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Os direitos humanos: ltima tentativa de

salvao da teoria do direito subjetivo

Ana Maria Dvila Lopes

A teoria dos direitos do homem , inega-


velmente, uma conquista da modernidade.
Os antigos, ensina Bobbio, quando faziam
alguma referncia ao Direito1, nunca toma-
ram em considerao os legitimados a
exigi-lo, mas os obrigados a cumpri-lo. Os
primeiros cdigos morais e jurdicos, desde
os Dez Mandamentos at a Lei das Doze
Tbuas, foram durante sculos conjuntos de
regras que estabeleciam obrigaes para os
indivduos, mas no direitos. Regras essen-
cialmente imperativas, negativas ou positi-
vas, que visavam obter comportamentos
desejados ou evitar os no desejados, recor-
rendo a sanes celestes ou terrenas. A figura
dentica originria, afirma o mestre italiano,
era o dever, no o direito, a funo primria
da lei a de comprimir, no a de libertar; a de
restringir, no a de ampliar, os espaos de li-
berdade; a de corrigir a rvore torta, no a de
deix-la crescer selvagemente2.
Questiona-se, porm, se essa concepo
do Direito, apenas como dever e no como
dever-direito, significa que, na Antigida-
de, no se tinha conscincia sobre a digni-
dade humana ou se esta no era respeitada.
A resposta, evidentemente, negativa. As
referncias que podem ser encontradas nos
diversos documentos jurdico-tico-religio-
sos da poca mostram muito claramente a
enorme importncia que a pessoa humana
Ana Maria Dvila Lopes Doutora e Mes- tinha.
tre em Direito Constitucional pela UFMG e Pro- Na verdade, o que acontece que a mo-
fessora de Direito Constitucional na Faculdade derna concepo sobre o Direito difere mui-
de Direito da UPFRS. to da que se tinha na Antigidade.
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Verifica-se que o que se entendia por Di- J para a tradio clssica realista, o Direito
reito, antes da Modernidade, no coincide era algo totalmente diferente.
com o que hoje entendemos com esse termo. Gallego3 observa que, para alcanar a
A cultura humana tem mudado muito. As- idia clssica do Direito, preciso antes
sim, a tradio jurdica anterior a essa po- analisar a idia da justia, cuja origem en-
ca caracterizava-se por ser realista, na contra-se na Grcia, e mais precisamente nos
medida em que aceitava a possibilidade de poemas homricos, que constituem os do-
conhecer a realidade, a coisa (res) em si, apre- cumentos mais antigos da civilizao gre-
endida na sua essncia por meio de nosso ga. Neles encontramos referncias justia
entendimento. O conhecimento do homem sob o conceito de themis, entendido como a
era definido pelo encontro do entendimen- linha de demarcao entre barbrie e civili-
to com as coisas, o que constitua a idia zao. Essa idia da justia, como ordem da
ou conceito, o que significa que o enten- civilizao humana, haveria de se estender
dimento em ao entanto conformado com os filsofos chamados cosmolgicos a
com a coisa: objeto do conhecimento de toda a realidade universal.
alguma maneira adota a forma da coisa Observa-se que, inicialmente, para os
conhecida. Essa adequao o que Santo gregos a idia da justia estava associada
Toms definiu como verdade. Porm, essa idia da prpria ordem universal, de tal for-
forma realista de aceder realidade foi aban- ma que no cabia falar de uma ordem erra-
donada pelo pensamento moderno como da ou injusta, porque isso equivaleria a fa-
conseqncia da teoria cartesiana do conhe- lar em uma no-ordem ou des-ordem. Toda-
cimento. Com Descartes, a verdade das coi- via, uma ordem dike concebida como o
sas no tem sua origem no encontro entre o princpio objetivo inerente natureza divi-
entendimento e a realidade e sua correspon- na das coisas. O contrrio o excesso, ou a
dente adequao, mas em uma idia, ima- falta de medida, a hybris. Jaeger observa que,
nente a nosso pensamento, captada por meio embora no todos os filsofos gregos te-
da intuio, da qual no se pode duvidar nham compartilhado essa viso, como o
por ser clara e distinta, e a partir da qual caso dos sofistas, pode-se afirmar que fo-
decorrem outras verdades. Como conse- ram a maioria4.
qncia da primazia da idia sob a realida- J com Plato e Aristteles a idia da jus-
de, essa nova filosofia ser denominada tia perdeu sua identificao com a ordem
idealista, pois concebeu-se uma razo que csmica para se associar idia de virtude
possui em si mesma a verdade e a certeza especificamente humana (dikaiosyne). As-
das coisas. Essa nova filosofia, inaugurada sim, no dilogo A Repblica, Plato descre-
por Descartes, ser ainda mais radical com veu a justia depois de analisadas a pru-
Kant, que defender a impossibilidade de dncia, temperana e fortaleza como a vir-
conhecer a realidade como realmente . As tude que contm a cada homem dentro de
coisas no so mais objeto do conhecimen- seus limites. Fazendo um paralelismo entre
to, mas as idias que temos sobre elas, com o o Estado e o homem, afirmar que Estado
que, tanto o entendimento, quanto as coisas justo aquele onde todos os seus membros
que conhecemos se subjetivizam. (homens, mulheres, crianas, escravos, ar-
Conseqncia dessa subjetivao que tesos, magistrados, sditos) desempe-
surge a teoria do direito subjetivo. Assim, nham, na sociedade, um papel compatvel
para a tradio jurdica moderna, o Direito com suas aptides, sem interferir no traba-
concebido como possuidor de uma dupla lho dos outros, enquanto homem-justo
dimenso (duas caras da mesma moeda), aquele que faz o que tem de fazer, sendo que
isto , o Direito direito subjetivo (faculda- o que tem de fazer previamente determina-
de ou pretenso) e direito objetivo (norma). do no momento da criao divina, quando

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os homens ou so criados de ouro (sbios- dar a cada um o seu direito (constans et per-
governantes) ou de prata (guerreiros) ou de petua voluntas ius suum cuique tribuendi)9,de-
bronze e ferro (artesos)5. finio que tem a virtude de equipar o Di-
Aristteles, menos abstrato que Plato, reito (ius) ao que seu, ao devido; estabele-
conceber uma justia mais realista, cuja cendo-se uma perfeita correspondncia en-
definio, virtud por la que cada uno tiene tre a definio de justia e a idia que a pr-
lo prprio, y segn ley6, mostra uma viso pria etimologia expressa, ou seja, da mesma
semelhante que o homem comum teria forma que o ius encontra-se inserido na IUS-
dela. Os elementos que compem a teoria titia, igualmente o Direito fica incorporado
aristotlica da justia so: na mesma definio de justia. Essa cone-
a) legalidade: a justia associa-se ao jus- xo entre justia e Direito ser encontrada
to legal, porm se exige sempre que o con- em outras definies, mostrando a coern-
tedo da lei produza e preserve a sociedade cia conceitual do pensamento romano. O
poltica e a felicidade de todos; Direito, assim entendido, como ntima co-
b) virtude: como para Plato, tambm nexo da justia, tornar-se- uma verdadei-
para Aristteles a justia uma virtude que ra arte, como a definiu Celso, arte do bom e
inclui, pela sua vez, todas as outras; do justo (ars boni et aequi)10. Ambas defini-
c) alteridade: uma das caractersticas es, de Ulpiano e Celso, esto contidas na
mais importantes introduzidas por Arist- grande obra romana, o Digesto, que no
teles, que afirma que a justia sempre faz apenas um conjunto de definies doutri-
referncia ao outro, (...) pero no es una nrias, mas a obra que reflete o verdadeiro
virtud absoluta y puramente individu- desenvolvimento e alcance das possibilida-
al; es relativa a un tercero, y esto es la que la des contidas nessas definies romanas, as
hace que las ms de las veces se la tenga por que expressam no apenas a idia essenci-
la ms importante7. al do Direito entendido como iustum, mas o
d) igualdade: idia assimilada de Pit- Direito como a arte que permite encontrar
goras, todavia a justia no implica apenas esse justo. A cincia jurdica romana consti-
uma igualdade aritmtica, mas uma igual- tui, pois, constatao histrica da potncia e
dade proporcional, distinguindo-se, a par- virtualidade das definies como meios de
tir da, a justia comutativa ou retificadora, expresso do entender jurdico da poca11.
que implica uma igualdade aritmtica e a Contudo, at finais da Idade Mdia, no
virtude do correto intercmbio das coisas, existiu uma autntica teoria sobre a justia
podendo ser voluntria (como nos contra- que soubesse aprofundar e sistematizar a
tos) ou involuntria (como nos delitos); e riqueza das conseqncias implcitas das
uma justia distributiva, que a distribui- definies gregas e latinas, especialmente
o proporcional ao mrito de cada pessoa, as referidas a Aristteles e Jurisprudncia
de bens, recompensas, honras8. romana.
Na tradio romana, por outro lado, a Foi s no sculo XIII, com Santo Toms
idia da justia como dar a cada um o que de Aquino, no seu tratado sobre a justia
o seu aparece j perfeitamente consolida- que faz parte da sua grande obra Summa
da. Dessa maneira, o grande receptor e Theologica, que finalmente se conseguiu essa
transmissor do pensamento grego, Ccero, to ansiada sistematizao. Santo Toms
definir a justia como dar a cada um se- no recebeu apenas uma nica tradio so-
gundo os seus mritos. Mas foi outra defi- bre a idia da justia, mas duas: a greco-
nio a que constitui a mais importante con- romana e a crist. Na tradio crist, a justi-
tribuio do pensamento romano teoria a apresenta-se especialmente referida a
da justia, a de Ulpiano, que definiu a justi- Deus, sendo utilizada no sentido prximo
a como constante e perptua vontade de de santidade, misericrdia. O homem justo

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aquele que aceita a vontade de Deus e obe- retamente. Esse atuar, essa praxis, implica
dece a sua vontade, o homem que vive no um destinatrio bem preciso, distinto de
amor de Deus. Trata-se, portanto, de uma quem pratica a justia, ou seja, o outro. A
justia salvadora, religiosa. Santo To- prpria essncia da justia exige que seja
ms no rejeita essa concepo da justia, relativamente a outrem16;
mas relaciona essa viso religiosa s contri- c) a justia a virtude privilegiada entre
buies da tradio greco-latina. Dessa ma- todas, porque objetiva o bem alheio, da seu
neira, no Tratado da Justia aproveitando carter profundamente transitivo, comuni-
a definio crist clssica, que a de Santo cativo. a partir da alteridade a referncia
Agostinho: a justia o amor que s serve ao outro que a justia concebida como a
a Deus12 afirmar Santo Toms que: mais importante das virtudes, pois as ou-
como en el amor de Deus est includo el tras esto referidas ao sujeito enquanto pre-
amor al prjimo, tambin en el servicio de ocupado com o seu prprio bem, isto , seu
Dios est incluido el que cada uno debe dar aperfeioamento prprio, o que no aconte-
a los dems lo que les pertenece13. Da as- ce com a justia, porque a virtude que se
sociar essa idia definio da justia de realiza s na medida em que se dirige ao
Ulpiano, modificando-a para adapt-la outro;
a uma forma mais perfeita de definio. A d) a justia vontade. No se justo nem
justia ser definida, ento, no como um por pensamento nem por inteno, mas atu-
ato mas como um hbito, devido a toda vir- ando, obrando, dando. O princpio prxi-
tude ser essencialmente um hbito: justi- mo de um ato a potncia apetitiva, en-
cia es el hbito segn el cual uno con cons- tendida como vontade, que prpria do ser
tante y perpetua voluntad da a cada uno su racional17;
derecho14. Assumida essa frmula latina e) a justia refere-se a atos externos: a
clssica, mostrar interesse no pensamento partir da anlise de uma citao de Ccero:
aristotlico e, por meio de uma metodologia la esencia de la justicia radica en que la
clara, lgica e sistemtica, ir analisar at o sociedad de los hombres y la vida comuni-
evidente, para discuti-lo e question-lo. taria se rijan por ella... Luego la justicia es
Uma vez definida a justia, Santo Toms slo aquello que dice en relacin a otros18;
ir decompor o conceito com o objetivo de Santo Toms afirmar que, na medida em
estudar cada uma das caractersticas que que a justia exige diversidade de pessoas,
os antigos tinham-lhe atribudo: isto , a partir desse carter social que se
a) a justia uma virtude. Plato e Aris- pode encontrar a especificidade de sua ma-
tteles j tinham afirmado isso. Porm, que tria, que so los actos externos y el uso de
uma virtude? Santo Toms responde que las cosas19. O que significa que o incomu-
aquilo que faz bom um ato humano e ao nicvel ou o no-comunicado no pode ser
homem mesmo, virtud humana es aquella matria da justia;
que hace buenos el acto humano, y el ho- f) a justia objetiva. A justia determi-
mem mismo; y esto es prprio de la justi- nada, objetivada, porque se refere a uma ao
cia15. Da associa essa definio com a jus- ou coisa externa e no ao prprio sujeito.
tia e conclui que prprio da justia fazer Leciona Santo Toms que:
um ato bom e tornar qualquer homem em (...) la materia de la justicia es la ope-
um homem bom, alis, vai mais longe nas racin exterior, siempre que esa acci-
suas concluses e, coincidindo com os anti- n o la cosa sobre la que se ejecuta,
gos, assevera que a justia no qualquer guardem la debida proporcin con la
virtude, mas a mais privilegiada de todas; otra persona. As, el medio de la justi-
b) a justia alteridade. No justo quem cia consiste en una cierta proporcin
conhece corretamente, mas quem obra cor- de igualdad de una cosa exterior con

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una persona exterior...Por eso, el me- justicia es la operacin exterior, en
dio de la justicia es objetivo20. cuanto la misma accin, o una cosa
Precisamente, a objetividade a caracte- sobre la que se ejecuta, guardan la
rstica da justia mais importante para nos- debida proporcin con la otra perso-
so tema. Toda virtude o justo mdio esta- na. Por tanto el medio de la justicia
belecido pela razo (medium rationis), assim consiste en cierta proporcin de igual-
a temperana a virtude que prescreve mo- dad de una cosa exterior con una per-
derao nas comidas. S que o justo mdio, sona exterior23.
na temperana, s pode ser estabelecido em No obstante, a contribuio mais im-
relao a cada sujeito em particular, pois o portante de Santo Toms teoria da justia
que pode ser excessivo para um, pode no o a afirmao categrica de que o objeto da
ser para outro, por isso que se afirma que a justia o Direito. A primeira vista, parece
temperana subjetiva. Contudo, isso no uma afirmao evidente, que no diz nada
acontece no caso da justia, pois o justo que durante toda a Idade Mdia no tivesse
mdio, ainda que estabelecido pela razo, sido dito. Contudo, analisando essa afirma-
no se estabelece a partir do sujeito, mas da o, concluir-se- o seguinte: Santo Toms
ao ou da coisa externa (medium rei). Pode- tinha concebido a justia como um hbito, o
se, ento, afirmar que a justia, alm de ser que implica uma ao, s que no se trata
um medium rationiscomo toda virtude, uma de qualquer ao, mas unicamente a que tem
igualdade de coisa a coisa - rei ad rem - e essa como objeto o Direito, entendendo-se por tal
uma caracterstica prpria apenas dela21. o dar a cada um o que seu, isto , dar a
A idia da coisa res , sem dvida, a cada um o que lhe corresponde, o justo. Da,
idia chave para entender o Direito na sua conclui-se que, se a justia a ao que inci-
acepo clssica, ainda sendo uma palavra de sobre o Direito, necessariamente o pres-
latina praticamente intraduzvel, na medi- supe, ou seja, o Direito precede justia,
da em que seu significado abrange uma in- porque, se no existisse o Direito, a justia
finidade de sentidos. no poderia t-lo como objeto24.
As coisas em si no so direitos, so coi- Outro elemento importante ser a idia
sas, porm se constituem direitos quando do dbito, isto , a concepo do homem
so colocadas em relao de igualdade en- como originariamente devedor. Santo Toms
tre as pessoas, passando assim de coisas observa que por la creacin empieza pri-
a coisas justas ou Direito. Santo Isidoro, meramente el ser creado a tener algo suyo,
muitos sculos antes, tinha j afirmado que en el origen de todo no est la justicia, ni el
Iura (los derechos) son las cosas que pose- dbito, sino la pura gratuidad... aunque en
emos justamente y no son de outra perso- cierto sentido d a cada cual lo que se le
na22, o Direito so as coisas corporais ou deba, no por eso es Dios deudor25. o ho-
incorporais, no consideradas em si mes- mem, para Santo Toms, quem deve tudo,
mas, mas enquanto devidas a outrem segun- porque tudo lhe tem sido dado, inclusive a
do uma igualdade. capacidade de fazer suas todas as coisas. O
Santo Toms magistralmente afirmar: homem, concebido como um sujeito racio-
las otras virtudes morales se refieren nal e livre, consciente de ser um devedor,
a las pasiones; y la rectificacin de las mas em sentido religioso, porque a dvida
mismas slo puede darse tomando para com Deus, porque Ele quem nos deu
como punto de comparacin al mis- tudo, at as coisas mais bsicas, como a vida
mo hombre que sufre tales pasiones... ou a integridade fsica. Essa idia de dbito
Por tanto en esas virtudes el medio es pressupe o ato de criao e a busca da per-
slo de razn y respecto a nosotros feio, na medida em que todos devem pro-
mismos... En cambio la materia de la curar aperfeioar-se, para o qual necess-

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rio que todos os seus semelhantes o ajudem, norma o gua del arte; igualmente cu-
isto , procurem dar-lhe aquilo que lhe faz ando se ejercita la justicia, sta sigue
falta. Dessa concepo decorre a idia de un modelo preexistente en la mente,
que o devido a raiz da justia, porque ser que es una cierta norma de pruden-
a justia a que permitir igualar as pesso- cia. Y cuando el modelo est escrito,
as. Deve-se algo a algum, porque esse algo se llama ley29.
o que lhe pertence, o que lhe seu por jus- A lei o modelo ao qual o Direito se con-
tia, o que a ele lhe falta e o que a mim me forma ou se adapta. A lei por natureza ge-
sobra. O objeto da justia, por isso, est de- nrica, estabelece o Direito ou o justo de for-
terminado pelo que em si justo, isto , pelo ma universal, enquanto o Direito , por defi-
Direito. De fato, a justia objetiva porque nio, a coisa concreta, quantificada e me-
seu objeto, o Direito, objetivo, na medida dida, precisamente, pela lei-regra. O Direito
em que algum justo (ao) quando se d o , assim, o iustum concreto. Por outras pala-
devido ao outro, sendo que o devido (seu vras, a lei a regra e medida da justia que
Direito) o que lhe pertence26, o medium rei. permite estabelecer o iustum concreto, o Di-
A justia, lembre-se, distingue-se das outras reito.
virtudes por no ser apenas um medium ra- A mais importante contribuio da tra-
tionis, mas tambm ummedium rei. O Direito dio clssica sobre a justia, ento, a afir-
, ento, o justo, a coisa justa e esse preci- mao do carter objetivo do Direito, ou seja,
samente o sentido bsico de Direito para a afirmao de que o justo no radica no
Santo Toms. sujeito mas em algo externo a ele, isto , na
No devem confundir as referncias en- ao externa ou na coisa. Precisamente,
contradas nos textos de Santo Toms quan- essa objetividade que permite quantificar,
do manifesta que o direito apresenta-se medir o Direito, e por isso afirma-se que o
como um poder do sujeito. Segundo Iglesi- Direito se apresenta como uma proporo
as27, a idia de poder da tradio clssica ou adequao de pessoas ou coisas, na bus-
no se confunde com a idia de faculdade ca da igualdade. Santo Toms insistir em
presente na Modernidade. A idia de poder que o Direito um dbito em si, mas um d-
de Santo Toms no a de um poder-exigir bito a partir de uma igualdade. O Direito o
do indivduo (direito subjetivo), mas de um justo porque o medium entre o excesso ou a
poder em exerccio presente, isto , traduzi- falta do devido, a proporo ou igualdade
do em uma efetiva ao exterior e, portanto, entre a coisa e o ato exterior a respeito da
objetivvel, mensurvel. No algo que de- pessoa para a qual dirige-se a coisa ou a
pende da vontade ou do interesse do sujei- ao externa.
to, enquanto protegido pelo ordenamento, O Direito, na tradio clssica, consis-
mas um poder que ao (actum) e cujo exer- tia na determinao dessa objetividade.
ccio obrigado, devido28. No se trata, pois, Quando era difcil determinar o Direito ou o
de uma qualidade inerente pessoa, mas justo, chamava-se um especialista, ao juiz,
de uma atribuio da ordem social para seu que tinha a importante misso de dizer o
efetivo exerccio. Direito (o justo) no caso concreto: iurisdictio.
Por outro lado, a respeito do papel da Indaga-se, ento, a partir de que momen-
lei, Santo Toms nega sua identificao com to o Direito perde essa objetividade e adqui-
o Direito, re um sentido subjetivo, isto , a partir de
La norma es una regla o medida que momento a determinao do Direito (do
del derecho. Del mismo modo que cu- justo) translada-se de uma coisa exterior a
ando se ejecuta una obra artstica, se uma qualidade inerente ao prprio sujeito.
sigue un cierto modelo preexistente en O sculo XIV marca o fim da Idade M-
la mente del artista, que le sirve como dia e o incio do pensamento moderno, um

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perodo histrico caracterizado por uma do). Contrariamente, a filosofia que afirma a
profunda crise em todas as instncias. Na existncia do universal como realidade ex-
filosofia, surge uma nova escola: os nomi- tramental denomina-se realismo, precisa-
nalistas que, conscientes da poca de rup- mente por afirmar a existncia do univer-
tura e inovao que viviam, autodenomina- sal. Cabe ainda distinguir dentro do realis-
ram-se os moderni em contraposio aos an- mo duas posies: os que afirmam que o
tiqui, isto , em relao aos seguidores de universal tem existncia fora dos indivdu-
Santo Toms. A figura mais representativa os, e os que defendem que o universal existe
o franciscano Guilherme de Ockham, conhe- apenas no indivduo. Na primeira posio,
cido como o princpe dos nominalistas30. est o platonismo enquanto na segunda en-
Na obra Opus nonaginta dierum de contramos a tradio aristotlico-tomista.
Ockham, conhecido tambm como o prn- O nominalismo no nega as essncias,
cipe dos espirituais, encontramos a primei- mas afirma que essas so unicamente indi-
ra elaborao doutrinal da nova idia do viduais. Por meio disso, pretendeu-se sal-
Direito, ou seja, do direito subjetivo. uma var a simplicidade dos seres individuais e
obra polmica escrita contra o Papado a pro- sua unidade essencial, os que desaparecem
psito da disputa sobre a pobreza francis- quando tenta-se atribuir realidade aos co-
cana. Os franciscanos espirituais defendi- muns. Cada coisa o que em si mesma e
am que, pelo voto de pobreza, s deveriam no por algo que a faa diferente do comum.
ter o uso das coisas, sem apropriar-se delas. Nega-se, conseqentemente, os gneros e as
Pretendiam, assim, poder usar as coisas de espcies como realidades, a sua diferena
que precisavam, mas sem nenhuma classe apenas no mbito da extenso. Por outras
de direito sobre elas. Observa-se, facilmen- palavras, reconhece-se que os individuais
te, como essa pretenso era incoerente den- podem ser classificados s que essa classi-
tro da tradio clssica, que associava o ficao no constitui ordem alguma; uma
Direito ao uso justo da coisa noo que viso claramente contrria greco-romana,
fazia parte da argumentao do Papado , que proclamou a existncia de uma ordem
sendo que todo uso da coisa devia ser juri- imanente do universo. O universo do nomi-
dicamente correto ou justo. Para poder de- nalismo atomiza-se, conseqncia buscada
fender o simples uso de fato da coisa, dever- deliberadamente, porque dessa forma que
se-ia separar a coisa do Direito, o Direito se ir outorgar maior liberdade e omnipotn-
deveria ser alguma coisa diferente da coisa cia a Deus. Trata-se de salvar a Deus da
usada justamente. A partir dessa necessi- necessidade de criar as coisas segundo umas
dade terica para a fundamentao da sua idias ou essncias previamente existentes.
pretenso, Ockham desenvolveu a filosofia As conseqncias ticas do nominalis-
nominalista, caracterizada por negar a exis- mo so verdadeiramente revolucionrias. A
tncia real dos universais. Precisamente, realidade moral torna-se contigente, arbitr-
denominou-se nominalismo por reduzir os ria. Esse voluntarismo, ainda que tenha
universais a simples nomina ou palavras. Na suas razes no pensamento de Escoto,no
concepo anterior aos espirituais, defen- tinha sido to radical, porque havia coloca-
dia-se que as palavras (in significando) e os do o declogo como limite interpretao
conceitos (in repraesentando) serviam no da vontade divina. Com Ockham, esse limi-
apenas para designar uma pluralidade de te cai, afirmando-se que Deus no manda
seres, criando uma classe universal, mas que as coisas porque so boas, mas so boas
esses signos lingsticos tinham uma exis- porque Deus quem as manda, a vontade
tncia real prpria. O nominalismo no re- divina perde qualquer limite, tornando-se
jeita o universal enquanto palavra mas sim totalmente omnipotente. O mal definido
enquanto realidade extramental (in essen- como fazer o contrrio ao que se tinha obri-

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gao de fazer31. Surge uma concepo do homem, enquanto ser inteligente e livre.
dever tipicamente moral, desconhecida na Assim, o homem difere dos animais porque
tradio clssica. A moral entendida como goza de domnio sobre seus atos. O dom-
o cumprimento de uma srie de normas. A nio tem seu fundamento no s na vontade,
vontade deixa de ter como objeto o prprio mas tambm na razo, de forma tal que, para
bem para passar a estar submetida a outra ser verdadeiramente humano, moral, deve-
vontade que a intima a fazer uma ou outra se tambm ser racional. Por isso, constitui
coisa, ou torna-se uma vontade que se auto- um atributo humano inato, no podendo ser
determina sem mais critrios dos que ela confundido com o Direito, pelo contrrio, o
mesma se impe. Nada mais contrrio ao domnio sua condio necessria. por-
realismo tico da tradio clssica em que o que somos donos, domini, de ns mesmos, e
bem fixado pela razo. das coisas, que podemos ser titulares de
As conseqncias do voluntarismo de direitos, ser sujeitos das relaes jurdicas.
Ockham, segundo Gallego32, no Direito so A noo de poder (dominium) no em si
muitas. O Direito natural, por exemplo, fica mesma jurdica, mas pode chegar a s-lo
reduzido a um positivismo tenomo, isto , quando se configura como coisa justa.
o direito natural manda o que Deus quer A doutrina medieval, porm, confundiu
que se faa e probe o que Deus probe. Per- a noo romana de domnio (dominium)com
dem-se as estruturas metafsicas da reali- a noo de propriedade (propietas). A pro-
dade. No mais possvel falar de um ver- priedade, para os romanos, no tinha o sig-
dadeiro Direito natural, de coisas e relaes nificado que hoje lhe atribuda, mas se
justas em si mesmas, por sua prpria natu- identificava com a prpria coisa, por isso
reza, pois tudo depende de uma vontade era classificada como coisa corprea, a
dispositiva e no mais da prpria ordem do diferena, por exemplo, do uso e do usufru-
universo. to, classificados como coisas incorpre-
Contudo, a conseqncia mais impor- as33. O problema basicamente radica em
tante do voluntarismo, para nosso tema, que na cincia jurdica romana freqente
que Ockham utilizou esses argumentos para a ausncia de definies explcitas, o que
definir o Direito como potestas ou facultas. provoca diversas contradies. Brtolo (no
Assim, na medida em que os nicos sujeitos sculo XIV) foi o primeiro em definir a pro-
so os entes singulares, no existe outra al- priedade (Qui ergo est dominium? Est ius de
ternativa que no seja reduzir o Direito s recorporaliperfectedisponendi,nisiinlegepro-
prerrogativas desses sujeitos. As normas no hibeatur)34. Observe-se, porm, duas coisas
regulam realidades, porque so o produto importantes. A primeira a identificao
de uma vontade especfica. O direito-potes- entre propriedade e domnio, e a segunda
tade entendido como domnio, isto , como que se define a propriedade como coisa cor-
poder especial de indicar e defender, ter e prea. So duas observaes que mostram a
dispor de coisas, ainda que temporariamen- falta de clareza conceitual.
te. O direito definido como o poder lcito O nominalismo, porm, no apenas con-
de usar uma coisa da qual ningum deve fundir os dois conceitos, dominium e direi-
ser privado contra sua vontade, exceto se to, mas situar o primeiro unicamente na von-
tiver culpa ou existir alguma causa razo- tade, limitado s por ele ou por outra vonta-
vel que assim o justifique. O direito e o do- de. O Direito torna-se, assim, um simples jogo
mnio no nominalismo confundem-se erro- de foras e coaes. Hobbes, Rousseau, Kant
neamente. e todos os modernos tericos do Direito no
Na tradio clssica, pelo contrrio, o podero conceb-lo de outra forma.
domnio distinguiu-se claramente do Direi- Indaga-se, dentro dessa nova concepo,
to, sendo entendido como um atributo do como harmonizar os direitos-potestades de

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todos, isto , como possibilitar a coexistn- de e direitos colidem necessariamente com
cia pacfica dos homens. A resposta apare- a liberdade e os direitos dos outros. O ho-
ce na forma da teoria do estado de nature- mem concebido como um tomo que repe-
za, que inicialmente serve tambm para le os outros. S um poder superior poder
justificar o poder absoluto do Estado. Segun- mant-los unidos. O mximo ao que pode
do o pensamento hobbesiano, no estado de aspirar a co-existir, mas no a conviver. O
natureza todos lutam contra todos, fazendo Estado ser o encarregado de garantir e co-
imperativa a necessidade da criao do Es- ordenar essa coexistncia, usando para isso
tado, perante o qual os indivduos cedero o Direito.
seus direitos (naturais), em troca de outros A partir da, essa nova concepo subje-
(civis). Para Locke, a diferena de Hobbes, a tiva do Direito ir-se- impor na cincia jur-
criao do Estado no uma necessidade dica. A teoria do direito subjetivo continua-
imperiosa, mas decorre da prpria vontade r desenvolvendo-se, ainda que com algu-
dos homens. Por isso, a maioria tem o direi- mas variaes em relao ao tipo de quali-
to de participar do Estado e de tomar deci- dade subjetiva que implica. Assim, para
ses, s que Locke no estabelecer nenhum Windscheid o direito subjetivo ser uma
limite para o poder poltico35. Rousseau ten- vontade, enquanto para Ihering, um interes-
tar resolver o problema introduzindo, alm se do sujeito.
da teoria do pacto social, a idia da vontade No obstante essas diferenas conceitu-
geral, que no necessariamente coincidir ais, a doutrina unnime ao afirmar que a
com a vontade de todos ou da maioria. A teoria subjetiva surge s a partir da Moder-
vontade geral tem como objetivo defender o nidade, graas ao individualismo. Porm,
interesse comum, e no o da maioria, que no se deve confundir essa afirmao com a
pode ser apenas a soma de interesses parti- que alguns autores fazem em relao a que,
culares. Kant, por outro lado, cair no for- para a tradio clssica, a dignidade hu-
malismo ao separar o Direito da tica. O mana no era tutelada pelo Direito. Defini-
Direito no apenas corresponde a aes ex- tivamente, essa uma viso errada, pois, em
ternas, mas a sua motivao ser tambm inmeros textos, das mais diferentes cultu-
externa. A atividade jurdica no deve apoi- ras, possvel encontrar referncias claras
ar-se na conscincia, mas no exclusivo ca- da importncia da proteo do homem e,
rter coativo do direito. Direito e faculdade sobretudo, do seu protagonismo na histria
de coagir sero, para Kant, o mesmo36. As da humanidade37. Nesse sentido, por exem-
bases para o moderno positivismo, ao redu- plo, no Digesto encontramos uma refern-
zir Kant o direito natural a pura forma a pri- cia clara:hominum causa omne ius constitu-
ori, sem contedo, encontram-se nessa for- tum est38 (todo direito tem sido constitudo
ma de conceber o Direito. em considerao aos homens).
Observe-se, pois, a evoluo que o con- Sem discutir a importncia do humanis-
ceito nominalista de Direito sofreu. De ser mo nem do individualismo, o certo que
concebido como um poder do indivduo colocar o direito no sujeito individual e no
transformou-se, j no sculo XVIII, em um em uma coisa exterior supe, alm de igno-
poder sobre o indivduo. um Direito con- rar sculos de tradio cultural, moralizar
cebido como criao do Estado, que exerce de um modo inadequado a realidade jurdi-
de forma justa seu poder por meio dele, da ca no que tem de mais especfico: sua objeti-
coao. Chegar-se- a identificar Direito e vidade.
Estado. A nova concepo subjetiva do Direito
O indivduo considerado desde essa decorrer em srias incoerncias para o pen-
perspectiva , no seu estado natural, um ser samento jurdico, como a possibilidade de
isolado, no vinculado, em que sua liberda- conceber o Direito de um modo abstrato, for-

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mal, visto que se criou o paradoxo de se con- No correto, porm, associar a objetivi-
ceder um poder de exigir (direito subjetivo) dade defendida pela tradio clssica a uma
sem que exista uma coisa ou ao concreta. preciso matemtica. A objetividade no est
Hervanda lembra: De ah nace el sistema na norma, mas na realidade, nas coisas, que
de derechos y libertades formales, en cuya so contingentes. A objetividade da tradi-
virtud se entiende que el sujeto tiene verda- o clssica busca encontrar o que corres-
dero derecho y verdadera libertad y no se ponde, o adequado, o justo, o Direito no caso
impide su ejercicio, aunque se carezca de concreto. Por isso que Celso tinha definido
los bienes que hacen realmente operativos o Direito como arte, porque por meio da nor-
tales derechos y libertades39. Quando o di- ma ser possvel encontrar o objetivamente
reito passa a situar-se no sujeito e no na justo.
coisa, a res, esta tende inevitalmente a di- Contudo, a objetividade, para a tradio
luir-se, dissolver-se, o que significa tornar o clssica, no decorre da norma, e muito
direito em abstrato, formal. menos da imposio do poder poltico, mas
Outra conseqncia, que chega a ser, da prpria natureza do caso, at o extremo
como afirma Gallego, um curioso fenmeno de se afirmar que a norma dever ceder se
da linguagem40, a utilizao do termo di- no se adequar s exigncias do caso con-
reito como equivalente a desejo ou aspira- creto, nisso consiste precisamente a eqida-
o, em que com a frmula eu tenho direito de. Sobretudo porque a norma genrica e
a..., que prpria do direito subjetivo, o no absoluta. A norma um ato de razo e
objeto desse direito pode corresponder a portanto razovel, de forma tal que, se de
qualquer coisa, ainda que algumas vezes sua aplicao decorre um absurdo, est-se
possam corresponder a aspiraes inegavel- na obrigao de ceder em benefcio da justi-
mente legtimas, no por isso chegam a cons- a do caso concreto42.
tituir direitos estatalmente reconhecidos. O justo pode ser determinado segundo a
Contudo, alguns juristas41, com a finali- natureza prpria da coisa, isto , segundo o
dade de manter a coerncia da teoria jurdi- direito natural; ou tambm por meio de
ca, dentro dessa nova viso do Direito, defi- um acordo, que pode ser privado ou pbli-
niram o direito subjetivo como a norma jur- co. No acordo privado, os particulares mu-
dica enquanto possuidora de contedo con- tuamente acordaro o adequado; no segun-
creto individual, isto , o direito subjetivo do caso, a determinao do adequado ser
seria reduzido apenas a um reflexo da nor- feita via lei pblica, seja porque o povo todo
ma no sujeito. A norma no tornaria o direi- concorda, ou porque o governante que os di-
to subjetivo em algo objetivo, mas simples- rige e os representa assim o tem decidido. Este
mente o subsumiria. ltimo caso chama-se direito positivo.
Porm, essa uma posio no coinci- A diferena bsica entre direito positivo
dente com a maioria da doutrina, na medi- e natural que este ltimo est, enquanto
da em que, para salvaguardar a filosofia o positivo um direito posto. Para a tra-
individualista do pensamento liberal, defen- dio clssica, a objetividade do direito na-
de-se a tese de que o Direito possui duas tural reside no reconhecimento do homem
dimenses: direito objetivo e direito subjeti- de algo que , que constitui uma exigncia
vo. Observe-se que essa frmula serve tam- da realidade; entretanto, a objetividade do
bm para justificar a primazia do Estado sob direito positivo possui um carter contin-
o indivduo, pois ser este quem determina- gente, porque produto de um acordo, de
r que direitos subjetivos ter o indivduo, o uma conveno, com o limite de ter que
que constitui um paradoxo, j que os direi- respeitar a lei natural, porque os homens
tos subjetivos apareceram originariamente no podem tornar justo algo que natural-
para proteger o indivduo do Estado. mente no o . Por isso o direito natural

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comum a todos os homens, universal, en- contraditria a teoria do conflito de direi-
quanto o direito positivo muda em funo tos, porque o direito a soluo de conflitos,
dos diferentes povos e pocas. o resultado de encontrar o justo. O nico
No entanto, o conceito clssico do direi- tipo de conflito aceito o de interesses ou
to como o seu transformou-se no conceito vontades, nunca de direitos. A objetividade
moderno de o meu, do devido ao outro ao do direito determina que cada parte receba
que me devido, do bem-estar do outro, a o que lhe devido e no o que exige.
meu prprio bem-estar. Perdeu-se, assim, o A moderna forma de ver o Direito como
carter social do direito. Esquece-se, como direito subjetivo a que cria os conflitos en-
Santo Toms afirmava, que no se justo tre os direitos, porque, na medida em que o
por exigir o que se nos deve, mas por cum- Direito se identifica com a exigncia do in-
prir com nossas obrigaes. a partir do divduo, torna-se impossvel outorgar a pri-
cumprimento das nossas obrigaes que se mazia de um acima do outro. Outro erro atu-
construi uma sociedade justa e no por exi- al considerar o direito como frente, con-
gir o que o Estado determina o que se nos tra o outro, quando para a tradio clssi-
devido. Hoje, fala-se mais em direitos do que ca o direito enlaa os indivduos. Lembre-se
em deveres, vive-se em uma sociedade em a etimologia do termo ius, que significa jun-
que a cultura das pessoas se reduz a impor tar, enlaar, no colocar contra ou enfrentar.
suas prprias exigncias na forma de direi- A moderna viso do direito isola o indiv-
tos, sem mais critrio do que sua vontade ou duo na medida em que coloca os semelhan-
interesse prprio, no final, o importante tes como possveis inimigos, invasores do
fazer parte de um grupo com suficiente po- que meu.
der poltico para que as exigncias reivindi- Autores44 que negam a viso do direito
cadas se tornem direitos. O principal pro- da tradio clssica argumentam que exis-
blema que o Estado muitas vezes cede e tem vrios textos (includos a prpria Sum-
confere os direitos exigidos sem garantir ma Theologica e oDigesto) nos quais podem
mecanismos de proteo, o que os torna ine- ser encontradas referncias claras do Direi-
ficazes, conduzindo o sistema jurdico ao to como direito subjetivo. Gallego refuta tal
mais puro formalismo. afirmao, demonstrando que o que existe
No se prope, entretanto, afirmar que o um erro de traduo. Assim, a atual tradu-
Direito exclusivamente dever, como foi a o de iure aedificare direito a edificar,
posio defendida por Duguit43, porque se- quando na verdade a traduo correta seria
ria novamente colocar no sujeito o centro edificar com direito. O que acontece que
em torno do qual gira o Direito, ainda que no somos capazes de conceber o direito nos
no seja na posio de exigir, como o pro- parmetros da tradio clssica, porque
posto pelos defensores do direito subjetivo, pertencemos moderna45. Gadamer quem,
mas no sentido de cumprir com o que se lhe melhor do que ningum, chama a ateno
deve sociedade. O direito, para a tradio para o fato de que toda compreenso se rea-
clssica, no nem um nem o outro. O direi- liza a partir de uma determinada tradio46.
to est fora do sujeito, no nem o poder- A exaltao do individualismo dos
exigir nem o dever-cumprir, mas o devido, o sculos XVII-XVIII transformou a origin-
justo, segundo o caso concreto, determina- ria concepo do nominalismo sobre o di-
do dentro de uma determinada sociedade. reito subjetivo como potestas do sujeito em
Da mesma forma que se afirma que o ho- uma exaltao do Estado e do Direito como
mem um ser social, afirma-se que o Direito mecanismo de poder. O direito subjetivo
produto da sua sociedade. O Direito continua presente na teoria jurdica, s que
criado para solucionar os conflitos. Para a o sujeito apenas pode exigir o que o Estado,
tradio clssica resultaria, nesse sentido, por meio da norma, o permite.

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Essa viso do direito cria uma tenso 2
Bobbio, 1992, p. 56.
dialtica insalvvel entre dois extremos: di-
3
Gallego, 1996, p. 22.
4
Jaeger, 1982, p. 78.
reito objetivo (Estado) e direito subjetivo (in- 5
Plato, 1991, p. 503.
divduo). Kelsen47, perfeitamente coerente, 6
Aristteles, 1995. p. 202.
anota que o intento de manter simultanea- 7
Idem, ibidem, p. 204.
mente as duas possibilidades introduz uma 8
Idem, ibidem,p. 210-15.
contradio de princpio na prpria base da 9
D.1,1,10.
teoria jurdica. Admitir a teoria do direito
10
D. 1,1,1.
11
Gallego,1996, p. 33.
subjetivo significa admitir um sistema ideo- 12
Santo Agostinho, Livro terceiro, cap. 7.
lgico determinado, o liberal-capitalista, o 13
Santo Toms, 1947-1960, II-II., q. 58, a.1.
que seria contrrio a uma teoria pura do di- 14
Idem, ibidem, II-II., q. 58, a. 1 .
reito48. 15
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 3 .
Nesse contexto, a teoria dos direitos hu- 16
Idem, ibidem, II-II, q. 58. a. 2 .
manos surge como a ltima possibilidade
17
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 4 .
18
Idem, ibidem, II-II., q.58. a. 9 .
de salvar a teoria do direito subjetivo, no 19
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 9 .
apenas por constituir qui o nico limite 20
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 10.
ao poder poltico, mas por proclamar sua 21
Gallego, 1996, p. 40.
existncia independentemente da vonta- 22
Santo Isidoro de Sevilla, 1951. p. 118.
de estatal. Os problemas, porm, surgem 23
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 10.
quando se tenta fundament-los ou quan-
24
Pieper, 1990, p. 90-91.
25
Santo Toms, 2, 28, 2.
do se percebe sua falta de eficcia, decor- 26
Idem, ibidem, II-II. q. 58. a. 11.
rente talvez pela falta, precisamente, de um 27
Iglesias, 1991.
poder poltico que os garanta. 28
Gallego, 1996, p. 54.
A existncia do direito subjetivo, ainda 29
Santo Toms, 1947-1960, II-II,. c. 57. a. 1.
que continue fortemente presente na norma- 30
Reali, v. 1, 1990. p. 613.
tividade do civil law49, est perdendo respal-
31
Cfr. Reali, 1990, p. 597-663.
32
Gallego, 1996, p. 107.
do terico, sobretudo porque a originria 33
Cfr. Villey, 1987. p. 75-82.
fundamentao liberalista tem perdido, nos 34
Apud Lopes, 1998, p. 117.
ltimos anos, qualquer credibilidade a par- 35
Locke, 1990. p. 114.
tir da comprovao da total ineficcia e inu- 36
Kant, 1989. p. 39.
tilidade de muitos direitos subjetivos, espe- 37
Cfr. UNESCO, 1973.
cialmente no mbito do direito pblico (di-
38
D. 1,5,2.
39
Hervanda, 1991, p. 254.
reitos pblicos subjetivos), devido, precisa- 40
Gallego, 1996, p. 56.
mente, comprovao de que de nada serve 41
Cfr. Kelsen, 1996. Ross, 1994.
ter a faculdade (ou potestade) de reivindi- 42
Gallego, 1996, p. 58.
car direitos se sua eficcia no est ga- 43
Duguit, 1921, p. 13.
rantida pelo poder (Estado). 44
Cfr. Urdanoz, v. 3, s.d. Millan Puelles, 1994.
Como afirma Noleto, corremos o risco de Folgado, 1960.
45
Gallego, 1991, p. 92.
cair em uma converso do sujeito de direito 46
Cfr. Gadamer, 1991.
em mito, distante do mundo real, a-histri- 47
Kelsen, 1996, p. 117.
co, com pouca ou nenhuma importncia na 48
Ainda que se discorde da posio assumida
ao e na condio humana para a funda- por um importante setor da doutrina, que afirma
mentao da cincia jurdica, dita realista50. que foi o Direito que incentivou o surgimento do
capitalismo (sobretudo, por meio da noo de di-
reito subjetivo), no se pode negar que a burguesia
aproveitou-se do Direito para seu fortalecimento.
Notas Cfr. Miaille, 1989.
49
O Cdigo Civil Brasileiro, por exemplo, esta-
1
Com a finalidade de evitar confuses, distin- belece no artigo 75: A todo o direito corresponde
gue-se neste artigo Direito (cincia jurdica) e direito uma ao, que o assegura.
(direito subjetivo). 50
Noleto, 1998. p. 38.

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