Em Santo Toms, em
contrapartida, a base dessa formulao a sua teoria do ser,
que no exclui nem sua origem divina, nem sua
racionalidade.
Por outro lado, a negao do direito natural vai sendo
preparada por novas posturas filosficas que surgem na
modernidade. Uma das maiores expresses dessa negao
no pensamento contemporneo a obra de Hans Kelsen,
que, ao defender o positivismo jurdico, nega, em nome do
rigor cientfico, qualquer possibilidade de fundamentao
metafsica do direito, considerada ideolgica; tal fundamento
significa a invaso do tratamento cientfico do direito
positivo pela teoria do direito natural, e, na medida do
possvel, uma analogia com as cincias naturais, uma
intruso da metafsica no domnio da cincia 8. Na verdade,
a prpria doutrina do direito positivo de Kelsen est eivada
de ideologia, como se ver adiante.
Portanto, para que fiquem claras as premissas que
levaram negao do direito natural, importante
apresentar o itinerrio filosfico dos pensadores modernos
aos contemporneos nesse campo.
Pode-se tambm dividir a histria da filosofia em dois
grandes blocos: o pensamento clssico (isto , antigo e
medieval) e o pensamento moderno. O primeiro podemos
dizer que foi inaugurado por Plato e pode ser caracterizado
de filosofia da transcendncia; o segundo encontra em
Spinoza o seu modelo: a filosofia da imanncia.

O racionalismo jurdico

John Locke fixou definitivamente as bases da doutrina

liberal da concepo poltica moderna, repropondo o valor do
direito natural e opondo-se a toda forma de governo
8 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado,p. 386.absoluto
, portanto, considerado o pai do pensamento liberal
moderno, que pretende racionalizar rigorosamente o
exerccio do poder. O indivduo como fundamento da
soberania outra caracterstica desse liberalismo. Os Dois
tratados de Locke podem ser considerados como:
a) uma polmica contra o poder absoluto e o direito
divino do rei;
b) uma apologia da revoluo e do partido;
c) uma doutrina de origem consensual do governo.
O primeiro tratado reza que os reis (que tm direito
divino) sejam herdeiros da suposta autoridade de Ado. A
segunda parte trata mais estritamente das questes liberais.
Em 1748, Montesquieu teve publicado seu Do Esprito
das Leis (De LEsprit des Lois, ou du rapport que les lois
doivent avoir avec la constitution de chaque governement,
les moeurs, le climat, la religion, le commerce, etc). Esta
obra composta de trinta e um livros, divididos em
pequenos captulos onde so analisadas as leis existentes no
sculo XVIII.
Tematicamente, os livros esto assim distribudos:
1) as leis dos homens esto determinadas pela
natureza do governo: 1-13;
2) as leis tambm so determinadas pelo clima e a
natureza do solo: 14-18;
3) o esprito da nao desempenha tambm um papel
preponderante sobre as leis: 19-26;
4) as leis romanas, as leis feudais, as leis francesas: 27-
31.
A concepo spinozista de direito natural

Para Spinoza, tudo aquilo que est fora de Deus fruto

da imaginao do homem. Esta imaginao, que um grau
de conhecimento, tem um paralelo com a condio corprea
do homem e, por isso mesmo, passvel de iludir cada
indivduo com a mesma iluso que ele possa ter a respeito
do poder do seu corpo. E aqui que se deve situar o
problema do direito, especialmente quando se trata do
direito natural, pois o natural acrescenta ao conceito de
direito essa dimenso fsica.
Entretanto, ao se remeter ao conceito de natureza, o
natural exige uma reflexo sobre o significado metafsico da
mesma. Isso se verifica por antonomsia no pensamento
jurdico de Spinoza. Por conseguinte, a exposio da teoria
spinozista do direito natural exige uma explanao de uma
metafsica que se tornou aparentemente to peculiar quanto
caduca, e, destarte, necessita de um desenvolvimento que
vem a ser um tratado, mesmo que breve.
No que concerne questo do direito, Spinoza insere-se
na tradio que defende a existncia do direito natural, mas
sua peculiaridade est em assumir tanto o racional quanto o
divino na fundamentao do direito, graas identificao
da natureza com o prprio Deus. Afirma Spinoza:

Todos existem por direito supremo da natureza e

consequentemente cada um faz, pelo direito supremo da
natureza, o que decorre da necessidade de sua prpria
natureza; e assim cada um julga, pelo direito supremo da
natureza o que bom, o que mau, ou consulta a sua
utilidade segundo o seu engenho, se vinga, e se esfora por
conservar aquilo que ama, e por destruir aquilo que odeia.
Porque se os homens vivessem dirigidos pela razo, cada
um possuiria o direito que lhe pertence, sem nenhum
prejuzo para outrem.9

Esta passagem da Ethica ilustra de modo exemplar a

concepo de direito natural que Spinoza defende. Os
elementos que compem a doutrina sintetizada nesse
pargrafo podem ser mais bem entendidos por meio de
outra passagem, igualmente fundamental, do Tratado
Teolgico-Poltico, captulo XVI, que justamente se intitula
Dos fundamentos do Estado, do Direito Natural e Civil de
cada indivduo e do direito dos Soberanos. Embora o ttulo
anuncie outros temas importantes, o cerne da discusso o
direito natural.
As teses principais enunciadas no referido captulo
podem ser agrupadas segundo os seguintes elementos:
primeiro, a existncia decorrncia de um direito supremo
da natureza:
 1. Por direito e instituio da natureza entendo unicamente
as regras da natureza de cada
9 ID. IBID., IV, p. 37, sch 2: Existit unusquisque summo naturae jure, &
consequentersummo jure naturae unusquisque ea agit, quae ex suae naturae
necessitate sequuntur; atque adeo summo naturae jure unusquisque judicat,
quid bonum, quid malum sit, suaeque utilitati ex suo ingenio consulit,
seseque vindicat, & id, quod amat, conservare, & id, quod odio habet,
destruere conatur. Quod si homines ex ductu rationis viverent, potiretur
unusquisque hoc suo jure absque ullo alterius damno. indivduo, regras
segundo as quais concebemos qualquer ser como naturalmente
determinado a existir e a agir de uma certa maneira10.

2. , com efeito evidente que a natureza, considerada em

absoluto, tem direito a tudo o que est em seu poder, isto
, o direito da natureza estende-se at onde se estende a
sua potncia, pois a potncia da natureza a prpria
potncia de Deus, o qual tem pleno direito a tudo11.

3. Nem vemos que haja aqui qualquer diferena entre os

homens e os outros seres da natureza, ou entre os homens
dotados de razo e os outros que ignoram a verdadeira
razo, ou ainda entre os imbecis e dementes e as pessoas
sensatas12.

Segundo, o agir segue a necessidade da natureza de

cada um:

4. O direito natural de cada homem determina-se, portanto,

no pela reta razo, mas pelo desejo e a potncia13.

10 TTP, XVI, 189, 12-15: Per jus & institutum naturae nihil aliud intelligo,
quam regulas naturae uniuscujusque individui, secundum quas
unumquodque naturaliter determinatum concipimus ad certo modo
eixstendum & operandum.
11 TTP, XVI, 189, 17-21: Nam certum est naturam absolute consideratam
jus summum habere ad omnia, quae potest, hoc est, jus naturae eo usque se
extendere, quo usque ejus potentia se extendit; naturae enim potentia ipsa
Dei potentia est, qui summum jus ad omnia habet...
12 TTP, XVI, 189, 30-34: Nec hic ullam agnoscimus differentiam inter
homines & reliqua naturae individua, neque inter homines ratione praeditos &
inter alios, qui veram rationem ingorant, neque inter fatuos, delirantes, &
sanos.
13 TTP, XVI, 190, 13-14: Jus itaque naturale uniuscujusque hominis non
sana ratione, sed cupiditate & potentia determinatur.
5. De tudo isto se conclui que o direito aquilo que foi
institudo pela natureza, direito sob o qual todos nascem e
sob o qual vive a imensa maioria, no probe nada a no
 ser o que ningum deseja ou ningum pode14.

6. Posto isto, igualmente incontroverso ser muito mais til

para os homens viverem segundo as leis e os rigorosos
ditames da razo, que apontam, como j dissemos, apenas
para o que lhes verdadeiramente til15.

Terceiro, o juzo sobre o bem e o mal relativo

conservao do que interessa ao esforo de
autopreservao:

7. Manda a lei universal da natureza humana que ningum

despreze o que considera ser bom, a no ser na esperana
de um bem maior ou por receio de um maior dano, nem
aceite um mal a no ser para evitar outro ainda pior ou na
esperana de um maior bem 16.
Quarto, o seguimento da razo o critrio para o
reconhecimento do prprio direito sem prejuzo de terceiros:

8. ...cada indivduo deve transferir para a sociedade toda a

sua prpria potncia, de forma a que s aquela detenha,
sobre tudo e sobre todos, o supremo direito de natureza,
isto , a soberania
14 ???????????????????????????????????????????????????????????????? TTP, XVI, 190, 30-32: Ex
quibus sequitur Jus & Institutum naturae, sub quo omnes nascuntur, &
mxima ex parte vivunt, nihil nisi quod nemo cupit, & quod nemo potest,
prohibere.
15 ???????????????????????????????????????????????????????????????? TTP, XVI, 191, 13-14: Verum
enimvero, quanto fit hominibus utilius secundem leges, & certa nostrae
rationis dictamina vivere, quae, uti diximus, non nisi verum hominum utile
intendunt, nemo potest dubitare.
16 TTP, XVI, 191, 34-35: Nam lex humanae naturae universalis est, ut
nemo aliquid, quod bonum esse judicat, negligat, nisi spe majoris boni, vel ex
metu majoris damni; nec aliquod malum perferat, nisi ad majus evitandum,
vel spes majoris boni.suprema, qual todos tero de obedecer, ou
livremente ou por receio da pena capital. O direito de uma sociedade
assim chama-se Democracia17.

9. Por isso, a repblica mais livre aquela cujas leis se

fundamentam na reta razo; porque a, cada um, sempre
que quiser, pode ser livre, isto , viver inteiramente de
acordo com a razo 18.

Fica aberta a porta para uma sntese entre essa

imanncia metafsica e a gnosiolgica, que se opera com
Kant.

Immanuel Kant (1724-1804)

Em 1770, em famosa dissertao que distingue duas

esferas da realidade, o nmeno e o fenmeno, Kant, 1724-
1804, tem a intuio da maior reviravolta da filosofia
moderna.
Depois de distinguir entre nmeno e fenmeno, Kant
procura resolver o dilema deixado pelas posturas empirista e
racionalista. O racionalismo defendia que somente a razo
seria a fonte do conhecimento, enquanto o empirismo
17 TTP, XVI, 193, 21-24: ... si nimirum unusquisque omnem, quam habet, potentiam in
societatem transferat, quae adeo summum naturae jus in omnia, hoc est, summum imperium sola
retinebit, cui unusquisque vel ex libero animo, vel metu summi supplicii parere tenebitur. Talis
vero societatis jus Democratia vocatur.
18 TTP, XVI, 195, 2-5: ... ideo illa Respublica maxime libera est, cujus
leges sana ratione fundatae sunt; ibi enim unusquisque, ubi velit, lber esse
potest, hoc est, integro animo ex ductu rationis vivere. defendia que
somente os sentidos nos do o conhecimento. A postura
empirista chegou a negar o valor do conhecimento cientfico.
Kant compreendeu que esse dilema poderia ser
superado se se admitisse que a verdadeira cincia deve
trazer sempre algo novo. Ora, o novo vem dos sentidos.
Nessa perspectiva os empiristas tinham razo. Por outro
lado, a verdadeira cincia tambm exige algo fixo (uma lei,
por exemplo). E, nesse caso, so os racionalistas que tm
razo. Logo, para Kant, s haver cincia se esta contar com
o novo, que ele chama de sinttico, e com o fixo, que ele
chama de a priori. Assim, a cincia para ser cincia deve
constar de juzos sintticos a priori. Foi na sua obra principal,
a Crtica da Razo Pura, de 1781, que Kant procurou verificar
que cincias preencheriam tal exigncia.
Kant, ao verificar quais cincias cumpririam o critrio
cientfico do juzo sinttico a priori, declara que somente as
cincias matemticas e fsicas poderiam ser consideradas
tais. Exclui, pois, do rigor cientfico as cincias metafsicas.
Seguindo essas consideraes deve-se admitir que: nunca se
atinge a realidade (o nmeno) como ela ; a cincia est
fundada no sujeito e no na realidade objetiva, pois as
categorias pertencem ao sujeito e no s coisas, como
defendia Aristteles. A partir dessas premissas outras reas
do saber devero ser repensadas: a tica, o direito e a
religio.
Depois que a Crtica da Razo Pura estabeleceu que a
metafsica (no sentido clssico) no cincia, a tica ficou
sem fundamentao. Em funo disso, Kant realizou uma
outra crtica, a Crtica da Razo Prtica (1788). Nesta obra,
Kant critica a moral clssica por estar baseada em
imperativo (ordem) hipottica, isto condicional: Se queres
ser feliz, deves fazer isto ou aquilo. Ora, esse princpio deve
ser substitudo pelo imperativo categrico, isto , o dever
pelo dever. Dessa forma, o primeiro princpio da moral, o
imperativo categrico, deve ser assim formulado: Age de tal
modo que a tua lei possa ser universalizada.
Kant procura recuperar, pela tica, as verdades
negadas na metafsica. Assim, a liberdade, a imortalidade da
alma e a existncia de Deus sero postulados da razo
prtica, isto , so verdades necessrias para a ao moral,
mesmo que teoricamente no possam ser provadas. A
concluso da Crtica da Razo Prtica 19 muito significativa
em relao a tudo o que se disse at aqui:

Duas coisas enchem o nimo de crescente admirao e

respeito, venerao sempre renovada quanto com mais
frequncia e aplicao delas se ocupa a reflexo: o cu
estrelado sobre mim e a lei moral em mim. Ambas essas
coisas no tenho necessidade de busc-las e simplesmente
sup-las como se fossem envoltas de obscuridade ou se
encontrassem no domnio do transcendente, fora do meu
horizonte; vejo-as diante de mim, coadunando-as de
imediato com a conscincia de minha existncia. A primeira
comea no lugar que eu ocupo no mundo exterior sensvel
e congloba a conexo em que me encontro
19 KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Rio de Janeiro: Ediouro,
1985.com incalculvel magnificncia de mundos sobre mundos e de
sistemas, nos tempos ilimitados do seu movimento peridico, do seu
comeo e da sua durao. A segunda comea em meu invisvel eu, na
minha personalidade, expondo-me em um mundo que tem verdadeira
infinidade, porm que s resulta penetrvel pelo entendimento e com
o qual eu me reconheo (e, portanto, tambm com todos aqueles
mundos visveis) em uma conexo universal e necessria, no apenas
contingente, como em relao quele outro.
 A Crtica da Razo Pura, ao inaugurar uma nova era do
pensamento ocidental, ps em cheque de modo especial o
estatuto do sujeito cognoscente, ou seja, daquela realidade
entendida como o substrato, o sustentculo das experincias
cognoscitivas humanas, sobretudo do sujeito como polo
oposto ao objeto no processo humano de conhecimento.
A concepo clssica do sujeito cognoscente tem sua
origem no processo de conhecimento analgico da realidade,
que, desde os gregos antigos, sups que tudo aquilo que
existe ou existe em si ou em um substrato: ou so
substncias, indivduos, ou so acidentes. De modo que, um
co, enquanto substrato, seria um sujeito com as
caractersticas da sua espcie acrescido da existncia
singularizada. Por outro lado, suas caractersticas, como cor,
tamanho, cheiro etc. seriam acidentes, o que completaria
sua individualidade.
bom lembrar que indivduo normalmente definido
como o sujeito com todas as suas perfeies, o ser, a
essncia e os acidentes. Esta teorizao do substrato ganha
sua formulao mais acabada em Aristteles, de onde
nascem as mais importantes teorias do sujeito em geral e
dos mltiplos sentidos de sujeito, o gramatical inclusive
Ao se seguir essa inspirao fundamental, o que
Aristteles diz a respeito do sujeito cognoscente seria uma
aplicao precisa dessa teoria geral, a saber: o sujeito
cognoscente um indivduo constitudo que sustenta, pois,
todos os conhecimentos, que so vistos aqui como meros
acidentes seus. Deduz-se da, que esse indivduo um
permanens, que, por sustentar esses conhecimentos e esses
acidentes, transcende o prprio processo de conhecimento.
Ora, o que a Crtica estabelece a impossibilidade da
existncia de um tal sujeito como sustentculo desses
acidentes, pois o mero pensamento sobre tal sujeito j faz
dele um acidente. Acontece aqui, como diz o prprio Kant,
uma revoluo copernicana em Filosofia e em toda a cultura
ocidental. A Crtica vem destruir a possibilidade de se
entender o conceito de sujeito sem um objeto de
pensamento. No se trata de uma negao absoluta da
possibilidade de autoconhecimento, como se Kant negasse o
moto socrtico conhece-te a ti mesmo; trata-se
simplesmente do reconhecimento de que esse ideal est
limitado pelas prprias pretenses de conhecimento em
geral. Ou seja, no se deve mais falar de um mundo em si,
de Deus em si, do sujeito em si como objeto de
conhecimento, mas somente como ideais que no podem
ser verificados pelo prprio conhecimento humano.
No obstante, esses ideais podem servir como ideias
reguladoras para uma outra dimenso do humano, que a
dimenso moral. E assim que, na Crtica da Razo Prtica,
a moral aparece livre de toda fundamentao terica. Quase
como se trabalhasse de modo inverso ao da especulao:
primeiro o agir, depois os ideais, as teorias. Kant pretende,
assim, libertar a moral de uma fundamentao limitadora do
nosso agir. Contrariamente cincia e suas teorias, a moral
no se baseia em nenhuma experincia prvia, ou mesmo
em premissas tericas. Ela auto-fundante e, por
conseguinte, o agente moral no depende da experincia
qual a cincia adstrita e, por isso mesmo, limitada. O reino
da moral o reino da liberdade e, portanto, o reino em que
se constri o que propriamente humano. O agir moral, ao
contrrio da cincia, permite ao homem construir um mundo
que tem a sua face, o reino dos homens, onde Deus aparece
como postulado prtico que lhe indica o sentido.
O cu estrelado, com toda a sua infinitude, limitado
se comparado grandeza das possibilidades humanas, uma
vez que estas no so limitadas pelas experincias
materiais. Por isso, Kant completa dizendo que tambm a lei
moral lhe causa sempre maior admirao, respeito e
venerao, como se dissesse que, se o ilimitado cu
condicionado s nossas experincias capaz de nos causar
tamanha surpresa, porque, na verdade, o mundo
incondicionado da moralidade desvela toda a potencialidade
do humano.
O sujeito cognoscente toma agora uma dimenso
menor, limitada, porm se abre espao para o agente moral,
que vai constituindo sua subjetividade e sua alteridade no
reino da justia, que se torna assim universal, porque no
limitado s experincias individuais como pr-requisito para
o agir. Pode-se dizer que, no reino do humano, ou seja, no
reino da moralidade, se consoante o que se faz. Ou ainda,
significa que o agir precede o ser.

3.4. As correntes contemporneas

G. W. F. Hegel (1770-1831)

Seguindo os passos desse idealismo inicial de Kant,

Hegel ser o maior expoente da escola, ao desenvolver sua
famosa dialtica da ideia (ou do esprito). A dialtica
hegeliana afirma que a ideia (o esprito) se desenvolve
triadicamente, e essa trade a explicao de todas as
coisas. Ei-la: tese, anttese, sntese (a sntese constitui-se em
nova tese, de modo que o processo se desenrola ao infinito).
Em Hegel, o imanentismo spinozista tem sua expresso
mxima. A experincia da conscincia revela a totalidade da
cincia, o seu rigor enquanto sistema.
O percurso fenomenolgico da conscincia longo,
verdadeiro Calvrio, a Sexta-feira Santa, na significativa
expresso hegeliana, para se chegar glria, isto ,
universalidade do conceito, ao pensar como sistema. O ser,
que depende da conscincia, perde a sua individualidade na
universalidade anuladora do sistema, no seu acabamento,
ou seja, no fechar-se sobre si mesmo: eis o saber absoluto.
O esprito prevalece e neste sentido ele se distingue do
natural; e ento quando se fala de direito natural, se supe o
estado de natureza, o que um absurdo tico. No pargrafo
terceiro dos Princpios da Filosofia do Direito, Hegel declara
que o direito positivo em geral: pela forma da vigncia em
um Estado e quanto ao contedo, isto , tem carter
racional, desenvolvimento histrico, um sistema de
aplicao do universal e determinaes ltimas para a
deciso20.
Com essas premissas, mas especialmente a partir de
Kant e de Hegel, afirma-se a postura negativa em relao ao
direito natural, talvez como tentativa para resolver as
questes mais complexas do prprio direito, como a
variabilidade da lei.
A Fenomenologia Do Esprito (1807) pode ser entendida
como a primeira grande obra de Hegel pela firma uma
propedutica ao seu sistema. O tema central da filosofia de
Hegel, Fichte e Schelling o infinito na sua unidade como
finito. Para Hegel, o infinito no existe para alm do finito
mas a nica e exclusiva realidade: o infinito no um
limite do finito pois seno tambm seria apenas um finito. O
infinito supera e anula o finito em si prprio; reconhece e
realiza alm das aparncias do finito, a sua prpria
infinitude.
Hegel apontava a necessidade de se conseguir uma
totalidade do saber, uma cincia absoluta e julgava ser a sua
poca propcia elevao da Filosofia Cincia. Neste
contexto apresenta a Fenomenologia do Esprito como o vir-
a-ser da cincia em geral ou do saber. O que Hegel exps,
mais tarde, na Filosofia do Direito esclarecedor: aquilo o
que racional real; e aquilo que real racional. H uma
necessria, total e substancial identidade entre realidade e
razo.
20 HEGEL, G.W.F. Lneas fundamentales de la filosofa del derecho, p. 39.
Superando Kant, Hegel entende que a razo no pura
idealidade, abstrao, deve ser mas aquilo que realmente
e concretamente existe. A razo filosfica distingue-se do
intelecto: a razo a certeza da conscincia de ser toda a
realidade. A razo Autoconscincia ou Ideia, pois a
realidade se acha alienada e estranha a si prpria e tem na
Filosofia o lugar para se reconhecer a si prpria para alm do
afastamento ou alienao.
O saber cincia, saber necessrio e do necessrio: a
identidade do finito e do infinito deve ser demonstrada por
sua necessidade. O saber necessrio e do necessrio
cincia dialtica.
A dialtica o mtodo do saber e a lei do
desenvolvimento da realidade. A dialtica suprime a
oposio; pela dialtica a realidade supera as diferenas,
divises e oposies que constituem os seus aspectos
particulares e proporciona a unidade do todo.
O itinerrio da Fenomenologia do Esprito se dar numa
progressiva superao da oposio sujeito-objeto. As etapas
percorridas fenomenologicamente na obra so: Conscincia
(a Certeza Sensvel, A Percepo, A Fora e o Intelecto),
Autoconscincia (A Verdade da Certeza de si mesmo), Razo,
Esprito, Religio e Saber Absoluto.
Para se fazer reconhecer como homem, o sujeito chega
a pr sua vida em jogo: cada autoconscincia quer provar
que autntica conscincia, isto , precisa de outra
autoconscincia para ser reconhecida.
As quatro figuras da autoconscincia

Neste processo, um dos adversrios, para salvaguardar

a subsistncia, faz-se escravo do outro. Tal a dialtica do
senhor-escravo, primeira figura que surge prpria do
mundo antigo. Todavia se desenvolve na relao de um
movimento dialtico que leva subverso dos papis: no
trabalho do escravo, sua autoconscincia vai reaparecendo e
acaba por se tornar independente das coisas, criando-as; e o
senhor acaba por se tornar dependente das coisas.
Contudo, a autoconscincia avana nas etapas
posteriores: estoicismo, ceticismo, conscincia infeliz. No
estoicismo, a conscincia, que pretende se libertar do
mundo da natureza, apenas consegue uma libertao
abstrata, pois a realidade da natureza no negada.
O ctico nega essa realidade e reduz a realidade
prpria conscincia. Mas essa conscincia ainda coisa
individual, em contradio as outras conscincias
individuais.
A autoconscincia, em contradio consigo prpria, d
lugar figura da conscincia infeliz: compreendendo sua
finitude e contingncia, a conscincia abre-se ao ideal de
uma conscincia imutvel e infinita que Deus. Projeta-se
agora um Senhor Perfeito, supramundano, e, com isto, a
conscincia aliena-se, tornando-se infeliz. Tal figura
caracteriza o cristianismo medieval.
O itinerrio da razo ativa passa da inicial realizao
como indivduo para elevar-se ao universal, perdendo-se o
indivduo na Razo universal.
 A Filosofia do Direito de Hegel

Em Princpios da Filosofia do Direito, Hegel desenvolve

suas teses fundamentais sobre o Direito, j dentro da
concepo de uma filosofia idealista acabada.
Assim, Hegel procura unir aquilo que, em Kant, por
exemplo, se encontra separado, a saber, a ordem jurdica e a
ordem moral, na sntese da eticidade objetiva. Portanto,
temos aqui as trs partes em que se divide a obra, que, na
verdade, revelam o prprio movimento do esprito
totalidade, sntese jurdica.
A primeira parte pretende explicar a concepo do
Direito enquanto conjunto de normas externas ao sujeito,
Direito esse que pode ser caracterizado como Direito
abstrato, onde as coisas se regulam pelo contrato, que
unidade de vontades, comandada pelo princpio de
propriedade.
A segunda parte, a moralidade, exprime o movimento
subjetivo da esfera do direito, onde prevalece a interioridade
do sujeito.
A terceira e ltima parte desenvolve a sntese entre as
anteriores, tambm atravs de trs movimentos:

a famlia: o primeiro movimento da sntese, pois

tem algo de contrato, expresso no casamento, e algo
de subjetivo, a livre escolha;
a sociedade civil: o conjunto de seres humanos,
unidos por suas necessidades dentro de um sistema
econmico de dependncia recproca;
o Estado o momento supremo do movimento do
esprito, aqui em sua fase objetiva. A base do Estado
a constituio, que supera os conflitos que possam
surgir na sociedade civil.

Alexis de Tocqueville (1805-1859)

Tocqueville e seu amigo Gustavo de Beaumont

embarcam para a Amrica em 1831. Os dois magistrados
pretendem examinar as instituies penitencirias
americanas. Isto servir para Tocqueville de pretexto para
um longo estudo sobre a democracia na Amrica.
A Amrica vai permitir a Tocqueville uma anlise in vivo
do princpio democrtico: tanto dos ricos como as vantagens
em relao liberdade. As naes europeias esto a meio
caminho entre democracia e aristocracia. Interroga-se sobre
o papel dos costumes das leis para a manuteno da
democracia americana (influncia de Montesquieu). Como
converter as paixes em leis e instituies? isto que se
busca na democracia, tal como fizeram os americanos. A
revoluo vem em funo das desigualdades. Na Amrica,
essas desigualdades desapareceram logo, gerando
estabilidade: Na Amrica se encontram ideias e paixes
democrticas. Na Frana, temos ainda paixes e ideias
revolucionrias. A Amrica o exemplo de uma democracia
pura.
A democracia na Amrica a obra de Tocqueville que
fruto dessa experincia. Constitui-se de dois livros, um
publicado em 1835 e o outro em 1840. O primeiro est
essencialmente consagrado descrio analtica das
instituies americanas; o segundo explica de modo mais
abstrato a influncia da democracia sobre os costumes e os
hbitos nacionais a partir do exemplo americano:

Dentre as coisas novas que, durante minha estada nos

Estados Unidos, chamaram-me a ateno, nenhuma me
impressionou to intensamente quanto a igualdade de
condies. Descobri, sem dificuldades, a influncia
prodigiosa exercida por este fator na marcha da sociedade;
d ao esprito pblico certa direo: s leis, um ar especial;
aos governantes, novos princpios, e aos governados,
hbitos particulares. (...)
Desse modo, medida que estudava a sociedade
americana, via, cada vez mais, na igualdade de condies o
fato originrio de que cada aspecto parecia provir e
reencontrava-o, incessantemente, como o ponto central a
que chegavam todas as minhas observaes.
 O existencialismo e o Direito

O existencialismo, rejeitando a concepo tradicional

de natureza, considera sobretudo a liberdade do ser que,
atravs das prprias decises, cria suas normas, seu bem e
seu mal, o justo e o injusto. Assim, as normas que valem
para a vida tico-jurdica no podem provir de algo
transcendente ao sujeito, seja Deus, seja a prpria natureza.
Assim como a situao que oferece as condies para a
minha determinao, o direito e as normas ficam em aberto,
indeterminados.

O Positivismo Jurdico

O expoente mximo do positivismo jurdico, Hans

Kelsen (1881-1973) pretende eliminar da esfera do Direito
tudo aquilo que no lhe pertena exatamente como tal; ou
seja, o direito deve ser uma doutrina depurada de toda
ideologia poltica e de todo elemento cientfico-natural. a
teoria pura do direito.
Consequentemente, Kelsen nega o dualismo entre o
direito positivo e o natural. Praticamente s existe o direito
positivo. Todo o ordenamento jurdico deve ser concebido
como construdo por uma srie de graus (Stufenbau). Tal
ordenamento uma srie ou conjunto coerente de normas,
uma sobreposta outra em ordem hierrquica rigorosa, que
sempre tem fundamento em outra norma, at chegar a uma
norma fundamental (Grundnorm), cuja validade no
depende de nenhuma outra norma, e que constitui a chave
de todo o ordenamento. A pergunta sobre o fundamento
dessa norma pressupe a sua existncia: uma hiptese,
mas hiptese necessria, porque, de outro modo, cairia todo
o edifcio normativo, e vemos que no pode cair.
Em outras palavras, Kelsen, que se prope a
demonstrar a obrigatoriedade do direito, diz somente que
necessrio supor que seja tal. V-se claramente a influncia
do pensamento kantiano nessas teses, especialmente das
doutrinas do a priori e do imperativo categrico.
 O Sociologismo Jurdico

Tem como representantes: E. Durkheim (1858-1917);

Lvy-Bruhl (1857-1939); G. Gurvitch (1894-1965). Querendo
superar o positivismo jurdico, o sociologismo jurdico
defende que o direito um fato essencialmente sociolgico,
isto , produto da vida social e da conscincia social, pelo
que a normatividade do direito se reduz constrio das
foras sociais que se impem ao sujeito.
Assim, a sociedade o fundamento do direito; as
necessidades coletivas indicam seu fim; as possibilidades
sociais traam o seu mtodo. Portanto, no h como sair dos
limites que a sociedade impe.

A Nova Retrica de Perelman

Aristteles considera que so trs os modos possveis

de argumentao: a provvel, a que conclui com uma
proposio contingente, isto , que poderia ser de outra
maneira; a sofstica, que a que conclui com uma
proposio impossvel e, que, levando falsidade, deve ser
refutada pela cincia; e, finalmente, a demonstrativa, a que
conclui com proposio necessria, que a base do
conhecimento cientfico. Na histria do Ocidente, as duas
ltimas argumentaes ganharam fora no mbito do
conhecimento rigoroso, que seria o mbito da cincia. E isso
parece ter sido verdadeiro, pois cincia competiria indicar
o falso e demonstrar o verdadeiro.
Partindo dessas consideraes, Perelman defende que a
argumentao provvel foi negligenciada pela histria do
pensamento cientfico, especialmente filosfico e jurdico e
pretende recuperar seu uso, defendendo mesmo que, na
sociedade atual, o nico tipo de argumentao vlida, que
levaria a estabelecer certos direitos mais pelo poder de
persuaso do que por uma suposta verdade irrefutvel. Por
isso se deve falar de retrica, porque, em ltima instncia,
a persuaso que conta para se estabelecer uma
proposio. Pode-se verificar aqui como essa tendncia de
pensamento compe-se perfeitamente com uma filosofia
ps-moderna que defenda o pensamento fraco.

Michel Foucault (1926-1984)

As palavras e as coisas, 1966: a simples escolha dos

termos dessa obra de Foucault j indica, em parte, o
caminho que ser percorrido pelo autor. O mtodo
arqueolgico, as trs epistemes e a morte do homem so os
temas centrais dessa fase do estruturalismo do filsofo
francs. Um juzo sobre a estrutura como a priori histrico
pode ser o melhor caminho para uma aproximao do
estruturalismo nas cincias humanas e para o entendimento
da busca constante do esprito em transcender a letra.
Como se sabe, trata-se aqui de um estudo das cincia
humanas, daquelas que esto mais prximas do homem ou,
segundo as palavras do prprio Foucault, esse corpo de
conhecimentos (mas mesmo esta palavra talvez
demasiado forte: digamos, para sermos mais neutros ainda,
(...) esse conjunto de discursos) que toma por objeto o
homem no que ele tem de emprico 21. Trata-se de abordar o
contexto em que se desenvolveram tais cincias e o que as
fez possveis. Essa indagao histrico-cientfica a
arqueologia.
Segundo Foucault, cada perodo cultural da
humanidade civilizada teria seu a priori histrico, que so
suas epistemes. Foucault identifica as trs epistemes
principais da histria justamente a partir da relao das
palavras com as coisas. Da funo de semelhana passa-
21 FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas, p. 475.se funo
representativa da palavra para, finalmente se chegar
palavra autnoma, como objeto da cincia humana.
Respectivamente,

o Renascimento (sc. XVI), quando da linguagem sinal

das coisas e a natureza interpretada como um livro
escrito por Deus. Conhecer , pois, ler a prosa do
mundo. O homem como intrprete est fora desse livro,
 ainda ignorado;
a poca clssica ou racionalista (sc. XVII-XVIII), momento
em que se rompe com a episteme anterior, e as palavras
tornam-se representao. a episteme geral da ordem;
finalmente, a episteme moderna (sc. XIX-XX), o a priori
da dissociao entre palavra e mundo. nessa episteme
moderna que se descobre o homem, pois:

A partir do sculo XIX, a literatura repe luz a linguagem

no seu ser: no, porm, tal como ela aparecia ainda no final
do Renascimento. Porque agora no h mais aquela palavra
primeira, absolutamente inicial, pela qual se achava
fundado e limitado o movimento infinito do discurso;
doravante a linguagem vai crescer sem comeo, sem termo
e sem promessa. o percurso desse espao vo e
fundamental que traa, dia a dia, o texto da literatura22.

A sexualidade na era do pensamento ps-metafsico

22 FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas, p. 61.
O estudo de Foucault sobre a sexualidade no
metafsico, ps-metafsico. Esta ser a perspectiva
metodolgica aqui adotada para evidenciar os elementos
centrais de A Histria da sexualidade. Trata-se de uma breve
exposio crtica dessa etapa de seu pensamento, inserido
no contexto da sua elaborao e visto algumas dcadas
depois. Esse contexto, ps-metafsico, caracterizado por
Habermas da seguinte forma:

A situao do filosofar atual tornou-se intransparente. No

me refiro disputa das escolas, que sempre foi o meio
propcio ao desenvolvimento do filosofar. Eu penso na
disputa em torno de uma premissa, tomada aps Hegel
como ponto de partida por todas as faces. Tornou-se
obscura posio com relao metafsica.23

Foucault rompeu com o ltimo resduo do pensamento

metafsico, ao menos no aspecto da racionalidade, que ainda
se mantinha atravs da linguagem (por exemplo, em
Heidegger), propondo a linguagem como evento no
contingente ir e vir das formaes do poder e da cincia 24.
Depois de apresentar brevemente aspectos do pensamento
metafsico, Habermas caracteriza o que seria o ps-
metafsico. Quatro elementos aparecem em sua
caracterizao: o
23 Jrgen HABERMAS. Pensamento ps-metafsico:Estudos filosficos,
p.37.
24 Jrgen HABERMAS. Pensamento ps-metafsico:Estudos filosficos, p.
239.historicismo; a crise do cogito; o mtodo em mutao; o
evento. Todos esto em Foucault e, de modo muito especial,
na obra que ora se analisa. Portanto, se se deixa guiar pela
caracterizao de Habermas, deve-se inserir Foucault na era
do pensamento ps-metafsico.
Partindo do mtodo arquelgico25, que consistia no
inventrio das condies de possibilidade do conhecimento,
Foucault chega genealogia. Investiga, ento, o lugar e o
modo pelo qual o poder se liga ao saber. A genealogia
permite uma reformulao da noo de poder e de suas
estratgias, at aqui vistas como mecanismos de opresso e
represso. As formas institucionais e as estruturas de
controle social revelam-se como instrumentos que produzem
discursos, saberes e verdade, formando subjetividades como
objetos de represso. O tema da reflexo torna-se a
construo da subjetividade. A Histria da Sexualidade
insere-se neste projeto:

Da, enfim, o fato de o ponto importante no ser determinar

se essas produes discursivas e esses efeitos de poder
levam a formular a verdade do sexo ou, ao contrrio,
mentiras destinadas a ocult-lo, mas revelar a vontade de
saber que lhe serve ao mesmo tempo de suporte e
instrumento.26
25 Foucault oferece-nos muitos momentos para a concepo do mtodo
arqueolgico. Em determinada passagem, define-o como projeto de uma
descrio dos acontecimentos discursivos como horizonte para a busca das
unidades que a se formam. FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber, p.
30.
26 FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.
17.
Por conseguinte, Foucault concentra-se na pluralidade
de estratgias que produzem regras que governam o corpo e
nas quais o indivduo reconhece a prpria constituio
subjetiva.

Histria da Sexualidade: a vontade de saber

 Diante dos discursos, todos se tornam objetos do poder.
A obra monumental e incompleta de Foucault parece deixar
tal impresso. Uma anlise mais do que minuciosa dos
discursos sobre a sexualidade revela os mecanismos que
conduzem o comportamento sexual moderno, muito alm de
todos os mecanismos at ento imaginados. O projeto de
Foucault sobre a histria da sexualidade resultou em um
trabalho que se divide em trs partes, das quais se analisa
somente a primeira, isto , A Vontade de saber. Este volume
subdividido em cinco captulos, que podem ser
reagrupados em trs, conforme o que se segue. O carter
introdutrio do primeiro volume reconhecido pelo filsofo
francs nos seguintes termos:

neste ponto que gostaria de situar a srie de anlises

histricas de que este livro ao mesmo tempo, introduo
e como que uma primeira abordagem (...).27

27 FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.

14.
A hiptese repressiva

A considerao sobre o status da sexualidade no

perodo vitoriano leva Foucault insiste-se, atravs do
mtodo genealgico negao da preponderncia da
hiptese repressiva, isto , daquela tendncia a dizer que os
discursos sobre a sexualidade que se desenvolveram
modernamente visavam a uma represso sexual.
Foucault ope-se hiptese repressiva, que declara que
o essencial da poltica sexual moderna consiste na
proliferao de mecanismos e leis de proibio da
sexualidade. Ao contrrio, esses mecanismos encobrem uma
tendncia muito mais ampla de controle da sexualidade:

No digo que a interdio do sexo uma iluso; e sim que

a iluso est em fazer dessa interdio o elemento
fundamental e constituinte a partir do qual se poderia
escrever a histria do que foi dito do sexo a partir da Idade
Moderna. Todos esses elementos negativos proibies,
recusas, censuras, negaes que a hiptese repressiva
 agrupa num grande mecanismo central destinado a dizer
no, sem dvida, so somente peas que tm uma funo
local e ttica numa colocao discursiva, numa tcnica de
poder, numa vontade de saber que esto longe de se
reduzirem a isso.28

Uma anlise acurada dos institutos cristos,

especialmente catlicos, relativos ao comportamento sexual,
28 FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.
17.conduz a concluses anlogas: A pastoral crist
inscreveu, como dever fundamental, a tarefa de fazer passar
tudo o que se relaciona com o sexo pelo crivo interminvel
da palavra.29
Em suma, a ideia de que os discursos que se
desenvolveram partir do sculo XVII visavam a uma
represso, na verdade esconde algo que genealogicamente
os antecede: a busca e o domnio da sexualidade atravs do
discurso.

Scientia sexualis

Foucault estabelece aqui um confronto entre a ars

ertica e a scientia sexualis. Pode-se considerar ars ertica
como a prtica pr-cientfica da sexualidade. Na medida
em que a sexualidade cientfica forma de poder,
transformao da sexualidade em scientia sexualis: Em
suma, trata-se de definir as estratgias de poder imanentes
a essa vontade de saber. E, no caso especfico da
sexualidade, constituir a economia poltica de uma
vontade de saber.30 A arte do prazer foi sendo substituda
pela racionalidade cientfica do prazer.
O saber e o prazer entrecruzam-se no que se pode
chamar dispositivo, isto , estratgias de relaes de fora
que suportam o poder. Buscando proceder a uma anlise
29 FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.
24.
30 FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.
71desses dispositivos, Foucault procura indicar seus passos
principais, entre eles, o mtodo a seguir. O poder visto
como uma multiplicidade de foras imanentes s
organizaes de domnio, cujo jogo de lutas que o refora,
formando cadeias aparentemente contraditrias, desemboca
nas estratgias concretas das instituies. Seu mtodo
prescreve, ento, quatro regras:
1. regra da imanncia;
2. regra das variaes contnuas;
3. regra do duplo condicionamento;
4. regra da polivalncia ttica dos discursos.
A partir disso, o domnio da pesquisa e a periodizao
da histria da sexualidade impem-se como elementos
fundamentais para a aplicao das regras acima apontadas.
Quanto ao domnio, observe-se a seguinte passagem:

O domnio a ser analisado nos diferentes estudos que se

seguiro ao presente volume , portanto, este dispositivo
da sexualidade: sua formao, a partir da carne, dentro da
concepo crist; seu desenvolvimento atravs das quatro
grandes estratgias que se desdobraram no sculo XIX:
sexualizao da criana, histerizao da mulher,
especificao dos perversos, regulao das populaes;
estratgias que passam todas por uma famlia que precisa
ser encarada, no como poder de interdio e sim como
fator capital de sexualizao.31

31 FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.

107
No que diz respeito periodizao, Foucault cita duas
rupturas, que serviro de referncia para a anlise: o
sculo XVII com o nascimento dos mecanismos de represso;
e o sculo XX, o afrouxamento desses mecanismos.

Direito de morte e poder sobre a vida

O estudo concentra-se agora nas estruturas de domnio

do sujeito que se desenvolveram ao longo da histria.
Embora sempre manifestassem o poder sobre o indivduo, os
elementos desse domnio no eram estritamente sexuais. O
direito de vida e de morte que um soberano tinha sobre seu
sdito poderia at incluir a sexualidade, mas no partia dela.
O que, a partir do sculo XVII, sob pretexto ou iluso de
liberdade, se tornou elemento vital para o domnio dos
indivduos.
Assim, do direito de vida e morte dos tempos
precedentes, que realmente era direito a todos os elementos
e momentos da vida da pessoa, passa-se ao poder sobre a
sexualidade, o que, de algum modo, conduz a um resultado
semelhante: No acreditar que dizendo-se sim ao sexo se
est dizendo no ao poder; ao contrrio, se est seguindo a
linha do dispositivo geral da sexualidade 32.
Com A Histria da Sexualidade, Foucault estabeleceu
que quanto mais efmera a reflexo filosfica se mostra,
mais
32 FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.
147.desafiadora para o sujeito a possibilidade de
construo de sua subjetividade. Na sociedade moderna, o
tempo para essa construo vai-se tornando cada vez
menor. por isso que Habermas desconfia das filosofias que
ainda no se tornaram ps... O ps entrou no corao da
prpria metafsica e o tempo tornou-se evento. O pequeno
tempo da vida, o pequeno tempo do pensamento, o pequeno
tempo do amor revelam a decepo do sujeito, seu
esvaziamento. Como se a histria dominasse a sexualidade:

Portanto, no referir uma histria da sexualidade

instncia do sexo; mostrar, porm como o sexo se
encontra na dependncia histrica da sexualidade. No
situar o sexo do lado do real e a sexualidade do lado das
ideias confusas e iluses; a sexualidade uma figura
histrica muito real, e foi ela que suscitou, como elemento
especulativo necessrio ao seu funcionamento, a noo do
sexo. No acreditar que dizendo-se sim ao sexo se est
dizendo no ao poder; o contrrio, se est seguindo a linha
do dispositivo geral da sexualidade. Se, por uma inverso
ttica dos diversos mecanismos da sexualidade, quisermos
opor os corpos, os prazeres, os saberes, em sua
multiplicidade e sua possibilidade de resistncia s
captaes do poder, ser com relao instncia do sexo
que deveremos liberar-nos. Contra o dispositivo de
sexualidade, o ponto de apoio do contra-ataque no deve
ser o sexo-desejo, mas os corpos e os prazeres.33

Esta eloquente passagem conduz diretamente ao

33 FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.
147.saberdos antigos. Investigar a representao histrica da
sexualidade abrir o caminho para uma genealogia sexual
contempornea. Foucault no pde realizar todo o seu
projeto. Mas pretendeu mostrar que, graas descoberta
dos dispositivos aqui referidos, podemos desmascarar as
iluses e passar para a criao da nossa prpria liberdade,
onde os valores morais no se identificam mais com o
normal e o igual, e sim com a diferena. aqui que se
contextualiza o contra-ataque dos corpos e dos prazeres. A
vontade de saber anula o poder da diferena, transformando
todas as formas de poder em puro saber, isto , em foras
de domnio. O contra-ataque o evento da retomada do
poder dos corpos e dos prazeres. Este o sentido ps-
metafsico desta obra.

John Rawls (1921-2002)

Em 1971, John Rawls publicou a sua obra Theory of

Justice (Uma Teoria da Justia), que j considerada por
muitos como um clssico da filosofia contempornea do
direito e da poltica.
Em linhas gerais, a teoria de John Rawls considera que
os princpios da justia possuem uma validade universal e
incondicional a partir de um acordo entre pessoas racionais,
livres e iguais, em uma situao contratual justa. Tal
situao contratual h de ser imparcial a fim de alcanar
resultados igualmente imparciais. Esta imparcialidade, por
sua vez, encontra-se naqueles que na posio original
esto sob o vu da ignorncia, o que impediria os
participantes do acordo de serem influenciados por fatores
naturais e sociais contrrios ao tratamento equitativo.
A teoria da justia de John Rawls uma forte oposio s
teorias utilitaristas que identificam as noes de justo e
bom, ao verem como justo a distribuio de benefcios que
maximize o bem associado com a satisfao do desejo.
Assim, de acordo com uma teoria utilitarista, a sociedade
seria considerada justa ainda que, a fim de maximizar os
bens da maioria, exigisse o sacrifcio de uma parte de seus
cidados. Nas palavras de John Rawls:

No utilitarismo a satisfao de qualquer desejo tem algum

valor em si mesma que deve ser levado em conta na
 deciso do que justo. No clculo do maior saldo de
satisfao no importa, exceto indiretamente, quais so os
objetos do desejo. Devemos ordenar as instituies de
modo a obter a maior soma de satisfaes; no
questionamos a sua origem ou qualidade mas apenas o
medo como a satisfao afetaria a totalidade do bem-
estar.34

O vu da ignorncia um conceito utilizado por John

Rawls para explicar a condio ideal da eleio dos
princpios da justia. Com efeito, sob o vu da ignorncia
os participantes de um contrato justo no sabem que
posio ocuparo na sociedade, quais so suas concepes
sobre o bem e a felicidade, nem mesmo seus atributos
naturais. Pressupe-se aqui que a eleio dos princpios
34 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 33.da justia possa
ocorrer sem que cada participante procure o seu prprio
favorecimento em detrimento do outro e,
consequentemente, da justia contratual.
Ademais, o vu da ignorncia serve tambm como
teste terico da validade universal e incondicional dos
princpios da justia. Com efeito, a eleio de princpios de
justia realizada com conhecimento da situao em que seus
participantes ocupam ou ocuparo na sociedade deve ser
excluda a priori como injusta.
A partir desta lgica contratual hipottica, dois princpios
deveriam caracterizar, segundo Rawls, uma sociedade justa.

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais

abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que seja
compatvel com um sistema semelhante de liberdades para
as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem
ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a)
consideradas como vantajosas para todos dentro dos
limites do razovel e (b) vinculadas a posies e cargos
acessveis a todos35.

O primeiro princpio tem prioridade sobre o segundo e a

segunda parte (b) do segundo princpio tem prioridade sobre
a primeira. Isto interdita a troca das liberdades asseguradas
pelo primeiro princpio para a obteno de vantagens
econmicas. Por sua vez, a prioridade do princpio da justa
igualdade de oportunidades face ao princpio
35 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 64.da diferena leva a
sociedade a dar mais oportunidades aos menos favorecidos,
abrindo-lhes uma perspectiva mais ampla do que aquela que
lhes seria ofertada numa distribuio estritamente
igualitria. Em suma, assim como a desigualdade de
oportunidades ocasionada pelas desigualdades econmicas
permitida pelo princpio da diferena, assim tambm, por
este mesmo princpio, deve-se aumentar as oportunidades
daqueles que possuem menos.
Dentre os mritos da teoria da justia de John Rawls,
mister destacar que, enquanto teoria puramente
procedimental, torna possvel estabelecer uma noo do que
justo (contra toda viso ctica e relativista) para, a partir
dela, avaliar a gravidade das imperfeies reais da
distribuio equitativa dos bens na sociedade
contempornea.
No obstante, a teoria da justia de John Rawls, numa
terminologia clssica, uma teoria deontolgica e formalista
da justia distributiva que no oferece uma tica no sentido
estrito e completo do termo. A influncia do formalismo
kantiano torna-se aqui evidente na teoria da justia como
equidade, que d mais valor ao justo do que ao bem 36.

36 Essa prioridade do justo em relao ao bem acaba sendo a

caracterstica central da concepo da justia como equidade (RAWLS, John.
Uma Teoria da Justia, p. 34).
Jrgen Habermas (1929-)

As consideraes de Habermas, justamente no que diz

respeito a seus modelos do homem em sociedade
caracterizam-se por uma atitude que se pode chamar de
ps-metafisica. Segundo o filsofo alemo, esta , ao menos
em filosofia, uma era ps-metafsica e por tal entende um
pensamento essencialmente pluralista e falibilista, ao
contrrio do pensamento moderno, que no nem
falibilista como as cincias, nem pluralista como as
interpretaes da vida que, na modernidade, no aparecem
seno no plural37. Quadrplice caracterizao de uma nova
teoria da sociedade:
1) radicalizao da corrente lgico-lingustica (Frege);
2) a posta em situao da razo (Dilthey, etc.);
3) o abandono do logocentrismo;
4) a aposentadoria da viso totalizante da filosofia da
reflexo, incluindo-se ela mesma no mundo.
Um texto especialmente lcido merece ser citado para
tornar-se mais concretas e evidentes os itens acima
mencionados.

Aps a metafsica, a teoria filosfica perdeu seu status

extraordinrio. Os contedos explosivos e extraordinrios
da experincia emigraram para a arte, que se tornou
autnoma. Entretanto,
37 HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico,. p. 273.mesmo aps
este processo de deflao, o dia-a-dia totalmente profanizado no se
tornou imune irrupo de acontecimentos extraordinrios. A religio,
que foi destituda de suas funes formadoras de mundo, continua
sendo vista, a partir de fora, como insubstituvel para um
relacionamento normalizador com aquilo que extraordinrio no dia-a-
dia. por isso que o pensamento ps-metafsico continua coexistindo
ainda com uma prtica religiosa. E isto no no sentido de uma
simultaneidade de algo que no simultneo. A continuao da
coexistncia esclarece inclusive uma intrigante dependncia da
filosofia que perdeu seu contato com o extraordinrio. Enquanto a
linguagem religiosa trouxer consigo contedos semnticos
inspiradores, que no podem ser jogados fora, que escapam (por ora?)
fora de expresso de uma linguagem filosfica e que continuam
espera de uma traduo para discursos fundamentadores, a filosofia,
mesmo em sua figura ps-metafsica, no poder desalojar ou
substituir a religio.38

As propostas recentes de Habermas na ordem jurdica

so aplicaes dessas perspectivas gerais de caracterizao
do nosso tempo. A base de sua teoria est no conceito da
comunicao, que pretende promover a integrao social em
uma sociedade democrtica. A sociedade tem de surgir
desses dilogos, que formam um consenso, a base do
respeito aos direitos porque construda pelas partes
envolvidas.

38 HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico, p. 61.

A hermenutica jurdica de Paul Ricoeur (1913-2005)

Um dos principais expoentes da nova hermenutica do

direito , sem duvida, Paul Ricoeur. Trs obras importam de
modo particular compreenso de sua filosofia do direito e
da justia: Soi-mme comme un autre (1990), Lectures I:
autour du politique (1991) e Le Juste (1995). O conjunto de
ensaios reunidos nesta ltima obra coroa a reflexo do autor
sobre tica, lei e poltica, inicialmente apresentada no
stimo, oitavo e nono estudos de Soi-mme comme un
autre.
Paul Ricoeur conhecido por desenvolver uma filosofia
mediadora, capaz de reconciliar tradies e doutrinas
comumente entendidas como antagnicas. Isso se revela de
modo especial em sua filosofia do direito, desenvolvida em
dilogo com Aristteles, Kant, Rawls, Hannah Arendt, entre
outros. Trs teoremas sobre o senso da justia traduzem
este esprito da filosofia ricoeuriana:
1. O senso de justia parte integrante do querer uma
vida realizada com e para os outros em instituies justas 39.
2. O senso de justia no pode tornar-se inteiramente
autnomo em relao referncia ao bem em razo da ideia
de distribuio justa, a saber, a considerao da
heterogeneidade real dos bens por distribuir 40.
3. O senso de justia s chega plenitude concreta no
39 RICOEUR, Paul. O Justo 1: a justia como regral moral e como
instituio, p. 10.
40 ID. IBID., p. 15.estgio da aplicao da norma no exerccio
do julgamento em situao41.
O primeiro teorema orienta a considerao moral
(teleolgica) da justia, enquanto o segundo o seu sentido
deontolgico (normativo e procedimental). J o terceiro
representa plenamente a mediao hermenutica de Paul
Ricoeur do conflito de interpretaes existente na filosofia
contempornea que tende a reduzir a questo da justia ao
conflito entre tica (justo como bom/desejvel) e deontologia
(justo como legal/obrigatrio).
luz do primeiro teorema, Ricoeur procura compreender
quem o sujeito do direito, luz dos conceitos de
capacidade, imputabilidade e responsabilidade, com vis
marcadamente aristotlico-teleolgico.
luz do segundo teorema, desenvolve sua reflexo
sobre a necessidade e os limites de uma abordagem
deontolgica do direito e da justia, em que predomina a
discusso com a concepo (neo)contratualista de John
Rawls. Aqui, emerge a importncia de Kant, mediada pela
leitura de Hannah Arendt, para a compreenso dos limites
de uma abordagem puramente procedimentalista do direito.
Enfim, o terceiro teorema insere a dimenso trgica da
ao na considerao do justo, recorrendo ao conceito
aristotlico de equidade juntamente com a noo kantiana
de imaginao produtora para a compreenso do papel da
conscincia, do juiz e da sentena na promoo da justia.
41 ID. IBID., p. 19.
A partir da hermenutica ricoeuriana sobre o bem, o
obrigatrio e o equitativo, torna-se evidente que o conceito
de justia no pode ser atribudo univocamente s pessoas,
s aes e s instituies. no esprito gadameriano da
fuso de horizontes que Paul Ricoeur assume, em nova
sntese, as diversas matizes do direito e o desafio de realiz-
lo com e para os outros em instituies justas.

O jusnaturalismo, em tica contempornea

O neotomismo pde, durante o sculo XX, renovar no

somente o pensamento metafsico de Santo Toms, mas
tambm, entre outras coisas, sua tica, sua doutrina social
e, enfim, o direito.
A negao do direito natural como fundamento da lei e
do direito positivo arbitrria. Entretanto, a doutrina do
direito natural ficou historicamente ligada a questes
filosficas que dificultaram o reconhecimento do seu valor.
Portanto, deve-se hoje reavaliar a doutrina do direito
natural. Em Santo Toms, essa reavaliao deve ser feita a
partir de sua intuio metafsica fundamental, a filosofia do
ser. Isso se justifica tanto pelo progresso dos estudos
tomistas, no sculo XX, quanto pelo prprio desenvolvimento
da filosofia contempornea, que recolocou o problema do
ser. A importncia dessa retomada no pode ser ignorada
pela filosofia do direito. E Miguel Reale que reconhece isso:
Talvez no ser exagero dizer que, em nossa poca, j se
nota certa insatisfao quanto anlise do conhecimento
focalizada apenas segundo as estruturas ou condies do
sujeito cognoscente. Alguns autores veem nessa
insatisfao contempornea uma volta s linhas clssicas
da Teoria do Ser, subordinando-lhe a Teoria do
Conhecimento, no obstante o carter prevalentemente
gnosiolgico do neopositivismo em todas as suas
ramificaes.42

42 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 49-50.

3.4. Ser e agir na constituio do direito

Como se disse anteriormente, em Hegel o imanentismo

spinozista tem sua expresso mxima. A experincia da
conscincia revela a totalidade da Cincia, o seu rigor
enquanto sistema.
O percurso fenomenolgico da conscincia longo,
verdadeiro Calvrio, a Sexta-feira Santa, para se chegar
vitria, isto , universalidade do conceito, ao pensar como
sistema. Assim, o ser que depende da conscincia perde a
sua individualidade na universalidade anuladora do sistema,
no seu acabamento, ou seja, no fechar-se sobre si mesmo:
eis o saber absoluto.
O esprito prevalece e neste sentido ele se distingue do
natural, e ento quando se fala de direito natural, se supe o
estado de natureza que um absurdo tico. No pargrafo
terceiro dos Princpios da filosofia do direito, Hegel declara
que o direito positivo em geral: pela forma da vigncia em
um Estado e quanto ao contedo, isto , tem carter
racional, desenvolvimento histrico, um sistema de
aplicao do universal e determinaes ltimas para a
deciso43.
Com essas premissas, mas especialmente a partir de
Kant e de Hegel, v-se afirmar a postura negativa em
relao ao direito natural, talvez como tentativa para
resolver as questes mais complexas do prprio direito,
43 HEGEL, G.W.F. Lneas fundamentales de la filosofa del derecho, p.
39.como a variabilidade da lei. Assim podem-se encontrar
hoje afirmaes como as de Kelsen:

O jurista positivista, quando estabelece a norma

fundamental, guiado pela tendncia de reconhecer como
Direito objetivo o maior nmero possvel de atos
empiricamente conhecidos que devem ter como significado
subjetivo atos jurdicos. Estes atos - criadores e executores
de Direito - constituem a chamada realidade histrico-
poltica. Assim, a norma fundamental significa, em certo
sentido, a transformao do poder em Direito.44

Norberto Bobbio, em alguma medida seguidor de

Kelsen, em significativa obra j publicada no Brasil, critica o
positivismo distinguindo trs modos de considerar o
positivismo jurdico: o positivismo como mtodo, como teoria
do direito e como ideologia45. O filsofo italiano aceita o
papel metodolgico desse sistema, mas s parcialmente ou
de modo muito mitigado a teoria:

Concluindo: dos trs aspectos nos quais se pode distinguir

o positivismo jurdico, me disponho a acolher totalmente o
mtodo; no que diz respeito teoria, aceitarei o positivismo
em sentido amplo e repelirei o positivismo em sentido
estrito; no que concerne ideologia, embora seja contrrio
verso forte do positivismo tico, sou favorvel, em
tempos normais, verso fraca, ou positivismo
moderado.46
44 KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado, 425.
45 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, p. 234.
46 ID.IBID., p. 238.
3.5. A retomada do Direito natural em nova perspectiva

A filosofia contempornea sofreu com Heidegger uma

profunda modificao: sua acusao de desvio de rumo
lanada contra a histria da filosofia, conhecida por
Vergessenheit des Seins, esquecimento do ser, permite a
volta em linguagem contempornea ao problema
fundamental da filosofia. O abandono dessa questo que
importava investigar implicou na essencializao da
metafsica:

A transformao da questo sobre o Ser como tal tende a

identificar-se com a questo sobre o ente, como tal,
principalmente porque a pro-venincia Essencial da
questo sobre o ente, como tal, e com ela a
Essencializao da metafsica, continuam na obscuridade.
A Essencializao da metafsica arrasta para o
indeterminado toda investigao, que se refira ao Ser.47

Com Heidegger, portanto, surge o desafio de retomar a

reflexo filosfica a partir do ser. E da retomar a teoria do
direito, em uma reviso tomista.
O tratado da lei ou do direito muito extenso na Suma
de Toms, entretanto, como exemplo da sua reflexo, cita-se
aqui um texto fundamental, que trata justamente da
variao do direito:

De dois modos podemos entender a variao da lei natural.

- De um por acrscimos. E, assim, nada lhe impede o
mudar-se; pois muitos acrscimos
47 HEIDEGGER, Martin. Introduo Metafsica, p. 48.lhe forma feitos,
teis vida humana, tanto pela lei divina como pelas leis humanas. -
De outro, por subtrao, isto , cessando de pertencer lei natural o
que antes lhe pertencera. Por onde, quanto aos seus princpios
primeiros, a lei natural absolutamente imutvel; quanto, porm, aos
preceitos segundos, dos quais dissemos serem quase certas
concluses prprias, prximas aos primeiros princpios, no imutvel,
embora seja sempre reto, na maior parte dos casos, o que ele
preceitua. Pode, contudo mudar-se num caso particular e poucas
vezes, por certas causas especiais, que impedem a observncia dos
seus preceitos, como j se disse48.

A doutrina do direito s pode ser compreendida a partir

da grande contribuio de Santo Toms ao pensamento
filosfico a que nos referamos antes. Autores como Gilson,
De Finance, Fabro, entre muitos outros conseguiram
identificar um tomismo essencial que transcende qualquer
sistema fechado.
O tomismo , em primeiro lugar, a sntese filosfica e
teolgica realizada por Santo Toms. Esta sntese consiste
em superar o ento milenar antagonismo entre o
pensamento de Plato e o de Aristteles. Segundo Gilson e
especialmente Cornelio Fabro, Toms, a partir dos prprios
princpios aristotlicos, pde assumir toda a tradio
platnica e neoplatnica (deve-se dizer, o agostinismo). Em
outras palavras, a doutrina platnica da participao,
rejeitada pelo prprio Aristteles, uniu-se doutrina da
causalidade,
48 TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 5.atravs de
uma intuio genuinamente tomista, isto , o ser, que,
quando causado, participado.
Por isso, o tomismo no um aristotelismo, no sentido
de repetio de Aristteles, mas uma nova filosofia.
Infelizmente essa no foi a interpretao mais presente ao
longo da histria, alis nem mesmo dentro da prpria escola
tomista. Portanto, hoje h condies de compreender a
grandeza da contribuio filosfica de Santo Toms, ou seja,
de um tomismo essencial, que se une ao grande patrimnio
filosfico do Ocidente.
A consequncia dessa revoluo a unidade ontolgica
do homem e da do processo cognoscitivo, que partindo da
essncia das coisas materiais pode chegar ao ato de ser, que
tambm funda o prprio conhecer. O pensar para Toms
pensar o real. E este real, que no se reduz essncia, ao
contrrio esta se funda no ser, est sempre aberto a novas
determinaes que sempre se acrescentam ao homem.
4. Temas
4.1. Natureza e imutabilidade da lei

Para Santo Toms, a lei certa ordenao da razo em

prol do bem comum, promulgada por quem tem o encargo
da comunidade (quaedam rationis ordinatio ad bonum
commune, ab eo, curam communitatis habet, promulgata).1
Esta definio apresenta quatro aspectos fundamentais da
lei: racionalidade; o bem comum; a promulgao; a
autoridade competente. Na questo noventa da primeira
parte da segunda da Suma Teolgica, Santo Toms trata dos
conceitos fundamentais ligados a essa definio.
Reproduzem-se aqui os ttulos e as partes centrais dos seus
artigos.
 Quanto racionalidade da lei:

ART. I Se a lei algo de racional. (...). SOLUO. Deve-se

dizer que a lei regra e medida dos atos, pela qual somos
levados ao ou dela impedidos. Pois lei vem de ligar,
porque obriga a agir. Ora, a regra e a medida dos atos
humanos a razo, pois deles o princpio primeiro, como
do sobredito resulta. Porque prprio da razo ordenar
para o fim, princpio primeiro do agir, segundo Aristteles.
Ora, o que em cada gnero constitui o princpio a medida
e a regra desse gnero. Tal
1 TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica, I-II, q. 90, a, 4; na traduo de
Alexandre Correia com adaptaes dos autores. a unidade, no gnero dos
nmeros, e o primeiro movimento, no gnero dos movimentos. Donde
se conclui que a lei algo de pertencente razo.

Quanto natureza social, comunitria da lei:

ART. II Se a lei se ordena sempre ao bem comum, como

ao fim. (...). SOLUO. Deve-se dizer que, sendo a lei, regra
e medida, ela pertence ao que o princpio dos atos
humanos. Ora, como a razo o princpio desses atos,
tambm nela h algum primeiro princpio, que o de tudo
o mais. Por onde e necessariamente a este h de a lei
pertencer, principal e maximamente. Ora, o primeiro
princpio, na ordem das operaes, qual pertence a razo
prtica, o fim ltimo. E, sendo o fim ltimo da vida
humana a felicidade ou beatitude, como j dissemos, h
de, por fora, a lei dizer respeito, em mximo grau, a
ordem da beatitude. Demais, a parte ordenando-se para o
todo, como o imperfeito para o perfeito; e sendo cada
homem parte da comunidade perfeita, necessria e
propriamente, h de a lei dizer respeito ordem, para a
felicidade comum. E, por isso, Aristteles, depois de dar a
definio do legal, faz meno da felicidade e da comunho
poltica. Assim, diz: consideramos como justo legal o que
faz e conserva a felicidade, com tudo o que ela
compreende, em dependncia da comunidade civil. Ora, a
comunidade perfeita a cidade, como diz Aristteles.
Porm, o que principal em qualquer gnero princpio de
tudo o mais que a esse gnero pertence, e que
considerado em dependncia dele. Assim, o fogo, quente
por excelncia, a causa do calor dos corpos mistos,
considerados quentes na medida em que participam do
fogo. Por onde e necessariamente, a lei sendo por
 excelncia relativa ao bem comum, nenhuma outra ordem
relativa a uma obra particular ter natureza de lei, seno
enquanto se ordena ao bem comum. Logo, a este bem se
ordena toda lei.

Quanto autoridade que legisla:

ART. III Se a razo particular pode legislar. (...). SOLUO.

Deve-se dizer que a lei, prpria, primria e principalmente,
diz respeito ordenao ao bem comum. Ora, ordenar para
o bem comum prprio de toda a multido ou de quem
governa em lugar dela. E, portanto, legislar pertence a toda
a multido ou a uma pessoa pblica, que a rege. Pois,
sempre, ordenar para um fim pertence a quem esse fim
prprio.

Quanto promulgao:

ART. IV Se a promulgao da essncia da lei. (...).

SOLUO. Deve-se dizer que, como se demonstrou
anteriormente, a lei imposta aos que lhe esto sujeitos,
como regra e medida. Ora, a regra e a medida impem-se
ao se aplicarem aos regulados e medidos. Por onde, para a
lei ter fora para obrigar o que lhe prprio
necessrio que seja aplicada aos homens, que por ela
devem ser regulados. Ora, essa aplicao se faz porque a
lei chega ao conhecimento deles pela promulgao. Logo, a
promulgao necessria para a lei vir a ter fora.

E, assim, desses quatro elementos referidos podemos

deduzir a definio da lei, que no mais do que uma
ordenao da razo para o bem comum, promulgada pelo
chefe da comunidade.
Entretanto, interessante notar que a definio tomista
no faz referncia alguma natureza, fonte do direito
natural. Isso se explica porque a definio ampla,
admitindo determinaes ulteriores. Em outras palavras, a
conformidade reta razo, que a definio enfatiza, por si s
no basta, preciso investigar o contedo fixo universal
estvel das normas morais.
E aqui aparece o conceito de natureza. O que vai
estruturar o universo moral a considerao da realidade,
especialmente da realidade humana, que a fonte da qual
brotam os valores particulares ou os que so particularmente
considerados. A reta razo diz que uma ao deve ser feita,
mas o que deve ser realizado deve ser dito pela realidade. 2
Portanto, o acrscimo de natural lei moral
justamente para dar-lhe contedo. A lei natural o conjunto
daquelas determinaes morais que so exigidas e definidas
pela natureza humana considerada adequadamente, isto ,
no conjunto de suas relaes constitutivas internas e
externas.
Esta natureza humana complexa interna e
externamente a fonte de onde provm a matria dos
valores da lei moral. Exemplos: o homem composto de
corpo e alma. Esta composio ser fonte de leis morais:
dentro deste composto existe uma parte hegemnica (a
alma e na alma, o intelecto e a vontade) e uma outra que
segue; da ligao que tem o homem com Deus, seu criador,
seguem-se outras leis.
2 Cf. MARITAIN, Jacques. Problemas fundamentais de Filosofia Moral, p.
20.
H normas que derivam imediatamente da natureza
humana e outras que dela derivam supondo circunstncias.
Derivao prxima e derivao remota. Assim, o princpio
geral da lei natural, fazer o bem e evitar o mal, universal
subjetivamente e objetivamente, pois se aplica sem exceo
a todas as matrias do comportamento humano.
O fato de alguns seres humanos no terem o uso da
razo um fato acidental, no prova que a razo no
vlida para todos os homens, nem invalida o princpio da
moralidade. Portanto, este princpio vlido para todos os
homens. Esse princpio no pode ser invertido nem
suspenso. da prpria noo de bem ser algo que deve ser
feito e de mal, de ser evitado.
O que faz a diversidade das leis morais a prpria
complexidade da natureza humana e das exigncias que
dela decorrem. Todas essas leis so morais porque se trata
da natureza humana, que, sendo princpio da pessoa,
participa da sua dignidade suprema. A dignidade da
natureza vem da pessoa e a determinao das exigncias
ticas da pessoa vem da natureza.
Demonstrao da universalidade e invariabilidade dos
preceitos gerais da lei natural derivados imediatamente da
natureza humana:

1 Premissa: a eticidade da natureza humana.

A natureza humana fonte de leis morais para a
conscincia. A prova desta premissa o fato de que a
natureza humana pertencente pessoa. E a natureza
humana pode ser base de preceitos morais. A pessoa
humana por si mesma valor moral fontal essencialmente,
enquanto fim da escala dos seres, portanto, nunca
instrumentalizvel.

2 Premissa: a existncia e a estrutura constante da

natureza humana.
A antropologia filosfica ensina que o ser humano um
esprito encarnado, ligado a um corpo, forma de uma
matria. A natureza humana , enquanto essncia,
imutvel. uma natureza que muda no sentido acidental.
O homem tem uma natureza prpria constante. Esta
natureza a condio positiva da espiritualidade de que o
homem capaz. A natureza humana no um limite. Esta
natureza constante tem uma estrutura, que so as relaes
constitutivas desta natureza humana, as quais vo
fundamentar a variedade dos preceitos da lei natural.
Portanto, a lei natural tem duas fontes: a lei natural
enquanto lei moral se funda na pertena da natureza
humana pessoa que valor moral; a lei natural enquanto
um complexo de normas deriva da estrutura complexa da
natureza.
Em suma, algumas caractersticas da natureza humana
so inegveis: primeiramente, a natureza humana
composta (corpo e alma); segundo, na complexidade da sua
estrutura existe uma ordem (a parte que comanda e a que
obedece); terceiro, essa ordem essencial para a
sustentao da pessoa; finalmente, a natureza humana tem
relaes externas, ela no subsiste somente na minha
pessoa, mas tambm na do outro base de preceitos de
moral social, comunho do homem na natureza humana e
com o cosmos em geral.
 4.2. O sujeito do Direito

O importante tema do sujeito de direito merece

especial ateno nos dias de hoje, pois como se viu, a partir
da filosofia kantiana, a prpria concepo de sujeito tomou
outro rumo nas suas possibilidades de fundamentao
terica. Contudo, para a teoria tomista, somente a pessoa
sujeito de direito.
A pessoa um tipo de indivduo, que tem natureza
racional, conforme a clebre frmula de Bocio (sc. V): a
pessoa a substncia individual de natureza racional
(persona est rationalis naturae individua substantia).
Proposio que Santo Toms comenta no artigo da questo
XXIX da primeira parte da Suma:

ART. I. Se acertada a seguinte definio de pessoa: A

pessoa uma substncia individual de natureza racional.
(...) SOLUO. Deve-se dizer que, embora o universal e o
particular se encontrem em todos os gneros, contudo, de
certo modo especial, o indivduo se encontra no gnero da
substncia. Pois, esta se individua por si mesma, ao passo
que os acidentes se individuam pelo seu sujeito, que a
substncia; assim, uma determinada brancura denomina-se
tal enquanto est num certo sujeito. Por isso, e
convenientemente, os indivduos substanciais diferem dos
outros por um nome especial, pois se chamam hipstases
ou substncias primeiras. Mas ainda, de modo mais
especial e perfeito manifesta-se o particular e o individual
nas substncias racionais, que so senhoras dos prprios
atos; e no somente so levadas, como os outros, mas
agem por si mesmas; pois, os atos so de natureza
singular. E, portanto, entre as outras substncias, os
indivduos de substncia racional tm certo nome especial,
a saber, o de pessoa. E por isso, predita definio de
pessoa, acrescenta-se substncia individual, para significar
o singular no gnero da substncia; e acrescenta-se mais:
de natureza racional, para exprimir o singular na ordem das
substncias racionais.

Qualquer outro tipo de sujeito na ordem jurdica h de

ter como referncia a pessoa, de modo especial a pessoa
humana. Esta o sujeito primeiro de direito e os outros
supostos sujeitos s podem ser assim chamados por
referncia pessoa.

4.3. A elaborao das Leis

Outro tema de suma relevncia o que diz respeito

elaborao das leis positivas. No se trata aqui do processo
de elaborao das leis, mas sobretudo da fonte das leis
positivas, de onde elas devem derivar. Fica claro que, para
os defensores do direito natural, a lei positiva deriva da lei
natural.
Dois artigos de Santo Toms pertencentes questo 95
da primeira da segunda parte da Suma so extremamente
teis para a discusso do problema.
Admitindo que a lei pretende aperfeioar o homem, que
necessita de disciplina para seu crescimento, Santo Toms
apoia-se na tese da funo educativa da lei para defender
sua utilidade e imediatamente vincular toda lei ao bem do
homem:

ART. I. Se til terem os homens estabelecido leis. (...)

SOLUO. Deve-se dizer que, como do sobredito resulta, o
homem tem aptido natural para a virtude; mas a perfeio
mesma da virtude foroso adquiri-la por meio da
disciplina. Assim, vemos que por alguma indstria, que
satisfaz s suas necessidades, p. ex., as do comer e do
vestir-se. Dessa indstria j a natureza lhe forneceu o
incio, a saber, a razo e as mos; no, porm, o
complemento, como o fez para os outros animais, a que
deu a cobertura dos plos e alimentao suficiente. Ora,
para a disciplina em questo, o homem no se basta
facilmente a si prprio. Pois, a perfeio da virtude
consiste, principalmente, em retra-lo dos prazeres
proibidos, a que, sobretudo, inclinado, e, por excelncia,
os jovens, para os quais a disciplina mais eficaz. Logo,
necessrio que essa disciplina, pela qual consegue a
virtude, o homem a tenha recebido de outro. Assim, para os
jovens naturalmente inclinados aos atos de virtude, por
dom divino, basta a disciplina paterna, que procede por
advertncias. Certos, porm, so protervos, inclinados aos
vcios e se no deixam facilmente mover por palavras. Por
isso necessrio que sejam coibidos do mal, pela fora e
pelo medo, para que ao menos assim, desistindo de fazer
 mal, e deixando a tranqilidade aos outros, tambm eles
prprios pelo costume sejam levados a fazer
voluntariamente o que antes faziam por medo, e, deste
modo, se tornem virtuosos. Ora, essa disciplina, que cobe,
pelo temor da pena, a disciplina das leis. Por onde
necessrio, para a paz dos homens e para a virtude, que se
estabeleam leis. Pois, como diz o Filsofo, o homem, se
aperfeioado pela virtude, o melhor dos animais,
afastado da lei e da justia, o pior de todos. Porque tem
as armas da razo, para realizar as suas concupiscncias e
crueldades, que os outros animais no tm.

E, no artigo seguinte, defende sua tese principal de que

a lei humana, positiva, h de derivar da lei natural, do
contrrio, ela seria contra a prpria racionalidade:

ART. II. Se toda lei feita pelos homens derivada da lei

natural. (...). SOLUO. Deve-se dizer que, como diz
Agostinho, no considerado lei o que no for justo. Por
onde, uma disposio justa na medida em que tem a
virtude da lei. Ora, na ordem das coisas humanas, chama-
se justo ao que reto segundo a regra da razo. E como da
razo a primeira regra a lei da natureza, conforme do
sobredito resulta, toda lei estabelecida pelo homem tem
natureza de lei na medida em que deriva da lei da
natureza. Se, pois, discordar, em alguma coisa, da lei
natural, j no ser lei, mas corrupo dela.
Deve-se, porm, saber que, de dois modos, pode ser a
derivao da lei natural; como concluses derivadas dos
princpios, ou como determinaes de certos princpios
gerais. Ora, o primeiro modo semelhante ao por que, nas
cincias, derivam-se, dos princpios, concluses
demonstrativas. O segundo semelhante ao que se d com
as partes, em que formas gerais se determinam em algo de
especial. Assim, o artfice h de necessariamente
determinar a forma geral de modo a constituir a figura de
uma casa. Por onde, certas disposies derivam dos
princpios gerais da lei da natureza, a modo de concluses;
assim, o dever de no matar pode derivar, como concluso,
do princpio que a ningum se deve fazer mal. Outras
disposies derivam por determinao; assim, a lei da
natureza estatui que quem peca seja punido; mas, a pena
com que deve ser uma determinao da lei da natureza.
Ora, ambos estes modos se encontram nas leis
estabelecidas pelo homem. Porm, as disposies
 pertencentes ao primeiro modo esto contidas na lei
humana, no s como estabelecidas por ela, mas tambm
por elas receberem, da lei natural, algo do seu vigor. Ao
passo que as disposies pertencentes ao segundo modo
haurem o seu vigor s na lei humana.

Segundo o Prof. Pizzorni3, toda essa teoria jurdica

clssica conduz a alguns critrios que indicam o valor e o
reconhecimento do direito natural na sociedade
contempornea. Ei-los:
3 PIZZORNI, Reginaldo. Filosofia del Diritto, p. 357-372, passim.

1. O direito natural serve para distinguir as leis em justas e

injustas. 2. O direito natural fonte do direito positivo. 3.
Os princpios do direito natural formam os princpios gerais
do direito. 4. O direito natural justifica a retroatividade das
leis penais. 5. Negado o direito natural, perde vigor o
direito positivo. 6. Negado o direito natural, perde vigor o
direito internacional. 7. Negado o direito natural, no se
pode falar de progresso ou regresso em direito.

4.4. A hermenutica

Etimologia: hermenutica vem do grego ermhneutikh o

que concerne interpretao, isto , prprio para fazer
compreender. Plato usa a expresso h ermhneutikh no
sentido de arte da interpretao. Assim, h ermhneia foi
traduzida para o Latim (e da para outras lnguas) como
interpretatio; facultas interpretandi, ou seja, a tcnica da
interpretao. Sentido real: significa, de modo geral,
qualquer tcnica interpretativa; em sentido estrito, a cincia
da interpretao do ser (ou simplesmente, da compreenso).
Do ponto de vista histrico, pode-se dizer que
Aristteles um dos primeiros grandes tericos do que se
pode chamar de interpretao: interpretar, para ele, situar
um sujeito em uma categoria, atribuir um predicado ou um
universal a um singular.
Durante a Patrstica, na busca de compreender o
sentido da Sagrada Escritura, descobre-se a possibilidade de
atingir um sentido pleno implcito no texto. Autores como
Orgenes (184-254) e Santo Agostinho (354-430) podem ser
apresentados como os maiores expoentes da exegese bblica
no perodo.
Santo Toms de Aquino, dentro do contexto da filosofia
escolstica, est interessado na interpretao dos textos na
medida em que eles esto potencialmente carregados de
doutrina implcita, que se devem tornar patentes pelo
mtodo de interpretao: dos fatos ao sentido e do sentido
doutrina.
Na idade moderna, Lutero e Ilrico geram uma grande
revoluo hermenutica ao defenderem a livre interpretao
da Bblia. Mas em Spinoza que essa tendncia se organiza
filosoficamente. Para o filsofo holands, a Escritura deve ser
interpretada como qualquer outro livro, isto , sem
pressupor a inspirao divina.
Essa premissa spinozista ganhar novo impulso na
filosofia contempornea a comear por Schleiermacher, no
sculo XIX, para quem interpretar entrar no esprito do
autor.
Dilthey, Heidegger e outros vo dar prosseguimento a
essa tendncia alem, que chega ao pice com a obra de
Gadamer (1900-2002), para quem interpretar fundir
horizontes. Gadamer a maior expresso da hermenutica
contempornea. Seu trabalho foi o ponto de partida para
uma nova hermenutica, que continua com filsofos como
Habermas, Paul Ricoeur, entre outros. Eis uma passagem da
imponente obra de Gadamer:

Dizemos freqentemente conduzir um dilogo, mas

quanto mais um dilogo autntico, tanto menos o seu
desenrolar depende da vontade dos interlocutores. O
dilogo autntico no acontece nunca como gostaramos
que fosse. Ao contrrio, em geral mais correto dizer que
em um dilogo nos somos tomados, ou at mesmo que o
dilogo nos captura e envolve. O modo como uma
palavra segue a outra, o modo pelo qual o dilogo toma
seus direcionamentos, o modo em que procede e conclui,
tudo isso tem certamente uma direo, mas nela os
interlocutores no guiam mas so guiados. O resultado
do dilogo nunca pode ser sabido antes. O entendimento
ou o desacordo algo que se cumpre em ns. Somente
ento podemos dizer que houve um bom dilogo, ou
 mesmo que este nasceu sob m estrela. Tudo isso indica
que o dilogo tem um esprito prprio, e que as palavras
que a se dizem levam em si a sua verdade, fazem
aparecer algo que de agora em diante ser 4.

Essa revoluo hermenutica no poderia no atingir as

cincias jurdicas, at mesmo porque a prtica jurdica foi,
desde sempre, uma atividade de interpretao das leis.

4 GADAMER, Hans-Georg. Verit e Metodo. Milo: Bompiani, 1994. Em

traduo dos autores.
4.5. Deontologia jurdica

Na questo LXXI da segunda parte da segunda da Suma

Teolgica, Santo Toms traa alguns princpios relativos
tica do advogado. interessante seguir a ordem de seus
argumentos, que visa a esclarecer quando h injustia no
trabalho do advogado. So quatro artigos em que se
questiona primeiramente se o advogado est obrigado a
patrocinar a causa dos pobres; em seguida, se h pessoas
que no deveriam exercer o ofcio de advogado; ainda, se o
advogado peca ao defender uma causa injusta; e,
finalmente, se comete falta recebendo dinheiro pelo seu
trabalho.
O advogado est obrigado a patrocinar a causa do
pobre somente se este ltimo no tiver outra possibilidade.
a circunstncia que indicar tal condio:

ART. I Se o advogado est obrigado a patrocinar a causa

dos pobres. (...). SOLUO. Deve-se dizer que patrocinar a
causa dos pobres, por ser uma obra de misericrdia, vale o
mesmo que dissemos sobre as outras obras de
misericrdia. Pois no h ningum capaz de exercer tais
obras para com todos os que delas necessitam. Por isso diz
Agostinho: J que no podes socorrer a todos, deves
procurar faz-lo, sobretudo, para com aqueles que,
conforme as oportunidades de lugar, de tempo ou de
quaisquer outras circunstncias, esto, como que por
sorte, mais achegados a ti. Diz conforme a oportunidade
 de lugar, porque ningum est obrigado a correr mundo
procura de necessitados a quem socorra; bastando que
exera a obra de misericrdia aos que se lhe apresentarem.
Donde o dito da Escritura: Se encontrares o boi do teu
inimigo ou o seu jumento desgarrados, reconduze-os. Mas,
acrescenta: de tempo, porque no estamos obrigados a
prover as necessidades futuras de outros, bastando
socorrermos necessidade presente. Por isso, diz a
Escritura: Quem vir o seu irmo ter necessidade e lhe
fechar as suas entranhas, como pode estar nele a caridade
de Deus? E enfim acrescenta de quaisquer outras
circunstncias, porque devemos socorrer, sobretudo a
qualquer necessidade dos que nos so mais chegados,
conforme aquilo do Apstolo: Se algum no tem cuidado
dos seus e principalmente dos da sua casa, esse negou a
f.
Mas, concorrendo todas essas circunstncias, resta ainda
considerar o caso de quem padea to grande
necessidade, que no vejamos prontamente como seja
possvel socorr-lo de outro modo; e em tal caso estamos
obrigados a praticar para com ele a obra de misericrdia.
Se, porm, facilmente descobrirmos um meio de podermos
socorr-lo, quer por ns mesmos, que por outra pessoa
mais chegada ou mais capaz de o fazer, no estamos
obrigados a socorrer ao necessitado de modo a pecarmos
se no o fizermos; embora procedamos louvavelmente se o
fizermos, sem tal obrigao.
Por onde, o advogado no est sempre obrigado a
participar a causa dos pobres, mas s quando concorrerem
as circunstncias referidas. Do contrrio seria preciso
preterirmos todas as outras ocupaes e nos empregarmos
em patrocinar as causas dos pobres. E o mesmo devemos
dizer do mdico, quanto a curar-lhes as doenas.

H casos de impedimento do exerccio da advocacia,

por distintos motivos, mas certamente o caso do
sacerdote:

ART. II Se certos podem ser, por direito, justamente

privados de exercer o ofcio de advogado. (...) SOLUO.
Deve-se dizer que algum fica impedido da prtica de um
ato por duas razes: por incapacidade e por
inconvenincia. Mas, ao passo que a incapacidade absoluta
exclui da prtica do ato, a inconvenincia no o faz de
 modo absoluto porque a fora dessa inconvenincia pode
ser eliminada.
Assim, a incapacidade de alguns, que no tm o senso
interno, como os furiosos e os impberes; e outros que no
tm o externo, como os surdos e os mudos, impede-os de
exercer o ofcio de advogado. Pois necessria ao
advogado no s a percia interior, que o torne capaz de
demonstrar eficazmente a justia da causa patrocinada,
como tambm a capacidade de falar e de ouvir, de modo a
poder defender-se e perceber o que lhe dizem. Por onde, os
que sofrem dessas incapacidades so absolutamente
proibidos de advogar, tanto para si como para os outros.
Por seu lado, a inconvenincia ao exercer esse ofcio fica
eliminada de dois modos. Primeiro, quando a pessoa est
sujeita a maiores obrigaes. Por isso no convm aos
monges e aos presbteros serem advogados em qualquer
causa, nem aos clrigos, no juzo secular; porque tais
pessoas esto adstritas s coisas divinas. De outro modo,
por deficincia pessoal, quer do corpo, como se d com os
cegos, que no podem convenientemente num juzo; quer
espiritual, pois, no admissvel que seja patrono da
justia de outros quem em si mesmo a desprezou. Por
onde, os infames, os infiis e os condenados por crimes
graves no se admite que sejam advogados. Contudo, a
necessidade pode suprir a essa inconvenincia. E por isso,
as referidas pessoas podem exercer o ofcio de advogado
em defesa prpria ou na dos que lhes so chegados. Por
onde, tanto os clrigos podem ser advogados em defesa
das suas igrejas, como os monges, em defesa da causa do
seu mosteiro, se o abade o mandar.

O advogado no pode defender uma causa injusta, pois

isso seria colaborar com a injustia. Nota-se que aqui se
trata da causa injusta, no da pessoa, que tem direito
defesa naquilo que eticamente defensvel:

ART. III Se peca o advogado que defende uma causa

injusta. (...). SOLUO. Deve-se dizer que a quem quer que
seja ilcito cooperar na prtica do mal, aconselhando,
ajudando ou de qualquer modo consentindo; pois quem
aconselha e coadjuva, de certo modo, pratica. E o Apstolo
diz: So dignos de morte no somente os que cometem o
pecado, mas tambm os que consentem aos que o fazem.
Por onde, como j dissemos, todos esses so obrigados
 reparao. Ora, manifesto que o advogado tanto d
auxlio como conselho quele cuja causa patrocina.
Portanto, defendendo uma causa de cuja injustia est
ciente, peca, sem dvida, gravemente e est obrigado a
reparar o dano sofrido, contra a justia e em virtude do seu
auxlio, pela parte contrria. Se defende, porm, uma causa
injusta, por ignorncia, reputando-a justa, escusado ao
modo por que a ignorncia pode escusar.

Finalmente, justo que o advogado receba a justa

recompensa por seu servio:
ART. IV Se lcito ao advogado receber dinheiro pelo seu
patrocnio. (...). SOLUO. Deve-se dizer que pelo servio
que no estamos obrigados a prestar a outros podemos
justamente receber uma recompensa. Ora, manifesto que
o advogado nem sempre est obrigado a prestar o seu
patrocnio ou a dar o seu conselho, nas causas alheias.
Logo, vendendo aquele ou este, no age contra a justia. E
o mesmo se d com o mdico que envida os seus esforos
para curar, e com todas as pessoas em situaes
semelhantes. Contanto, porm, que recebam paga
moderada, consideradas as condies das pessoas, dos
servios, do trabalho e do costume ptrio. Se, pois, por
improbidade, extorquirem um pagamento imoderado,
pecam contra a justia. Por isso diz Agostinho, o que foi
extorquido por imoderada improbidade costuma ser
reclamado, ao passo que no usual exigir o que foi dado
de acordo com o costume recebido.

4.6. O direito de guerra

Os princpios fundamentais do ius belli, o direito de

guerra, so formulados por Santo Toms de Aquino na
questo XL da II-II da Suma Teolgica. da que Francisco de
Vitria, o grande jurista espanhol do sculo XVII, mestre em
Paris, tira sua doutrina sobre o direito de guerra. Doutrina
em certa medida definitiva, que tem servido de guia para as
naes em questo to delicada como esta.
Os solenes princpios elaborados por Santo Toms so
aplicaes perfeitas dos primeiros princpios do direito
natural ao problema da guerra.
Sculo de guerras, o sculo XX surpreendeu tambm
em funo dos meios pelos quais se fez a guerra: armas
cruentas, absolutamente potentes, avies, navios etc. Tudo
isso reaparece no incio deste novo sculo. Ora, que teriam o
direito e a tica a dizer sobre isso? Desde Santo Toms,
desde o sculo XIII, portanto, passando por Francisco de
Vitria, tem-se uma doutrina explcita sobre o tema.
Os artigos da Suma Teolgica que tratam do assunto
tm as seguintes temticas: se alguma guerra pode ser lcita
(a. 1); se lcito os clrigos guerrearem (a. 2); se lcito que
os beligerantes usem insdias (a. 3); se lcito guerrear em
dias festivos (a. 4).
Comecemos com os princpios gerais, que se
encontram sobretudo no artigo primeiro. A guerra insere-se
no mbito dos pecados contra a caridade, e poderia ser
definida como conflito armado e cruento entre grupos
humanos organizados. Portanto, a guerra implica nos
seguintes elementos: a) conflito entre grupos polticos
independentes; b) violncia fsica intencionalmente usada
para conseguir o fim buscado; c) organizao. Os tipos de
guerra variam segundo os tipos de beligerantes
(internacional, civil, revolucionria etc.). Mas seria a guerra
sempre injusta? Parece que no.
Para que uma guerra seja declarada justa, ocorrem
ainda trs coisas: primeiramente, a autoridade competente
para declar-la; em segundo lugar, uma causa justa, isto ,
dano recebido, sem reparao do ofensor; e, finalmente, a
reta inteno de quem a realiza.
Quanto ao primeiro ponto, isto , a autoridade, trata-se
certamente da competncia de quem declara a guerra. ao
governante que Toms atribui essa autoridade, em funo do
cuidado que deve ter pelo bem comum.
Em segundo lugar, temos o princpio fundamental da
guerra justa. Este o princpio mais elevado que declara que
no se deve fazer guerra a no ser por defesa. E isso, na
verdade, a defesa da paz e do bem comum, na medida em
que procura educar os povos para a no-agresso.
E, finalmente, a reta inteno. Citando Santo Agostinho,
Toms indica que no pertencem reta inteno: o desejo
de matar; a crueldade da vingana; o desejo de domnio; a
implacabilidade do nimo. Decorre da que os benefcios que
deveriam advir da guerra fossem maiores do que os males
por ela provocados, pois o fim verdadeiro da guerra h de
ser a paz e no a vingana. Por isso mesmo importante
saber que meios se usam em uma guerra para se conhecer
previamente a liceidade de seus ataques. Este princpio
parece fundamental para os dias de hoje.
Santo Toms defende ainda que a guerra incompatvel
com a misso dos ministros ordenados, com os clrigos
(a.2). Estes, na verdade, estariam destinados mais para
versarem seu prprio sangue em nome de Cristo do que
para versarem o sangue de outros.
No artigo terceiro, o filsofo admite que alguns
estratagemas possam ser usados na guerra de modo lcito,
mas adverte que so ilcitas a mentira e a m-f que levem
prejuzo ao adversrio.
E, finalmente, no quarto artigo da questo, admite
Toms que a observncia das festas religiosas no impede o
exerccio da guerra, baseando-se na analogia do cuidado que
se deve ter com a sade e com os enfermos nas mesmas
ocasies.
Que mensagem deixa Santo Toms na questo aqui
apresentada? O mais importante que, embora alguma
guerra no seja injusta, os meios sofisticados que hoje
podem ser empregados em sua realizao contradizem
profundamente o que se considera a busca da paz e, s
vezes, fogem at mesmo ao controle humano. Este risco
contraria o direito natural e deve ser evitado. Alm disso, a
educao para a paz presente nesta pequena questo
ensina o seguinte: ao defender o direito de guerra, Santo
Toms promove a paz, porque ensina que a guerra s justa
quando de defesa.
5. Concluso
Hoje, deve-se reavaliar a doutrina do direito natural em
Santo Toms atravs de sua intuio metafsica
fundamental, sua filosofia do ser. Isso se justifica tanto pelo
progresso dos estudos tomistas no sculo XX graas ao
movimento neotomista quanto pelo prprio
desenvolvimento da filosofia contempornea, que reprops o
problema do ser. A importncia dessa retomada no pode
ser ignorada pela Filosofia do Direito. Vale repetir as
palavras de Miguel Reale:

Talvez no ser exagero dizer que, em nossa poca, j se

nota certa insatisfao quanto anlise do conhecimento
focalizada apenas segundo as estruturas ou condies do
sujeito cognoscente. Alguns autores vem nessa
 insatisfao contempornea uma volta s linhas clssicas
da teoria do ser, subordinando-lhe a Teoria do
Conhecimento, no obstante o carter prevalentemente
gnosiolgico do neopositivismo em todas as suas
ramificaes.1

Em outras palavras, o essencialismo de que fala

Heidegger, mas tambm Gilson, Jolivet e tantos outros,
distanciou a filosofia da reflexo fundamental sobre o ser.
Esse afastamento uma das causas da negao do direito
natural, especialmente quando se considera a tendncia,
1 REALE, Miguel. Filsofia do Direito, p. 49-50.que se desenvolveu
sobretudo a partir da Modernidade, a priorizar a essncia
(essencialismo) em detrimento do ser.
Por outro lado, o pensamento de Maritain permite
entender que independentemente de sua realizao
histrica, o conceito de lei natural como fundamento ltimo
do direito, seja o direito natural, seja o positivo, no
limitador para a concepo do estado democrtico. Ao
contrrio. A lei natural, na medida em que a lei da prpria
natureza humana universal, abre o caminho para que todas
as leis e os direitos da decorrentes realizem o que mais
intrnseco ao homem. Isso pde ser percorrido aqui nos
moldes do mtodo desenvolvido por Maritain durante as
mais importantes dcadas do pensamento poltico do sculo
passado. Importa recorrer aos fundamentos dos direitos
humanos, que so o direito natural e, enfim, a lei natural.
Porm, igualmente indispensvel a crtica sobre o modo
como essa fundamentao foi desenvolvida na histria do
Ocidente, especialmente do pensamento medieval, onde se
insere o pensamento de Santo Toms de Aquino.
No se pode ignorar toda a reao que as disputas
acerca do tomismo geraram em prejuzo de uma real
avaliao de sua doutrina. Essas reaes ficaram esquecidas
no pensamento moderno e surgiram novas tentativas de
fundamentao do Direito, freqentemente com ignorncia
do processo histrico milenar de teorizao e prtica dos
princpios decorrentes da doutrina da lei natural. A
redescoberta da intuio do ser como perfeio mxima dos
entes permite ver que a estrutura da natureza humana
dinmica. Esta noo original de Santo Toms foi decisiva
para a recuperao do sentido pleno do conceito de lei
natural.
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ndice
A
absoluto 33, 36, 45, 47, 75, 97
advogado 95, 96, 97, 98, 99
advocacia 96
Agostinho 93, 101
aldeia 26
alienao 47
alma 21, 22, 26, 40, 84, 86
Aristteles 7, 9, 10, 19, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 39, 42, 54, 78, 79,
81, 82, 92
autoconscincia 47
autoridade 28, 33, 81, 83, 100
B
bem
bem comum 15, 25, 28, 81, 82, 83, 101
bem do homem 89
bem moral 19
Bocio 87
C
cincias jurdicas 14, 94
constituio 5, 22, 23, 50, 59, 75
costume 15, 90, 99
D
defesa 18, 97, 98, 101, 102
democracia 50, 51, 109
deontologia
deontolgica 13, 14
Deus 34, 36, 40, 42, 43, 48, 52, 56, 84, 96
dialtica 20, 45, 47, 48
Dilthey 69, 93
direito 5, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 24, 25, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36,
37, 38, 39, 45, 46, 49, 52, 53, 63, 73, 75, 76, 77, 78, 84, 87, 88,
89, 91, 92, 97, 98, 99, 100, 102, 103, 104
direito abstrato 49
direito natural 5, 10, 11, 15, 17, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 45, 46, 73,
75, 84, 89, 91, 92, 99, 102, 103, 104
fundamentao do direito 104
sujeito de direito 11, 87
Durkheim 53
E
Escritura 92, 93, 96
Esprito 33, 46, 47, 107
essncia 29, 30, 31, 42, 79, 83, 86, 104
essencialismo 103, 104
Estado 13, 26, 27, 28, 29, 32, 35, 45, 50, 75, 76, 108
tica 9
tienne Gilson 78, 103
existencialismo 52
F
famlia 26, 27, 49, 62
fenomenologia 13
Fichte 46
forma 10, 29, 32, 37, 45, 57, 61, 75, 78, 86, 91
G
Gadamer 93, 94
Giorgio Del Vecchio 13
Grundnorm 52
guerra 5, 99, 100, 101, 102
H
Habermas 57, 58, 64, 69, 70, 93
Hegel 45, 46, 47, 49, 57, 75
Heidegger 57, 77, 93, 103
Herclito 17, 18, 20
hermenutica 5, 11, 92, 93, 94, 108
I
idias 43, 51, 64
ideologia 32, 52, 76
Ilrico 93
instituies 50, 51, 62
J
Jacques Maritain 104
Jesus
Cristo 101
Jolivet 103
jurista 10, 76, 99
justia 5, 13, 15, 21, 22, 23, 25, 29, 44, 90, 97, 98, 99
injustia 23, 95, 98
perfeita justia 23
justo 15, 24, 27, 52, 82, 90, 98
L
lei 5, 10, 11, 15, 18, 19, 24, 28, 37, 39, 40, 43, 46, 47, 73, 76, 77, 78,
81, 82, 83, 84, 85, 86, 89, 90, 91, 104, 105
elaborao das leis 5, 89
interpretao das leis 94
lei divina 18
lei natural 11, 15, 77, 78, 84, 85, 86, 89, 90, 91, 104, 105
leis positivas 89
liberdade 19, 23, 40, 43, 50, 52, 63, 65
lgica 13, 14, 28
logos 18, 20
Lutero 93
M
mal 27, 37, 52, 85, 90, 91, 98
matria 84, 86
metafsica 9
Michel Foucault 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 108
Miguel Reale 73, 103
moral 5, 14, 15, 19, 28, 40, 43, 44, 49, 84, 86, 87
moralidade 43, 44, 49, 85
moral social 87
N
no-ser 20
natureza
natureza humana 13, 29, 30, 37, 84, 85, 86, 87, 104, 105
natureza racional 87, 88
natureza universal 14
O
organizao 100
Orgenes 93
P
paixes 22, 50, 51
Parmnides 17, 18, 20
Patrstica 92
Paul Ricoeur 93
pensamento fraco 54
Perelman 54
pessoa 63, 83, 85, 86, 87, 88, 96, 97, 98
pessoa humana 86, 88
Pizzorni 91
Plato 19, 20, 21, 32, 78, 92
positivismo 32, 52, 53, 76, 107
prtica
prtica jurdica 94
preceitos 78, 85, 86, 87
pr-socrticos 17, 20
R
racionalidade 19, 31, 57, 61, 81, 90
racionalismo 56
religio 15, 39, 70
Renascimento 56
retrica 54

S
sacerdote 96
Schelling 46
Schleiermacher 93
ser 9, 13, 14, 18, 20, 21, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36,
37, 38, 39, 40, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 52, 54, 55, 56, 58, 59, 62,
64, 69, 70, 73, 75, 77, 78, 79, 83, 84, 85, 86, 88, 91, 92, 93, 94,
95, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104
sociedade
sociedade civil 50
Scrates 19, 22
Spinoza 32, 34, 35, 93, 109
Stufenbau 52
substncia 87, 88
sujeito
sujeito cognoscente 41, 42, 44, 74, 103
T
Tocqueville 50, 51
Toms de Aquino 15, 28, 29, 31, 93, 99, 104
trabalho 21, 25, 48, 59, 93, 95, 99
tradio 15, 19, 20, 31, 34, 78
trade 45
V
violncia 100
virtude 19, 23, 27, 89, 90, 98