Sumrio

O Papel do Ministrio Pblico na Defesa da Acessibilidade Comunicacional.

Comentrios a Respeito da Portaria do Ministrio das Comunicaes
sobre Audiodescrio 4
Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail

A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as

Ementas e suas (Equivocadas) Interpretaes 8
Douglas Fischer

Acessibilidade a Cargos e Empregos Pblicos e Reserva de Vagas para Pessoas

com Deficincia: uma Abordagem Preambular 16
Nicolao Dino Neto

Proporcionalidade no Direito Penal e Processual Penal: da Teoria Prtica 23

Aldeleine Melhor Barbosa

Breves Anotaes sobre o Juiz das Garantias 26

Ricardo Magalhes de Mendona

Crtica da Vontade de Verdade 31

Paulo Queiroz
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 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
O Papel do Ministrio Pblico na Defesa da Acessibilidade Comunicacional.
Comentrios a Respeito da Portaria do Ministrio das Comunicaes sobre Audiodescrio
A base constitucional para a atribuio do
Ministrio Pblico para a defesa das pessoas com
deficincia, segundo Hugo Nigro Mazzilli1, o princpio da
igualdade, para compensar a deficincia ftica que impede,
ou pelo menos dificulta, essas pessoas de assumir por si
mesmas a defesa ou o exerccio de seus prprios direitos ou
interesses.
A Lei n 7.853/89, que disciplina a proteo e a
integrao das pessoas com deficincia, foi a primeira a
prever expressamente a atuao do Ministrio Pblico nessa
seara. Essa lei conferiu ao MP tanto a incumbncia da defesa
coletiva das pessoas com deficincia, como previu a sua
interveno em qualquer ao em que seja parte uma pessoa
nessas condies, quer se trate de deficincia fsica ou
mental, desde que o pedido formulado esteja relacionado
com essa deficincia (arts. 3 e 5).
Os mecanismos utilizados pelo Ministrio Pblico
para promover a defesa das pessoas com deficincia so os
mesmos de que dispe para promover a defesa de qualquer
outro direito difuso ou coletivo (instaurao de procedimento
administrativo ou inqurito civil, audincias pblicas,
expedio de recomendaes, celebrao de Termos de
Ajustamento de Conduta e instaurao de ao civil pblica
e ao penal2). Vale salientar que a atuao do Ministrio
Pblico como parte em casos concretos se justifica ainda que
se trate, em princpio, de promover o direito de acesso a
direitos constitucionalmente assegurados a uma nica pessoa
com deficincia, j que, na maioria das hipteses, possvel
atribuir eficcia coletiva a essa atuao de forma a atingir
todas aquelas pessoas na mesma condio que venham a
necessitar do gozo do direito ento assegurado. Por exemplo,
atuao do Ministrio Pblico no intuito de obrigar
instituio particular de ensino superior a disponibilizar
intrprete de Libras3 independente do pagamento de taxas
adicionais, ainda que haja no momento apenas um aluno
surdo matriculado, beneficiar tambm todos os alunos
4 O Papel do Ministrio Pblico na Defesa da Acessibilidade Comunicacional
Comentrios a Respeito da Portaria do Ministrio das Comunicaes sobre Audiodescrio
Abril de 2011
Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail
Procuradora da Repblica em Pernambuco
deficientes auditivos que porventura venham a estudar na
instituio e necessitem do intrprete para cursar o ensino
superior.
A Constituio Federal de 1988 trouxe vrios
dispositivos assegurando a integrao das pessoas com
deficincia. De forma mais abrangente, a Conveno sobre
direitos da pessoa com deficincia adotada pela Assembleia
Geral da ONU, em 13 de dezembro de 2006, foi aprovada
pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo (Dec. N
186/08), e posteriormente promulgada atravs do Decreto n
6.949/2009, tendo seu texto valor equivalente ao de emenda
constitucional (CF, art. 5, 3). Aps estabelecer o seu
propsito e a conceituao do que significa pessoa com
deficincia (art. 1)4, a conveno estabeleceu algumas
definies (art. 2):
-Discriminao por motivo de deficincia significa
qualquer diferenciao, excluso ou restrio baseada
em deficincia, com o propsito ou efeito de impedir ou
impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o
exerccio, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas, de todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais nos mbitos poltico,
econmico, social, cultural, civil ou qualquer outro.
Abrange todas as formas de discriminao, inclusive a
recusa de adaptao razovel;
-Adaptao razovel significa as modificaes e os
ajustes necessrios e adequados que no acarretem
nus desproporcional ou indevido, quando requeridos
em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com
deficincia possam gozar ou exercer, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais;
-Desenho universal significa a concepo de
produtos, ambientes, programas e servios a serem
usados, na maior medida possvel, por todas as
pessoas, sem necessidade de adaptao ou projeto
especfico. O desenho universal no excluir as
ajudas tcnicas para grupos especficos de pessoas
com deficincia, quando necessrias.
Em cumprimento aos comandos constitucionais que
Abril de 2011
asseguram a acessibilidade, bem como no intuito de
implementar a poltica nacional de integrao da pessoa com
deficincia prevista na Lei n 7.853/89, foi editada a Lei n
10.098, de 19 de dezembro de 2000, que trouxe regras e
critrios bsicos para a promoo da acessibilidade das
pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade
reduzida, em relao aos espaos, mobilirios e
equipamentos urbanos, s edificaes, aos transportes e aos
sistemas e meios de comunicao. Essa lei previu
expressamente a eliminao de barreiras ao acesso e ao
pleno exerccio dos direitos pelas pessoas com deficincia,
definindo como barreiras nas comunicaes: qualquer
entrave ou obstculo que dificulte ou impossibilite a
expresso ou o recebimento de mensagens por intermdio
dos meios ou sistemas de comunicao, sejam ou no de
massa (art. 2, II, 'd').
No tocante implementao da acessibilidade
comunicacional, a Lei n 10.098/2000, em seu art. 17,
estipulou ao Poder Pblico a obrigao de promover a
eliminao de barreiras na comunicao e estabelecer
mecanismos e alternativas tcnicas para tornar acessvel os
sistemas de comunicao e sinalizao s pessoas
portadoras de deficincia sensorial e com dificuldade de
comunicao, para garantir-lhes o direito de acesso
informao, comunicao, ao trabalho, educao, ao portaria anterior (Portaria 466/2008) e a aplicao dos
transporte, cultura, ao esporte e ao lazer.
Como regulamento dessa lei, foi editado o Decreto
n 5.296, de 2/22/2004. Esse decreto atribuiu inicialmente a
Anatel e, posteriormente, aps alterao legislativa, ao
Ministrio das Comunicaes, a competncia para
implementar o plano de medidas tcnicas previsto na Lei
10.098/2000, utilizando entre outros mecanismos: i) a
subtitulao por meio de legenda oculta (close caption); ii) a
janela com intrprete de Libras e iii) a descrio e narrao
em voz de cenas e imagens, que consiste no recurso da
audiodescrio.
Com o objetivo de implementar tais medidas, foi
editada a Norma Complementar n 01/2006, aprovada pela
Portaria n 310 do MC, de 27 de junho de 2006, tornando
obrigatria a adoo dos mecanismos para tornar acessvel a
programao das televises abertas em todo territrio
nacional. A portaria estabeleceu a obrigatoriedade de
veiculao diria de programas com acessibilidade, por meio
da oferta dos trs recursos previstos no decreto - close
O Papel do Ministrio Pblico na Defesa da Acessibilidade Comunicacional
Comentrios a Respeito da Portaria do Ministrio das Comunicaes sobre Audiodescrio
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
caption, janela com intrprete de Libras e audiodescrio, a
princpio, duas horas da programao exibida, devendo
progressivamente ir aumentando at chegar totalidade da
programao.
A Portaria trouxe a seguinte definio de
audiodescrio: corresponde a uma locuo, em lngua
portuguesa, sobreposta ao som original do programa,
destinada a descrever imagens, sons, textos e demais
informaes que no poderiam ser percebidos ou
compreendidos por pessoas com deficincia visual.
O Ministrio das Comunicaes concedeu o prazo
de carncia de dois anos para que as emissoras se
preparassem para iniciar suas transmisses com a oferta dos
recursos de acessibilidade. Em julho de 2008, o Ministrio
das Comunicaes publicou a Portaria n 466, concedendo o
prazo de 90 dias para que as emissoras passassem a incluir a
audiodescrio em seus programas, mantendo os demais
termos da Portaria n 310 de 2006.
Em 14 de outubro de 2008, porm, o ento Ministro
de Estado das Comunicaes, Hlio Costa, assinou a
Portaria n 661, para submeter consulta pblica o tema
relativo promoo da acessibilidade atravs da
audiodescrio nos servios de radiodifuso de sons e
imagens e de retransmisso de televiso, suspendendo a
prazos previstos na Norma Complementar n 01/2006,
aprovada pela Portaria n 310, de 27 de junho de 2006, no
que se refere obrigatoriedade de adaptao e veiculao na
programao exibida atravs do recurso da audiodescrio,
no revogando, contudo, os demais itens da portaria.
Finalmente, em 25 de maro do corrente ano de
2010, foi publicada a Portaria n 188 do Ministrio das
Comunicaes, especificamente sobre o recurso da
audiodescrio. A portaria alterou a definio do mecanismo
previsto na Portaria n 310/2006, que passou a significar
narrao, em lngua portuguesa, integrada ao som original
da obra audiovisual, contendo descries de sons e
elementos visuais e quaisquer informaes adicionais que
sejam relevantes para possibilitar a melhor compreenso
desta por pessoas com deficincia visual e intelectual.
Percebe-se que a redao atual mais ampla e
passou a incluir expressamente os deficientes intelectuais
como categoria beneficiada pelo recurso. De fato, o grupo de
beneficiados pelo recurso da audiodescrio bastante
5
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

amplo. O mecanismo serve para garantir o direito de acesso desses recursos, democratizando e tornando acessvel a
programao televisiva ou obra audiovisual no apenas aos programao cultural e televisiva do pas.
deficientes visuais, como se pensa num primeiro momento, A atribuio do Ministrio Pblico para a defesa da
mas a todas aquelas pessoas que por alguma deficincia acessibilidade das pessoas com deficincia e, em especial, no
mental ou nvel intelectual, como os analfabetos funcionais, tocante ao acesso informao e aos meios de comunicao,
no caso de transmisso de filmes legendados, no consigam legitima-se tanto pelo direito da categoria em si de pessoas
compreender o contedo da imagem e, ainda, aquelas que por nessa condio, como no interesse da prpria coletividade na
conta de uma condio fsica no consigam se manter em construo de uma sociedade democrtica, pautada no
posio para assistir televiso, dependendo mais de princpio da justia social e no respeito dignidade da pessoa
informaes auditivas que visuais.5 humana.
Para que o recurso entre em Por fim, necessrio ter
vigor, foi proposto um cronograma no "A audiodescrio, ao lado em mente que o implemento da
qual as geradoras cedentes de das medidas de acessibilidade acessibilidade no um favor ou
programao (chamadas cabeas-de-rede) j postas em prtica (legenda ato de caridade estatal, mas um
j licenciadas para transmitir com oculta e janela com intrprete dever do Poder Pblico,
tecnologia digital tero o prazo de 12 de libras), visa assegurar a juntamente com a sociedade
meses, a partir de 1 de julho de 2010, equiparao de civil, considerando que a pessoa
para comear a fazer a audiodescrio. oportunidades das pessoas com necessidades especiais,
Neste primeiro momento, as emissoras com deficincia no tocante ao qualquer que seja o tipo de
tero que transmitir no mnimo duas horas acesso cultura, informao, deficincia, fsica, motora,
semanais de programao audiodescrita, comunicao e ao lazer, sensorial ou intelectual, um
veiculadas no horrio compreendido entre tornando efetivo ao princpio cidado como qualquer outro e
6h e 2h. De acordo com o cronograma, da isonomia na busca da uma pessoa completa, no que diz
esse tempo vai aumentando grada- acessibilidade de forma respeito dignidade e ao
tivamente at a obrigao de transmitir plena." exerccio de seus direitos.
vinte horas semanais de contedo
audiodescrito no prazo de 10 anos.
No caso das emissoras que ainda no esto Notas
licenciadas para transmitir com tecnologia digital, os prazos
passam a valer a partir da data da expedio da licena para 1 MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente,
funcionamento da estao digital. Para as afiliadas ou consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 23
retransmissoras, tambm vale a data de incio da transmisso ed. So Paulo: Saraiva, p. 661/667.
ou retransmisso com tecnologia digital, obedecendo a 2 A Lei n 7.853/89, Art. 8, tipificou como crime punvel com recluso de 1
mesma proporo de horas e o mesmo horrio estabelecido (um) a 4 (quatro) anos, e multa as seguintes condutas:
para a geradora cedente da programao. I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa
A audiodescrio, ao lado das medidas de causa, a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso
acessibilidade j postas em prtica (legenda oculta e janela ou grau, pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta;
com intrprete de libras), visa assegurar a equiparao de II - obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico,
oportunidades das pessoas com deficincia no tocante ao por motivos derivados de sua deficincia;
acesso cultura, informao, comunicao e ao lazer, III - negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua
tornando efetivo ao princpio da isonomia na busca da deficincia, emprego ou trabalho;
acessibilidade de forma plena. IV - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia
Cumpre ao Ministrio Pblico fiscalizar e adotar as mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, pessoa portadora de
medidas cabveis a fim de garantir o efetivo implemento deficincia;
V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de

O Papel do Ministrio Pblico na Defesa da Acessibilidade Comunicacional

6 Comentrios a Respeito da Portaria do Ministrio das Comunicaes sobre Audiodescrio
Abril de 2011 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83

ordem judicial expedida na ao civil a que alude esta Lei; fundamentais por todas as pessoas com deficincia e promover o respeito
VI - recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura pela sua dignidade inerente.
da ao civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministrio Pblico. Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de longo prazo
3 A Lei n 10.436, de 24 de abril de 2002, reconheceu a Lngua Brasileira de de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao
Sinais - Libras como meio legal de comunicao e expresso. com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na
4 Eis o teor do artigo 1 da Conveno sobre os Direitos da Pessoa com sociedade em igualdades de condies com as demais pessoas.
Deficincia : 5 Nesse sentido, esclarecedor o artigo Em defesa da udio-descrio:
O propsito da presente Conveno promover, proteger e assegurar o contribuies da Conveno sobre os Direitos da Pessoa com deficincia
exerccio pleno e eqitativo de todos os direitos humanos e liberdades (Francisco J. De Lima, Rosngela F Lima e Lvia C. Guedes).

O Papel do Ministrio Pblico na Defesa da Acessibilidade Comunicacional

Comentrios a Respeito da Portaria do Ministrio das Comunicaes sobre Audiodescrio
7
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
Tem-se visto nas publicaes dos tribunais
(especialmente do STF e do STJ) alguns dissdios (sem
razo de ser, como se tentar demonstrar) acerca de como se
deve dar a contagem do prazo prescricional nos delitos de
estelionato previdencirio de prestao continuada.
H notcia relativamente recente no site do STF
dizendo que, no dia 31 de agosto, a 2 Turma do STF
concedeu a ordem nos autos do HC n 91.716, por considerar
que a prescrio comea a contar da data do pagamento
indevido do primeiro benefcio previdencirio. Na notcia,
refere-se ainda que a concesso da ordem se deu tambm
diante da existncia de jurisprudncia divergente no STF,
firmada pela Suprema Corte no julgamento do HC 86467,
relatado pelo Ministro Marco Aurlio (em que o STF mudou
seu entendimento anterior sobre o assunto).
Sobre o precedente invocado, adiante
analisaremos mais detidamente.
Deixando assentado desde j o mximo respeito aos
julgadores, tentar-se- pelo presente demonstrar os
manifestos equvocos que tm sido lanados acerca
especialmente da interpretao dos precedentes (melhor
dizendo, das ementas).
Consoante controvrsia instalada, se este for
considerado instantneo, conta-se a prescrio no momento
em que se consuma com o recebimento da primeira parcela
da vantagem indevida. Se eventualmente permanente (para
ns, nem um nem outro, mas vrios delitos autnomos, em
continuidade ou concurso material eventualmente), conta-se
a prescrio de cada fato - recebimento mensal da vantagem
mensalmente.
Impende antecipar que o E. STJ, em publicao
no DJ em 08-03-2010, entendeu que o estelionato
previdencirio conta-se o prazo prescricional da data do
recebimento da ltima parcela do benefcio indevido, verbis:
PENAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVI-
DNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO
8 A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
Abril de 2011
Douglas Fischer
Mestre em Instituies de Direito e Estado (PUC-RS)
Procurador Regional da Repblica - 4 Regio
DE SERVIO. PRESTAES SUCESSIVAS.
CONFIGURAO DA PERMANNCIA. TERMO A
QUO. LTIMA PARCELA RECEBIDA. NO-
OCORRNCIA DA PRESCRIO. ORDEM
DENEGADA.
1. Consoante entendimento da Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justia, o crime de estelionato
praticado contra a Previdncia Social, ensejando a
percepo sucessiva e irregular de benefcios
previdencirios, constitui crime permanente. A Sexta
Turma, por sua vez, vem sufragando, em recentes
julgados, o entendimento de que tal delito instantneo
de efeitos permanentes.
2. Filiando-me, todavia, exegese consolidada pela
Quinta Turma, de se reconhecer que, nos termos do
art. 111, III, do Cdigo Penal, a prescrio somente
comea a correr do dia em que cessa a permanncia.
3. Condenado o ru pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias
de recluso, o prazo prescricional ocorre em 8 anos, nos
termos dos arts. 109, IV e 110, 1, ambos do Cdigo
Penal, lapso no consumado entre a data da percepo
do ltimo benefcio irregular, o recebimento da
denncia e a publicao da sentena condenatria.
4. Ordem denegada (Habeas Corpus n 152.150/RJ,
Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma,
unnime, julgado em 04/02/2010, publicado no DE em
08/03/2010)
Mais, em acrdo recentemente publicado julho
de 2010 -, o E. STF ratificou o que h muito sustentamos:
que aquela Corte diferenciava as hipteses de fraudes
quando se tratava de beneficirio e de servidor do INSS:
PRESCRIO - CRIME INSTANTNEO E CRIME
PERMANENTE - PREVIDNCIA SOCIAL -
BENEFCIO - RELAO JURDICA CONTINUADA
- FRAUDE.
Enquanto a fraude perpetrada por terceiro
consubstancia crime instantneo de efeito permanente,
a prtica delituosa por parte do beneficirio da
previdncia, considerada relao jurdica continuada,
enquadrvel como permanente, renovando-se ante a
periodicidade do benefcio. (HC 99112/AM, rel. Min.
Marco Aurlio, 20.4.2010, julgado em 20/04/2010 e DJ
Abril de 2011
em 1/07/2010)
A ementa (acima) clara e reflete (efetivamente) o
resultado dos debates travados no mbito do E. STF.
De destaque o que disse o Ministro-Relator (para o
que sempre alertamos, mas nunca atendidos) na
complementao de voto (em anexo):
Devo penitenciar-me e dizer que
praticamente induzi a defesa, na sustentao, a erro,
porque, como os casos se repetem, Presidente,
determinei ao gabinete que lanasse ementa
padronizada, e assim se procedeu como se o crime
tivesse sido cometido no pelo prprio beneficirio dos
proventos o acusado -, mas, sim, por terceiro. [...]
De qualquer modo, se alguma dvida pairar, para
melhor elucidar a discusso que se travou, transcreve-se o
voto-condutor, acompanhado, unanimidade, do Relator
Min. Marco Aurlio no acrdo, verbis:
O SENHOR MINISTRO MARCO
AURLIO (RELATOR) No mais, reitero o que tive
oportunidade de consignar, distinguindo o crime
instantneo de efeito permanente da prtica
delituosa, ao indeferir medida acautelador.
()
Observem a variedade de situaes.
Mostra-se impossvel confundir o crime instantneo de
efeito permanente com a prtica delituosa que se projeta
no tempo.
Na espcie, o paciente, beneficirio do
resultado do crime, foi condenado por estelionato. Ora a
tipologia definida no art. 171 do Cdigo Penal indica
que, enquanto se mantm outrem em erro, mediante
artifcio ou qualquer outro meio fraudulento, h a
prtica criminosa. Uma coisa terceiro vir a
implementar fraude para uma pessoa diferente
lograr o benefcio. Em relao a ele, considerada a
fraude, considerada a participao delimitada no
tempo, configura-se crime instantneo de resultados
permanentes. Algo diverso a atuao do prprio
beneficirio do resultado do delito. Nessa hiptese,
ante o tipo do artigo 171 do Cdigo Penal, o caso
concreto revela crime permanente. Vale dizer,
enquanto existir a obteno da vantagem, presente
parcelas sucessivas, o prejudicado fica mantido no erro
dosado penalmente. Confiram com o que decidido pelo
Tribunal Pleno no julgamento do Habeas Corpus n
86.467-8/RS, no qual funcionei como relator, com
acrdo publicado no Dirio da Justia de 22 de junho
de 2007. Na ementa, confeccionada, referi-me aos
seguintes precedentes: Habeas Corpus n 75.053/SP,
79.744-0/SP e 84.998/RS bem como Recurso Ordinrio
A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
em Habeas Corpus n 83.446-9/RS, por mim relatados
perante a Segunda Turma os dois primeiros e a
Primeira Turma os dois ltimos -, cujos acrdos
foram veiculados no Dirio da Justia de 30 de abril de
1998, 12 de abril de 2002, 16 de setembro de 2005 e 28
de novembro de 2003, respectivamente.
Ressalto que o Habeas Corpus n 82.965-
1/RN, relatado pelo Ministro Cezar Peluso na Segunda
Turma, no qual houve a concluso sobre a natureza
instantnea do crime, considerado o artigo 171, 3, do
Cdigo Penal, envolveu terceiro que, como o
testemunho, viabilizaria prtica criminosa.
Analisando o voto-condutor ficar mais do que
cristalino que nunca o Plenrio do E. STF decidiu que o
delito de estelionato previdencirio, praticado pelo
beneficirio da fraude, era instantneo, e sim
permanente (adiante teceremos outras consideraes).
De outro lado, fundamental referir que foi
publicado aresto do E. Tribunal Regional Federal da 4
Regio (reproduzindo outros anteriores, sobretudo as
ementas, que se reportam a ementas do STF todas
equivocadas, como se demonstrar) assim resumido:
PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ESTE-
LIONATO CONTRA O INSS. ART. 171, 3, DO CP.
PREVALNCIA DA DOSIMETRIA DA PENA DO
VOTO VENCIDO. PRESCRIO. RECONHE-
CIMENTO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. ART.
580 DO CPP. APLICAO. [...]
2. Considerando a linha de orientao adotada pelo
STF, fixou a Quarta Seo desta Corte,
majoritariamente, o entendimento no sentido de que
nos ditos estelionatos de rendas, deve-se tomar, tanto
para o falsificador quanto para o beneficirio, como
marco inicial do prazo prescricional a data do
primeiro pagamento do benefcio, por se tratar de
crime instantneo, ainda que de efeitos permanentes.
[] (Embargos Infringentes e de Nulidade n
2005.70.00.010752-9-PR, Relator Desembargador
Federal Tadaaqui Hirose, 4 Seo, por maioria,
julgado em 17.12.2009, publicado no DJ em
17.02.2010)
H se ver que do voto-condutor prevalente na
deciso acima mencionada, extraem-se os seguintes
fundamentos (quanto ao que interessa aqui):
[] Nesse passo, e considerando a linha
de orientao adotada pelo STF (HC 85601/SP,
Segunda Turma, rel. Min. CEZAR PELUSO, Dje
30/11/2007), fixou a Quarta Seo desta Corte,
majoritariamente, o entendimento no sentido de que nos
9
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
ditos estelionatos de rendas, deve-se tomar, tanto para o
falsificador quanto para o beneficirio, como marco
inicial do prazo prescricional, a data do primeiro
pagamento do benefcio, por se tratar de crime
instantneo, ainda que de efeitos permanentes
(Embargos Infringentes e de Nulidade n.
2003.71.14.001458-0/RS, rel. Des. Federal AMAURY
CHAVES DE ATHAYDE, julgado em 19/03/2009). [...]
Analisemos, ento, os precedentes invocados, a
partir do julgado da Egrgia 4 Seo, constando no voto-
prevalente, do e. Relator poca:
[] Para a soluo do julgado, realizo que
o estelionato praticado para auferimento indevido de
benefcio previdencirio de trato sucessivo configura-se
crime instantneo, consumando-se com o pagamento da
primeira parcela do benefcio, na esteira de
entendimento firmado no pleno do STF, no
julgamento do Habeas Corpus n 86.467/RS, Relator
Ministro Marco Aurlio, DJU 22/6/07.
Calha trazer precedentes desta Corte no sentido:
PENAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS.
PERCEPO INDEVIDA DE AUXLIO RE-
CLUSO. ART. 171, 3, DO CP. CRIME
INSTANTNEO. PRESCRIO. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO DA PRIMEIRA PARCELA.
EXTINO DA PUNIBILIDADE.
1. Na linha do atual entendimento do Pleno do STF
(HC 86.467/RS), nos ditos estelionatos de rendas, deve-
se tomar como marco inicial do prazo prescricional a
data do primeiro pagamento do benefcio, por se tratar
de crime instantneo, ainda que de efeitos
permanentes.
2. No caso, tendo em vista a pena imposta na sentena,
a prescrio ocorre em quatro anos (art. 109, V, CP),
lapso temporal j transcorrido entre a data do fato e a do
recebimento da denncia.
3. Extino da punibilidade. (Questo de Ordem na
ACR n 2004.71.12.005057-0/RS, TRF4R, Stima
Turma, unnime, DJ 01/10/2008)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAO
CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS.
DELITO INSTANTNEO. TERMO INICIAL DA
PRESCRIO. RECEBIMENTO DA PRIMEIRA
PARCELA DO BENEFCIO INDEVIDO.
PRESCRIO CONSUMADA.
1. Compreendeu o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal que o estelionato previdencirio crime
instantneo, no transmudando em permanente o fato de
terceiro hav-la utilizado de forma projetada no tempo
(HC 86467).
2. Aos co-autores do crime tem-se idntico
momento consumativo e termo inicial de prescrio,
A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
10
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
Abril de 2011
pelo que a tese de crime instantneo aplica-se tanto ao
colaborador da fraude como ao que recebe mensalmente
os benefcios indevidos.
3. Consuma-se o estelionato previdencirio, desse
modo, com o primeiro recebimento do indevido
benefcio previdencirio, ainda que se trate de
vantagem diferida no tempo, em parcelas mensais,
desde ento correndo a prescrio para todos que
colaboraram com tal crime.
4. Prescrio reconhecida uma vez que entre a data
do recebimento da primeira parcela do benefcio e o
recebimento da denncia transcorreu lapso de tempo
superior a quatro anos, tomando-se por base a pena
imposta na sentena, o que importa em um prazo
prescricional relativo a quatro anos (art. 109, V, do CP).
(ACR n 2002.70.00.037433-6/PR, TRF4R, Stima
Turma, DJ 05/09/2007)
PENAL E PROCESSO PENAL. ESTELIONATO
PREVIDENCIRIO (ART. 171, 3, DO CP).
INPCIA DA DENNCIA. INSERO DE DADOS
FALSOS EM CTPS. CRIME INSTANTNEO. DOLO.
DESCLASSIFICAO DA CONDUTA DE UM DOS
CO-RUS PARA O CRIME DE USO DE DOCU-
MENTO FALSO. AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS. DOLO. CORRUPO ATIVA
(ART. 333 DO CP). ELEMENTO SUBJETIVO DO
TIPO. CORRUPO PASSIVA (ART. 317 DO CP).
DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE.
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. INCIDNCIA DE
AGRAVANTES (ART. 62, I, E ART. 61, II, ALNEA
"G", AMBOS DO CP). VALOR DO DIA-MULTA.
SUBSTITUIO. PERDIMENTO DE CARGO.
REQUISITOS.
2. O estelionato praticado para a obteno de
benefcio previdencirio de trato sucessivo, quando
analisada a conduta do agente responsvel pela insero
de dados falsos no sistema informatizado do INSS,
crime instantneo. Precedentes do STF. (ACR n
2001.71.08.007627-8/RS, TRF4R, Oitava Turma, DJ
08/01/2009)
Do STF so dois precedentes invocados como
paradigmticos: o HC n 85.601-SP e o HC n 86.467.
Atente-se: este ltimo (HC n 86.467) foi
igualmente adotado no precedente exarado no dia 31 de
agosto prximo passado.
Prosseguindo.
No HC n 86.501-SP, consta da ementa:
AO PENAL. Prescrio da pretenso punitiva.
Ocorrncia. Estelionato contra a Previdncia Social.
Art. 171, 3, do CP. Uso de certido falsa para
percepo de benefcio. Crime instantneo de efeitos
Abril de 2011
permanentes. Diferena do crime permanente. Delito
consumado com o recebimento da primeira prestao da
penso indevida. Termo inicial de contagem do prazo
prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP.
HC concedido para declarao da extino da
punibilidade. Precedentes. crime instantneo de
efeitos permanentes o chamado estelionato contra a
Previdncia Social (art. 171, 3, do Cdigo Penal) e,
como tal, consuma-se ao recebimento da primeira
prestao do benefcio indevido, contando-se da o
prazo de prescrio da pretenso punitiva. (HC
85.601-SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 2 Turma,
unnime, julgado em 06.11.2007, publicado no DJ em
30.11.2007)
Da leitura apenas da ementa, pode-se pensar (e
sustentar) que o Egrgio STF teria mudado de entendimento
a respeito do modo de clculo da prescrio. Salvo melhor
juzo, no mudou (como dito alhures), pois atente-se ao que
disse o voto-condutor:
[] o delito imputado ao paciente
estelionato, com causa de aumento prevista no 3 do
art. 171 do Cdigo Penal consumou-se com a
concesso da aposentadoria, em agosto de 1984. Nesse
instante, reuniram-se todos os elementos do tipo
emprego de meio fraudulento, induzimento em erro,
vantagem ilcita e prejuzo alheio -, realizando-se, de
forma perfeita, a figura tpica descrita no art. 171 do
Cdigo Penal, com a causa de aumento prevista no 3.
Os fatos sucessivos, ou seja, os
recebimentos do benefcio previdencirio ms a ms,
poderiam, em tese, se os houvesse descrito ou
narrado a denncia, configurar crimes autnomos
de estlionato, concatenados em concurso formal, ou
em continuidade delitiva, pois ter o paciente
realizado, a cada ms, outra ao, agora j no
induzindo, mas, sim, mantendo em erro a
Seguridade Social, para receber o benefcio indevido.
[...]
Noutras palavras, o (suposto e invocado) leading
case reconheceu a prescrio no caso concreto (malgrado a
defeituosa redao da ementa) porque no havia sido
narrado na denncia as percepes sucessivas. Mas
indubitvel que reconheceu, em tese, de forma muito clara,
que elas podem caracterizar o crime continuado, desde
que narrados os fatos sucessivos as percepes ms a
ms.
Como se v, e com a mxima vnia, o venerando
julgado do E. TRF da 4 Regio (e tambm, paradoxalmente,
alguns do prprio STF) invocou precedente (a ementa)
A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
sem atentar para a particularidade do caso concreto.
J no HC n 86.467 (repita-se: invocado no ltimo
precedente, de 31 de agosto), tem-se na ementa:
PRESCRIO. APOSENTADORIA. FRAUDE
PERPETRADA. CRIME INSTANTNEO DE
RESULTADOS PERMANENTES VERSUS CRIME
PERMANENTE. DADOS FALSOS. O crime
consubstanciado na concesso de aposentadoria a partir
de dados falsos instantneo, no o transmudando em
permanente o fato de terceiro haver sido beneficiado
com a fraude de forma projetada no tempo. A ptica
afasta a contagem do prazo prescricional a partir da
cessao dos efeitos artigo 111, inciso III, do Cdigo
Penal. Precedentes: Habeas Corpus n 75.053-2-SP,
79.744-0-SP e 84.998-9-RS e Recurso Ordinrio em
Habeas Corpus n 83.446-9-RS, por mim relatados
perante a Segunda Turma os dois primeiros e a
Primeira Turma os dois ltimos -, cujos acrdos
foram publicados no Dirio de Justia de 30 de abril de
1998, 12 de abril de 2002, 16 de setembro de 2005 e 28
de novembro de 2003, respectivamente
No informativo que precedeu publicao da
ementa acima, tem-se o seguinte, um pouco mais
esclarecedor do que tratava:
Natureza do Crime de Estelionato
contra a Previdncia. A Turma concluiu julgamento de
hbeas corpus em que condenado pena de um ano e
oito meses de recluso e multa pela prtica do crime
previsto no art. 171, 3, do CP pretendia a declarao
de extino da punibilidade pela ocorrncia da
prescrio retroativa, haja vista que o delito fora
cometido em 4.10.94 e a denncia recebida em
23.11.99. Tratava-se de writ impetrado contra deciso
do Presidente do STJ que negara seguimento a recurso
ordinrio ao fundamento de no restar atendida a
exigncia constitucional estabelecida pelo art. 102, II, a,
qual seja, cuidar-se de deciso colegiada de Tribunal
Superior v. Informativo 461. Tendo em conta que a
pena aplicada seria inferior a 2 anos e que j
transcorrido o prazo prescricional de 4 anos (CP, art.
109, V), deferiu-se a ordem para fulminar, ante a
prescrio retroativa, a pretenso punitiva. Inicialmente,
salientou-se que a interposio de recurso ordinrio
pressupe deciso de Tribunal Superior formalizada por
colegiado e que, na espcie, seria cabvel agravo contra
o ato individual do relator indeferindo o habeas.
Quanto prescrio, informou-se que o paciente
fora condenado por haver viabilizado, mediante
fraude e na qualidade de servidor do Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, o reconhecimento
de benefcio previdencirio. Considerou-se que a
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
11
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
fraude perpetrada pelo agente consubstancia crime
instantneo de resultados permanentes, no obstante
tenha repercutido no tempo e beneficiado terceiro.
Precedente citado: HC 80349/SC (DJU de 4.5.2001). (
HC 86467/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 23.4.2007,
Informativo n. 464, de 03 de maio de 2007)
Portanto, pode-se visualizar que, no caso, havia
outra particularidade. O E. STF estava apreciando a
atuao de funcionrio do INSS que falsificou dados para o
beneficirio ter as prestaes peridicas a ttulo de
aposentadoria por tempo de servio. Em tal caso, o Pleno do
STF assentou que o delito de estelionato instantneo
(unicamente) para quem pratica a fraude, deixando bem
claro (e basta ver os debates, todos registrados vide abaixo)
que a deciso caminhava no sentido que firmado porque se
tratava do servidor do INSS, no do segurado (que,
ms a ms, se narradas as condutas, cometeria vrios
crimes). Confira-se o teor do julgado, na parte que interessa:
[] Quanto prescrio, observem que o
ora paciente foi condenado tendo em conta a
circunstncia de, mediante fraude e na qualidade de
servidor do instituto, haver viabilizado
reconhecimento do benefcio. Ento, foroso concluir
que o crime se mostrou instantneo, pouco importando a
repercusso no tempo. Alis, surge verdadeiro paradoxo.
Relativamente ao crime de corrupo passiva artigo
317 do Cdigo Penal -, foi reconhecida a prescrio da
pretenso punitiva pela pena concretizada tambm de
um ano e oito meses de recluso. O mesmo no
aconteceu no tocante ao estelionato, confundindo-se
institutos o crime instantneo de efeitos permanentes e
o permanente. Potencializou-se, a mais no poder, o fato
de o beneficirio da fraude perpetrada pelo paciente
haver logrado parcelas mensais que somente cessaram
em dezembro de 1995.
Valendo-se de outro precedente (melhor seria
dizer: da ementa), prosseguiu o relator citando seu voto no
HC n 80.349-1-SC (que tambm tratava exclusivamente de
fraude perpetrada por servidor do INSS):
fato incontroverso, porquanto constante
da sentena de folha 22 a 27 e do acrdo de folha 28 a
30, haver sido o paciente condenado como incurso no
artigo 171 do Cdigo Penal, pela fraude referente
data de nascimento da segurada Francelina Pereira
Dias que, assim, veio a alcanar o benefcio da
aposentadoria pelo implemento dos sessenta e cinco
anos. [] Indaga-se, na espcie, sobre o preceito de
regncia. At aqui, prevalece a ptica da configurao,
no caso, de crime permanente, e a projeo no tempo
A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
12
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
Abril de 2011
estaria estampada na percepo no pelo paciente, mas
pela segurada, do benefcio da aposentadoria. H de se
distinguir a hiptese. []
Ter-se-ia, na espcie, a promessa de voto
pela segurada. Ora, a fraude verificada, com a
adulterao da certido de nascimento da segurada,
mostrou-se crime instantneo, muito embora vindo a
repercutir no tempo, no que logrou ela o benefcio da
aposentadoria e a satisfao de prestaes peridicas. O
paciente respondeu unicamente pela fraude, e a no
se pode deixar de enquadrar no caso no disposto no
inciso I do artigo 111 do Cdigo Penal. Comea a
correr a prescrio do dia em que o crime se
consumou. A hiptese, dadas tais premissas, no
nova, j havendo a Turma decidido sobre a matria, em
acrdo assim sintetizado: [...]
Seguiram-se os debates entre os ministros, inclusive
com afetao da questo ao Plenrio, cabendo destaque
para os seguintes excertos (fundamentais para a soluo
do problema):
[] O Senhor Ministro Carlos Britto
Senhor Presidente, no HC n 83.967, Relatoria da
Ministra Ellen Gracie, a Segunda Turma assentou num
o caso idntico que esse crime tpico da natureza
permanente da conduta.
[]
O Senhor Ministro Seplveda Pertence
(Presidente): Aqui, estamos examinando a conduta do
funcionrio.
[]
O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski:
Limitou-se quele ato, se o paciente fosse ao mesmo
tempo beneficirio, o crime, a meu ver, seria
permanente, mas a participao dele foi apenas
episdica, pontual. []
O Senhor Ministro Marco Aurlio (relator).
E torno a frisar: o envolvido na espcie no o
beneficirio, mas aquele que, no mbito do instituto,
falsificou dados para o beneficirio ter as prestaes
peridicas. Quanto ao crime perpetrado pelo
paciente, ele instantneo e se consumou naquela
poca. []
O Senhor Ministro Carlos Britto Este
processo tem essa particularidade.
O Senhor Ministro Gilmar Mendes
(Presidente): Neste caso, o agente administrativo.
O Senhor Ministro Cezar Peluso: Agente
administrativo que propiciou ao co-denunciado, que era
o beneficirio. []
O Senhor Ministro Marco Aurlio (relator):
h distino no tocante aos agentes.
Abril de 2011
O Senhor Ministro Seplveda Pertence.
Permita-me Vossa Excelncia a recordao do que est
cansado de saber: o critrio se o agente pode, a
qualquer tempo, cessar o estado de permanncia.
Ora, o aposentado pode, aps ter recebido diversas
prestaes, deixar de faz-lo, mas o servidor no. [...]
O Senhor Ministro Seplveda Pertence.
Agora, s a prescrio. No tenho dvida de que, neste
caso do funcionrio, o crime instantneo, se
consuma, se cogita de crime patrimonial, com a
primeira recepo, se se pratica apenas o crime da
corrupo que, primeira vista, esgotaria a qualificao
penal do fato, que a corrupo passiva consumada
pela prtica do ato de ofcio [...]
Em julgado posterior, HC n 82.965, da lavra do
Ministro Csar Peluso, (re)afirmou-se o entendimento do
Pleno, estando assim vazada a ementa do aresto:
AO PENAL. Prescrio da pretenso punitiva.
Ocorrncia. Estelionato contra a Previdncia Social.
Art. 171, 3, do CP. Uso de certido falsa para
percepo de benefcio. Crime instantneo de efeitos
permanentes. Diferena do crime permanente. Delito
consumado com o recebimento da primeira prestao da
penso indevida. Termo inicial de contagem do prazo
prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP.
HC concedido para declarao da extino da
punibilidade. Precedentes. crime instantneo de
efeitos permanentes o chamado estelionato contra a
Previdncia Social (art. 171, 3, do Cdigo Penal) e,
como tal, consuma-se ao recebimento da primeira
prestao do benefcio indevido, contando-se da o
prazo de prescrio da pretenso punitiva. (HC
82.965-1/RN, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma,
unnime, julgado em 12.02.2008 DJe 28.03.2008).
No voto condutor restou assentado de forma
bastante cristalina a configurao de crimes autnomos
de estelionato, uma vez que no caso l retratado os fatos
sucessivos (tal como no precedente invocado no HC n
85.601), isto , os recebimentos do benefcio previdencirio
ms a ms comprovam a realizao de outra ao, no mais
sendo induzido em erro a autarquia, e sim mantendo-se em
erro a Seguridade Social para a percepo do benefcio de
forma indevida. Veja-se o teor do voto condutor nessa parte
que interessa ao presente caso:
o momento da consumao do delito
que lhe dita carter instantneo ou permanente.
No crime instantneo, o fato que,
reproduzindo o tipo, consuma o delito, realiza-se num
s instante e neste se esgota, podendo a situao criada
prolongar-se no tempo, ou no. No permanente, o
A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
momento da consumao que se prolonga por perodo
mais ou menos dilatado, durante o qual se encontra
ainda em estado de consumao.
No se deve, pois, confundir a execuo
mesma do crime com a sua consequncia: esta, como a
situao criada pela conduta delituosa, pode prolongar-
se depois da consumao instantnea, mas a, o que
dura e, como tal se diz permanente no o delito,
mas seu efeito. esta, alis, a clara razo por que, neste
caso, em que perdura s a consequncia, se tem o
chamado crime instantneo de efeito permanente, que
difere do crime permanente, porque, neste, o prprio
momento consumativo, e no o efeito da ao, que
persiste no tempo:
Pode a situao por ele [crime
instantneo] criada prolongar-se depois da consumao,
como acontece no furto. Mas a o que permanente o
feto, no a fase da consumao. Fala-se, ento, em
crime instantneo de efeito permanente.
Nota caracterstica do crime permanente
a possibilidade de o agente fazer cessar, a qualquer
tempo, a atividade delituosa, porque o estado de
consumao persiste e continua indefinidamente, at
que ato do agente ou outra circunstncia a faa cessar.
No caso de crime instantneo, ainda que de efeitos
permanentes, a consumao ocorre em determinado
instante, aps o qual j no pode faz-lo cessar o agente.
3. o caso dos autos.
O delito imputado ao paciente estelionato, com a
causa de aumento prevista no 3 do art. 171 do
Cdigo Penal consumou-se com a concesso da
aposentadoria, em novembro de 1985. Nesse instante,
reuniram-se todos os elementos do tipo emprego de
meio fraudulento, induzimento em erro, vantagem ilcita
e prejuzo alheio -, realizando-se, de forma perfeita, a
figura tpica descrita no art. 171 do Cdigo Penal, com a
causa de aumento prevista no 3.
Os fatos sucessivos, ou seja, os
recebimentos do benefcio previdencirio ms a ms,
poderiam, em tese, se os houvesse descrito ou narrado a
denncia, configurar crimes autnomos de estelionato,
concatenados em concurso formal, ou em continuidade
delitiva, pois ter a co-r realizado, a cada ms, outra
ao, agora j no induzindo, mas, sim, mantendo em
erro a Seguridade Social, para receber a penso
indevida.
Em doutrina colhemos a lio de Cezar Roberto
Bitencourt1 a respeito da temtica, verbis:
"Discute-se sobre a possibilidade de o
estelionato apresentar-se, excepcionalmente, como
crime permanente, em especial no caso de utilizao de
certides falsas para o recebimento de benefcio do
13
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

INSS. Com acerto, no entanto, o Ministro Marco do fato), configuram vrios delitos de estelionato, que se
Aurlio concebeu-o como crime instantneo com efeitos resolve com a aplicao da benesse legal da continuidade
permanentes. Em nossa concepo, com efeito, essa a delitiva.
orientao correta, ou seja, via de regra o estelionato
pode apresentar-se como crime instantneo de efeitos Vale lembrar que o exemplo tpico de crime
permanentes e, na hiptese de repetio, quer com a permanente o delito de sequestro. A permanncia ir cessar
utilizao de certides falsas perante o INSS, que como quando o ru terminar a ao antijurdica e devolver a
recebimento dos proventos, caracteriza-se somente liberdade vtima. O exemplo clssico de crimes
crime continuado: repetio de ao no se confunde instantneos de efeitos permanentes o de homicdio, cujo
com permanncia, a despeito do entendimento adotado
pelo STJ no acrdo citado. resultado (morte) irreversvel, portanto permanente, mas
Cumpre lembrar por essencial para concluir o seguramente marcado por um momento consumativo certo.
raciocnio as palavras de Nelson Hungria e Heleno Assim, como se demonstrou, a deciso do E. STF s
Fragoso no sentido de que a manuteno em erro ocorre por no reconheceu a circunstncia do delito eventualmente
"conduta astuciosa ou omissiva do dever permanente nos precedentes porque no estava narrado na
tico-jurdico de o revelar", dando-se denncia ou reconhecido na sentena.
causa para que a vtima no se liberte do S por isto!
"...da leitura do que
engano a que foi mantida ou induzida. Em sntese:
efetivamente decidido nos
O delito de estelionato um a) no HC n 86.467-8 (Plenrio,
casos concretos, extrai-se
crime instantneo, em regra, isto , sua 23.04.2007): a anlise era exclusi-
que, em nenhum deles, o
realizao se d com o cometimento da vamente em relao ao do servidor
STF assentou que a
ao prevista no tipo, vale dizer, se do INSS que concedeu o benefcio
prescrio, se narradas na
realiza instantaneamente com a prtica fraudulento;
denncia as percepes
da conduta tpica. Segundo Assis Toledo, b) no HC n 85.601-2 (2 Turma,
sucessivas (vrias fraudes
crimes instantneos so aqueles que 06.11.2007): a denncia do caso
ms a ms), contaria da
possuem como objeto jurdico bens concreto se limitara a imputar ao
primeira parcela
destrutveis. Crimes permanentes so os beneficirio apenas a percepo da
ilicitamente recebida."
que, pela natureza do bem jurdico primeira parcela, mas o voto-condutor
ofendido, pode protrair-se no tempo, deixou claro que se houvesse sido
detendo o agente o poder de cessar o estado antijurdico por narradas as percepes sucessivas, haveria continuidade
ele realizado. H, ainda, a classificao em delitos delitiva;
instantneos de efeitos permanentes. Estes ltimos so os que c) HC n 82.965-1 (2 Turma, 12.02.2008):
no a conduta do agente, mas o resultado da ao exatamente idntico ao HC n 85.601;
permanente.2 d) HC n 80.349-1 (2 Turma, 18.12.2000): estava-
Nos casos de percepo de benefcios se analisando unicamente a conduta do servidor do INSS
previdencirios de forma continuada, mensalmente o INSS fraudador;
iludido pela reiterada e dolosa omisso - deposita os e) HC n 79.744 e HC n 75.032 (ambos citados
valores que entendia devidos ao beneficirio e este, como precedentes na ementa do HC n 86.467): tratavam
mantendo em erro a autarquia, saca os valores exclusivamente da fraude na concesso da aposentadoria.
mensalmente, obtendo (nova) vantagem indevida, que, Como se v, mxima venia da insistncia, da leitura
por isto, se caracteriza como novo crime (nova vantagem do que efetivamente decidido nos casos concretos, extrai-se
pelo dolo no silncio). que, em nenhum deles, o STF assentou que a prescrio, se
Com efeito, entende-se que as vrias aes (saques narradas na denncia as percepes sucessivas (vrias
dos valores), procedidas das omisses de no avisar a fraudes ms a ms), contaria da primeira parcela
Previdncia Social de que a mantinha em erro (domnio ilicitamente recebida.

A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"

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e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
Abril de 2011
Tal entendimento corroborado pelo precedente
recentssimo do STF no HC n 99.112-AM, notificado em 28
de abril de 2010, e antes destacado.
Na linha do que insistentemente explanado o
(suposto) dissdio jurisprudencial (na verdade no h
dissdio, mas, respeitosamente, no compreenso do que
foi efetivamente decidido pelo STF), outro precedente do
E. STJ, que aborda a temtica ora em comento, verbis:
HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO.
FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE BENEFCIO
DA PREVIDNCIA SOCIAL. CRIME PERMA-
NENTE. DIES A QUO PARA A CONTAGEM DO
LAPSO PRESCRICIONAL. CESSAO DO
RECEBIMENTO DAS PRESTAES INDEVIDAS.
INEXISTNCIA DA PRESCRIO RETROATIVA.
1. A consumao do crime de estelionato contra a
Previdncia Social, com a prtica de fraude para obteno de
benefcio previdencirio de forma sucessiva e peridica, de
natureza permanente.
A Prescrio no Crime de Estelionato Previdencirio Continuado, as "Ementas"
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
2. O termo inicial do prazo prescricional se d com a
cessao do recebimento do benefcio previdencirio, nos
termos do art. 111, inciso III, do Cdigo Penal.
Dessa forma, no se verifica, no caso, a prescrio
retroativa.
3. Ordem denegada. (Habeas Corpus n 146.692/RJ,
Relatora Ministra Laurita Vaz, 5 Turma, por
unanimidade, julgado em 17.11.2009, publicado no DJ
em 14.12.2009)
Assim, as condutas devem ser tidas como vrios
delitos autnomos, em continuidade delitiva, e, por isso, a
prescrio deve ser contada de cada fato recebimento
mensal da vantagem.
Em concluso: hora de se atentar mais
acuradamente dogmtica do crime em voga, bem assim ao
que efetivamente foi decidido, cuidando-se para no se
incorrer na interpretao das ementas (ainda mais quando
mal redigidas e quando no traduzem a realidade do que
assentado).
15
e suas (Equivocadas) "Interpretaes"
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

Acessibilidade a Cargos e Empregos Pblicos e Reserva de Vagas para Pessoas

com Deficincia: uma Abordagem Preambular
Nicolao Dino Neto
Procurador Regional da Repblica - 1 Regio. Diretor-Geral da
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Mestre em Direito.
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia-UnB

I CONSIDERAES INICIAIS como deve agir a Administrao quanto possibilidade de

A integrao social de pessoas com deficincia
compe o rol das principais preocupaes ligadas
efetivao de polticas pblicas de reduo de desigualdades vagas a prover, a Administrao pode abster-se de realizar
e promoo de justia cidad. A ideia sempre atual de
realizao da igualdade mediante tratamento desigual dos
indivduos, na medida das desigualdades existentes, constitui
o vetor central da poltica de incluso, sinalizando o caminho
para a identificao das barreiras, fsicas ou no, a serem
superadas, com vistas efetivao da igualdade substantiva.
O presente texto prope-se a examinar um pequeno
fragmento da problemtica, qual seja a garantia de acesso ao
trabalho no mbito da Administrao Pblica, cuja regra
matriz se encontra no artigo 37, VIII, da Constituio
Federal.
Anuncie-se, desde j, o recorte feito no tema,
reduzindo, assim, expectativas do leitor em relao a um
exame mais profundo da matria. Para simplificar, formulam-
se as seguintes questes para desenvolvimento: 1. Qual a
estratgia legalmente estabelecida para acessibilidade de
pessoas com deficincia a cargos ou empregos pblicos? De
que forma o ordenamento jurdico assegura efetividade a
essa poltica de integrao? 2. Se a Administrao anunciar a organizao de oficinas e congneres integradas ao
determinado nmero de vagas a preencher no servio
pblico e realizar concurso pblico simultneo para
provimento de cargos ou empregos diversos, com requisitos
especficos (ex: biblioteconomistas, tcnicos administrativos,
economistas etc.), editando um nico regulamento, qual
dever ser a providncia administrativa correta para a
reserva de vagas para pessoas com deficincia: 2.1. levar em
conta o total das vagas ofertadas, considerando-se o
somatrio de todos os cargos/empregos a serem providos, ou
2.2. aplicar o percentual definido em relao a cada grupo de
cargos/empregos isoladamente considerado? 3. Se do clculo
do percentual de vagas para pessoas com deficincia fixado
no regulamento do certame resultar nmero fracionrio,
arredondamento? 3.1. E se o nmero encontrado for inferior
a um, como proceder? 4. Em face de nmero reduzido de
reserva de vagas para pessoas com deficincia? o que ser
visto a seguir.
II DIRETRIZES LEGAIS E REGULAMENTARES
PARA ACESSO DE PESSOAS COM DEFICINCIA A
CARGOS OU EMPREGOS PBLICOS
Seguindo a diretiva constitucional (art. 37, VIII), a
Lei n 7.853/89, estabelece que o Poder Pblico deve
assegurar s pessoas portadoras de deficincia o pleno
exerccio de seus direitos bsicos, inclusive dos direitos
educao, sade, ao trabalho, ao lazer, previdncia social,
ao amparo infncia e maternidade, e de outros que,
decorrentes da Constituio e das leis, propiciem seu bem-
estar pessoal, social e econmico. (art. 2, caput). Para a
rea do trabalho, referido diploma legal impe a adoo de
medidas tendentes a viabilizar legislao especfica que
discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das
pessoas portadoras de deficincia, nas entidades da
Administrao Pblica e do setor privado, e que regulamente
mercado de trabalho, e a situao, nelas, das pessoas
portadoras de deficincia (art. 2, pargrafo nico, III, d).
nesse contexto normativo que, na esfera federal,
tambm se encaixa a Lei n 8.112/90, a qual, no art. 5, 2,
assegura o direito s pessoas com deficincia a
inscrever-se em concurso pblico para provimento de cargo
cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de
que so portadoras, prescrevendo a reserva de at 20% das
vagas oferecidas no concurso.
Considerando que a organizao poltico-
administrativa da Repblica Federativa compreende a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos
dotados de autonomia (CF, art. 18), cada um desses entes

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Abril de 2011 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83

polticos detm competncia para dispor sobre seu regime de
pessoal, observadas as balizas constitucionais, entre as quais
se destaca a regra do art. 37, VII. Para exemplificar os
tratamentos diferenciados da matria, o Estatuto dos
Servidores Pblicos do Estado da Bahia estabelece, no art.
8, 2, que s pessoas portadoras de deficincia
assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico
para provimento de cargo cujas atribuies sejam
compatveis com a deficincia que apresentam, sendo-lhes
reservadas at 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas no
concurso, desde que a frao obtida deste clculo seja
superior a 0,5 (cinco dcimos).
O Decreto Federal n 3.298/99, que regulamenta a
Lei n 7.853/89, veicula disposies importantes acerca da
participao em concurso pblico, com nfase efetivao
da ideia de igualdade de condies. Entre tais regras,
destaquem-se a explicitao do percentual mnimo de 5%
(cinco por cento) de vagas a serem reservadas (art. 37, 1) e
a previso de que, caso a aplicao do percentual resulte em
nmero fracionado, haver a elevao para o primeiro
nmero inteiro subsequente (art. 37, 2). Essas normas
pautaro a Administrao Pblica como um todo na
definio de reserva de vagas para pessoas com deficincia
em certames para provimento de cargos ou empregos
pblicos. Na esfera federal, o percentual mximo, como j
dito, de 20% (vinte por cento).
III PARMETROS PARA APLICAO DO
PERCENTUAL DE RESERVA DE VAGAS
H situaes em que a Administrao Pblica
organiza um grande certame para provimento de inmeras
vagas relativas a cargos ou empregos diversos, com
requisitos distintos, relacionados com o grau de instruo
(nvel mdio ou superior), ou com o tipo de formao
profissional. Para ilustrar o raciocnio, num concurso que
oferea, por exemplo, 200 (duzentas) vagas, a metade poder
ser ofertada para cargos de nvel mdio (auxiliar
administrativo, p.ex.) e a outra metade destinada a cargos de
nvel superior, subdividida entre profissionais da rea da
Economia (vinte), Matemtica (dez), do Direito (dez), da
Engenharia Eltrica (quinze), da Computao (dez),
Biblioteconomia (cinco), Estatstica (trs), Geografia (cinco),
Engenharia Florestal (cinco), das Cincias Contbeis (cinco)
e de Administrao (doze). Nesse caso, se for definido, pela
Administrao Pblica, o percentual de 5% (cinco) por cento
de vagas reservadas para pessoas com deficincia, dois
cenrios podem surgir: a) incidncia do percentual sobre o
total de vagas, resultando dez vagas reservadas para pessoas
com deficincia, ou b) incidncia do percentual sobre cada
agrupamento de vagas relativas aos cargos a serem providos,
consoante seus requisitos de admisso.
A primeira alternativa apresenta um problema
adicional. que, definida reserva de dez vagas (200 x 5% =
10), caberia Administrao, com base na
discricionariedade, distribu-las entre as diversas carreiras,
comprometendo, destarte, o exerccio do direito reserva
especial por parte daqueles profissionais detentores de
formao especfica para reas no contempladas com vagas.
Nessa linha, a discricionariedade converter-se-ia em arbtrio,
em face da ausncia de critrios claros para justificar a opo
do administrador pela alocao de vagas nesta ou naquela
categoria funcional.
Por outro lado, a segunda opo (incidncia do
percentual sobre cada agrupamento de vagas relativas aos
cargos a serem providos, consoante seus requisitos de
admisso) revelaria outra dificuldade, pois em algumas
categorias acima exemplificadas (p.ex., engenheiro florestal,
direito, estatstica) a aplicao do percentual de cinco por
cento sobre o nmero de cargos oferecidos a concurso
resultaria nmero fracionrio inferior a um.
A soluo, nesse caso, poderia ser simplesmente o
arredondamento para o primeiro nmero inteiro, tal como
previsto no art. 37, 2, do Decreto n 3298/99, da
decorrendo a garantia de pelo menos uma vaga em cada
agrupamento de cargos, como decidiu o Supremo Tribunal
Federal, no RE n 227299/MG, Relator Ministro Ilmar
Galvo.1
Todavia, em momento posterior, o prprio Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do MS n 26.310, Relator
Ministro Marco Aurlio, sinalizou ainda que por maioria de
votos, no sentido da inviabilidade dessa medida, por
considerar que o arredondamento de resultado inferior a um
nmero inteiro implicaria, no caso concreto, elevao do
percentual de 5% (cinco por cento), que havia sido fixado
para o certame. Por encerrar exceo diz a ementa do
acrdo a reserva de vagas para portadores de deficincia
faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade
consideradas as existentes, afastada a possibilidade de,
mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens

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 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

mnima e mxima previstas.2 transversa, esse percentual, sob pena de cometimento de

O arredondamento para um nmero inteiro ilegalidade.
representa, sem dvida, o ideal de maior acessibilidade de Mas se, na dico majoritria do Supremo Tribunal
pessoas com deficincia a cargos/empregos pblicos, e Federal, no MS n 26.310, o arredondamento para nmero
expressa o cumprimento da norma constitucional. superior encontraria barreira no teto legal de 20% (vinte por
O bice apontado na posio majoritria do STF no cento), o ato de no reservar vaga para pessoa com
julgamento do MS n 26.310, merece ser revisto. No deficincia ao argumento de no ser possvel a ampliao do
raciocnio ali desenvolvido, o arredondamento para o percentual fixado no regulamento do concurso, significa
primeiro nmero inteiro tangenciaria o regulamento do leso ainda maior a um direito constitucionalmente
concurso que venha adotar o percentual de cinco por cento e, estabelecido, frustrando a efetividade de importante poltica
em muitas situaes, pode acarretar a extrapolao do pblica de incluso social e de promoo de igualdade
percentual mximo legalmente estipulado (20%). Ora, por substantiva.
um simples critrio de hierarquia normativa, no haveria Embora de eficcia jurdica limitada com sua
nisso qualquer problema, tratando-se, to somente, de dar aplicabilidade subordinada edio de lei futura - a norma
cumprimento norma constitucional. Essa, alis, foi a tnica do art. 37, VIII, CF (a lei reservar percentual dos cargos
dos votos vencidos dos Ministros Menezes Direito e Carmen ou empregos pblicos para as pessoas portadoras de
Lcia. deficincias e definir os critrios de sua admisso) , ainda
Todavia, o impasse entre essas duas vertentes abre na conhecida classificao de Jos Afonso da Silva, de
caminho para reflexo sobre os critrios a serem utilizados natureza impositiva. Vale dizer, determina[m] ao
pela Administrao Pblica na definio do percentual de legislador, em termos peremptrios, a emisso de uma
vagas para pessoas com deficincia. legislao integrativa...3
Relembre-se, antes de tudo, que a investidura em Indo mais alm na identificao dessa norma, tem-
cargo ou emprego pblico est subordinada a concurso, se no art. 37, VIII, CF, uma disposio normativa de grande
vedada a transposio de cargos/empregos de carreiras relevncia social que remete a um direito encartvel na
distintas (STF, smula n 685). Isso impe que se leve em categoria dos direitos sociais de cidados/trabalhadores
conta, para fins de determinao de reserva de vagas para portadores de deficincia, ancorado, por sua vez, no
pessoas com deficincia, os cargos ou empregos disponveis, postulado da isonomia e na ideia-matriz de reduo de
e no o nmero global de vagas no servio pblico desigualdades e de uma adequada poltica de incluso social.
envolvendo cargos diversos. Trata-se, ademais, de expresso de um direito
Dessa forma, expresso vaga, presente no art. 5, fundamental disperso (fora do catlogo) de pessoas com
2, da lei 8.112/90, e no Decreto n 3.298/99 (art. 37), no deficincia, num desdobramento da norma-princpio inserta
se deve dar uma interpretao literal. Deve-se fixar o no art. 7, XXXI, CF: aqui no inciso XXXI do art. 7, - a
percentual a ser destinado a pessoas com deficincia com Constituio probe a discriminao quanto a critrios de
base no quantitativo de cargos vagos. Alis, o art. 37, VIII, admisso, assegurando isonomia; ali, no art. 37, VIII, a
da Constituio conduz a esse entendimento ao assinalar que Constituio impe tratamento diferenciado para, em face da
a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos desigualdade material, garantir igualdade jurdica. Em ambas
para pessoas com deficincia. as hipteses, tem-se a materializao do princpio da
A norma constitucional que trata da matria (CF, igualdade correlacionado com o direito social ao trabalho,
art. 37, VIII) de eficcia limitada. A regra que a numa verdadeira funo de no discriminao.4
regulamenta, conferindo-lhe aplicabilidade na esfera federal Qual dever ser, ento, a atitude da Administrao
(Lei 8.112/90, art. 5, 2), estabelece o percentual mximo diante da existncia de regulamentao do art. 37, VIII, CF,
de 20% (vinte por cento) para a reserva de vagas. A conferindo-lhe eficcia plena? Para responder
Administrao, na regulamentao do concurso, no pode adequadamente a essa questo, considere-se que a presena,
fixar, em princpio, critrios que ampliem, ainda que por via no mundo jurdico-normativo, do art. 5, 2, da Lei

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8.112/90, no oferece grande margem de escolha. Vale dizer, Administrao, sempre que possvel, dever buscar a
uma vez regulado o preceito constitucional atributivo do aplicao de percentual que viabilize a reserva de, pelo
direito social, a Administrao tem o correlato dever jurdico menos, uma vaga/cargo para pessoa com deficincia.
de agir de modo a tornar plenamente efetiva aquela norma da Desse modo, a Administrao, a pretexto de
Constituio. respaldar-se no decreto regulamentar que alude ao patamar
No se trata de faculdade, repita-se. Trata-se de mnimo de cinco por cento (art. 37, 2, Decreto n
dever. E dever que, conectado a um direito fundamental, h 3.298/99), no pode fixar, na regulamentao de um
de ser exercitado com vistas mxima concretizao do certame, percentual que, em razo do nfimo nmero de
mandamento constitucional. Uma norma constitucional deve cargos ofertados no concurso, possa frustrar a diretriz
receber o sentido que expresse seu maior grau de eficcia, na constitucional de reserva de vagas para pessoas com
busca da crescente efetividade dos direitos fundamentais, deficincia. Noutras palavras, a opo do administrador por
como observa Canotilho, referindo-se ao princpio da um percentual que leve a um resultado final inferior a um
interpretao efetiva. 5 inteiro (quando for possvel adotar, entre 5% e 20%, um
Ora, se o prprio legislador percentual que leve a, pelo menos, um
deve portar-se de modo a extrair a nmero inteiro) inviabiliza a efetividade
mxima concretizao do direito "... a opo do da norma constitucional referente
fundamental, no se deve admitir que o administrador por um reserva de cargos em concurso pblico
administrador, adotando caminho percentual que leve a um para pessoas com deficincia. A
diverso, reduza, no momento da resultado final inferior a discricionariedade, em casos tais, se
aplicao da norma, as possibilidades um inteiro (quando for converte em arbtrio.
de sua efetivao. possvel adotar, entre 5% Nas demais hipteses em que,
O grau de vinculao do e 20%, um percentual que para alcanar um nmero inteiro, o
Executivo ao direito fundamental leve a, pelo menos, um arredondamento implicar a extra-
previsto em norma constitucional de nmero inteiro) polao do percentual de 20% (vinte por
eficcia limitada no mais sofre o bice inviabiliza a efetividade cento), a melhor soluo a efetivao
decorrente do fato de esta dirigir-se da norma constitucional da norma constitucional, assegurando
precipuamente ao legislador, pois, como referente reserva de prevalncia a esta, em detrimento de
enfatizado acima, este j se cargos em concurso balizadores normativos hierarqui-
desincumbiu de seu papel, fixando a pblico para pessoas com camente inferiores.
quota para pessoas com deficincia no deficincia." A omisso da Administrao
patamar mximo de 20%. quanto a essa providncia autoriza
A partir da, a Administrao correo na via judicial, ante o desvio de finalidade
deve exercer sua discricionariedade, mas sem olvidar o fato verificado em atividade nitidamente marcada pela nota da
de que sua margem de escolha ou liberdade de ao acha- discricionariedade, ainda que inexista vcio de inteno
se inapelavelmente condicionada pela meta de mxima decorrente de m-f ou coisa semelhante.
efetivao do direito fundamental6. A falsa concepo do modo de realizao do
Assim, a prevalecer a diretriz fixada pelo Supremo interesse pblico consistente na implementao da poltica
Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de de quotas, seja qual for a razo determinante, configura
arredondamento quando o percentual adotado no resultar desvio de finalidade. Examinando situaes tais, Celso
pelo menos um nmero inteiro, e, tambm, a necessidade Antonio Bandeira de Mello anota, com propriedade, que
(rectius, dever jurdico) de estabelecer a quota num no se podem descartar hipteses em que o agente, sem
percentual que expresse pelo menos um nmero inteiro, nenhuma inteno de evadir-se finalidade legal, sem
chega-se concluso que, diante de quantidade reduzida de qualquer mvel incorreto, ainda assim, incide em desvio de
cargos ofertados em determinado concurso pblico, a finalidade, ao valer-se de um dado ato que no era,

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categoricamente, o prprio para alvejar o fim buscado.7
IV NOMEAO DE CANDIDATO DEFICIENTE
O Decreto Federal n 3.298/99, que regulamenta a
Lei 7.853/89, prescreve, no art. 37, caput, que a pessoa com
deficincia inscreve-se no concurso pblico em igualdade de
condies com os demais candidatos para provimento de
cargo cujas atribuies sejam compatveis com suas
limitaes. O 1 desse dispositivo assinala que os
candidatos com deficincia concorrero a todas as vagas,
sendo reservado no mnimo o percentual de cinco por cento
em face da classificao obtida. Isso significa, na prtica,
que os candidatos com deficincia s so convocados para as
vagas reservadas se no alcanarem pontuao mnima
necessria nomeao na classificao geral. Da a regra do na 607 e 608 posies, o que implicaria, na prtica, a no
art. 42 do citado Decreto, segundo a qual a publicao do
resultado final ser feita em duas listas: a primeira, com a
pontuao de todos os candidatos, e a segunda com a
pontuao dos candidatos com deficincia. Da, tambm, a
reiterao da concluso de que os candidatos com deficincia
disputam em condies igualitrias com os demais
candidatos no deficientes, na exata medida das
desigualdades existentes.
A elaborao de duas listas uma com a
classificao geral e outra com a classificao especfica dos
candidatos com deficincia define a ordem de classificao
entre estes ltimos candidatos, indicando a ordem em que
devero ser convocados. A regra no estabelece claramente,
contudo, o momento da nomeao em face dos demais
candidatos, o que acarreta a necessidade de maior
detalhamento no regulamento ou no edital do certame.
Em razo disso, inmeros conflitos tm chegado ao
Judicirio, ante disposies regulamentares e editalcias
omissas ou obscuras, o que sugere a necessidade, por sua
vez, de uma melhor definio legal dessa questo, de modo a
reduzir a zona de incerteza a presente.
O Superior Tribunal de Justia analisa o tema com
frequncia, j tendo decidido que a convocao de candidato
deficiente com nota final inferior a candidato no deficiente,
luz da lista geral de classificao, no implica indevida
preterio deste ltimo, uma vez que a classificao geral
no o nico critrio a ser considerado, mas tambm a
reserva de vagas especiais, ensejando o alinhamento dos
candidatos com deficincia dentro do rol de vagas oferecidas
no certame, no percentual que for estabelecido pela
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Abril de 2011
Administrao (MS n 8411, Relator Min. Gilson Dipp; MS
n 11.983, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima8). Quanto a
esse ponto, entendeu, porm, o STJ que a ordem final de
classificao no deve ser totalmente desconsiderada para
efeito de nomeao dos candidatos.
No julgamento do MS n 11.983, discutiam-se
critrios de preenchimento de vagas por candidatos com
deficincia no concurso pblico para Procurador Federal de
2 Categoria (Edital n 01/2005). Foram ofertadas 272
(duzentos e setenta e duas) vagas, tendo sido reservadas 14
(quatorze) para candidatos com deficincia (cinco por cento).
Candidatos com deficincia que, na lista especial, figuravam
em terceiro e quarto lugares foram classificados na lista geral
convocao destes. Tais candidatos pretendiam, no mandado
de segurana, que, diante do percentual reservado (5%) e do
total de vagas oferecidas (272), a cada dezenove nomeados,
um deveria ser candidato com deficincia, de acordo com a
ordem da lista especial.
O STJ negou, nesse ponto, a pretenso por maioria
de votos, ao entendimento de que se prevalecesse tal
raciocnio, seria conferida primazia sem amparo legal na
medida em que, na hiptese, o ltimo colocado entre os
portadores de deficincia figuraria na posio 120 (cento e
vinte), tendo, ainda, 152 (cento e cinqenta e duas) vagas
para os candidatos regulares, com notas superiores. Sendo
assim, de acordo com o voto do Relator, embora fosse
devida a incluso dos candidatos deficientes dentro do
nmero de vagas ofertadas, deveria ser observada a
classificao final geral, o que levaria os impetrantes s
posies ns 269 e 270, j que foram apenas seis candidatos
deficientes classificados, estando os impetrantes em terceiro
e quarto lugares na lista especial. Vale dizer, luz do
entendimento do Superior Tribunal de Justia, no caso
analisado, os candidatos, no momento da nomeao, sero
alinhados consoante a ordem geral, dentro do universo de
vagas.
Tal critrio no traduz com plenitude, a ideia de
reserva de vagas para pessoas com deficincia, eis que
fragmenta em dois instantes distintos (seleo e nomeao) o
exerccio desse direito constitucional, relegando para um
momento muito posterior o provimento da vaga pelo
candidato deficiente. Esse critrio relega a poltica de
insero a um papel secundrio, privilegiando a igualdade
Abril de 2011 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83

geral na disputa e olvidando, no momento culminante, o cargos ofertados a certame pblico, a Administrao ter o
tratamento diferenciado preconizado na lei como fator dever constitucional e legal de adotar o percentual para a
garantidor da igualdade substantiva. Ora, o tratamento quota de modo a assegurar pelo menos uma vaga para
diferenciado assegurado na norma constitucional h de pessoas com deficincia, observado o limite legal mximo de
ocorrer ao longo de todo o certame, inclusive no instante 20% (vinte por cento). Tal raciocnio repele qualquer medida
crucial de realizao da meta inicialmente estabelecida. de fracionamento de processos seletivos, por implicar fraude
Assim, no faz sentido que se desconsidere parcialmente a determinao legal de reserva de vagas em concurso.
lista especial e se adote o critrio da classificao geral para Noutras palavras, se, como entendeu o Supremo Tribunal
fins de determinao da ordem do preenchimento das vagas. Federal, no for juridicamente vivel efetuar-se o
O critrio mais consentneo deve ser, portanto, arredondamento para um nmero inteiro, por implicar
aquele que garanta ao candidato deficiente o direito majorao do percentual mximo, no ser correto, por
nomeao, intercalando-se a convocao da pessoa com outro lado, fixar-se, em regulamento ou edital de concurso,
deficincia consoante o nmero de vagas oferecidas e o um percentual diminuto que, em face do nmero de cargos
percentual de reserva de vagas, at o limite deste. disponveis, inviabilize matematicamente a reserva de vagas
V CONSIDERAES FINAIS para pessoas com deficincia.
Embora de eficcia jurdica Por fim, o tratamento peculiar que
limitada com sua aplicabilidade decorre do texto constitucional para
subordinada edio de lei futura - a
"...no faz sentido que se candidatos com deficincia deve nortear
norma insculpida no art. 37, VIII, CF
desconsidere todas as fases do concurso pblico,
de natureza impositiva. Dotada de
parcialmente a lista inclusive no momento final de classifi-
relevncia social, tal norma expressa um
especial e se adote o cao e provimento dos cargos/empregos,
direito encartvel na categoria dos
critrio da classificao assegurando-se ao candidato deficiente o
direitos sociais de cidados/trabalhadores
geral para fins de direito nomeao mediante a intercalao
portadores de deficincia, ancorado no
determinao da ordem da convocao da pessoa com deficincia
postulado da isonomia e na idia-matriz
do preenchimento das de acordo com o nmero de vagas
de reduo de desigualdades sociais.
vagas." oferecidas e o percentual de reserva, at o
Por isso, no se pode interpretar limite estabelecido.
e aplicar a Constituio a partir de um decreto, conforme Notas
elementar diretriz hermenutica. A lei que regulamenta o
preceito constitucional deve ser aplicada pela Administrao 1 RE 227299/MG. Relator: Min. ILMAR GALVO. Julgamento:
com vistas a extrair o mximo de efetividade das disposies 14/06/2000. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao DJ 06-10-2000
normativas atinentes poltica de quotas, e no o contrrio. PP-00098. EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO.
A Constituio probe a discriminao quanto a RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICINCIA.
critrios de admisso. Trata-se de um direito fundamental ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. A exigncia
disperso de pessoas com deficincia, num desdobramento da constitucional de reserva de vagas para portadores de deficincia em
norma-princpio inserta no art. 7, XXXI, CF. Nesta, probe- concurso pblico se impe ainda que o percentual legalmente previsto seja
se a discriminao quanto a critrios de admisso, inferior a um, hiptese em que a frao deve ser arredondada. Entendimento
assegurando isonomia; no art. 37, VIII, impe tratamento que garante a eficcia do artigo 37, inciso VIII, da Constituio Federal,
diferenciado para, em face da desigualdade material, garantir que, caso contrrio, restaria violado. Recurso extraordinrio conhecido e
igualdade jurdica. Em ambas as hipteses, tem-se a provido.
materializao do princpio da igualdade correlacionado com 2 Destaque-se o seguinte trecho do voto do Relator: Ora, considerado o
o direito social ao trabalho, numa autntica funo de no total de vagas no caso - duas -, no se tem, aplicado a percentagem mnima
discriminao, conforme acentuado por Canotilho. de cinco e a mxima de vinte, como definir vaga reservada a teor do aludido
Assim, sempre que houver um reduzido nmero de inciso VIII. Entender-se que um dcimo de vagas ou mesmo quatro dcimos

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resultante da aplicao de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre
duas vagas, do ensejo reserva de uma delas implica verdadeira
igualizao, olvidando-se que a regra a no distino entre candidatos,
sendo exceo a participao restrita, consideradas vagas reservadas. Essa
concluso levaria os candidatos em geral a concorrerem a uma das vagas e
os deficientes, outra, majorando-se os percentuais mnimos, de cinco por
cento, e mximo, de vinte por cento, para cinquenta por cento. O enfoque
no harmnico com o princpio da razoabilidade.
3 SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 edio.
So Paulo: Malheiros, 2008, pg. 126
4 Uma das funes dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada
pela doutrina (sobretudo a doutrina norte-americana) a que se pode
chamar funo de no discriminao. A partir do princpio da igualdade e
dos direitos de igualdade especficos consagrados na constituio, a
doutrina deriva esta funo primria e bsica dos direitos fundamentais:
assegurar que o Estado trate seus cidados como cidados
fundamentalmente iguais. [...] com base nesta funo de discriminao
que se discute o problema das quotas (ex: parlamento paritrio de homens e
mulheres) e o problema das afirmative actions tendentes a compensar a
desigualdade de oportunidades (ex: quotas de deficientes).
(CANOTILHO, J. J. Gomes: Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 3 edio. Coimbra: Almedina, pg. 385). Mais adiante,
enfatiza o autor: Esta igualdade conexiona-se, por uma lado, com um
apoltica de justia social e com a concretizao das imposies
constitucionais tendentes efetivao dos direitos econmicos, sociais e
culturais. Por outro, ela inerente prpria idia de igual dignidade social
(e de igual dignidade da pessoa humana) consagrada no artigo 13/2 que,
deste modo, funciona no apenas com fundamento antropolgico-axiolgico
contra discriminaes, objectivas ou subjectivas, mas tambm como
princpio jurdico-constitucional impositivo de compensao
desigualdade de oportunidades e como princpio sancionador da violao
da igualdade por comportamentos omissivos (inconstitucionalidade por
omisso) (op. cit, pg. 403 )
5 CANOTILHO, J. J. Gomes: Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 3 edio. Coimbra: Almedina, pg. 1149. Oportuno trazer
colao, tambm, a observao de Ingo Sarlet, a propsito da idia de
vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais: ... em nosso direito
constitucional, o postulado da aplicabilidade imediata das normas de
direitos fundamentais (art. 5, 1 da CF) pode ser compreendido como um
mandado de otimizao de sua eficcia, pelo menos no sentido de impor aos
poderes pblicos a aplicao imediata dos direitos fundamentais,
outorgando-lhes, nos termos desta aplicabilidade, a maior eficcia possvel.
Assim, por exemplo, mesmo em se tratando de norma de eficcia
inequivocamente limitada, o legislador, alm de obrigado a atuar no sentido
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uma Abordagem Preambular
Abril de 2011
da concretizao do direito fundamental, encontra-se proibido (e nesta
medida tambm est vinculado) de editar normas que atentem contra o
sentido e a finalidade da norma de direito fundamental. (SARLET, Ingo
Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria do
Advogado, 1998. pgs. 322/323)
6 Mais uma vez, calham as palavras de Ingo Sarlet: No que diz com a
relao entre os rgos da administrao e os direitos fundamentais, no
qual vigora o princpio da constitucionalidade imediata da administrao,
a vinculao aos direitos fundamentais significa que os rgos
administrativos devem executar apenas as leis que queles sejam
conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto ,
aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos
fundamentais. A no-observncia destes postulados poder, por outro lado,
levar invalidao judicial dos atos administrativos contrrios aos direitos
fundamentais, problema que diz com o controle judicial dos atos
administrativos, que no temos condies de desenvolver nesta
oportunidade e a respeito do qual encontramos obras de inestimvel valor
na bibliografia ptria. O que importa, nesse contexto, frisar a necessidade
de os rgos pblicos observarem nas suas decises os parmetros contidos
na ordem de valores da Constituio, especialmente dos direitos
fundamentais o que assume especial relevo na esfera da aplicao e
interpretao de conceitos abertos e clusulas gerais, assim como no
exerccio da atividade discricionria. Desde logo, impende considerar que
a fiscalizao judicial, no caso da administrao, mais ampla que em
relao ao legislador, j que este dispe de liberdade de ao e, portanto,
de margem de arbtrio bem maior. (op. cit., pgs. 327/328)
7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio: Discricionariedade e controle
jurisdicional. So Paulo: Malheiros Editores, 1992, pg. 70. E prossegue:
Existir um erro de direito, por fora do qual o agente, ao servir-se de um
de certo ato, o faz desnaturando-o, pois vale-se dele em desacordo com a
finalidade que a lei lhe insculpiu como prpria. Isto o quanto basta para
revelar ser errnea a inteligncia dominante de que o desvio de poder um
vcio de inteno, um vcio subjetivo. No . um vcio objetivo, pois
resulta do objetivo descompasso entra a competncia utilizada e o fim
categorial dela. O defeito na inteno, quando existente, denuncia a
ocorrncia do objetivo desencontro com a finalidade legal, mas a
resultante o objetivo desencontro com a finalidade legal aquilo que faz
invlido o ato.
8 Cf. trecho da ementa do acrdo: ...Desse modo, todos os candidatos
portadores de deficincia aprovados, ainda que com mdia inferior aos
demais, deveriam, para dar efetividade norma constitucional, posicionar-se
dentro do nmero total de vagas previsto, e no simplesmente de acordo
com a nota final obtida.
Abril de 2011
Proporcionalidade no Direito Penal e Processual Penal: da Teoria Prtica
Um dos princpios basilares do direito penal sem
dvida o da proporcionalidade, afinal, conforme ensina
Paulo Queiroz, tudo em direito penal uma questo de
proporcionalidade, desde a sua existncia mesma, passando
pelos conceitos de erro de tipo, de legtima defesa, de coao
irresistvel, incluindo toda a controvrsia em derredor da
responsabilidade penal da pessoa jurdica, at chegar s
causas de extino de punibilidade.1
A origem da ideia de proporcionalidade no certa.
Mas, segundo Daniel Sarmento, a compreenso do direito
como justa medida ou justa proporo surge na filosofia sobretudo no que se refere ao direito penal e processual
clssica da antiguidade, ganhando destaque jurdico com o
advento do Estado de Direito da Modernidade2. Alis,
Aristteles3 j defendia que o justo , por conseguinte, uma
espcie de termo proporcional. J Roberto Barroso indica
que o princpio da proporcionalidade tem sua origem e
desenvolvimento ligados garantia do devido processo legal
do direito anglo-saxo, sendo que sua matriz remonta
clusula law of the land, inscrita na Magna Charta de 12154.
No direito penal, contudo, a proporcionalidade diretamente
associada Beccaria, que defendia em sua obra Dos delitos
e das penas, em suma, que a pena deveria ser proporcional
gravidade da infrao penal praticada pelo agente5 .
No Brasil, durante certo tempo, questionou-se se
referido princpio estava expressamente previsto em nosso
ordenamento jurdico, em especial na Constituio. Hoje,
entretanto, prevalece o entendimento de que o princpio da
proporcionalidade decorre, implicitamente, da garantia do
substantive due process of law (CF, art. 5, LIV). Ademais,
em nvel infraconstitucional, o art. 2 da Lei n. 9.784/99,
que regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal, prev o princpio de forma
expressa 6.
Entende-se tambm que o princpio da
proporcionalidade possui uma trplice dimenso, ou seja,
desdobra-se nos subprincpios da adequao (idoneidade da
Proporcionalidade no Direito Penal e Processual Penal: da Teoria Prtica
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
Aldeleine Melhor Barbosa
Analista Processual do Ministrio Pblico da Unio
medida para produzir o resultado visado),
necessidade/exigibilidade (verificao da inexistncia de
meios menos gravosos para consecuo dos fins visados) e
proporcionalidade em sentido estrito (ponderao entre os
nus impostos e o benefcio trazido) 7.
Pois bem, aps muitas discusses sobre o conceito,
limites e aplicabilidade ao sistema jurdico brasileiro, o que
se v atualmente que cada vez mais o princpio da
proporcionalidade vem sendo utilizado pelos tribunais para
resolver uma srie de complexos questionamentos,
penal. Alm disso, constantemente, tem sido instrumento
eficaz no controle do arbtrio e moderao do exerccio do
poder estatal.
Com efeito, o Poder Judicirio cada vez mais ciente
de seu papel, principalmente aps a Constituio de 1988,
imbudo de toda a carga valorativa trazida pela nova ordem
constitucional, sob influncia direta do neoconstitu-
cionalismo, vai deixando aos poucos para trs uma atuao
tmida e quase incipiente no que toca a aplicao do
princpio em anlise.
Portanto, o que antes era tratado apenas como mais
um princpio proporcionalidade pelos manuais de direito,
cujas discusses ficavam restritas academia e doutrina,
vem ganhando espao garantido nas fundamentaes das
decises dos juzes e tribunais, servindo at mesmo para
motivar declaraes de inconstitucionalidade. Exemplo
disso ocorreu por duas vezes, quando o Ministro Celso de
Mello concedeu medidas liminares nos HC n. 92525
(3/4/2008) e n. 102094 MC/SC(2/8/2010), reconhecendo a
desproporo entre o preceito secundrio do crime de
receptao qualificada (CP, art. 180, 1), cujo dolo
indireto eventual e a pena varia de 3 (trs) a 8 (oito) anos de
recluso, e o crime de receptao simples (CP, art. 180,
caput), que prev dolo direto, sendo a pena prevista de 1
(um) a 4 (quatro) anos de recluso. Para o Ministro, a
23
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

imposio de pena maior ao fato de menor gravidade crime com pena agravada se objetivasse apenas subtrair o
inconstitucional, desrespeitando os princpios da harmonia e som, mas incidisse nas penas do furto simples se sua
da proporcionalidade 8. inteno fosse se apoderar do prprio veculo, bem de maior
Discute-se tambm a desproporo entre a pena do valor.
art. 273, 1-B, do CP e seus incisos (falsificao, Cumpre observar, ainda, que o princpio da
corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a proporcionalidade se relaciona com muitas outras questes
fins teraputicos ou medicinais), e o sistema penal como um que so levadas diariamente ao Poder Judicirio, algumas
todo, a recomendar, para alguns, a aplicao alternativa de ainda controvertidas, tais como: a correta valorao das
pena prevista para conduta similar9. circunstncias judiciais empregadas na dosimetria da pena, a
Em outra oportunidade, o Ministro Joaquim vedao liberdade provisria e substituio da pena nos
Barbosa, quando do julgamento do HC n. 92438 crimes de trfico de drogas (art. 44 da Lei n. 11.343/06), se
(19/8/2008), em que se discutia qual o a arma desmuniciada apta a configurar
valor a ser considerado para o os crimes previstos na Lei n. 10.826/03
"...nos ltimos cinquenta
reconhecimento do princpio da ou mesmo majorar o roubo, por
anos, nenhum princpio
insignificncia no crime do art. 334 do exemplo.
ganhou tanto destaque no
CP (contrabando ou descaminho), se Quanto ao processo penal, fora
cenrio jurdico nacional
R$ 100,00 ou R$ 10.000,00 (arts. 18, convir que os tribunais, ainda que de
quanto o da
1, e 20, 2, da Lei n. 10.522/02), forma comedida, tendem a afastar a
proporcionalidade, sendo
ressaltou que a questo deveria ser priso cautelar quando a pena final a ser
certo que o Poder
analisada sob o enfoque, dentre outros, aplicada ao agente possa ser substituda
Judicirio cada vez mais
do princpio da proporcionalidade por restritivas de direito ou deva ser
dele se vale para proferir
(necessidade), tendo em vista que no cumprida em regime aberto/domiciliar
suas decises, sabendo que
seria admissvel que uma conduta ou ainda quando cabvel a suspenso
no h nisso qualquer
fosse irrelevante no mbito condicional do processo, sursis ou
ameaa ao princpio da
administrativo e no o fosse para o transao penal10. E assim , porque,
separao dos poderes."
Direito Penal, que s deve atuar como bem explica Paulo Rangel11, a
quando extremamente necessrio para medida cautelar a ser adotada deve ser
a tutela do bem jurdico protegido, quando falharem os proporcional a eventual resultado favorvel ao pedido do
outros meios de proteo e no forem suficientes as tutelas autor, no sendo admissvel que a restrio liberdade,
estabelecidas nos demais ramos do Direito. durante o curso do processo, seja mais severa que a sano
O Superior Tribunal de Justia tambm j teve que ser aplicada caso o pedido seja julgado procedente.
oportunidade de se manifestar sobre o tema, afirmando que Ademais, a proporcionalidade est sempre presente
no se pode cominar pena mais grave quele que, ao quando se discute a durao razovel do processo (inciso
quebrar o vidro de um veculo, subtrai a frente removvel do LXXVIII do art. 5 da Constituio, acrescido pela EC n.
aparelho de som, sob pena de se ofender diretamente o 45/04), o tempo de durao das prises e interceptaes
princpio da proporcionalidade (HC 152.833/SP, Rel. telefnicas, a aceitao de provas ilcitas em situaes
Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em excepcionais etc.
05/04/2010, DJe 20/09/2010). Assim, o tribunal reconheceu Em suma, nos ltimos cinquenta anos, nenhum
que no incide a qualificadora de rompimento de obstculo princpio ganhou tanto destaque no cenrio jurdico nacional
no crime de furto, de modo a agravar a pena, quando o quanto o da proporcionalidade, sendo certo que o Poder
agente se limita a quebrar a janela para furtar apenas o som Judicirio cada vez mais dele se vale para proferir suas
do automvel, afinal se ele assim agisse para subtrair o decises, sabendo que no h nisso qualquer ameaa ao
prprio veculo, o crime seria de furto simples. Logo, no princpio da separao dos poderes. Afinal, no se pode
seria razovel/proporcional que o acusado respondesse pelo ignorar a necessidade de se efetivarem os direitos e garantias

24 Proporcionalidade no Direito Penal e Processual Penal: da Teoria Prtica

Abril de 2011
fundamentais previstos constitucionalmente, ainda que, por
vezes, o Poder Judicirio, com a cautela necessria, seja
instado a controlar os abusos cometidos pelos demais
poderes, em legtima manifestao do sistema de freios e
contrapesos (checks and balances).
Notas
1 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: parte geral. 6. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 55.
2 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal. 1 ed. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 78.
3 ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2005, p.
109.
4 BARROSO, Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 256.
5 BECCARIA, Cesare de. Dos delitos e das penas. So Paulo: Editora
Quartier Latin, 2005.
6 Art. 2o da Lei n 9.784/99: a Administrao Pblica obedecer, dentre
outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
7 BARROSO, Roberto. Ob. Cit, p.p. 259-260.
8 bem verdade que h precedente da 2 Turma do Supremo Tribunal
Federal em sentido contrrio ao adotado pelo Ministro Celso de Mello,
conforme se v do julgamento do HC 97344/SP, rel. Min. Ellen Gracie,
12.5.2009.
9 Sobre o tema, conferir: QUEIROZ, Paulo de Souza. A propsito do art.
273, 1-B, do Cdigo Penal in pauloqueiroz.net. Acesso em 10 de out. de
2010; REALE JR., Miguel. A inconstitucionalidade da lei de remdios.
Proporcionalidade no Direito Penal e Processual Penal: da Teoria Prtica
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
Revista dos Tribunais, n. 763. So Paulo: RT, 1999. FRANCO, Alberto
Silva. Crimes Hediondos. So Paulo: RT, 2005.
10
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional. Vol II. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.p. 61-62.
11 RANGEL,
Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008, p. 659.
Referncias Bibliogrficas:
ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2005.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle
de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2 ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
BARROSO, Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo. So
Paulo: Saraiva, 2009.
BECCARIA, Cesare de. Dos delitos e das penas. So Paulo: Editora
Quartier Latin, 2005.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional. Vol II. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: parte geral. 6. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2010.
_________. A propsito do art. 273, 1-B, do Cdigo Penal. Disponvel
em: HTTP://pauloqueiroz.net. Acesso em 11 de out. de 2010.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008.
SARMENTE, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal.
1 ed. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.
VIEIRA, Antnio. Princpio da proporcionalidade e priso provisria.
Disponvel em: HTTP://jusvi.com.br/artigos/21741. Acesso em 11 de out. de
2010.
25
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
Breves Anotaes sobre o Juiz das Garantias
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Cear - UFC
RESUMO. O presente artigo tem o escopo de analisar
criticamente o instituto processual do Juiz das Garantias,
previsto no anteprojeto do novo Cdigo de Processo Penal,
em face da problemtica da imparcialidade do julgador.
Neste tocante, avaliam-se, ainda que sucintamente, os
reflexos de sua aplicao ao processo penal brasileiro,
considerando o modelo adotado pela Constituio Federal,
bem assim sua real necessidade, tendo em vista a existncia
de outros mtodos aptos a evitar a parcialidade do julgador e
a preservar sua equidistncia entre as partes do procedimento.
Palavras-chave: Cdigo de Processo Penal (CPP),
Juzo das Garantias, preveno, acusao, julgamento, ingerncia das medidas investigatrias e de seu desfecho
oportunidade, verdade real, identidade fsica do juiz.
1. INTRODUO
O Anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo
Penal fruto do Projeto de Lei no 156/2009 do Senado
Federal, que fora elaborado por Comisso de Juristas
coordenada pelo Ministro do Superior Tribunal de Justia
Hamilton Carvalhido. Ele traz inmeras alteraes redao Constituinte de 1988.
do atual Cdigo, institudo ainda no longnquo ano de 1941,
em pleno Estado Novo, auge da ditadura Vargas, por isso
mesmo digno de muitas crticas da doutrina ptria, que o
reconhece como um compndio nitidamente autoritrio e
repressivo.
Inegvel o avano e a mudana empreendida em
diversos institutos e paradigmas do vetusto Cdigo, que j
padeciam por no haverem sido recepcionados pela
Constituio de 1988. Incorporam-se modernos preceitos que
permitem a realizao de atos processuais via
videoconferncia, maior flexibilidade na oferta da transao
penal aos autores de certos crimes (apesar de esse instituto
no ser mais uma novidade em nosso ordenamento jurdico
desde a Lei no 9.099/95) e a adoo de medidas alternativas
ao encarceramento cautelar.
Um ajuste mais que necessrio foi sua adaptao ao
26 Breves Anotaes sobre o Juiz das Garantias
Abril de 2011
Ricardo Magalhes de Mendona
Procurador da Repblica em Sobral-CE.
nosso modelo constitucional. O anteprojeto do futuro CPP
afasta-se definitivamente do modelo inquisitrio de
processo, resqucio do diploma vigente. Um exemplo dessa
bizarrice, segundo a redao atual, est na previso de que a
ao penal pode ser iniciada de ofcio pelo juiz em alguns
delitos. Adota-se, por conseguinte, um modelo mais coerente
com a Carta Magna, consagrando definitivamente o sistema
acusatrio, em que se distinguem nitidamente as funes de
acusao e julgamento, o qual j vinha sendo observado na
prtica.
Para fazer face a esse modelo, retira do juiz a
(ressalvadas as medidas que impliquem restries a direitos
e garantias individuais do investigado) e comete-as ao
Ministrio Pblico - destinatrio das investigaes e titular
da ao penal-, o qual estabelecer quais as diligncias e os
prazos a serem cumpridos pela polcia judiciria.
Nesses pontos, assim como em vrios outros, o
anteprojeto avana satisfatoriamente, indo na toada do
Todavia, a par dessas necessrias adaptaes e,
noutros aspectos, inovaes, o anteprojeto previu, nos seus
arts. 15 a 18, o Juiz das Garantias, que pode ser resumido
como um magistrado investido de competncia exclusiva
para acompanhar a investigao criminal, a quem compete
deferir as medidas constritivas das liberdades e direitos
individuais do investigado, ainda durante a fase pr-
processual.
A proposta atribui esse papel a um magistrado
distinto do juiz competente para processar e julgar a eventual
e futura ao penal, sob o plio de que a Lei Processual
Penal vigente retiraria a imparcialidade da autoridade
judiciria que atua, ao mesmo tempo, na fase de investigao
e na instruo penal.
Essa partio de competncias traz mais efeitos
negativos do que positivos, como se ver.
Abril de 2011
2. CRTICAS INICIAIS AO MODELO
PROPOSTO
Antes de se analisar a equivocada opo jurdica
pelo Juzo das Garantias1, mister sejam enunciados os
importantes obstculos de ordem prtica ao clere e eficiente
funcionamento do sistema em pauta.
Primeiramente, temos a carncia de juzes em
nmero suficiente para a ciso da jurisdio entre as fases
investigatria e processual. Se, atualmente, o sistema
judicirio j padece com o reduzido nmero proporcional de
juzes - o que bem se pode atestar no longo perodo mdio de
tramitao dos processos -, o que se dir quando boa parte
deste contingente de magistrados for deslocada
exclusivamente para atuar na fase pr-processual.
A proposta aumentar inexoravelmente a
impunidade gerada pela demora no julgamento das aes
penais, resultando na prescrio da sano penal imposta a
diversos crimes. De outra banda, atenta contra a celeridade
dos julgamentos, garantia constitucional recente que
estabelece a "razovel durao do processo e os meios que
garantem a celeridade de sua tramitao", preconizado pelo
art. 5o, LXXVIII, da Carta Magna.
Em resumo, a mudana vai na contramo dos
anseios do Legislador Constituinte, que aspira eficincia e
tempestividade no exerccio da prestao jurisdicional.
Por trs da proposta engendrada talvez figure uma
premissa equivocada, qual seja, a de que o juiz investido de
competncia para o julgamento das aes criminais seja
incapaz de tutelar devidamente os direitos e garantias dos
cidados confrontados durante a investigao e, no mesmo
compasso, manter-se imparcial face ao interesse das partes
litigantes no processo penal.
Mas no s esse inconveniente que a proposta
traz.
3. A IMEDIATIDADE E A IDENTIDADE
FSICA DO JUIZ: FEIXE DE PRINCPIOS
VULNERADOS
O princpio da imediao (ou imediatidade) refere-
se ao contato direto do juiz com as partes e provas do
processo. Num sistema processual inspirado pelos princpios
da oralidade e concentrao, dever do juiz participar
diretamente da colheita da prova. Esse contato antecede
mesmo a instruo penal, iniciando-se com a observao dos
Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
indcios e meios de prova produzidos durante o inqurito
policial.
Essa necessidade de propiciar ao julgador o maior
conhecimento possvel do bojo probatrio inspirou regra
antiqussima e consolidada em nossas legislaes
processuais, qual seja, o critrio de definio de competncia
por preveno2. De acordo com este critrio, o juiz que se
antecipar aos demais na prtica de algum ato ou medida
relativa ao processo ficar vinculado ao julgamento da lide.
Na redao do vigente Cdigo de Processo Penal, o
juiz que deferir medidas constritivas da esfera de uma
pessoa, tais como a priso preventiva, busca e apreenso,
dentre outras, ficar vinculado futura ao penal.
Registre-se que o princpio da identidade fsica do
juiz, de longa data presente no Cdigo de Processo Civil, h
pouco foi tambm absorvido pelo Cdigo de Processo Penal,
que proclama, em seu art. 399, 2o , alterado pela Lei no
11.719/08, que "o juiz que presidiu a instruo deveria
proferir a sentena". Como se extrai da mens legislatoris, o
seu escopo foi vincular o juiz, conjuntamente, instruo e
ao julgamento da lide, ao pressuposto de que julgar com
mais justia aquele que melhor conhecer as provas dos autos.
O objetivo do princpio da identidade fsica do juiz
justamente este: garantir o exerccio da jurisdio de forma
mais adequada e justa, propiciando ao julgador, com a maior
amplitude possvel, o conhecimento de todos os elementos
de prova sua disposio. Da o seu entrelaamento com o
princpio da imediatidade.
Anote-se, ainda, que o anteprojeto torna precria a
incidncia da verdade real, outro princpio to caro ao
processo penal e conexo ao da identidade fsica, na medida
em que torna o julgador ainda mais distante da reproduo
histrica dos fatos pertinentes infrao penal.
De acordo com Nestor Tvora e Rosmar Antonni, o
processo penal no se conforma com ilaes fictcias ou
afastadas da realidade. O magistrado pauta o seu trabalho na
reconstruo da verdade dos fatos, superando eventual
desdia das partes na colheita probatria, como forma de
exarar um provimento jurisdicional mais prximo possvel
do ideal de justia3[4].
4. A IMPARCIALIDADE E O MITO DA
VINCULAO PSICOLGICA DO JUIZ
INVESTIGAO
A ntida separao das funes de acusao e
Breves Anotaes sobre o Juiz das Garantias 27
 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

julgamento e, no particular, o fato de o Poder Judicirio, jurisdio tem escopos que no se resumem apenas soluo
ainda na fase de investigao, atuar apenas nos casos do conflito das partes, deve-se conceder ao magistrado
pontuais de imposio de medidas restritivas de direitos e amplos poderes probatrios para que bem possa cumprir a
garantias individuais, de acordo com a nova sistemtica, j sua tarefa"5[2, 5].
resguardam a necessria imparcialidade do julgador. Note-se que no se pode levar s ltimas
A inrcia da Jurisdio a garantia maior da consequncias a busca pela "ideal imparcialidade" do
imparcialidade do julgador. De acordo com o brocado nemo magistrado, procurando a todo custo evitar sua
judex sine actore, a atividade jurisdicional tem a funo de contaminao com elementos ou iniciativas que possam
pacificar conflitos que no foram espontaneamente compromet-la. Proceder assim seria o mesmo que coarctar
solucionados pelas partes, tampouco com o emprego de os poderes do juiz, tornando-o um mero expectador do
outras vias do Direito. processo e refm da vontade das partes. Resumindo: uma
Uma vez iniciada a lide, surge para o Estado-juiz a grave traio mesmo aos escopos da Jurisdio e negao da
tarefa de solucionar a questo deduzida, atravs do emprego natureza pblica do processo!
das tcnicas processuais adequadas aplicao da Lei Como a lei processual no almeja a "purificao"
substantiva. Neste nterim, o magistrado absoluta do magistrado, uma vez
pode decretar medidas de ofcio visando "...o anteprojeto torna instaurada a ao penal pblica, o
garantir eficcia pretenso final precria a incidncia da magistrado julga conforme sua
(especialmente cautelares), sem que se verdade real, outro convico a partir das provas existentes
possa falar em comprometimento da sua princpio to caro ao nos autos, com relativa liberdade em
impar-cialidade. Isso ocorre porque a processo penal e conexo relao postura adotada pelas partes6.
inrcia j fora rompida, com a ao da identidade fsica, na No processo penal pululam
provocao inicial da jurisdio medida em que torna o institutos reveladores dessa sua peculiar
mediante o exerccio do direito de ao. julgador ainda mais feio, tais como a possibilidade de o
Aqui talvez resida uma das distante da reproduo juiz proferir deciso condenatria
principais diferenas entre o processo histrica dos fatos mesmo quando o autor da ao
penal e o civil.A regra no processo penal pertinentes infrao manifesta-se pela absolvio, consoante
a indisponibilidade dos direitos, sendo penal." prev o art. 385, CPP; a faculdade de
a relao processual movida no sentido decretar a priso preventiva de ofcio,
da busca da verdade real, e cabendo ao juiz formar sua ainda que sem requerimento expresso do Ministrio Pblico
convico com base noutros elementos, ainda que obtidos de ou da autoridade policial, como possibilita o art. 311, CPP; e
forma complementar iniciativa das partes4. J no processo a possibilidade do julgador conferir classificao jurdica
civil, a regra inversa, sendo os seus diversos institutos, tais diversa aos fatos articulados na imputao (emendatio
como prova, extino e suspenso do processo, libelli), prevista no art. 383 do mesmo diploma7.
regulamentados tendo em vista a vontade e iniciativa das Bem a calhar os ensinamentos de Gustavo Henrique
partes. Evidentemente, em tema de processo civil coletivo e Badar: "Isso no quer dizer que todo o objeto do processo
nos feitos nos quais for discutido direito indisponvel (parte deve permanecer imutvel. Identificado o objeto do processo
incapaz, por exemplo), as diferenas entre as instncias penal como o objeto da imputao, no significa que todo o fato
e cvel diminuem sensivelmente. imputado deva permanecer inalterado, ou que o juiz no
Atento a essa moderna concepo de processo, possa sentenciar, ainda que considerando algo diverso do
adverte Luiz Guilherme Marinoni: "Impor ao juiz a condio que foi imputado (...) O objeto do processo penal, como
de mero expectador da contenda judicial, atribuindo-se s assinala Nuvolone, algo que pode apresentar um carter
partes o exclusivo nus de produzir prova no processo, , dinmico, suscetvel de contnuo desenvolvimento. O juiz
quando menos, grave petio de princpios. Ora, se o penal no chamado a decidir sobre uma demanda, mas a
processo existe para o exerccio da jurisdio, e se a estabelecer a verdade a respeito de um fato ou de um

28 Breves Anotaes sobre o Juiz das Garantias

Abril de 2011 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83

complexo de fatos e a sua relevncia jurdico-penal. Assim, indcios (o fumus boni iuris da pretenso), sem que haja um
se no curso do processo aflorarem fatos diversos, que possam aprofundamento do mrito ou cerne da questo. E nem
dar causa responsabilizao penal do acusado, o juiz deve poderia ser diferente, pois a grande maioria das medidas
conhec-los"8[1, 6]. constritivas de direitos decretadas nesta fase visa apenas
Diga-se, ainda, que o rgo do Ministrio Pblico garantir a eficcia da futura ao penal, evitando o
atua em ambas as fases da persecuo penal sem nenhum desaparecimento dos elementos de prova existentes ao tempo
bice legal, havendo a jurisprudncia pacificado o da prtica da infrao penal.
entendimento de que tal proceder no traz qualquer O juiz apenas se limita a identificar os indcios de
impedimento ou suspeio ao titular da acusao . A autoria e materialidade para deferir as medidas constritivas
9

condio de parte do Ministrio Pblico no o torna dos direitos do investigado. Neste nterim, a prxis cotidiana
incompatvel com a aplicao das causas de suspeio ou tem revelado a prudncia na fundamentao dessas decises,
impedimento. Os arts. 104 e 112 do CPP assinalam quando a autoridade judiciria evita tecer maiores juzos
expressamente sua adequao quele rgo. que, embora acerca da culpabilidade ou responsabilidade do investigado,
seja parte do processo, o Ministrio restringindo-se ao estritamente neces-
Pblico no busca a qualquer custo a srio para reconhecer as provas da
condenao do ru. Antes, busca a "...a atual sistemtica, materialidade do crime e os indcios
realizao do interesse pblico, associada incorporao de autoria.
concretizado na aplicao correta da lei do modelo acusatrio O Poder Judicirio age, assim,
penal aos infratores, com base nas provas estabelecido pela como uma espcie de filtro da
demonstradas durante a instruo. Constituio, j impede pretenso dos agentes estatais
5. PECULIARIDADES DA eficazmente a contaminao encarregados da investigao, apenas
INVESTIGAO PENAL QUE NO ou a animosidade do exercendo o controle dos atos que
REFLETEM NO ESTADO julgador face s provas atentam contra a liberdade ou
PSICOLGICO DO JUIZ produzidas durante a intimidade das pessoas, porque assim
A fase pr-processual ou investigao." imps a Carta Magna, ao estabelecer a
investigatria no segue modelo ou reserva de jurisdio nestes casos.
esquema especfico, sendo as diversas diligncias e tcnicas Mister reproduzir a lio do mestre Cndido Rngel
investigativas adotadas a critrio da autoridade policial ou do Dinamarco, para quem "a experincia mostra que a
rgo ministerial, segundo a convenincia da administrao. imparcialidade no resulta comprometida quando, com
Aqui vige o princpio da oportunidade para facilitar serenidade e conscincia da necessidade de instruir-se para
a colheita dos elementos e provas mais adequados ao futuro melhor julgar, o juiz supre com iniciativas prprias as
exerccio da pretenso penal. A razo da liberdade na escolha deficincias probatrias das partes. Os males de possveis e
do iter investigativo reside a. A opo quer pela busca e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz no
apreenso, quer pela interceptao de dados ou das devem impressionar no sentido de fechar a todos os juzes as
comunicaes, ou ainda por uma singela colheita de portas para um sadio ativismo"10[3].
depoimentos ser ditada pelo caso concreto e a espcie de Ademais a investigao no se produz, tampouco
delito apurado. O pr-estabelecimento de um roteiro conduzida dentro da esfera do Judicirio, mas perante rgos
engessaria a persecuo penal, dificultando sobremaneira a estatais diversos com atribuio especfica para tanto. Nem
apurao dos delitos. destinada quele rgo, mas ao Ministrio Pblico.
No ponto, importante salientar que as decises Como se v, a atual sistemtica, associada
proferidas no curso das investigaes no envolvem incorporao do modelo acusatrio estabelecido pela
cognio exauriente. prprio das decises cautelares - Constituio, j impede eficazmente a contaminao ou a
como o so a quase totalidade das decises judiciais tomadas animosidade do julgador face s provas produzidas durante a
no curso da investigao - a cognio superficial, baseada em investigao.

Breves Anotaes sobre o Juiz das Garantias 29

 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83
CONCLUSO
O Juzo das Garantias, ao fim e ao cabo, traz mais
prejuzos do que benefcios ao processo penal brasileiro.
Alguns dos institutos e princpios incorporados de longa data
so afastados em prol da busca implacvel pela
imparcialidade e pureza do magistrado.
Veja-se que o encastelamento do juiz da ao penal
s o distancia do contato com as valiosas provas produzidas
ainda durante a investigao, prejudicando qualitativamente
a prestao judicial. As medidas de adaptao ao sistema,
tais como a designao exclusiva de magistrado para
funcionar na investigao, por seu turno, impedem a to
reclamada celeridade nos julgamentos.
Conclui-se, portanto, que as demais modificaes
introduzidas pelo anteprojeto e, principalmente, as
adaptaes ao modelo acusatrio j velam adequadamente a
imparcialidade do julgador, mantendo-o equidistante das
partes.
Notas
1 Reputamos mais adequada esta nomenclatura, em vez de Juiz das
Garantias, j que reflete e identifica a parcela de jurisdio atribuda ao
magistrado, e no a pessoa fsica do juiz. Por isso, ao longo deste
manuscrito, faremos referncia a um ou outro termo indistintamente.
2 A preveno figura no art. 83, do Cdigo de Processo Penal, e no art. 106
do Cdigo de Processo Civil.
3 Curso de Direito Processual Penal: Ed. Juspodium, 3a ed., p.48.
4 Podem ser elencados inmeros exemplos compreendidos no princpio
dispositivo, tais como a confisso, a produo dos efeitos da revelia e a
conveno quanto ao nus da prova, em matria de interesses e direitos
disponveis; o reconhecimento do pedido, como causa de resoluo do
processo com julgamento do mrito; bem assim a suspenso do processo
mediante acordo entre as partes.
30 Breves Anotaes sobre o Juiz das Garantias
Abril de 2011
5 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Srgio Cruz. Manual do Processo de
Conhecimento: Ed. RT, 2a ed., p. 317. No mesmo sentido o magistrio de
Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rngel
Dinamarco. Teoria geral do processo: Ed. Malheiros, 12a ed., p. 65
6 Nos crimes de ao penal privada nos quais vige o princpio da
oportunidade, o juiz extinguir o processo se o querelante (autor) deixa de
pugnar expressamente pela condenao do querelado (ru) nas alegaes
finais, ou abandonar o feito por 30 (trinta) dias seguidos.
7 Registre-se que o anteprojeto no rompe com esse modelo, pois ambas as
possibilidades esto estampadas na sua redao: no art. 409, quanto
sentena condenatria; no art. 513, quanto priso e no art. 407 no que se
refere emendatio libelli.
8 Correlao entre acusao e sentena: Ed. RT, 2a ed., p. 98.
9 A smula no 234 do Superior Tribunal de Justia enuncia: A participao
do membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no
acarreta seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
10 Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, Ed. Malheiros, 4a ed., p.
54.
Referncias Bibliogrficas:
1. Gustavo Henrique Badar, Correlao entre acusao e sentena, Ed.
RT, 2a Ed.
2. Ada Pellegrini Grinover; Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido
Rngel Dinamarco, Teoria geral do processo, Ed. Malheiros, 12a Ed.
3. Cndido Rngel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, vol.
III, Ed. Malheiros, 4a Ed.
4. Nestor Tvora e Rosmar Antonni Rodrigues Alencar, Curso de Direito
Processual Penal, Ed. Juspodium, 3a Ed.
5. Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do Processo
de Conhecimento, Ed. RT, 2a Ed.
6. Pietro Nuvolone, Contributo alla teoria della sentenza instruttoria
penale, Ristampa. Pdua: Cedam, 1969.
Abril de 2011 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83

Crtica da Vontade de Verdade

Paulo Queiroz
Procurador Regional da Repblica - 1 Regio
Professor Universitrio (UniCEUB)

Verdade um tipo de erro sem o qual uma espcie interior do qual o sentido definitivamente no est
de seres vivos no poderia viver. O valor para a vida decide nossa disposio.4
em ltima instncia.1 Se isto correto, parece ento que um juiz
O professor Lnio Luiz Streck acaba de publicar um solipsista jamais existiu realmente, ainda que ele (o juiz)
interessantssimo livro, cujo ttulo : o que isto? decido pensasse decidir isoladamente, com base exclusivamente em
conforme a minha conscincia?2 sua conscincia. E mesmo um Robinson Cruso, cuja
O texto pretende combater o juiz solipsista , uma conscincia era o resultado de toda a tradio moral,
3

espcie de Juiz Robinson Cruso, que decidiria, no segundo religiosa, jurdica (etc.) que lhe fora ensinada antes do
a Constituio, mas segundo a sua conscincia (e vontade) naufrgio que o vitimara, tinha na ilha a companhia de um
apenas. Sexta-Feira. Tinha, pois, alm de seus prprios limites, os
Escreve textualmente Lnio Streck: Desse modo, limites de um semelhante e da ilha/natureza em que passou a
quando falo aqui e em tantos outros textos de um sujeito habitar.
solipsista, refiro-me a essa conscincia Enfim, nem mesmo para
encapsulada que no sai de si no Robinson Cruso possvel falar de um
momento de decidir. contra esse tipo "E se existem apenas grau zero de sentido. E como assinala
de pensamento que volto minhas perspectivas sobre a Gadamer, no a histria que pertence
armas. Penso que seja necessrio verdade, no existe, por a ns, mas ns que pertencemos
realizar uma desconstruo (abbau) conseguinte, a verdade; histria. Muito mais do que ns
crtica de uma ideia que se mostra consequentemente, no compreendemos a ns mesmos na
sedimentada (ou entulhada, no sentido existe a resposta reflexo, j estamos compreendendo de
da fenomenologia heideggeriana) no constitucionalmente uma maneira auto-evidente na famlia,
imaginrio dos juristas e que tem se adequada (ou correta na sociedade e no Estado em que
mostrado de maneira emblemtica no etc.), mas apenas vivemos. A lente da subjetividade um
vetusto jargo: sentena vem de perspectivas sobre a espelho deformante. A auto-reflexo do
sentire...(para citar apenas um entre resposta indivduo no mais que uma centelha
tantos chaves, que, como j constitucionalmente na corrente cerrada da vida histrica. Por
demonstrei, transformaram-se em adequada." isso, os pr-conceitos de um indivduo
enunciados performticos). so, muito mais que seus juzos, a
A primeira dvida reside em realidade histrica de seu ser.5
saber se existiria de fato um tal juiz/sujeito. Afinal, de acordo Justamente por isso, parece carecer de sentido a
com o autor, ... no mais possvel pensar que a realidade pergunta: onde ficam a tradio, a coerncia e integridade
passa a ser uma construo de representaes de um sujeito do direito? Cada deciso parte (ou estabelece) um grau zero
isolado (solipsista). O giro ontolgico-lingustico j nos de sentido?.6
mostrou que somos, desde sempre, seres-no-mundo, o que Alis, o prprio autor quem conclui que
implica dizer que, originariamente, j estamos "fora de ns exatamente por isso que podemos dizer, sem medo de errar,
mesmos nos relacionando com as coisas e com o mundo. que o sujeito solipsista foi destrudo (embora sobreviva em
Esse mundo um ambiente de significncia; um espao no grande parte do ambiente jusfilosfico). Afinal, como diz

Crtica da Vontade de Verdade 31

 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

Gadamer, quem pensa a linguagem j se movimenta para justamente o contrrio, que a verdade que depende da
alm da subjetividade.7 interpretao, pois nos processos de interpretao no se
E no seriam o esprito de transgresso e a tendncia trata, primariamente, de descobrir uma verdade preexistente
ao isolamento/solipsismo inerentes aos pensadores que se e pronta, uma vez que no possvel pensar que haja um
pretendem originais? mundo pr-fabricado e um sentido prvio que simplesmente
Mas no s. Para Lnio Streck, que cita voto estejam nossa disposio aguardando por sua represen-
proferido por um certo ministro que afirma no importar o tao e espelhamento em nossa conscincia.12
que os doutrinadores pensam, j como preliminar E se existem apenas perspectivas sobre a verdade,
necessrio lembrar antes mesmo de iniciar nossas reflexes no existe, por conseguinte, a verdade; consequentemente,
no sentido mais crtico que o direito no (e no pode ser) no existe a resposta constitucionalmente adequada (ou
aquilo que o intrprete quer que ele seja. Portanto, o direito correta etc.), mas apenas perspectivas sobre a resposta
no aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na constitucionalmente adequada.13 A resposta
individualidade de seus componentes, dizem que . Uma constitucionalmente adequada/correta uma fico intil,
8

das concluses a que chega portanto. Porque o que quer que possa
exatamente nesse sentido: o direito ser pensado (direito, poltica, religio
no aquilo que o judicirio diz que .
"a possibilidade de decises etc.), como quer que seja pensado, por
E tampouco /ser aquilo que, em
absurdas ou teratolgicas quem quer que seja pensado, sempre
segundo momento, a doutrina,
(contra legem) , em poder ser pensado de diversas outras
compilando a jurisprudncia, diz que
princpio, necessria formas.
ele a partir do repertrio de
democracia. Que diria, com Como assinala Wolfgang Mller-
ementrios ou enunciados com
efeito, a doutrina da poca Lauter, todas as interpretaes so
pretenses objetivadoras. 9
sobre a primeira deciso apenas perspectivas, razo pela qual
A pergunta que sempre fica :
(solipsista?) que, no auge no h qualquer parmetro que
se o que os tribunais (e juzes) dizem
do regime, declarava a permita provar qual a mais correta
que o direito, direito no , o que
nulidade do contrato de e a menos correta; o nico critrio
seria isso ento? O no-direito, o torto,
compra e venda de para a verdade de uma exposio da
o arbtrio? E o que seria o direito?
escravos, que admitia a efetividade consiste se e em que
Segundo Lnio Streck, a
adoo por casais medida ela est em condies de se
deciso judicial no um ato de
homossexuais, que recusava impor contra outras ex-posies. Cada
vontade. O que seria, ento? Um ato
a distino legal entre exposio tem tanto direito quanto tem
de verdade, entendida como a resposta
filhos legtimos e ilegtimos, poder.14
constitucionalmente adequada ou
que permitia a mudana de E o que (e quem diz qual ) essa
similar? 10 sexo etc.?" resposta constitucionalmente adequa-
Mas a verdade, escreveu da? E o que a torna a resposta
Nietzsche, no algo que existisse e adequada, relativamente s demais
que se houvesse de encontrar, de descobrir mas algo que se (no adequadas)?
h de criar e que d o nome a um processo; mais ainda: uma certo que Lnio Streck entende existir a resposta
vontade de dominao que no tem nenhum fim em si: correta (no a nica), isto , adequada Constituio e no
estabelecer a verdade como um processus in infinitum, um conscincia do intrprete15, chegando a defender,
determinar ativo, no um tornar-se consciente de algo que inclusive, um direito fundamental a isso.16 Mas o que seria
fosse em si firme e determinado. Trata-se de uma palavra de fato a resposta constitucionalmente adequada seno
para a vontade de poder.11 aquela que o prprio intrprete (juiz, tribunal etc.) considera,
Precisamente por isso que Gnter Abel diz que segundo a sua perspectiva (conscincia etc.), como tal?
no mais a interpretao que depende da verdade, mas Que a interpretao do direito constitui um ato de

32 Crtica da Vontade de Verdade

Abril de 2011 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83

vontade, nem mesmo Kelsen hesitou em reconhec-lo, no nossos prprios estados passados, de tal modo que tudo o que resta o eu
obstante a pretenso de pureza e de estrita obedincia do juiz presente. Russel conta-nos que conheceu uma mulher que se dizia solipsista
lei. Eis o que disse Kelsen, que permanece atualssimo e que estava espantada por no existirem mais pessoas como ela..
4 Idem,
nesse ponto essencial: p. 57.
Todos os mtodos de interpretao at o 5 Verdade e Mtodo. Petrpolis: Editora Vozes, 1999, 3 edio.
presente elaborados conduzem sempre a um resultado 6 Ibidem, p. 27.
apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico 7 Ibidem, p. 58.
correto. (). Na aplicao do Direito por um rgo
8 Ibidem, p. 25.
jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma
9 Ibidem,
operao de conhecimento) do Direito a aplicar p.107.
combina-se com um ato de vontade em que o rgo 10 Em Verdade e consenso (Rio: Lmen Jris, 2007, p. 309), Lnio Streck
aplicador do Direito efetua uma escolha entre as diz que ...a resposta correta aqui trabalhada a resposta
possibilidades reveladas atravs daquela mesma
hermeneuticamente correta, que, limitada quilo que se entende por
interpretao cognoscitiva.17
fenomenologia hermenutica, poder ser denominada de verdadeira, se por
Parece-nos, pois, que podemos criticar um certo
verdadeiro entendermos a possibilidade de nos apropriarmos de pr-juzos
tipo de vontade, mas no a vontade mesma, que est na raiz
autnticos, e, dessa maneira, podermos distingui-los dos pr-juzos
de toda deciso (judicial ou no), inevitavelmente. E por
inautnticos.... Tem ainda que na medida em que o caso concreto
mais que consideremos uma determinada deciso
irrepetvel, a resposta , simplesmente, uma (correta ou no) para aquele
(interpretao) arbitrria, incorreta ou injusta, uma coisa
caso. A nica resposta acarretaria uma totalidade, em que aquilo que sempre
certa: os limites de uma interpretao so dados por uma
fica de fora de nossa compreenso seria eliminado. O que sobra, o no-dito,
outra interpretao.
o ainda no-compreendido, o que pode gerar, na prxima resposta a um
Finalmente, a possibilidade de decises absurdas ou
caso idntico, uma resposta diferente da anterior. Portanto, no ser a nica
teratolgicas (contra legem) , em princpio, necessria
resposta; ser sim, a resposta. (idem, p. 317). E mais: a nica reposta
democracia. Que diria, com efeito, a doutrina da poca sobre
correta , pois, um paradoxo: trata-se de uma impossibilidade hermenutica
a primeira deciso (solipsista?) que, no auge do regime,
e, ao mesmo tempo, uma redundncia, pois a nica resposta acarretaria o
declarava a nulidade do contrato de compra e venda de
seqestro da diferena e do tempo (no esqueamos que o tempo a fora
escravos, que admitia a adoo por casais homossexuais, que
do ser na hermenutica). E assim porque contedustica, exsurgindo do
recusava a distino legal entre filhos legtimos e ilegtimos,
mundo prtico. (Ibidem, p. 317). Conclui que em sntese, a afirmao de
que permitia a mudana de sexo etc.?
que sempre existir uma resposta constitucionalmente adequada que, em
E mais: a questo fundamental no reside (mais) em
face de um caso concreto, ser a resposta correta (nem a melhor nem a
saber se a sentena encerra ou no um ato de vontade, se h
nica) decorre do fato de que uma regra somente se mantm se estiver em
ou no uma resposta constitucionalmente adequada, mas na
conformidade com a Constituio... (idem, p. 364). Em o que isto?
legalidade e legitimidade do controle dos atos do poder
Decido conforme a minha conscincia? Lnio Streck volta a afirmar que a
pblico, a includas as decises judiciais.
resposta que prope no nem a nica nem a melhor, mas simplesmente se
trata 'da resposta adequada Constituio', isto , uma resposta que deve ser
Notas
1 confirmada na prpria Constituio, na Constituio mesma (no sentido
Nietzsche. Vontade de Poder. Rio: Contraponto, 2008, p. 264.
2 hermenutico do que significa a 'Constituio mesma'... (cit., p. 97). Idem,
O que isto - Decido conforme a minha conscincia? Livraria do
p. 84, nota de rodap 96, Lnio Streck escreve: de se ressaltar que, por
Advogado Editora. Porto Alegre: 2010.
3 certo, no estou afirmando que, diante de um caso concreto, dois juzes no
De acordo com o Dicionrio Oxford de Filosofia (Rio de Janeiro: Jorge
possam chegar a respostas diferentes. Volto a ressaltar que no estou
Zahar Editor, 1997, p.367), solipsismo a crena de que, alm de ns, s
afirmando, com a tese da resposta correta (adequada constitucionalmente)
existem as nossas experincias. O solipsismo a conseqncia extrema de
que existam respostas prontas a priori, como a repristinar as velhas teorias
se acreditar que o conhecimento deve estar fundado em estados de
sintticas-semnticas do tempo posterior revoluo francesa. Ao contrrio,
experincias interiores e pessoais, e de no se conseguir encontrar uma
possvel que dois juzes cheguem a respostas diferentes, e isso o
ponte pela qual esses estados nos deem a conhecer alguma coisa que esteja
semanticismo do positivismo normativista j havia defendido desde a
alm deles. O solipsismo do momento presente estende este ceticismo aos

Crtica da Vontade de Verdade 33

 Boletim dos Procuradores da Repblica n 83 Abril de 2011

primeira metade do sculo passado. Todavia, meu argumento vem para consequentemente, h muitas verdades e, consequentemente, no h
afirmar que, como a verdade que possibilita o consenso e no contrrio; nenhuma verdade. Vontade de poder, cit., p. 282.
no caso das respostas divergentes, ou um ou ambos os juzes estaro 14 Wolfgang Mller-Lauter: a doutrina da vontade de poder em Nietzsche.
equivocados. So Paulo: ANNABLUME editora, 1997, p. 131.
11 Nietzsche. Vontade de Poder. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008, p. 288. 15 O que isto? p. 101.
12 Verdade e interpretao, in Nietzsche na Alemanha, org. Scarlett Merton, 16 O que isto? p. 84.
discurso editorial, S. Paulo, 2005, p. 179/199. 17 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6 Ed. Trad. Joo Baptista
13 Nietzsche escreveu: h muitos olhos. Tambm a esfinge tem olhos; Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 394-395.

34 Crtica da Vontade de Verdade

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