Os direitos humanos: ltima tentativa de
salvao da teoria do direito subjetivo
Ana Maria Dvila Lopes Doutora e Mes- tinha.
tre em Direito Constitucional pela UFMG e Pro-
fessora de Direito Constitucional na Faculdade
de Direito da UPFRS.
Braslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000
Ana Maria Dvila Lopes
A teoria dos direitos do homem , inega-
velmente, uma conquista da modernidade.
Os antigos, ensina Bobbio, quando faziam
alguma referncia ao Direito1, nunca toma-
ram em considerao os legitimados a
exigi-lo, mas os obrigados a cumpri-lo. Os
primeiros cdigos morais e jurdicos, desde
os Dez Mandamentos at a Lei das Doze
Tbuas, foram durante sculos conjuntos de
regras que estabeleciam obrigaes para os
indivduos, mas no direitos. Regras essen-
cialmente imperativas, negativas ou positi-
vas, que visavam obter comportamentos
desejados ou evitar os no desejados, recor-
rendo a sanes celestes ou terrenas. A figura
dentica originria, afirma o mestre italiano,
era o dever, no o direito, a funo primria
da lei a de comprimir, no a de libertar; a de
restringir, no a de ampliar, os espaos de li-
berdade; a de corrigir a rvore torta, no a de
deix-la crescer selvagemente2.
Questiona-se, porm, se essa concepo
do Direito, apenas como dever e no como
dever-direito, significa que, na Antigida-
de, no se tinha conscincia sobre a digni-
dade humana ou se esta no era respeitada.
A resposta, evidentemente, negativa. As
referncias que podem ser encontradas nos
diversos documentos jurdico-tico-religio-
sos da poca mostram muito claramente a
enorme importncia que a pessoa humana
Na verdade, o que acontece que a mo-
derna concepo sobre o Direito difere mui-
to da que se tinha na Antigidade.
127
 Verifica-se que o que se entendia por Di-
reito, antes da Modernidade, no coincide
com o que hoje entendemos com esse termo.
A cultura humana tem mudado muito. As-
sim, a tradio jurdica anterior a essa po-
ca caracterizava-se por ser realista, na
medida em que aceitava a possibilidade de
conhecer a realidade, a coisa (res) em si, apre-
endida na sua essncia por meio de nosso
entendimento. O conhecimento do homem
era definido pelo encontro do entendimen-
to com as coisas, o que constitua a idia
ou conceito, o que significa que o enten-
dimento em ao entanto conformado
com a coisa: objeto do conhecimento de
alguma maneira adota a forma da coisa
conhecida. Essa adequao o que Santo
Toms definiu como verdade. Porm, essa
forma realista de aceder realidade foi aban-
donada pelo pensamento moderno como
conseqncia da teoria cartesiana do conhe-
cimento. Com Descartes, a verdade das coi-
sas no tem sua origem no encontro entre o
entendimento e a realidade e sua correspon-
dente adequao, mas em uma idia, ima-
nente a nosso pensamento, captada por meio
da intuio, da qual no se pode duvidar
por ser clara e distinta, e a partir da qual
decorrem outras verdades. Como conse-
qncia da primazia da idia sob a realida-
de, essa nova filosofia ser denominada
idealista, pois concebeu-se uma razo que
possui em si mesma a verdade e a certeza
das coisas. Essa nova filosofia, inaugurada
por Descartes, ser ainda mais radical com
Kant, que defender a impossibilidade de
conhecer a realidade como realmente . As
coisas no so mais objeto do conhecimen-
to, mas as idias que temos sobre elas, com o
que, tanto o entendimento, quanto as coisas
que conhecemos se subjetivizam.
Conseqncia dessa subjetivao que
surge a teoria do direito subjetivo. Assim,
para a tradio jurdica moderna, o Direito
concebido como possuidor de uma dupla
dimenso (duas caras da mesma moeda),
isto , o Direito direito subjetivo (faculda-
de ou pretenso) e direito objetivo (norma).
128
J para a tradio clssica realista, o Direito
era algo totalmente diferente.
Gallego3 observa que, para alcanar a
idia clssica do Direito, preciso antes
analisar a idia da justia, cuja origem en-
contra-se na Grcia, e mais precisamente nos
poemas homricos, que constituem os do-
cumentos mais antigos da civilizao gre-
ga. Neles encontramos referncias justia
sob o conceito de themis, entendido como a
linha de demarcao entre barbrie e civili-
zao. Essa idia da justia, como ordem da
civilizao humana, haveria de se estender
com os filsofos chamados cosmolgicos a
toda a realidade universal.
Observa-se que, inicialmente, para os
gregos a idia da justia estava associada
idia da prpria ordem universal, de tal for-
ma que no cabia falar de uma ordem erra-
da ou injusta, porque isso equivaleria a fa-
lar em uma no-ordem ou des-ordem. Toda-
via, uma ordem dike concebida como o
princpio objetivo inerente natureza divi-
na das coisas. O contrrio o excesso, ou a
falta de medida, a hybris. Jaeger observa que,
embora no todos os filsofos gregos te-
nham compartilhado essa viso, como o
caso dos sofistas, pode-se afirmar que fo-
ram a maioria4.
J com Plato e Aristteles a idia da jus-
tia perdeu sua identificao com a ordem
csmica para se associar idia de virtude
especificamente humana (dikaiosyne). As-
sim, no dilogo A Repblica, Plato descre-
veu a justia depois de analisadas a pru-
dncia, temperana e fortaleza como a vir-
tude que contm a cada homem dentro de
seus limites. Fazendo um paralelismo entre
o Estado e o homem, afirmar que Estado
justo aquele onde todos os seus membros
(homens, mulheres, crianas, escravos, ar-
tesos, magistrados, sditos) desempe-
nham, na sociedade, um papel compatvel
com suas aptides, sem interferir no traba-
lho dos outros, enquanto homem-justo
aquele que faz o que tem de fazer, sendo que
o que tem de fazer previamente determina-
do no momento da criao divina, quando
RevistadeInformaoLegislativa
os homens ou so criados de ouro (sbios-
governantes) ou de prata (guerreiros) ou de
bronze e ferro (artesos)5.
Aristteles, menos abstrato que Plato,
conceber uma justia mais realista, cuja
definio, virtud por la que cada uno tiene
lo prprio, y segn ley6, mostra uma viso
semelhante que o homem comum teria
dela. Os elementos que compem a teoria
aristotlica da justia so:
a) legalidade: a justia associa-se ao jus-
to legal, porm se exige sempre que o con-
tedo da lei produza e preserve a sociedade
poltica e a felicidade de todos;
b) virtude: como para Plato, tambm
para Aristteles a justia uma virtude que
inclui, pela sua vez, todas as outras;
c) alteridade: uma das caractersticas
mais importantes introduzidas por Arist-
teles, que afirma que a justia sempre faz
referncia ao outro, (...) pero no es una
virtud absoluta y puramente individu-
al; es relativa a un tercero, y esto es la que la
hace que las ms de las veces se la tenga por
la ms importante7.
d) igualdade: idia assimilada de Pit-
goras, todavia a justia no implica apenas
uma igualdade aritmtica, mas uma igual-
dade proporcional, distinguindo-se, a par-
tir da, a justia comutativa ou retificadora,
que implica uma igualdade aritmtica e a
virtude do correto intercmbio das coisas,
podendo ser voluntria (como nos contra-
tos) ou involuntria (como nos delitos); e
uma justia distributiva, que a distribui-
o proporcional ao mrito de cada pessoa,
de bens, recompensas, honras8.
Na tradio romana, por outro lado, a
idia da justia como dar a cada um o que
o seu aparece j perfeitamente consolida-
da. Dessa maneira, o grande receptor e
transmissor do pensamento grego, Ccero,
definir a justia como dar a cada um se-
gundo os seus mritos. Mas foi outra defi-
nio a que constitui a mais importante con-
tribuio do pensamento romano teoria
da justia, a de Ulpiano, que definiu a justi-
a como constante e perptua vontade de
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dar a cada um o seu direito (constans et per-
petua voluntas ius suum cuique tribuendi)9,de-
finio que tem a virtude de equipar o Di-
reito (ius) ao que seu, ao devido; estabele-
cendo-se uma perfeita correspondncia en-
tre a definio de justia e a idia que a pr-
pria etimologia expressa, ou seja, da mesma
forma que o ius encontra-se inserido na IUS-
titia, igualmente o Direito fica incorporado
na mesma definio de justia. Essa cone-
xo entre justia e Direito ser encontrada
em outras definies, mostrando a coern-
cia conceitual do pensamento romano. O
Direito, assim entendido, como ntima co-
nexo da justia, tornar-se- uma verdadei-
ra arte, como a definiu Celso, arte do bom e
do justo (ars boni et aequi)10. Ambas defini-
es, de Ulpiano e Celso, esto contidas na
grande obra romana, o Digesto, que no
apenas um conjunto de definies doutri-
nrias, mas a obra que reflete o verdadeiro
desenvolvimento e alcance das possibilida-
des contidas nessas definies romanas, as
que expressam no apenas a idia essenci-
al do Direito entendido como iustum, mas o
Direito como a arte que permite encontrar
esse justo. A cincia jurdica romana consti-
tui, pois, constatao histrica da potncia e
virtualidade das definies como meios de
expresso do entender jurdico da poca11.
Contudo, at finais da Idade Mdia, no
existiu uma autntica teoria sobre a justia
que soubesse aprofundar e sistematizar a
riqueza das conseqncias implcitas das
definies gregas e latinas, especialmente
as referidas a Aristteles e Jurisprudncia
romana.
Foi s no sculo XIII, com Santo Toms
de Aquino, no seu tratado sobre a justia
que faz parte da sua grande obra Summa
Theologica, que finalmente se conseguiu essa
to ansiada sistematizao. Santo Toms
no recebeu apenas uma nica tradio so-
bre a idia da justia, mas duas: a greco-
romana e a crist. Na tradio crist, a justi-
a apresenta-se especialmente referida a
Deus, sendo utilizada no sentido prximo
de santidade, misericrdia. O homem justo
129
 aquele que aceita a vontade de Deus e obe-
dece a sua vontade, o homem que vive no
amor de Deus. Trata-se, portanto, de uma
justia salvadora, religiosa. Santo To-
ms no rejeita essa concepo da justia,
mas relaciona essa viso religiosa s contri-
buies da tradio greco-latina. Dessa ma-
neira, no Tratado da Justia aproveitando
a definio crist clssica, que a de Santo
Agostinho: a justia o amor que s serve
a Deus12 afirmar Santo Toms que:
como en el amor de Deus est includo el
amor al prjimo, tambin en el servicio de
Dios est incluido el que cada uno debe dar
a los dems lo que les pertenece13. Da as-
sociar essa idia definio da justia de
Ulpiano, modificando-a para adapt-la
a uma forma mais perfeita de definio. A
justia ser definida, ento, no como um
ato mas como um hbito, devido a toda vir-
tude ser essencialmente um hbito: justi-
cia es el hbito segn el cual uno con cons-
tante y perpetua voluntad da a cada uno su
derecho14. Assumida essa frmula latina
clssica, mostrar interesse no pensamento
aristotlico e, por meio de uma metodologia
clara, lgica e sistemtica, ir analisar at o
evidente, para discuti-lo e question-lo.
Uma vez definida a justia, Santo Toms
ir decompor o conceito com o objetivo de
estudar cada uma das caractersticas que
os antigos tinham-lhe atribudo:
a) a justia uma virtude. Plato e Aris-
tteles j tinham afirmado isso. Porm, que
uma virtude? Santo Toms responde que
aquilo que faz bom um ato humano e ao
homem mesmo, virtud humana es aquella
que hace buenos el acto humano, y el ho-
mem mismo; y esto es prprio de la justi-
cia15. Da associa essa definio com a jus-
tia e conclui que prprio da justia fazer
um ato bom e tornar qualquer homem em
um homem bom, alis, vai mais longe nas
suas concluses e, coincidindo com os anti-
gos, assevera que a justia no qualquer
virtude, mas a mais privilegiada de todas;
b) a justia alteridade. No justo quem
conhece corretamente, mas quem obra cor-
130
retamente. Esse atuar, essa praxis, implica
um destinatrio bem preciso, distinto de
quem pratica a justia, ou seja, o outro. A
prpria essncia da justia exige que seja
relativamente a outrem16;
c) a justia a virtude privilegiada entre
todas, porque objetiva o bem alheio, da seu
carter profundamente transitivo, comuni-
cativo. a partir da alteridade a referncia
ao outro que a justia concebida como a
mais importante das virtudes, pois as ou-
tras esto referidas ao sujeito enquanto pre-
ocupado com o seu prprio bem, isto , seu
aperfeioamento prprio, o que no aconte-
ce com a justia, porque a virtude que se
realiza s na medida em que se dirige ao
outro;
d) a justia vontade. No se justo nem
por pensamento nem por inteno, mas atu-
ando, obrando, dando. O princpio prxi-
mo de um ato a potncia apetitiva, en-
tendida como vontade, que prpria do ser
racional17;
e) a justia refere-se a atos externos: a
partir da anlise de uma citao de Ccero:
la esencia de la justicia radica en que la
sociedad de los hombres y la vida comuni-
taria se rijan por ella... Luego la justicia es
slo aquello que dice en relacin a otros18;
Santo Toms afirmar que, na medida em
que a justia exige diversidade de pessoas,
isto , a partir desse carter social que se
pode encontrar a especificidade de sua ma-
tria, que so los actos externos y el uso de
las cosas19. O que significa que o incomu-
nicvel ou o no-comunicado no pode ser
matria da justia;
f) a justia objetiva. A justia determi-
nada, objetivada, porque se refere a uma ao
ou coisa externa e no ao prprio sujeito.
Leciona Santo Toms que:
(...) la materia de la justicia es la ope-
racin exterior, siempre que esa acci-
n o la cosa sobre la que se ejecuta,
guardem la debida proporcin con la
otra persona. As, el medio de la justi-
cia consiste en una cierta proporcin
de igualdad de una cosa exterior con
RevistadeInformaoLegislativa
 una persona exterior...Por eso, el me-
dio de la justicia es objetivo20.
Precisamente, a objetividade a caracte-
rstica da justia mais importante para nos-
so tema. Toda virtude o justo mdio esta-
belecido pela razo (medium rationis), assim
a temperana a virtude que prescreve mo-
derao nas comidas. S que o justo mdio,
na temperana, s pode ser estabelecido em
relao a cada sujeito em particular, pois o
que pode ser excessivo para um, pode no o
ser para outro, por isso que se afirma que a
temperana subjetiva. Contudo, isso no
acontece no caso da justia, pois o justo
mdio, ainda que estabelecido pela razo,
no se estabelece a partir do sujeito, mas da
ao ou da coisa externa (medium rei). Pode-
se, ento, afirmar que a justia, alm de ser
um medium rationiscomo toda virtude, uma
igualdade de coisa a coisa - rei ad rem - e essa
uma caracterstica prpria apenas dela21.
A idia da coisa res , sem dvida, a cada um o que lhe corresponde, o justo. Da,
idia chave para entender o Direito na sua
acepo clssica, ainda sendo uma palavra
latina praticamente intraduzvel, na medi-
da em que seu significado abrange uma in-
finidade de sentidos.
As coisas em si no so direitos, so coi-
sas, porm se constituem direitos quando
so colocadas em relao de igualdade en-
tre as pessoas, passando assim de coisas
a coisas justas ou Direito. Santo Isidoro,
muitos sculos antes, tinha j afirmado que
Iura (los derechos) son las cosas que pose-
emos justamente y no son de outra perso-
na22, o Direito so as coisas corporais ou
incorporais, no consideradas em si mes-
mas, mas enquanto devidas a outrem segun-
do uma igualdade.
Santo Toms magistralmente afirmar:
las otras virtudes morales se refieren
a las pasiones; y la rectificacin de las
mismas slo puede darse tomando
como punto de comparacin al mis-
mo hombre que sufre tales pasiones...
Por tanto en esas virtudes el medio es
slo de razn y respecto a nosotros
mismos... En cambio la materia de la
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justicia es la operacin exterior, en
cuanto la misma accin, o una cosa
sobre la que se ejecuta, guardan la
debida proporcin con la otra perso-
na. Por tanto el medio de la justicia
consiste en cierta proporcin de igual-
dad de una cosa exterior con una per-
sona exterior23.
No obstante, a contribuio mais im-
portante de Santo Toms teoria da justia
a afirmao categrica de que o objeto da
justia o Direito. A primeira vista, parece
uma afirmao evidente, que no diz nada
que durante toda a Idade Mdia no tivesse
sido dito. Contudo, analisando essa afirma-
o, concluir-se- o seguinte: Santo Toms
tinha concebido a justia como um hbito, o
que implica uma ao, s que no se trata
de qualquer ao, mas unicamente a que tem
como objeto o Direito, entendendo-se por tal
o dar a cada um o que seu, isto , dar a
conclui-se que, se a justia a ao que inci-
de sobre o Direito, necessariamente o pres-
supe, ou seja, o Direito precede justia,
porque, se no existisse o Direito, a justia
no poderia t-lo como objeto24.
Outro elemento importante ser a idia
do dbito, isto , a concepo do homem
como originariamente devedor. Santo Toms
observa que por la creacin empieza pri-
meramente el ser creado a tener algo suyo,
en el origen de todo no est la justicia, ni el
dbito, sino la pura gratuidad... aunque en
cierto sentido d a cada cual lo que se le
deba, no por eso es Dios deudor25. o ho-
mem, para Santo Toms, quem deve tudo,
porque tudo lhe tem sido dado, inclusive a
capacidade de fazer suas todas as coisas. O
homem, concebido como um sujeito racio-
nal e livre, consciente de ser um devedor,
mas em sentido religioso, porque a dvida
para com Deus, porque Ele quem nos deu
tudo, at as coisas mais bsicas, como a vida
ou a integridade fsica. Essa idia de dbito
pressupe o ato de criao e a busca da per-
feio, na medida em que todos devem pro-
curar aperfeioar-se, para o qual necess-
131
rio que todos os seus semelhantes o ajudem,
isto , procurem dar-lhe aquilo que lhe faz
falta. Dessa concepo decorre a idia de
que o devido a raiz da justia, porque ser
a justia a que permitir igualar as pesso-
as. Deve-se algo a algum, porque esse algo
o que lhe pertence, o que lhe seu por jus-
tia, o que a ele lhe falta e o que a mim me
sobra. O objeto da justia, por isso, est de-
terminado pelo que em si justo, isto , pelo
Direito. De fato, a justia objetiva porque
seu objeto, o Direito, objetivo, na medida
em que algum justo (ao) quando se d o
devido ao outro, sendo que o devido (seu
Direito) o que lhe pertence26, o medium rei.
A justia, lembre-se, distingue-se das outras
virtudes por no ser apenas um medium ra-
tionis, mas tambm ummedium rei. O Direito
, ento, o justo, a coisa justa e esse preci-
samente o sentido bsico de Direito para
Santo Toms.
No devem confundir as referncias en-
contradas nos textos de Santo Toms quan-
do manifesta que o direito apresenta-se
como um poder do sujeito. Segundo Iglesi-
as27, a idia de poder da tradio clssica
no se confunde com a idia de faculdade
presente na Modernidade. A idia de poder
de Santo Toms no a de um poder-exigir
do indivduo (direito subjetivo), mas de um
poder em exerccio presente, isto , traduzi-
do em uma efetiva ao exterior e, portanto,
objetivvel, mensurvel. No algo que de-
pende da vontade ou do interesse do sujei-
to, enquanto protegido pelo ordenamento,
mas um poder que ao (actum) e cujo exer-
ccio obrigado, devido28. No se trata, pois,
de uma qualidade inerente pessoa, mas
de uma atribuio da ordem social para seu
efetivo exerccio.
Por outro lado, a respeito do papel da
lei, Santo Toms nega sua identificao com
o Direito,
La norma es una regla o medida
del derecho. Del mismo modo que cu-
ando se ejecuta una obra artstica, se
sigue un cierto modelo preexistente en
la mente del artista, que le sirve como
132
norma o gua del arte; igualmente cu-
ando se ejercita la justicia, sta sigue
un modelo preexistente en la mente,
que es una cierta norma de pruden-
cia. Y cuando el modelo est escrito,
se llama ley29.
A lei o modelo ao qual o Direito se con-
forma ou se adapta. A lei por natureza ge-
nrica, estabelece o Direito ou o justo de for-
ma universal, enquanto o Direito , por defi-
nio, a coisa concreta, quantificada e me-
dida, precisamente, pela lei-regra. O Direito
, assim, o iustum concreto. Por outras pala-
vras, a lei a regra e medida da justia que
permite estabelecer o iustum concreto, o Di-
reito.
A mais importante contribuio da tra-
dio clssica sobre a justia, ento, a afir-
mao do carter objetivo do Direito, ou seja,
a afirmao de que o justo no radica no
sujeito mas em algo externo a ele, isto , na
ao externa ou na coisa. Precisamente,
essa objetividade que permite quantificar,
medir o Direito, e por isso afirma-se que o
Direito se apresenta como uma proporo
ou adequao de pessoas ou coisas, na bus-
ca da igualdade. Santo Toms insistir em
que o Direito um dbito em si, mas um d-
bito a partir de uma igualdade. O Direito o
justo porque o medium entre o excesso ou a
falta do devido, a proporo ou igualdade
entre a coisa e o ato exterior a respeito da
pessoa para a qual dirige-se a coisa ou a
ao externa.
O Direito, na tradio clssica, consis-
tia na determinao dessa objetividade.
Quando era difcil determinar o Direito ou o
justo, chamava-se um especialista, ao juiz,
que tinha a importante misso de dizer o
Direito (o justo) no caso concreto: iurisdictio.
Indaga-se, ento, a partir de que momen-
to o Direito perde essa objetividade e adqui-
re um sentido subjetivo, isto , a partir de
que momento a determinao do Direito (do
justo) translada-se de uma coisa exterior a
uma qualidade inerente ao prprio sujeito.
O sculo XIV marca o fim da Idade M-
dia e o incio do pensamento moderno, um
RevistadeInformaoLegislativa
perodo histrico caracterizado por uma
profunda crise em todas as instncias. Na
filosofia, surge uma nova escola: os nomi-
nalistas que, conscientes da poca de rup-
tura e inovao que viviam, autodenomina-
ram-se os moderni em contraposio aos an-
tiqui, isto , em relao aos seguidores de
Santo Toms. A figura mais representativa
o franciscano Guilherme de Ockham, conhe-
cido como o princpe dos nominalistas30.
Na obra Opus nonaginta dierum de
Ockham, conhecido tambm como o prn-
cipe dos espirituais, encontramos a primei-
ra elaborao doutrinal da nova idia do
Direito, ou seja, do direito subjetivo. uma
obra polmica escrita contra o Papado a pro-
psito da disputa sobre a pobreza francis-
cana. Os franciscanos espirituais defendi-
am que, pelo voto de pobreza, s deveriam
ter o uso das coisas, sem apropriar-se delas.
Pretendiam, assim, poder usar as coisas de
que precisavam, mas sem nenhuma classe
de direito sobre elas. Observa-se, facilmen-
te, como essa pretenso era incoerente den-
tro da tradio clssica, que associava o
Direito ao uso justo da coisa noo que
fazia parte da argumentao do Papado ,
sendo que todo uso da coisa devia ser juri-
dicamente correto ou justo. Para poder de-
fender o simples uso de fato da coisa, dever-
se-ia separar a coisa do Direito, o Direito
deveria ser alguma coisa diferente da coisa
usada justamente. A partir dessa necessi-
dade terica para a fundamentao da sua
pretenso, Ockham desenvolveu a filosofia
nominalista, caracterizada por negar a exis-
tncia real dos universais. Precisamente,
denominou-se nominalismo por reduzir os
universais a simples nomina ou palavras. Na
concepo anterior aos espirituais, defen-
dia-se que as palavras (in significando) e os
conceitos (in repraesentando) serviam no
apenas para designar uma pluralidade de
seres, criando uma classe universal, mas que
esses signos lingsticos tinham uma exis-
tncia real prpria. O nominalismo no re-
jeita o universal enquanto palavra mas sim
enquanto realidade extramental (in essen-
Braslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000
do). Contrariamente, a filosofia que afirma a
existncia do universal como realidade ex-
tramental denomina-se realismo, precisa-
mente por afirmar a existncia do univer-
sal. Cabe ainda distinguir dentro do realis-
mo duas posies: os que afirmam que o
universal tem existncia fora dos indivdu-
os, e os que defendem que o universal existe
apenas no indivduo. Na primeira posio,
est o platonismo enquanto na segunda en-
contramos a tradio aristotlico-tomista.
O nominalismo no nega as essncias,
mas afirma que essas so unicamente indi-
viduais. Por meio disso, pretendeu-se sal-
var a simplicidade dos seres individuais e
sua unidade essencial, os que desaparecem
quando tenta-se atribuir realidade aos co-
muns. Cada coisa o que em si mesma e
no por algo que a faa diferente do comum.
Nega-se, conseqentemente, os gneros e as
espcies como realidades, a sua diferena
apenas no mbito da extenso. Por outras
palavras, reconhece-se que os individuais
podem ser classificados s que essa classi-
ficao no constitui ordem alguma; uma
viso claramente contrria greco-romana,
que proclamou a existncia de uma ordem
imanente do universo. O universo do nomi-
nalismo atomiza-se, conseqncia buscada
deliberadamente, porque dessa forma que
se ir outorgar maior liberdade e omnipotn-
cia a Deus. Trata-se de salvar a Deus da
necessidade de criar as coisas segundo umas
idias ou essncias previamente existentes.
As conseqncias ticas do nominalis-
mo so verdadeiramente revolucionrias. A
realidade moral torna-se contigente, arbitr-
ria. Esse voluntarismo, ainda que tenha
suas razes no pensamento de Escoto,no
tinha sido to radical, porque havia coloca-
do o declogo como limite interpretao
da vontade divina. Com Ockham, esse limi-
te cai, afirmando-se que Deus no manda
as coisas porque so boas, mas so boas
porque Deus quem as manda, a vontade
divina perde qualquer limite, tornando-se
totalmente omnipotente. O mal definido
como fazer o contrrio ao que se tinha obri-
133
gao de fazer31. Surge uma concepo do
dever tipicamente moral, desconhecida na
tradio clssica. A moral entendida como
o cumprimento de uma srie de normas. A
vontade deixa de ter como objeto o prprio
bem para passar a estar submetida a outra
vontade que a intima a fazer uma ou outra
coisa, ou torna-se uma vontade que se auto-
determina sem mais critrios dos que ela
mesma se impe. Nada mais contrrio ao
realismo tico da tradio clssica em que o
bem fixado pela razo.
As conseqncias do voluntarismo de
Ockham, segundo Gallego32, no Direito so
muitas. O Direito natural, por exemplo, fica
reduzido a um positivismo tenomo, isto ,
o direito natural manda o que Deus quer
que se faa e probe o que Deus probe. Per-
dem-se as estruturas metafsicas da reali-
dade. No mais possvel falar de um ver-
dadeiro Direito natural, de coisas e relaes
justas em si mesmas, por sua prpria natu-
reza, pois tudo depende de uma vontade
dispositiva e no mais da prpria ordem do
universo.
Contudo, a conseqncia mais impor-
tante do voluntarismo, para nosso tema,
que Ockham utilizou esses argumentos para
definir o Direito como potestas ou facultas.
Assim, na medida em que os nicos sujeitos
so os entes singulares, no existe outra al-
ternativa que no seja reduzir o Direito s
prerrogativas desses sujeitos. As normas no
regulam realidades, porque so o produto
de uma vontade especfica. O direito-potes-
tade entendido como domnio, isto , como
poder especial de indicar e defender, ter e
dispor de coisas, ainda que temporariamen-
te. O direito definido como o poder lcito
de usar uma coisa da qual ningum deve
ser privado contra sua vontade, exceto se
tiver culpa ou existir alguma causa razo-
vel que assim o justifique. O direito e o do-
mnio no nominalismo confundem-se erro-
neamente.
Na tradio clssica, pelo contrrio, o
domnio distinguiu-se claramente do Direi-
to, sendo entendido como um atributo do
134
homem, enquanto ser inteligente e livre.
Assim, o homem difere dos animais porque
goza de domnio sobre seus atos. O dom-
nio tem seu fundamento no s na vontade,
mas tambm na razo, de forma tal que, para
ser verdadeiramente humano, moral, deve-
se tambm ser racional. Por isso, constitui
um atributo humano inato, no podendo ser
confundido com o Direito, pelo contrrio, o
domnio sua condio necessria. por-
que somos donos, domini, de ns mesmos, e
das coisas, que podemos ser titulares de
direitos, ser sujeitos das relaes jurdicas.
A noo de poder (dominium) no em si
mesma jurdica, mas pode chegar a s-lo
quando se configura como coisa justa.
A doutrina medieval, porm, confundiu
a noo romana de domnio (dominium)com
a noo de propriedade (propietas). A pro-
priedade, para os romanos, no tinha o sig-
nificado que hoje lhe atribuda, mas se
identificava com a prpria coisa, por isso
era classificada como coisa corprea, a
diferena, por exemplo, do uso e do usufru-
to, classificados como coisas incorpre-
as33. O problema basicamente radica em
que na cincia jurdica romana freqente
a ausncia de definies explcitas, o que
provoca diversas contradies. Brtolo (no
sculo XIV) foi o primeiro em definir a pro-
priedade (Qui ergo est dominium? Est ius de
recorporaliperfectedisponendi,nisiinlegepro-
hibeatur)34. Observe-se, porm, duas coisas
importantes. A primeira a identificao
entre propriedade e domnio, e a segunda
que se define a propriedade como coisa cor-
prea. So duas observaes que mostram a
falta de clareza conceitual.
O nominalismo, porm, no apenas con-
fundir os dois conceitos, dominium e direi-
to, mas situar o primeiro unicamente na von-
tade, limitado s por ele ou por outra vonta-
de. O Direito torna-se, assim, um simples jogo
de foras e coaes. Hobbes, Rousseau, Kant
e todos os modernos tericos do Direito no
podero conceb-lo de outra forma.
Indaga-se, dentro dessa nova concepo,
como harmonizar os direitos-potestades de
RevistadeInformaoLegislativa
todos, isto , como possibilitar a coexistn-
cia pacfica dos homens. A resposta apare-
ce na forma da teoria do estado de nature-
za, que inicialmente serve tambm para
justificar o poder absoluto do Estado. Segun-
do o pensamento hobbesiano, no estado de
natureza todos lutam contra todos, fazendo
imperativa a necessidade da criao do Es-
tado, perante o qual os indivduos cedero
seus direitos (naturais), em troca de outros
(civis). Para Locke, a diferena de Hobbes, a
criao do Estado no uma necessidade
imperiosa, mas decorre da prpria vontade
dos homens. Por isso, a maioria tem o direi-
to de participar do Estado e de tomar deci-
ses, s que Locke no estabelecer nenhum
limite para o poder poltico35. Rousseau ten-
tar resolver o problema introduzindo, alm
da teoria do pacto social, a idia da vontade
geral, que no necessariamente coincidir
com a vontade de todos ou da maioria. A
vontade geral tem como objetivo defender o
interesse comum, e no o da maioria, que
pode ser apenas a soma de interesses parti-
culares. Kant, por outro lado, cair no for-
malismo ao separar o Direito da tica. O
Direito no apenas corresponde a aes ex-
ternas, mas a sua motivao ser tambm
externa. A atividade jurdica no deve apoi-
ar-se na conscincia, mas no exclusivo ca-
rter coativo do direito. Direito e faculdade
de coagir sero, para Kant, o mesmo36. As
bases para o moderno positivismo, ao redu-
zir Kant o direito natural a pura forma a pri-
ori, sem contedo, encontram-se nessa for-
ma de conceber o Direito.
Observe-se, pois, a evoluo que o con-
ceito nominalista de Direito sofreu. De ser
concebido como um poder do indivduo
transformou-se, j no sculo XVIII, em um
poder sobre o indivduo. um Direito con-
cebido como criao do Estado, que exerce
de forma justa seu poder por meio dele, da
coao. Chegar-se- a identificar Direito e
Estado.
O indivduo considerado desde essa
perspectiva , no seu estado natural, um ser
isolado, no vinculado, em que sua liberda-
Braslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000
de e direitos colidem necessariamente com
a liberdade e os direitos dos outros. O ho-
mem concebido como um tomo que repe-
le os outros. S um poder superior poder
mant-los unidos. O mximo ao que pode
aspirar a co-existir, mas no a conviver. O
Estado ser o encarregado de garantir e co-
ordenar essa coexistncia, usando para isso
o Direito.
A partir da, essa nova concepo subje-
tiva do Direito ir-se- impor na cincia jur-
dica. A teoria do direito subjetivo continua-
r desenvolvendo-se, ainda que com algu-
mas variaes em relao ao tipo de quali-
dade subjetiva que implica. Assim, para
Windscheid o direito subjetivo ser uma
vontade, enquanto para Ihering, um interes-
se do sujeito.
No obstante essas diferenas conceitu-
ais, a doutrina unnime ao afirmar que a
teoria subjetiva surge s a partir da Moder-
nidade, graas ao individualismo. Porm,
no se deve confundir essa afirmao com a
que alguns autores fazem em relao a que,
para a tradio clssica, a dignidade hu-
mana no era tutelada pelo Direito. Defini-
tivamente, essa uma viso errada, pois, em
inmeros textos, das mais diferentes cultu-
ras, possvel encontrar referncias claras
da importncia da proteo do homem e,
sobretudo, do seu protagonismo na histria
da humanidade37. Nesse sentido, por exem-
plo, no Digesto encontramos uma refern-
cia clara:hominum causa omne ius constitu-
tum est38 (todo direito tem sido constitudo
em considerao aos homens).
Sem discutir a importncia do humanis-
mo nem do individualismo, o certo que
colocar o direito no sujeito individual e no
em uma coisa exterior supe, alm de igno-
rar sculos de tradio cultural, moralizar
de um modo inadequado a realidade jurdi-
ca no que tem de mais especfico: sua objeti-
vidade.
A nova concepo subjetiva do Direito
decorrer em srias incoerncias para o pen-
samento jurdico, como a possibilidade de
conceber o Direito de um modo abstrato, for-
135
mal, visto que se criou o paradoxo de se con-
ceder um poder de exigir (direito subjetivo)
sem que exista uma coisa ou ao concreta.
Hervanda lembra: De ah nace el sistema
de derechos y libertades formales, en cuya
virtud se entiende que el sujeto tiene verda-
dero derecho y verdadera libertad y no se
impide su ejercicio, aunque se carezca de
los bienes que hacen realmente operativos
tales derechos y libertades39. Quando o di-
reito passa a situar-se no sujeito e no na
coisa, a res, esta tende inevitalmente a di-
luir-se, dissolver-se, o que significa tornar o
direito em abstrato, formal.
Outra conseqncia, que chega a ser,
como afirma Gallego, um curioso fenmeno
da linguagem40, a utilizao do termo di-
reito como equivalente a desejo ou aspira-
o, em que com a frmula eu tenho direito
a..., que prpria do direito subjetivo, o
objeto desse direito pode corresponder a
qualquer coisa, ainda que algumas vezes
possam corresponder a aspiraes inegavel-
mente legtimas, no por isso chegam a cons-
tituir direitos estatalmente reconhecidos.
Contudo, alguns juristas41, com a finali-
dade de manter a coerncia da teoria jurdi-
ca, dentro dessa nova viso do Direito, defi-
niram o direito subjetivo como a norma jur-
dica enquanto possuidora de contedo con-
creto individual, isto , o direito subjetivo
seria reduzido apenas a um reflexo da nor-
ma no sujeito. A norma no tornaria o direi-
to subjetivo em algo objetivo, mas simples-
mente o subsumiria.
Porm, essa uma posio no coinci-
dente com a maioria da doutrina, na medi-
da em que, para salvaguardar a filosofia
individualista do pensamento liberal, defen-
de-se a tese de que o Direito possui duas
dimenses: direito objetivo e direito subjeti-
vo. Observe-se que essa frmula serve tam-
bm para justificar a primazia do Estado sob
o indivduo, pois ser este quem determina-
r que direitos subjetivos ter o indivduo, o
que constitui um paradoxo, j que os direi-
tos subjetivos apareceram originariamente
para proteger o indivduo do Estado.
136
No correto, porm, associar a objetivi-
dade defendida pela tradio clssica a uma
preciso matemtica. A objetividade no est
na norma, mas na realidade, nas coisas, que
so contingentes. A objetividade da tradi-
o clssica busca encontrar o que corres-
ponde, o adequado, o justo, o Direito no caso
concreto. Por isso que Celso tinha definido
o Direito como arte, porque por meio da nor-
ma ser possvel encontrar o objetivamente
justo.
Contudo, a objetividade, para a tradio
clssica, no decorre da norma, e muito
menos da imposio do poder poltico, mas
da prpria natureza do caso, at o extremo
de se afirmar que a norma dever ceder se
no se adequar s exigncias do caso con-
creto, nisso consiste precisamente a eqida-
de. Sobretudo porque a norma genrica e
no absoluta. A norma um ato de razo e
portanto razovel, de forma tal que, se de
sua aplicao decorre um absurdo, est-se
na obrigao de ceder em benefcio da justi-
a do caso concreto42.
O justo pode ser determinado segundo a
natureza prpria da coisa, isto , segundo o
direito natural; ou tambm por meio de
um acordo, que pode ser privado ou pbli-
co. No acordo privado, os particulares mu-
tuamente acordaro o adequado; no segun-
do caso, a determinao do adequado ser
feita via lei pblica, seja porque o povo todo
concorda, ou porque o governante que os di-
rige e os representa assim o tem decidido. Este
ltimo caso chama-se direito positivo.
A diferena bsica entre direito positivo
e natural que este ltimo est, enquanto
o positivo um direito posto. Para a tra-
dio clssica, a objetividade do direito na-
tural reside no reconhecimento do homem
de algo que , que constitui uma exigncia
da realidade; entretanto, a objetividade do
direito positivo possui um carter contin-
gente, porque produto de um acordo, de
uma conveno, com o limite de ter que
respeitar a lei natural, porque os homens
no podem tornar justo algo que natural-
mente no o . Por isso o direito natural
RevistadeInformaoLegislativa
comum a todos os homens, universal, en-
quanto o direito positivo muda em funo
dos diferentes povos e pocas.
No entanto, o conceito clssico do direi-
to como o seu transformou-se no conceito
moderno de o meu, do devido ao outro ao
que me devido, do bem-estar do outro, a
meu prprio bem-estar. Perdeu-se, assim, o
carter social do direito. Esquece-se, como
Santo Toms afirmava, que no se justo
por exigir o que se nos deve, mas por cum-
prir com nossas obrigaes. a partir do
cumprimento das nossas obrigaes que se
construi uma sociedade justa e no por exi-
gir o que o Estado determina o que se nos
devido. Hoje, fala-se mais em direitos do que
em deveres, vive-se em uma sociedade em
que a cultura das pessoas se reduz a impor
suas prprias exigncias na forma de direi-
tos, sem mais critrio do que sua vontade ou
interesse prprio, no final, o importante
fazer parte de um grupo com suficiente po-
der poltico para que as exigncias reivindi-
cadas se tornem direitos. O principal pro-
blema que o Estado muitas vezes cede e
confere os direitos exigidos sem garantir
mecanismos de proteo, o que os torna ine-
ficazes, conduzindo o sistema jurdico ao
mais puro formalismo.
No se prope, entretanto, afirmar que o
Direito exclusivamente dever, como foi a
posio defendida por Duguit43, porque se-
ria novamente colocar no sujeito o centro
em torno do qual gira o Direito, ainda que
no seja na posio de exigir, como o pro-
posto pelos defensores do direito subjetivo,
mas no sentido de cumprir com o que se lhe
deve sociedade. O direito, para a tradio
clssica, no nem um nem o outro. O direi-
to est fora do sujeito, no nem o poder-
exigir nem o dever-cumprir, mas o devido, o
justo, segundo o caso concreto, determina-
do dentro de uma determinada sociedade.
Da mesma forma que se afirma que o ho-
mem um ser social, afirma-se que o Direito
produto da sua sociedade. O Direito continua presente na teoria jurdica, s que
criado para solucionar os conflitos. Para a
tradio clssica resultaria, nesse sentido,
Braslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000
contraditria a teoria do conflito de direi-
tos, porque o direito a soluo de conflitos,
o resultado de encontrar o justo. O nico
tipo de conflito aceito o de interesses ou
vontades, nunca de direitos. A objetividade
do direito determina que cada parte receba
o que lhe devido e no o que exige.
A moderna forma de ver o Direito como
direito subjetivo a que cria os conflitos en-
tre os direitos, porque, na medida em que o
Direito se identifica com a exigncia do in-
divduo, torna-se impossvel outorgar a pri-
mazia de um acima do outro. Outro erro atu-
al considerar o direito como frente, con-
tra o outro, quando para a tradio clssi-
ca o direito enlaa os indivduos. Lembre-se
a etimologia do termo ius, que significa jun-
tar, enlaar, no colocar contra ou enfrentar.
A moderna viso do direito isola o indiv-
duo na medida em que coloca os semelhan-
tes como possveis inimigos, invasores do
que meu.
Autores44 que negam a viso do direito
da tradio clssica argumentam que exis-
tem vrios textos (includos a prpria Sum-
ma Theologica e oDigesto) nos quais podem
ser encontradas referncias claras do Direi-
to como direito subjetivo. Gallego refuta tal
afirmao, demonstrando que o que existe
um erro de traduo. Assim, a atual tradu-
o de iure aedificare direito a edificar,
quando na verdade a traduo correta seria
edificar com direito. O que acontece que
no somos capazes de conceber o direito nos
parmetros da tradio clssica, porque
pertencemos moderna45. Gadamer quem,
melhor do que ningum, chama a ateno
para o fato de que toda compreenso se rea-
liza a partir de uma determinada tradio46.
A exaltao do individualismo dos
sculos XVII-XVIII transformou a origin-
ria concepo do nominalismo sobre o di-
reito subjetivo como potestas do sujeito em
uma exaltao do Estado e do Direito como
mecanismo de poder. O direito subjetivo
o sujeito apenas pode exigir o que o Estado,
por meio da norma, o permite.
137
 Essa viso do direito cria uma tenso 2
Bobbio, 1992, p. 56.
dialtica insalvvel entre dois extremos: di-
3
Gallego, 1996, p. 22.
4
Jaeger, 1982, p. 78.
reito objetivo (Estado) e direito subjetivo (in- 5
Plato, 1991, p. 503.
divduo). Kelsen47, perfeitamente coerente, 6
Aristteles, 1995. p. 202.
anota que o intento de manter simultanea- 7
Idem, ibidem, p. 204.
mente as duas possibilidades introduz uma 8
Idem, ibidem,p. 210-15.
contradio de princpio na prpria base da 9
D.1,1,10.
teoria jurdica. Admitir a teoria do direito
10
D. 1,1,1.
11
Gallego,1996, p. 33.
subjetivo significa admitir um sistema ideo- 12
Santo Agostinho, Livro terceiro, cap. 7.
lgico determinado, o liberal-capitalista, o 13
Santo Toms, 1947-1960, II-II., q. 58, a.1.
que seria contrrio a uma teoria pura do di- 14
Idem, ibidem, II-II., q. 58, a. 1 .
reito48. 15
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 3 .
Nesse contexto, a teoria dos direitos hu- 16
Idem, ibidem, II-II, q. 58. a. 2 .
manos surge como a ltima possibilidade
17
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 4 .
18
Idem, ibidem, II-II., q.58. a. 9 .
de salvar a teoria do direito subjetivo, no 19
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 9 .
apenas por constituir qui o nico limite 20
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 10.
ao poder poltico, mas por proclamar sua 21
Gallego, 1996, p. 40.
existncia independentemente da vonta- 22
Santo Isidoro de Sevilla, 1951. p. 118.
de estatal. Os problemas, porm, surgem 23
Idem, ibidem, II-II., q. 58. a. 10.
quando se tenta fundament-los ou quan-
24
Pieper, 1990, p. 90-91.
25
Santo Toms, 2, 28, 2.
do se percebe sua falta de eficcia, decor- 26
Idem, ibidem, II-II. q. 58. a. 11.
rente talvez pela falta, precisamente, de um 27
Iglesias, 1991.
poder poltico que os garanta. 28
Gallego, 1996, p. 54.
A existncia do direito subjetivo, ainda 29
Santo Toms, 1947-1960, II-II,. c. 57. a. 1.
que continue fortemente presente na norma- 30
Reali, v. 1, 1990. p. 613.
tividade do civil law49, est perdendo respal-
31
Cfr. Reali, 1990, p. 597-663.
32
Gallego, 1996, p. 107.
do terico, sobretudo porque a originria 33
Cfr. Villey, 1987. p. 75-82.
fundamentao liberalista tem perdido, nos 34
Apud Lopes, 1998, p. 117.
ltimos anos, qualquer credibilidade a par- 35
Locke, 1990. p. 114.
tir da comprovao da total ineficcia e inu- 36
Kant, 1989. p. 39.
tilidade de muitos direitos subjetivos, espe- 37
Cfr. UNESCO, 1973.
cialmente no mbito do direito pblico (di-
38
D. 1,5,2.
39
Hervanda, 1991, p. 254.
reitos pblicos subjetivos), devido, precisa- 40
Gallego, 1996, p. 56.
mente, comprovao de que de nada serve 41
Cfr. Kelsen, 1996. Ross, 1994.
ter a faculdade (ou potestade) de reivindi- 42
Gallego, 1996, p. 58.
car direitos se sua eficcia no est ga- 43
Duguit, 1921, p. 13.
rantida pelo poder (Estado). 44
Cfr. Urdanoz, v. 3, s.d. Millan Puelles, 1994.
Como afirma Noleto, corremos o risco de Folgado, 1960.
45
Gallego, 1991, p. 92.
cair em uma converso do sujeito de direito 46
Cfr. Gadamer, 1991.
em mito, distante do mundo real, a-histri- 47
Kelsen, 1996, p. 117.
co, com pouca ou nenhuma importncia na 48
Ainda que se discorde da posio assumida
ao e na condio humana para a funda- por um importante setor da doutrina, que afirma
mentao da cincia jurdica, dita realista50. que foi o Direito que incentivou o surgimento do
capitalismo (sobretudo, por meio da noo de di-
reito subjetivo), no se pode negar que a burguesia
aproveitou-se do Direito para seu fortalecimento.
Notas Cfr. Miaille, 1989.
49
O Cdigo Civil Brasileiro, por exemplo, esta-
1
Com a finalidade de evitar confuses, distin- belece no artigo 75: A todo o direito corresponde
gue-se neste artigo Direito (cincia jurdica) e direito uma ao, que o assegura.
(direito subjetivo). 50
Noleto, 1998. p. 38.

138 RevistadeInformaoLegislativa
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