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GOYENECHE IRINA.

Derecho Civil V

Unidad I LA FAMILIA
1) Familia y Derecho; Definicin. Las personas integran una organizacin social que
es la familia y que tiende a satisfacer las necesidades humanas emocionales, de
pertenencias, biolgicas, asociativas, en general. La familia es el primer agente
socializador del ser humano. La familia cumple una funcin relevante y significativa
como lugar idneo para la socializacin de las personas, y en especial para la
proteccin y desarrollo de los nios, nias y adolescentes, as como de las personas
vulnerables. Una de las principales funciones de la familia, es educar y proteger al que
crece, como titular de derechos, no como objeto, y la responsabilidad parental se
destina primordialmente a estos roles, no a otros.

Origen de la familia. Un conocimiento de la evolucin y las transformaciones de las


organizaciones familiares en su devenir histrico, permite evaluar crticamente la
estructura y el desenvolvimiento que, en la actualidad, presenta la familia. Resulta
razonable suponer que, en un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre
relaciones individuales, de carcter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la
relacin sexual, de la que en ltima instancia deriva la organizacin de la familia,
exista indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componan una
tribu (endogamia). Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del nio
se supiera quin era su madre, mas no, en cambio, quin era su padre; lo que permite
afirmar que, en su origen, la familia tuvo carcter matriarcal, pues era exclusivamente
junto a la madre, por ser conocida, que el hijo creca, se alimentaba y educaba.
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de
mujeres, y tal vez una inclinacin natural en tal sentido, llev a los varones a buscar
relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo;
aunque siempre, claro est, sin carcter de singularidad. Podra decirse que hay all
una primera manifestacin de la idea del incesto y el valor negativo que ste tiene
frente a la conciencia de los hombres, segn lo muestra la evolucin familiar posterior
{exogamia). Segn veremos luego, el hombre avanza hacia la formacin de grupos
familiares asentados en relaciones individualizadas, con carcter de exclusividad. Es
posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese, en la evolucin familiar,
lo que se ha dado en llamar la familia sindismica, basada en la exclusividad de la
relacin de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad
de relaciones del hombre con diversas mujeres. Finalmente, la familia evoluciona
hacia su organizacin actual fundada en la relacin monogmica: un solo hombre y
una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que
completar el ncleo familiar. La familia monogmica va convirtindose as en factor
econmico de produccin. No slo atiende a sus necesidades, sino que se producen
en la familia bienes o servicios para negociar. Es la larga etapa histrica de la
produccin y la manufactura en el pequeo taller familiar. La familia constituye, en esa
etapa, la organizadora de los factores productivos. Esta situacin se revierte cuando, a
partir del siglo XVIII, las sociedades se transforman por el surgimiento del
industrialismo. Ya la produccin, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del mbito
de la familia; se concentra en las industrias, en el mbito de las empresas, y se
masifica. De manera que habiendo perdido su protagonismo econmico, su razn de
ser ha quedado fundamentalmente circunscripta al mbito espiritual donde con mayor
intensidad que en ninguna otra institucin de la sociedad, se desarrollan los vnculos
de la solidaridad, del afecto permanente, y la nocin de un propsito comn de
beneficio recproco entre los individuos que la integran. En la evolucin histrica de la
familia en occidente, especialmente desde la mirada del derecho, transitamos de una
conformacin familiar jerrquica, centrada en el poder y la autoridad particularmente
del pater, hacia una diversidad de familias, que muestran una general conformacin
democrtica de las organizaciones familiares.

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Los nuevos modelos econmicos de la sociedad capitalista en los S. XIX y XX


perforaron los patrones con que se vena desarrollando la vida de las familias. De una
familia extensa, amplia, que congregaba a numerosas personas que incluso
trabajaban y vivan bajo el mismo techo, se fue transitando hacia la familia pequea o
nuclear que integran los padres y los hijos. Los miembros de las familias se ven
exigidos por las reglas del rgimen que presidir la vida del matrimonio o de la unin
convivencial.

Concepto jurdico de familia. La familia est formada por todos los individuos unidos
por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en
el parentesco; en la filiacin quedan comprendidas la biolgica, o por naturaleza, la
adoptiva y por TRHA. Habr vnculos jurdicos familiares entre determinados sujetos
cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos (Zannoni).

Teoras de la institucin y de la personalidad. La familia no es sujeto de derechos,


sino una construccin cultural que es abordada por el sistema jurdico en relacin a
quienes la componen. Carece de sentido pretender descubrir una especfica
naturaleza jurdica de la familia. No tiene asidero pretender que constituye una
persona jurdica, pues no existe norma de la que pueda derivarse que la familia, como
tal, sea titular de derechos o deberes. Tampoco la familia constituye un organismo
jurdico, como lo pretendi inicialmente Cicu en Italia, en el cual se pueda advertir una
interdependencia entre los individuos que la componen y una dependencia a un
inters superior, un poder familiar que, a semejanza del poder estatal, trasciende en
una estructura autoritaria.

La familia como una Persona Jurdica. Los que afirman esta teora entienden que la
familia tiene derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y
prestaciones familiares, etc.) y extrapatrimoniales (nombre patrimonio, derechos que
surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc). En
nuestro pas son pocos los que aceptan esta teora. Los que la rechazan entienden
que la familia en s misma carece de capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales como los extrapatrimoniales son
adquiridos individualmente por las personas que la conforman, no por la familia en s.
La familia como un Organismo Jurdico. La tesis de que la familia es un organismo
jurdico ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para ste, la familia se
presenta como agregado de formacin natural y necesaria, que en ese carcter se
coloca junto al Estado pero es anterior y superior a l. Si bien reconoce que la familia
no es persona jurdica, afirma que se trata de un organismo jurdico; carcter que
estara dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no habra
derechos individuales sino vnculos recprocos de interdependencia entre los sujetos y
subordinacin de todos ellos a un fin superior con asignacin de funciones que son
ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes se las confiere la ley. Tratarase de
una organizacin de caracteres jurdicos similares a los del Estado: en ste habra
relacin de interdependencia entre los individuos y sujecin de ellos al Estado; en la
familia, las relaciones jurdicas seran anlogas, diferencindose slo en que la
sujecin es al inters familiar.
La familia como Institucin. Esta teora es sostenida por la mayora de la doctrina. Es
iniciada en Francia por Hauriou: "La institucin es todo elemento de la sociedad cuya
duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados". Bierstedt
(socilogo norteamericano) dice: "la familia es la 'institucin' de que se vale la
sociedad para regular la procreacin, la educacin de los hijos y la transmisin por
herencia de la propiedad".

Concepto amplio y restringido. En el sentido ms amplio (familia como parentesco)


es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden

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familiar. Comprendera, segn Fassi, "al conjunto de ascendientes, descendientes y


colaterales de un linaje", incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del
cnyuge, que reciben la denominacin de "parientes por afinidad"; a esa enunciacin
habra que agregar al propio cnyuge, que no es un pariente. Desde este punto de
vista, cada individuo es el centro de una familia, diferente segn la persona a quien se
refiera.
En el sentido ms restringido, la familia comprende solo el ncleo paterno-filial, es
decir, la agrupacin formada por el padre y la madre, el padre y el padre, la madre y la
madre y los hijos que viven con ellos o ellas o que estn bajo su responsabilidad.
La familia en sentido intermedio, expresa un orden jurdico autnomo, definiendo el
grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del
seor de ella. Las personas eligen permanentemente las conformaciones familiares
que sus proyectos de vida autorreferenciales definen.

Clasificacin comparada de los principales sistemas jurdicos familiares.


Expresa la doctrina que el concepto monoltico de familia sobre el cual se fund el
derecho civil, se encuentra hoy en crisis, ante la realidad social, biolgica, psicolgica
y cultural. Es indispensable resignificar el antiguo concepto de familia a partir de la
relativizacin de los valores tradicionales, como as tambin redefinir y reconocer las
nuevas identidades de sus miembros, sus derechos constitucionales y los nuevos
roles y relaciones de interaccin que surgen en torno del paradigma de la familia
democrtica. Hablar de la familia hoy no es igual que referirnos a la familia patriarcal
de la antigedad que parece tan lejana en la que el padre tena hasta la decisin de
vida y muerte sobre los hijos y asuma a la vez la condicin de juez domestico para
dirimir cualquier conflicto suscitado dentro del grupo familiar sin recurrir a autoridades
externas.

Familia monoparental. Constituidas o conformadas por un solo progenitor con hijos.

Familia matrimonial y extramatrimonial. El ideal jurdico y tico es y ha sido


ordinariamente la organizacin de la familia sobre la base del matrimonio. Pero ello no
implica que la unin de hecho y la procreacin fuera del matrimonio no den lugar a
vnculos que determinan tambin la existencia de una familia extramatrimonial,
vnculos cuya regulacin jurdica tambin es necesaria, sea cual fuere el criterio que
se adopte para organizar su ordenamiento frente a la matrimonial.
Hay una equiparacin de derechos entre la familia matrimonial y la familia
extramatrimonial dispuesta por la ley 23.264, que suprimi toda clase de
discriminaciones entre el parentesco. Por lo tanto queda suprimida toda clase de
discriminacin entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En lo que concierne
a las uniones de idntico sexo u homoafectivas, destacamos que ya no existe
impedimento legal, y que desde el ao 2010 la Argentina admiti el matrimonio entre
personas del mismo sexo, a la par del matrimonio entre personas de distinto sexo,
decisin a la que se han sumado diversos pases.

Familia ensamblada, expresa la unin actual de la pareja, precedida de una unin


matrimonial o no, que en general rene los hijos de diferentes uniones anteriores de
uno o de ambos miembros, en el hogar actual, y los hijos comunes.

En cuanto a las familias ensambladas, el CCyC ha superado los temas candentes


excluyendo los trminos antes utilizados corrientemente de madrastra y padrastro,
estereotipos de seres indeseables y a veces inhumanos, reemplazndolos por madre
afn y padre afn, o progenitores afines.

Concepto de familia en el derecho argentino. En trminos de la doctrina argentina


del S XX, la familia en sentido restringido o familia nuclear expresa la presencia de un

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hombre y una mujer y los hijos menores bajo la autoridad de aquellos; frente a ella, la
familia grande o ampliada, comprende a todas las personas entre las cuales existe un
vnculo jurdico de parentesco o relacionadas en virtud del matrimonio; la familia en este
caso comprende las relaciones conyugales, paterno-filiales y las parentales.

Nuestro Cdigo Civil defina a la familia, como el conjunto de personas fsicas unidas
por un parentesco.

Con posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil
de las personas -la primera de 1884-, y en 1888 se sancion la ley 2393 que
seculariz el matrimonio, sustituyendo las disposiciones primigenias del Cdigo Civil
que haba dispuesto las formas religiosas obligatorias para su celebracin. Ya en este
siglo, la ley 10.903 cre el patronato de menores, la ley 11.357 incidi en el status
jurdico de la mujer casada, consagrando numerosas excepciones a la incapacidad
que estableca el art. 55, inc. 2. Ms tarde, en 1948, se dict la ley 13.252, de
adopcin de menores, que fue sustituida en 1971 por la ley 19.134 incorporando a
nuestro derecho positivo la adopcin simple y la plena, que se mantienen en la ley
24.779. La ley 13.944 tipific el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar. En 1954, la ley 14.367 suprimi las calificaciones entre los hijos nacidos fuera
de matrimonio y las discriminaciones pblicas y oficiales respecto de los hijos
ilegtimos. En ese mismo ao, la ley 14.394 introdujo diversas reformas a la legislacin
familiar, en particular relativas a la edad mnima para contraer matrimonio, al divorcio
vincular, al bien de familia, etctera. Un hito trascendental fue el dictado, en 1968, de
la ley 17.711 que, en materia de familia, introdujo el divorcio por presentacin conjunta,
derog el art. 55, inc. 2, del Cd. Civil y sustituy el art. I de la ley 11.357, confiriendo
plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera que fuese su estado civil,
modific el rgimen de gestin de los bienes de la sociedad conyugal, amn de
diversas modificaciones que introdujo o soluciones que incorpor tanto al Cdigo Civil
como a la ley 2393. Sin embargo, las reformas de mayor trascendencia se han
concretado mucho ms recientemente por medio de las leyes 23.264 y 23.515. Por la
primera, del ao 1985, se sustituyen los Ttulos II y III de la Seccin Segunda del Libro
Primero del Cdigo Civil legislndose acerca de la filiacin y la patria potestad desde
la perspectiva de la unidad de filiacin y la coparticipacin de ambos padres en el
ejercicio de la patria potestad. La ley 23.515, del ao 1987, derog la ley 2393 y, si
bien mantiene el matrimonio como institucin civil, incorpora al Cdigo Civil el divorcio
vincular, amn de la subsistencia de la separacin de cuerpos que no disuelve el
vnculo matrimonial. Ambas leyes, adems, han derogado o sustituido normas legales
anteriores que hubiesen resultado incompatibles con las nuevas y que adecan
nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales adquiridos por la
Repblica Argentina mediante los tratados por ella suscriptos, en particular la
Convencin Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer, aprobada en Bogot en
1948 y ratificada mediante decr. ley 9983/57, la Convencin de Nueva York de 1956
sobre el consentimiento para el matrimonio, edad mnima para contraerlo y registro de
matrimonios, firmada por nuestro pas en 1964 y ratificada por ley 18.444 de 1969,y,
sobre todo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que fue ratificada por
la ley 23.054.

Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6 de ley 26.485 de proteccin
integral a la mujer que establece que se entiende por grupo familiar "el originado en el
parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de
hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no
siendo requisito la convivencia".
Tambin da una delimitacin de familia la Ley de Trasplantes 24.193 en su art. 21
cuando se refiere a quien puede autorizar una donacin de rganos en caso de muerte
sealando que lo pueden hacer "a) El cnyuge no divorciado que conviva con el

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fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge conviva con el fallecido en relacin de
tipo conyugal no menos antigua de tres (3) aos, en forma continua e ininterrumpida;
b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) aos; c) Cualquiera de los
padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) aos; e) Cualquiera
de los nietos mayores de dieciocho (18) aos; f) Cualquiera de los abuelos; g)
Cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente
por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor o
curador".

En nuestro pas el derecho de familia est bsicamente contenido en el Cdigo Civil y


Comercial en el Libro Segundo

Familia y Estado. XVIII Congreso de Derecho de Familia, celebrado en 2012, en Mar


del Plata expresa: Los estados deben reconocer todas las formas de relaciones
familiares, tomando la realidad social a fin de salvaguardar el concepto de
democratizacin de las familias.

La familia resulta ser un ncleo importante dentro de la organizacin de una sociedad,


porque constituye el mbito apropiado para el intercambio y la transmisin de
sentimientos y valores ticos y para la formacin espiritual que posibilita un adecuado
desarrollo integral de sus miembros.

El Estado a travs de las leyes, acta en dos aspectos, por una parte, protege a la
familia de las vicisitudes econmicas que puedan atentar contra su integridad, o bien
cumpliendo en forma subsidiaria sus funciones en el supuesto caso de que la familia
no se encuentre en condiciones de hacerlo. En otro aspecto, la ley crea un marco
dentro del cual deben desarrollarse las relaciones familiares, estableciendo deberes y
derechos recprocos entre sus integrantes e imponiendo consecuencias jurdicas en
caso de incumplimiento.

Funcin del estado natural; las nuevas fronteras. La funcin del derecho es
garantizar adecuados mecanismos de control social de la institucin familiar,
imponiendo a sus miembros -cnyuges, hijos, parientes- deberes y derechos que la
estructura requiere para el adecuado cauce de las pautas socialmente
institucionalizadas. Esto no significa que el derecho debe regular la totalidad de los
aspectos de la institucin familiar. Suele haber comportamientos basados en las
costumbres, las tradiciones, que la ley no recoge, y otros que deliberadamente quedan
librados a la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a concepciones ticas o
morales, e incluso religiosas, de los miembros de la familia.
El CCyC reconoce los profundos cambios socioculturales de la familia argentina que
han puesto en jaque la visin del matrimonio heterosexual como modelo exclusivo y
excluyente de organizacin familiar, y continua el camino recorrido desde fines del
siglo pasado por las Leyes 23.264, 23515, 25781 y 26.618.

La crisis del concepto de familia La palabra crisis, como tantas otras, tiene varias
acepciones. Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, crisis es: (a)
Mutacin importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden fsico, ya
histricos o espirituales; (b) Situacin de un asunto o proceso cuando est en duda la
continuacin, modificacin o cese; (c) Juicio que se hace de algo despus de haberlo
examinado cuidadosamente; (d) Situacin dificultosa o complicada. Est claro, pues
que, al menos desde el punto de vista semntico, la expresin crisis, en s misma, no
encierra una connotacin negativa, peyorativa o adversa. Por el contrario, algunos
autores la utilizan como anlogo a desaprobacin. As sucedi en los albores del
divorcio vincular y, ms recientemente al regular el matrimonio de personas del mismo
sexo; en ambos momentos, los opositores al rgimen legal pretendieron sustentar sus

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posiciones en la expresin la familia est en crisis. Igual argumentacin se esgrime


ante la posible regulacin de las convivencias no matrimoniales. Aun desde esta
acepcin negativa, la pregunta debera ser: qu familia est en crisis?
La respuesta puede ser: est en crisis la familia tradicional matrimonial, centrada en la
procreacin por naturaleza, como nico modelo reconocido por el derecho, desde que,
en la realidad social, junto a ella conviven otros modos de vivir en familia y otras
formas de procreacin, todos fundados sobre el mismo eje central: el afecto. Esta
nueva visin ha permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes
situaciones derivadas de: (i) parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro
civil; (ii) ncleos familiares nacidos de nuevas uniones que antes tuvieron otras,
conocidos como familia ensamblada; (iii) grupos a cargo de una persona sola,
llamados familia monoparental, que pueden serlo de manera originaria (como
acontece con la adopcin unipersonal, o mediante las tcnicas de reproduccin
humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse con material
gentico de donante annimo y ser madre sin un padre o, de modo derivado, tras el
fallecimiento o separacin de la pareja, siendo uno de los progenitores quien asume
solo los deberes derivados de la relacin paterno- filial porque el otro se desentiende);
(iv) las llamadas familia homoparental y familia transexual, etc. Si se hace hincapi
en las nociones de cambio y desarrollo, es decir, en el despertar de nuevas facetas,
entonces, en buena hora, la familia est en crisis.
El derecho filial no puede ni debe escapar a estas transformaciones. Esto es as
en la Argentina y en el resto de los pases; se trata de una cuestin que como los
conflictos sociales, est transversalizada por la nocin de globalizacin. En efecto,
desde una perspectiva sistmica, si la nocin de familia est en constante movimiento,
los campos intrnsecamente relacionados difcilmente puedan escapar al dinamismo.
La prueba ms evidente es que las TRHA no slo han entrado a un nuevo campo de
estudio con caracteres, principios e interrogantes propios, como lo es la biotica, sino
que han ensanchado la generacin de nuevos ncleos familiares, tanto tradicionales
como no tradicionales. Desde la ptica sealada, est en crisis el derecho tradicional
centrado en la visin binaria filiacin por naturaleza o biolgica/ filiacin adoptiva; en
efecto, adems de estos dos tipos, nicos que fueron motivo de atencin por el
legislador, la biotecnologa ha dado lugar a una nueva o tercera causa fuente del
derecho filial, fundada en el principio de la voluntad procreacional y de su
exteriorizacin a travs del consentimiento informado. La filiacin por naturaleza est
presidida por ciertas mximas (madre siempre cierta es), por presunciones iuris
tantum (de paternidad por parte del marido de la madre), por la prevalencia del dato
gentico, elemento determinante. La normativa que la rige est fundada en la relacin
sexual, al igual que las nociones de embarazo plazo, parto, etctera. Esa filiacin,
conceptualizada desde Roma hasta hoy, sobre la base de una supuesta cultura
universal, ha sufrido un gran impacto: muchos nios han nacido gracias a los avances
o desarrollo de la ciencia mdica. Las TRHA han permitido separar la reproduccin
humana de la sexualidad; dicho de otro modo, la reproduccin es posible sin contacto
sexual y, quien aporta el elemento gentico, puede no ser la misma persona que
aporta el elemento biolgico o el volitivo. En otras palabras, lo biolgico no comprende
siempre lo gentico, ni lo gentico comprende siempre lo biolgico.
Adems, hay nios que nacen en familias conformadas por dos personas del mismo
sexo, situacin totalmente legal desde la sancin de la ley 26.618, que extiende el
matrimonio a las parejas del mismo sexo. Esta circunstancia ha profundizado la puesta
en crisis del derecho filial, en tanto esta prctica no slo es alcanzada por parejas de
diverso sexo. De este modo, se controvierte un principio bsico del derecho filial
clsico, como es que nadie puede provenir de ms de dos personas, un hombre y una
mujer. Hoy un nio puede nacer en un matrimonio de dos mujeres (dos madres),
aportando el material gentico un tercero, o de una reproduccin humana asistida
peticionada a una mujer por dos hombres tambin casados (dos padres). En nuestra
opinin, todas estas constataciones son claras desde la visin del estado de la ciencia

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en el mbito nacional, internacional e, incluso, el regional y exigen que el derecho no


mire para otro lado.

Violencia familiar, ley 24.417. En el mbito de la Capital Federal rige la ley 24.417
que, precedida de diversos proyectos, instituye un procedimiento ante los jueces con
competencia en asuntos de familia, de carcter sumarsimo, tendiente a prevenir,
mediante medidas tpicamente cautelares, los comportamientos agresivos dentro de la
familia y, en su caso, someter a sus miembros a una asistencia que sea apropiada a
las circunstancias de los hechos. El art. I de la citada ley establece que toda persona
que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico, por parte de alguno de los
integrantes del grupo familiar, podr denunciar estos hechos en forma verbal o escrita
ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares
conexas. A los efectos de la ley, se entiende por grupo familiar el originado en el
matrimonio o en las uniones de hecho. Es decir que se protege al ncleo conviviente
real, cnyuges, concubinos, sus hijos, sean o no comunes, pero tambin otros
parientes que, en ocasin de la unin de hecho o del matrimonio, integren el grupo
conviviente. La denuncia debe ser hecha dentro de las setenta y dos horas de tener
conocimiento de los hechos de violencia (conf.art. 4,decr. 235/96, reglamentario de la
ley 24.417), por los representantes legales de incapaces, si stos fuesen damnificados
por el maltrato de alguno de los integrantes del grupo familiar, e incluso puede hacerla
el Ministerio Pblico, que en estos casos actuar como representante promiscuo de
aqullos. Incluso estn obligados a denunciar los servicios asistenciales sociales o
educativos, pblicos o privados, los profesionales de la salud, y todo funcionario
pblico en razn de su labor. Puede tambin poner en conocimiento de los hechos el
mismo menor o incapaz ante el Ministerio Pblico. El juez, recibida la denuncia,
requerir de inmediato lo que la ley denomina un diagnstico de interaccin familiar
que deben realizar peritos de diversas disciplinas -mdicos, psiclogos, asistentes
sociales, etc.-, para de-terminar los daos fsicos y psquicos sufridos por la vctima y,
adems, la situacin de peligro y el medio social y ambiental de la familia (arts. 2y 3,
ley 24.417).

El art. 6 del decr. 235/96 dispone la creacin, en el mbito del Ministerio de Justicia, de
un cuerpo interdisciplinario de profesionales con formacin especializada en violencia
familiar, que deber prestar apoyo tcnico en los casos que le sea requerido por los
jueces de familia. Dicho cuerpo deber emitir, en un plazo de veinticuatro horas, un
diagnstico preliminar para que el juez pueda evaluar la situacin de riesgo. Este
diagnstico preliminar puede ser sustituido por otro, producido por profesionales o
instituciones pblicas o privadas idneas en la materia, que se haya acompaado a la
denuncia (art. 7, decr. 235/96). Asimismo, el decreto reglamentario ordena que, por
intermedio del mismo Ministerio de Justicia, se organice un cuerpo policial
especializado, dentro de la Polica Federal, que debe actuar en auxilio de los jueces
que requieran su colaboracin. Este cuerpo policial puede intervenir para llevar a cabo
las medidas de seguridad dispuestas por los magistrados, tales como las exclusiones
de lugar, y garantizar el cumplimiento de otras que comprometen la seguridad personal
de los involucrados. La polica debe, tambin, prestar servicios a los particulares
directamente ante situaciones de violencia familiar (art.11,decr. 235/96). El juez podr
adoptar diversas medidas cautelares: ordenar la exclusin del autor de la vivienda
donde habita el grupo familiar; prohibir su acceso al domicilio de la vctima o a sus
lugares de trabajo o estudio; ordenar el reintegro al domicilio de quien ha debido salir
de l por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; decretar
provisionalmente alimentos, guarda y derecho de comunicacin con los hijos (art. 4).
Una vez cumplidas las medidas cautelares, el juez debe convocar dentro de las
cuarenta y ocho horas a las partes y al Ministerio Pblico a una audiencia de
mediacin, instndolas a asistir a programas educativos o teraputicos que convengan

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al caso teniendo en consideracin el informe que acompaa el diagnstico de


interaccin familiar. La ley prev que se brinde al imputado y a su grupo fa-miliar
asistencia mdica psicolgica gratuita (arts. 5 y 6).

Establece la ley, adems, que se pondr en conocimiento de las denuncias al Consejo


Nacional del Menor y la Familia, a fin de atender la coordinacin de los servicios
pblicos y privados que eviten las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia
dentro de la familia. El decr. 235/96 establece que el Consejo llevar el registro de las
denuncias, por agresor y por vctima, en el cual se tomar nota del resultado de las
actuaciones cumplidas. Adems, el mismo Consejo tendr a su cargo elaborar un
programa para registrar los datos sobre violencia familiar, y en base a esos datos
informar al juez de los antecedentes que obvien el diagnstico preliminar que ordena
el art. 7. Tambin pueden ser convocados para esta finalidad otros organis-mos
pblicos o privados dedicados a la prevencin de la violencia y asistencia a las
vctimas (art. 7, ley 24.417). Como dijimos antes se trata de una ley local, con vigencia
en el mbito de la Capital Federal, aunque ella invita a las provincias a dictar normas
similares en su jurisdiccin (art. 9). Si los hechos que fundan la denuncia
constituyesen delitos penales -v.gr., lesiones, violacin o abuso deshonesto- cabr el
ejercicio de la accin penal pblica o dependiente de instancia privada, segn la
naturaleza del delito.

LEY NACIONAL 24.417 PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR

Artculo 1.- Toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico por parte
de alguno de los integrantes del grupo familiar podr denunciar estos hechos en forma
verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
cautelares conexas. A los efectos de esta Ley se entiende por grupo familiar el
originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.

Artculo 2.- Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o


discapacitados, los hechos debern ser denunciados por sus representantes legales
y/o el Ministerio Pblico. Tambin estarn obligados a efectuar la denuncia los
servicios asistenciales sociales y educativos, pblicos o privados; los profesionales de
la salud y todo funcionario pblico en razn de su labor. El menor o incapaz puede
directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Pblico.

Artculo 3.- El juez requerir un diagnstico de interaccin familiar efectuado por


peritos de diversas disciplinas para determinar los daos fsicos y psquicos sufridos
por la vctima, la situacin de peligro y el medio social y ambiental de la familia.
Las partes podrn solicitar otros informes tcnicos.

Artculo 4.- El juez podr adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la
denuncia, las siguientes medidas cautelares:

Ordenar la exclusin del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;

Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo
o estudio;

Ordenar el reintegro al domicilio a peticin de quien ha debido salir del mismo por
razones de seguridad personal, excluyendo al autor;

Decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicacin con los


hijos.

El juez establecer la duracin de las medidas dispuestas de acuerdo con los


antecedentes de la causa.

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Artculo 5.- El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias,
convocar a las partes y al Ministerio Pblico a una audiencia de mediacin instando a
las mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos o teraputicos,
teniendo en cuenta el informe del artculo 3.

Artculo 6.- La reglamentacin de esta ley prever las medidas conducentes a fin de
brindar al imputado y su grupo familiar asistencia mdica psicolgica gratuita.-

Artculo 7.- De las denuncias que se presente se dar participacin al Consejo


Nacional del Menor y la Familia a fin de atender la coordinacin de los servicios
pblicos y privados que eviten y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos
y todo tipo de violencia dentro de la familia.

Para el mismo efecto podrn ser convocados por el juez los organismos pblicos y
entidades no gubernamentales dedicadas a la prevencin de la violencia y asistencia
de las vctimas.

Artculo 8.- Incorprase como segundo prrafo al artculo 310 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (ley 23.984) el siguiente:

En los procesos por algunos de los delitos previstos en el libro segundo, ttulos I, II, III,
V, y VI, y ttulo V, captulo I del Cdigo Penal, cometidos dentro de un grupo familiar
conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias
del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podr disponer
como medida cautelar la exclusin del hogar del procesado. Si el procesado tuviere
deberes de asistencia familiar y la exclusin hiciere peligrar la subsistencia de los
alimentados, se dar intervencin al asesor de Menores para que se promuevan las
acciones que correspondan.

2) El Derecho de Familia. La familia tiene su expresin correcta en plural, al recibir el


ordenamiento jurdico argentino las diversas formas familiares. La eleccin de la forma
familiar es parte constitutiva del proyecto vital de cada uno, y el Estado debe proteger
por mandato constitucional- el proyecto de vida autorreferencial de sus habitantes en
el rea de las polticas pblicas. La regulacin constitucional-convencional proveniente
de la reforma constitucional argentina de 1994, contempla a las familias en sus
diversas manifestaciones y formas, como entidad fundamental de la sociedad, y no
como una sola familia, una sola clase o forma de familia, un nico modo familiar.

Concepto. El derecho de las familias es la rama del derecho privado que estudia las
normas y reglas jurdicas que tratan las diferentes relaciones familiares. Es el conjunto
de normas que dentro del CCyC y sus leyes complementarias regulan el estado de
familia, los actos que emplazan en ese estado y sus efectos personales y
patrimoniales.

Caracteres. El derecho de familia tiene caractersticas que les son propias, tales como
numerosas normas de orden pblico, que no estn sujetas a modificacin de los
particulares. A su vez, es el estado el que interviene en actos de emplazamiento en el
estado de familia. Las particularidades de esta rama del derecho determinan la
necesidad de establecer tribunales de familia.

Adems, el derecho sustantivo requiere una coordinacin con la organizacin del


sistema judicial, el acceso a los tribunales y la existencia de recursos para la
asistencia y la prevencin de situaciones de conflicto.

Familia y Derecho. Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto
amplio de familia prevalece en los tiempos actuales. Desde esta perspectiva hay un

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

indudable ensanchamiento del contenido y alcance de las familias en la actualidad que


tiende a prevalecer en el mbito jurdico.

La familia debe ser protegida por el Estado y en esta conexin indiscutible se


estructuran las polticas pblicas de cara a la familia o a las familias. Dichas polticas
se destinan por el estado al resguardo, proteccin y desarrollo de las familias,
debiendo reconocerse la relevancia de los tratados internacionales de DDHH que
obligan a los estados a la propuesta, ejecucin y monitoreo de estas polticas o
acciones pblicas.

Las relaciones familiares exigen ser protegidas, tanto como sus integrantes,
tutelndose la integridad de los vnculos familiares, que no pueden depender de la
pobreza o de la falta de recursos en cuya virtud el Estado debe permanentemente
implementar polticas bsicas que permitan superar las carencias y desequilibrios
familiares, derivadas de la situacin de pobreza y de la realidad econmica, cultural o
poltica.

Ubicacin entre las ramas del derecho. El derecho de familia integra el derecho
privado y dentro de l, el derecho civil. Han existido y existen miradas que afirman que
el derecho de familia es parte del derecho pblico. Otras opiniones han insertado el
derecho de familia dentro del derecho social (a la par del derecho de trabajo y de la
seguridad social)

El mayor esfuerzo doctrinal por separar al derecho de familia del derecho civil, y aun
del derecho privado, est constituido por la elaboracin de Cicu, quien sostuvo la tesis
de la clasificacin tripartita del derecho, segn la cual el derecho de familia sera un
tercer gnero distinto del derecho privado y del derecho pblico. Parta de una
distincin entre el derecho pblico y el derecho privado, segn la cual en el primero el
individuo se halla en una relacin de subordinacin con respecto al fin del derecho, en
tanto que en el segundo est en una posicin de libertad al mismo respecto; de donde
extrajo la conclusin de que en la relacin jurdica de derecho privado los intereses
tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho pblico no es
admisible un inters del individuo contrapuesto al del Estado, sino que slo hay un
inters, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relacin al
derecho de familia, entenda que tampoco tutela intereses individuales como
autnomos, independientes, opuestos, sino que estn subordinados a un inters
superior a los intereses individuales, el inters familiar.

Por nuestra parte (Llovera) entendemos que el derecho de familia es parte del derecho
privado pero en tanto expresa el derecho privado constitucionalizado, es decir
teniendo en cuenta la CN, los tratados de DDHH y el resto del bloque federal
constitucional.

Caracteres peculiares. a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la


adopcin de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la
necesidad de que sus normas guarden correlacin con la realidad social, todo lo cual
hace que su regulacin sea un problema de poltica legislativa.

b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas


implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-
deberes, o bien de poderes-funciones.

c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por


sobre las relaciones jurdicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha
organizacin.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

d) La mayor restriccin de la autonoma de la voluntad que en otras ramas del derecho


civil, pues casi todas sus normas son imperativas.

e) La participacin de rganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado


de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.

f) Constitucionalizacion del derecho de familia: el CCyC toma en cuenta los tratados en


general, en particular los tratados de DDHH y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad.

Contenido. El derecho de familia contiene normas de contenido personal y patrimonial


(distincin esencialmente didctica)

a) temas clsicos pero desde una visin actual y reformada: derecho matrimonial,
divorcio, uniones convivenciales, parentesco, filiaciones por naturaleza, adopcin,
relaciones jurdicas paterno-filiales propiamente dichas o responsabilidad parental;
procesos de familia; representacin y asistencia; tutela y curatela.
b) temas ms contemporneos: derecho constitucional de familia, TRHA, violencia
familiar, biotica y derecho de familia.

Derechos subjetivos familiares. Son facultades reconocidas u otorgadas a las


personas, como medio de proteccin a sus intereses legtimos o con la finalidad de
salvaguardar intereses ajenos. Estos derechos familiares pueden ser atribuidos en
inters exclusivo del titular o en proteccin a intereses compartidos o ajenos al titular
(derechos deberes).

Los derechos subjetivos familiares no se sustentan nicamente en vnculos biolgicos,


reconocen otras fuentes. El derecho subjetivo familiar persigue que el inters individual
de la persona se realice a la par del inters familiar.

Son: inalienables, imprescriptibles, no pueden ser sometidos a modalidades o


condicionamientos, son derechos recprocos, porque se sustentan en un vnculo
familiar que liga a dos personas.

Orden pblico e inters familiar. En el derecho privado argentino han subsistido


histricamente dos esferas limtrofes que podramos denominar individual, por un lado,
y social, por el otro. La primera, la de la autonoma de la voluntad - tambin referida
como mbito contractual- incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas
por las partes. La segunda, la del orden pblico, constituye un lmite para la anterior,
excluyendo ciertas cuestiones del mbito contractual, en atencin al valor que
representan para los individuos y para la sociedad en su conjunto.
El orden pblico puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones
fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por
afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la
voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.
Creemos que el orden pblico es la institucin de que se vale el ordenamiento jurdico
para defender y garantizar, mediante la limitacin de la autonoma de la voluntad, la
vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre
prevalezcan sobre intereses particulares.

En el derecho de familia, la voluntad individual est ms restringida que en el resto del


derecho privado por las normas de orden pblico, las que en esta materia cobran una
importancia fundamental por la proteccin especial que se da a la familia, en tanto ella
constituye la clula bsica de la sociedad.
El inters especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las
normas familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden pblico
y dirigidas a la satisfaccin del inters familiar.Ello produce que las partes no pueden

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

decidir o pactar en contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho
de familia, ni de sus principios generales.
En relacin con este tema cabe sealar que Barbero se preguntaba si Siguen siendo
las leyes que rigen las relaciones de familia de orden pblico? O la doctrina nacional
sigue firmando lo mismo por "inercia intelectual"? En ese sentido, si enfrentamos al
orden pblico con la autonoma de la voluntad, inmediatamente advertimos que el
derecho de familia abri el paso a esta ltima desde la puesta en vigencia del nuevo
rgimen matrimonial a partir de la ley 23.515. Es as, que actualmente pareciera ser
que estamos en el terreno de los contratos: rescisin bilateral del matrimonio por
mutuo consentimiento, admisin de la prueba confesional, rescisin unilateral sin
causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo, por la va del
acuerdo.
Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden pblico son
la regla en el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la
autonoma de la voluntad, aunque persiste una mayor participacin del Estado con la
imposicin de frenos y restricciones a la libertad de accin de sus participantes,
siempre en salvaguarda del inters familiar.
En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho
de familia sigue siendo que las relaciones jurdico-familiares, se rigen por las normas
de orden pblico o normas imperativas y la excepcin son las normas que establecen
la libertad de pactar o las supletorias.
Las limitaciones a la autonoma de la voluntad establecidas por las normas de orden
pblico muchas veces se relacionan con el inters familiar, por lo tanto, es necesario
determinar que se entiende por inters familiar. En este sentido hay que tener en
cuenta que segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el orden pblico es el
inters familiar inserto en los intereses humanos, pero que no son ms que la suma de
los intereses individuales que se estiman necesarios para la existencia y conservacin
de la familia sin cuya presencia no se puede concebir la sociedad, porque su fin es la
vida misma, teniendo por funcin la satisfaccin de las necesidades primarias de la
existencia. Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de familia es que
debe existir un equilibrio justo y armnico del inters familiar general y del inters
familiar individual. Si ste contradice a aqul, ceder, pero si as no fuere, el inters
familiar individual es el que merece la satisfaccin, pues no slo se protege ese inters
individual, sino tambin el familiar en aras de la solidaridad que debe existir entre sus
miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones
desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el inters individual busca
el logro de fines distintos de los del inters familiar, se estar ante un abuso del
derecho y tendr la resistencia de la ley.

Principios del derecho de familia argentino. Directivas abiertas o estndares que


deben ser observados. Los principios como fuente y como regla de interpretacin de
las leyes. Su presencia en el Cdigo Civil y Comercial:

Principio de igualdad: Abandono de las relaciones familiares basadas en rdenes


jerrquicos. No discriminacin. Igualdad del hombre y la mujer en las relaciones
familiares (arts. 641 y 651) Igualdad entre los matrimonios heterosexuales y
homosexuales. Excepciones. Igualdad entre los diversos tipos de familia.
Principio de libertad: De no casarse (art. 401). De fundar una familia. De la forma de
fundar una familia. De no permanecer casado. De no tener descendencia. Libertad de
convivencia y fidelidad.
Principio de solidaridad: Alimentos entre parientes. Alimentos entre cnyuges. Deber
de contribucin entre cnyuges y convivientes. Reglas inderogables del rgimen de
bienes del matrimonio. Proteccin de la vivienda familiar en el matrimonio y las
uniones convivenciales. Legitima del hijo con discapacidad.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Principio de responsabilidad: Responsabilidad parental. Responsabilidad objetiva de


los padres por los daos cometidos por los hijos.
Principios relativos a la niez: Inters superior del nio. Autonoma progresiva.
Derecho a ser odo.

Derechos humanos y derecho de familia. La recepcin formal y sustancial en 1994


en la CN de estos DDHH, genero un cambio rotundo en la visin de todo el derecho. El
cambio paradigmtico ubica a la persona como titulares de derechos. El cambio
estuvo motivado por la manifiesta insuficiencia del sistema de proteccin de los
Derechos del Hombre, basado en los modelos tradicionales que situaban al individuo
como objeto de derechos y al Estado como garante de la paz social.

Los DDHH reconocidos internacionalmente conforman un mnimo fundamental,


primario, comn y comprensivo de los rdenes nacionales e internacionales.

El impacto de los DDHH en las relaciones familiares se observa a partir de la visin de


la persona como eje de proteccin y no a la institucin de la familia en s. Con este
giro, la familia no es el centro de la proteccin legislativa, sino que es la persona en
sus diversas relaciones familiares la que debe contemplarse en la tutela.

Al no ser la familia una institucin autnoma e independiente de sus integrantes, el


constante enaltecimiento y reconocimiento de los DDHH, nos inclina a repensar el
concepto de la familia, de las relaciones familiares y del efectivo cumplimiento de los
derechos humanos de cada uno de los integrantes en las diferentes relaciones
familiares que puedan gestarse.

La reforma del derecho de familia. La familia que moldeaba el derogado CC conviva


con otras estructuras familiares de la realidad social, enmudecidas por el deficiente
respaldo de la instancia jurdica. Ante una diversidad de necesidades,
comportamientos y representaciones, era preciso instalar un pluralismo jurdico que
respete los diferentes modos de convivencia familiar. Superado el modelo matrimonial
que como forma exclusiva regulaba el CC del S XIX, en el presente las familias
expresan configuraciones diferentes, que la ley debe contemplar. El CCyC ha
plasmado una regulacin de las familias, que presta atencin al cuidado de los
vnculos y relaciones desde el derecho, dentro de la organizacin familiar,
respondiendo a las exigencias tambin de la post modernidad.

El CCyC recepta la constitucionalizacion del derecho privado en sintona con el bloque


constitucional federal abandonando definitivamente una visin univoca y normativa de
familia, abriendo paso a un derecho de las familias en plural.

El CCyC reconoce la capacidad progresiva de los nios y adolescentes dejando lejos


la categora binaria de capacidad/incapacidad que regulaba el CC derogado: reformula
los roles de los progenitores y en su ausencia, otros responsables- y el estado.

Los progenitores, ambos, deben compartir de modo ms armonioso posible, la crianza


del hijo. As se perfila la nocin integral de coparentalidad respecto de los hijos, sea
cual fuere la situacin emocional o jurdica de los progenitores. La doctrina y un sector
de la jurisprudencia entienden que los nios, no son propiedad de ninguno de sus
progenitores, ms all de las contingencias que pueda atravesar su relacin; y que los
roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, sino
facultades limitadas por el inters superior de sus hijos y se incardinan hacia la
proteccin y el desarrollo de su autonoma.

Las reformas que se introducen o consolidan, en el derecho reglamentario argentino y


en el mundo, especialmente en el S XXI, muestran la incorporacin del divorcio
incausado como respuesta a la crisis matrimonial, el reconocimiento de la familia

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

ensamblada, la familia ya constituida por un progenitor solo y sus descendientes,


familias conformadas por personas del mismo sexo que cumplen los roles de
progenitores, un rgimen econmico de las relaciones familiares diferente en que
juega un rol preponderante el ejercicio de la autonoma personal, la igualdad de los
hijos, el nio nia adolescente como sujeto de derechos, los DDHH en las relaciones
familiares, la equiparacin de los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental, la vocacin sucesoria idntica de los llamados, por mencionar algunas
modificaciones.

Todas estas reformas vienen impregnadas desde lo axiolgico con valores que
emanan del derecho internacional de los derechos humanos, los que en el abordaje de
las relaciones familiares buscan eliminar y evitar discriminaciones o tratos desiguales a
los protagonistas de las relaciones familiares, por un lado, y por el otro, concederles
los mayores espacios de libertad y autonoma para viabilizar el proyecto de vida en el
seno familiar.

Entendemos desde nuestra mirada, en primer lugar, que los DDHH de los integrantes
de las diversas formas familiares, exigen que se respeten todas las formas
convivenciales, las diversas constelaciones de familia, todos los proyectos de vida
autorreferenciales.

Principio de la autonoma de la voluntad y la cuestin del carcter pblico o


privado del derecho de familia. Si el derecho de familia es, en razn de la materia,
parte del derecho civil, no es posible considerar que pertenece al derecho pblico, ya
que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de
derecho pblico. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de su vnculo
conyugal o de su parentesco.
No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares estn
determinadas por normas de orden pblico.
El orden pblico, en el derecho privado, tiene por funcin primordial limitar la
autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en
las relaciones jurdicas.
Por eso, sabido es, el orden pblico resulta de normas legales imperativas y no
meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurdicas dejen de ser de
derecho privado por el hecho de que estn, en muchos casos, regidas por normas
imperativas, es decir, de orden pblico.
En el derecho de familia, el orden pblico domina como dijimos- numerosas
disposiciones; as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las
relaciones paterno filiales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la
calificacin de los bienes de los cnyuges, etctera. Ello se debe a que el inters que
la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que
est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las
facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales
facultades, sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines
familiares a que aqullas responden.
El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses
meramente individuales de uno u otro miembro de la familia, y que, por eso, el
contenido de los deberes y derechos no sea disponible mediante la autonoma
privada, no obsta -sin embargo- a advertir que el modo de obtener la satisfaccin
concreta del inters familiar suele descansar en el razonable acuerdo de los
responsables de su cumplimiento.
Desde luego, esto es indiscutible, y as debe ser, cuando las relaciones familiares se
desenvuelven armnicamente en el espontneo fluir de los afectos en que se basa la
cohesin del ncleo.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Pero, aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor,
amplios mbitos de autonoma para que los involucrados acuerden el ms conveniente
modo de resolver el conflicto. Es as que el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja
un modelo, diramos ideal, recogido por el legislador, que atae casi siempre al orden
pblico, incorpora tambin normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones
de conflicto, regular mediante acuerdos, con vistas al inters de ellos, el modo de
asumir y satisfacer los deberes y derechos recprocamente exigidos y reclamados.

3) El derecho de familia y asimetras entre las legislaciones de los pases que


integran el Mercosur. A las mujeres se les permite casarse a los 12 aos, los
matrimonios pueden arreglarse sin divisin de bienes y los hijos adoptivos tienen
menos derechos que el cnyuge o los hijos biolgicos. No pasa tan lejos. Son algunas
de las legislaciones sobre el tema en Brasil, Paraguay y Uruguay. Gustavo Lozano,
dijo que no existe equiparacin legislativa en cuestiones de Derecho de Familia y
consider que una unificacin de estas leyes podra redundar en progreso y
concepciones modernas. Asegur que concubinato, adopcin y matrimonio son
temas para los que la legislacin debe actualizarse.

Dentro de Edad legal para contraer matrimonio, Lozano seal que mientras en
Argentina tanto el hombre como la mujer deben tener 18 aos, en Brasil pueden tener
16. En Paraguay ambos pueden casarse a los 16, y en Uruguay el varn puede
contraer matrimonio a los 14 y la mujer lo puede hacer ya a los 12 aos de edad.
Sobre las Formas de matrimonio remarc que slo en Brasil existen los matrimonios
religiosos, mientras que en Argentina, Paraguay y Uruguay slo los matrimonios
civiles.
Entre otras cosas, resalt que en Brasil los cnyuges pueden optar por el Rgimen de
bienes en el matrimonio. En cuanto a las Relaciones de padre e hijo seal muchas
coincidencias, ya que en Argentina y sus pases vecinos del Mercosur el rgimen es
casi idntico y slo hay pequeas variaciones. Lozano dio importantes precisiones
sobre cmo es la adopcin en stos pases, y tambin sobre cmo son los divorcios.
Sobre ste ltimo tema asegur que en los cuatro pases es casi igual la legislacin,
pero record que en Uruguay la mujer puede pedir el divorcio luego de dos aos de
matrimonio. (Fuente: Diario La Republica ao 2009)

Proteccin de la familia en la CN y Tratados Internacionales. La CN Argentina, en


el artculo 14 bis in fine, postula claramente que la ley establecer: La defensa del
bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Toda persona tiene
derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir
proteccin para ello.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos: La familia es el elemento natural y


fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

Ni la CN ni los Tratados Internacionales, delimitan o condicionan la proteccin a un


nico modelo de familia.

Proteccin de la familia. Intervencin estatal. Tribunales o juzgados de familia.


La proteccin de la familia es encomendada a toda la sociedad, que a travs de sus
representantes y en virtud del derecho de familia, pretende amparar intereses
diferentes del individual de los miembros de cada familia, y que se relacionan con los
intereses del grupo.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Cada miembro de la sociedad debe evaluar si sus acciones coadyuvan a efectivizar la


proteccin que impone la norma, o si, por el contrario, lesionan ilegtimamente los
intereses que se pretenden defender.

A su vez, el Estado cumple un rol cada vez ms importante dentro de la tutela de la


familia, ya que interviene en actos de constitucin de un estado de familia (como
ocurre en la celebracin del matrimonio mediante el Registro Civil) y en el control de
cmo se ejercen los derechos y deberes originados en las relaciones de familia. Esta
intervencin se hace efectiva a travs de las acciones de los jueces y los asesores de
menores e incapaces. Sin embargo, el Estado no debe exceder los lmites de su
intervencin, de carcter supletoria.

Se ha producido una gradual y creciente penetracin del Estado en la familia: los


magistrados tienen facultades para entrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la
salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en
ambientes moralmente daosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; el juez
dirime las divergencias entre los cnyuges respecto de los problemas de la diaria
convivencia, tales como la eleccin del domicilio, la educacin de los hijos, la
administracin y disposicin de los bienes gananciales, etc.

Frente a este avance, no debe olvidarse la preexistencia de la familia, como sociedad


natural cuya aparicin es anterior al propio Estado y que exige ciertos lmites frente a
injerencias cada vez mayores.

Violencia familiar. Juzgados y tribunales de familia. El tema de la violencia familiar


ha cobrado actualidad e inters en los ltimos aos. Tradicionalmente el derecho no
ha dado respuestas a este fenmeno tan penoso como frecuente del cual son vctimas
-habitualmente- la mujer y los hijos en la intimidad de la familia. Como bien se ha
sealado, la familia se muestra como un reducto de amor en donde la coercin fsica o
psquica no se concibe como una posibilidad fcilmente aceptable ni, por cierto,
deseable.

Sin embargo, la conducta violenta de uno de los miembros de la pareja, o de los


padres hacia sus hijos menores (incluso hacia otros miembros de la familia, como los
abuelos ya ancianos), se erige muchas veces en un modo habitual de relacionarse o
de comunicarse. Trtase de ataques fsicos -golpes, maltrato o vejmenes psquicos
-desprecio, burlas-, donde la relacin deviene violenta en la medida en que tales
agresiones, por su habitualidad, constituyen comportamientos tpicos del entorno vital,
que se basan en la provocacin de sufrimientos que generalmente aceptan las propias
vctimas, quienes, en ocasiones, pueden ser, a su vez, agresoras tambin. Los hechos
pueden constituir delitos penales (as,p.ej.,lesiones, abuso de armas, violacin,
etctera). La etiologa de estas formas patolgicas de comunicacin ha sido explicada
desde el contexto psicolgico y el sociocultural. Desde la perspectiva psicolgica, la
violencia muestra una interaccin dentro del grupo, modos de comunicacin que
conjugan tendencias sadomasoquistas en victimarios y vctimas, o un modo de
adaptacin patolgico ante situaciones conflictivas, que se resuelven mediante la
repeticin de modelos agresivos.

Desde la perspectiva sociocultural, se advierte que la violencia familiar es un


epifenmeno de una estructura social violenta que se manifiesta como formas del
ejercicio del poder. Por eso, es habitual que las vctimas sean los dbiles de la
relacin: el caso tpico de la mujer maltratada o golpeada, o de los hijos menores
castigados mediante "palizas" cotidianas o sometidos a vejmenes morales, como la
intolerancia, el desprecio o las amenazas.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La mediacin para resolver conflictos de familia. La mediacin familiar es un


procedimiento voluntario que persigue la solucin extrajudicial de los conflictos
surgidos en su seno, en el cual uno o ms profesionales cualificados, imparciales, y
sin capacidad para tomar decisiones por las partes asiste a los miembros de una
familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vas de dilogo y la bsqueda en
comn del acuerdo.
El mediador es un profesional que brinda un servicio, dentro o fuera del tribunal,
consistente en proponer a cada parte modos no litigiosos de solucin a determinados
conflictos. Ello coadyuva, a lograr acuerdos con vistas al futuro para la ms plena
realizacin de los intereses familiares.
En este procedimiento, se ha sostenido, un tercero neutral, que no tiene poder sobre
las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armona
en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la
controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar frmulas de
arreglo que trascienden el nivel de la disputa y a que logren una actitud superadora del
conflicto, satisfactoria para ambos.
El rol del mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles, pero siempre
sern ellas las que tomen la decisin final. El mediador no dirime un pleito o un
conflicto, sino que ayuda a que lo hagan las partes.

Biotica y derecho de familia. Una de las caractersticas de los tiempos en que


vivimos, es que las relaciones familiares estn siendo objeto de profundos y
permanentes cambios; que han tenido consecuencias en todo el derecho familia. Si
bien este derecho ha estado siempre en constante evolucin, los cambios a los cuales
se enfrenta actualmente, como consecuencia de las nuevas tecnologas reproductivas,
van ms all: lo transforman. Muchas de sus figuras jurdicas han cambiado
radicalmente, no siendo ya las que eran. A su vez, muchos de los conceptos clsicos
del derecho de familia han quedado obsoletos o se han visto desbordados como
consecuencia de estas nuevas formas de reproduccin.

Concretamente en materia de filiacin, las tcnicas de reproduccin asistida han


generado lo que se conoce como revolucin reproductiva, debido a que estas
tcnicas separan, radicalmente, la reproduccin humana de la sexualidad. As, hoy en
da, y gracias a las TRA, es posible la reproduccin sin sexo; lo que viene a plantear
una problemtica que desborda las estructuras jurdicas existentes.

Esta reproduccin sin sexo que posibilita las TRA ha ampliado los tipos de familia. Las
TRA permiten ser padres a quienes no podan serlo; habilitan paternidades y/o
maternidades inconcebibles o imposibles aos atrs, tales como la maternidad de
mujeres estriles, la paternidad de hombres estriles, la maternidad sin paternidad, la
paternidad sin maternidad, la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una
pareja homosexual, Incluso posibilitan la maternidad de mujeres a edades muy
avanzadas. Adems, las nuevas tcnicas reproductivas han abierto las puertas a una
planificacin de la reproduccin que permite evitar la transmisin de enfermedades
congnitas, decidir el momento en el que se quiere tener hijos, el sexo de los mismos,
etc. As, hoy en da, un creciente nmero de parejas frtiles, con un historial familiar de
serias enfermedades est optando por recurrir al diagnstico gentico
preimplantacional (DGP) para asegurarse de que ninguno de sus hijos heredar la
enfermedad o, en los casos de DGP extensivo para seleccionar el embrin
compatible con el hijo enfermo.

De esta manera, las TRA demandan cambios en la normativa vigente relativa a la


filiacin, debido a que amplan las opciones de reproduccin y cuestionan, las
nociones tradicionales de paternidad, maternidad, embarazo as como tambin la del
parto. Los rpidos y permanentes cambios cientficos y tecnolgicos en el mbito de la

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

reproduccin asistida requieren de la ley para desarrollar soluciones justas y lgicas a


los problemas que surgen cuando los derechos de las personas entran en conflicto
con las nociones tradicionales de familia. De hecho, y como consecuencia de estos
cambios, los juristas se han visto obligados a repensar el concepto de familia, as
como tambin se han visto obligados a revisar el concepto de filiacin. Revisin que si
bien se traduce en trminos jurdicos, corresponde efectuar tambin desde una
perspectiva biotica. La complejidad de la nueva situacin hace que el derecho por s
slo no logre abarcar y comprender estos cambios, y es all donde la biotica colabora
con ste cumpliendo un rol fundamental.

En el derecho de familia todas estas nuevas situaciones creadas por las nuevas
tecnologas generan cambios que encierran planteamientos ticos importantes ante
los que la mirada jurdica no basta, sino que se requiere de una mirada multidisciplinar.
Se trata de problemas que, al no tener una respuesta social unvoca, desembocan en
una demanda de legislacin y eso deviene una tpica cuestin de axiologa jurdica:
cules son los valores que debemos proteger y cmo debe hacerse. La decisin
jurdica que se adopte, debe elaborarse previo debate biotico, que implica que ha
habido una valoracin y una decisin consensuada multidisciplinar en cuanto a los
planteamientos ticos.

Unidad II ESTADO DE FAMILIA


1) Concepto. El estado de las personas est constituido por el conjunto de cualidades
que la ley toma en cuenta para atribuir efectos jurdicos. El estado de familia describe
la posicin de una persona dentro de una concreta familia que integra, en cuya virtud,
esa persona puede ejercer derechos subjetivos y cumplir los correlativos deberes
derivados de las relaciones familiares. Es uno de los atributos de la personalidad de la
persona humana.

Caracteres. Universalidad: comprende todas las relaciones jurdicas familiares en que


la persona esta vinculada. Se aplica a todo emplazamiento familiar.

Unidad: cada individuo es eje de una serie de vnculos provenientes de las diversas
formas familiares. No existe ninguna diferencia por los vnculos distintos que titulariza
una misma persona simultneamente.

Indivisibilidad: la persona ostenta el mismo estado de familia en todos los supuestos,


frente a unas y otras personas. En el derecho internacional privado puede ocurrir que
el estado de familia sea diferente en distintos pases.

Reciprocidad: la integracin del estado de familia supone vnculos correlativos.

Oponibilidad: puede ser opuesto por el titular erga omnes de distintos modos; podr
ejercer algunos derechos emergentes de ese estado o podr defender su estado de
familia cuando este sea agredido por distintas vas, de este modo produce efectos sin
limite alguno, frente a la sociedad.

Estabilidad: el estado de familia describe una situacin de permanencia en l. No


significa que sea inmutable ya que podr ser reformulado en determinadas
circunstancias. Estos cambios en el estado de familia, acaecidos por un acto jurdico,
un hecho jurdico, una accin de estado, pueden tambin operar en el CCyC por libre
decisin de las personas.

Inalienabilidad: el estado de familia es indisponible, ya que es un atributo de la


persona humana, como principio general.

Intrasmisible por actos jurdicos

18
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Intransigibilidad: no puede ser objeto de transaccin ni de renuncia.

Transigibilidad: sobre los derechos patrimoniales emergentes del derecho de familia.

Irrenunciabilidad

Imprescriptibilidad: la prescripcin no opera ningn efecto en el estado de familia; no


puede titularizarse ni perderse un estado de familia por el solo trascurso del tiempo. La
imprescriptibilidad es tal, sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado.

Inherencia personal: el ejercicio de los derechos y deberes de las relaciones familiares


es inseparable del titular, con exclusin de los terceros. (Intrasmisibilidad sucesoria /
Inadmisibilidad de la subrogacin)

Titulo de estado de familia. Prueba de estado. El titulo de estado de familia de la


persona le permite oponer ese estado de familia que titulariza. El titulo de estado
material o sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia. El titulo
de estado formal es el instrumento pblico o el conjunto de tales instrumentos, de los
que resulta el estado de familia de una persona, y que constituyen la prueba legal
exigida por el sistema jurdico, para acreditar el concreto estado de familia que invoca,
en funcin del estado material.

Todo ttulo de estado formalmente hbil para oponer el estado de familia presupone un
ttulo sustancialmente idneo que es causa del emplazamiento. Existiendo ttulo de
estado formalmente idneo, ste hace oponible el estado de familia y, lo prueba. Pero
puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el
ttulo; se denomina prueba supletoria.

Posesin de estado. Concepto. Elementos constitutivos. Efectos. Es el goce de


determinado estado de familia, con titulo o sin l. Se vincula con el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situacin familiar de la
persona. Clsicamente se distinguen como elementos que integran la posesin de
estado el nombre, la fama, la consideracin social, entre otros. La posesin de estado
tiene consecuencias jurdicas en el mbito legal, frente a la imposibilidad de acreditar
el titulo de estado. (Art. 579 Inc. b y Art. 584 CCyC)

Tal posesin de estado tiene importancia jurdica, porque, segn los casos, permite a
la ley presumir que quienes en los hechos se han conducido pblicamente como si
estuviesen emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta
la existencia de los presupuestos sustanciales del estado. En otros casos, la posesin
de estado constituye un hecho que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas
consecuencias jurdicas.

Estado aparente de familia. Hay estado de familia aparente cuando existe posesin
de estado pero no hay ttulo, o cuando ste existe pero es falso o est viciado; en el
primer caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de
derecho. El estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado
verdadero en tanto no se produzca el desplazamiento de estado por un acto idneo
para tal fin.

2) Acciones de estado de familia. Del estado de familia, emergen distintas acciones


de estado, en proteccin de los derechos subjetivos familiares.

Concepto. Las acciones de estado de familia son las que se dirigen a obtener
pronunciamiento judicial sobre tal estado correspondiente a una persona. Son todas
las acciones que tienden a proteger el estado de familia en forma positiva o negativa,

19
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

reconocindolo cuando existe pero es desconocido, excluyndolo cuando no


concuerda con la realidad, o crendolo o modificndolo cuando as cabe hacerlo.

Caracteres. Inalienables: no pueden ser cedidas ni pueden ser objeto de transaccin.


Imprescriptibles: no se adquieren ni se pierden por prescripcin, aunque los derechos
patrimoniales que de ellas deriven s prescriben. Inherencia personal: no pueden
ejercerse por va de subrogacin y solo se transmiten por causa de muerte en los
casos que la ley lo establece (Art 713 CCyC) Irrenunciables.

Importancia jurdica. Lograr un titulo de estado del cual se carece: accin de


reclamacin de la filiacin. Aniquilar un titulo de estado falso o invalido: accin de
impugnacin de la filiacin. Crear un estado de familia nuevo: adopcin. Modificar un
estado de familia que se goza: divorcio.

Clasificacin de las acciones de estado de familia.

Por el vnculo familiar: acciones de estado matrimonial, filial, de diversas formas


familiares.

Por los efectos de la sentencia: Constitutivas. Declarativas. De reclamacin. De


impugnacin o contestacin.

Por su vinculacin con el titulo de estado de familia: de emplazamiento y de


desplazamiento.

Acciones constitutivas. stas son las que tienden a obtener una sentencia que genere
un estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en
las declarativas. El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa
est dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa
siempre produce efecto retroactivo al momento en que comenz la situacin jurdica
que ella reconoce o desconoce

Acciones declarativas. Estas acciones de estado de familia son las que tienden a
obtener una sentencia que no crea, modifica ni extingue dicho estado sino que se
limita a reconocer una situacin jurdica anteriormente existente, es decir, a establecer
el verdadero estado de una persona cuando no concuerda con el jurdicamente
aparente.

Acciones de emplazamiento. Son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en un
estado, es decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado, de
manera que la sentencia es el ttulo del estado de familia.

Acciones de desplazamiento. Son las que en lugar de tratar de obtener un ttulo de


estado tienden a destruir el ttulo existente.

Caducidad de las acciones del estado de familia. La caducidad, es un modo de


extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante el plazo
fijado por la ley o por la voluntad de los particulares. Pero frente a la caducidad en
general, la de las acciones de estado de familia en particular presenta dos notas que
hacen que quede sometida a una regulacin especial, y a la vez que sea ms difcil
distinguirla de la prescripcin: la primera, que se trata de caducidad de acciones, y no
de derechos en general; la segunda, que en esta materia, regulada por normas en su
casi totalidad de orden pblico, slo puede provenir de la ley, y no de la voluntad
privada. Adaptando la anterior definicin puede decirse, pues, que la caducidad de las
acciones de estado de familia es un modo de extincin de dichas acciones por el
transcurso del tiempo, o bien por el acaecimiento de determinados hechos.

20
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

3) Derecho procesal de familia. En los conflictos derivados de las relaciones


familiares que se llevan a la justicia no se busca resolver el litigio beneficiando a una u
otra parte, ni determinar quien es el vencedor y el vencido en el pleito, sino restablecer
el equilibrio familiar impactado por la conflictiva. La justicia de familia se conceptualiza
como un instrumento que procura destrabar el conflicto familiar y la existencia de
tribunales especializados contribuye a garantizar y consolidar la convivencia familiar y
a resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares.

Principios. Constituyen las directivas y orientaciones generales en que se inspira


cada ordenamiento jurdico procesal. Sirven de bases previas al legislador para
estructurar las instituciones del proceso, facilitan el estudio comparativo de los
diversos ordenamientos procesales y constituyen instrumentos interpretativos de valor.

Art 706 CCyC

Tutela judicial efectiva: comprende el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a


una sentencia que se cumpla. Abarca la garanta de acceso a la justicia y se
complementa con los principios de concentracin y celeridad, que derivan del principio
de economa procesal; aspecto tambin vinculado a la necesaria disminucin de los
gastos del proceso.

Inmediacin: los intereses comprometidos en los procesos en los que se ventilan


cuestiones de familia, tornan imperioso el de por s conveniente y necesario contacto
directo del juez con las personas que intervienen en el proceso, lo que permitir
alcanzar un conocimiento de primera mano de los hechos debatidos y de las personas
involucradas en el mismo.

Se trata del contacto directo entre el juez, partes y rganos de prueba, que se
compromete con el principio de personalidad de las partes.

Buena fe y lealtad procesal: constituyen tpicos deberes jurdicos de contenido tico a


los que se ven compelidas las partes y que el juez debe garantizar durante todo el
proceso, previniendo y sancionando todo acto incompatible con el principio de
moralidad. La solidaridad o cooperacin importa afirmar que el proceso debe ser
considerado como un esfuerzo comn y mancomunado de los involucrados a fin de
lograr recomponer la relacin familiar.

Oficiosidad: el impulso inicial del proceso en materia familiar, corresponde a las partes,
luego el tramite continua a instancia del tribunal, lo que no implica de ninguna manera
anular las cargas procesales de las mismas.

Oralidad: se trata de la recepcin del sistema de la oralidad que tiene su fundamento


en el principio de inmediacin. Debemos hablar de dosis de oralidad, en donde el
proceso familiar debe desarrollarse a travs de audiencias de carcter reservadas. La
oralidad favorece la inmediacin y facilita la moralidad, acentuando la lealtad procesal.

Acceso limitado al expediente: se relaciona con el resguardo del derecho


constitucional de la intimidad, receptado en el Art. 19 CN y es comprensivo tanto de la
intimidad personal cuanto de la familiar. Importa que la consulta del expediente judicial
en los procesos de familia, corresponda solo a las partes, sus representantes, letrados
y a los auxiliares designados, debiendo hacerse extensivo a las audiencias fijadas en
los procesos familiares y a la consulta de protocolos de resoluciones judiciales. En
caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, de debe
ordenar su remisin si la finalidad de la peticin lo justifica y se garantiza su reserva.

Limitaciones. Principio dispositivo o de disposicin es aquel en cuya virtud se confa a


la actividad de las partes, tanto el estmulo de la funcin judicial como la aportacin de

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

los materiales sobre los cuales ha de versar la decisin del juez; su vigencia se
manifiesta en la iniciativa, la disponibilidad del derecho material, el impulso procesal, la
delimitacin del thema decidendum, la aportacin de los hechos y la de la prueba.

Las limitaciones que en este aspecto sufre el principio en los procesos de estado de
familia se dan en cuanto a la disponibilidad del derecho material. En los procesos de
estado de familia suelen prevalecer los poderes del juez, fundados en el inters social
comprometido, por lo que las facultades de las partes se limitan o suprimen.

Direccin de proceso por el juez. La figura del juez con competencia en familia, se
delinea como un juez protagonista, con iniciativa, incluso probatoria, que interrogue a
las partes y a sus abogados, y que dirija a los sujetos del proceso. El principio del
impulso procesal de oficio se vincula con el poder del juez quien se constituye en el
director del proceso, en un juez de acompaamiento, con participacin personal en las
audiencias, desplegando funciones conciliadoras, pacificadoras y docente.

Desistimiento. El actor puede desistir del proceso, con conformidad del demandado si
la demanda ya ha sido notificada, y del derecho. El desistimiento del proceso no ofrece
dificultades, pues no impide su nueva deduccin, aun cuando puede tener por
resultado la caducidad de la accin; mas no ocurre lo mismo con el desistimiento del
derecho, que importa lisa y llanamente renuncia de la accin de estado de familia. Por
lo tanto, ser invlido el desistimiento del derecho cuando se trate de una accin de
estado de familia no renunciable, y no impedir la nueva promocin del proceso.

Por otra parte, aun admitido el desistimiento del derecho, si se trata de acciones
conferidas a varias personas (acciones de titular plural) no puede afectar la facultad de
entablarla de los otros legitimados para hacerlo.

Allanamiento. Es el acto jurdico procesal del demandado del que resulta su


sometimiento a la demanda, conformndose con que el proceso se falle total o
parcialmente de acuerdo con ella. Obliga al juez a dictar sentencia conforme a
derecho, pero carece de efectos si en la causa est comprometido el orden pblico; en
tal caso, el proceso debe continuar segn su estado.

Cuando la accin entablada tiende a obtener una decisin judicial que supla un acto
jurdico que habra podido ser voluntaria y eficazmente otorgado por el demandado, el
allanamiento es admisible; no as cuando se persigue una sentencia cuyo efecto slo
puede ser alcanzado mediante tal decisin. Pero aun caben situaciones intermedias,
en que el acto jurdico que el demandado podra otorgar no tendra eficacia sino como
impulsor del proceso, aunque pueda obligar al juez a dictar una sentencia conforme.

Conciliacin. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las
partes ante el juez, los que deben ser homologados por ste. La posibilidad de este
tipo de acuerdos en los procesos de estado de familia no puede sujetarse a reglas
precisas, pero es obvio que no pueden tener eficacia si su contenido representa el
progreso de la accin respectiva sin la necesaria sentencia judicial, salvo en los casos
excepcionales en que cabe llegar al resultado buscado sin necesidad de sentencia.

Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden ser


comprometidas en rbitros, ya que no resulta concebible que las decisiones en esta
materia sean sustradas a la jurisdiccin judicial, en virtud del inters social que
afectan. Las leyes procesales excluyen de la jurisdiccin arbitral las cuestiones que no
pueden ser objeto de transaccin

Otras caractersticas.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

SUJECIN AL PROCESO DE CONOCIMIENTO. Los procesos de estado de familia


son, como principio, procesos de conocimiento y deben tramitarse en la forma que
establecen las leyes procesales para ellos.

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. En los procesos de estado de familia


suelen darse situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, pues hay determinadas
acciones -aquellas que afectan directamente a ms de una persona- en que la
sentencia no puede pronunciarse tilmente sino frente a varias partes.

INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO. Puesto que las cuestiones de estado


de familia afectan el inters social, las leyes procesales confieren intervencin al
Ministerio Pblico en los procesos concernientes a ellas.

Pruebas admisibles. Art 710 CCyC. La prueba es un mtodo de averiguacin o de


comprobacin de la verdad de los hechos objeto del pleito. En el procedimiento de
familia, la fijacin y la iniciativa probatoria corresponden, en general a las partes. Pero
conforme lo dicho anteriormente, el juez goza de un poder autnomo de investigacin
para seleccionar y reunir los elementos de prueba, pudiendo asumir dicha actividad
tanto el ministerio pblico fiscal, en inters de la ley, como el ministerio publico pupilar
en inters de los nios, nias y adolescentes.

El principio del favor probationes, supone que en casos de duda en torno a la


produccin, admisin, conducencia o eficacia de las prueba habr de estarse por un
criterio amplio a favor de la causa antes que una declaracin de puro derecho.

Se incorpora al CCyC, como principio procesal en orden a la prueba, la doctrina de las


cargas probatorias dinmicas; debe probar quien esta en mejores condiciones de
acreditar el hecho o circunstancia de que se trata.

La prueba testimonial se presenta como una de las mas relevantes en los conflictos
familiares, por lo que la misma debe ser analizada por el juzgador desde un punto de
vista que se ajuste a los hechos y circunstancias, debiendo estarse una mayor
amplitud de su admisin y valoracin.

Efectos de las sentencias dictadas en los procesos de estado de familia. Un


problema que ha dado lugar a una discusin que lleva siglos y que an no ha tenido
punto final es el de determinar el alcance de los efectos de la sentencia en los
procesos en que se debaten cuestiones de estado, es decir, si la sentencia de estado
hace cosa juzgada nter partes-slo con relacin a las partes intervinientes en el
proceso, como es el principio general en esa materia- o erga omnes, tambin para los
terceros que no fueron parte en el proceso.

TEORA DEL LEGTIMO CONTRADICTOR.

Sobre la base de algn texto romano, en la Edad Media se elabor la teora del
legtimo contradictor, segn la cual la sentencia dictada en los procesos de estado
produce cosa juzgada erga omnes si en ellos ha intervenido el legtimo contradictor,
carcter que tendra aquel que hubiese tenido el principal inters en oponerse al
progreso de la accin, por ejemplo, el padre en una accin de filiacin.

TEORA DE LA AUTORIDAD RELATIVA.

Frente a la teora del legtimo contradictor se fue afirmando en la doctrina francesa el


criterio de que en principio la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de estado
es, como la de todas las sentencias, relativa; es decir, que la cosa juzgada slo tiene
lugar entre partes y no frente a terceros, a quienes no puede ser opuesta.

23
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

TEORA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA.

La teora de la autoridad absoluta o efectos erga omnes de la sentencia de estado fue


enunciada en el derecho francs por Bonnecase, quien la fund en la indivisibilidad
del estado. Critic la falta de lgica de los autores que sostienen la autoridad relativa,
quienes al mismo tiempo consideran que producen efecto erga omnes las decisiones
acerca del nombre, con lo que la sentencia que reconoce una filiacin tendra
autoridad absoluta en cuanto al apellido que atribuye al hijo, pero no en cuanto a la
relacin de filiacin establecida.

TEORA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA PROVISIONAL.

Una teora relativamente nueva, pero que se va abriendo camino resueltamente en la


moderna doctrina francesa y que concluy por ser consagrada por la ley en materia de
filiacin, es la que considera que la sentencia de estado tiene autoridad absoluta
provisional, es decir, que produce efectos erga omnes en tanto no sea destruida por
otra sentencia posterior dictada en accin entablada por el legitimado para hacerlo; o,
en otros trminos, distingue entre los efectos de la sentencia -que se producen con
relacin a todos los terceros- y su autoridad de cosa juzgada, que slo tiene lugar
entre partes y puede ser desconocida por aqullos.

Zannoni participa de la opinin que distingue entre los efectos relativos de la cosa
juzgada y la oponibilidad erga omnes del ttulo que la sentencia constituye o modifica,
que puede ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso.

Acto jurdico familiar: concepto. Es el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas
familiares. Algunas relaciones familiares nacen de un acto jurdico familiar, y otras
estn determinadas totalmente por la ley.

Naturaleza jurdica. Doctrina. El acto jurdico familiar no constituye una categora


distinta del acto jurdico en general sino una especie de este gnero, caracterizada por
la parte del derecho civil a la cual corresponden las relaciones jurdicas o los derechos
subjetivos sobre los cuales versa. La teora general de los actos jurdicos comprende
al acto jurdico familiar y es aplicable a ste a falta de reglas legales especiales.

La distincin no radica en la sustancia sino en el objeto, en la especificidad de su fin


inmediato, que es un fin relacionado con el derecho de familia. Sin embargo, el
carcter imperativo de la inmensa mayora de las normas del derecho de familia
influye decisivamente sobre el acto jurdico familiar, haciendo que en muchos casos
-pero especialmente en los actos de emplazamiento en el estado de familia -sus
efectos o consecuencias estn exclusivamente reglados por la ley, y que el juego de la
voluntad humana se limite al otorgamiento o no otorgamiento del acto. De ah la
existencia de corrientes doctrinales negativas del acto jurdico familiar.

El primer autor que utiliz en nuestro pas la denominacin "acto jurdico familiar" fue
Lafaille, quien advirti que aunque en mucho menor medida que en los derechos
patrimoniales, se encuentran dentro de los derechos de familia actos voluntarios lcitos
que tienen por fin inmediato producir alguno de los efectos que menciona el art. 944
del Cd. Civil. El mayor desarrollo de la teora general del acto jurdico familiar en la
doctrina nacional proviene de Daz de Guijarro, quien en dos oportunidades se refiri
al estado de la doctrina nacional y extranjera a su respecto e hizo el estudio de los
actos que pueden considerarse de tal carcter. Daz de Guijarro trat de precisar la
definicin del acto jurdico familiar, partiendo de la del acto jurdico contenida en el art.
944 del Cd. Civil. Dijo as que "son actos jurdicos familiares los actos voluntarios
lcitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la
regulacin de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares"

24
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Clasificacin. Los actos jurdicos familiares pueden ser clasificados segn distintos
criterios, algunos de los cuales son aplicacin de las clasificaciones de los actos
jurdicos en general, y otros son propios de este tipo de actos. Se distinguen as:

Son personales y patrimoniales segn versen sobre relaciones jurdicas o derechos


subjetivos sin contenido econmico o con l, respectivamente. Sin embargo, existen
casos en que a la vez el acto se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por
lo menos tiene consecuencias patrimoniales, sin que por eso deje de ser
primordialmente personal.

Son unilaterales, bilaterales segn que se formen con slo la voluntad de una parte
-integrada por una o varias personas, pero que actan siempre en una misma
direccin y por un mismo inters-, o la concordante de dos o ms partes que se
mueven autnomamente y por inters distinto, por lo que se los ha denominado
tambin "uniparciales" y "pluriparciales".

Son solemnes o no solemnes esta clasificacin surge de la forma establecida por la


ley sea una condicin de existencia del acto (como en el matrimonio) o slo un
requisito de prueba de su otorgamiento (como el reconocimiento de hijo
extramatrimonial).

Fundamental relevancia asumen, entre los actos jurdicos familiares, los que emplazan
en el estado de familia, esto es, aquellos que constituyen el ttulo del estado de familia.
De ah que se los considere particularmente, oponindoles bien los actos de mero
ejercicio del estado o bien los que regulan facultades emergentes de los derechos
subjetivos familiares. Al acto jurdico de emplazamiento en el estado de familia lo
defini Daz de Guijarro como "el acto formal que tiene por fin fundar una familia o
establecer la posicin de las personas dentro de la misma". Consideraba que requiere
tres elementos: presupuesto biolgico, voluntad humana e intervencin del funcionario
pblico.

Los actos jurdicos de emplazamiento en el estado de familia pueden ser constitutivos


o declarativos, segn que creen un nuevo estado de familia, o que simplemente
admitan la existencia de un estado anterior. En el primer caso, tienen efectos para el
futuro; en el segundo, los tienen retroactivos. En trminos ms generales, son actos
declarativos los que aportan al derecho singular un plus existencial, pero no un
cambio en sentido propio y constitutivos los que producen tal cambio propiamente
dicho, que pueden a su vez ser positivos o negativo

Principales actos jurdicos familiares. Matrimonio, Divorcio y separacin personal,


Convencin matrimonial, Reconstitucin de la sociedad conyugal, Constitucin del
bien de familia, Reconocimiento de hijo extramatrimonial, Adopcin, Convenio sobre el
cuidado de los hijos, Convenio de alimentos Designacin de tutor o curador, Renuncia
a la tutela o a la cratela, Emancipacin.

Cuestiones referentes al sujeto. Capacidad, representacin y voluntad del sujeto

Cuestiones referente al objeto. Se seala que debe ser lcito. Por lo tanto, cabe la
investigacin sobre la licitud o ilicitud de la causa u objeto -y la consiguiente nulidad en
el segundo caso-, salvo para los actos personales respecto de los cuales la
reglamentacin legal disponga otra cosa. En cuanto a los lmites de los efectos de la
autonoma de la voluntad en los actos jurdicos familiares, se ha sostenido la
imposibilidad de otorgar actos innominados o atpicos, y la de modificar los efectos
legales del acto.

Cuestiones referente a la forma. En los actos jurdicos familiares se acenta el


formalismo en razn de la trascendencia que dichos actos tienen para la sociedad, a

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

punto tal que puede hablarse de un principio de solemnidad frente al de libertad de


forma que impera en el resto del derecho privado.

Tambin en algunos casos se complementan las formalidades con un sistema especial


de publicidad, como el de los registros civiles, donde se inscriben los actos de
emplazamiento en el estado de familia, la inscripcin en el registro inmobiliario de la
afectacin al rgimen del bien de familia y, en otros pases, la inscripcin de las
convenciones matrimoniales o de las modificaciones del rgimen matrimonial.

Modalidades. Suele afirmarse que los actos jurdicos familiares no pueden estar
sujetos a modalidades (condicin, plazo o cargo). Sin embargo, si ello es exacto para
los actos de emplazamiento en el estado de familia y en determinados ordenamientos
jurdicos positivos, no ocurre lo mismo en los dems actos.

Contratos de familia. Parte de la doctrina alemana e italiana denomina "contrato de


derecho de familia" al acto jurdico familiar bilateral. En nuestro pas utilizaron la
expresin Spota y Lagomarsino, quienes consideran que contrato de derecho de
familia es el acto jurdico bilateral de contenido fundamentalmente familiar y encuadra
en ese concepto el matrimonio, la reconciliacin, y el acuerdo de adoptante y adoptado
para dejar sin efecto la adopcin.

Unidad III Parentesco


1) Concepto. Definicin legal. Es el vnculo jurdico existente entre personas en
razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la
afinidad. (Art. 529)

Proximidad Legal. La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco


teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte
de la familia consangunea. A cada generacin se le asigna un grado.

De este modo, el cmputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor
proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los
miembros de la familia, unos de otros. Nuestro CCyC, en este sentido, establece que
la proximidad del parentesco se establece por lneas y por grados (Art. 530)

Grado: es el vnculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas.

Lnea: serie no interrumpida de grados. Lnea recta (parentesco perpendicular) Lnea


colateral (parentesco horizontal)

Tronco: al ascendiente del cual parten dos o mas lneas.

Rama: lnea en relacin a su origen.

Clasificacin.
a- por consaguinidad: es la relacin existente entre personas que tienen vnculo
de sangre. Es lo que la norma determina por naturaleza.
b- por tcnicas de reproduccin humana asistida: se da en las personas ligadas
entre si como consecuencia de la utilizacin de las TRHA durante el proceso de
gestacin.
c- por adopcin: es el vnculo jurdico existente entre personas que se hallan
vinculadas en razn de una sentencia de adopcin.
d- por afinidad: es el vnculo jurdico existente entre la persona casada y los
parientes de su cnyuge.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Efectos Civiles emergentes del parentesco. En su conjunto, las relaciones de


parentesco -y, por supuesto, las que derivan del matrimonio- configuran el concepto de
familia en sentido amplio.

Los vnculos interdependientes y recprocos que crea el parentesco trascienden


imputando subjetivamente el contenido de relaciones jurdicas familiares. En el mbito
del derecho civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho
recproco a alimentos (arts. 537-538) y de comunicacin (arts. 555 y 556). Adems, el
parentesco es el presupuesto de la vocacin hereditaria legtima. Constituye
presupuesto de impedimentos matrimoniales. Confiere legitimacin para la oposicin a
la celebracin del matrimonio y, consiguientemente, para deducir la accin de nulidad
del matrimonio. Confiere el derecho a ejercer la Tutela y la curatela legtima.
Determina ciertas inhabilidades, y otorga legitimacin para iniciar proceso de
restriccin a la capacidad civil.

Efectos jurdicos: procesales y penales, emergentes del parentesco.


a) ELEMENTO INTEGRANTE DEL TIPO. En el supuesto caso del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), o en caso de
matrimonio ilegal (arts. 134 y 135, Cd. Penal), si el impedimento es de parentesco
que dirime las nupcias.

b) CALIFICACIN AGRAVANTE DEL DELITO. sta se presenta en el homicidio (art.


80, inc. I o, Cd. Penal), lesiones (Art. 92), abuso de armas (Art. 105), corrupcin y
prostitucin (Art. 125 in fine), abuso deshonesto (Art. 127, Prr. 2 o), etctera.

c) EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. En los casos de hurto, defraudaciones o


daos recprocamente causados por los cnyuges, ascendientes, descendientes,
afines en lnea recta, y hermanos o cuados, si viviesen juntos (art. 185, incs. I o y 3
Cd. Penal), y en el caso del encubrimiento (Art. 278).

En el mbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como causal de


recusacin y excusacin de magistrados y funcionarios judiciales (art. 17, incs. I o y 2
o, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin y de la Prov. de Buenos Aires); impide,
tratndose de parentesco consanguneo o afn en lnea recta, el ofrecimiento de esos
parientes como testigos (art. 427, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin y art. 425,
Cd. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Bs. As.), etctera.

Cmputo del parentesco. Mediante el cmputo se establece el grado de parentesco


existente entre las personas dentro de la familia. Ese cmputo se har de dos formas
distintas, segn que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se
encuentren o no en la misma lnea.

a) LNEA RECTA. Une a los ascendientes y los descendientes.

Se llama lnea recta descendente, la serie de grados o generaciones que unen el


tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendientes".

En cambio, se llama lnea recta ascendente, "la serie de grados o generaciones que
ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes".

Si bien esta divisin en lnea descendente y lnea ascendente -todos se encuentran en


lnea recta- ha sido objeto de censuras porque la lnea es siempre la misma, el distingo
adquiere importancia en el derecho hereditario a causa de la prelacin de rdenes que
se excluyen recprocamente y del derecho de representacin.

27
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

En la lnea recta, ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones.


As, en la lnea descendente el hijo est en el primer grado, el nieto en el segundo y el
bisnieto en el tercero.

b) LNEA COLATERAL. Une a los descendientes de un tronco comn.

La lnea colateral, a diferencia de la lnea recta descendente o ascendente, se


establece por la relacin existente entre consanguneos determinada por un
ascendiente comn, o tronco. Los grados se cuentan tambin por
generaciones,"remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar
hasta el autor comn; y desde ste hasta el otro pariente". As, los hermanos estn en
segundo grado, el to y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto, etc.

Lnea de parentesco colateral. En lnea colateral, los grados se cuentan por


generaciones, sumando el numero de grados que hay en cada rama entre cada una
de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente comn. En
consecuencia los hermanos se encuentran en segundo grado, el to y el sobrino
estaran en el tercer grado, los primos en el cuarto y as sucesivamente.

Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo descendiente en primer grado, difiriendo en
el otro. (parentesco colateral en segundo grado)

Parentesco adoptivo. El parentesco lo ser en los lmites determinados por el cdigo


y la decisin judicial que dispone la adopcin. A) adopcin plena: el adoptado adquiere
el mismo parentesco que tendra un hijo del adoptante con todos los parientes de ste.
B) adopcin simple: solo crea el vnculo de parentesco entre el adoptado y el
adoptante.

Parentesco por afinidad, efectos legales. Es el que existe entre la persona casada y
los parientes de su cnyuge. Se computa por el nmero de grados en que el cnyuge
se encuentra respecto de esos parientes.

Deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cnyuges ser


pariente afn de los parientes de su consorte. el parentesco por afinidad genera
derechos y obligaciones asistenciales recprocos entre quienes se encuentran en
primer grado, y confiere a la nuera carcter de sucesora universal no heredera en la
sucesin de los suegros,

Obligacin Alimentaria, fuentes El vnculo jurdico determinante del parentesco


establece una verdadera relacin alimentaria, que se traduce en un vnculo
obligacional de origen legal, que exige recprocamente de los parientes una
prestacin que asegure la subsistencia del pariente necesitado. Esta relacin de ndole
netamente asistencial, trasunta principios de solidaridad familiar ante las contingencias
que puedan poner en peligro la subsistencia fsica de uno de sus miembros y que le
impidan circunstancial o permanentemente procurarse los medios necesarios para
asegurar esa subsistencia.

La prestacin alimentaria es la obligacin legal establecida entre personas


determinadas para su mantenimiento y subsistencia con el alcance y el orden
establecido por la ley.

Pruebas. La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los alimentos.
Tiene que demostrar que no tiene los medios propios para proveer a su subsistencia.
Adems, tiene que alegar y probar la imposibilidad para adquirirlos con su trabajo.

28
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Parientes obligados. Art. 537 del CCyC A) los ascendientes y descendientes, estn
obligados preferentemente los ms prximos en grado. B) los hermanos bilaterales y
unilaterales (solo si no hay pariente en lnea recta que pueda asumir la obligacin)
Los alimentos son debidos por los que estn en mejores condiciones para
proporcionarlos.
En el caso de que varios parientes estn en condiciones de brindar asistencia
alimentaria al que lo necesita, la obligacin se divide por partes iguales en forma
mancomunada. Sin embargo, y a modo excepcional, el juez puede fijar diferencias
teniendo en cuenta la cuanta de los bienes y las cargas familiares del obligado.

Art. 538 del CCyC refiere a los parientes por afinidad: nicamente se deben alimentos
los que estn vinculados en lnea recta en primer grado.

La obligacin alimentaria entre parientes es reciproca, a diferencia de la derivada de la


responsabilidad parental que no lo es ya que por su propia naturaleza y finalidad, no
puede colocar al hijo en la posicin de alimentante.

Los alimentos son incompensables, irrenunciables, irrepetibles y no son susceptibles


de transaccin, gravamen o embargo.
Contenido y medida del dbito alimentario. Quedan incluidos lo necesario para la
subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia medica. Si el alimentado es una
persona menor de edad, comprende, adems, lo necesario para la educacin.
A los fines de la determinacin del quantum de la prestacin, se deber tener en
cuenta las necesidades del pretendido alimentado y la capacidad econmica del
alimentante.

Alimentos Congruos, Naturales, ordinarios y extraordinarios. La cuota se fijar


para atender a los gastos ordinarios, o sea los de carcter permanente, que necesitan
el peridico aporte del alimentante; as, los gastos de subsistencia, habitacin y
vestido, los de educacin, y los que son indispensables para una vida de relacin
razonable, quedando excluidos los que se denominan superfluos o de lujo. Pero
tambin podr fijarse cuota especial, por reclamacin autnoma, para atender a
gastos extraordinarios, tales los de asistencia mdica, farmacia, internaciones,
mudanzas, funerarios por sepelio del alimentado, provisin de libros de estudio en
determinada poca del ao, etctera.

Negociabilidad de los alimentos. Los alimentos originados en la autonoma de la


voluntad surgirn en razn de haber sido fijados o pactados de manera libre y
voluntaria por los sujetos involucrados. La obligacin de prestar alimentos no puede
ser objeto de transaccin. Pero ello no impide que las partes determinen
convencionalmente el monto de la cuota o el modo de suministrar los alimentos. Este
convenio tiene validez provisional y puede ser denunciado no slo por la alteracin de
las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo, sino tambin por ser manifiestamente
injusto.

Derecho de visitas o de comunicacin, Jurisprudencia Nacional. El rgimen de


comunicacin y contacto entre distintas personas busca mantener los vnculos
afectivos existentes entre las partes.
El un derecho-deber familiar, que reconoce la importancia de los vnculos parentales y
afectivos. Como derecho-deber encuentra su fundamento en la solidaridad familiar; en
la necesidad de integrar la familia, y resguardar la vinculacin peridica y de manera
asidua entre dos personas unidad por un determinado grado de parentesco.

29
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Este derecho no solo corresponde a las personas menores de edad, sino que tambin
comprende a las personas mayores de edad, sujetas a una capacidad restringida,
enfermas o imposibilitadas, que necesitan del afecto y el cario de sus parientes y
vnculos afectivos para su recuperacin y fortalecimiento emocional.
Los legitimados activos son los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o
unilaterales, parientes por afinidad en primer grado, y quienes justifiquen inters
afectivo legtimo.
Los legitimados pasivos son las personas que deben permitir o facilitar el derecho de
comunicacin, estos son los progenitores o tutores de las personas menores de edad,
los curadores de las personas mayores de edad o con capacidad restringida, y
quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas,
los cuales debern permitir la comunicacin de la persona a su cargo con los parientes
legalmente asignados o con el tercero con inters afectivo legitimo que la requiera,
salvo justo causa de oposicin que deber ser resuelta en sede judicial.
El juez se encuentra facultado de imponer al responsable del incumplimiento reiterado
del rgimen de comunicacin establecido por sentencia o convenio homologado
medidas razonables para asegurar su eficacia.

Consejo de Familia. Es el organismo superior que tiene a su cargo la direccin y


fiscalizacin de la actividad tutelar ejercida sobre los menores y los incapacitados en
los casos y forma que la ley determina, o, como dice Josserand, es el poder
deliberante de la tutela. Tal organismo se constituye judicialmente. Generalmente lo
integran familiares de las ramas paterna y materna del menor incapacitado, o las
personas, parientas o no, designadas testamentariamente por los padres o que el juez
nombre. A veces el consejo est presidido por la autoridad judicial. Sus funciones,
adems de las de direccin v vigilancia de la tutela, suelen consistir en autorizar o
denegar el permiso para la realizacin de ciertos actos de influencia grande en la
persona o bienes del tutelado.

2) Esponsales de Futuro: Concepto. Recibe la denominacin de "esponsales" -o


"esponsales de futuro", por oposicin a los esponsales de presente, que en el derecho
cannico histrico equivalan al matrimonio- la promesa bilateral mutuamente
aceptada que dos personas de distinto sexo se hacen de contraer matrimonio ms
adelante.
Una mera promesa unilateral de matrimonio no es, pues, constitutiva de esponsales.

Naturaleza Jurdica. En la doctrina de los pases que asignan efectos jurdicos a la


promesa de matrimonio son muy variadas las opiniones acerca de su naturaleza
jurdica. Fundamentalmente, las posiciones contrapuestas son la que ve en los
esponsales un contrato y la que los considera una simple situacin de hecho; la
segunda debe acudir a diversos fundamentos para justificar tales efectos, como el de
que la ruptura constituye un hecho ilcito, que existe una obligacin ex lege de
reparar los perjuicios derivados de ella, o que tal obligacin resulta de la culpa in
contrahendo o responsabilidad precontractual. Como opiniones intermedias o
derivaciones de la tesis contractual pueden estimarse las que los califican de
antecontrato, de negocio jurdico (acto jurdico), de acto jurdico no negocial o de
negocio social o privado.

En nuestro pas, Daz de Guijarro participaba de la posicin segn la cual se tratara


de un acto jurdico familiar bilateral.

En el derecho argentino se sostuvo que, de celebrrselos, configuraban un simple


hecho social que no alcanzaba siquiera la categora de hecho jurdico por su carencia
de consecuencias en el plano del derecho. No eran ni un hecho ilcito, ni un acto

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

jurdico, ni un simple acto lcito; se los calific de una "nada jurdica" o una entidad
negativa en el derecho matrimonial.

Origen y evolucin histrica. El origen histrico de los esponsales parece situarse


en la poca en que el matrimonio por compra sustituy al matrimonio por rapto. En
esta etapa, la unin era precedida de un contrato bilateral entre los padres de la
novia -o quienes tuviesen la potestad sobre ella- y el novio, por el cual se contraa el
compromiso de celebrar el matrimonio. Ms adelante, cuando el matrimonio por
compra fue a su vez sustituido por el basado en el consentimiento de los contrayentes,
la promesa debe haber comenzado a celebrarse entre los novios mismos.

Derecho comparado. En Francia, el silencio del Cdigo Napolen acerca de los


esponsales fue interpretado de manera diversa por la doctrina francesa. Segn parte
de ella, la institucin subsistira con los caracteres del antiguo derecho; para otra
parte, los esponsales habran desaparecido como acto, sin perjuicio de que la ruptura
de la promesa de matrimonio pueda producir algunos efectos jurdicos.

La jurisprudencia, tras algunas vacilaciones, sent el criterio de que la promesa de


matrimonio es nula porque atenta contra la libertad ilimitada que debe existir en el
momento de la celebracin del matrimonio; pero que, sin embargo, su ruptura puede
generar la obligacin de indemnizar cuando va acompaada de circunstancias que
constituyen culpa delictual o cuasidelictual, por aplicacin de las normas generales de
la responsabilidad extracontractual.

Segn el Cdigo alemn, la promesa de matrimonio no produce la obligacin de


contraerlo, y es nula la estipulacin de una sancin para el caso de no celebrrselo.
Sin embargo, el prometido que desiste sin una razn sustancial debe indemnizar al
otro y a los padres de ste, as como a terceros que hayan actuado como tales, por
los gastos hechos y las obligaciones contradas por causa del matrimonio prometido.
Adems debe indemnizar al otro prometido por los gastos en que haya incurrido a
causa de las medidas que hubiera tomado respecto de su patrimonio o de su situacin
profesional como consecuencia de las expectativas del futuro matrimonio. Todo en la
medida en que los gastos realizados y las obligaciones contradas y dems medidas
tomadas sean proporcionales a las circunstancias de cada caso.

El Cdigo Civil suizo de 1907, modificado en 1998, legisla esta materia en forma
similar al alemn. Los esponsales son un contrato no formal del cual deriva una
obligacin imperfecta de casarse que no da lugar a accin para su cumplimiento ni
para cobrar la clusula penal estipulada. En caso de ruptura, cada uno de los
prometidos puede reclamar al otro la devolucin de los regalos que le hubiera
realizado. Adems, el prometido inocente puede demandar al culpable de la ruptura la
indemnizacin de los gastos hechos de buena fe en vista del matrimonio, y aquel a
quien la ruptura hubiera causado sufrimientos que excediesen de la medida habitual
tambin tiene derecho a la reparacin del dao moral. Por otra parte, la jurisprudencia
admite la indemnizacin de los daos causados a la futura esposa por la muerte del
novio, tanto por dao material como por dao moral.

En los Estados Unidos de Amrica, los abusos a que dio lugar el ejercicio de la accin
de indemnizacin de daos y perjuicios derivados de la ruptura -admitida por el
common law y acogida por los tribunales, en ocasiones, por sumas fabulosas, con lo
que se favoreca el chantaje- motivaron que muchos Estados prohibiesen tales
acciones. En cambio, se admite generalmente la restitucin de las donaciones.

Rgimen de la ley Matrimonial Civil. Vlez Srsfield incluy en el Cdigo la


disposicin del Art. 166 textualmente transcripta en el Art. 8 de la ley de matrimonio
civil, segn la cual: "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn tribunal admitir

31
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

demandas sobre la materia, ni por indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen


causado". Quedaba excluida as terminantemente toda accin derivada de los
esponsales, inclusive la de daos y perjuicios derivados de su ruptura.

Rgimen de la ley 23.515. La reforma introducida por la Ley 23.515 mantiene el


desconocimiento de los esponsales, pero suprime la prohibicin de reclamar daos y
perjuicios por su incumplimiento, lo que abre la posibilidad de aplicar las reglas de la
responsabilidad extracontractual para obtener reparacin civil en caso de ruptura
dolosa o culpable. Cabe, pues, continuar afirmando que los esponsales no son un acto
jurdico, pero agregar que la ruptura arbitraria de la promesa de matrimonio
constituye un hecho ilcito que genera responsabilidad.

Nulidad de los esponsales. Como consecuencia de la negativa a reconocer los


esponsales de futuro, stos seran nulos como acto jurdico, su nulidad sera absoluta,
declarable de oficio en cuanto resultase manifiesta del acto, o a pedido del Ministerio
Pblico en el inters de la ley. si se los encubriese bajo la forma de otro acto de objeto
no prohibido, cabra la accin de simulacin tendiente a acreditar la verdadera
naturaleza del acto.

Responsabilidad, contractual o extracontractual. Accin de daos y perjuicios.


Aun durante la vigencia de la disposicin sustituida por la ley 23.515, parte de la
doctrina admita la viabilidad de la indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados por la ruptura, en ciertos casos. Pero la supresin de la prohibicin por la
ley 23.515, cambia radicalmente el panorama, dando plena cabida a las soluciones de
la jurisprudencia francesa y de los autores cuyas opiniones se han reseado. Ahora s
cabe afirmar que el incumplimiento de la promesa no es la violacin de una obligacin
contractual que haga enfrentar la alternativa de la indemnizacin, pero que si ese
incumplimiento implica dolo o culpa aquiliana, deben indemnizarse los daos
materiales y morales ocasionados, por aplicacin de las normas de la responsabilidad
extracontractual.

De acuerdo con el Art. 401, el CCyC no reconoce esponsales de futuro, ni habr


accin para exigir el cumplimento de la promesa de matrimonio sin perjuicio de la
aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitucin de
donaciones, si as correspondiere.

Restitucin de donaciones, correspondencia y fotografas. No parece discutible


que las donaciones o regalos entre los prometidos, o por terceros en favor de ellos, en
consideracin o por causa del futuro matrimonio, pierden su causa si el matrimonio no
llega a celebrarse porque la promesa queda sin efecto.

A la correspondencia no seran aplicables ni aun analgicamente las normas sobre


donaciones, ya que en el envo de una carta amorosa no puede verse un acto de
transmisin de la propiedad de una cosa. Adems, el reconocimiento de acciones de
este tipo ofrece dos rdenes de inconvenientes: uno, la dificultad -si no imposibilidad-
de que la parte actora acredite cules fueron las cartas enviadas o las fotografas
entregadas; otra, la posible alegacin por el demandado de haberlas destruido, hecho
que de ser cierto no dara lugar a responsabilidad, pues no constituira ni un
incumplimiento contractual ni un hecho ilcito civil, y que de no serlo ninguna
consecuencia podra acarrear por el solo hecho de conservarlas ocultas. Claro est
que podra existir responsabilidad por la ulterior divulgacin, si ella resultare injuriosa o
difamatoria, si importare violacin de secretos, o si simplemente pudiere causar dao
al ex novio por colocarlo en una situacin ridcula. Pero, en definitiva, el inters de ste
quedara plenamente protegido en caso de darse circunstancias de ese tipo, sin
necesidad de reconocerle acciones no slo de difcil solucin sino que tambin

32
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

importaran la posibilidad o aun el acicate de ventilar situaciones ntimas sin finalidad


prctica alguna.

Matrimonio in extremis. Cabe plantear la posibilidad de que la existencia de una


promesa de matrimonio influya sobre el derecho sucesorio de los cnyuges cuando el
matrimonio se celebra in extremis, si el matrimonio es la culminacin de una promesa
anterior, la circunstancia de que uno de los cnyuges fallezca dentro de los treinta
das de la celebracin del matrimonio de una enfermedad que ya padeca en ese
momento no es bice para que el otro lo herede ab intestato.

Corretaje matrimonial. Concepto. Suele hacerse referencia al corretaje matrimonial


como la actividad desarrollada por aquellas personas que se dedican al acercamiento
de quienes desean contraer matrimonio, en especial las llamadas "agencias
matrimoniales". Sin embargo, con mayor precisin debe diferenciarse el verdadero
corretaje de la simple mediacin. El primero es definido por Spota como el "contrato
por el cual una de las partes (el corredor o 'intermediario') se obliga frente a la otra
parte (el 'intermediado') a prestar su actividad para inducir a que se celebre el
matrimonio entre quienes persiguen ese propsito (o sea, entre el 'intermediado' y el
'intermediatario') y todo ello con la obligacin del que contrata con el corredor de
satisfacer una remuneracin (comisin) siempre que se realice el previsto
matrimonio". La mediacin, en cambio, es el mero acercamiento de personas que
desean casarse a fin de que se conozcan; la actividad del mediador concluye ah, sin
que su retribucin dependa de que se celebre el matrimonio.

Antecedentes histricos. La institucin del corretaje matrimonial existi en el


derecho romano. En el derecho justinianeo se estableci que el corredor {proxeneta
nuptiarum) nada recibira si no se hubiese pactado remuneracin. Quiz por influencia
del cristianismo, con posterioridad comenz a verse con disfavor esta actividad.

Derecho argentino y Jurisprudencia. La distincin fue hecha netamente por Spota,


quien afirm la nulidad absoluta del contrato de corretaje matrimonial propiamente
dicho -aquel en que al intermediario slo corresponde comisin si por su actuacin se
celebra el matrimonio- y la licitud de la simple mediacin entre quienes tienen el
propsito de contraer matrimonio, sin que la remuneracin dependa de que se celebre
en realidad; sostuvo que debe presumirse la existencia del corretaje prohibido cuando
se fija remuneracin en proporcin al monto del patrimonio de cualquiera de los
contrayentes o de la dote, si hay maniobras dolosas tendientes a conseguir que se
preste el consentimiento matrimonial, y si la remuneracin resulta ser manifiestamente
exagerada.

Opinin Belluscio: Ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del
corretaje matrimonial propiamente dicho en vista de conseguir la celebracin del
matrimonio con una persona determinada o con el encargo de buscarla, y sea que la
retribucin se estipule en una suma fija o proporcionada a las ventajas patrimoniales
que se obtendran del matrimonio. En todos esos casos se convierte al matrimonio en
un acto en cuya celebracin existe un directo inters patrimonial de un tercero, lo que
resulta manifiestamente contrario a la moral y las buenas costumbres, no slo por la
posibilidad de influencia indebida sobre el consentimiento sino tambin porque
representara, para el corredor, un indebido beneficio, ya que derivara de un acto en
cuya celebracin con librrimo consentimiento est interesada la sociedad.

La jurisprudencia nacional registra slo un caso relativo a este tema. Tratbase de un


seor a quien un agente matrimonial, tras cobrarle una retribucin por la presentacin
de una persona de sexo femenino con vistas al matrimonio, le hizo firmar un

33
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

documento por el cual se comprometa a pagarle una suma determinada si las nupcias
llegaban a celebrarse, dentro de los treinta das del acto. La Cmara Civil 2 a, en fallo
suscripto por los doctores Chute, Perazzo Nan y Tezanos Pinto, se pronunci
negando validez al pacto por ser contrario a las buenas costumbres y a los
sentimientos morales de la sociedad argentina

Unidad IV Matrimonio

1) Concepto. La palabra "matrimonio" puede tener tres significados diferentes, de los


cuales slo dos tienen inters desde el punto de vista jurdico. En un primer sentido,
matrimonio es el acto de celebracin; en un segundo es el estado que para los
contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es la pareja formada por los esposos.
Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unin se contrae, y matrimonio-
estado es la situacin jurdica que para los cnyuges deriva del acto de celebracin.
La palabra matrimonio es de origen latino y deriva de la unin de matris (madre) y
munium (carga o gravamen); su significacin etimolgica da idea, pues, de que las
cargas ms pesadas derivadas de la unin recaen sobre la madre.

Definiciones ms difundidas en el derecho histrico: el derecho romano conocemos la


de Modestino, segn la cual las nupcias son la unin del hombre y la mujer en un
consorcio de toda la vida, comunicacin del derecho divino y humano y la de las
Instituciones de Justiniano, que expresa que las nupcias o matrimonio son la unin del
hombre y de la mujer que lleva consigo la obligacin de vivir en una, sociedad
indivisible. Tambin tuvo repercusin mundial la definicin de Portalis, para quien es la
"sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse
mediante socorros mutuos a soportar el peso de la vida y para compartir su comn
destino"

Definir al matrimonio en el marco de nuestras sociedades contemporneas nos lleva a


la idea de proyecto de vida. El matrimonio, como toda manifestacin y expresin de la
cultura es una construccin social, poltica, ideolgica y jurdica en un momento y
espacio determinado.

Caracteres. Se sealan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la


monogamia, la permanencia y la legalidad. La unidad est dada por la comunidad de
vida a que se hallan sometidos los esposos como consecuencia del vnculo que los
liga; para fortalecerla, las legislaciones actuales procuran que la adopcin de las
decisiones ms trascendentes se haga de comn acuerdo entre aqullos. Esto quiere
decir que la existencia de un matrimonio subsistente impide la constitucin de otro
vnculo matrimonial. La unin matrimonial es permanente o estable en el sentido de
que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad quede
garantizada por la ley. Desde este punto de vista, el vnculo matrimonial irrevocable
como centro de seguridad tico y jurdico. La permanencia o estabilidad del
matrimonio no debe ser confundida con la indisolubilidad. La indisolubilidad atae a la
posibilidad de que el vnculo matrimonial pueda extinguirse no obstante haber sido
vlidamente constituido, en razn de hechos naturales o circunstancias voluntarias.
En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-
acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estara dada por la
celebracin de las nupcias segn las formas impuestas por la ley, pero sobre esto
debe sealarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio
de hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de l surgen forman un
estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.

34
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Los fines del matrimonio. Nuestro Cdigo Civil, del mismo modo que, antes de la
sancin de la ley 23.515, la ley 2393 de matrimonio civil, no ha aludido a los fines del
matrimonio aunque, de todos modos, estos fines estn implcitos o resultan de las
normas que establecen los deberes-derechos personales entre los esposos, esto es,
la fidelidad, la asistencia y la cohabitacin. El Cdigo Cannico de 1983 considera que
el matrimonio est ordenado al bien de los cnyuges, y a la procreacin y educacin
de los hijos. Para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfaccin del amor,
la mutua compaa y asistencia, la procreacin y la educacin de los hijos, y para
Lagomarsino la constitucin de la familia legtima, la procreacin y el cuidado de la
prole.

Claramente, podemos hoy desde el CCyC afirmar que el matrimonio no tiene en si


finalidades, sino que abarca aquel proyecto en comn que hace a la biografa de las
personas enrolado en la autonoma y en la solidaridad familiar. No es posible sostener
que la procreacin sea un fin en si mismo del matrimonio, ya que no corresponde
deslegitimar aquellos matrimonios que por circunstancias dismiles no conciben hijos.
El matrimonio, hoy esta orientado a la concrecin de un proyecto autorreferencial de
vida, que hace a su esfera de intimidad.

Naturaleza Jurdica. Para el derecho cannico, el acto de celebracin del matrimonio


es, a la vez que sacramento e inseparablemente de l cuando se contrae entre
bautizados, un contrato. Lo sera en razn de reunir los elementos esenciales de su
existencia: sujetos, objeto y consentimiento; en especial se toma en consideracin la
existencia de este ltimo elemento. Se aclara, sin embargo, que tiene caractersticas
especiales que lo distinguen de todos los dems contratos.

Se fue elaborando en Francia la concepcin del matrimonio como contrato de derecho


civil, que constituy la base de su secularizacin producida tras la Revolucin de 1789.
Fue la opinin unnime de los juristas del siglo XIX y persisti incluso en muchos del
siglo XX.

Si bien la teora de la institucin, y su aplicacin al matrimonio, tuvieron su desarrollo


en Francia a partir de principios de siglo XX -enfrentndose a la concepcin del
matrimonio como contrato civil, y quiz como consecuencia de los excesos a que sta
poda dar lugar-, antes la haba conocido Vlez Srsfield y qued expuesta en la nota
al ttulo "Del matrimonio" de nuestro Cdigo Civil.

Concepcin mixta: La teora contractual pone el acento en el consentimiento de las


partes expresado en el acto de celebracin; la institucional, por el contrario, en la
inderogabilidad por las partes del rgimen legal a que quedan sometidas como
consecuencia de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales no
pueden apartarse. Fcil es advertir que su contraposicin es en cierta medida falsa, ya
que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio-acto, y la segunda el
matrimonio-estado.

Gran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto jurdico


familiar; se discute si se trata de un simple acto bilateral o si la intervencin del oficial
pblico en su celebracin lo convierte en acto complejo. La duda puede plantearse en
nuestro derecho como consecuencia de que su actuacin no se limita a recibir las
declaraciones del consentimiento de los esposos sino que adems pronuncia en
nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.

Formas matrimoniales. La legitimidad de la unin matrimonial es un concepto


elstico y mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son,
concretamente, el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el

35
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. La legitimidad basada en la forma


satisface exigencias del acto jurdico en funcin del inters familiar. Las instituciones
necesitan indefectiblemente del control social y, por tanto, las leyes las rodean de
formas y solemnidades como condiciones de su misma existencia jurdica.

Formas religiosas y formas civiles. El matrimonio siempre ha estado estrechamente


ligado a las creencias religiosas de los pueblos. A medida que se retrotrae la atencin
a la organizacin primitiva de sociedades y civilizaciones, se advierte que las
creencias religiosas han trascendido con carcter normativo y han fundado todo un
orden jurdico. La separacin entre el orden de la fe y el orden poltico es relativamente
reciente: la Reforma protestante la propuso y, aunque anatematizada por el Concilio
de Trento, se impuso dogmticamente mediante la concepcin filosfica de la
Ilustracin y el liberalismo doctrinario. El art. 167 del Cd. Civil del ao 1871 dispona
que "el matrimonio entre personas catlicas debe celebrarse segn los cnones y
solemnidades prescriptas por la Iglesia Catlica".

Y quedaba regido por el derecho cannico, tambin, todo lo relativo a los


impedimentos y dispensas, divorcio, disolucin del vnculo y nulidad del matrimonio
entre catlicos quedando comprendidos los matrimonios mixtos -o sea, el celebrado
entre catlico y cristiano no catlico- con dispensa de la Iglesia Catlica.

La forma civil obligatoria en el derecho argentino. Las disposiciones del Cdigo


Civil resultaron a todas luces insuficientes, ya que no prevean forma matrimonial
alguna para los contrayentes que no profesaran religin o cuya religin no contase con
ministros o sacerdotes hbiles para casarlos. Y ello era un vaco notable en un pas
abierto a la inmigracin europea.

Ley 2393 comenz a regir el 1 de diciembre de 1889. La ley de matrimonio civil slo
reconoci, a partir de entonces, el matrimonio celebrado ante el oficial pblico
encargado del Registro Civil. Sin perjuicio de ello, "el oficial pblico no podr oponerse
a que los esposos, despus de prestar su consentimiento ante l, hagan bendecir su
unin en el mismo acto por un ministro de su culto" Las disposiciones de la ley 23.515
reproducen las de la ley 2393.

Creemos (Zannoni) que la forma civil obligatoria, que a su vez respeta las formas
religiosas, no vulnera la libertad de conciencia ni la libertad de cultos. Cuando la
Constitucin nacional garantiza a todos los habitantes de la Nacin la libertad de
conciencia, no garantiza a la vez la incorporacin al orden positivo de los contenidos
tico-religiosos que suponen los diversos cultos.

Evolucin Histrica. El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y


a su respecto existe igual disidencia que con relacin a sta. En los pueblos cuyo
conocimiento nos llega por medio de la historia, se presenta como institucin regulada
por la ley o por la religin.

En cuanto al nmero de personas que lo integran, se distingue el matrimonio


monogmico (de un hombre con una mujer) del poligmico (de uno o ms hombres
con una o ms mujeres). Todas sus formas se han presentado en algn lugar y
momento histrico, pero no existe una evolucin progresiva de una a otra.

En cuanto a la forma de iniciarse la unin, se distingue el matrimonio por rapto, el


matrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes. Aqu s
parece haber habido una evolucin histrica de la cual las tres formas mencionadas
habran sido pasos sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundaba
nicamente en la superioridad fsica masculina; su existencia parece indudable por los
vestigios que ha dejado en las formas de celebracin de las nupcias en algunos pases

36
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

en que se simula la apropiacin violenta de la mujer, tal como en algunas de las


formas de matrimonio reconocidas en la India, y asimismo en los pases de cultura
occidental en que es costumbre que el flamante esposo entre con la esposa en brazos
al nuevo hogar. La forma del matrimonio por compra supone un primer paso en la
elevacin del rango de la mujer, que se convierte en cosa valiosa que sus padres
negocian, pero sin dejar de ser todava cosa; el rastro queda tambin en los
esponsales de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en la forma de
matrimonio que simula la compra, que tuvo aplicacin en el derecho romano.

Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es


relativamente reciente, ya que se presenta claramente slo en el derecho romano y en
cierta etapa de la evolucin de las costumbres germnicas; nicamente en esta fase el
consentimiento de la mujer asume relevancia en la celebracin.

En Roma, el matrimonio era la cohabitacin del hombre y la mujer con la intencin de


ser marido y mujer(affectio maritalis); si desapareca alguno de esos dos elementos
-cohabitacin y affectio- el matrimonio dejaba de existir. El acto de celebracin sola ir
acompaado de fiestas y ceremonias que variaron segn la evolucin de las
costumbres, pero en definitiva lo importante era el estado resultante de los indicados
elementos, ms no el acto.

El cristianismo tuvo singular importancia para la formacin del matrimonio moderno,


como que el derecho cannico es la base de la legislacin matrimonial civil. Las
innovaciones fundamentales a que dio lugar fueron la dignificacin de la familia
fundada en el matrimonio, la tendencia a la desaparicin de las uniones desiguales
-como el concubinato, que exista en el derecho romano y persisti en el espaol
antiguo, o el matrimonio morgantico del derecho germnico anterior a la codificacin-,
el carcter esencial del consentimiento personal de la desposada en el acto de
celebracin, la proscripcin del repudio, y la tendencia hacia la igualdad jurdica de los
esposos. Adems la Iglesia Catlica, a partir del Concilio de Trento, consider
uniformemente al matrimonio como uno de los sacramentos y rechaz el divorcio
absoluto, circunstancias stas que no se dan en las protestantes ni en las ortodoxas.

Derecho comparado. La celebracin bajo la forma civil como nica reconocida con
efectos legales, rige en: Francia, Alemania, Blgica, Holanda, Suiza y en la mayora de
los pases latinoamericanos (Uruguay, Chile, Brasil, Paraguay, Mxico, Bolivia, Per,
Ecuador, Colombia, Venezuela, Guatemala, Honduras, Nicaragua, El Salvador y
Cuba). Matrimonio civil y religioso a opcin de los contrayentes: Dentro de este grupo
debemos destacar aquellas legislaciones que otorgan a los contrayentes la opcin
respecto de la forma civil o religiosa, pero que, en todo caso, someten a la legislacin
civil lo relativo a los efectos del matrimonio, su disolucin o nulidad, etctera. Es el
rgimen imperante en los pases de tradicin anglosajona, como Gran Bretaa,
Irlanda, Estados Unidos de Amrica, Canad, Australia y Nueva Zelanda.

El consentimiento matrimonial, entre presentes y entre ausentes. Se ha repetido


que el acto jurdico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes
que es, estructuralmente, una condicin de su existencia (Art. 406 CCyC)
El consentimiento como requisito fundamental del acto jurdico matrimonial debe ser
expresado de manera personal y libre sin vicios-. Tampoco el consentimiento puede
sujetarse a modalidad alguna, en el caso que este afectado por alguna modalidad se
tendr por no escrita, no afecta la validez del acto. (Art. 408 CCyC)

A partir de la ratificacin de la Convencin de Nueva York de 1962, aprobada por la


ley 18.444, la doctrina consider -en general- que, por lo dispuesto en el art. I o de
esa Convencin, no debiera admitirse el matrimonio por poder, habida cuenta de que

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

segn lo all establecido "no podr contraerse el matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por stos en persona".
Simultneamente, se advirti que la Convencin prev, con carcter excepcional, el
matrimonio entre ausentes, en el segundo apartado del mismo art. I o, al disponer que
"no ser necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad
competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal
parte, ante una autoridad competente, y del modo prescripto por la ley, ha ex-presado
su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente".

Reserva mental. El consentimiento puede ser simulado ante el oficial pblico


encargado del Registro Civil. En la jurisprudencia extranjera se registran casos en que
los contrayentes se prestaron al matrimonio teniendo en vista obtener un resultado
ajeno a la unin matrimonial misma, o pretendiendo slo limitar sus efectos. Dejando
de lado que nuestra ley no prev la simulacin como vicio propio del acto jurdico
matrimonial, juzgamos que no puede propugnarse su alegacin como supuesto de
nulidad de las nupcias. Y ello teniendo en cuenta que, en el matrimonio, trasciende
sustancialmente la declaracin de la voluntad de los contrayentes ante el oficial
pblico encargado del Registro Civil. La declaracin de voluntad de cada contrayente
es una tpica declaracin recepticia en la que, merced al control de legitimidad del
oficial pblico, asienta la estabilidad del matrimonio mismo. Adems debe tenerse en
cuenta que la simulacin no es un vicio del consentimiento. Quienes consintieron en el
matrimonio, teniendo en consideracin obtener un resultado que sin la celebracin no
hubiesen logrado -como en los casos recin recordados- no pueden, en rigor, alegar
que su consentimiento estuvo viciado. El matrimonio fue, desde este punto de vista,
querido por los contrayentes y como el consentimiento no puede recaer sobre su
objeto, ya que las relaciones jurdicas que engendra el matrimonio no son susceptibles
de actos de autonoma privada, la simulacin es intrascendente como vicio propio del
acto. Claro que si slo uno de los contrayentes prestase simuladamente su
consentimiento, se estara frente al tpico supuesto de reserva mental. En ese caso
habra que valorar la conducta asumida por ese contrayente que, frente al otro de
buena fe, declara una voluntad no acorde con su querer interno.

Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de expresar


formalmente su voluntad de contraer el matrimonio, en su fuero interno no desea la
realizacin del acto, o bien la desea pero con determinadas condiciones que no se
ponen de manifiesto formalmente. Nuestro ordenamiento jurdico no contiene ninguna
norma expresa segn la cual se presuma la concordancia entre la voluntad real y la
declarada. No es, sin embargo, dudosa su vigencia, pues de lo contrario nunca podra
haber seguridad sobre la existencia o la inexistencia de los actos jurdicos.

El consentimiento matrimonial. Requisitos. Formas de expresin. Debe ser puro y


simple. Es un acto en el cual cada uno de los contrayentes expresa su voluntad para
contraer matrimonio con el otro; dicha manifestacin debe ser personal. El
consentimiento tiene carcter personalsimo y se rechaza la intervencin de
apoderados. La expresin de la voluntad de casarse debe ser conjunta, salvo cuando
se trate de un matrimonio a distancia.

Vicios del consentimiento e impotencia; Si la teora general de los actos voluntarios


est implcita -con sus particulares especificaciones- al hablar del consentimiento en el
matrimonio, la teora de lo vicios del acto voluntario tambin lo est. Recordamos aqu
solamente que dichos vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del
acto voluntario: tradicionalmente, el error, el dolo o la violencia. (Art. 265) El error
sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales
relativas a ste, preexistentes a la celebracin del matrimonio y que, de haber sido

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habran determinado a
no casarse. ( Art. 271 y 272)El dolo es "toda asercin de lo que es falso o disimulacin
de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin".
La violencia incide sobre la libertad en el consentimiento, y puede importar tanto
violencia fsica, como violencia moral o intimidacin. La impotencia fue suprimida como
causal de nulidad en el CCyC. Atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo
de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las
causas de la impotencia pueden ser diversas, de carcter objetivas y subjetivas, en
decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba.

La aptitud nupcial. Para ambos sexos, debern tener 18 aos.

La aptitud nupcial est constituida por las condiciones y requisitos que debe cumplir
una persona para celebrar vlidamente matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra un principio general en la materia, esto es,
que toda persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qu
casos existen impedimentos matrimoniales para la celebracin del acto. De ah que la
falta de impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio vlido.
Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los
impedimentos expresamente contemplados por la ley.

Matrimonio igualitario N 26.618, efectos y consecuencias; Registro de Uniones


Civiles. La Repblica Argentina permite los matrimonios entre personas del mismo
sexo desde el 15 de julio de 2010. De esta forma, el pas se convirti en el primero
de Amrica Latina en reconocer este derecho en todo su territorio nacional. Adems,
fue el dcimo pas en legalizar este tipo de unin a nivel mundial. El 12 de diciembre
de 2002 se aprob en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el proyecto de ley
de unin civil presentado por la Comunidad Homosexual Argentina. De esta
manera, Buenos Aires se convirti en la primera jurisdiccin de Amrica Latina en
legalizar la unin civil entre personas del mismo sexo. Si bien refera a una institucin
distinta y con alcances limitados, abarcaba tanto a parejas del mismo como de distinto
sexo, y sirvi como apoyo a las distintas organizaciones locales que reclamaban el
reconocimiento a nivel nacional de derechos para las parejas del mismo sexo (unin
civil nacional y matrimonio). Luego de aprobada en la Ciudad de Buenos Aires,
la provincia de Ro Negro aprob la ley de Unin Civil, y luego lo hicieron las ciudades
de Villa Carlos Paz y Ro Cuarto, ambas en la Provincia de Crdoba. El cambio ms
importante se dio sobre el artculo 172, que defina al matrimonio entre hombre y
mujer. A partir de esta ley se reemplaz por contrayentes y se agreg: El
matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

2) Los impedimentos. Concepto. Zannoni: se denominan impedimentos


matrimoniales aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurdicas
preexistentes que afectan a uno o a ambos contrayentes. Belluscio: reciben la
denominacin "de impedimentos" los hechos o situaciones que importan un obstculo
para la celebracin del matrimonio. La ley, con vistas a favorecer la celebracin del
matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de habilidad para contraerlo, parte del
principio de que todas las personas estn facultadas para hacerlo, salvo las que se
encuentren en las situaciones de excepcin expresamente previstas.

Los impedimentos legales estn, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser


ampliados por va interpretativa.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Clasificacin. Por la ndole de la sancin a que da lugar su inobservancia, se


clasifican en dirimentes e impedientes o prohibitivos, expresiones que no utiliza la ley
argentina, pero que la doctrina ha tomado del derecho cannico y de la doctrina de
pases que legislaron el matrimonio civil con anterioridad al nuestro. Impedimentos
dirimentes son aquellos cuya violacin habilita al ejercicio de la accin de nulidad del
matrimonio (art 403 CCyC) ; impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos
cuya violacin no da lugar a dicha sancin, sino que se resuelven en sanciones de otro
tipo, o bien cumplen slo una funcin preventiva. (Ejemplo Art. 404 CCyC)

- Parentesco: el impedimento de parentesco importa la nulidad absoluta del


matrimonio celebrado pese a su existencia. El fundamento de este
impedimento radica en una pauta cultural que expresa el tab del incesto y la
finalidad de pacificar las relaciones sociales y familiares tal como ha afirmado
autorizada doctrina.
- Ligamen: una persona que se encuentre casada con otra no puede contraer
matrimonio valido posterior hasta la debida disolucin del vnculo matrimonial
originario. Es un supuesto de nulidad absoluta y reproduce una pauta cultural
generalizada en la monogamia o la exclusividad de las relaciones conyugales.

- Crimen: abarca la condena como autor, cmplice o instigador del homicidio


doloso de uno de los cnyuges.

- Falta de edad nupcial.

- Falta permanente o transitoria de salud mental. Este impedimento debe ser


analizado a la luz del paradigma de derechos humanos plasmado en nuestra
CN, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y la
ley nacional de salud mental 26.657. El juez debe tomar contacto con la
persona afectada a fin de evaluar su grado de discernimiento y comprensin
para el acto que va a realizar previo dictamen de equipo interdisciplinario.

Efectos de los impedimentos matrimoniales. La oposicin a la celebracin del


matrimonio slo puede tener por motivo la existencia de impedimentos. El oficial
pblico que tiene conocimiento de la existencia de un impedimento, sea dirimente o
impediente, debe negarse a celebrar el matrimonio. Si el matrimonio se celebrase
pese a un impedimento habr nacido el acto jurdico pero ser susceptible de ser
declarado nulo.

Dispensa judicial. Se mantiene la dispensa judicial a fin de contraer matrimonio para


los casos de falta de edad nbil. Se contemplan dos hiptesis: menor de 16 aos y un
adolescente entre 16 y 18 aos. En el primer supuesto solo se puede contraer
matrimonio con dispensa judicial, de modo exclusivo. Y en el segundo, puede
celebrarse matrimonio valido con autorizacin de los representantes legales, y en su
defecto, con dispensa judicial. El juez valorara si existe discernimiento, si ese nio,
nia o adolescente posee competencia en trminos bioticos para comprender y as
decidir sobre el acto jurdico matrimonial. El juez debe mantener una entrevista
personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.

Venia para contraer matrimonio. Juicio de disenso. En el rgimen vigente, recibe la


denominacin de "juicio de disenso" la actuacin judicial que tiene lugar cuando el
menor no se conforma con la oposicin de sus padres o su tutor, y lleva la cuestin a
conocimiento de los tribunales para que stos decidan si la oposicin es o no
fundada.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Oposicin a la celebracin del matrimonio. Debe distinguirse entre la oposicin a la


celebracin del matrimonio propiamente dicha, y la denuncia de impedimentos. Puede
sostenerse que tienen un inters legtimo en deducir oposicin, el cnyuge de la
persona que quiere contraer otro matrimonio, los ascendientes, descendientes y
hermanos de cualquiera de los futuros esposos, y, en todo caso, el Ministerio Pblico
que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos.

Pero la denuncia de impedimentos est abierta a toda persona que, aun careciendo de
inters legtimo para deducir oposicin, tenga conocimiento de impedimentos entre
quienes pretenden casarse y ponga a conocimiento al Ministerio Publico para deduzca
la oposicin.

Tiempo de la oposicin. La oposicin a la celebracin del matrimonio, por cualquiera


de los legitimados para promoverla, exige su presentacin ante la autoridad
competente para celebrarlo, que habitualmente ha de ser el oficial pblico encargado
del Registro Civil. Toda oposicin debe deducirse antes de la celebracin del
matrimonio, o a lo sumo hasta el momento en que se celebra el matrimonio. No puede
deducirse oposicin antes que quienes pretenden casarse hayan comparecido ante el
oficial pblico, pues obviamente, antes de esa diligencia, no existe intencin cierta,
exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni despus que el matrimonio se hubiere
celebrado, pues en ese supuesto slo cabra, de proceder, la accin de nulidad de
matrimonio.

Trmite. Sustanciacin. La oposicin se puede deducir verbalmente o por escrito.


Quien la deduce tendr que denunciar sus datos personales, y vnculo que tiene con
el contrayente que est afectado del impedimento.

Deber tambin obviamente sealar en qu impedimento funda su oposicin y los


motivos que tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que
prueban la existencia del impedimento, debe presentarlos ante el oficial pblico que
celebrara el matrimonio. Si no tiene los documentos pero posee referencias del lugar
en que ellos se encuentran, deber brindar los datos necesarios para producir la
prueba del impedimento. En caso de que se tratase de una oposicin hecha
verbalmente y no por escrito, el oficial pblico debe levantar un acta circunstanciada
que firmar con el oponente o con quien firme a su ruego para el caso de que ste no
supiese o no pudiera firmar. Cuando se deduce por escrito, la oposicin se transcribe
en el libro de actas con las mismas formalidades.

Deducida la oposicin por parte interesada, el oficial pblico debe poner en


conocimiento de ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Puede acaecer que el
o los contrayentes reconozcan la existencia del impedimento, y en tal caso, el oficial
publico labra un acta en la que deja constancia y no procede a celebrar el acto. En
caso de que los contrayentes no reconozcan el impedimento, tienen tres das desde
que fueron notificados para expresar razones y luego de labrada un acta por el oficial
pblico se remite todo lo actuado al juez competente quien correr vista al ministerio
pblico y luego resolver.

Celebracin del matrimonio. Intervencin del Oficial Pblico. Jurisdiccin. Uno


de los elementos estructurales que hacen a la conformacin del acto jurdico del
matrimonio es que el consentimiento prestado por los contrayentes lo hagan ante
oficial pblico competente encargado de su celebracin.

Diligencias previas. Forma normal del matrimonio. Sabemos que el matrimonio,


como acto jurdico, se constituye por el consentimiento de los contrayentes, expresado
personalmente por stos, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio.
De tal suerte, es importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial

41
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

pblico, mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo de naturaleza


administrativa en el cual el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros
contrayentes, su intencin de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etctera.

El matrimonio como acto jurdico formal debe realizarse de acuerdo a los requisitos
impuestos por el ordenamiento jurdico a fin de otorgar a dicho acto la seguridad
jurdica que un mundo globalizado y tecnificado requiere. Estas diligencias estn
receptadas en el Art. 416 del CCyC. Un sector de la doctrina expresa que el cdigo
elimina la exigencia de presentacin de dos testigos que acreditasen su identidad y
habilidad para contraer matrimonio. El CCyC elimina el requisito de presentacin de
certificados mdicos prenupciales.

Forma excepcional. Son situaciones de excepcin las que requieren algn tipo de
flexibilidad en atencin a su particular supuesto fctico.

- en caso de peligro de muerte: Para esta hiptesis excepcional se autoriza al oficial


pblico a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las
formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un mdico, o
con la declaracin de dos vecinos donde no hubiere mdicos, que alguno de los
futuros esposos se halla en peligro de muerte. Si no se hallare al oficial pblico
encargado del Registro Civil, el matrimonio podr celebrarse ante cualquier magistrado
o funcionario judicial que despus deber remitir al oficial pblico para que la
protocolice.

- matrimonio a distancia: es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su


consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios. El requisito del consentimiento prestado de
manera personalmente es otorgado a distancia, ante autoridad competente previo
acreditarse de que las circunstancias son excepcionales, y con ello se justifica el
procedimiento de excepcin y que no existen impedimentos.

Prueba del matrimonio. Prueba supletoria. Posesin de estado. El matrimonio se


acredita con el acta de celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta
de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebracin del matrimonio puede
probarlos por otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesin de estado, por
si sola, no es prueba suficiente.

Matrimonios celebrados en el Extranjero, efectos en Argentina, fraude a la ley. La


ley del lugar de celebracin del matrimonio rige a ste tanto con relacin a su forma
como en cuanto a su prueba. "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se
rige por el derecho del lugar de celebracin". El derecho extranjero debe ser probado
por quien invoca el matrimonio. En principio, los documentos extranjeros deben estar
legalizados por los agentes diplomticos o consulares argentinos, pero cabra
prescindir de la legalizacin en caso de imposibilidad.

3) Nulidad e inexistencia de matrimonio: Importancia del rgimen de nulidades


matrimoniales. Es clara la diferencia terica entre la anulacin y la disolucin del
matrimonio: las causas de anulacin son vicios originarios del acto jurdico
matrimonial, existen en el momento en que ste es otorgado, en tanto los de la
segunda son sobrevinientes; en principio, los efectos de la primera se retrotraen al
momento de la celebracin, mientras que los de la segunda se producen hacia el
futuro, ya que la sentencia que anula es declarativa y la que disuelve es constitutiva;

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

tambin, en principio, el matrimonio anulado queda privado de efectos jurdicos


mientras que algunos de los del matrimonio disuelto subsisten.

Inexistencia de Matrimonio, concepto, requisitos legales, efectos. El matrimonio


inexistente no produce efectos civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe. No se
producen, pues, las consecuencias del matrimonio putativo, ni el matrimonio produce
efectos respecto de terceros de buena fe ni se emancipa el menor pretendidamente
casado. La inexistencia ni siquiera requiere declaracin judicial. Si se la plantea
judicialmente, el juez se limita a comprobarla para negar efectos al pretendido
matrimonio o para anular el acta, si sta se ha labrado. La legitimacin activa para
ejercer tal accin no est -como en la nulidad- limitada a determinadas personas;
puede actuar cualquier interesado, y su accin es perpetua, no sujeta a prescripcin
ni caducidad, pues no puede concebirse que el transcurso del tiempo d existencia
legal a un acto que no la tiene. Igualmente, puede ser declarada de oficio por el juez.
El matrimonio inexistente tampoco es confirmable, mas no es ste un carcter que lo
separe netamente de la nulidad, pues tampoco lo es el afectado de nulidad absoluta.

Condiciones de existencia del matrimonio: a) el consentimiento personal y conjunto de


los contrayentes (excepto el caso de matrimonio a distancia); b) la exigencia de que
ese consentimiento sea expresado ante la autoridad competente para celebrarlo. (Art.
406)

La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del


nombramiento legitimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de
los contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones
pblicamente. (Art. 407)

Nulidad de Matrimonio, concepto. Requisitos. Habr nulidad del acto jurdico


matrimonial, cuando dicho acto contenga algn vicio que impida su total validez y
eficacia; o se haya celebrado pese a la existencia de algn impedimento previsto por
la ley.

Diferencia entre la nulidad y la existencia del matrimonio. La declaracin de


nulidad exige la promocin de la accin judicial respectiva, mientras que la
inexistencia, comprobada por el juez en el proceso, permite a ste negar todo efecto al
pretendido matrimonio.

La inexistencia del matrimonio, en los supuestos clsicos, provoca que el acto sea
privado de todo efecto.

En cambio, en materia matrimonial, la declaracin de nulidad no obsta al


reconocimiento de ciertos efectos, en los supuestos del matrimonio putativo.

La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga un
inters aunque fuera meramente moral, y en cualquier causa; puede ser opuesta como
excepcin ante una accin que se funda en el matrimonio,

En cambio, la nulidad slo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un
procedimiento que tiene ese fin especfico, y que debe ser promovido por algunas de
las personas legitimadas para ello;

Validez del matrimonio. La validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto
jurdico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo de
la celebracin, pues si as fuese, el derecho impide la configuracin de una relacin
matrimonial idnea a travs de su anulabilidad. Bsicamente, la nulidad del acto
jurdico matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privacin de sus efectos
propios

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Teora general de la nulidad de los actos jurdicos y Teora especifica de la


nulidad del matrimonio. Uno de los problemas fundamentales vinculados con la
nulidad del matrimonio lo constituye la determinacin de si las disposiciones que a tal
materia se refieren forman un rgimen especial que se basta a s mismo, o bien si le
son aplicables subsidiariamente las normas sobre nulidades de los actos jurdicos
contenidas en el Cdigo. Parte de la doctrina nacional -a cuya concepcin me he
adherido-sustenta la doctrina de la especialidad, segn la cual el referido rgimen
excluye la aplicacin de las normas generales sobre nulidad de los actos jurdicos. Su
aceptacin o rechazo tienen singular importancia prctica, ya que de ello depende la
solucin de problemas relativos a las causas de nulidad del matrimonio, a sus efectos
y a las personas legitimadas para el ejercicio de la accin tendiente a obtener su
declaracin.

El CCyC recepta la teora de la especialidad, regulando el sistema de nulidades en un


capitulo especial de manera clara y concisa.

4) Clasificacin de las nulidades matrimoniales. Absolutas y Relativas. Causas


de nulidad. Accin de nulidad. Legitimacin Activa y pasiva. Caducidad de la
accin. Supuestos de nulidad absoluta estn regulados en los incisos a b c d y e del
art 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los
que podan oponerse a la celebracin del matrimonio.
Supuestos de nulidad relativa: matrimonio celebrado con el impedimento establecido
en el inciso f art 403. La nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece el
impedimento y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la
celebracin del matrimonio. La peticin es inadmisible despus que el cnyuge o los
cnyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g del art 403. La
nulidad no puede ser solicitada si el cnyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitacin despus de haber recuperado la salud mental; y en el caso
del cnyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
art 409. Debe haber interrumpido la cohabitacin en el trmino de treinta das de haber
cesado la violencia o conocido el error y el plazo de caducidad para interponer la
demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin.

Efectos de la nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio y la buena o la


mala fe de los cnyuges no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de
buena fe hayan contratado con los cnyuges. La sentencia de nulidad es declarativa y
proyecta sus efectos con carcter retroactivos al da de la celebracin del acto.

Matrimonio putativo. Concepto. Buena fe de ambos cnyuges. El matrimonio


producir efectos hasta el da en que se declare la nulidad a travs de la sentencia
judicial. (Art.428)

Buena fe de uno de los cnyuges. El matrimonio produce todos los efectos del
matrimonio valido pero solo respecto al cnyuge de buena fe y hasta el da de la
sentencia que declare la nulidad. (Art. 429)

Mala fe de ambos cnyuges. Este matrimonio no produce efecto alguno. (Art. 430)

Prescripcin. Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de


que pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto,
considero imprescriptible la accin de nulidad de matrimonio.

44
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Confirmacin. La posibilidad de confirmacin es uno de los elementos esenciales de


caracterizacin de la nulidad relativa frente a la absoluta.

UNIDAD V Efectos jurdicos personales del matrimonio y vivienda


familiar
Derechos y deberes que surgen por imposicin legal y en algunos casos
independientemente de la voluntad de los contrayentes luego de la celebracin del
mismo e inclusive con posterioridad a su culminacin.

La nota definitoria del matrimonio es, pues, ser una comunidad de vida sustentada en
el apoyo mutuo, la contencin y la bsqueda de bienestar de sus integrantes. El CC
consagraba, como efectos personales del matrimonio, la fidelidad, la asistencia, la
cohabitacin y los alimentos. El nuevo texto modifica el alcance de los deberes
matrimoniales que tienen contenido jurdico, potencia la asistencia y la cooperacin, y
suprime el deber de fidelidad.

1) Autoridad marital: Evolucin histrica. Desde la Antigedad, una de las


consecuencias del matrimonio era la adquisicin por parte del marido de cierta
autoridad o potestad, ms o menos absoluta segn los pueblos, sobre la mujer.

En el derecho romano, esa potestad (manus) no se adquira siempre, sino nicamente


en los casos de matrimonio cum manum, con la particularidad de que no la ejerca
necesariamente el marido. Si ste era sui iuris,a l le corresponda la manus, pero si
era alieni iuris, le corresponda a su paterfamilias. En el matrimonio sine manum, la
mujer continuaba sometida a la potestad de su propio paterfamilias si era alieni iuris,
si era sui iuris permaneca libre, y despus de la desaparicin de la tutela perpetua
que los agnados ejercan sobre la mujer, pudo actuar en todos los actos de la vida
civil.

Entre los germanos, tambin existi la potestad del marido sobre la mujer, denominada
mundium, de caracteres ms rigurosos que la manus romana. En el antiguo derecho
francs se combinaron ambas instituciones, dando origen (con el aadido del deber de
proteccin del marido y el de obediencia de la mujer) a la potestad marital,
complementada por la incapacidad de la mujer casada.

Actualmente, puede considerarse consumada la desaparicin de la autoridad marital


como potestad jurdica, sustituida paulatinamente por el principio de igualdad jurdica
de los cnyuges, recogido inclusive por diversos textos constitucionales del siglo xx.
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre consigna la igualdad de
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin.

Mayor amplitud revisten las disposiciones de la Convencin sobre la Eliminacin de


todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, ratificada por nuestro
pas por ley 23.179, e incorporada a la Constitucin nacional por la reforma de 1994,
en el art. 75, inc. 22.

La Autoridad Marital en el Derecho argentino. El Cdigo Civil dio un paso adelante


con respecto al Cdigo Napolen, pues no incluy en su texto el deber de obediencia
de la mujer. Sin embargo, estructur un rgimen de potestad marital, basado en la
incapacidad de hecho relativa de la mujer casada, la administracin de sus bienes
por el marido, y la imposibilidad de trabajar sin licencia expresa o tcita del marido.

45
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La ley 11.357, del ao 1926, modific sustancialmente ese orden de cosas, de


manera que desde entonces pudo considerarse desaparecida la potestad marital. Sin
embargo, el carcter de jefe del hogar o de la familia del marido, aunque no
expresado en los textos legales, continu existiendo como resultado del derecho de
decisin, una de cuyas aplicaciones era la facultad de fijar la residencia conyugal, y del
derecho de administrar y disponer de los bienes gananciales cuyo origen no se pueda
determinar; tanto esa jefatura como las mencionadas normas quedaron en pugna con
la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer. La ley 23.515 adapt parcialmente las normas del Cdigo a las de dicha
Convencin, pues suprimi el derecho de decisin del marido y su consecuencia
fundamental, la de fijar la residencia conyugal o familiar, as como la correlativa
obligacin de la mujer de seguirlo a donde l la fijase, pero mantuvo la disposicin
referente a la administracin de los bienes gananciales de origen dudoso.

Domicilio conyugal. "los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de


la familia Art. 200 del CC.

No se observa en el actual sistema normativo ninguna disposicin que determine la


obligacin de convivencia de los cnyuges en un domicilio comn.

Derecho deberes de los cnyuges. Art 431 CCyC Los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y
el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.
El nico deber que conlleva ante su incumplimiento la posibilidad jurdica de su
exigibilidad es el de asistencia y no as los dems, ya que ante su trasgresin no
existe posibilidad de requerir su concrecin por parte del cnyuge no incumplidor en
contra del otro. La carencia de sancin ante el incumplimiento, de estos deberes se
relaciona con la eliminacin de las causales de divorcio. En consecuencia ya no se
establecen deberes/derechos de los cnyuges sino que se hace referencia a la
decisin conjunta de llevar adelante un proyecto de vida. Estos deberes son de
contenido inminentemente morales y va a depender del acuerdo personal que efecte
cada matrimonio. Estamos en presencia de lo denominado por la doctrina como
contractualizacion de la familia, entendiendo como tal el hecho de otorgar relevancia
cada vez mayor a los acuerdos de voluntades en las organizaciones familiares.

Deber de Asistencia. Conlleva un contenido personal y un contenido patrimonial. Este


deber tiene su fundamento en la solidaridad conyugal, y en su faz moral, se lo
identifica con el apoyo efectivo, la ayuda espiritual, el compartir las vicisitudes de la
vida del otro, el acompaamiento en las enfermedades, en las cuestiones laborales
adversas; en definitiva, con un compromiso con el otro en lo cotidiano. En cambio, los
alimentos se refieren a la faz econmica. El incumplimiento o inobservancia de dicho
deber asistencial puede acarrear como consecuencia de ello, la denuncia penal por
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, prevista como delito en la Ley
13.944. La otra consecuencia ante el incumplimiento del deber en cuestin se refleja
en la peticin alimentaria en contra del cnyuge incumplidor del referido deber
asistencial.
El deber de asistencia es mutuo, lo que en definitiva se traduce en que ambos deben
por igual contribuir a la subsistencia y manutencin material del hogar conyugal,
conforme las posibilidades de cada uno, evidencindose de esta forma el carcter
reciproco de la obligacin.
Estos alimentos derivados del matrimonio son una especie de alimentos familiares
surgidos de la solidaridad familiar. (Art. 432)

46
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Durante la vida en comn: Art. 433. Lo comn es que durante la convivencia


matrimonial los alimentos derivados del concepto de asistencia, sean prestados de
manera voluntaria y en especie.

Durante la separacin de hecho: Art. 433. En el anterior sistema normativo no exista


disposicin que previera esta situacin.

Alimentos luego del divorcio: Art. 434. Los alimentos excepcionales en el divorcio
pueden fundarse en un convenio, pero tambin en situaciones de vulnerabilidad
dispuestas en el artculo citado.

Deber de cooperacin. Es incorporado en el actual CCyC como novedad. Implica el


deber de colaborar con el otro para la consecucin de un mismo fin, y la obligacin de
compartir esfuerzos y sacrificios en pos del objetivo buscado. La cooperacin alude a
la labor desarrollada por un conjunto de individuos que comparten un inters y un
propsito. Este logro en el matrimonio es sin duda alguna el proyecto de vida en
comn al que hace referencia el Art. 431. Encuentra su fundamento en el principio de
solidaridad que se proyecta en el ejercicio de la responsabilidad familiar.

Deber de fidelidad. En el derecho anterior la infidelidad era una expresa prohibicin


con consecuencias jurdicas de gran importancia para el infiel, era causa de divorcio,
motivo de determinacin de alimentos, pasible de reclamo de daos y perjuicios, entre
otras, situacin para nada asimilable al incumplimiento del actual deber de fidelidad.
Ello en modo alguno quiere referir que el estado acepta la poligamia, o la incentiva. El
deber de fidelidad moral debe ser entendido como el compromiso de los cnyuges de
no mantener relaciones sexuales extramatrimoniales. Quedara dentro de la esfera
intima de los cnyuges aceptar o no la infidelidad, perdonarla o no, pero jams esta
ser causa de reproche legal, ni tan siquiera de reclamo indemnizatorio por daos y
perjuicios.

Deber de cohabitacin. Es un deber morral ya que su violacin no produce efectos.


Ha sido el respeto a la autonoma de la voluntad de los cnyuges lo que ha definido la
carencia en la obligatoriedad de la convivencia en el matrimonio. Ha entendido el
legislador que el proyecto de vida en comn, como atributo de decisin de las partes,
puede ser efectivizado con o sin convivencia, conforme lo resuelvan los miembros de
la unin matrimonial.

Nombre de la mujer casada. Cabe mostrar el camino desde la obligatoriedad primera


de adicionar al apellido de soltera de la mujer el de su marido con la proposicin de,
prevista en la derogada ley 18.248, hasta el actual CCyC en que ha existido una gran
evolucin. Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
proposicin de o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado
nulo no puede usar el apellido del otro cnyuge, excepto que por motivos razonables,
el juez la autorice a conservarlo. El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del
otro cnyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin convivencial.

Nacionalidad. En las legislaciones europeas, era principio generalmente admitido


que, por el hecho del matrimonio, la mujer adquira la nacionalidad del marido. A este
respecto, el art. 9, prr. primero, de la Convencin sobre Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer establece que "los Estados partes otorgarn
a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar y conservar
su nacionalidad. Garantizarn, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni
el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automticamente
la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apatrida o la obliguen a adoptar la
nacionalidad del cnyuge".

47
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

En materia de nacionalidad de la mujer casada, en mi opinin, no existe ninguna


laguna legal que deba ser integrada. El silencio de la ley implica precisamente la
solucin de que el matrimonio no es causa de modificacin de la nacionalidad,
solucin concordante con el principio del ius sol impuesto por la Constitucin
nacional. (Belluscio)

Ley 18.248. Ley 23.525. La ley 18.248 en su art. 8 estableci: "La mujer, al contraer
matrimonio, aadir a su apellido el de su marido, precedido por la preposicin 'de'. Si
la mujer fuese conocida en el comercio, industria o profesin por su apellido de soltera,
podr seguir usndolo despus de contrado el matrimonio para el ejercicio de esas
actividades". La ley 23.515 modific el art. 8 de la ley 18.248, el cual ha quedado
redactado en los siguientes trminos: "Ser optativo para la mujer casada, aadir a su
apellido el del marido, precedido por la preposicin 'de'".

Capacidad de la mujer casada, evolucin en el Derecho Argentino.


Antecedentes. Ley 11.357. La ley 11.357 estableci que la mujer mayor de edad,
soltera, viuda o divorciada, tena plena capacidad civil. Respecto de la casada, mayor
de edad, el art. 3, mediante una larga enumeracin, consagraba excepciones a la
incapacidad. As, dispuso que ella conservara y ejerca la patria potestad de los hijos
de un anterior matrimonio (derogando el art. 308, Cd. Civil). En lo patrimonial le
confiri capacidad para ejercer profesin, oficio, empleo, comercio o industria
honestos, y para administrar y disponer libremente del producto de tales actividades,
as como de sus bienes propios, aunque mantuvo, en favor del marido, una suerte de
mandato tcito, determinado por ley, para administrar los bienes dtales de la mujer,
en tanto ella no lo revocara. Adems, otorg a la mujer casada capacidad para formar
parte de asociaciones y sociedades, administrar los bienes pertenecientes a los hijos
de un precedente matrimonio, aceptar herencias con beneficio de inventario, estar en
juicio en causas civiles o penales por s o por sus hijos menores de un matrimonio
anterior, ser tutora, curadora, albacea y testigo en instrumentos pblicos y aceptar
donaciones, todo ello sin requerirse autorizacin marital o judicial. Simultneamente,
los arts. 5 y 6 consagraron el principio y las excepciones de una autntica separacin
de responsabilidades por las deudas contradas por cada uno de los cnyuges.
Respecto de la mujer casada menor de edad, el art. 7 de la ley 11.357 le atribuy "los
mismos derechos civiles que la mujer casada mayor de edad, con la salvedad de que
para hacer actos de disposicin de sus bienes necesita la venia del marido cuando
ste sea mayor de edad".

Ley 17.711 y 23.515. Toda cuestin ha quedado concluida con la sancin de la ley
17.711, que ajust la legislacin interna a la Convencin de Bogot, suprimiendo las
incapacidades que todava pesaban sobre la mujer casada. Para ello modific el Art. I
de la ley 11.357, que qued as redactado: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea
su estado, tiene plena capacidad civil". En cuanto a la mujer casada menor de edad,
queda sujeta a las reglas relativas a los menores emancipados, que no hacen
distincin de sexos. Posteriormente, la ley 23.264 de 1985 dispuso como principio el
ejercicio conjunto de la patria potestad y la ley 23.515 estableci la igualdad de los
cnyuges en sus relaciones personales.

Cuestin de Gnero, ley N 26.485/09 En el ao 2009 se sancion por el Congreso


de la Nacin argentina la Ley de proteccin integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales. Esta ley es de vital importancia ya que plasma derechos
para solucionar una problemtica acuciante, siempre presente y cada vez ms visible
gracias a las muchas mujeres que valientemente dan su testimonio para que otras ya
no lo sufran.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

En su artculo 2do, la ley describe que su objeto es el de promover y garantizar la


eliminacin de la discriminacin entre mujeres y varones en todos los rdenes de la
vida, a su vez remarca el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, tambin
el de generar condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la
discriminacin y la violencia contra las mujeres en cualquier de sus manifestaciones.
El desarrollo de polticas pblicas de carcter interinstitucional sobre violencia contra
las mujeres, la remocin de patrones socioculturales que promueven y sostienen la
desigualdad de gnero y las relaciones de poder sobre las mujeres, el acceso a la
justicia de las mujeres que padecen violencia y la asistencia integral a las mujeres que
padecen violencia en las reas estatales y privadas que realicen actividades
programticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de
violencia, se cuentan tambin entre sus principales objetivos.

Violencia contra las mujeres es toda conducta , accin u omisin, que de manera
directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como privado, basada en una relacin
desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica,
sexual, econmica o patrimonial y su seguridad personal. A su vez, otro aspecto a
destacar es que la ley reconoce la violencia indirecta definindola como toda conducta,
accin u omisin, disposicin, criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer
en desventaja con respecto al varn.

Tipos de violencia: la violencia fsica: como aquella que se emplea contra el cuerpo de
la mujer; la violencia psicolgica: que causa dao emocional y disminucin de la
autoestima; la violencia sexual: relacionada a cualquier accin que implique la
vulneracin en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer a
decidir voluntariamente acerca de su vida sexual. Tambin se describe la violencia
econmica o patrimonial: que produce un menoscabo en los recursos econmicos o
patrimoniales de la mujer. Y por ltimo, pero no menos importante la violencia
simblica: la que a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o
signos transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y discriminacin.

2) Proteccin de la Vivienda Familiar, El Bien de familia, ley 14.394; Concepto.


La ley 14.394 en sus arts. 34 a 50 organiza el rgimen de bien de familia. Como
veremos, el propsito es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario de un
inmueble, asegurar la vivienda para l y sus familiares, o asegurarles el sustento a
travs de los ingresos que pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en
ese inmueble.

A tal efecto el art. 34 dice: "Toda persona puede constituir en 'bien de familia' un
inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de su familia, segn normas que se establecern
reglamentariamente".

Se procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes econmicas de los malos


negocios, o aun de la muerte del padre.

El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble


que sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la
vivienda o el sustento del ncleo familiar.

Se entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus


descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el
constituyente.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Reglamentacin, proteccin de la Vivienda Familiar, efectos, alcances. Conforme


al art. 41, si el inmueble afectado est destinado a vivienda, debe ser habitado
personalmente por el propietario o por algunos de los beneficiarios designados. En
cambio, no existe este requisito cuando el inmueble no se destina a vivienda, sino a
realizar en l un trabajo personal que sirve para el sustento de la familia. El inmueble
que sirve al sustento de la familia puede ser un inmueble rural que el propietario o sus
familiares destinan al cultivo, a la ganadera, o ser un inmueble urbano donde el
propietario o, sus familiares realizan un oficio, o tienen instalada una empresa familiar,
de comercio o industria, en la que trabajan personalmente.

Efectos: El bien no puede ser enajenado ni legado, ni podr con l hacerse mejora a
alguno de los coherederos;

El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores


a su inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra;

Son inembargables tambin los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia.

El bien de familia est exento del impuesto a la transmisin gratuita por muerte,
cuando ella se opere a favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos
no resolvieren desafectarlo dentro de los 5 aos del fallecimiento del causante.

Beneficiarios. Al afectar el inmueble al rgimen de bien de familia, el propietario


debe designar el o los beneficiarios de tal afectacin; stos deben ser el cnyuge o
alguno de los parientes que menciona el art. 36 que dice: "A los fines de esta ley, se
entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes
y ascendientes o hijos adoptivos: o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta
el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente".

Desafectacin.

Procede en los siguientes casos:

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge; a falta del


cnyuge o si ste fuera incapaz, se admitir el pedido siempre que el inters
familiar no resulte comprometido;

b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere


constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge
suprstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesin o la
autoridad competente resolver lo que sea ms conveniente para el inters
familiar;

c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiere condominio,


computada en proporcin a sus respectivas partes;

d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los


requisitos previstos en los artculos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los
beneficiarios;

e) En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en ejecucin


autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la
desafectacin a juicio de la autoridad competente

Registracin. Conforme al art. 35, el bien de familia produce efectos desde su


inscripcin en el Registro; no obstante, en jurisdiccin nacional, si la constitucin se
hizo por escritura pblica y la inscripcin se realiz dentro de los 45 das de la fecha

50
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

de la escritura, los efectos se producen, no a partir de la inscripcin como dice el art.


35 de la ley 14.394, sino a partir de la escritura segn dispone el art. 5 de la ley17.801.

Requisitos para su constitucin: Inscripcin en el Registro Inmobiliario

* Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia;

* Que el constituyente tenga cnyuge o ascendientes o descendientes o hijos


adoptivos; en defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado de
consanguinidad que convivieran con el constituyente.

* Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por


cuenta propia el inmueble o la industria en l existente;

* Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia.

* Que justifique su dominio sobre el inmueble.

Sistema del CCyC. Sustituye el bien de familia de la Ley 14.394 y desarrolla en su


Libro primero un sistema de proteccin de la vivienda considerando al derecho a la
vivienda como un derecho humano fundamental del que debe gozar toda persona
individualmente considerada y con independencia del tipo de estructura familiar en la
que est inserta.

Puede afectarse un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte
de su valor. (Art. 244)
La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenida
en la ley nacional del registro inmobiliario. La registracin del bien de familia tiene
efectos meramente declarativos.
Si alguien resulta ser propietario nico de dos o mas inmuebles afectados, debe optar
por la subsistencia de uno solo en ese carcter dentro del plazo que fije la autoridad
de aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer
termino.
La proteccin solo es oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa
o fuente posterior a la inscripcin. Los acreedores hipotecarios o embargantes que
obtuvieran sus respectivos derechos con anterioridad a la afectacin no se
perjudicados, ya que ellos ostentan un mejor derecho en virtud de la prioridad temporal
de la que gozan.
El nuevo sistema no impone ningn lmite de valor para afectar el inmueble.

Legitimados: titular registral; caso de condominio deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente; el juez a peticin de parte. El constituyente debe ser titular de dominio
del inmueble y capaz de disponer a titulo oneroso.
La tutela de la vivienda puede reconocer su origen por: acta registral; escritura pblica;
testamento; y va judicial. Esta ltima constituye la novedad del sistema.

Beneficiarios: el propio constituyente (ya no requiere la existencia de la familia), su


cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes. En defecto de ellos, sus
parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su
inscripcin, salvo: a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o
contribuciones que gravan directamente al inmueble; b) obligaciones con garanta
real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artculo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la

51
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores
de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

La desafectacin y la cancelacin de la inscripcin proceden: a) a solicitud del


constituyente; si est casado o vive en unin convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene
capacidad restringida, la desafectacin debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de
ltima voluntad, excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del
conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida,
caso en el cual el juez debe resolver lo que sea ms conveniente para el inters de
stos; c) a requerimiento de la mayora de los condminos computada en proporcin a
sus respectivas partes indivisas, con los mismos lmites expresados en el inciso
anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos
previstos en este Captulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
e) en caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada por este Captulo,
con los lmites indicados en el artculo 249.

3) Uniones convivenciales:
Sealamos la creciente aceptacin social de estas uniones, en tanto en la actualidad
no se advierte negativamente que dos personas se unan de un modo diferente al
matrimonio. El CCyC incorpora una regulacin respondiendo a una realidad social y a
las mandas constitucionales que exigan una respuesta normativa a todas las formas
familiares en la Argentina.
Entre las causas que determinan el incremento de estas uniones destacamos:
desinters de la pareja por el revestimiento institucional de su vida conjunta, el
matrimonio ha dejado de ser el nico horizonte para la vida en comn, la organizacin
de la familia es considerada como una cuestin eminentemente privada. Tambin las
cuestiones econmicas de carencia o riqueza, puede ser un factor determinante.
Uno de los problemas ms complejos a resolver, cuando se pretende regular estas
uniones, es compatibilizar la autonoma de la voluntad de los convivientes con la
necesaria tutela de esta forma familiar con fundamento en los derechos humanos.
Se opta por una regulacin minima y de acotadas dimensiones jurdicas, pero que
dispensa la exigible proteccin constitucional manteniendo las diferencias entre el
matrimonio y la unin convivencial.

Concepto. Art. 509. Unin basada en relaciones afectivas de carcter singular,


publica, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida comn, sea del mismo o de diferente sexo.
La comunidad de vida nace a raz de las relaciones de afectividad que se generan y
que se encaminan a tener un designio aceptado por la voluntad, que converge para
alcanzar los fines que la pareja se proponga, existiendo un animo de mantenerse en
una relacin de convivencia y compartir el mismo ideal de existencia.
Singularidad: se adscribe a un modelo de organizacin familiar centrado en la
monogamia. Exclusividad en el vnculo.
Publica: debe exteriorizarse al conocimiento de toda la comunidad.
Notoriedad: debe resultar evidente e innegable la existencia de la relacin afectiva.
Estabilidad: debe tratarse de una relacin duradera, perdurable en el tiempo.
Permanencia: implica la existencia de un lapso de duracin de la convivencia a los
efectos que pueda general consecuencias jurdicas.

Requisitos para el reconocimiento: mayora de edad; inexistencia de vnculos de


parentesco consanguneo y por afinidad; ausencia de impedimento de ligamen y de
registracin de convivencia simultnea; periodo de convivencia no inferior a dos aos.

52
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

(Art. 510). No es requisito para su reconocimiento la registracin de la unin


convivencial, s a los efectos probatorios.

La registracin es de carcter administrativa, no constitutiva y prevista a los solos fines


probatorios. Los dos integrantes de la unin convivencial deben solicitar el registro,
operando por esa va la prueba de la existencia de la unin.
No es posible inscribir una convivencia, mientras subsista una inscripcin anterior,
debiendo en su caso procederse al asentamiento de la extincin de la unin
registrada.

Los pactos de convivencia son convenciones o contratos destinados a normar las


relaciones futuras entre con convivientes, cuyo contenido puede ser patrimonial y/o
extrapatrimonial, y que deben concretarse por escrito. (No se especifica si deben
realizarse por instrumento publico o privado.)

Legislacin comparada. De las diversas formas de regulacin se destacan:


- pases que las contemplan equiparndolas al matrimonio civil;
- pases que regula en forma autnoma: atribuyendo contenido contractual;
contemplando algunas situaciones puntuales.
- un tercer grupo que se abstiene de regularizar, a pesar de lo cual los tribunales
deben efectuar esfuerzos a fin de dar solucin a los conflictos que se suscitan.

Francia: concubinage / Italia: famiglia di fatto / Espaa: parejas estables / Colombia:


union marital de hecho / Uruguay: uniones concubinarias

Legislacin Nacional. Podemos denominar abstencionista a la lnea legislativa


adoptada en nuestro pas; sin embargo, la fuerza de la realidad ha impuesto al
legislador argentino la necesidad de sealar soluciones especiales para diversos
problemas que pueden derivar de la existencia del concubinato.

Como ejemplos podemos citar el mantenimiento de la vocacin hereditaria en el caso


del Art. 3573, la indemnizacin contemplada en el art. 248 de la ley 20.744 (de
contrato de trabajo), beneficios de pensin a la concubina del trabajador fallecido
(conf. Art. 53, ley 24.241), derecho a permanecer en el inmueble por parte de la
concubina tras el fallecimiento del concubino locatario, contemplado en sucesivas
leyes de prrroga de las locaciones urbanas.

En el ordenamiento jurdico argentino, la proteccin legal de las uniones


convivenciales se funda en el Art. 14 bis de la CN que determina la proteccin integral
de la familia, y en el Art. 16 y 19 de la CN que receptan la igualdad ante la ley y el
derecho a la intimidad, respectivamente.

Efectos jurdicos. Relaciones patrimoniales: cada integrante de la unin ejerce la


administracin y disposicin de los bienes de su titularidad. (Art. 518) Asistencia (Art.
519) tienen la obligacin de contribucin a los gastos del hogar (Art. 520)
Responsabilidad por deudas frente a terceros: son solidariamente responsables por
las deudas que uno de ellos hubiera contrado con terceros para solventar
necesidades del hogar o para la educacin de los hijos. (521) Proteccin de la vivienda
familiar (Art. 522)

Uniones de Aborgenes, Antecedentes. En muchos casos, como puede observarse


en Bolivia, e incluso en el norte argentino, antiguas tradiciones indgenas son el origen
de una convivencia permanente entre hombre y mujer, sin incluir la celebracin del
matrimonio. En nuestro pas, en determinadas regiones, en el noroeste donde existe

53
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

identidad con el origen tnico y cultural de los restantes habitantes del Altiplano,
tambin pueden sealarse las causas econmicas y culturales como prevalecientes en
cuanto al desarrollo del concubinato.

Unidad VI Efectos jurdicos patrimoniales del matrimonio


1) Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. El contrato que celebran los
cnyuges o los futuros contrayentes con el fin de determinar u optar por un rgimen de
bienes del matrimonio segn las disposiciones de cada derecho positivo, o modificarlo
parcialmente, respondiendo a la autonoma de la voluntad de las partes en que se
apartan o modifican el estatuto legal supletorio.

Objeto: la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
enunciacin de las deudas; donaciones que se hagan entre ellos; opcin que hagan
por alguno de los regimenes patrimoniales previstos en el CCyC.
Toda convencin entre los futuros cnyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su
patrimonio es de ningn valor. Con posterioridad a la celebracin, las convenciones
entre los esposos solo podrn tener por objeto la modificacin del rgimen patrimonial.

El CCyC adopta una tesis formalista y determina como tal, la escritura publica como
nica opcin para su concrecin, y establece, a los fines de la oposicin de stas a los
terceros, su registracin a travs del asentamiento en el acta de matrimonio futura.
Producen sus efectos desde la celebracin del matrimonio, esto es que se encuentran
supeditadas a la condicin suspensiva de que el matrimonio sea celebrado y en tanto
el mismo no sea anulado.
No obstante la eleccin del rgimen efectuado por los futuros esposos en las
convenciones, durante la vida del matrimonio, tambin se encuentran facultados para
modificar el rgimen por el que hayan optado o bien modificar el rgimen que ante la
carencia de opcin se le ha aplicado de manera supletoria. Dicha modificacin debe
ser realizada por convencin y con la formalidad de la escritura pblica, aunque para
poder concretarlo deba haber transcurrido por lo menos el plazo de un ao de vigencia
del rgimen que se pretende abandonar. Los acreedores que se vean perjudicados
con dicha modificacin por deudas anteriores a esa opcin, podrn hacerlo declarar
inoponible para ellos, dentro del plazo de caducidad de un ao que prev la norma, el
que se computa desde que tuvieron conocimiento de dicha modificacin.

Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no podrn


hacer donaciones en la convencin matrimonial, ni ejercer la opcin del rgimen
matrimonial.

Contrato entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos. No pueden contratar


en inters propio los cnyuges bajo el rgimen de comunidad, entre si. Los contratos
que vulneran esta previsin podrn ser declarados nulos. Esta restriccin no rige en el
rgimen de separacin de bienes. La prohibicin se basa en el temor de que un
cnyuge beneficie al otro, perjudicando a los herederos legitimarios, que el contrato se
aproveche para sustraer bienes a la accin de los acreedores, o bien que uno de los
cnyuges se prevalezca del otro.

Consideramos que los contratos de fianza, mandato, hipoteca, prenda y anticresis,


usufructo de bienes fungibles, depsito, comodato, sumado a los contratos societarios
podran ser realizados por los cnyuges bajo el rgimen de comunidad, ya que en el
de separacin de los bienes no hay limitacin alguna para ello. (Llovera)

Donaciones entre marido y mujer y entre futuros cnyuges. Las donaciones


hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en

54
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

consideracin al matrimonio futuro, llevan implcita la condicin de que se celebre


matrimonio vlido (donacin sujeta a condicin resolutoria). La oferta de donacin
hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio
no se contrae en el plazo de un ao. Se presume aceptada desde que el matrimonio
se celebra, si antes no ha sido revocada.

2) Los regmenes matrimoniales. Contenido. Al contraer matrimonio se generan


dos tipos de relaciones entre los cnyuges: relaciones personales y relaciones
patrimoniales. Se llama 'rgimen patrimonial matrimonial' al sistema jurdico encargado
de regir las relaciones patrimoniales entre los cnyuges.

Conjunto de reglas que delimitan, las cuestiones patrimoniales que surgen como
consecuencia del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cnyuges entre
s, ya sea en sus relaciones externas con los dems miembros de la comunidad
(terceros).

El CCyC regula un rgimen convencional, opcional y supletorio, que al permitir el


ejercicio de la autonoma de la voluntad en esta materia, faculta a los futuros cnyuges
a escoger entre dos regimenes, el de comunidad y el de separacin de bienes. El
rgimen de comunidad se instrumenta ante la ausencia de eleccin por parte de los
contrayentes, por ser el que mejor protege a los dos cnyuges con independencia de
los aportes que cada uno hubiese realizado durante su vigencia.

En concordancia con el principio de autonoma de la voluntad, se habilita el cambio de


rgimen durante el matrimonio por acuerdo de los esposos, esta caracterstica permite
clasificarlo como mutable.

Solo se puede elegir entre dos regimenes, no es posible alterar convencionalmente la


reglamentacin legal prevista para cada uno de ellos y esta regulado un rgimen
patrimonial matrimonial primario, inderogable, que completa el esquema legal.

El denominado rgimen primario no es un rgimen paralelo a los previstos, sino que


regula una serie de cuestiones, que por razones de equidad, igualdad, solidaridad y
cooperacin, principios rectores en las relaciones de familia, la ley no debe dejar
libradas a la decisin de los esposos. Es un conjunto de normas obligatorias,
indisponibles para los cnyuges y aplicables con independencia del rgimen que
regula las relaciones econmicas de los consortes. Son tambin aplicables a las
uniones convivenciales.

Deber de contribucin: esta referido a los gastos requeridos para el pleno


desarrollo de los miembros de la familia. Los esposos deben proveer al
sostenimiento de la familia en proporcin a sus recursos, es decir, en
proporcin a sus ingresos econmicos, a sus posibilidades reales, teniendo en
cuenta que comparten un proyecto de vida en comn. El trabajo en el hogar es
computables como contribucin a las cargas. (Art. 455)
Asentimiento conyugal: es una expresin de conformidad con el negocio de su
cnyuge que expresa el otro, quien no es el titular del bien. Al titular le
corresponde la iniciativa, pues es el quien administra el bien, y al esposo no
titular la prestacin de su asentamiento. Como no se trata de consentimiento,
ste puede ser suplido por va judicial. La venia judicial supletoria se exige no
solo cuando existe negativa a prestar el asentimiento por parte del cnyuge no
titular o cuando se encuentra ausente, sino tambin para los supuestos de
incapacidad o capacidad restringida de la persona que tiene que prestar el
asentimiento. (Art 458)

55
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

En todos los casos en que se requiera el asentimiento del cnyuge para el


otorgamiento de un acto jurdico, aquel debe versar sobre el acto en si y sus
elementos constitutivos.

El CCyC reconoce en el acceso a la vivienda familiar un derecho humano fundamental


y, cuando se refiere a su proteccin en el matrimonio, no la limita al inmueble en el que
esta asentada la familia sino que incluye los bienes muebles. Ninguno de los cnyuges
puede, sin la conformidad del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables, ni trasportarlos fuera de ella. La norma se refiere no
solo al derecho real de propiedad sobre la vivienda familiar, sino tambin a los
derechos personales. Es un acierto que no se incluya el requisito de la existencia de
hijos menores o incapaces, pues el matrimonio sin hijos constituye tambin una forma
familiar y la vivienda que habitan es merecedora de proteccin legal. El acto jurdico
celebrado sin el requisito del asentimiento, ser pasible de ser declarado nulo. La
nulidad solo puede ser invocada por el cnyuge que debi prestar el asentimiento
omitido y por tratarse de una nulidad relativa, el acto puede confirmarse expresa o
tcitamente. El plazo de caducidad para el ejercicio de la accin es de seis meses
contados desde que se tuvo conocimiento del acto o desde la fecha de extincin del
rgimen matrimonial, el que se produzca en ltimo termino. La proteccin de la
vivienda familiar comprende la imposibilidad se que sea ejecutada por deudas
posteriores a la celebracin del matrimonio, a menos que hayan sido contradas por
ambos o por uno con la conformidad del otro. (Art 456)

Responsabilidad solidaria por las deudas: cada cnyuge responde frente a sus
acreedores con sus bienes, sin que ninguno de ellos deba hacer frente a las
deudas asumidas por el otro. Las excepciones son: las deudas contradas por
cualquiera de los cnyuges para satisfacer las necesidades ordinarias del
hogar y el sostenimiento y educacin de los hijos comunes o de los hijos de
uno de los cnyuges que convivan con ellos y sean menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad. El acreedor puede exigir a
cualquier codeudor el cumplimiento integro de la prestacin. (Art. 461)

Antecedentes. Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la tradicin del derecho castellano que
rigi en el Ro de la Plata, organiz bajo el ttulo de "Sociedad conyugal", un rgimen
clsico de comunidad. El Cdigo Civil distingue los bienes propios de cada cnyuge
-bienes propios de la mujer a los que, genricamente denomin dote, y los bienes
propios del marido, ello es, los que ste "introduce al matrimonio, o que en adelante
adquiera por donacin, herencia o legado", Art. 1263-,y los bienes gananciales, a los
que el Art. 1271 define residualmente, al disponer: "Pertenecen a la sociedad como
gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que
pertenecan a algunos de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los
adquiri despus por herencia, legado o donacin".Tal norma consagra, como se ve,
una presuncin general: la llamada presuncin legal favorable a la comunidad.

Rgimen de comunidad de ganancias. Ante la ausencia de eleccin, el rgimen de


comunidad se aplica supletoriamente, por ser el que mejor protege al cnyuge que no
genera ingresos, pues le permite igualmente retirar la mitad de los bienes gananciales
producidos al finalizar el rgimen, aunque hubieran sido totalmente adquiridos por el
otro.
La caracterstica esencial de este rgimen es la formacin de una masa de bienes que
a la disolucin debe dividirse entre los esposos o entre estos y sus herederos, por
partes iguales. Durante su vigencia, los cnyuges solo tienen un derecho en
expectativa a la mitad gananciales, un derecho eventual, que se actualiza a la
finalizacin de la comunidad, cuando pueden retirar su mitad.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Bienes propios. Son bienes propios de los cnyuges aquellos que aporta cada uno al
matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donacin o legado y los
adquiridos con el producto de aquellos.

a) los bienes de los cuales los cnyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesin al tiempo de la iniciacin de la comunidad;

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donacin, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los
cargos soportados por sta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o
donacin se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan
designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones
remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido
prestados antes de la iniciacin de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado
exceda de una equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la comunidad debe
recompensa al donatario por el exceso;

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de dinero
propio, o la reinversin del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por sta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge propietario;

d) los crditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los


cnyuges a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las canteras y minas;

f) las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado
originario, las cras son gananciales y la comunidad debe al cnyuge propietario
recompensa por el valor del ganado propio aportado;

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a ttulo oneroso, si el derecho de


incorporarlos al patrimonio ya exista al tiempo de su iniciacin;

h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad


relativa, confirmado durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cnyuge por nulidad,
resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;

j) los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con
dinero de ella;

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquiri durante sta en calidad de propia, as como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida
a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de sta para la adquisicin;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri antes del comienzo
de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, as como la de los bienes

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin
perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes gananciales;

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes
de sta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por dao fsico causado


a la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habran sido gananciales;

) el derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carcter


ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona;

o) la propiedad intelectual, artstica o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada


o interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el invento, la
marca o el diseo industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de
la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

Bienes gananciales. Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el
matrimonio a ttulo oneroso, o aun despus de la disolucin de la sociedad conyugal
por una causa o ttulo anterior a tal disolucin. Para definir a los bienes gananciales se
dispone de tres criterio de clasificacin que deben complementarse: uno hace
referencia a la poca de incorporacin del bien al patrimonio del cnyuge; otro al
carcter oneroso con el que se produjo la adquisicin; el restante, al destino comn
que ha de concretarse a la finalizacin de la comunidad.

a) los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzados a poseer durante la


comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estn incluidos en la enunciacin del artculo 464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotera, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,


devengados durante la comunidad;

d) los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria de uno u otro


cnyuge, devengados durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo


de carcter propio;

f) los bienes adquiridos despus de la extincin de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inversin de dinero ganancial, o la reinversin del producto
de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge si
hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior
al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad;

g) los crditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias,
extrados durante la comunidad;

i) las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa y las cras de los ganados propios que excedan el
plantel original;

j) los adquiridos despus de la extincin de la comunidad, si el derecho de


incorporarlos al patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante ella;

k) los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado
de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cnyuge por
nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;

m) los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin perjuicio de la


recompensa debida al cnyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con
sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de ste para la adquisicin;

) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo oneroso


durante la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como
la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen despus de aqulla,
sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros
derechos reales se emplean bienes propios. No son gananciales las indemnizaciones
percibidas por la muerte del otro cnyuge, incluso las provenientes de un contrato de
seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las
primas pagadas con dinero de sta.

Prueba de la calidad de los bienes. El CCyC consagra la presuncin de


ganancialidad de todos los bienes existentes al momento de la extincin de la
comunidad. Se trata de una presuncin iuris tantum por lo que la carga de la prueba
recae sobre quien afirme que determinado bien es propio de uno u otro cnyuge. Para
que sea oponible a terceros el carcter propio de los bienes registrables adquiridos
durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios, es necesario que
en el acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su
origen, con la conformidad del otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener, o de
negarla ste, el adquirente puede requerir una declaracin judicial del carcter propio
del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el
ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir esa declaracin judicial en
caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisicin.

Administraciones y disposicin de los bienes. La gestin de los bienes de la


comunidad abarca todo lo relativo a la celebracin de actos para los cuales es
suficiente la intervencin del titular del derecho sobre los bienes y la iniciativa y el
consentimiento en aquellos que requieren el asentimiento del cnyuge no titular.
Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes
propios, excepto lo dispuesto en el artculo 456.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El principio general es la libre administracin y disposicin de los bienes gananciales


por parte del cnyuge titular. Las excepciones estn fundadas en preservar el eventual
derecho al 50% de los bienes gananciales del cnyuge no titular, que podra verse
afectado por enajenaciones o gravmenes fraudulentos durante la vigencia del
rgimen. Es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no


cartulares, con excepcin de las autorizadas para la oferta pblica, sin perjuicio de
la aplicacin del artculo 1824. c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en
el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los
incisos anteriores.

A los bienes adquiridos en comn por los esposos se aplican las reglas del condominio
pero: cualquiera sea el porcentaje que los cnyuges tengan en el condominio, las
decisiones sobre la cosa comn deben ser tomadas conjuntamente y no por mayora
absoluta; en caso de desacuerdo entre los cnyuges sobre la administracin o
disposicin de la cosa comn, debe decidir el juez de acuerdo al inters familiar; el
juez puede negar la particin si la considera contraria al inters familiar; la enajenacin
o gravamen de las cuotas partes de bienes registrables o de participaciones
accionarias, as como para prometerlas en venta, requiere del asentimiento del otro
cnyuge.

3) Deudas de los cnyuges: pasivo y cargas matrimoniales. As como el rgimen


de la sociedad conyugal permite distinguir entre bienes propios y bienes gananciales o
comunes, es preciso establecer cundo las deudas u obligaciones contradas por los
cnyuges son propias o comunes. A priori, podramos decir que parece lgico que
exista correspondencia entre las calificaciones que atribuimos a los bienes y a las
deudas, de modo que por las deudas propias de cada cnyuge slo se afecten sus
bienes propios y por las deudas comunes, los bienes gananciales.

Responsabilidad de los cnyuges. El CCyC sienta el principio de separacin de


deudas, en virtud del cual cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores
con sus bienes. En casos excepcionales tambin se responsabiliza al otro consorte.

Deudas comunes. Deudas solidarias: Los cnyuges responden solidariamente por las
obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos. Deudas concurrentes: Por los
gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde tambin el
cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes gananciales.

Pasivo personal de los cnyuges. Cada uno de los cnyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos.
Son obligaciones personales de los cnyuges: a) las contradas antes del comienzo de
la comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno
de los cnyuges; c) las contradas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las
resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyuges a un
tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas
de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.

Responsabilidad ante terceros por hechos ilcitos. Los terceros slo tendrn
accin para reclamar indemnizacin contra el que cometi el hecho.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Art. 1275 CC. Son a cargo de la sociedad conyugal: 1 La manutencin de la familia y


de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de uno de los cnyuges; los
alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes; 2 Los
reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los
cnyuges; 3 Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el
marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse;
4 Lo que se diere, o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio; 5 Lo
perdido por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etctera.

Ley 11.357 (ao 1926) Art. 5 Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales
que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del
marido y los gananciales que l administre responden por las deudas de la mujer.
Art. 6 Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos
de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro,
cuando sean contradas para atender las necesidades del hogar, para la educacin de
los hijos, o para la conservacin de los bienes comunes.

4) Causales de disolucin del rgimen patrimonial. La comunidad se extingue por:


a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cnyuges; b) la anulacin del
matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separacin judicial de bienes; e) la
modificacin del rgimen matrimonial convenido.

La separacin judicial de bienes puede ser solicitada (no puede ser promovida por los
acreedores del cnyuge por va de subrogacin) por uno de los cnyuges: a) si la mala
administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los
bienes gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro
cnyuge; c) si los cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por
incapacidad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador del otro a un
tercero.

La anulacin del matrimonio, el divorcio o la separacin de bienes producen la


extincin de la comunidad con efecto retroactivo al da de la notificacin de la
demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges. Si la separacin de hecho sin
voluntad de unirse precedi a la anulacin del matrimonio o al divorcio, la sentencia
tiene efectos retroactivos al da de esa separacin. El juez puede modificar la
extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de fraude o abuso del
derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe
que no sean adquirentes a ttulo gratuito.
La muerte de uno de los cnyuges produce la extincin de la comunidad de pleno
derecho a partir del da del fallecimiento y en caso de muerte presunta los efectos de
la extincin se retrotraen al da presuntivo del fallecimiento.

Art. 1294 CC. Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el
concurso o la mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su eventual
derecho sobre los bienes gananciales cuando mediare abandono de hecho de la
convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge.

Indivisin post comunitaria. Extinguido el rgimen por muerte de uno de los


cnyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisin postcomunitaria
se aplican las reglas de la indivisin hereditaria.

Si durante la indivisin postcomunitaria los ex cnyuges no acuerdan las reglas


de administracin y disposicin de los bienes indivisos, subsisten las relativas al
rgimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Seccin.
Cada uno de los copartcipes tiene la obligacin de informar al otro, con antelacin

61
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

razonable, su intencin de otorgar actos que excedan de la administracin ordinaria de


los bienes indivisos. El segundo puede formular oposicin cuando el acto proyectado
vulnera sus derechos.

Cada copartcipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino,
en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de
este derecho es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en
medida mayor o calidad distinta a la convenida, slo da derecho a indemnizar al
copartcipe a partir de la oposicin fehaciente, y en beneficio del oponente.

Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisin. El copropietario que
los percibe debe rendicin de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno
de los bienes indivisos debe una compensacin a la masa desde que el otro la solicita.

Liquidacin de la sociedad conyugal. La liquidacin de la comunidad exige una


serie de operaciones para formar la masa partible y asegurar el derecho de los
esposos a la particin por mitades de los bienes gananciales.
La masa comn se integra con la suma de los activos gananciales lquidos de uno y
otro cnyuge.

Recompensas. Mejoras, prueba de las recompensas. Las recompensas son


crditos entre uno o ambos cnyuges y la comunidad que surgen para asegurar a
ambos esposos la efectiva particin por mitades de los bienes gananciales, igualdad
que puede haberse visto afectada por la gestin patrimonial de los bienes propios y
gananciales durante la vigencia del rgimen de comunidad, tanto en detrimento del
patrimonio propio y en beneficio de los bienes gananciales, cuanto en perjuicio de los
bienes gananciales y a favor de los bienes propios.
La determinacin de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada
cnyuge aumente a expensas del comn o disminuya en beneficio de la masa
ganancial.
La prueba incumbe a quien la invoca y puede ser hecha por cualquier medio
probatorio.

Casos. La comunidad debe recompensa al cnyuge si se ha beneficiado en


detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha beneficiado en
detrimento del haber de la comunidad. Si durante la comunidad uno de los cnyuges
ha enajenado bienes propios a ttulo oneroso sin reinvertir su precio se presume,
excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la
participacin de carcter propio de uno de los cnyuges en una sociedad adquiere un
mayor valor a causa de la capitalizacin de utilidades durante la comunidad, el
cnyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solucin es aplicable a los
fondos de comercio.

Particin de la sociedad conyugal. La particin es el acto jurdico mediante el cual la


porcin ideal de ganancias de cada cnyuge se concreta en bienes determinados.
Puede ser pedida en cualquier momento por los cnyuges, sus herederos en los casos
de extincin de la comunidad por muerte, o sus acreedores por va de la accin
subrogatoria, siendo obligatoria la particin.

La masa comn se divide por partes iguales entre los cnyuges, sin consideracin al
monto de los bienes propios ni a la contribucin de cada uno a la adquisicin de los
gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cnyuges, los herederos reciben
su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si
todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente
acordado.

62
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Los coparticipes pueden pactar libremente sobre el valor y composicin de sus


hijuelas, fijando lotes iguales o desiguales en atencin a mltiples factores.

Uno de los cnyuges puede solicitar la atribucin preferencial de los bienes


amparados por la propiedad intelectual o artstica, de los bienes de uso relacionados
con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario
por l adquirido o formado que constituya una unidad econmica, y de la vivienda por
l ocupada al tiempo de la extincin de la comunidad, aunque excedan de su parte en
sta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cnyuge o a sus herederos.
Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si
ofrece garantas suficientes.

Formas. Los cnyuges se encuentran habilitados para definir el modo en que habrn
de dividir y adjudicar los bienes gananciales ya que extinguido el rgimen de bienes no
rige la prohibicin de contratar y las partes pueden pactar libremente segn el principio
de libertad de contratacin.
La particin puede ser privada, judicial y mixta.

Particin privada. Si todos los copartcipes estn presentes y son plenamente


capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen convenientes. La particin puede ser total o parcial.

En cambio, es preciso que sea judicial cuando entre los cnyuges o sus sucesores
haya algn incapaz, con capacidad restringida o ausente; si terceros, fundndose en
un inters legitimo, se oponen a que la particin se haga privadamente; o si los
coparticipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la particin
privadamente.

Ser mixta cuando quienes son aptos para partir privadamente, formalicen el acto
particionario en un instrumento privado que se presente para su homologacin judicial.

Rgimen de separacin de bienes. Se caracteriza porque los patrimonios de los


cnyuges se mantienen independientes entre si, tanto activa como pasivamente, sin
conferir a ninguno de ellos expectativas sobre los bienes adquiridos o ganados por el
otro, que es lo esencial en el rgimen de comunidad.

No hay distincin alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se puede hablar de
bienes personales o privativos.

Cada uno de los cnyuges conserva la independencia de su patrimonio y por ende


retiene la propiedad y el uso exclusivo de sus bienes y de los frutos de los mismos,
tanto de los que sea titular a la fecha de comenzar el rgimen de separacin como
respecto de los que adquiera, por cualquier modo legtimo, durante su vigencia.

Cada uno de ellos responde por las deudas por l contradas, excepto lo dispuesto en
el art 461.

Se establece el principio de amplitud probatoria tanto entre los cnyuges como entre
stos y los terceros a los fines de demostrar la propiedad exclusiva de un bien. Frente
a la imposibilidad de demostrar que dicha propiedad es exclusiva, se presume que
pertenecen a ambos cnyuges por partes iguales, ingresando a la idea de comunidad,
a travs del condominio. (Art. 506)

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Cesa la separacin de bienes por la disolucin del matrimonio y por la modificacin del
rgimen convenido entre los cnyuges.

Unidad VII Separacin personal

1) Separacin personal y divorcio vincular. Concepto.

El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebracin.


Cualquiera fuere la causa, la disolucin importa la extincin de la relacin jurdica
matrimonial y por ende de su contenido. Esto quiere decir que la disolucin no opera
en referencia a la estructura del acto jurdico matrimonial como tal. La disolucin del
vnculo supone que el acto constitutivo del matrimonio oper de acuerdo con los
presupuestos de existencia y de validez exigidos por el ordenamiento jurdico. Y es por
eso que la invalidez del acto que implica la nulidad del matrimonio, no constituye
supuesto de disolucin.

El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cnyuges. El hecho biolgico


de la muerte de uno de los cnyuges extingue ipso iure el vnculo matrimonial, sin
necesidad de declaracin ni intervencin de autoridad alguna. Cesan todos los efectos
personales y patrimoniales del matrimonio, pero el cnyuge sobreviviente conserva
algunos derechos que se generaron durante el matrimonio.;
b) sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento (el CCyC modifica la
regulacin anterior, estableciendo que es la sentencia de declaracin de ausencia con
presuncin de fallecimiento la que produce la disolucin del matrimonio y no el
matrimonio que contrajere el cnyuge del ausente. Si el cnyuge ausente reaparece y
quiere continuar el vnculo matrimonial, se deber contraer nuevo matrimonio);
c) divorcio declarado judicialmente (como en el CCyC no se regula la separacin
personal, no existe motivo para aclarar que el divorcio es vincular).

Bajo la influencia del cristianismo, la institucin romana del divorcio se desdobl en


otras dos instituciones diferentes, segn que se admitiesen o no las ulteriores nupcias
de los divorciados: el divorcio y la separacin personal. Sin embargo, la terminologa
no es unvoca, pues en algunos de los pases que slo aceptaban la separacin
personal -como en el nuestro- se la denominaba directamente divorcio.

El divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio ad vinculum, o simplemente divorcio, es


la disolucin del matrimonio vlido en vida de los esposos, y habilita a los divorciados
para contraer nuevas nupcias.

La separacin de cuerpos, separacin personal, divorcio limitado o divorcio quoad


thorum et mensam (del tlamo y de la mesa), consiste en la cesacin de la obligacin
de cohabitar, sin que desaparezca el vnculo matrimonial. La distincin fundamental
entre uno y otro tipo de divorcio radica, pues, en que se disuelva o no el vnculo
matrimonial como consecuencia de l; y, por consiguiente, en la posibilidad o
imposibilidad de contraer nuevas nupcias.

Evolucin histrica. El repudio en el Derecho antiguo. El repudio es comn a una


fase ms o menos primitiva de la civilizacin en todos los pueblos y a su organizacin
de las relaciones matrimoniales, la situacin de inferioridad de la mujer dentro de ellas.
Puesto que estaba reducida casi a la categora de una cosa, apropiada por el hombre
mediante la violencia primero y mediante la compra despus, nada ms natural que la
posibilidad de que fuese abandonada por su dueo. De ah que en todos los pueblos
antiguos se presentase como forma ordinaria de conclusin de la unin el repudio, es
decir, la disolucin del matrimonio por la sola voluntad del hombre, que lo daba por

64
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

terminado con el abandono o la expulsin de la mujer. Sin embargo, la evolucin no


parece haber sido similar en todos los pueblos, pues en tanto en algunos el
matrimonio siempre fue disoluble, en otros se present una etapa en la cual prim la
indisolubilidad, superada luego por la evolucin de las costumbres.

El matrimonio romano se disolva por muerte de uno de los cnyuges, por la prdida
de la capacidad y por la prdida de la affectio maritalis. La prdida de la capacidad
tena lugar por la capitis deminutio mxima, ya fuera por hacerse esclavo, ser
condenado a servidumbre o caer en poder del enemigo, y tambin por el incesto
sobreviniente, especialmente en caso de adopcin de la esposa por el suegro. La
prdida de la affectio maritalis por parte de cualquiera de los cnyuges provocaba la
disolucin del matrimonio por divorcio; luego, el divorcio, ms que una institucin
separada resultaba una consecuencia del concepto romano del matrimonio: la
cesacin de ste por desaparicin de la affectio maritalis, que era uno de los
elementos esenciales del matrimonio. Por consiguiente, el divorcio no poda ser
prohibido por la ley, y cuando los emperadores cristianos se propusieron limitarlo, slo
pudieron establecer sanciones para quienes se divorciasen sin causa o para quienes
dieran causa al divorcio, sin que por eso consiguiesen impedir que se disolviera el
matrimonio.

En su formulacin definitiva, las formas del divorcio romano son cuatro: a)por mutuo
consentimiento: permitido primero, lo prohbe Justiniano y lo restablece Justino; b)
bona gratia (que no comporta sanciones): tiene lugar por impotencia, eleccin de la
vida monacal, o cautiverio; c) repudio o divorcio unilateral: es lcito si hay justa causa,
y da lugar a la imposicin de sanciones al culpable, y d)repudio sin causa: es vlido
pero motiva la imposicin de sanciones al repudiante.

El Cristianismo. La aparicin del cristianismo tuvo notable influencia sobre el derecho


matrimonial, y especialmente sobre la disolucin del matrimonio. Puede afirmarse que
ocasion la desaparicin definitiva -salvo en limitadas regiones del mundo- del
concepto antiguo del repudio y el romano del divorcio, pues las legislaciones
modernas que admiten la disolucin del vnculo matrimonial en vida de los cnyuges lo
hacen sobre bases totalmente distintas y, casi sin excepciones, con intervencin del
rgano jurisdiccional, intervencin que es una de las caractersticas esenciales del
derecho matrimonial cannico.

En el Concilio de Trento (1563) triunf ampliamente la teora de que el matrimonio es


un sacramento, y celebrado entre catlicos y consumado es indisoluble en vida de los
esposos, an en caso de adulterio de uno de ellos. Tambin se consagr la posibilidad
de separacin de cuerpos por sentencia de los tribunales eclesisticos.

El protestantismo. Mientras la Iglesia Catlica aceptaba definitivamente la doctrina de


la indisolubilidad, los reformadores la declaraban falsa y negaban el carcter
sacramental del matrimonio. Consideraban que no poda ser contraria a la voluntad de
Dios la disolucin del vnculo por los tribunales en caso de violacin y desprecio de los
deberes derivados del matrimonio. Pensaban que Jess nada dijo sobre el divorcio por
mutuo consentimiento ni sobre el fundado en causas determinadas por la ley civil,
razn por la cual no habra prohibido uno ni otro. El propio Lutero, al romper con
Roma, despreci sus votos y contrajo matrimonio, al cual despoj de carcter
sacramental y someti a la autoridad secular. La Iglesia Anglicana, en cambio,
mantiene oficialmente el rechazo del divorcio vincular, aunque existe ya una fuerte
tendencia a admitirlo. Finalmente, las iglesias ortodoxas -griega y rusa- siempre
admitieron el divorcio vincular por causas imputables a uno de los cnyuges; la
primera lo acepta, adems, por enfermedades fsicas y mentales incurables.

65
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Derecho comparado. Al dictarse los cdigos civiles o las leyes especiales que
contemplaron al matrimonio como un acto civil, predomin la solucin de admitir el
divorcio absoluto; slo no se lo reconoci en aquellos pases en que es mayor la
influencia de la Iglesia Catlica.

El Cdigo Civil paraguayo de 1986 slo admita la separacin de cuerpos por mutuo
consentimiento o causas subjetivas, pero en 1991 se dict la ley de divorcio, que lo
permite por causas subjetivas, enfermedad mental permanente y grave, separacin
de hecho por ms de un ao y mutuo consentimiento.

En Brasil, las normas del Cdigo Civil que slo aceptaban la separacin de cuerpos
fueron derogadas por la ley de 1977 que legisla la separacin judicial y el divorcio. La
separacin judicial se da por mutuo consentimiento y, a pedido de uno de los esposos,
por la conducta deshonrosa del otro o cualquier acto que implique grave violacin de
los deberes conyugales y haga insoportable la vida en comn, por ruptura de la vida
en comn que haya durado ms de un ao y sea imposible reconstituirla, y por
enfermedad mental de curacin improbable que haya durado ms de cinco aos y
haga imposible la continuacin de la vida en comn. En los dos ltimos casos, puede
ser negada si puede constituir causa de agravamiento de las condiciones personales
o de la enfermedad del cnyuge, o si determina consecuencias de excepcional
gravedad para los hijos menores. El divorcio slo procede despus de un ao de
separacin judicial

Peculiar es la legislacin de la Repblica Oriental del Uruguay, que desde principios


del siglo xx acepta el divorcio absoluto no slo por causales imputables a culpa de uno
de los cnyuges sino tambin por mutuo consentimiento y aun por la voluntad
unilateral de la mujer, sin necesidad de causa. Esta ltima causal fue adoptada con el
propsito de dar una mayor proteccin a la mujer, por considerarse que para ella es
mayor la dificultad de acreditar la existencia de hechos que impliquen culpa del
marido.

En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar


autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio, y, simultneamente, prever la
conversin de la separacin personal en divorcio vincular. La separacin, institucin
heredada del derecho cannico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin
llegar a la disolucin del vnculo, se ha mantenido en los diversos cdigos por el
prestigio que ejerci el Cdigo Civil francs que ha influido en todas ellos, y por la
necesidad de conceder una solucin para los matrimonios en dificultades cuando los
esposos tienen escrpulos de conciencia para acudir al divorcio.

Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940. Art. 15.- La ley del
domicilio conyugal rige: a) La separacin conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio;
pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se
celebr si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo
admiten como tal. En ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimonio,
realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de
bigamia; c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contrado con arreglo al artculo
31.

Rgimen del Cdigo Civil en el Derecho argentino. Hasta la sancin del Cdigo
Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro pas por la legislacin cannica. El Cdigo
no introdujo innovaciones fundamentales, pues continuaron sometidos a la legislacin
cannica los matrimonios celebrados entre catlicos y los mixtos contrados con
autorizacin de la Iglesia Catlica. En esos casos, corresponda a los jueces

66
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

eclesisticos entender en las causas de divorcio y a los jueces civiles conocer de


todos los efectos civiles del divorcio en relacin con las personas de los cnyuges, de
la crianza y educacin de los hijos y de los bienes de la sociedad conyugal, as como
de la fijacin de alimentos y litisexpensas en favor de la mujer durante la tramitacin
del juicio. En cuanto a los matrimonios entre no catlicos, el divorcio -siempre con los
efectos de simple separacin personal- competa a los tribunales civiles. Las causas
eran tres: el adulterio de la mujer o del marido, la tentativa de uno de los cnyuges
contra la vida del otro, y las ofensas fsicas o malos tratamientos.

Ley 2393. La ley dictada en 1888, si bien seculariz el matrimonio consagrando la


celebracin civil obligatoria (art. 37 y ss.), mantuvo la indisolubilidad del vnculo por
divorcio. Estableca el art. 64 que el divorcio consista nicamente en la separacin
personal de los esposos sin que se disolviera el vnculo matrimonial. El art. 66,
siguiendo la disposicin del art. 200 del Cd. Civil, repudi el divorcio por mutuo
consentimiento de los cnyuges, exigiendo la alegacin de hechos culpables
enumerados en el art. 67 que constituyeron las tpicas causales de divorcio culpable
conocidas en nuestro derecho.

Ley 14.394. En 1954, el Poder Ejecutivo envi al Congreso un proyecto de ley


conteniendo diversas normas relativas al rgimen de menores y la familia. Entre ellas,
se modificaba el rgimen de ausencia con presuncin de fallecimiento, estableciendo
la aptitud nupcial del cnyuge del ausente declarado. Al tratarse el proyecto, y
precisamente al considerarse dicha aptitud nupcial, el proyecto mereci la
incorporacin de un nuevo apartado que admita la conversin de la separacin
personal de los cnyuges en los trminos que consagraba el art. 64 de la ley 2393, en
divorcio vincular. Dicho prr. 2 , incluido en los debates de la sesin de la Cmara de
Diputados, prevea que, transcurrido un ao de la sentencia que declar la separacin
personal, cualquiera de los cnyuges podra presentarse al juez que la dict pidiendo
que se declarara disuelto el vnculo matrimonial, si con anterioridad ambos cnyuges
no haban manifestado por escrito al juzgado que se haban reconciliado. La norma
estableca, adems, que el juez deba hacer la declaracin sin ms trmite,
ajustndose a las constancias del expediente.

Ley 17.711 Art. 6 de la ley dispone como norma transitoria, que en los matrimonios
que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cnyuge
inocente conserva el derecho a alimentos y vocacin hereditaria, salvo que hubiera
pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias, o incurrido en actos de
grave inconducta moral.

Decreto-ley 4070/56. La posibilidad de conversin de la separacin personal en


divorcio vincular, tuvo vida efmera. El 1 de marzo de 1956, mediante el decr. ley 4070,
y hasta tanto se adoptara la sancin definitiva sobre el problema del divorcio, se
declar en suspenso el art. 31 de la ley 14.394, en cuanto habilitaba para contraer
nuevo matrimonio a las personas divorciadas. A su vez, se deban paralizar, en el
estado en que se encontraren, los trmites judiciales destinados a actuar la conversin
del art. 31 de la ley 14.394, no dndose curso a las nuevas peticiones que se
presentaren para ello. De manera que, a partir del decr. ley 4070/56, fue imposible
instar la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, y las peticiones en
trmite, no resueltas y firmes, quedaron ipso iureparalizadas, sin posibilidad de que el
juez se pronunciara.

Ley 23.515. Es recin a partir de las sesiones parlamentarias de 1984 que el proyecto
de sustitucin de la secular ley de matrimonio civil incorporando el divorcio vincular,
comienza a tomar cuerpo por iniciativas presentadas tanto en la Cmara de Diputados

67
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

de la Nacin como en el Senado. En 1986, una comisin, constituida al efecto en la


Cmara de Diputados de la Nacin, elabora un proyecto que sustituira a la ley 2393 y
que se incorporara al ttulo "Del matrimonio", originario del Cdigo Civil. Sancionado el
proyecto elaborado por dicha comisin en las sesiones ordinarias de 1986, pas al
Senado y ste lo trat en las sesiones extraordinarias de 1987. La Cmara de
Senadores de la Nacin introdujo a su vez diversas modificaciones que, giradas a la
Cmara de Diputados, merecieron sancin sin observaciones y fueron convertidas en
ley. De esta manera, el Cdigo Civil, que legisla orgnicamente sobre el matrimonio,
prev tambin la disolucin del vnculo matrimonial por divorcio en los trminos del art.
213, inc. 3.

2) Causales de separacin personal y de divorcio vincular. Enumeracin y


anlisis. Subjetivas y objetivas. Carga de la prueba. El art. 202 del Cd.Civil
enumera las tradicionalmente denominadas causas subjetivas de divorcio o causas
culpables, es decir, imputables a ttulo de dolo o de culpa a cualquiera de los
cnyuges.

* El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea
ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales
ilegtimas, lo cual suele ser difcil. De ah que la doctrina y la jurisprudencia acepten la
prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes. En
todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio,
las tendrn para configurar la causal de injurias graves, si se prueban hechos o actos
incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con
las circunstancias del caso.

* Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de


ejecucin de un delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los
cnyuges contra el otro o contra los hijos, sean o no comunes, y fuese el cnyuge el
autor principal, cmplice o instigador.

* Instigacin de uno de los cnyuges a cometer delitos.

* Se alude a injurias graves, y la norma aade que para su apreciacin el juez tomar
en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que
puedan presentarse. Es decir que la gravedad se califica en funcin de circunstancias
subjetivas, inherentes a las personas de los cnyuges, su contexto familiar, social y
cultural. La injuria es toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cnyuge hacia el otro.

* Suele ocurrir que en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, los


cnyuges se hagan mutuas imputaciones, atribuyndose recprocamente los hechos
culpables que han conducido a la separacin. Esto es, hasta cierto punto,
comprensible: difcilmente cada cual tolera sobrellevar sobre s la carga emocional y
psicolgica de sentirse responsable de la desunin y acude a un conocido mecanismo
de proyectar sobre el otro, actitudes o conductas culpables.

Sin embargo, puede presentarse el caso de que uno de los cnyuges impute hechos
de extrema gravedad al otro, obrando maliciosamente, sin ofrecer prueba para
acreditar esos hechos o resultando a la postre que la prueba ofrecida descarta
totalmente la verosimilitud de las imputaciones. Si bien debe respetarse el derecho de
defensa de las partes, la jurisprudencia ha resuelto en diversas oportunidades que son
injuriosas y constituyen por s mismas causal de divorcio las imputaciones graves
hechas en un juicio de un esposo al otro, cuando aparecen introducidas de mala fe,

68
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

con el nico fin de injuriar o difamar, y excedan las necesidades de la defensa, no


habindose siquiera intentado seriamente probar tales afirmaciones.

* Es causa de separacin personal el abandono voluntario y malicioso. La generalidad


de la doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar,
es decir, el incumplimiento del deber de cohabitacin.

El art. 204 del Cd. Civil dispone que "podr decretarse la separacin personal, a
peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su
cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos".

A su turno, el art. 214, inc. 2, establece que es causa de divorcio vincular "la
separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204". De manera
que para la separacin personal, se requiere que la separacin de hecho se haya
prolongado por un trmino mnimo de dos aos, y de tres aos para el divorcio
vincular.

La separacin de los cnyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al


abandono de hecho del hogar por parte de uno de ellos, o a la decisin comn de vivir
en adelante separados, sin mediar juicio de separacin personal o de divorcio, o a la
circunstancia de que uno de los cnyuges se retira del hogar por las ofensas recibidas
del otro que hacen intolerable la vida conyugal. En todos estos casos, la interrupcin
de la cohabitacin durante un lapso prolongado constituye la revelacin ms evidente
de que el matrimonio ha fracasado. Es por ello que la separacin de hecho se erige en
un supuesto objetivo en que procede decretar la separacin personal o el divorcio, y
no requiere el anlisis de los hechos o las causas que llevaron a los cnyuges a
interrumpir su convivencia.

El Art. 203 del Cd. Civil establece que uno de los cnyuges puede pedir la separacin
personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan
trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con
los hijos.

Divorcio incausado o por mutuo consentimiento. La disolucin es la extincin del


vnculo matrimonial de un matrimonio validamente constituido, que finaliza por causas
posteriores a su celebracin. Esta unin ha producido una serie de efectos durante
todo el tiempo de la vida en armona de los cnyuges, los cuales no pueden ser
suprimidos a causa de esa solucin del vnculo.

Se ha eliminado la palabra vincular que calificaba al divorcio del derogado CC ya que


no existe razn para mantenerla, porque no se reproduce ni se reitera en el nuevo
sistema del CCyC el doble rgimen, aquel que, por un lado, mantena la separacin
personal con subsistencia del vinculo, y que por el otro, inclua el divorcio vincular.
El CCyC regula un sistema de divorcio judicial, sin expresin de causa ni imputacin
de culpa.

Se destaca la obligatoriedad de presentar propuestas o en su caso convenios junto


con la peticin inicial del divorcio. El CCyC procura que sean los ex cnyuges los que
propongan y acuerden los efectos de la familia post divorcial. Se puede definir al
convenio regulador como un acto jurdico familiar bilateral, por el cual, para su
existencia necesita de la voluntad de ambos cnyuges. El convenio regulador debe
contener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los
bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges; al ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre que

69
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

se den los presupuestos fcticos contemplados en esta Seccin, en consonancia con


lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro. Lo dispuesto en el prrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de inters de los cnyuges.

En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los
efectos de la sentencia, es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o el del
demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de los cnyuges si la presentacin
es conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges, en la
liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo.

Es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir el divorcio y el


pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo, se tendr por no escrito. La
irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio se funda en los principios
constitucionales de libertad, autonoma personal y del derecho a casarse.

Ha quedado vedada la posibilidad de solicitar el divorcio en sede administrativa o va


notarial (por escritura).

La nueva mirada del derecho de familia, se ve reflejada en el CCyC, al disponer la


eliminacin de plazos legales para poder pedir el divorcio, al legitimar a uno o ambos
cnyuges para que puedan solicitarlo, y al exigir la presentacin de propuestas o
convenios junto con el pedido de divorcio.

Procedimiento: En el CCyC el divorcio es sin expresin de causa objetiva o subjetiva, y


puede ser pedido unilateral o bilateralmente.
Toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule los
efectos derivados de ste; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes
deben acompaar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a
peticin de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una
audiencia. En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el
convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

El acuerdo tiene un elevadsimo significado y trascendencia, sobre todo en el mbito


del derecho de familia, ya que son solo las partes implicadas quienes conocen sus
verdaderas necesidades, posibilidades y circunstancias. Se parte de la idea de que la
familia continua a pesar del divorcio y por eso se obliga a las partes a acompaar,
junto a la solicitud del divorcio, una propuesta que regule los efectos derivados del
mismo.
Los abogados debern utilizar herramientas provenientes de la mediacin y la
interdisciplina para procurar lograr acuerdos, ya que en lo que se pone especial
nfasis en la nueva regulacin es en el convenio que puedan libremente realizar los
esposos.
La funcin del juez quedo circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los
cnyuges no haya acordado, a procurar una conciliacin en la audiencia que se fija al
respecto, con el fin de que arriben a un acuerdo; en ese caso, lo homologara. Si aun
as es imposible que las partes acuerden, la funcin del juez ser resolver las
incidencias que planteen.

70
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Compensaciones econmicas: Se incorpora con la finalidad de evitar el injusto


desequilibrio patrimonial que el cese de la unin matrimonial puede generar en uno de
los cnyuges, siempre que este desequilibrio tenga causa adecuada en el matrimonio
y en su ruptura. Es una herramienta jurdica estrictamente patrimonial y de carcter
objetivo, que produce siempre que exista desigualdad econmica producida por la
peculiar distribucin de roles y funciones que los miembros de la pareja llevaron
adelante durante la vida matrimonial. Se procura evitar que el divorcio produzca un
enriquecimiento de uno de los cnyuges a costa del empobrecimiento del otro. Tiende
a cooperar para que el ex cnyuge que sufre desequilibrio, pueda por si mismo,
acceder a nuevas oportunidades, que le permitan restablecerse de esa inestabilidad
en que ingresa tras la ruptura. Esta puede consistir en una prestacin nica, en una
renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede
pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo
que acuerden las partes o decida el juez.

La compensacin econmica constituye una herramienta valiosa para lograr una


mayor igualdad real y no solo formal, con base en la proteccin al cnyuge ms
vulnerable, para que pueda lograr su independencia econmica hacia el futuro y no se
vea obligado a recurrir al pedido de alimentos.

Si bien se asemeja a una prestacin alimentaria, sobre todo cuando se pacta el pago
mediante una renta, la principal diferencia es que los alimentos estn destinados a
cubrir una necesidad, en cambio la compensacin esta destinada a evitar un
desequilibrio. Tambin se diferencia de la indemnizacin de daos y perjuicios, ya que
en este caso se requiere culpa, siendo la finalidad de la indemnizaron la reparacin
integral del dao. En cambio, en la compensacin, el fin es la correccin del
desequilibrio y no requiere culpa.

A falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar


la procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges
al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial; b) la dedicacin que cada cnyuge
brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos durante la convivencia y la
que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los
cnyuges y de los hijos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cnyuge que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin
prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge; f)
la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio,
o un inmueble arrendado. En este ltimo caso, quin abona el canon locativo.
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de
haberse dictado la sentencia de divorcio.

3) Atribucin del hogar conyugal (del uso de la vivienda familiar). La vivienda de


la familia se ha caracterizado como el lugar fsico en que de modo permanente la
familia desenvuelve su realidad cotidiana. Es uno de los elementos fundamentales
para la dignidad humana, la salud fsica y mental y sobre todo para la calidad de vida
que permite el desarrollo del individuo.

La doctrina tiene dicho que el cese de la convivencia de la pareja matrimonial no


debera ser razn relevante para que concluya la proteccin jurdica de la vivienda
familiar.
Es un efecto del divorcio y procede con independencia del rgimen patrimonial
matrimonial elegido por los cnyuges para regular el aspecto patrimonial de sus
relaciones entre si y con terceros. Importa conceder a uno de los ex cnyuges el uso
del inmueble en la que se desarrollo la vida familiar durante el matrimonio. Lo que se

71
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

concede es la facultad de uso del inmueble, sin alterar su titularidad, pero


configurando una restriccin al dominio del titular.

Uno de los cnyuges puede pedir la atribucin de la vivienda familiar, sea el inmueble
propio de cualquiera de los cnyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el
plazo de duracin y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre
otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que est
en situacin econmica ms desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios; c) el estado de salud y edad de los cnyuges; d) los intereses de otras
personas que integran el grupo familiar.
El derecho de atribucin del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del
plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
para su fijacin; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia
sucesoria.

Medidas precautorias. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y


en la nulidad de matrimonio. Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en
caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para
regular las relaciones personales entre los cnyuges y los hijos durante el proceso.

Puede especialmente: a) determinar, teniendo en cuenta el inters familiar, cul de los


cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qu
bienes retira el cnyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta
por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cnyuges; c) ordenar la
entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un rgimen de alimentos y
ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Ttulo VII de este
Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cnyuge teniendo en cuenta las
pautas establecidas en el artculo 433.

Son medidas que se ordenan de manera provisoria para salvaguardar intereses de los
cnyuges o de los hijos, en cuanto a sus relaciones personales, y tienden a pacificar el
conflicto y a preservar los derechos de los integrantes de la familia en crisis. Pueden
ser despachadas a pedido de parte o de oficio por el tribunal.

Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de


matrimonio. Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia,
a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que
la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en
peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea
el rgimen patrimonial matrimonial. Tambin puede ordenar las medidas tendientes a
individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cnyuges fuesen
titulares. La decisin que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duracin.
Estas medidas solo pueden despacharse a pedido de parte.

La sentencia. La sentencia de divorcio disuelve el vnculo matrimonial, y restituye la


aptitud nupcial de los ex cnyuges.

4) Reconciliacin. La reconciliacin es la restitucin del estado normal del


matrimonio cuando dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de
existir causales de separacin personal o divorcio, o cuando la separacin ha sido
decretada.

El art. 234 del Cd. Civil (texto segn ley 23.515), establece lo siguiente: "Se extinguir
la accin de separacin personal o de divorcio vincular y cesarn los efectos de la
sentencia de separacin personal, cuando los cnyuges se hubieren reconciliado

72
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

despus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin restituir todo al


estado anterior a la demanda. Se presumir la reconciliacin si los cnyuges
reiniciaran la cohabitacin. La reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio
vincular slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio.

Naturaleza Jurdica, acto o contrato de familia. Para Lagomarsino se trata de un


contrato de derecho de familia y Daz de Guijarro lo enuncia entre los actos jurdicos
familiares bilaterales. No es una cosa ni la otra; no es contrato de derecho de familia
porque no reconoce la existencia de tal categora de actos, ni es acto jurdico familiar
por carecer del fin de establecer relaciones jurdicas. Es un acto real, acto lcito que no
procura un resultado jurdico sino uno material o de hecho -la reunin de los esposos
separados o desavenidos- y al cual la ley adscribe consecuencias jurdicas. (Belluscio)

Efectos jurdicos y consecuencias antes de la iniciacin del juicio, una vez


iniciado este y con posterioridad a la sentencia de separacin personal, respecto
de las personas y de los bienes, y con relacin a terceros. La reconciliacin
anterior a la sentencia de separacin o divorcio extingue la accin tendiente a
obtenerlos. Obsta, pues, a que se decrete la separacin o el divorcio en virtud de los
hechos anteriores a ella. Pero en caso de que se incurra en nuevos hechos que
configuren causales del art. 202 con posterioridad, se discute si los anteriores pueden
ser invocados luego. Para una tesis, slo puede probarse la conducta anterior como
explicacin y antecedente de las causales posteriores; para otra, que predomina en la
jurisprudencia, si hay nuevos actos de inconducta, los hechos anteriores pueden ser
invocados junto a stos, pues los nuevos agravios hacen revivir los anteriores, pero no
puede decretarse la separacin o el divorcio por stos como causales nicas.

El resultado prctico es siempre el mismo: como simple antecedente de la conducta


ulterior o como causales de separacin o divorcio renovadas por las posteriores, los
hechos anteriores a la reconciliacin no pueden por s solos fundar la sentencia. Si se
opera durante la sustanciacin del juicio, la reconciliacin deja sin efecto las medidas
cautelares respecto de las personas de los cnyuges, de los hijos y de los bienes,
restablece la vocacin hereditaria de los esposos separados y mantiene sin
alteraciones la vigencia de la sociedad conyugal.

En cuanto a la reconciliacin posterior a la sentencia de separacin personal, hace


cesar los efectos de sta y restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234,
parte primera y segunda); renacen los deberes y derechos conyugales que como
consecuencia de la separacin se haban extinguido o atenuado. Acerca de la
invocacin de los hechos que motivaron la separacin en una demanda posterior,
resultan aplicables las mismas soluciones que en el caso de reconciliacin sin
sentencia con respecto a los agravios anteriores.

En cambio, carece de efectos jurdicos la reconciliacin posterior al divorcio vincular;


para que los produzca es necesaria la celebracin de un nuevo matrimonio

5) Accin de daos y perjuicios derivada del divorcio: Legitimidad activa y


pasiva; causas motivos, cuantificacin del dao, convenios de parte, forma y
prueba, doctrina y jurisprudencia Argentina.
Por aplicacin extensiva de las normas que prevn el resarcimiento de los daos y
perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado, la doctrina
mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separacin personal se decretan
por culpa de uno de los cnyuges, ste deber resarcir al otro los daos y perjuicios
sufridos.

73
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Se alude a un doble orden de daos: a) los que produce el divorcio en s, en razn de


la frustracin del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable, y
b) los que son consecuencia de los hechos que lo determinaron, es decir, aquellos
que, por su entidad, hayan inferido lesin o menoscabo de derechos personalsimos,
como el honor, la integridad fsica, etctera.

Respecto de estos ltimos es obvio que la lesin o menoscabo habrn quedado


acreditados con la prueba de las causales invocadas en el juicio de separacin
personal o de divorcio.

Unidad VIII Filiacin

Filiacin es el vnculo jurdico que une a una persona con sus progenitores.

RAE define a la filiacin como la procedencia de los hijos respecto de los padres. El
CCyC atendiendo a lo que acontece en la realidad desde hace ya tiempo, esto es, el
acceso a la paternidad/maternidad a travs de las tcnicas de reproduccin humana
asistida, reconoce en el derecho argentino un nuevo tipo de filiacin: la filiacin
derivada de las TRHA.

La filiacin es el vinculo jurdico existente entre los hijos y su padre-


madre/madres/padres derivado del lazo biolgico, las TRHA o la adopcin.

La filiacin por naturaleza es la derivada del acto sexual y se funda en el elemento


biolgico, con independencia de que los progenitores se encuentren o no unidos en
matrimonio.

La filiacin por TRHA encuentra consagracin y consecuente regulacin por primera


vez en nuestro derecho con la sancin en el CCyC. El lazo filial encuentra su
fundamento en la voluntad procreacional que se concreta en la expresin del
consentimiento medico que debe prestarse previo a la realizacin de la practica
medica. Estas TRHA admiten dos configuraciones, clsicamente: la utilizacin de
material gentico de las personas que se sujetan a la tcnica y expresan su voluntad
procreacional; utilizacin de material gentico de tercero o terceras personas, ajenas a
la pareja o al o la protagonista de la tcnica, que ha expresado o han expresado su
voluntad procreacional.

La filiacin por adopcin es la que resulta de la voluntad expresada en el marco de un


proceso judicial y con requisitos especficos.

En los casos de filiacin por naturaleza, la identidad gentica, biolgica y volitiva se


unifica en las personas que mantienen una relacin sexual. En el caso de la filiacin
adoptiva, la identidad genetica y biolgica esta en cabeza de la familia de origen y
por el contrario, la identidad voluntaria en la familia adoptiva.

En las TRHA la cuestin se complejiza. La tcnica puede practicarse con materia de la


propia pareja o con material gentico de un tercero. En este caso, la identidad
gentica se independiza o recae en personas distintas de aquellas con quien se tiene
identidad biolgica o voluntaria. El CCyC determina el vnculo filial con quien presto el
consentimiento, con total independencia de que se haya aportado o no material
gentico. De este modo, en las TRHA, el dato gentico ocupa un lugar secundario,
que se circunscribe al derecho de conocer los orgenes, que carece de entidad para
asignar vnculo jurdico de filiacin solo por el aporte de material gentico.

74
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Principios que informan el rgimen de filiacin: igualdad de todos los hijos; inters
superior del nio; derecho a la identidad y en consecuencia a la inmediata inscripcin;
derecho a fundar una familia y a no ser discriminado; derecho a gozar de los
beneficios del progreso cientfico y su aplicacin; principio del doble vnculo (Ninguna
persona puede tener mas de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiacin).

1) Filiacin Matrimonial. Es la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que


corresponde a los hijos de personas unidas entre s por el vnculo matrimonial.

Evolucin histrica. Cdigo Civil Ley 2393 El CC no slo estableci originariamente


las categoras de hijos legtimos e ilegtimos, sino que adems, entre estos ltimos,
distingua los hijos sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales. Los sacrilegos
eran los hijos de clrigos de rdenes mayores o de padre o madre ligado por voto
solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Catlica; esta categora
desapareci con la sancin de la ley 2393 que seculariz el matrimonio; los
incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o
descendientes; los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podan casarse a la
poca de la concepcin del hijo por tener, uno de ellos o ambos, impedimento de
ligamen. Respecto a todos ellos, la ley proclamaba que no tenan por las leyes padre
ni madre ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. Slo se les permita
reclamar alimentos hasta los dieciocho aos de edad si haban sido reconocidos
voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades. Los hijos
naturales, nacidos de quienes habran podido contraer matrimonio al tiempo de la
concepcin del hijo, tenan cierto estado de familia, ya que se les permita demandar
por reclamacin de filiacin, solicitar alimentos, y tenan porcin hereditaria a la
muerte de sus padres, aunque, concurriendo con hijos o descendientes legtimos, esa
porcin equivala a un cuarto de la parte de stos.

Ley 14.367 Esta ley, que fue sancionada en 1954, elimin las calificaciones entre los
hijos extramatrimoniales, y les confiri a todos los derechos que hasta ese momento
slo tenan los hijos naturales; adems, elev su porcin hereditaria, de la cuarta parte
a la mitad de lo que correspondera a un hijo matrimonial.

Ley 23.264 La reforma al Cdigo Civil de 1985 establece que la filiacin matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos. Registro Civil expedir nicamente
certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si el
hijo ha sido o no concebido durante el matrimonio. Sin embargo, las categoras de hijo
matrimonial y extramatrimonial se mantienen; pero esto, no para discriminar entre
unos y otros en cuanto a derechos reconocidos, sino porque existen diversidad de
formas para establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales

23.511 El Banco Nacional de Datos Genticos es un organismo autnomo y autrquico


dentro de la rbita del Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva de
Argentina, que comenz a funcionar en el Servicio de Inmunologa del Hospital Carlos
G. Durand. Fue creado en 1987 por ley 23.511 en la Presidencia del Dr. Ral
Alfonsn y modificado en 2009 para garantizar la obtencin, almacenamiento y anlisis
de la informacin gentica que sea necesaria como prueba para el esclarecimiento
de delitos contra la humanidad cuya ejecucin se haya iniciado en el mbito del
Estado nacional hasta el 10 de diciembre de 1983. Dentro de ello debe permitir la
bsqueda e identificacin de hijos e hijas de personas desaparecidas, que hubiesen
sido secuestrados junto a sus padres o hubiesen nacido durante el cautiverio de sus
madres. Tambin ayudar a la justicia y a las organizaciones gubernamentales y no

75
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

gubernamentales especializadas en la materia objeto de esta ley en la identificacin


gentica de los restos de personas vctimas de desaparicin forzada. Cualquier
familiar directo de personas desaparecidas o presuntamente nacidas
en cautiverio tiene derecho a solicitar y a obtener los servicios del Banco Nacional de
Datos Genticos en los trminos a los que se refiere esta ley, incluyendo el registro de
sus datos en el Archivo Nacional de Datos Genticos.
El Banco Nacional de Datos Genticos no proporciona informacin a particulares
sobre los datos registrados, ni tampoco a entidades pblicas o privadas. La
informacin gentica almacenada slo podr ser suministrada por requerimiento
judicial, en causa determinada, a los fines exclusivos de respaldar las conclusiones de
los dictmenes periciales elaborados por el mismo y posibilitar su control por los
peritos de parte. Las personas que presuman ser hijos o hijas de personas
desaparecidas como consecuencia del Terrorismo de Estado o aquellas personas
presuntamente nacidas durante el cautiverio de sus madres; tendrn acceso exclusivo
a los informes, dictmenes y resultados de pruebas genticas que los involucrasen
directamente, lo que debern acreditar ante el organismo.

24.540 (identificacin de nios recin nacidos) La identificacin deber hacerse en


una ficha nica, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres
ejemplares, en la que constarn los siguientes datos:
De la madre: nombre y apellido, tipo y nmero de documento de identidad
impresin decadactilar.
Del nio: nombre con el que se lo inscribir, sexo, calcos papilares palmares y
plantares derechos, y clasificacin de ambos.
Si el nio ha nacido con vida.
Nombre, apellido y firma del identificador interviniente.
Nombre, apellido y firma del profesional que asisti el parto.
Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confeccin de la ficha.
Calcos tomados al egreso.
Datos del establecimiento mdico asistencial: nombre y domicilio.
Observaciones.
Un ejemplar de la ficha identificatoria quedar archivado en el establecimiento
asistencial. Los otros dos sern entregados a la madre o a quien retire al recin
nacido, uno para la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil que lo remitir al
Registro Nacional de las Personas para su clasificacin y archivo, quedando el
restante en poder de la familia.

Determinacin de la maternidad y de la paternidad matrimonial. La filiacin que


tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo o nexo biolgico entre el hijo y sus
padres. Cuando ese nexo biolgico puede considerarse acreditado, la paternidad o la
maternidad quedan, jurdicamente, determinadas. Determinacin es, entonces, la
afirmacin jurdica de una realidad biolgica presunta.

La determinacin de la filiacin puede ser legal, voluntaria y judicial. Es legal cuando la


propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Es voluntaria cuando la
determinacin proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o
tcito, del hijo. Finalmente, es judicial la determinacin que resulta de la sentencia que
declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al
nexo biolgico.

Determinacin de la maternidad. El vnculo biolgico que determina la maternidad


resulta del parto. Los romanos decan que el parto sigue al vientre y, por eso, que la
maternidad siempre es cierta. Modernamente, las legislaciones tienden a implementar
sistemas adecuados para que la determinacin de la maternidad quede objetivamente

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

establecida, aunque la mujer que dio a luz no reconozca expresamente al nacido. Ello
requiere acreditar ciertas circunstancias. a) El parto de la mujer, es decir, que ella ha
dado a luz al nio que se le atribuye como su hijo. b) La identidad del nacido; el nio
que la mujer dio a luz en el parto es el que, ms tarde, se inscribe como su hijo.

En la filiacin por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento


y la identidad del nacido. La inscripcin debe realizarse a peticin de quien presenta
un certificado del mdico, obsttrica o agente de salud si corresponde, que atendi el
parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripcin debe
ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia
el nacimiento sea su cnyuge. Si se carece del certificado mencionado en el prrafo
anterior, la inscripcin de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las
disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

Determinacin de la filiacin matrimonial. Se presumen hijos del o la cnyuge los


nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separacin de hecho o de la muerte. La presuncin no rige en los supuestos de
tcnicas de reproduccin humana asistida si el o la cnyuge no prest el
correspondiente consentimiento previo, informado y libre.
Por imperio de la ley el vinculo filial se tribuye a l o la cnyuge de la mujer que da a
luz. La presuncin de filiacin dentro de los plazos previstos es juris tantum, es decir
que podr ser desvirtuada por prueba en contrario.

Situacin especial en la separacin de hecho. Aunque falte la presuncin de filiacin


en razn de la separacin de hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto
como hijo de stos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por
naturaleza o mediante el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida. En este
ltimo caso, y con independencia de quin aport los gametos, se debe haber
cumplido adems con el consentimiento previo, informado y libre y
dems requisitos dispuestos en la ley especial.

Matrimonios sucesivos de la mujer. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que


da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin
o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del
segundo, tiene vnculo filial con el primer cnyuge; y que el nacido dentro de los
trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento
ochenta das de la celebracin del segundo tiene vnculo filial con el segundo cnyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.

Acciones de filiacin. Son un tipo especfico dentro de las acciones de estado. Las
acciones de filiacin son los caminos procesales a travs de los cuales se emplaza en
el estado de hijo o se desplaza de ese estado. Son irrenunciables e imprescriptibles
(pueden extinguirse segn casos previstos)

El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por prescripcin ni


por renuncia expresa o tacita, pero los derechos ya adquiridos estn sujetos a
prescripcin.

Prueba gentica. En las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas,


incluidas las genticas, que pueden ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
En la actualidad, por las particularidades que presenta el objeto a probar, la prueba de
ADN juega un rol central en el escenario del resto de pruebas susceptibles de ser
producidas. La prueba gentica permite excluir de manera absolutamente certera la

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

existencia de vnculo gentico, en tanto que en materia de inclusin a travs de la


prueba de ADN es posible determinar con altsima probabilidad la paternidad.

Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, los


estudios se pueden realizar con material gentico de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado; debe priorizarse a los ms prximos. Si ninguna de estas
alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la
posicin del renuente.

En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material
gentico de los dos progenitores naturales de ste. Ante la negativa o imposibilidad de
uno de ellos, puede autorizarse la exhumacin del cadver. El juez puede optar entre
estas posibilidades segn las circunstancias del caso.

Competencia. Cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas menores
de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor
tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.

Accin de reclamacin de filiacin matrimonial y accin de reclamacin de


filiacin extramatrimonial. Se trata en ambos casos de una accin declarativa, a
travs de ella se pretende en reconocimiento jurdico de una situacin preexistente, y
de emplazamiento pues persigue instalar en el estado de hijo matrimonial o
extramatrimonial, segn el caso, cuando uno u otro no resultan de su inscripcin en el
registro de estado civil y capacidad de las personas.

El hijo (si es menor de edad a travs de sus representantes legales) puede reclamar
su filiacin matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripcin en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La accin debe entablarse
contra los cnyuges conjuntamente.

El hijo tambin puede reclamar su filiacin extramatrimonial contra quienes considere


sus progenitores. (Litis consorcio pasivo necesario)

En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra sus
herederos.

Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo (no esta sujeto a
plazo de caducidad). Sus herederos pueden continuar la accin iniciada por l o
entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el
hijo fallece antes de transcurrir un ao computado desde que alcanz la mayor edad o
la plena capacidad, o durante el primer ao siguiente al descubrimiento de las pruebas
en que se haya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por
todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.

Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana


asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.

*En todos los casos en que un nio o nia aparezca inscripto slo con filiacin
materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Pblico, el cual debe procurar
la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A
estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y
toda informacin que contribuya a su individualizacin y paradero.
La declaracin sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurdicas que se derivan de

78
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

una manifestacin falsa. Antes de remitir la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe


u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del
nio y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley
especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Pblico para
promover accin judicial.

* La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el


reconocimiento, siempre que no se encuentre desvirtuada por la prueba de la
inexistencia del vnculo gentico.

* La convivencia de la madre al tiempo de la concepcin hace presumir el vnculo filial


respecto de su conviviente, excepto oposicin fundada (acompaando pruebas). No es
necesario que la convivencia lo sea en el marco de una unin convivencial.

* Durante el proceso de reclamacin de la filiacin o incluso antes de su inicio (el juez


debe establecer un plazo para promover la accin de filiacin, bajo apercibimiento de
cesar la cuota fijada mientras no se cumpla), el juez puede fijar alimentos provisorios
contra el presunto progenitor.

* Reparacin del dao causado. El dao causado al hijo por la falta de reconocimiento
es reparable siempre que se renan los requisitos de la responsabilidad por daos.

Acciones de impugnacin de filiacin.

Impugnacin de la maternidad. En los supuestos de determinacin de la maternidad


de conformidad con lo dispuesto en el artculo 565, el vnculo filial puede ser
impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta accin de
impugnacin puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo tercero
que invoque un inters legtimo. La accin caduca si transcurre un ao desde la
inscripcin del nacimiento o desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre
la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo.
En los supuestos de filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida la falta de
vnculo gentico no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre.

Impugnacin de la filiacin presumida por la ley. El o la cnyuge de quien da a luz


puede impugnar el vnculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de
los trescientos das siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad,
de la separacin de hecho o de la muerte, mediante la alegacin de no poder ser el
progenitor, o que la filiacin presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el inters del nio.
Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es
suficiente la sola declaracin de quien dio a luz.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.

Impugnacin de la filiacin presumida por ley. La accin de impugnacin de la filiacin


del o la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por ste o sta, por el hijo, por la
madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo.
El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo. Para los dems legitimados,
la accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que
se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la
filiacin si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad

79
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

establecido en este artculo. En este caso, la accin caduca para ellos una vez
cumplido el plazo que comenz a correr en vida del legitimado.

Accin de negacin de filiacin presumida por ley. El o la cnyuge de la mujer que da


a luz puede negar judicialmente el vnculo filial del hijo nacido dentro de los ciento
ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio. La accin caduca si
transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al
tiempo de la celebracin del matrimonio o hubo posesin de estado de hijo, la
negacin debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la accin de
impugnacin de la filiacin que autorizan los artculos anteriores.

Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por ley. Aun antes del nacimiento del
hijo, el o la cnyuge puede impugnar preventivamente la filiacin de la persona por
nacer. Esta accin puede ser ejercida, adems, por la madre y por cualquier tercero
que invoque un inters legtimo.

Impugnacin del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del


matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen
un inters legtimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los
dems interesados pueden ejercer la accin dentro de un ao de haber conocido el
acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser
el hijo.

2) Voluntad Procreacional. Es el nimo o la intencin que posee una persona para


procrear, o en su caso; para dejar de hacerlo.
La imposibilidad de procrear puede ser la consecuencia de un problema de infertilidad
mdica, tratndose de una pareja heterosexual, o de una dificultad estructural, como
sucede en las parejas homosexuales o en las personas solas. El deseo de tener hijos
se encuentra implicado en el derecho a formar una familia garantizado por la CN en el
Art. 14 bis y por los tratados incorporados a ella con jerarqua constitucional.
Las TRHA exigen procedimientos y tcnicas medico-asistenciales, que han sido
previstas en la ley 26.862 (2013). Se entiende por reproduccin mdicamente asistida
a las tcnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no donacin de gametos y / o
embriones. Se obliga al sector pblico, privado y a las entidades que brinden atencin
al personal de las universidades a incluir las TRHA entre sus prestaciones obligatorias.
Los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a
luz y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente inscripto en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin
haya aportado los gametos.

Consentimiento informado. El consentimiento de quienes se sometan a las TRHA


debe ser: previo ya que debe prestarse inmediatamente antes de la realizacin de la
practica medica; informado, en relacin a las cuestiones medicas y legales; libre, sin
vicios en la voluntad. El consentimiento debe recabarse en el centro de salud
interviniente (establecimiento medico especializado debidamente inscripto). La
instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las
disposiciones especiales, para su posterior protocolizacin ante escribano pblico o
certificacin ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdiccin. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin
en la persona o la implantacin del embrin.

3) Filiacin extramatrimonial. Al no operar en materia de filiacin extramatrimonial la

80
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

presuncin que determina la filiacin cuando los/las progenitores/as se encuentran


unidos/as en matrimonio, el lazo filial puede quedar determinado por la voluntad; esto
es por el reconocimiento de tal filiacin y por el consentimiento previo, informado y
libre al uso de las TRHA o por sentencia en juicio de filiacin.

Antecedentes histricos. La distincin entre los hijos legtimos y los ilegtimos


proviene de la poca en que se elev la consideracin del matrimonio y de la familia
formada sobre su base. En las legislaciones antiguas tal situacin se tradujo en una
notable situacin de inferioridad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, que lleg en
algunos casos a negarles todo derecho y a considerarlos fuera de la familia. As
ocurra en Grecia, en la legislacin romana de las XII Tablas y en el derecho
germnico. La filiacin extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por
el consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal. A pesar de
que el cristianismo tendi a aumentar los derechos de los hijos ilegtimos,
reconocindoles el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente
matrimonio, e imponiendo en todos los casos los deberes morales inherentes a la
paternidad, ese estado de cosas no se modific sustancialmente. La reaccin slo
comenz con la Revolucin Francesa. En el decreto del 12 de brumario del ao II se
estableci la igualdad de derechos entre los hijos legtimos y los naturales, aunque se
dej de lado a los adulterinos o incestuosos. El Cdigo Napolen, en cambio, volvi a
establecer una desigualdad, aunque atenuada con relacin al antiguo derecho. En el
siglo xx, la tendencia igualitaria -fundada en que las faltas de los padres no deben
recaer sobre los hijos- ha ido en aumento. As, en numerosos pases se ha suprimido
toda distincin entre hijos legtimos e ilegtimos. En la Declaracin Universal de
Derechos del Hombre de 1948 se reconoce a todos los nios, cualquiera que sea su
origen, igual derecho a la proteccin social (art. 25,inc. 2), y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica
-ratificada por nuestro pas por ley 23.054 y con valor constitucional desde la reforma
de 1994-, se establece: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo"

El reconocimiento de hijo extramatrimonial: Concepto y Naturaleza. Es el acto


jurdico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. El efecto jurdico
es el emplazamiento del reconocido en el estado de hijo del reconociente, y el
emplazamiento de este ultimo en el estado de padre de aquel.

Caracteres. Es un acto unilateral o individual (no requiere aceptacin del hijo), puro y
simple (no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales),
formal, declarativo de estado, irrevocable (una vez formulado no puede ser dejado sin
efecto por voluntad del reconociente).

Formas legales. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la


declaracin formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la
declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente reconocido; c) de
las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se
efecte en forma incidental.
El registro del estado civil y capacidad de las personas debe notificar el
reconocimiento de paternidad a la madre y al hijo, o cuando este es menor de edad, a
su representante legal. Se procura garantizar que la filiacin paterna registrada se
corresponda con la realidad biolgica de la persona.

Reconocimiento del hijo fallecido y del hijo por nacer. El fallecimiento del hijo no
obsta a su reconocimiento posterior. Sin embargo, tal reconocimiento en principio no

81
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

produce efectos jurdicos. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos


en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama, excepto
que haya habido posesin de estado de hijo.
El CCyC admite que se reconozca anticipadamente al hijo no nacido, pero sujeto a la
condicin resolutoria del nacimiento con vida.

Reconocimiento en los casos de fertilizacin asistida. Tratndose de filiacin por


TRHA el vnculo filial extramatrimonial se determina por el consentimiento previo,
informado y libre al uso de ellas.

Unidad IX Adopcin
1) Concepto. Fundamentos. La filiacin adoptiva es aquella donde el vinculo jurdico
no corresponde a la realidad biolgica sino a un vinculo creado por el derecho, que
surge de una resolucin judicial, declarada siempre en inters del NNA con la finalidad
de hacer efectivo su derecho de desarrollarse en el seno de una familia. El origen del
vinculo adoptivo es el nexo que se crea por la ley; que parte de un acto de voluntad
reconocido por el poder publico a travs de una sentencia judicial.

El Art. 594 del CCyC conceptualiza a la adopcin como una institucin jurdica, es
decir es una ficcin legal, que crea un vinculo filial reciproco entre dos personas,
adoptado y adoptante, cuyo objeto es proteger el derecho de NNA a vivir y
desarrollarse en una familia, que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando no puedan ser proporcionados o
satisfechos por su familia de origen, entendiendo por tal no solo, la que se compone
por los progenitores, sino tambin por la familia extensa de los mismos.
La responsabilidad primaria es de la familia de origen que cede por causas graves;
nunca por falta de medios econmicos.
El derecho del NNyA a crecer con su familia de origen resulta uno de los pilares jurdicos
mas importantes, pues as est normado en los arts. 17 y 19 de la Convencin
Americana y en los artculos 8, 9, 18 y 21 de la CDN.

No obstante, la permanencia con su familia de origen cede frente al inters superior del
NNyA en tanto resulte beneficioso para aquel y a fin de brindarle proteccin, contencin,
cuidados adecuados y la posibilidad de su insercin en un medio familiar cuando stos
aspectos no pueden ser proporcionados por su familia de origen (conforme el Art. 3.1 y 21
Inc. a) de la CDN, Art. 11 ltimo prrafo de la Ley 26.061 y art. 594 del CCyC.

La adopcin se rige por los siguientes principios (directrices que guiaran la


interpretacin jurdica): a) el inters superior del nio; Prioriza los derechos
titularizados por los nios ante cualquier confrontacin con los d elos adultos que
pueda perjudicarlos. Debindose respetar su condicin de sujeto de derecho; derecho
a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta; respeto al pleno desarrollo personal
de sus derechos en medio familiar, social y cultural; su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y dems condiciones personales; su centro de vida.

b) el respeto por el derecho a la identidad; se entiende desde la doctrina que la


identidad es todo aquello que hace que uno sea uno mismo y no otro. La preservacin
de la identidad en la adopcin se alcanza a travs de conferirle al nio nombre,
apellido, hogar y documentacin probatoria de su estado civil, la posibilidad de
acceder al conocimiento de su origen, su integracin al grupo familiar adoptante, sus
vivencias y el grado de conocimiento de su realidad biolgica.

82
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o


ampliada; el nio tiene derecho a ser cuidado por sus padres, siempre, en la medida
de sus posibilidades. Es responsabilidad del Estado crear los mecanismos necesarios
que tengan como objetivo procurar que el nio se mantenga junto a su familia
biolgica antes de decidir otras formas de colocacin familiar, entre ellas, la adopcin.
Si bien es cierto que numerosas familias en nuestro pas pueden encontrarse
afectadas por los graves ndices de pobreza, desempleo y desigualdad, este extremo
no es justificante para vulnerar uno de los derechos humanos fundamentales de la
persona, como es el derecho de asumir la crianza de los propios hijos.

d) la preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos de


hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vnculos
jurdicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orgenes; el adoptado con edad y grado de madurez


suficiente puede conocer los datos relativos a su origen y acceder, al expediente
judicial y administrativo en el que se tramito su adopcin y a otra informacin que
conste en registros judiciales o administrativos. El expediente judicial y administrativo
debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del nio y su familia
de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.

f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en
cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su
consentimiento a partir de los diez aos.

Antecedentes histricos. La institucin que hoy conocemos, que tiene por fin dar
progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun tenindolos no le
ofrecen la atencin, la proteccin o los cuidados que la menor edad requiere, nada
tiene que ver con la adopcin conocida en siglos anteriores, ni con las instituciones
precedentes a la adopcin y que de algn modo se le vinculan. En ellas, como en la
adopcin que conocemos a travs de su evolucin histrica, son otras las finalidades,
y no la determinante actual que se cifra en el concepto de conveniencia del menor. As
fueron, en el pasado, determinantes de la institucin, el afn de los hombres de
prolongar tras su muerte el culto de los dioses domsticos, el linaje, el nombre o la
fortuna familiar, o incluso, asegurar para su alma prcticas religiosas que quedaban a
cargo del adoptado. La institucin, en forma embrionaria, habra sido conocida en
Babilonia y tambin en las primeras prcticas del pueblo de Israel; la hija del faran de
Egipto habra adoptado a Moiss, y Mardoqueo a su sobrina Esther. En Atenas, la
institucin estuvo organizada para conferir derechos sucesorios a las personas
adoptadas, que as se sumaban a los parientes legtimos en la sucesin del causante.
La notable importancia que tuvo en Roma la adopcin se debi, en primer lugar, a que
haca surgir un parentesco agnaticio y no meramente cognaticio. Como consecuencia,
extingua todo vnculo civil entre el adoptado y su anterior familia de sangre. Ahora
bien, dentro del concepto genrico de adopcin, haba dos especies: la adrogacin,
que fue la ms antigua, y la ms importante, y tena lugar cuando el adoptado era un
sui iuris, razn por la cual el Estado y la religin estaban interesados en el acto, ya que
todo un grupo familiar, representado por su pater familias iba a ser absorbido por otro,
y como consecuencia de ello, entonces, se requera, adems del consentimiento del
adoptado, el de ciertas instituciones pblicas, como el colegio de pontfices y los
comicios curiados, luego reemplazados por otras formas que de todos modos
garantizaban la intervencin de los poderes pblicos. Tambin estaba regulada la
adopcin propiamente dicha, que tena lugar cuando el adoptado era un alieni iuris,
por lo cual se concretaba simplemente entre los particulares intervinientes. Durante la
Edad Media la institucin perdi prestigio en Europa, ya que se redujo
considerablemente la posibilidad de heredar del adoptado cuando el causante tena

83
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

descendientes legtimos. Slo en Espaa la adopcin perdur regulada con detalle a


travs de los siglos, siguiendo, segn puede verse en las Partidas, el molde romano,
manteniendo, entonces, la originaria distincin entre la simple adopcin y la
adrogacin. La historia de la moderna adopcin empieza recin con la Primera Guerra
Mundial y la conmocin que produjo en los pases europeos el espectculo de la
infancia desvalida; perdidos los hogares de millones de nios, se busc el paliativo a
travs de la adopcin que se convierte, entonces, en un medio de proteccin a la
infancia desprovista de hogar.

Cdigo Civil. Ley 13.252. Esta ley, supliendo el silencio que sobre la institucin haba
mantenido el Cdigo Civil, acogi, en trminos generales, la forma que hoy se conoce
como adopcin simple, es decir, aquella que creando un vnculo legal de familia entre
adoptante -o adoptantes, en el caso de los cnyuges que adoptan conjuntamente- y
adoptado o adoptados, limita el parentesco entre ellos. Estos, que eran reputados hijos
legtimos del adoptante, no adquiran "vnculo familiar con los parientes del adoptante,
ni derechos sucesorios por representacin". Los derechos y deberes que resulten del
parentesco de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin, excepto
los de la patria potestad que se transfieren al padre adoptivo. Y el adoptante, si bien
tena la administracin de los bienes del adoptado, no gozaba de su usufructo, excepto
en el caso de los bienes que, por sucesin, el adoptado hubiese recibido de uno de los
cnyuges, prefallecido, en cuyo caso el usufructo corresponda al suprstite.

Ley 19.134. Del ao 1971, incorpor a nuestro derecho positivo la adopcin plena, que
se admiti respecto de menores abandonados, sin filiacin acreditada, hurfanos o
cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de esta adopcin
plena, se mantuvo la adopcin simple respecto de menores que no se hallaren en
alguna de estas situaciones.

Ley 24.779. Desde 1984 se sucedieron diversos proyectos legislativos de reformas a


la ley 19.134. En general, todos ellos coincidieron en mantener el doble rgimen de
adopcin -plena y simple-, pero tratando de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias
advertidas en la aplicacin de aqulla. Al cabo, podemos concluir que, en general, se
coincidi en las bondades del rgimen de la adopcin que ahora, merced a la ley
24.779, se incorpora al Cdigo Civil (conf.art. I), como Ttulo IV, de la Seccin Segunda
del Libro Primero (arts. 311a 340).

Adopcin plena. La adopcin plena confiere al adoptado la condicin de hijo y


extingue los vnculos jurdicos con la familia de origen, con la excepcin de que
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los
mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

La adopcin plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de nios, nias o


adolescentes hurfanos de padre y madre que no tengan filiacin establecida.

Adopcin simple. La adopcin simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no


crea vnculos jurdicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto el
emplazamiento de todos los hijos de un mismo adoptante que son considerados
hermanos entre si.

Estado de adoptabilidad. Es dictada por el juez a cuyo cargo ha estado el control de


legalidad de la medida excepcional tomada por el rgano administrativo de proteccin
de derechos de NNA. La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad se dicta
si: a) un nio, nia o adolescente no tiene filiacin establecida o sus padres han
fallecido, y se ha agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del

84
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

organismo administrativo competente en un plazo mximo de treinta das, prorrogables


por un plazo igual slo por razn fundada; b) los padres tomaron la decisin libre e
informada de que el nio o nia sea adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se
produce despus de los cuarenta y cinco das de producido el nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo
mximo de ciento ochenta das. Vencido el plazo mximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, el organismo administrativo de proteccin de derechos del nio,
nia o adolescente que tom la decisin debe dictaminar inmediatamente sobre la
situacin de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente
dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaracin judicial de la situacin de
adoptabilidad no puede ser dictada si algn familiar o referente afectivo del nio, nia
o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado
al inters de ste. El juez debe resolver sobre la situacin de adoptabilidad en el plazo
mximo de noventa das.

El procedimiento que concluye con la declaracin judicial de la situacin de


adoptabilidad requiere la intervencin:
a) con carcter de parte, del nio, nia o adolescente, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
b) con carcter de parte, de los padres u otros representantes legales del nio, nia o
adolescentes;
c) del organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Pblico.
El juez tambin puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

Se aplican al procedimiento para obtener la declaracin judicial de la situacin de


adoptabilidad, las siguientes reglas: a) tramita ante el juez que ejerci el control de
legalidad de las medidas excepcionales; b) es obligatoria la entrevista personal del
juez con los padres, si existen, y con el nio, nia o adolescente cuya situacin de
adoptabilidad se tramita; c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez
interviniente en un plazo no mayor a los diez das el o los legajos seleccionados por el
registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de
proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopcin.

* La sentencia de privacin de la responsabilidad parental equivale a la declaracin


judicial en situacin de adoptabilidad.

Requisitos en el adoptante. El nio, nia o adolescente puede ser adoptado por un


matrimonio, por ambos integrantes de una unin convivencial o por una nica persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el adoptado, excepto
cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extincin de la adopcin,
se puede otorgar una nueva adopcin sobre la persona menor de edad.

Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el pas por un perodo


mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin; este
plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el pas;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. Este requisito es esencial en el
proceso adoptivo instituido en el CCyC ya que impone la sancin de nulidad absoluta
de la adopcin otorgada en violacin a la inscripcin y aprobacin del registro de
aspirantes.

Las personas que durante el matrimonio o la unin convivencial mantuvieron estado


de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente

85
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

an despus del divorcio o cesada la unin. El juez debe valorar especialmente la


incidencia de la ruptura al ponderar el inters superior del nio.

Cuando la guarda con fines de adopcin del nio, nia o adolescente se hubiese
otorgado durante el matrimonio o unin convivencial y el perodo legal se completa
despus del fallecimiento de uno de los cnyuges o convivientes, el juez puede otorgar
la adopcin al sobreviviente y generar vnculos jurdicos de filiacin con ambos
integrantes de la pareja.

El tutor puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de
la tutela.

Restricciones: No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco aos de edad,


excepto que su cnyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este
requisito; b) el ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su
hermano unilateral. (Ello obedece a que no pueden socavarse vnculos de parentesco
con figuras interpuestas, cualquiera sea la finalidad de la misma. Para el caso de
violarse la prohibicin normativa se mantiene la sancin de nulidad absoluta de la
adopcin conferida existiendo impedimentos de parentesco que regulaba la legislacin
anterior.)

Las personas casadas o en unin convivencial pueden adoptar slo si lo hacen


conjuntamente. Ello obedece a la necesidad de hacer efectivo el inters superior del
nio en la situacin particular de adopcin, que se insertara en una dinmica familiar
compuesta, por varias personas con las que convivir, quienes deberan acordar con
el emplazamiento filial del nio y su incorporacin al proyecto familiar.
La adopcin por personas casadas o en unin convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad
restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento vlido para este acto.
En este caso debe orse al Ministerio Pblico y al curador o apoyo y, si es el pretenso
adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cnyuges estn separados de hecho.

Requisitos en el adoptado. Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no


emancipadas declaradas en situacin de adoptabilidad o cuyos padres han sido
privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a) se trate
del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo
posesin de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada.
Pueden ser adoptadas varias personas simultneamente en el mismo proceso
adoptivo como por ejemplo cuando se trate de un grupo de hermanos o
sucesivamente, es decir en secuencias temporales distintas. No hay un lmite
numrico a la cantidad de NNA a adoptar. Tampoco impide la adopcin la existencia de
descendientes del/ los adoptante/s, en cuyo cayo debern ser odos por el juez,
valorndose su opinin de conformidad con su edad y grado de madurez. Todo los
hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre
si, generndose parentesco entre los hijos adoptivos, biolgicos y/o nacidos por
tcnicas de reproduccin.

Guarda con fines de adopcin. Una vez declarada la situacin de adoptabilidad, el


CCyC establece la sustanciacin del proceso de guarda con fines de adopcin donde
se dictara una sentencia que tendr por finalidad colocar al NNA en un grupo familiar
alternativo al de origen. La guarda con fines de adopcin debe ser discernida

86
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situacin de


adoptabilidad

Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de nios, nias y


adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, as como la entrega
directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
nio.
La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente
que la eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un vnculo de
parentesco, entre stos y el o los pretensos guardadores del nio.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegacin del ejercicio de
la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopcin.
La guarda de hecho es la que se produce a partir de que los progenitores de un noo
se desligan de las funciones de crianza, quedando el nio a cargo de terceras
personas sin ningn tipo de intervencin judicial.

El juez que declar la situacin de adoptabilidad selecciona a los pretensos


adoptantes de la nmina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para
otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que
intervino en el proceso de la declaracin en situacin de adoptabilidad, organismo que
tambin puede comparecer de manera espontnea.
Para la seleccin, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el
desarrollo pleno del nio, nia o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras
pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos
adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educacin; sus
motivaciones y expectativas frente a la adopcin; el respeto asumido frente al derecho
a la identidad y origen del nio, nia o adolescente.
El juez debe citar al nio, nia o adolescente cuya opinin debe ser tenida en cuenta
segn su edad y grado de madurez.
El plazo de guarda no puede exceder los seis meses, aunque el magistrado conforme
las circunstancias especiales del caso podr fijar uno menor.

Adopcin de integracin. Se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge o del


conviviente y los efectos dependern de si el adoptado tiene o no doble vinculo. La
adopcin de integracin siempre mantiene el vnculo filiatorio y todos sus efectos entre
el adoptado y su progenitor de origen, cnyuge o conviviente del adoptante.
Tiene por finalidad reconocer la existencia de una familia ensamblada, que convive, y
que por la convivencia y las relaciones de crianza pueden ser dotados de efectos
jurdicos propios.
La adopcin de integracin produce los siguientes efectos entre el adoptado y el
adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, se inserta en la
familia del adoptante con los efectos de la adopcin plena; las reglas relativas a la
titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el
progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vnculo
filial de origen se aplica lo dispuesto en el artculo 621.

La adopcin de integracin se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de


origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopcin;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan
ser proporcionadas por su familia de origen.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

* La adopcin de integracin es revocable por las mismas causales previstas para la


adopcin simple, se haya otorgado con carcter de plena o simple.

Intervencin del Estado. Patronato de Menores, Defensora de Menores,


Auxiliares de la Justicia de Menores. Se entiende por patronato el cuidado de la
persona y de los bienes del menor ejercido por el ministerio pupilar o por otro rgano
estatal, conforme a las facultades atribuidas por la ley.

En la Capital Federal, la ley 1893 cre el cargo de defensor de menores, que deba ser
desempeado por ciudadanos argentinos mayores de cincuenta aos y cuyas
funciones enunciaba. Creado el Consejo del Menor por decr. ley 5285/57, fueron
suprimidas las defensoras de menores y se atribuyeron al Consejo las funciones que
los defensores desempeaban.

La ley 15.244 denomin a ese organismo Consejo Nacional de Proteccin de


Menores, organizndolo como entidad autrquica de la Administracin pblica y
atribuyndole las funciones correspondientes al Estado nacional en orden a la
proteccin de la minoridad, sin perjuicio de las facultades del Poder Judicial. La ley
18.120 reemplaz a dicho Consejo por un organismo sin autarqua, denominado
Servicio Nacional de la Minoridad, cuyas funciones fueron atribuidas por los decrs.
3687/69 y 8825/69 a la Direccin General de la Minoridad y la Familia.

Luego, la ley 20.111 cre el Servicio Nacional de la Familia y el Servicio Nacional del
Menor, y la ley 20.419 atribuy a la Subsecretara del Menor y la Familia las funciones
que incumben al Estado en materia de proteccin de la familia y el menor derogando
la ley 15.244 y varios artculos de la ley 18.120.

El decr. 592/74 transfiri a la Secretara de Estado del Menor y la Familia todas las
funciones y facultades que las leyes 20.111 y 20.419 asignaban a los servicios
nacionales de la Familia y del Menor y sus unidades operativas.

El decr. 15/83 dispuso que el Ministerio de Salud y Accin Social contara con una
Secretara de Desarrollo Humano y Familia, la cual, a su vez, tena una Subsecretara
de Desarrollo Humano y Familia, de la cual dependa la Direccin Nacional de
Proteccin del Menor y la Familia.

Finalmente, el decr. 1606/90 volvi a crear el Consejo Nacional del Menor y la Familia,
denominacin que ha sido sustituida por el decr. 295/01 por la de Consejo Nacional de
Niez, Adolescencia y Familia, organismo descentralizado dependiente de la
Secretara de Desarrollo Social del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente.

Juicio de adopcin. Competencia. Es juez competente el que otorg la guarda con


fines de adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el
nio tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideracin en esa decisin.
El centro de vida es el lugar donde la persona menor de edad desarrolla sus
actividades, donde esta establecida con cierto grado de permanencia, despliega
vivencias y mantiene relaciones interpersonales.
Una vez cumplido el perodo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de
parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopcin.

Se aplican al proceso de adopcin las siguientes reglas:


a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de
madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe or personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinin
segn su edad y grado de madurez;

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

c) debe intervenir el Ministerio Pblico y el organismo administrativo; con una funcin


de contralor del cumplimiento de las garantas convencionales-constitucionales del
caso y a los fines de emitir opinin respecto de la procedencia o no de la filiacin
adoptiva.
d) el pretenso adoptado mayor de diez aos debe prestar consentimiento expreso; el
mismo deber ser requerido bajo pena de nulidad y tiene que ver con la manifestacin
de la voluntad del sujeto mas importante del proceso adoptivo.
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado, pues busca protegerse la
intimidad de las personas involucradas en los procesos de adopcin.

La sentencia que otorga la adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia


que otorga la guarda con fines de adopcin, excepto cuando se trata de la adopcin
del hijo del cnyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promocin
de la accin de adopcin.

2) Efectos de la adopcin simple y de la adopcin plena. Vnculos del adoptado


con su familia adoptiva y con su familia de origen. El juez otorga la adopcin
simple o plena segn las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al inters
superior del nio.

Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o
varios parientes de la familia de origen en la adopcin plena, y crear vnculo jurdico
con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcin simple. En este
caso, no se modifica el rgimen legal de la sucesin, ni de la responsabilidad parental,
ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Cdigo para cada tipo de
adopcin. Art 621 Flexibilizacin de los tipos adoptivos.

Conversin. A peticin de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopcin simple en plena. La conversin tiene efecto desde que la sentencia queda
firme y para el futuro. La solicitud de conversin por parte del adoptante o adoptado
deber estar fundada en constancias probatorias que permitan revertir los
fundamentos que motivaron su admisin en el carcter de simple.

Los principales efectos de la adopcin plena son el ensamble del NNA en la familia
adoptiva generando vnculos de parentesco con todos los miembros de la misma y la
extincin con los de su familia de origen, quienes no solo pierden los derechos
sucesorios y alimentarios, sino tambin todos los derivados de la responsabilidad
parental.

En cambio en la adopcin simple, a la estructura de parentesco de origen en la que


esta inserta el adoptado, se le adiciona un nuevo vinculo familiar con los adoptantes
exclusivamente.
La adopcin simple produce los siguientes efectos: a) como regla, los derechos y
deberes que resultan del vnculo de origen no quedan extinguidos por la adopcin; sin
embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los
adoptantes; b) la familia de origen tiene derecho de comunicacin con el adoptado,
excepto que sea contrario al inters superior del nio; c) el adoptado conserva el
derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan
proverselos.
Despus de acordada la adopcin simple se admite el ejercicio por el adoptado de
la accin de filiacin contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopcin

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Apellido. El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por


razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre
en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado,
el juez puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le peticione.

El apellido del hijo por adopcin plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de
una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el
adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que ste sea mantenido; b) si se trata
de una adopcin conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los
hijos matrimoniales; c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del
adoptado, a peticin de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el
apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopcin
es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinin.

En la adopcin simple el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez


suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea
adicionndole o anteponindole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de
peticin expresa, la adopcin simple se rige por las mismas reglas de la adopcin
plena.

Derecho sucesorio. Vocacin alimentaria. La accin de filiacin del adoptado contra


sus progenitores o el reconocimiento son admisibles slo a los efectos de posibilitar
los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la
adopcin.

Extincin de la adopcin. Revocacin. La adopcin plena es irrevocable. No


obstante, se admite la accin de filiacin del adoptado contra sus progenitores o el
reconocimiento pero al solo efecto de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios
del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopcin.
La adopcin simple es revocable: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en
las causales de indignidad previstas en este Cdigo; b) por peticin justificada del
adoptado mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente. La revocacin extingue la adopcin desde que la sentencia
queda firme y para el futuro. Revocada la adopcin, el adoptado pierde el apellido de
adopcin. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser
autorizado por el juez a conservarlo.

Nulidad. La adopcin como todo acto jurdico puede verse afectado por la sancin de
nulidad. La accin de nulidad que prospera concluye con una sentencia declarativa,
que desplaza del estado de familia logrado con la adopcin, privndola entonces, de
los efectos nacidos a partir del emplazamiento.

Adolece de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin a las disposiciones


referidas a: a) la edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado; c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la
comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el menor o sus padres; d) la
adopcin simultnea por ms de una persona, excepto que los adoptantes sean
cnyuges o pareja conviviente; e) la adopcin de descendientes; f) la adopcin de
hermano y de hermano unilateral entre s; g) la declaracin judicial de la situacin de
adoptabilidad; h) la inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes; i) la falta de
consentimiento del nio mayor de diez aos, a peticin exclusiva del adoptado.

90
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Adolece de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a las disposiciones


referidas a: a) la edad mnima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c) el
derecho del nio, nia o adolescente a ser odo, a peticin exclusiva del adoptado.

Registro nico de aspirantes a la adopcin. La Ley 25854 creo el Registro nico de


Aspirantes a Guarda con fines adoptivos con el objetivo de conformar una red de
registros de aspirantes a guarda con fines adoptivos que interconecte los diferentes
registros provinciales.
Con el fin de asegurar a los aspirantes a guardas que una inscripcin nica, en la
jurisdiccin de su propio domicilio, tenga validez para acreditar su postulacin en todas
las provincias, para agilizar y economizar tramites y evitar que tengan que inscribirse
en mltiples registros.

Los datos de los aspirantes constarn en un legajo en el que deben asentarse sus
datos personales y de familia, y las evaluaciones jurdicas, mdicas, psicolgicas y
socioambientales de ellos y su ncleo familiar. La ley otorga al rgano de aplicacin la
facultad de admitir o denegar la inscripcin una vez concluidas las evaluaciones del
aspirante.

Convencin sobre los Derechos del nio. Reconocern que la adopcin en otro
pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que
ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva
o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen;

Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias
y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen;

Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin
en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes
participan en ella;

Al ratificar la convencin, debern formularse las siguientes reserva y declaraciones:


"La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artculo 21
de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO y manifiesta que no regirn
en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un
riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional,
a fin de impedir su trfico y venta.

Adopcin Internacional. La ley 13.252 no prevea normas de derecho internacional


privado interno que solucionasen los eventuales conflictos de leyes. Se sostuvo,
entonces, que corresponda la aplicacin analgica de los arts. 23 y 24 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Segn el primero, "la adopcin se
rige, en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes, en
cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico". Es
decir, pues, que "no se elige entre la ley personal de la adoptante o del adoptado, sino
que se exige la aplicacin de ambas evitndose de esta manera las adopciones
claudicantes, que son aquellas que se consideran vlidas nicamente en el derecho
de una de las partes". Ni el art. 32 de la ley 19.134 ni, ahora, el art. 339 del Cd. Civil,
siguen este principio.

La ley del domicilio del adoptado, al tiempo de la adopcin, es la que rige la situacin
jurdica y los deberes y derechos de adoptantes y adoptados entre s. Pero esta norma
se aplica al caso en que la adopcin se hubiese conferido en el extranjero. Con lo cual

91
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

debe entenderse que las adopciones acordadas en la Repblica estn en todo caso
regidas por la ley argentina, aun cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas
aqu.

En cuanto a la validez y efectos de las adopciones conferidas en pas extranjero, no


ser aplicable la ley argentina, cuando se la pretendiese hacer valer en nuestro pas, si
el domicilio del adoptado al tiempo de conferirse, estaba en el extranjero: deber
aplicarse, precisamente, el estatuto vigente en el citado domicilio del adoptado que
rige aquellos efectos y, por supuesto, la validez extraterritorial en la Repblica. Pero la
aplicacin extraterritorial de la ley extranjera estar sujeta a las limitaciones generales
establecidas en el derecho internacional privado interno.

En lo relativo a la asimilacin de la adopcin conferida en pas extranjero al rgimen


de adopcin plena, el art. 33 la admite, siempre que se renan los requisitos
establecidos en el Cdigo Civil, debiendo acreditar dicho vnculo adoptante y
adoptado, y dar su consentimiento. Para el caso en que el adoptado fuese menor,
deber intervenir el Ministerio Pblico de menores.

Unidad X
1) Derechos del Nio, Nia y Adolescentes: Concepto de Nio. En la actualidad,
en el orden internacional, se fue abriendo paso una tendencia a sustituir el trmino
menores por la expresin nios, que resulta ms adecuada. se entiende por nio todo
ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad.

Roma. Los hijos, por oposicin a los esclavos, son llamados a veces "liberi/-orum",
trmino que procede del adjetivo "liber/-era/-erum: libre". A pesar del nombre, la
situacin jurdica de los hijos difiere poco de la de los esclavos ya que la "patria
potestas" daba al "pater familias" un enorme poder sobre ellos.

Este poder se sustanciaba en los siguientes derechos:

Ius exponendi, derecho a aceptar o no dentro de la familia al recin nacido.


Cuando un nio naca era depositado por la comadrona en el suelo. Si el padre
aceptaba al hijo, lo recoga u ordenaba que fuera amamantado; en caso
contrario era abandonado en un vertedero o junto a la columna Lactaria.
Las causas que llevaban a un padre a rechazar a un hijo eran muchas (defectos
fsicos, dudas acerca de la paternidad, ...). Eso s, era ms fcil que fuera expuesta
una nia que un nio.

La exposicin de un hijo no deseado era una prctica tan habitual en Roma que ni las
leyes consiguieron frenarla (desde Rmulo exista una ley de dudosa eficacia que
penaba con la confiscacin de la mitad del patrimonio el abandono de un varn o de
una hembra, si sta era la primera hija).

"Ius vitae necisque", derecho a ordenar la muerte de cualquiera de los hijos. Se


trata de una medida extrema que el "pater familias" tomaba generalmente tras
consultar a un consejo de familiares y para castigar una falta gravsima
(comisin de delito contra el Estado en caso del varn, relaciones ilcitas en
caso de la hija).
" Ius vendendi", derecho a vender a los hijos como esclavos. Si el nio vendido
era manumitido por su amo, volva a estar sometido a la "patria potestas". El
hijo slo consegua ser "suo iure" si era vendido tres veces por el padre y
manumitido otras tres por el amo. En el caso de las hijas con una bastaba.

92
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La existencia de estos derechos no implicaba que fueran ejercidos indiscriminada o


caprichosamente ni que la situacin fuera la misma en todo momento:

Los dos ltimos derechos no se ejercan ya a finales de la Repblica. Por eso


despert tanta indignacin la actuacin de Catilina, noble romano que en el
siglo I a.C. mat a su hijo de 12 aos, fruto de un matrimonio anterior, sin otro
motivo que propiciar un futuro matrimonio.
En poca imperial por influencia del cristianismo todos estos derechos
terminaron desapareciendo.
Pierde relevancia la educacin liberal y hay mucha menos atencin a la educacin
fsica y el deporte. El objetivo de la educacin es formar buenos oradores, embellecer
el alma de los jvenes mediante la retrica. La escolarizacin se divide en tres
etapas: "Ludus" o escuela elemental (7-12 aos), Gramtica (12-16 aos): prosa,
teatro, poesa; "Retrica" (desde los 16 aos): estudio tcnicas de oratoria y
declamacin (muy pocos llegan a esta ltima etapa educativa). Acceden a la
educacin los ciudadanos libres. Hasta los 12 aos, las escuelas eran mixtas y, a partir
de esa edad, el destino de nios y nias se separaba (como el de ricos y pobres). Slo
proseguan estudios los varones de familias acomodadas y, excepcionalmente, alguna
chica con un preceptor (ello dependa exclusivamente de la voluntad de su padre).
Pero por lo general, el que la mujer estudiara filosofa o similares contenidos se
consideraba una senda peligrosa, prxima al libertinaje.

Derechos del Nio, como sujeto de derechos. El nio y el adolescente, se


encuentran en una etapa particular de su vida, por encontrarse en un proceso de la
vida propio de su desarrollo, por lo cual debe de preservarse en su integridad, en
salvaguarda no solo de sus propios y actuales derechos, sino de los intereses de la
comunidad que ellos deben formar y participar.

Se abandon la antigua doctrina de la situacin irregular, que consideraba a los nios


incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones y por ello se constituan en
objetos pasivos de la intervencin proteccionista o represiva del Estado. A partir de la
Convencin y otros instrumentos internacionales, se pas a una doctrina de la
proteccin integral, que reconoce al nio como sujeto de derecho y le confiere un
papel principal en la construccin de su propio destino.

Inters superior del Nio. La consideracin primordial del inters del NNyA
-conforme art. 3.1 de la CDN y art. 3 de la Ley 26.061- se impone como criterio de
decisin en todos los asuntos concernientes a aquellos que tomen tanto los tribunales,
como las instituciones pblicas o privadas y las autoridades administrativas o los
rganos legislativos. Esta pauta valorativa orienta y condiciona cualquier decisin de
los tribunales en todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos. Se trata de
un concepto que recepta el ordenamiento jurdico en diferentes normas, incorporado
especialmente dentro de los principios generales que deben regir en los procesos de
familia, regulado en art. 706 inc. c) del CCyC. En efecto, en los procesos de adopcin
este principio se traduce en el logro de la mayor cantidad de derechos para los NNyA,
y por otro lado en la menor restriccin de ellos, analizndose a tales fines cmo los
derechos y los intereses de la persona menor de edad se ven o se vern afectados por
las decisiones y las medidas que se adopten o, en su caso, por la omisin de su
dictado.

El inters superior del nio es un principio rector de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio de 1989, aprobada por ley 23.849/90, que reviste jerarqua de ley
suprema de la Nacin a partir de la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994, que
en su art. 3, prr.1, dispone que: "En todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a la

93
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

que se atender ser el inters superior del nio". Enuncia que ese inters est primero en
el orden de jerarqua, es decir antes que el inters de los padres biolgicos, antes del
inters de los hermanos, antes del inters de los guardadores, antes de todo otro inters.
Ese inters est primero, es el mejor y es superior porque es el mejor inters para la
proteccin y desarrollo de su vida.

Un sector doctrinario, expresa que "el inters superior del nio es precisamente el
cumplimiento y garanta de todos y cada uno de los derechos que la ley le adjudica al
nio como titular, es la proteccin integral del nio, y sta solo puede efectivizarse con
el efectivo cumplimiento de sus derechos". Si bien el trmino es amplio, se puede
definir el inters superior del nio como "el conjunto de bienes necesarios para el
desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado y, entre
ellos, el que ms conviene en una situacin histrica determinada. Con todo acierto
nuestro mximo Tribunal ha entendido que la preservacin del inters superior del nio
en situaciones de grave conflicto encuentra en el sistema legal argentino alternativas
que en el contexto permiten, por un lado, garantizar aquel inters superior en una
estructura estable y previsible y, por el otro, y en razn de las especiales
circunstancias de la causa, configurar soluciones equilibradas para contener el
conflicto y asegurar la efectiva tutela de la verdad. A mrito de lo expuesto, podemos
reflexionar que el Mandato Constitucional impone la satisfaccin integral del inters
superior del NNA. Ese inters superior del nio, comprende aspectos personales y
patrimoniales de los derechos de las NNA.

Derecho de identidad. El derecho a la identidad ha sido conceptualizado en


numerosos trabajos de autores, y en la mayora de la doctrina y jurisprudencia, a partir
de la definicin dada por el jurista Fernndez Sessarego quien lo define como: "El
conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en
sociedad (...) es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro (...)
nadie pretende que la identificacin de una persona se agote a travs de un solo y
nico medio, como podra ser el nombre, sino que ella es el resultado de un conjunto
de elementos dinmicos y estticos que, globalmente considerados, nos conducen a la
determinacin de la identidad personal...".

A partir de tales nociones, para el jurista, el derecho a la identidad, presenta dos


vertientes, una esttica y otra dinmica. Mientras en la faz esttica se encuentran los
atributos de identificacin y el origen gentico (huellas digitales y signos distintivos de
la persona como el nombre, la fecha de nacimiento, nacionalidad, edad, etc.), la faz
dinmica refiere a la proyeccin histrico-existencial de la persona. Ambos aspectos
se combinan e interaccionan para darle a la persona su propia identidad. Desde el
marco normativo, el derecho a la identidad se encuentra consagrado en los arts. 33 y
43, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional, en el art. 11 de la ley 26.061 en los arts.
7 y 8 de la CDN, en el art. 17 del Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 19 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2 de
la Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las Formas de discriminacin
racial, entre otros instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la filiacin
otorgndole tutela jurdica

Derecho a ser odo, enumeracin y anlisis de los Derechos, ley 26.061. El art.
12.1. de la Convencin establece que: Los Estados Partes garantizarn al nio que
est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que lo afectan y que sus opiniones debern ser
tenidas debidamente en cuenta, en funcin de su edad y madurez.

Este principio fue ampliado y mejorado tcnicamente a partir de la sancin de la ley


26.061, cuyo artculo 24, determina que Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a:

94
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en


aquellos que tengan inters;

b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios
y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar,
cientfico, cultural, deportivo y recreativo.

Justamente, el derecho a la participacin directa del nio ha sido uno de los hitos
fundamentales que marc el dictado de la ley 26.061y en tal sentido provoc una
sustancial alteracin en las leyes internas, estructuradas sobre el viejo modelo de la
minoridad -an no superado del todo-, que destacan el aspecto tutelar y en donde la
representacin legal adquiere trascendencia y relevancia fundamental

Capacidad progresiva. El cual importa la participacin en carcter personal de los


nios y los adolescentes en la realizacin de sus derechos, atendiendo al grado de
desarrollo madurativo y discernimiento alcanzado. Aparece como un concepto central,
que incrementa los mrgenes de capacidad a medida que el nio va madurando, y va
ampliando sus bordes de discernimiento a travs del ejercicio de sus derechos con el
acompaamiento de sus padres.

En este punto, es que la autonoma o capacidad progresiva, importa progresividad en


el ejercicio de los derechos, es decir, estamos frente a un proceso, un trnsito de la
niez a la mayora de edad, de manera gradual, escalonada.

Abogado del Nio, participacin del Nio como sujeto de derechos. Una de las
grandes transformaciones que provoca esta nueva realidad jurdica de los nios y
adolescentes, es su posibilidad de intervenir en todo proceso, ya sea judicial o
administrativo, en los que se discutan cuestiones que puedan afectar sus derechos.
Esto implica la necesidad de garantizar la intervencin del nio, tanto en el aspecto
material como formal o tcnico. Dicho de otro modo, no slo es necesario asegurar el
cumplimiento en lo que respecta al ejercicio de su derecho a intervenir en el proceso,
sino que tambin debe determinarse quin asistir o representar al nio o
adolescente en esos casos.

En este sentido vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
ha resuelto hace ya varios aos que la CDN, al tiempo que ha reconocido que el nio
es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un
todava inacabado proceso natural de constitucin de su aparato psquico y de
incorporacin y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia
pacfica en una sociedad democrtica.

Si se tratara de personas adultas, queda claro que la defensa formal de sus derechos
estara a cargo de un abogado que velara por sus intereses, pero en el caso de las
personas menores de edad, la cuestin resulta ms compleja, ya que no debemos
olvidar que justamente por su condicin de personas menores de edad, la ley
establece para ellos un sistema de representacin legal. De all que es importante
distinguir en este punto la figura del patrocinio letrado con la de los representantes
legales del nio. En efecto, el Cdigo Civil establece un sistema de representacin
legal para los incapaces entre ellos, los menores de edad para la realizacin de
los actos vinculados a su persona y sus bienes. Adems, se suma la representacin
legal del ministerio de menores. De ah que la representacin legal es dual y conjunta,
pues se otorga al menor de edad una representacin necesaria, legal o individual y
una representacin promiscua del ministerio pupilar. Ambos coadyuvan a una
adecuada tutela de los derechos del menor de edad.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Esto no debe confundirse con el patrocinio letrado del nio, instituido en la Convencin
sobre los Derechos del Nio y en la ley 26.061, previstas como defensa tcnica de sus
derechos en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el
abogado del nio acte en condicin de parte legtima en el proceso, patrocinando al
nio en su carcter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representacin legal, necesaria
y promiscua. Esta distincin, por otra parte, surge expresamente en el decreto
415/2006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27, despejando toda duda al
respecto.

En consecuencia, la asistencia tcnica, consistente en la designacin de un letrado


patrocinante, es un derecho del nio, previsto tanto a nivel constitucional como
infraconstitucional. De esta manera, no puede omitirse su intervencin, sin violentar
elementales garantas constitucionales.

La figura del abogado del nio adquiere relevancia a partir de la ley 26.061, cuyo
artculo 27, inc. c), al referirse a las garantas mnimas de procedimiento, ya sea en el
mbito judicial o administrativo, que los Organismos del Estado deben garantizar,
incluye el derecho de la nia, nio o adolescente A ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine

Esta norma se completa con lo dispuesto por el Decreto 415/2006, reglamentario de la


ley 26.061, en cuanto establece que El derecho a la asistencia letrada previsto por el
inc. c) del art. 27, incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso administrativo o
judicial, todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar.

Convencin Internacional de los Derechos del Nio, Autoridades, formas de


eleccin y competencias.

1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las


obligaciones contradas por los Estados Partes en la presente Convencin, se
establecer un Comit de los Derechos del Nio que desempear las funciones que
a continuacin se estipulan.

2. El Comit estar integrado por diez expertos de gran integridad moral y reconocida
competencia en las esferas reguladas por la presente Convencin. Los miembros del
Comit sern elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercern sus
funciones a ttulo personal, tenindose debidamente en cuenta la distribucin
geogrfica, as como los principales sistemas jurdicos.

3. Los miembros del Comit sern elegidos, en votacin secreta, de una lista de
personas designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podr designar a una
persona escogida entre sus propios nacionales.

4. La eleccin inicial se celebrar a ms tardar seis meses despus de la entrada en


vigor de la presente Convencin y ulteriormente cada dos aos. Con cuatro meses,
como mnimo, de antelacin respecto de la fecha de cada eleccin, el Secretario
General de las Naciones Unidas dirigir una carta a los Estados Partes invitndolos a
que presenten sus candidaturas en un plazo de dos meses. El Secretario General
preparar despus una lista en la que figurarn por orden alfabtico todos los
candidatos propuestos, con indicacin de los Estados Partes que los hayan designado,
y la comunicar a los Estados Partes en la presente Convencin.

96
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

5. Las elecciones se celebrarn en una reunin de los Estados Partes convocada por
el Secretario General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunin, en la que la
presencia de dos tercios de los Estados Partes constituir qurum, las personas
seleccionadas para formar parte del Comit sern aquellos candidatos que obtengan
el mayor nmero de votos y una mayora absoluta de los votos de los representantes
de los Estados Partes presentes y votantes.

6. Los miembros del Comit sern elegidos por un perodo de cuatro aos. Podrn ser
reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los
miembros elegidos en la primera eleccin expirar al cabo de dos aos;
inmediatamente despus de efectuada la primera eleccin, el Presidente de la reunin
en que sta se celebre elegir por sorteo los nombres de esos cinco miembros.

7. Si un miembro del Comit fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no
puede seguir desempeando sus funciones en el Comit, el Estado Parte que propuso
a ese miembro designar entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el
mandato hasta su trmino, a reserva de la aprobacin del Comit.

8. El Comit adoptar su propio reglamento.

9. El Comit elegir su Mesa por un perodo de dos aos.

10. Las reuniones del Comit se celebrarn normalmente en la Sede de las Naciones
Unidas o en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comit. El Comit se
reunir normalmente todos los aos. La duracin de las reuniones del Comit ser
determinada y revisada, si procediera, por una reunin de los Estados Partes en la
presente Convencin, a reserva de la aprobacin de la Asamblea General.

11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionar el personal y los


servicios necesarios para el desempeo eficaz de las funciones del Comit establecido
en virtud de la presente Convencin.

12. Previa aprobacin de la Asamblea General, los miembros del Comit establecido
en virtud de la presente Convencin recibirn emolumentos con cargo a los fondos de
las Naciones Unidas, segn las condiciones que la Asamblea pueda establecer.

Pacto de San Jos de Costa Rica. Todo nio tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado.

Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Adoptada en


Montevideo el 15 de julio de 1989. La presente Convencin tiene como objeto la
determinacin del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, as como a la
competencia y a la cooperacin procesal internacional, cuando el acreedor de
alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de
alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado
Parte. La presente Convencin se aplicar a las obligaciones alimentarias respecto de
menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales
entre cnyuges o quienes hayan sido tales.

Reglas de Brasilia. Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condiciones de Vulnerabilidad (en adelante, las Reglas de Brasilia), es
un instrumento jurdico con el carcter de Soft law o derecho blando que contiene
un conjunto de reglas que consagran los estndares bsicos para garantizar el acceso
a la justicia de las personas y grupos sociales en condicin de vulnerabilidad (menores
de edad, discapacitados, indgenas, minoras, la victimizacin, la migracin y el
desplazamiento interno, la pobreza, el gnero y la privacin de la libertad). La

97
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

concepcin que inspira la elaboracin de las Reglas de Brasilia radica en que el


sistema judicial se debe configurar como un instrumento para la defensa efectiva de
los derechos de las personas en condicin de vulnerabilidad, teniendo poca utilidad
que el Estado efecte el reconocimiento formal de los derechos si su titular no puede
acceder al sistema de justicia para obtener la tutela.

2) Restitucin de Menores, Convencin de la Haya. Nos encontramos en presencia


de un caso de sustraccin internacional de menores cuando un menor es trasladado o
retenido ilcitamente en un estado distinto al de su residencia habitual. Para remediar
esta situacin, los Estados han realizado grandes esfuerzos, tendientes a proteger
internacionalmente a los menores de los efectos perjudiciales de su sustraccin o
retencin ilcitas y a establecer procedimientos para su pronta restitucin al Estado de
su residencia habitual. En tal sentido, en el mbito de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado se ha elaborado en el ao 1980 el Convenio sobre los
Aspectos civiles de la Sustraccin internacional de Menores. Tal como surge del
nombre del convenio, los Estados han buscado destacar los aspectos civiles de este
tipo de conflictos, sustrayndolos del mbito penal.

Los Estados signatarios del presente Convenio, profundamente convencidos de que


los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones
relativas a su custodia, deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de
los efectos perjudiciales que podra ocasionarle un traslado o una retencin ilcitos y
de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitucin inmediata del
menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, as como de asegurar la
proteccin del derecho de visita.

La finalidad del presente Convenio ser la siguiente:

a) garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de


manera ilcita en cualquier Estado contratante;

b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
contratantes se respeten en los dems Estados contratantes.

El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos:

a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido,


separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro
organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tena su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y

b) cuando este derecho se ejerca de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el


momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retencin.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una


atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo
vigente segn el Derecho de dicho Estado.

El Convenio se aplicar a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado


contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de
visita. El Convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 aos.

Convencin interamericana adoptada en Montevideo en el ao 1989 sobre


Restitucin Internacional de Menores. En el mbito Interamericano, los Estados
decidieron hacer hincapi en la solucin del problema, ms que en el conflicto mismo.
Es por ello que al momento de redactar la Convencin Interamericana sobre

98
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

restitucin internacional de menores, reemplazaron el trmino sustraccin, utilizado


por el Convenio de La Haya por el de restitucin, que evidencia claramente la
finalidad perseguida por el Convenio.

La Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio del 20 de noviembre
de 1989, con jerarqua constitucional en nuestro pas (art. 75 inc. 22 CN), en el artculo
11 prev que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y
retenciones ilcitas de menores fuera del pas de su residencia habitual, disponiendo a
dichos efectos que los pases promuevan acuerdos bilaterales o multilaterales o
adhieran a los ya existentes. En efecto, este mandato fue cumplido en los diversos
mbitos.

3) Otras Convenciones Internacionales sobre derechos del Nio, como del


Trabajo N 16, 58, 90, 138.

Convenio n16: convenio sobre el examen medico de los menores en el trabajo


maritimo. Art. 2: Las personas menores de dieciocho aos no podrn ser empleadas a
bordo, salvo en los buques en que slo estn empleados los miembros de una misma
familia, sin previa presentacin de un certificado mdico que pruebe su aptitud para
dicho trabajo, firmado por un mdico reconocido por la autoridad competente. Art. 6: 1.
Este Convenio entrar en vigor en la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros
de la Organizacin Internacional del Trabajo hayan sido registradas por el Director
General. 2. Slo obligar a los Miembros cuya ratificacin haya sido registrada en la
Oficina Internacional del Trabajo. 3. Posteriormente, este Convenio entrar en vigor,
para cada Miembro, en la fecha en que su ratificacin haya sido registrada en la
Oficina Internacional del Trabajo.

Convenio n 58: sobre la edad minima del trabajo martimo. Art. 2:1. Los nios menores
de quince aos no podrn prestar servicios a bordo de ningn buque, excepcin hecha
de aquellos buques en los que estn empleados nicamente los miembros de una
misma familia. 2. Sin embargo, la legislacin nacional podr autorizar la entrega de
certificados que permitan a los nios de catorce aos de edad, por lo menos, ser
empleados cuando una autoridad escolar u otra autoridad apropiada, designada por la
legislacin nacional, se cerciore de que este empleo es conveniente para el nio,
despus de haber considerado debidamente su salud y su estado fsico, as como las
ventajas futuras e inmediatas que el empleo pueda proporcionarle.

Convenio 90: sobre el trabajo nocturno de los menores en el ambito industrial. Artculo
2 1. A los efectos del presente Convenio, el trmino noche significa un perodo de doce
horas consecutivas, por lo menos. 2. En el caso de personas menores de diecisis
aos, este perodo comprender el intervalo entre las 10 de la noche y las 6 de la
maana. 3. En el caso de personas que hayan cumplido diecisis aos y tengan
menos de dieciocho, este perodo contendr un intervalo fijado por la autoridad
competente de siete horas consecutivas, por lo menos, comprendido entre las 10 de la
noche y las 7 de la maana; la autoridad competente podr prescribir intervalos
diferentes para las distintas regiones, industrias, empresas o ramas de industrias o
empresas, pero consultar a las organizaciones interesadas de empleadores y de
trabajadores antes de fijar un intervalo que comience despus de las 11 de la noche.
Artculo 3 1. Queda prohibido emplear durante la noche a personas menores de
dieciocho aos en empresas industriales, pblicas o privadas, o en sus dependencias,
salvo en los casos previstos a continuacin. 2. La autoridad competente, previa
consulta a las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, podr
autorizar el empleo, durante la noche, a los efectos del aprendizaje y de la formacin
profesional, de personas que hayan cumplido diecisis aos y tengan menos de
dieciocho, en determinadas industrias u ocupaciones en las que el trabajo deba
efectuarse continuamente. 3. Deber concederse a los menores que, en virtud del

99
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

prrafo anterior, estn empleados en trabajos nocturnos un perodo de descanso de


trece horas consecutivas, por lo menos, comprendido entre dos perodos de trabajo. 4.
Cuando la legislacin del pas prohiba a todos los trabajadores el trabajo nocturno en
las panaderas, la autoridad competente podr sustituir para las personas de diecisis
aos cumplidos, a los efectos de su aprendizaje o formacin profesional, el intervalo
de siete horas consecutivas, por lo menos, entre las 10 de la noche y las 7 de la
maana, que haya sido fijado por la autoridad competente en virtud del prrafo 3 del
artculo 2, por el intervalo entre las 9 de la noche y las 4 de la maana.

Convenio 138: sobre la edad minima (1973) Artculo 3 1. La edad mnima de admisin
a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se
realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los
menores no deber ser inferior a dieciocho aos. 2. Los tipos de empleo o de trabajo a
que se aplica el prrafo 1 de este artculo sern determinados por la legislacin
nacional o por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan. 3.
No obstante lo dispuesto en el prrafo 1 de este artculo, la legislacin nacional o la
autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de
trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, podrn autorizar el
empleo o el trabajo a partir de la edad de diecisis aos, siempre que queden
plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y
que stos hayan recibido instruccin o formacin profesional adecuada y especfica en
la rama de actividad correspondiente. Artculo 6 El presente Convenio no se aplicar al
trabajo efectuado por los nios o los menores en las escuelas de enseanza general,
profesional o tcnica o en otras instituciones de formacin ni al trabajo efectuado por
personas de por lo menos catorce aos de edad en las empresas, siempre que dicho
trabajo se lleve a cabo segn las condiciones prescritas por la autoridad competente,
previa consulta con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores

Artculo 7 1. La legislacin nacional podr permitir el empleo o el trabajo de personas


de trece a quince aos de edad en trabajos ligeros, a condicin de que stos: (a) no
sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y (b) no sean de tal naturaleza
que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participacin en programas de
orientacin o formacin profesional aprobados por la autoridad competente o el
aprovechamiento de la enseanza que reciben.

Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes
a la educacin y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la
legislacin vigente y los convenios internacionales sobre erradicacin del trabajo
infantil, debiendo ejercer la inspeccin del trabajo contra la explotacin laboral de las
nias, nios y adolescentes.

Este derecho podr limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo,
peligro para el desarrollo, la salud fsica, mental o emocional de los adolescentes.

Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales


coordinarn sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de
trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo.

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra 1949

1. Los nios sern objeto de un respeto especial y se les proteger contra cualquier
forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarn los cuidados y
la ayuda que necesiten, por su edad o por cualquier otra razn.

2. Las Partes en conflicto tomarn todas las medidas posibles para que los nios
menores de quince aos no participen directamente en las hostilidades, especialmente

100
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

abstenindose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de ms


de quince aos pero menores de dieciocho aos, las Partes en conflicto procurarn
alistar en primer lugar a los de ms edad.

3. Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del prrafo 2, participaran


directamente en las hostilidades nios menores de quince aos y cayeran en poder de
la Parte adversa, seguirn gozando de la proteccin especial concedida por el
presente artculo, sean o no prisioneros de guerra.

4. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el


conflicto armado, los nios sern mantenidos en lugares distintos de los destinados a
los adultos, excepto en los casos de familias alojadas en unidades familiares en la
forma prevista en el prrafo 5 del artculo 75.

5. No se ejecutar la pena de muerte impuesta por una infraccin cometida en relacin


con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infraccin, fuesen
menores de dieciocho aos.

Directrices de RIAD. Reglas de Beijing. Las Directrices establecen las normas para
la prevencin de la delincuencia juvenil e incluso medidas de proteccin de personas
jvenes quienes han sido abandonadas, descuidadas, abusadas o quienes se
encuentran en situaciones marginales en otros trminos, en riesgo social. La
prevencin de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevencin del delito en la
sociedad.
Los jvenes deben desempear una funcin activa y participativa en la sociedad.
Los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jvenes.

Proteger los derechos y los intereses de los jvenes.

Crear oportunidades, en particular educativas y servicios y programas con base en la


comunidad para la prevencin de la delincuencia juvenil.

Qu son las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la


Justicia de Menores? Representan un mnimo de condiciones aceptadas
internacionalmente para el tratamiento de jvenes que entran en conflicto con la ley.
En las Reglas de Beijing se expone que los objetivos de justicia juvenil son de
promover el bienestar del joven y de asegurar que cualquier respuesta a los
delincuentes juveniles ser siempre en proporcin a las circunstancias tanto del joven
como del delito.

Ponen hincapi en que el ingreso en instituciones slo ser utilizado como ltimo
recurso y durante el plazo ms breve posible.

4) Derogacin del Patronato de Menores ley 10.903 La flamante norma (ley 26061)
derog la ley de patronato de menores, que consideraba a las personas menores de
edad "objetos de tutela" y no "sujetos de derecho", como prev la Convencin sobre
los Derechos del Nio, ratificada por la Argentina en 1990. La Ley 10903 impona en
cabeza de los jueces la proteccin de los menores, atendiendo a su salud, seguridad,
educacin moral e intelectual del menor, proveyendo a su tutela. En otras palabras,
ante la situacin de desamparo y riesgo, los nios quedaban bajo la tutela del juez de
familia, quien era el encargado de velar por su integral proteccin. Recordemos que la
tutela estatal haba sido incorporada a la legislacin con la denominacin de
patronato, y surga con claridad del derogado artculo 4 de la ley 10903: Art. 4.El
patronato del Estado nacional o provincial se ejercer por medio de los jueces
nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor y del
Ministerio Pblico de Menores en jurisdiccin nacional y de este ltimo en jurisdiccin

101
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

provincial o de ambos en las provincias que se acojan a los beneficios del decreto-ley.
Ese patronato se ejercer atendiendo a la salud, seguridad, educacin moral e
intelectual del menor, proveyendo a su tutela sin perjuicio de los artculos 390 y 391
del Cdigo Civil. A diez aos de vigencia del nuevo paradigma proteccional de la
niez y adolescencia, no solo qued derogado el patronato de menores, sino que
adems, a la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial, vigente desde el 1 de agosto de
2015, desaparece toda mencin a los procesos de proteccin de persona, quedando a
cargo de los dispositivos administrativos la funcin de concretar el cuidado integral de
la niez, a travs de medidas de abrigo provisionales.

En virtud de la derogada ley de patronato de menores, o "ley Agote" (ley 10.903, que
haba sido sancionada el 21/10/1919), un juez poda intervenir arbitrariamente en la
vida de cualquier nio o adolescente que hubiese cometido una contravencin o un
delito, o que se encontrase desamparado por muerte, abandono o pobreza de los
padres. Esta actuacin de la Justicia, bajo el argumento de "proteger" a los chicos en
situaciones de riesgo, la mayora de las veces terminaba con la derivacin del nio a
un instituto de menores.

Defensora de los Derechos del Nio. La legislacin nacional establece que en todos
aquellos procedimientos que se encuentren en juego derechos de menores, debe
asumir la representacin promiscua el Sr. Asesor de Menores. Por lo tanto coexisten
dos figuras que defienden a la persona menor de edad: el Asesor de Menores y el
abogado del nio.

Adelantamos que en coincidencia con gran parte de doctrina autorizada, entendemos


que ambas instituciones cumplen funciones distintas: el abogado del nio, siguiendo
los lineamientos de la CIDN, debe defender y representar las opiniones de su
patrocinada o patrocinado; mientras que el Asesor de Menores debe velar por el
Inters Pblico, que en el supuesto en que hubiere nios en juego, sera el inters
superior de ste.

La funcin de Asesor de Menores es asesorar al Juez, defender los intereses del nio
segn su propio criterio, y si bien tambin debe or, escuchar y tener en cuenta la
opinin de la nia, nio o adolescente que representa, puede en algunos casos
aconsejar, opinar o dictaminar en contra de lo que aquella o aquel le manifiesten o
requieran.

Estado como principal Garante de la proteccin social del Nio. Los Organismos
del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar
el cumplimiento de las polticas pblicas con carcter federal.

En la formulacin y ejecucin de polticas pblicas y su prestacin, es prioritario para


los Organismos del Estado mantener siempre presente el inters superior de las
personas sujetos de esta ley y la asignacin privilegiada de los recursos pblicos que
las garanticen.

Toda accin u omisin que se oponga a este principio constituye un acto contrario a
los derechos fundamentales de las nias, nios y adolescentes.

Las polticas pblicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta
prioridad el ejercicio de los derechos de las nias, nios y adolescentes.

La prioridad absoluta implica:

1.- Proteccin y auxilio en cualquier circunstancia;

102
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

2.- Prioridad en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus derechos colisionen


con los intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas;

3.- Preferencia en la atencin, formulacin y ejecucin de las polticas pblicas;

4.- Asignacin privilegiada e intangibilidad de los recursos pblicos que las garantice;

5.- Preferencia de atencin en los servicios esenciales.

Proteccin de personas. Son aqullas emanadas del rgano administrativo


competente local ante la amenaza o violacin de los derechos o garantas de uno o
varias nias, nios o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de
preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.

La amenaza o violacin a que se refiere este artculo puede provenir de la accin u


omisin del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes
legales, o responsables, o de la propia conducta de la nia, nio o adolescente.

La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes


legales o responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o
con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin.

Comprobada la amenaza o violacin de derechos, deben adoptarse, entre otras, las


siguientes medidas:

a) Aquellas tendientes a que las nias, nios o adolescentes permanezcan


conviviendo con su grupo familiar;

b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusin y


permanencia en programas de apoyo escolar;

c) Asistencia integral a la embarazada;

d) Inclusin de la nia, nio, adolescente y la familia en programas destinados al


fortalecimiento y apoyo familiar;

e) Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a


los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus
obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la nia, nio o
adolescente a travs de un programa;

f) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o adolescente o de


alguno de sus padres, responsables legales o representantes;

g) Asistencia econmica.

La presente enunciacin no es taxativa.

Medidas excepcionales y medidas cautelares. Son aquellas que se adoptan cuando


las nias, nios y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de
su medio familiar o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio.

Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por parte del sujeto del ejercicio
y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.

Estas medidas son limitadas en el tiempo y slo se pueden prolongar mientras


persistan las causas que les dieron origen.

103
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Se aplicarn conforme a los siguientes criterios:

a) Permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos. Las


medidas consisten en la bsqueda e individualizacin de personas vinculadas a ellos,
a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn costumbre local, en todos
los casos teniendo en cuenta la opinin de las nias, nios y adolescentes;

b) Slo en forma excepcional, subsidiaria y por el ms breve lapso posible puede


recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debindose
propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles, el regreso de las nias, nios y
adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones
se prestar especial atencin a la continuidad en la educacin de las nias, nios y
adolescentes, y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Estas medidas
debern ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial
interviniente;

c) Las medidas se implementarn bajo formas de intervencin no sustitutivas del grupo


familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las nias, nios y
adolescentes;

d) Las medidas de proteccin excepcional que se tomen con relacin a grupos de


hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;

e) En ningn caso, las medidas de proteccin excepcionales pueden consistir en


privacin de la libertad;

f) No podr ser fundamento para la aplicacin de una medida excepcional, la falta de


recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo administrativo.

Proteccin a la intimidad. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a un


nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quines son
sus padres, a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a
la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la
excepcin prevista en los artculos 327 y 328 del Cdigo Civil.

Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la bsqueda, localizacin u


obtencin de informacin, de los padres u otros familiares de las nias, nios y
adolescentes facilitndoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a
conocer a sus padres biolgicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a
mantener en forma regular y permanente el vnculo personal y directo con sus padres,
aun cuando stos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de
ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vnculo, amenazare o violare alguno
de los derechos de las nias, nios y adolescentes que consagra la ley.

En toda situacin de institucionalizacin de los padres, los Organismos del Estado


deben garantizar a las nias, nios y adolescentes el vnculo y el contacto directo y
permanente con aqullos, siempre que no contrare el inters superior del nio.

Slo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrn derecho a
vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia
adoptiva, de conformidad con la ley.

Organismos Estatales de proteccin del Nio creados por la ley 26.061. El


Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes est
conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que disean,
planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las polticas pblicas, de gestin

104
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

estatal o privadas, en el mbito nacional, provincial y municipal, destinados a la


promocin, prevencin, asistencia, proteccin, resguardo y restablecimiento de los
derechos de las nias, nios y adolescentes, y establece los medios a travs de los
cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantas reconocidos en la
Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, dems tratados de
derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurdico
nacional.

La Poltica de Proteccin Integral de Derechos de las nias, nios y adolescentes debe


ser implementada mediante una concertacin articulada de acciones de la Nacin, las
provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los Municipios.

Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las


Nias, Nios y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:

a) Polticas, planes y programas de proteccin de derechos;

b) Organismos administrativos y judiciales de proteccin de derechos;

c) Recursos econmicos;

d) Procedimientos;

e) Medidas de proteccin de derechos;

f) Medidas de proteccin excepcional de derechos.

El sistema de proteccin integral se conforma por los siguientes niveles:

a) NACIONAL: Es el organismo especializado en materia de derechos de infancia y


adolescencia en el mbito del Poder Ejecutivo nacional;

b) FEDERAL: Es el rgano de articulacin y concertacin, para el diseo, planificacin


y efectivizacin de polticas pblicas en todo el mbito del territorio de la Repblica
Argentina;

c) PROVINCIAL: Es el rgano de planificacin y ejecucin de las polticas de la niez,


cuya forma y jerarqua, determinar cada provincia y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, respetando las respectivas autonomas as como las instituciones preexistentes.

Las provincias podrn celebrar convenios dentro del marco jurdico vigente para
municipios y comunas en las jurisdicciones provinciales, como asimismo implementar
un organismo de seguimiento de programas de proteccin integral de los derechos de
nias, nios y adolescentes en coordinacin articulada con las organizaciones no
gubernamentales de niez, adolescencia y familia.

Crase en el mbito del Poder Ejecutivo nacional, la Secretara Nacional de Niez,


Adolescencia y Familia, organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia, la que funcionar con representacin interministerial y de las
organizaciones de la sociedad civil.

La misma ser presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo
nacional.

Crase el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, el que estar integrado


por quien ejerza la titularidad de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y
Familia, quien lo presidir y por los representantes de los Organos de Proteccin de

105
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Derechos de Niez, Adolescencia y Familia existentes o a crearse en cada una de las


provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

El Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia dictar su propio Reglamento de


funcionamiento, el cual deber ser aprobado en la primera reunin.

Crase la figura del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes,
quien tendr a su cargo velar por la proteccin y promocin de sus derechos
consagrados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio y
las leyes nacionales.

A los fines de la presente ley se consideran organizaciones no gubernamentales de


niez y adolescencia a aquellas que, con Personera Jurdica y que en cumplimiento
de su misin institucional desarrollen programas o servicios de promocin, tratamiento,
proteccin y defensa de los derechos de las nias, nios y adolescentes

Unidad XI Patria Potestad/ Responsabilidad Parental

La regulacin de la responsabilidad parental esta receptada en los nueve captulos del


Titulo VII Libro segundo del CCyC. Se trata de una superacin legislativa ya que se
incluye a la RP dentro de un libro especfico, dedicado especialmente a las relaciones
de familia, con sus especificidades y particularidades.
Este cdigo regula: la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; el
cuidado personal del hijo por los progenitores; la guarda otorgada por el juez a un
tercero.

1) Concepto. Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los


progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y
formacin integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
La idea de responsabilidad, importa el ejercicio de una especfica funcin en cabeza
de los progenitores que se exterioriza y viabiliza en ese conjunto de facultades y
deberes que les son atribuidos para satisfacer el mejor inters del nio o adolescente.
Proteccin: cuidado, defensa y amparo de los hijos menores de edad.
Desarrollo: proveer todo lo necesario para su equilibrado y armonioso crecimiento.
Formacin integral: realizar aquellas tareas que permitan la educacin, insercin en la
vida social, adiestramiento y autonoma.
La responsabilidad parental ser ejercida durante todo el tiempo que el hijo sea menor
de edad y no se encuentre emancipado.

La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el inters superior


del nio; b) la autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas
psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin
de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del nio a
ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez.

Evolucin histrica. La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia


naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la
manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha
evolucionado profundamente. En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia
sobre sus hijos poder de vida y muerte; poda pignorarlos, alquilarlos, venderlos,
disponer de sus bienes; tena derecho a juzgar los y condenarlos en judicia privata.
Las potestades del padre subsistan hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de los
hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervencin de
magistrados y censores que refrenaban los abusos, ms tarde con leyes que
castigaron la muerte o exposicin de los recin nacidos, prohibieron, salvo hiptesis

106
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por
el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una marcada
influencia en esta dulcificacin del sistema, pues miraba la patria potestad ms bien
desde el ngulo del inters de los hijos. En el derecho germnico predominaba
tambin la idea de proteccin del incapaz, siendo los poderes paternos de carcter
temporal. Hoy est definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica
no slo derechos, sino tambin deberes; y, ms an, que lo que importa
primordialmente es la proteccin de los menores. La legislacin moderna, a la inversa
de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los
padres. De ah un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se
ejerce la autoridad paterna y la admisin de sanciones, incluso de orden penal, para
los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.

Cdigo civil. Vlez Sarsfield defini a la patria potestad como el conjunto de derechos
de los padres sobre los hijos.

Ley 10.903. Rectific el concepto, definindola como el conjunto de derechos y


obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
desde la concepcin y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Ley 23.264. Ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de


deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bien es de
sus hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Derecho y ejercicio de la Patria Potestad.


La titularidad hace referencia a ese conjunto de deberes y derechos que ambos
progenitores ostentan.

El ejercicio de esta responsabilidad parental, es la facultad que la ley le confiere a los


progenitores para actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes que
titularizan, y que pueden corresponder, segn el caso, a ambos progenitores, y de
manera excepcional en el nuevo CCyC, a uno o a otro.

Cuando el hijo tiene doble vinculo, el ejercicio de la responsabilidad parental


corresponde a ambos progenitores. En el derogado CC, la regla ante la separacin de
padres era la atribucin de la responsabilidad al que se le otorgaba la antes
impropiamente denominada tenencia. El ejercicio de la responsabilidad
parental corresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con
excepcin de los supuestos contemplados en el artculo 645, o que medie expresa
oposicin; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio,
a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
progenitores o por decisin judicial, en inters del hijo, el ejercicio se puede atribuir a
slo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte,
ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la responsabilidad parental o
suspensin del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial
con un solo vnculo filial, al nico progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con
doble vnculo filial, si uno se estableci por declaracin judicial, al otro progenitor. En
inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio
conjunto o establecer distintas modalidades.

107
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez
competente, quien debe resolver por el procedimiento ms breve previsto por la ley
local, previa audiencia de los progenitores con intervencin del Ministerio Pblico.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece
gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o
parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un
plazo que no puede exceder de dos aos. El juez tambin puede ordenar medidas de
intervencin interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediacin.

Sistema de la ley 23.264 Conforme a ella, el art. 264 no alude a "obligaciones",


concepto propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes, y adems, pone el
acento en el inters del hijo, desde cuya perspectiva, entonces, habr de ser analizado
todo conflicto que se suscite durante el ejercicio de la patria potestad.

Derecho de Comunicacin. Tiene raigambre constitucional, contemplado en la CDN.


Este derecho posibilita mantener un trato directo, permanente, fluido, regular y
frecuente, teniendo en cuenta las particularidades de cada situacin familiar y la forma
de establecer el cuidado personal. Se pretende as, que mas all que el hijo conviva
principalmente con uno de los progenitores, y aun con un tercero, puede tener ese
vinculo comunicacional con el progenitor con quien no habita.

Delito de Impedimento de Contacto Ley 24270. Art. 1. Ser reprimido con prisin de
un mes a un ao el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el
contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez aos o de un discapacitado, la pena ser de seis
meses a tres aos de prisin.
Art. 2.En las mismas penas incurrir el padre o tercero que para impedir el contacto
del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorizacin judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo
los lmites de esta autorizacin, las penas de prisin se elevarn al doble del mnimo y
a la mitad del mximo.
Art. 3. El tribunal deber: 1) disponer en un plazo no mayor de diez das, los medios
necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinar, de
ser procedente, un rgimen de visitas provisorio por un trmino no superior a tres
meses o, de existir, har cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deber
remitir los antecedentes a la justicia civil.

Rgimen de Tenencia; Ejercicio de la Patria Potestad.


En el inters del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores
pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un
pariente. El acuerdo con la persona que acepta la delegacin debe ser homologado
judicialmente, debiendo orse necesariamente al hijo. Tiene un plazo mximo de un
ao, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un
perodo ms con participacin de las partes involucradas. Los progenitores conservan
la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la
crianza y educacin del hijo en funcin de sus posibilidades.

Si el hijo tiene doble vnculo filial se requiere el consentimiento expreso


de ambos progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para contraer
matrimonio (quedaran automticamente emancipados)
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
(el ingreso a esos establecimientos importa sustraerse permanentemente del hogar de
los progenitores.)

108
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

c) autorizarlo para salir de la Repblica o para el cambio de residencia permanente en


el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por s;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado
la administracin de conformidad con lo previsto en este Captulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media
imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el inters familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento
expreso.

Cuidado personal. Modalidades. Se denomina cuidado personal a los deberes y


facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Cuando los
progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un
progenitor o por ambos. El cuidado personal compartido puede ser alternado o
indistinto.
En el cuidado alternado, el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia. Es decir, no tiene una
residencia principal, sino dos.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado.
A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como
primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto
que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser
unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho
a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinin del hijo; d) el
mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente.

Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo,
que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b)
responsabilidades que cada uno asume; c) rgimen de vacaciones, das festivos y
otras fechas significativas para la familia; d) rgimen de relacin y comunicacin con el
hijo cuando ste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en
funcin de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y
en su modificacin.

Deberes y derechos sobre la persona de los hijos. Se encuentran enunciados de


manera ejemplificativa. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir
con l, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades especficas del
hijo segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c)
respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo y a participar en su proceso
educativo, as como en todo lo referente a sus derechos personalsimos; d) prestar
orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e)
respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos,
otros parientes o personas con las cuales tenga un vnculo afectivo; f) representarlo y
administrar el patrimonio del hijo.

*Los progenitores deben educar, formar y cumplir todos los deberes emanados de la
responsabilidad parental en relacin a sus hijos procurando el pleno desarrollo de su
personalidad, sin la posibilidad de utilizacin de acciones que puedan conllevar algn
acto configurativo de violencia domstica. Prohibicin total de castigos corporales en

109
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione la integridad
fsica o psquica del hijo.

Derecho de Representacin. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo


como actores o demandados. En el caso de menores de 13 aos, esa participacin es
necesaria e indiscutible.

Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en
un proceso conjuntamente con los progenitores (en este caso la representacin de los
padres es eventual), o de manera autnoma con asistencia letrada. Si uno o ambos
progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una accin civil contra un
tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia
letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Pblico.

El hijo menor de edad puede reclamar (cuando tengan por objeto el reconocimiento de
los derechos que a ellos les son acordados por las leyes) a sus progenitores por sus
propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente y asistencia letrada.

El hijo adolescente no precisa autorizacin de sus progenitores para estar en juicio


cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.

Responsabilidad por los hechos ilcitos de los hijos menores. Los padres son
solidariamente responsables por los daos causados por los hijos que se encuentran
bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

Deberes de los hijos. Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores, ese
respeto deber mantenerse ms all de la mayora de edad, acompaando a hijos y
padres durante su existencia. b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no
sean contrarias a su inters superior; c) prestar a los progenitores colaboracin propia
de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria, como consecuencia directa
del principio de solidaridad familiar.

2) Administracin de los bienes del hijo. La administracin de los bienes del hijo es
ejercida en comn por los progenitores cuando ambos estn en ejercicio de la
responsabilidad parental. Los actos conservatorios (tienen por objeto preservar un
valor patrimonial que se encuentra en peligro) pueden ser otorgados indistintamente
por cualquiera de los progenitores.
Esta disposicin se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o
compartido.
Los progenitores pierden la administracin de los bienes del hijo cuando ella sea
ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la prdida
de la administracin en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra
los bienes del hijo. Los progenitores pierden la administracin de los bienes del hijo
cuando son privados de la responsabilidad parental.

Actos permitidos. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en


nombre de su hijo en los lmites de su administracin. Deben informar al hijo que
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.
La locacin de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implcita la condicin
de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.

110
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Actos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que
est bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo.
No pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar por s ni por persona interpuesta,
bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones contra
su hijo; ni hacer particin privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido,
ni de la herencia en que sean con l coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo
como fiadores de ellos o de terceros.

Actos que requieren autorizacin judicial. Se necesita autorizacin judicial para


disponer los bienes (cualquier acto que implique una alteracin del patrimonio del hijo)
del hijo. Los actos realizados sin autorizacin pueden ser declarados nulos si
perjudican al hijo.

Bienes excluidos. Se exceptan los siguientes bienes de la administracin: a) los


adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesin o industria, que son
administrados por ste, aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el
hijo por indignidad de sus progenitores; c) los adquiridos por herencia, legado o
donacin, cuando el donante o testador haya excluido expresamente
la administracin de los progenitores.
Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en
ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para
todos los actos que requieran tambin autorizacin judicial.

Usufructo de los bienes de los hijos a favor de los padres. Se destaca como
novedad del CCyC la absoluta eliminacin del usufructo paterno de las rentas que
producen los bienes de los hijos menores. Las rentas de los bienes del hijo
corresponden a ste. Los progenitores estn obligados a preservarlas cuidando de
que no se confundan con sus propios bienes. Slo pueden disponer de las rentas de
los bienes del hijo con autorizacin judicial y por razones fundadas, en beneficio de los
hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumindose su
madurez.
Importa un verdadero avance en pos de la proteccin de los derechos fundamentales
de los NNA, en especial de su derecho de propiedad.
Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorizacin
judicial pero con la obligacin de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los
siguientes gastos: a) de subsistencia y educacin del hijo cuando los progenitores no
pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad
econmica; b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al
hijo; c) de conservacin del capital, devengado durante la minoridad del hijo.

Fin de la patria potestad.


Extincin de la titularidad. No se encuentran en juego la conducta de los progenitores
en relacin a sus hijos.
La titularidad de la responsabilidad parental se extingue por: a) muerte del progenitor o
del hijo; b) profesin del progenitor en instituto monstico; c) alcanzar el hijo la mayora
de edad; d) emancipacin en caso de matrimonio del hijo; e) adopcin del hijo por un
tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocacin y
nulidad de la adopcin; la extincin no se produce cuando se adopta el hijo del
cnyuge o del conviviente.

Privacin. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental


por (estas causales son de carcter extraordinario): a) ser condenado como autor,
coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del
hijo de que se trata (debe existir una condena en sede penal); b) abandono del hijo,

111
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

dejndolo en un total estado de desproteccin, aun cuando quede bajo el cuidado del
otro progenitor o la guarda de un tercero (se entiende por abandono, el
desprendimiento significativo y permanente de los deberes que los progenitores tienen
en relacin al cuidado, alimentacin, preservacin de educacin y de su desarrollo,
entre otros. ; c) poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica del hijo
(cuando se verifique de manera especifica el perjuicio actual o potencial); d) haberse
declarado el estado de adoptabilidad del hijo.

Estas causales operan como una clara sancin a los progenitores que se encuentren
en ellas. Cada uno de los supuestos importa la prdida de la titularidad de la
responsabilidad parental.

En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privacin tiene efectos a partir
de la sentencia que declare la privacin; en el caso previsto en el inciso d) desde que
se declar el estado de adoptabilidad del hijo.

La privacin de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si
los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitucin se justifica en beneficio e
inters del hijo.

Suspensin del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido


mientras dure: a) la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento; b) el
plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms de tres aos; c) la declaracin por
sentencia firme de la limitacin de la capacidad por razones graves de salud mental
que impiden al progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero,
separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido
en leyes especiales.

Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en


su ejercicio, el otro contina ejercindola. En su defecto, se procede a iniciar los
procesos correspondientes para la tutela o adopcin, segn la situacin planteada, y
siempre en beneficio e inters del nio o adolescente.

Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privacin y la


suspensin del ejercicio de la responsabilidad parental.

Progenitor afn. Se denomina progenitor afn al cnyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o adolescente.

El cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educacin de


los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formacin en el mbito
domstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo
entre el progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta
colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

La obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene
carcter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolucin del vnculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situacin puede ocasionar
un grave dao al nio o adolescente y el cnyuge o conviviente asumi durante la vida
en comn el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo
con carcter transitorio, cuya duracin debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la
convivencia.

Unidad XII TUTELA

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

1) Concepto. La tutela est destinada a brindar proteccin a la persona y bienes de un


nio, nia o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando
no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

Antecedentes Histricos. En el derecho romano, la tutela se aplicaba


originariamente a los menores impberes y a las mujeres casadas; la cratela, en
cambio, comprenda a los dementes, los prdigos y los menores impberes hasta la
edad de veinticinco aos. El criterio distintivo estaba dado principalmente porque en la
primera prevaleca la autoridad sobre la persona y la representacin del pupilo, en
tanto que en la segunda lo ms importante era la gestin de los bienes. Cdigo
argentino aplica la tutela a los menores de edad no sujetos a la patria potestad y la
cratela a los mayores de edad incapaces.

Caracteres.

*Es legal: es la ley la que seala al tutor como el representante del menor de edad, y
el juez es quien lo designa y coloca al tutor en posesin de su cargo mediante el
discernimiento.

*Es una institucin de carcter subsidiario.

*Es un cargo personalsimo. No puede transmitirse a los herederos; no puede


delegarse o cederse por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad.

*Esta sujeta a control estatal.

*Unidad o pluralidad de tutela. La tutela podr ser ejercida por una o mas personas de
conformidad a lo que resulte ms ventajoso para el NNA. Si es ejercida por ms de
una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya
discernido la tutela, con la debida intervencin del Ministerio Pblico.

*Discernida por el juez.

Especies de tutela. La tutela general, recae sobre la persona y bienes de los NNA, y
por su parte, la tutela especial, esta destinada a cuestiones patrimoniales en las cuales
los representantes de los menores de edad se encuentran impedidos de intervenir por
especiales motivos particulares. La tutela especial reviste carcter excepcional.

A su vez la tutela general puede subdividirse en tutela designada por los padres y
tutela dativa.

Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado
o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores
a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pblica. Esta
designacin debe ser aprobada judicialmente.

Tutela dativa. Ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o ante la


excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe
otorgar la tutela a la persona que sea ms idnea para brindar proteccin al nio, nia
o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha
idoneidad.

El nuevo CCyC derogo la denominada tutela legal que naca ante la ausencia de una
tutela dada por los padres, la misma corresponda nicamente a abuelos, tos,
hermanos o medio hermanos.

Tutela especial. Corresponde la designacin judicial de tutores especiales en los


siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus

113
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por s, con


asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designacin del tutor especial; b) cuando los padres no tienen la administracin de los
bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe oposicin de intereses entre
diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre,
madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto
en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condicin de ser administrados por persona determinada o con la condicin de no ser
administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos
de administracin sobre bienes de extraa jurisdiccin al juez de la tutela y no pueden
ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos
especficos o particulares para un adecuado ejercicio de la administracin por
las caractersticas propias del bien a administrar; g) cuando existen razones de
urgencia, hasta tanto se tramite la designacin del tutor que corresponda.

Finalidad. Control de estado. El CCyC mantiene la figura de la tutela como figura


protectora de los menores de edad, en cuanto sujetos vulnerables. Su naturaleza
tuitiva procura brindar proteccin al NNA cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental, designndoles la debida representacin legal a uno o mas
tutores.

Aptitudes para ser tutor. No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen
domicilio en la Repblica; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o
suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la
tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por
causa que les era atribuible; d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido
un cargo o comisin fuera del pas; e) que no tienen oficio, profesin o modo de vivir
conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito doloso a penas
privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto
de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la designacin
de un tutor. La prohibicin se extiende a su cnyuge, conviviente, padres o hijos; i)
que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura
de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran
sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela,
excepto que segn el criterio del juez resulte beneficioso para el nio, nia o
adolescente.

El CCyC elimino la prohibicin de designar tutor a las personas mudas y a los que
hubiesen hecho profesin religiosa, coherente con los principios de capacidad general
que la nueva normativa sustancial estatuye.

Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el


Ttulo de la responsabilidad parental, la proteccin de la persona y bienes del nio,
nia y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisin del juez que
otorg la guarda, si ello es ms beneficioso para su inters superior; en igual sentido,
si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En
este caso, el juez que homolog la delegacin puede otorgar las funciones de
proteccin de la persona y bienes de los nios, nias y adolescentes a quienes los
titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante
legal del nio, nia o adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter
patrimonial.

Discernimiento de la tutela. Es el acto por el cual el juez otorga la investidura de la


calidad de tutor.

114
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

A fin de acreditar la condicin de tutor, es necesario otorgarle un testimonio d ela


sentencia judicial que lo nombro como tal y del juramento que ha prestado ante el juez
de la tutela.

Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el
nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el nio, nia o adolescente.

Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisin relativa a la persona


menor de edad, el juez debe: a) or previamente al nio, nia o adolescente; b) tener
en cuenta sus manifestaciones en funcin de su edad y madurez; c) decidir atendiendo
primordialmente a su inters superior.

Derechos y obligaciones del tutor.

*La finalidad primordial de este instituto legal radica en la promocin del desarrollo
integral del NNA a travs de una vinculacin mutua que lo propicie.

*Quien resulte designado tutor es el administrador de los bienes del NNA.

*El o los tutores tienen la representacin legal del NNA y as realizar en nombre y por
cuenta de la persona tutelada menor de edad, los actos jurdicos convenientes para su
proteccin y tambin para la gestin de sus bienes.

Competencia. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar


donde el nio, nia o adolescente tiene su centro de vida.

Educacin. Alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educacin
y alimentos del nio, nia o adolescente, ponderando la cuanta de sus bienes y la
renta que producen, sin perjuicio de su adecuacin conforme a las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su
cuidado y educacin, el tutor puede, con autorizacin judicial, demandar alimentos a
los obligados a prestarlos.

Responsabilidad del tutor por hechos ilcitos del menor. Los tutores y los
curadores son responsables al igual que los padres por el dao causado por quienes
estn a su cargo. Se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el dao. Pero
tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
de su presencia.

Representacin. Quien ejerce la tutela es representante legal del nio, nia o


adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de
su actuacin personal en ejercicio de su derecho a ser odo y el progresivo
reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.

Inventario y avalu de los bienes del menor. Permiten una mejor individualizacin
de los bienes del menor de edad, adems de su valor y estado, siendo beneficioso
tanto para el tutelado como por el tutor, ya que por un lado garantiza al primero la
debida intangibilidad de su patrimonio, evitando sustracciones u ocultamiento de
bienes, y al mismo tiempo beneficia al segundo, estableciendo la base a partir de la
cual corresponde rendir cunetas. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser
entregados al tutor, previo inventario y avalo que realiza quien el juez designa. Si el
tutor tiene un crdito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el
inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya
ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el tutor slo puede tomar las
medidas que sean urgentes y necesarias. Los bienes que el nio, nia o adolescente
adquiera por sucesin u otro ttulo deben inventariarse y tasarse de la misma forma.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorizacin judicial,


celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos
menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede
celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.

Actos que requieren autorizacin judicial. Adems de los actos para los cuales los
padres necesitan autorizacin judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: a)
adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea til para satisfacer los requerimientos
alimentarios del tutelado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorizacin slo debe
ser concedida si existen garantas reales suficientes;

c) dar en locacin los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad anloga
por plazo superior a tres aos. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando
el tutelado alcanza la mayora de edad;

d) tomar en locacin inmuebles que no sean la casa habitacin;

e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir


crditos aunque el deudor sea insolvente;

f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparacin o conservacin de los


bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto
grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos ntimos estn directa o
indirectamente interesados.

Rendicin de cuentas del tutor. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro
tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendicin
judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado.

Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos
de su gestin. Debe rendir cuentas: al trmino de cada ao, al cesar en el cargo, y
cuando el juez lo ordena, de oficio, o a peticin del Ministerio Pblico. La obligacin de
rendicin de cuentas es individual y su aprobacin slo libera a quien da cumplimiento
a la misma.

Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de
inmediato, e informar de la gestin dentro del plazo que el juez seale, aunque el
tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse
judicialmente con intervencin del Ministerio Pblico.

Retribucin del tutor. El tutor tiene derecho a la retribucin que se fije judicialmente
teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha
demandado su administracin en cada perodo. En caso de tratarse de tutela ejercida
por dos personas, la remuneracin debe ser nica y distribuida entre ellos segn
criterio judicial.

El tutor no tiene derecho a retribucin: a) si nombrado por un testador, ste ha dejado


algn legado que puede estimarse remuneratorio de su gestin. Puede optar por
renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribucin legal; b) si las rentas del
pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educacin; c) si fue
removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe
tambin restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daos que
cause; d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitucin de los gastos razonables hechos
en la gestin, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta
devengan intereses.

Cesacin de la tutela. a) Por la muerte del tutelado, su emancipacin o la


desaparicin de la causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte,
incapacidad, declaracin de capacidad restringida, remocin o renuncia aceptada por
el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la
causa de terminacin de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su
cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe
ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las
medidas urgentes para la proteccin de la persona y de los bienes del pupilo.

Responsabilidad del Tutor. El tutor es responsable del dao causado al tutelado por
su culpa, por accin u omisin, en el ejercicio o en ocasin de sus funciones. El
tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Pblico
pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin
perjuicio de que sean adoptadas de oficio.

Remocin del tutor. a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser
tutor; b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no
cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de
convivencia.

Estn legitimados para demandar la remocin el tutelado y el Ministerio Pblico.


Tambin puede disponerla el juez de oficio.

2) Curatela. Concepto. La principal funcin del curador es la de cuidar a la persona y


los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los
bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.

En razn del fin protectorio de ambos institutos y los caracteres comunes que
presentan, las reglas de la tutela se extienden en principio a la curatela, en todo
aquello que sean compatibles y no sean modificadas por las normas especificas de la
curatela.

Especies de Curatela.

El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de ste. Sin embargo,
el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designndolo
tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.

Aptitudes para ser curador. La persona capaz puede designar, mediante una
directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. Los padres pueden nombrar
curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y
con las formas en que pueden designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones
debe ser aprobada judicialmente. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al
cnyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la
persona a proteger segn quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la
idoneidad moral y econmica.

Ley 22914 La internacin de personas en establecimientos pblicos o privados de


salud mental o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohlicos
crnicos o toxicmanos, slo se admitir: a) por orden judicial; b) a pedido del propio
interesado o su representante legal; c) por disposicin de la autoridad policial en los
supuestos y con los recaudos establecidos en el segundo prrafo del artculo 482 del

117
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Cdigo Civil; d) en caso de urgencia, a pedido de las personas enumeradas en los


incisos 1) al 4) del artculo 144 del Cdigo Civil.

Ley 26657 La existencia de diagnstico en el campo de la salud mental no autoriza en


ningn caso a presumir riesgo de dao o incapacidad, lo que slo puede deducirse a
partir de una evaluacin interdisciplinaria de cada situacin particular en un momento
determinado.

Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad debern fundarse en un


examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrn
extenderse por ms de TRES (3) aos y debern especificar las funciones y actos que
se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor
posible.

Unidad XIII Alimentos


1) Concepto. La prestacin alimentaria es la obligacin legal establecida entre
personas determinadas para su mantenimiento y subsistencia con el alcance y el
orden establecido por la ley.

Fuentes. Esta obligacin legal surge como consecuencia directa del parentesco, la
responsabilidad parental, la unin convivencia, la celebracin del matrimonio y la
tutela.

Fundamento legal. La prestacin tiene naturaleza asistencial. De ah que la


solidaridad familiar adquiere trascendencia ante las necesidades del alimentado y la
imposibilidad de procurrselo por si mismo, imponindose, en tales circunstancias, a
otro miembro del grupo familiar el deber de asistirlo econmicamente, mediante una
cuota alimentaria. La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el
derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin,
gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos.

Parientes obligados. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los


ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados preferentemente los ms
prximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los
supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores condiciones para
proporcionarlos. Si dos o ms de ellos estn en condiciones de hacerlo, estn
obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, segn la
cuanta de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos los que estn
vinculados en lnea recta en primer grado.

El juicio de alimentos. La peticin de alimentos tramita por el proceso ms breve que


establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensin.
Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago
de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer
en sustitucin otras garantas suficientes.

Contenido del derecho alimentario. La prestacin de alimentos comprende lo


necesario para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia mdica,
correspondientes a la condicin del que la recibe, en la medida de sus necesidades y
de las posibilidades econmicas del alimentante. Si el alimentado es una persona
menor de edad, comprende, adems, lo necesario para la educacin.
La prestacin se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado
puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos

118
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

suficientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva


pero, segn las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por perodos ms cortos.

Procedimiento. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez


puede decretar la prestacin de alimentos provisionales, y tambin las expensas del
pleito, si se justifica la falta de medios.
El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios econmicos
suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa
que haya generado tal estado.
El recurso contra la sentencia que decreta la prestacin de alimentos no tiene efecto
suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o
caucin alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada.

Efectos de la sentencia. Los alimentos se deben desde el da de la interposicin de


la demanda o desde la interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la
demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelacin.
El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligacin
alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.

Aumento, reduccin, y cesacin de la cuota alimentaria. Caducidad. Cesa la


obligacin alimentaria: a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b)
por la muerte del obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos
de la obligacin. La pretensin de cese, aumento o reduccin de los alimentos tramita
por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.

Incumplimiento de la obligacin alimentaria. La ley 13.944 en su artculo 1 prev


el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, tratndose de un
delito doloso de omisin y de peligro abstracto, cuya configuracin no requiere la
produccin de ningn resultado externo material o de peligro concreto, sino que el
delito subsiste an sin ella. Se trata de un delito doloso, puesto que no basta con que
quien deba prestar dicho deber haya sido negligente, sino que es necesaria la
comisin de hechos deliberadamente omitidos, es decir, que se sustraiga al
cumplimiento de los deberes de asistencia familiar. El bien jurdico tutelado en este
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es la familia, o sea, el
inters social de resguardar la asistencia econmica de la familia sin recurrir a la
ayuda de terceros. Dicho delito se configura por la omisin en que incurre el sujeto
activo, y no por la privacin que haya experimentado el sujeto pasivo; por lo que el
obligado que no cumple con el deber de asistencia, incurre en el delito, an cuando
esa necesidad sea cubierta por otras personas. Para determinar si existe dicho delito,
hay que tener en cuenta la situacin que habra ocurrido si el auxilio de terceros no
hubiese mediado.

2) El derecho-deber alimentario: durante el matrimonio, durante la separacin de


hecho. Los consortes se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn
basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad, debiendo
prestarse asistencia mutua. En ese orden, la asistencia comprende la prestacin por
parte de los integrantes de la pareja de recursos tanto materiales como espirituales.
Derecho-deber alimentario es de fuente legal y responde a los principios que rigen en
materia de derecho de familia (solidaridad familiar, igualdad, equidad, cooperacin,
libertad, derecho a la vida, entre otros).Siguiendo esos lineamientos, la obligacin
alimentaria rige para ambos integrantes del matrimonio en igualdad de condiciones y
de conformidad con sus posibilidades econmicas.
Los cnyuges se deben alimentos entre s durante la vida en comn y la separacin de
hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestacin alimentaria solo se debe en los

119
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

supuestos previstos en este Cdigo, o por convencin de las partes. Esta obligacin
se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles.
El requerimiento de alimentos en esta materia ya no podr fundarse en la inocencia.
Lo que ha de jugar es el inocultable deber de solidaridad que surge de la unin; por lo
que el derecho intervendr en el caso de que alguno de los ex esposos exhiba
indiferencia en relacin a las necesidades del otro.
A los fines de determinar una suma razonable por alimentos, corresponde ponderar no
solo los ingresos nominales del alimentante, sino tambin capital, condicin social y
modalidades de vida de las partes, situaciones estas que dan una pauta para meritar
la capacidad econmica del obligado al pago de una pensin.

* Al momento de establecer la cuantificacin de la cuota alimentaria debern valorarse


entre otros aspectos que pueden variar segn cada caso en particular: a) el trabajo
dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y sus edades; b) la
edad y el estado de salud de ambos cnyuges; c) la capacitacin laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboracin de
un cnyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cnyuge; e) la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar; f) el carcter
ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cnyuges u otra persona; g) si los
cnyuges conviven, el tiempo de la unin matrimonial; h) si los cnyuges estn
separados de hecho, el tiempo de la unin matrimonial y de la separacin; i) la
situacin patrimonial de ambos cnyuges durante la convivencia y durante la
separacin de hecho.
Explica Azpiri: "todas estas pautas tienden a demostrar la divisin de labores y la
capacidad econmica para afrontar las necesidades, como as tambin el tiempo que
ha durado la vida en comn y la separacin. La enumeracin no es taxativa, sino que
el magistrado podr tambin tomar en consideracin otras situaciones de hecho que
considere atendibles en el momento de determinar la procedencia y cuanta de la
prestacin alimentaria.

El incumplimiento del deber asistencial podr dar lugar a una accin judicial con las
consideraciones que se detallan en el artculo 433 referentes a las pautas para la
fijacin de los alimentos. Para la obtencin de esa prestacin, se podr solicitar que se
establezca cautelarmente una cuota alimentaria en los trminos del artculo 544 del
CCyC hasta que se resuelva el objeto principal. De igual manera, podr establecerse
una prestacin alimentaria provisoria sin la tramitacin de un juicio de estas
caractersticas en los trminos de las medidas provisionales relativas a las personas
en el divorcio y en la nulidad del matrimonio.
El prrafo final del artculo 433 refiere a las causales de cesacin del derecho alimentario
establecidas durante la vida en comn y la separacin de hecho. De manera sinttica,
puede decirse que el derecho alimentario cesa: a) si desaparecen las causas que
originaron su fijacin, lo que depender de cada caso en particular; b) si el cnyuge
alimentado inicia una unin convivencial. En dicho caso, la asistencia del alimentado se
ver cubierta con los recursos del conviviente; c) si se configura alguna de las causas de
indignidad en los trminos del artculo 2281. Resulta evidente que la prestacin alimentaria
tambin cesa una vez que se decreta el divorcio de los cnyuges o por la muerte del
obligado al pago de los alimentos del alimentado. Por su parte, tal como lo sostienen
Bossert y Zannoni, perdido el derecho alimentario, el derecho a la prestacin alimentaria
no ser susceptible de reaparecer ni aun cesando las circunstancias que han provocado
su caducidad.

Decretado el divorcio. Si bien el principio general es que decretado el divorcio cesa


el derecho-deber de los cnyuges a proporcionarse alimentos, el artculo 434 del

120
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

CCyCo. -por el principio de solidaridad familiar- establece una excepcin a esta regla,
estableciendo dos supuestos extraordinarios: a) alimentos a favor de quien padece
una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse; b)
alimentos a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurrselos (necesidad extrema). Al cnyuge que padece una grave
enfermedad (de cualquier ndole) originada en la poca del matrimonio o incluso con
anterioridad a la celebracin del acto matrimonial, le corresponde la fijacin de una cuota
alimentaria por parte de su ex cnyuge. Para acceder a esa asistencia, debe acreditarse
que la enfermedad no le permite proveerse a s mismo los alimentos para su subsistencia,
habitacin, vestuario y asistencia mdica conforme a su condicin y a las posibilidades del
alimentante. Dichos parmetros sern materia de apreciacin judicial, dependiendo de
cada caso en particular, a travs de la valoracin de las pruebas y evaluaciones mdicas
aportadas al expediente. En tal sentido, la actividad probatoria se encontrar circunscripta
a demostrar la existencia de los presupuestos necesarios para considerar cumplido el
requisito de la gravedad de la enfermedad que se denuncia en la demanda de alimentos.
Adems de ello, la prueba deber apuntar a la situacin patrimonial de las partes, la
atribucin de la vivienda familiar, la divisin de bienes, la fijacin de una compensacin
econmica, entre otros tpicos. En otras palabras, el juez debe resolver con una mirada
integral la problemtica familiar, con la vista puesta en los mltiples procesos judiciales que
existan entre las partes en el mbito de familia. Se transmite la obligacin alimentaria a los
herederos del alimentante con fundamento en el principio de solidaridad familiar que
venimos viendo a lo largo de este trabajo. En efecto, el ordenamiento jurdico dispone que
los herederos afrontaran los alimentos con los bienes hereditarios

En cuanto a la modalidad de cumplimiento de la prestacin, dispone el artculo 542


que podr realizarse mediante el pago de una renta en dinero, en forma mensual,
anticipada y sucesiva o en especie en caso de acuerdo o de partes o por
determinacin judicial. Adems, si las circunstancias lo requieren, la prestacin
alimentaria podr ser establecida en estas dos modalidades de manera simultnea.
Al igual que sucede con la prestacin alimentaria durante la vigencia del matrimonio y
la separacin de hecho, en los dos casos que proceden los alimentos despus de
decretado el divorcio, cesa el derecho/deber alimentario -conf. prrafo final del art.
434-: a) si desaparecen las causas que originaron su fijacin; b) si el cnyuge
alimentado inicia una unin convivencial (o contrae matrimonio); c) si se configura
alguna de las causas de indignidad en los trminos del artculo 2281. En otros
trminos, el ordenamiento jurdico parte del cese del principio de solidaridad familiar y
la incompatibilidad de la prestacin alimentaria frente a la existencia de alguna de las
circunstancias descriptas por la norma.

Alimentos en la filiacin. La obligacin de prestar alimentos a los hijos es uno de los


efectos de la responsabilidad parental, cualquiera sea la fuente de la filiacin.
Ambos progenitores tienen la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos
y educarlos conforme a su condicin y fortuna.
Esa obligacin se extender con las mismas caractersticas mas all de la mayora de
edad, hasta los veintin aos, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de
edad cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo.

La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos


de manutencin (todos los gastos de subsistencia), educacin, esparcimiento,
vestimenta (adecuado atuendo), habitacin (gastos de alquiler y el costo de los
impuestos y servicios), asistencia, gastos por enfermedad (gastos extraordinarios) y
los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio (permitirn al hijo empezar a
forjarse un futuro para su vida adulta). Los alimentos estn constituidos por
prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
econmicas de los obligados y necesidades del alimentado.

121
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El sistema le otorga una valoracin econmica al progenitor que tiene a su cargo el


cuidado personal de los hijos, que debe ser merituada al momento de la fijacin de la
prestacin alimentaria. Se trata de una forma de aporte en especie que realiza el
progenitor que convive de manera principal con los hijos.

El progenitor que falte a la prestacin de alimentos puede ser demandado por: a) el


otro progenitor en representacin del hijo, que surge de la representacin necesario de
los hijos menores por sus padres; b) el hijo con grado de madurez suficiente con
asistencia letrada (abogado del nio); c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes
o el Ministerio Pblico.

El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimacin para obtener la
contribucin del otro hasta que el hijo cumpla veintin aos. Puede iniciar el juicio
alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minora de edad
del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene
derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.

Las partes de comn acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del
hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, est destinada a cubrir los
desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o
educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.

Hijo mayor que se capacita. La obligacin de los progenitores de proveer recursos al


hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de veinticinco aos, si la prosecucin de
estudios o preparacin profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o
por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.

El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante


la acreditacin sumaria del vnculo invocado. El juez debe establecer un plazo para
promover dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras
esa carga est incumplida.

La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la


prueba sumaria de la filiacin alegada.

Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que
se demanda a los progenitores o en proceso diverso; adems de lo previsto en el ttulo
del parentesco, debe acreditarse verosmilmente las dificultades del actor para percibir
los alimentos del progenitor obligado.

Los alimentos se deben desde el da de la demanda o desde el da de la interpelacin


del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de
los seis meses de la interpelacin. Por el perodo anterior, el progenitor que asumi el
cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde
al progenitor no conviviente.

Unidad I Derechos de las sucesiones

122
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La Sucesin. Concepto. Etimolgicamente, la palabra sucesin proviene del latn


successio, y esta del verbo succedere: accin y efecto de seguir o continuar en una
situacin.

Jurdicamente, el derecho de una persona se transmite a otra, de modo tal que esta
sustituye a aquel en una relacin jurdica de la que era titular. El sucesor se coloca en
la misma posicin jurdica que el transmitente, ni mejor ni peor.
El CC defina a la sucesin como la transmisin de derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la
ley o el testador llama para recibirla.

La sucesin es la transmisin de derechos de una persona a otra, de tal manera que


en adelante esta pueda ejercerlos en su propio nombre.

Sucesin "Inter Vivos" y "mortis causa". Habr sucesin entre vivos cuando la
transmisin de un derecho derive de actos jurdicos celebrados entre personas vivas.

Habr sucesin mortis causa cuando el hecho jurdico necesario y determinante de la


transmisin sea la muerte de su titular.

Elementos esenciales de la sucesin mortis causa: Sujeto (dado que las titularidades
patrimoniales se relacionan a una persona) Causa (la muerte de una persona es el
hecho jurdico que provoca la transmisin patrimonial) Efecto (causa la apertura de la
sucesin y la transmisin de su herencia) Herederos (personas llamadas a sucederle)
Fuente de la vocacin sucesoria (por el testamento o por la ley) y Objeto (aquello que
se transmite, la herencia, configura una universalidad jurdica, excluyendo lgicamente
a todo aquello que se extingue por muerte).

-Muerte real: articulo 23 de la ley 24193 el fallecimiento de una persona se


considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que
debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin
conjunta: a)ausencia irreversible de respuesta cerebral con prdida absoluta de
conciencia, b) ausencia de respiracin espontnea, c) ausencia de reflejos enceflicos
y constatacin de pupilas fijas no reactivas, d) inactividad enceflica corroborada por
medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas...

La muerte se prueba con la partida del registro civil conforme lo establece el art. 96.

-Muerte presunta: la ausencia con presuncin de fallecimiento puede ocasionarse por


la ausencia de una persona sin que se tengan noticias durante tres aos, o cuando se
encontraba en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro hecho
semejante susceptible de ocasionar la muerte o participo de una actividad que
implique el mismo riesgo y no se tiene noticias de el por el termino de dos aos, y si se
encontraba en un buque o aeronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de
su existencia por el termino de seis meses.

Sucesin Singular. Habr sucesin singular cuando se transmita uno o varios


derechos determinados. Puede ser entre vivos o por causa de muerte.

Sucesin Universal. Habr sucesin universal cuando la transmisin comprenda un


todo ideal, sea la totalidad o una parte alcuota del patrimonio de una persona. Solo
opera por causa de muerte del transmitente.

123
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Sucesin en la persona. Surge en el derecho romano, significa que el heredero es el


continuador de la persona del causante, y como tal se produce la confusin de
patrimonios y la consiguiente responsabilidad personal del heredero por las deudas de
la persona muerta. Tiene una fundamentacin religiosa.

El primero de estos sistemas, apoyado en la teora del patrimonio persona, fue


desarrollado modernamente por Aubry y Rau. A la muerte del titular de un patrimonio,
caducan las relaciones derivadas de su posicin familiar y dems derechos
relacionados con la individualidad fsica del difunto, pero la masa de patrimonio con
todos los elementos no se disgrega, sino que pasa en conjunto a los herederos. El
patrimonio conforma as una emanacin de la personalidad, caracterizado por ser
nico, indivisible, inherente a la personalidad e intrasmisible en vida de su titular.
Surge as la responsabilidad ultra vires del heredero, que lo har responder con sus
propios bienes cuando los dejados por el causante no alcanzaren para satisfacer las
deudas.

El sistema romanista de la sucesin fue receptado por Vlez Sarsfield al redactar el


CC. No obstante, la limitacin de la responsabilidad patrimonial del heredero poda
obtenerse mediante el beneficio de inventario.

La reforma que introdujo la ley 17711 estableci la presuncin de que toda herencia es
aceptada bajo beneficio de inventario.

El CCyC elimin la presuncin del beneficio de inventario, el heredero solo responde


con sus propios bienes por deudas del causante, asumiendo una responsabilidad
ilimitada en los casos especialmente previstos y como un medio de sancin a su
conducta. El principio general es que el heredero queda obligado por las dudas y
legados de la sucesin solo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios
recibidos.

Sucesin en los bienes. Surge en el derecho germnico, limita esa continuacin o


continuidad a la orbita patrimonial, y es el seguido por la mayor parte de las
legislaciones modernas. En este, a la muerte del sujeto, su patrimonio estar
conformado por un activo y un pasivo; una vez satisfechas, el heredero recibir los
bienes relictos. Se trata en definitiva de un patrimonio a liquidacin. Los bienes solo se
incorporaran al patrimonio del heredero una vez satisfechas las deudas y cargas que
pesaban sobre la herencia.

Unidad patrimonial de la herencia. Aquello que se transmite es una universalidad,


sin consideracin alguna a su contenido, es decir, respecto a que bienes integran
individualmente dicha universalidad. En las sucesiones intestadas no se atiende a la
naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposicin
legal expresa en contrario.
Excepciones:
*en la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusiones
no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems bienes, los
adoptantes excluyen a los padres de origen.
*En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con
descendientes, el cnyuge suprstite no tiene parte alguna en la divisin de bienes
gananciales que corresponden al cnyuge prefallecido.

124
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El sucesor. Concepto. El sucesor mortis causa, es aquel al que se transmite todo o


parte de una herencia y su llamamiento puede provenir de la ley o de testamento
valido.

Heredero y legatario. Concepto. Se denomina heredero a la persona a quien se


transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia.

Heredero universal: a quien se transmite la universalidad de la herencia y sucede al


causante con vocacin a todos los bienes de la herencia.

Heredero de cuota: a quien se le transmite una fraccin de la herencia y no tienen


vocacin a todos los bienes de la herencia. Excepto que deba entenderse que el
testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan
cumplirse, por cualquier causa, las dems disposiciones testamentarias.

Herederos legtimos: son llamados a suceder por la ley. El CCyC opto por mantener el
criterio de no reconocer vocacin sucesoria a los miembros de una unin convivencial
ni a ninguna clase de convivientes.

Legitimarios. Tienen una porcin legtima de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito, los
descendientes (sea cual fuera la fuente filial), los ascendientes y el cnyuge.
Legtimos no legitimarios. Son aquellos llamados por la ley pero su vocacin es
siempre supletoria, ya que concurren a la herencia solo a falta de herederos
forzosos o de herederos testamentarios. Son los parientes colaterales hasta el
cuarto grado.

Heredero testamentario: son llamados a suceder por el causante en un testamento,


mediante una disposicin testamentaria.

Legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de bienes, por voluntad del
causante establecida en una disposicin testamentaria. Se convierte en sucesor del
causante solo respecto del objeto del legado. Agota en su adquisicin todas sus
relaciones con el heredero o la sucesin del causante.

Distincin entre legatario particular y legatario de cuota. Herederos de cuota. Los


herederos instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los
bienes de sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
dems disposiciones testamentarias. Si la adicin de las fracciones consignadas en el
testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese lmite. Si la
suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes
corresponde a los herederos legtimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en
proporcin a sus cuotas. El heredero de cuota tiene derecho a recibir la fraccin de la
herencia que le asign el testador, pero no tienen vocacin al todo de la herencia. Sin
embargo puede suceder que el testador haya dispuesto que en caso de que no
puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecer la porcin del heredero
de cuota. La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por
las cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber
sido enajenados.

Legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no tiene


derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. El legatario no acrece por
sobre el bien legado, salvo que el testador hubiese dispuesto lo contrario. En cuanto a

125
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

las deudas del causante, el legatario solo es responsable hasta el valor de lo que
recibe y nunca responder con sus propios bienes frente a los acreedores del
fallecido. El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la
herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos.

Llamamiento a la nuera viuda. El CCyC deroga la figura de la nuera viuda sin hijos
como sucesora, justificando su eliminacin del siguiente modo: adems de los
ataques a la constitucionalidad al distinguir segn sea hombre o mujer, altera los
principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnmero de dificultades
interpretativas, especialmente despus de la incorporacin del matrimonio entre
personas del mismo sexo.

Haba sido incorporada al CC por la L 17711: el Art. 3576 bis otorgaba a la nuera viuda
sin hijos la posibilidad de suceder a sus suegros, en la cuarta parte que le hubiera
correspondido a su cnyuge. Se trato del nico pariente afn con derecho sucesorio en
el derecho argentino. Borda sostuvo que este derecho tena un fundamento
asistencial, basado en la solidaridad familiar y en el desamparo en que se encuentra la
viuda ante la muerte del marido. Otros autores sostenan que el fundamento se
basaba en la presuncin de afecto por el vnculo familiar existente.
La norma solo contemplaba el supuesto de nuera viuda pero no al yerno viudo. La
evidente desigualdad de trato entre hombres y mujeres, careca de un fundamento
objetivo y razonado, contrario al principio de igualdad y no discriminacin.

Transmisin hereditaria. La transmisin de los derechos tiene lugar en forma


instantnea en el momento de la muerte del causante. El contenido de la transmisin
es la herencia y esta se compone de todos los derechos y obligaciones del causante,
menos los que se extinguen por causa de muerte. Los derechos extrapatrimoniales se
extinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a los
herederos.

Los atributos de la personalidad se extinguen con la muerte, lo mismo que los


derechos de la personalidad. *Respecto al derecho a la imagen: toda persona es
titular del derecho a que su imagen o voz no sea captada o reproducida sin su
consentimiento. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus
herederos o el designado por el causante en una disposicin de ltima voluntad. Si
hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados
veinte aos desde la muerte, la reproduccin no ofensiva es libre.

Los derechos de familia se extinguen con la muerte de su titular. Respecto de las


acciones de estado de familia, se puede sostener que en principio no son
transmisibles por va sucesoria, sin embargo en algunos casos iniciada en vida por el
causante, puede ser continuada por los herederos, y en otros, puede ser promovida
por sus sucesores en determinadas condiciones. Los herederos del causante pueden
ser demandados por una accin de estado.

Tambin el ejercicio del cargo de tutor o curador es personal y se extingue por muerte,
pero la obligacin de rendir cuentas, se transmite a sus herederos.

En cuanto a los derechos intelectuales, el causante tiene su derecho en forma vitalicia,


pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado.

En relacin con los derechos reales, en principio son los derechos tpicamente
transmisibles por causa de muerte. Excepto: usufructo, uso y habitacin, servidumbre

126
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

personal, puesto que han sido establecidos teniendo en cuenta las necesidades
personales de su titular y, por lo tanto, se extinguen con su fallecimiento.

La transmisin mortis causa requiere la reunin de tres elementos: 1) la apertura de la


sucesin; 2) la vocacin sucesoria, y 3) la aceptacin. Solamente cuando se han
reunido los tres elementos se producir y perfeccionara la transmisin hereditaria

Apertura de la sucesin. Se produce en el mismo momento de la muerte del


causante y tiene como consecuencia la transmisin instantnea de la herencia a los
herederos. El Art. 2277 establece la muerte real o presunta de una persona causa la
apertura de su sucesin y la transmisin de su herencia a las personas llamadas a
sucederlo por el testamento o por la ley.

Si la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cnyuge, el heredero


queda investido de su calidad de tal desde el da de la muerte del causante, sin
ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignore la apertura de la
sucesin y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones
transmisibles que correspondan al causante.

Conmoriencia. Habr conmoriencia cuando dos o ms personas hubiesen fallecido


en un desastre comn o en cualquiera otra circunstancia de modo que no se pueda
saber cul de ellas falleci primero. Art. 95. Se presume que mueren al mismo tiempo
las personas que perecen en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, si
no puede determinarse lo contrario.

Ausencia con presuncin de fallecimiento. Hay tres sucesos que permiten la


declaracin de la muerte presunta: 1) la ausencia durante 3 aos sin que se tengan
noticias de la persona. (Fecha presuntiva de muerte: el ltimo da del primer ao y
medio) 2) en caso de incendio, terremoto, accin de guerra y otro suceso semejante, si
no se tuvieren noticias durante 2 aos(fecha presuntiva de muerte: el da del suceso,
el da del trmino medio en que ocurri el hecho) 3) en caso de encontrarse en un
buque o aeronave naufragado o perdido, y del que no se tuviesen noticias durante 6
meses (el ultimo da en que se hayan tenido noticias del buque o de la aeronave).

Previo inventario los herederos recibirn los bienes y estos se inscribirn a su nombre
en los registros, con la pre notacin de que no podrn enajenarlos y gravarlos sin
autorizacin judicial. Dicha pre notacin concluir y los herederos podrn disponer
libremente de los bienes a los cinco aos del da presuntivo del fallecimiento o a los
ochenta del fallecimiento del ausente, si este reaparece luego de cesada la pre
notacin se le restituirn los bienes que existiesen en el estado en que se hallasen, los
adquiridos con el valor de los que faltaren, y el precio que se adeudase de los
enajenados, as como tambin los frutos no consumidos

Vocacin legtima y testamentaria. Si el llamamiento proviene de la ley, la sucesin


ser legitima o intestada; si proviene de la voluntad, ser testamentaria cuando se
trate de la voluntad unilateral del causante, o contractual cuando se origine en un
acuerdo de voluntades por el cual una persona se obliga a transmitir a otra todo o
parte de su patrimonio al momento de su fallecimiento.
La sucesin legtima tendr lugar cuando: no exista testamento; exista pero este no
sea valido; exista testamento valido, pero el causante no haya instituido herederos;
exista testamento, pero afecte la porcin legitima de los herederos forzosos; en caso
de renuncia a la herencia del o los herederos instituidos; exista testamento valido, pero
el testador no disponga respecto de la totalidad de los bienes.

127
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Pactos sucesorios. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni


tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares,
excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u otra disposicin legal expresa.

Los pactos relativos a una explotacin productiva o a participaciones societarias de


cualquier tipo, con miras a la conservacin de la unidad de la gestin empresaria o a la
prevencin o solucin de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios.
Estos pactos son vlidos, sean o no parte el futuro causante y su cnyuge, si no
afectan la legtima hereditaria, los derechos del cnyuge, ni los derechos de terceros.

Ley aplicable a la transmisin hereditaria. Unidad y pluralidad sucesoria.


Principio de unidad en el Cdigo Civil. La sucesin a titulo universal es la que tiene
por objeto un todo ideal, sin consideracin a su contenido especial ni a los objetos de
esos derechos. El sistema de unidad de ley consiste en que el derecho de sucesin se
regir por una ley nica, cualquiera sea el lugar donde se encuentren situados los
bienes. Esta ley podr ser la del ltimo domicilio del causante o la de su nacionalidad.
El sistema de pluralidad de leyes se configura cuando se rige el derecho de sucesin
por la ley del lugar donde se encuentren situados los bienes. Habr tantos juicios
sucesorios como bienes existentes en distintos pases. En el CCyC la sucesin por
causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el pas, se aplica el
derecho argentino.

Ley aplicable a la transmisin sucesoria de inmuebles. Lex Rei Sitae. Son regidos
por la ley de su ubicacin.

Ley aplicable a la transmisin sucesoria de muebles. Se les aplica la ley del


domicilio o la de nacionalidad del causante.

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Adoptan el sistema de pluralidad, rigiendo


la ley del lugar donde se encuentran situados los bienes.

Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al


juez del ltimo domicilio del causante. La competencia corresponde a los tribunales
ordinarios del fuero civil y comercial. Esta excluida la intervencin de los jueces
federales en toda la Republica. Es posible la acumulacin de procesos sucesorios de
distintos causantes, por razones de conexidad o de economa procesal, teniendo en
cuenta la identidad de herederos y/o del acervo sucesorio.

Fuero de atraccin. Excepciones. En los procesos universales, como lo es el


sucesorio, se produce un fenmeno jurdico conocido con el nombre de fuero de
atraccin, que consiste en que todas las acciones patrimoniales que se inicien en
contra del causante o difunto, salvo excepciones especialmente establecidas, deben
tramitar ante el juez que entiende en el proceso universal. El mismo juez conoce de
las acciones de peticin de herencia, nulidad de testamento, de los dems litigios que
tienen lugar con motivo de la administracin y liquidacin de la herencia, de la
ejecucin de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisin, de
las operaciones de particin, de la garanta de los lotes entre los copartcipes y de la
reforma y nulidad de la particin.

Caso del heredero nico. Si el causante deja slo un heredero, las acciones
personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opcin, ante el juez
del ltimo domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero
nico.

128
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Unidad II Capacidad para suceder


1) Capacidad y vocacin hereditaria: Concepto. El CC derogado se refera a la
capacidad de suceder y a la incapacidad de suceder. En ese contexto, la doctrina
interpretaba que para ser sujeto pasivo de una herencia era necesario tener capacidad
para suceder y vocacin hereditaria vigente y no contrariada. Cuando utiliza el trmino
capacidad en realidad hace referencia a la existencia de una persona al momento del
fallecimiento del causante.

La capacidad para suceder ha sido definida como el conjunto de requisitos que la ley
exige para que una persona pueda ser sujeto pasivo de una transmisin por causa de
muerte. El nuevo cdigo no distingue entre capacidad en general y capacidad para
suceder. La regla es la capacidad, y por ende se aplican las normas de la capacidad
en general.

Por lo tanto, para ser sujeto pasivo de la transmisin hereditaria se requiere existir al
momento de la muerte del causante y adems ser titular de vocacin sucesoria y que
dicha vocacin no este contrariada.

La ley no solo reconoce el derecho de suceder tanto a las personas humanas, sino
tambin a las personas jurdicas, ya que estas ltimas pueden suceder por disposicin
de ltima voluntad. Pueden suceder al causante:

a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;

b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida (condicin resolutoria). La
muerte antes del nacimiento opera como causal de extincin retroactiva de todos los
derechos;

c) las nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccin humana


asistida;
d) las personas jurdicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas
por su testamento.

Condiciones de eficacia de la vocacin. La vocacin sucesoria se refiere al


llamamiento de un sucesor a una sucesin determinada. Es el llamamiento hecho por
la ley o por la voluntad del causante a una persona para que reciba una herencia
determinada. La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocacin
hereditaria es clara, aquella es general, y esta es especfica para una sucesin en
particular. Las fuentes de la vocacin son dos: legtima o testamentaria.

La vocacin sucesoria puede ser actual o eventual. El orden de prelacin en el


llamamiento hereditario esta organizado en una sucesin de ordenes: los de primer
orden (descendientes), los de segundo orden (ascendientes, y en ambos casos
concurre el cnyuge, con ciertas particularidades). El tercer grado es el de los
parientes colaterales hasta el cuarto grado (primos). El llamamiento es simultaneo a
todos los sucesibles, a todos los ordenes y desde la muerte del causante pero tienen
vocacin actual los sucesibles en primer grado y vocacin eventual aquellos de
ordenes ulteriores.

Para Azpiri, la vocacin actual tiene lugar cuando a una persona fsica o jurdica se le
atribuye la universalidad de los bienes. Por el contrario, la vocacin eventual,
corresponde a las posibilidades de ejercicio del derecho de acrecer en funcin de la
universalidad del titulo, que permite, eventualmente, absorber toda la herencia.

Condiciones de eficiencia:

129
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

*existencia de la persona al momento de recibir la herencia.

*existencia del sucesor debe ser cierta

*el llamamiento debe subsistir cuando la sucesin se abre.

*es imprescindible que dicha vocacin no se encuentre contrariada.

Exclusin hereditaria, casos. Cuando la vocacin sucesoria aparece contrariada en


forma total.

1- Por voluntad del sucedible: el propio heredero puede manifestar de forma expresa
su voluntad de no recibir la herencia.

2- Por sentencia judicial: producida por haber incurrido el heredero en causales de


indignidad. Tal indignidad afecta la vocacin hereditaria en la sucesin donde se lo
declare indigno, y no en otras sucesiones.

3- Por disposicin legal: los supuestos de divorcio, la separacin de hecho sin voluntad
de unirse y el cese de la convivencia en el matrimonio resultante de una decisin
judicial constituyen situaciones que excluyen el derecho hereditario.

Matrimonio in extremis: art. 2436: la sucesin del cnyuge no tiene lugar si el


causante muere dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia
de enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el suprstite,
y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unin
convivencial.

Causas limitativas: supuestos en que la vocacin hereditaria resulta contrariada en


forma parcial. La razn que justifica estas restricciones se funda en asegurar que la
voluntad del testador sea libre de todo tipo de influencias. Tal es el caso de los tutores
y curadores, que no pueden recibir por testamento de sus pupilos si estos mueren
durante la tutela o curatela, o bien, si esta ces, hasta que las cuentas definitivas de la
administracin resulten aprobadas; el escribano y los testigos antes quienes se haya
otorgado el testamento por el acto en el cual han intervenido; los ministros de
cualquier culto y los lideres o conductores espirituales que hayan asistido al causante
en su ultima enfermedad.

Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por


testamento son de ningn valor, aun cuando se hagan a nombre de personas
interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los
descendientes, y el cnyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.

Los inhbiles para suceder por testamento que se encuentran en posesin de los
bienes dejados por el testador son considerados de mala fe.

Indignidad. Concepto. Se define la indignidad como la sancin operada por medio de


sentencia judicial y a peticin de los legitimados activamente, en virtud de la cual se
produce la caducidad de la vocacin sucesoria y hace que el declarado indigno sea
excluido de la sucesin. Puede ser decretada tanto respecto de un heredero como de
un legatario.

No se trata de un supuesto de incapacidad como sostena errneamente Vlez. En


efecto, el posible indigno recibe la herencia y puede mantenerla mientras nadie
demande su declaracin de indignidad y no se dicte sentencia, y aun en caso de que
se promueva una demanda, si ha mediado perdn o posesin de la herencia por ms
de tres aos, la misma queda purgada.

130
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Esta sancin civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurdico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la libertad, al
honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.

La indignidad debe ser decretada por sentencia judicial porque esta institucin no se
aplica de oficio debido a que debe ser demandada solamente por el legitimado para
hacerlo. Nadie puede ser reputado como indigno aunque la causa se encuentre
acreditada si no media accin del interesado y sentencia condenatoria.

Las conductas del heredero son hechos propios que lo colocan en una
incompatibilidad moral con el causante y provocan su exclusin.

La exclusin del indigno solo puede ser demandada despus de abierta la sucesin a
instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. Tambin puede
oponerla como excepcin el demandado por reduccin, colacin, o peticin de
herencia.

El perdn del causante hace cesar la indignidad. El testamento en que se beneficia al


indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdn, excepto que se
pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador.

Causas de indignidad. La indignidad es una sancin, por ello no cabe una


interpretacin anloga que permita extender la indignidad a otros supuestos, aparte de
los taxativamente enumerados en la ley. Son indignos de suceder:

a) los autores, cmplices o partcipes de delito doloso contra la persona, el honor, la


integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes,
ascendientes, cnyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre
por la extincin de la accin penal ni por la de la pena; los delitos culposos,
preterintencionales o los supuestos de inimputabilidad o la hiptesis del error en la
persona, no provocan la indignidad.

b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su


memoria; esta causal no estaba incluida en la regulacin anterior. Cualquier tipo de
ofensa o maltrato que se haga al causante o a su memoria, cuya gravedad queda
librada a la apreciacin judicial.

c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisin o
reclusin, excepto que la vctima del delito sea el acusador, su cnyuge o conviviente,
su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber
legal; la denuncia importa una animosidad en quien la formula. La denuncia o querella
debe haber sido voluntaria, porque cuando se hace en virtud de un deber legal, no se
configura la causal. Es indiferente el resultado, sea que al imputado se lo condene,
absuelva o se dicte la falta de merito o medie sobreseimiento. Es necesario que el
denunciante conozca el vnculo de parentesco que lo una con el causante, dado que
solo as puede recaer la reprobacin moral quien denuncie el delito.

d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de
ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia proceda en razn de otra
denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni
con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos
del homicida o de su cmplice; esta causal no ha tenido demasiada aplicacin practica
durante la vigencia de la anterior regulacin ya que en la mayora de los casos las
autoridades proceden de oficio frente a una muerte dolosa en la va publica, mientras
que si se produce en el mbito privado, es el medico certificante de la defuncin el

131
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

obligado a denunciar si la muerte no ha sido natural; por eso el CCyC exime de la


obligacin de denunciar cuando exista otra denuncia o haya actuaciones de oficio.

e) los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los


alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no poda
valerse por s mismo;

f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante


durante su menor edad; el reconocimiento forzado judicialmente (aun cuando la misma
surja en virtud de acreditarse la posesin de estado) o el que se formule siendo ya
mayor de edad el hijo, no impiden la sancin.

g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la


responsabilidad parental;
h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como los que falsifiquen, alteren,
sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; su fundamento radica en la proteccin a
la manifestacin libre y espontnea de la ultima voluntad del causante.

i) los que hayan incurrido en las dems causales de ingratitud que permiten revocar
las donaciones. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en
los siguientes casos: a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante,
su cnyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente
a las mismas personas o las afecta en su honor. c) si las priva injustamente de bienes
que integran su patrimonio d) si rehsa alimentos al donante.

En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable


el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

Efectos de la declaracin de indignidad. Admitida judicialmente la exclusin, el


indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicndose lo dispuesto para el poseedor
de mala fe. Debe tambin pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque
no los haya percibido. Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante
renacen, as como las garantas que los aseguraban.

El indigno es equiparado al poseedor de mala fe, y su obligacin no se reduce a


restituir solo los frutos y productos percibidos desde el momento de la apertura de la
sucesin, sino tambin es obligado a restituir los que por su culpa o negligencia dejo
de percibir. A su vez, responde por la destruccin total o parcial de lo recibido, excepto
que igualmente se hubiera producido.

Respecto de las mejoras de los bienes recibidos, aquellas de mero mantenimiento no


son indemnizables, incluso tampoco las necesarias originadas por su culpa. Solo
podr reclamar el pago de las mejoras tiles pero hasta el mayor valor adquirido por la
cosa mediante tales mejoras.

Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de representacin (sui generis
pues puede tener lugar en vida del representado), ocupando el lugar del indigno.

Aquellos derechos que los terceros hubieran recibido son validos, aun las donaciones.
Los deudores de la sucesin que hubieran pagado al indigno quedan liberados de su
obligacin; ahora si fuesen notificados de la existencia de la accin de indignidad, solo
los libera el pago por consignacin judicial.

Accin de indignidad. La exclusin del indigno slo puede ser demandada despus
de abierta la sucesin, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al

132
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

indigno. Tambin puede oponerla como excepcin el demandado por reduccin,


colacin o peticin de herencia.

La accin puede ser dirigida contra los sucesores a ttulo gratuito del indigno y contra
sus sucesores particulares a ttulo oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a
quien conoce la existencia de la causa de indignidad.

Una cuestin debatida era si una persona jurdica, por el hecho de sus
administradores poda ser demandada por indignidad, la caracterstica de pena civil
que implica el instituto impide que sea aplicable a una persona jurdica. Pero cabe
declarar la indignidad de la persona jurdica si se demuestra que ella no es ms que
una pantalla que cubre a los verdaderos herederos, quienes han incurrido en la causal
de indignidad y se valieron de la apariencia de la persona jurdica.

Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres aos desde
la apertura de la sucesin, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega del
legado. Corren desde el da de la muerte del causante respecto de los herederos y
con relacin a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.

Desheredacin. Concepto. Causales de desheredacin. Consista en la exclusin


de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una
causa legal.

El CCyC opto por derogar la desheredacin en virtud de su escassima aplicacin


prctica. A su vez, regula en forma ms amplia la indignidad, incluyendo entre sus
causas aquellas conductas que posibilitaban imponer la desheredacin y, adems,
efecta una remisin a las causas que permiten revocar las donaciones.

2) Aceptacin y Renuncia. Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni


renunciadas. La aceptacin y la renuncia, recin pueden efectuarse luego de la
apertura de la sucesin.

Aceptacin de la herencia. Es el acto voluntario lcito por el cual una persona


llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.

Lo que se produce con la aceptacin es la consolidacin de la calidad de heredero del


llamado a suceder.

Derecho de opcin. Plazos. Es la facultad que tiene el sucesible de elegir entre la


aceptacin o la renuncia de una herencia determinada. Puede ocurrir que quien es
llamado a la herencia: acepte, renuncie o no se pronuncie. Mientras no se pronuncie,
conserva el derecho de opcin entre aceptar o renunciar

El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez aos (en el CC el plazo era de 20
aos) de la apertura de la sucesin. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo
es tenido por renunciante. El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto
de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido de sta, corre a
partir de la exclusin.

Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla, pero no


puede hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su opcin a modalidades. La
aceptacin parcial implica la del todo; la aceptacin bajo modalidades se tiene por no
hecha.

Capacidad para aceptar. No hay norma especfica que establezca la capacidad


necesaria para aceptar una herencia. Debe diferenciarse la capacidad para recibir una

133
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

herencia (es suficiente existir al tiempo del fallecimiento), de la capacidad para


aceptarla (se tiene que encontrar en condiciones de ejercer por si mismo ese
derecho).

Quienes tienen la libre administracin de sus bienes pueden aceptar la herencia. Se


requiere personas capaces de obrar. Para que la aceptacin efectuada por personas
incapaces o con capacidad restringida sea valida, ellos deben actuar a travs de sus
representantes y/o asistentes, tenindose presente le rgimen vigente en cuanto a los
sistemas de apoyo.

La aceptacin de la herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca


puede obligar a ste al pago de las deudas de la sucesin ms all del valor de los
bienes que le sean atribuidos. Igual regla se aplica a la aceptacin de la herencia por
una persona con capacidad restringida, aunque haya actuado con asistencia, o por su
representante legal o convencional.

Aceptacin expresa o tacita. La aceptacin de la herencia puede ser expresa o


tacita.

Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por


instrumento pblico o privado

Es tcita si otorga un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar y que


no puede haber realizado sino en calidad de heredero. La manifestacin por escrito en
la que se asume la calidad de heredero implica la aceptacin expresa de la herencia.

La aceptacin tacita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el sucesible
y se supedita a que surja de ese acto la intencin de aceptar y a que solo lo poda
haber efectuado en la condicin de heredero.

Implican aceptacin de la herencia:

a) la iniciacin del juicio sucesorio del causante o la presentacin en un juicio en el


cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad;

b) la disposicin a ttulo oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos


posesorios sobre l;

c) la ocupacin o habitacin de inmuebles de los que el causante era dueo o


condmino despus de transcurrido un ao del deceso;

d) el hecho de no oponer la falta de aceptacin de la herencia en caso de haber sido


demandado en calidad de heredero;

e) la cesin de los derechos hereditarios, sea a ttulo oneroso o gratuito;

f) la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque


sea gratuita;

g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus


coherederos.

Actos que no implican aceptacin:

a) los actos puramente conservatorios, de supervisin o de administracin provisional,


as como los que resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son
ejecutados en inters de la sucesin;

134
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

b) el pago de los gastos funerarios y de la ltima enfermedad, los impuestos


adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente;

c) el reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del


difunto, o recuerdos de familia, hecho con el acuerdo de todos los herederos;

d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a


que se refiere el inciso b) o se depositan en poder de un escribano;

e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la designacin


del administrador, si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d) de este artculo;
en caso de no poderse hallar comprador en tiempo til, su donacin a entidades
de asistencia social o su reparto entre todos los herederos;

f) la venta de bienes cuya conservacin es dispendiosa o son susceptibles de


desvalorizarse rpidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d).

En los tres ltimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de las ventas
queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos.

Renuncia a favor de los coherederos. Actos meramente conservatorios. La


renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea
gratuita. La renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus
coherederos.

Caracteres de la aceptacin. Es un acto jurdico unilateral voluntario (salvo la


excepcin de aceptacin forzosa). Es indivisible, la aceptacin no puede hacerse solo
por una parte de la herencia y si se efecta solamente por una parte equivale a una
aceptacin integra. Es irrevocable, una vez que el heredero acept, ya no puede
renunciar. No admite modalidades, es un acto puro y simple que no puede sujetarse a
condicin ni a trmino. Opera consolidando el llamamiento del titular de la vocacin
con carcter retroactivo al momento de la apertura de la sucesin.

Aceptacin forzada. Se ha definido la aceptacin de la herencia como un acto


voluntario, pero al mismo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de
aceptante era impuesta como sancin para quien ha procedido dolosamente.

Ello tiene lugar cuando el heredero oculta o sustrae bienes de la herencia. Es


considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y
no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustraccin.
En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al
momento de su restitucin.

Nulidad de la aceptacin. La aceptacin, esta sometida a las reglas de los actos


jurdicos, debe ser realizada con discernimiento, intencin y libertad.

Las causales de nulidad de la aceptacin son: no observancia de las formas; no


cumplimiento de las condiciones prescriptas para suplir la incapacidad o la capacidad
restringida del heredero que acepta; vicios del consentimiento, dolo, error y violencia.

La consecuencia de la nulidad de la aceptacin es volver las cosas al estado en que


se encontraban antes que ella hubiera tenido lugar. En consecuencia, renace para el
titular de la vocacin el derecho de opcin, en decir, la libertad de aceptar o renunciar.

Revocacin de la aceptacin. No esta regulado por el CCyC. El CC prevea que los


acreedores del heredero, para el caso de que este hubiese aceptado una sucesin
evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios,

135
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

la posibilidad de demandar en su propio nombre, por una accin revocatoria, la


retractacin de la aceptacin.

Aceptacin con beneficio de Inventario. Antes de la promulgacin del CCyC, la


aceptacin de la herencia poda ser pura y simple o con beneficio de inventario. Si la
herencia se aceptaba, simplemente el titular de la vocacin hereditaria responda por
las deudas del causante con los bienes que reciba de este y con los suyos propios, o
sea, responda ultra vires hereditatis. Si la aceptacin era hecha con beneficio de
inventario, el llamado responda frente a los acreedores del causante, solo hasta el
valor de los bienes de la masa hereditaria.

En el CCyC se establece que la responsabilidad del heredero al aceptar la herencia es


limitada salvo determinas excepciones.

- Cuando no se realiza el inventario en el plazo de tres meses desde que los


acreedores o legatario lo intiman judicialmente a su realizacin.

- Cuando se oculta fraudulentamente los bienes de la sucesin, omitiendo su inclusin


en el inventario.

- Cuando se exagera dolosamente el pasivo sucesorio

- Cuando se enajena bienes de la sucesin, excepto que el acto sea conveniente y el


precio obtenido ingrese a la masa.

Terceros interesados. Apertura de la sucesin por los terceros interesados.


Puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a aceptar o renunciar
a la herencia y el plazo es de diez aos, por lo que no resulta atinado que deban
esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la situacin en la que
aquel quedar. Por ese motivo el art. 2289 ha contemplado este caso cualquier
interesado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o
renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor a tres meses,
renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la
intimacin, se lo tiene por aceptante. La intimacin no puede ser hecha hasta pasados
nueve das de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las
medidas necesarias para resguardar sus derechos. Si el heredero ha sido instituido
bajo condicin suspensiva, la intimacin solo puede hacerse una vez cumplida la
condicin.

Dentro de la expresin cualquier interesado deben considerarse incluidos los


acreedores del causante porque necesitan saber a quin reclamarle su crdito,
tambin los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cumpla
con su legado, los coherederos porque su situacin frente a la herencia depende de la
aceptacin o renuncia de los otros llamados en igual grado y los acreedores del
heredero porque podran subrogarse en su derecho cuando se trata de una herencia
solvente.

En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene por aceptante porque
tuvo la oportunidad expresa de renunciar y no lo hizo.

* Si el llamado a heredar no es intimado, su silencio durante diez aos lo transforma


en renunciante ya que caduca para l el derecho a aceptar la herencia; sin embargo, si
es intimado a pronunciarse y mantiene silencio, se lo tiene por aceptante.

Transmisin del derecho de opcin. Si el heredero fallece sin haber aceptado ni


renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus sucesores, ya que tal
derecho forma parte del conjunto de titularidades transmisibles por causa de muerte.

136
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Si estos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su


causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que
corresponden a ste. La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni
renunciar una herencia a l deferida, implica tambin la renuncia a esta. Si se
renuncia a la herencia del causante, no se puede aceptar la herencia que se le haba
transmitido.

Renuncia de la herencia. Es un acto unilateral, por el que la persona llamada a la


herencia declara su voluntad de repudiarla. La renuncia extingue la vocacin
hereditaria, juzgndola como si nunca hubiese sido llamado a la herencia.

Caracteres. Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del


renunciante, sin que se requiera que la renuncia sea aceptada.

Debe ser expresa porque contraria el llamamiento deferido por la ley o por la voluntad
del causante, y por ello, no es posible presumir la intencin de renunciar.

Sin embargo puede inferirse que hay una renuncia tacita cuando el sucesivo guarda
silencio durante diez aos sobre la herencia que le ha sido deferida.

Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un llamamiento


a la herencia, tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la sucesin.

La renuncia debe ser hecha sin modalidades.

Forma. La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pblica, tambin


puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el
sistema informtico asegure la inalterabilidad del instrumento.

Efectos. El heredero renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado


a la herencia, sin perjuicio de la apertura del derecho de representacin en los casos
en que por este Cdigo tiene lugar.

Si hay coherederos del renunciante estos vern acrecida su porcin hereditaria y si


fueran llamados herederos de un grado posterior, vern actualizado su derecho a la
herencia.

- el renunciante no esta obligado a colacionar las donaciones que en vida hubiese


recibido del causante.

- si antes de la renuncia ha ejercido actos de administracin que no importan


aceptacin tacita, debe rendir cuenta de ellos.

No esta obligado a responder por las deudas o cargas de la herencia, salvo el pago de
los gastos funerarios del causante si fuera pariente obligado al pago de los alimentos.

- sus hijos y descendientes pueden representarlo ocupando su lugar en la sucesin y


quedan entonces obligados a colacionar las donaciones que su ascendiente
renunciante hubiese recibido del difunto.

Accin de los acreedores del heredero renunciante. Si el heredero renuncia a la


herencia en perjuicio de sus acreedores, stos pueden hacerse autorizar judicialmente
para aceptarla en su nombre.

En tal caso, la aceptacin slo tiene lugar a favor de los acreedores que la formulan y
hasta la concurrencia del monto de sus crditos.

137
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Si otros coherederos concurren con el renunciante, los acreedores subrogantes


tomaran la intervencin del heredero renunciante, al solo efecto de concurrir a la
liquidacin de la universalidad jurdica que termina con la particin de la herencia. Solo
entonces ejecutaran sus acreencias cuando se establezca la hijuela ficticia del
renunciante. Antes de esto, solo podrn controlar la gestin de la comunidad
hereditaria.

Capacidad. Es la misma que para aceptar la herencia. Las personas menores de


edad emancipadas requerirn autorizacin judicial para renunciar. Los concursados o
fallidos, si bien pueden renunciar a la herencia que se les difiere, esta renuncia ser
inoponible a los acreedores del concurso o quiebra en cuanto implique disminuir la
masa.

Retractacin de la renuncia. El heredero renunciante puede retractar su renuncia en


tanto no haya caducado su derecho de opcin, si la herencia no ha sido aceptada por
otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesin de los bienes. La retractacin
no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia.

Nulidad de la renuncia. Se rige por las norma generales en materia de nulidades. El


plazo de prescripcin para interponer la accin de nulidad es de dos aos.

Unidad III Beneficio de Inventario y Separacin de Patrimonios


1) Beneficio De inventario: Concepto. Es una institucin que proviene de la
constitucin justinianea del ao 513 y que constitua una modalidad de la aceptacin
de herencia mediante la cual el heredero limitaba su responsabilidad por las deudas y
cargas de la sucesin hasta la concurrencia del valor de los bienes que haba recibido
de la herencia. Implicaba que el heredero mantuviera efectivamente separado su
patrimonio personal del patrimonio hereditario.

El patrimonio del heredero quedara distribuido en dos masas de bienes claramente


diferenciadas: los que recibi por herencia y que se destinaran en forma primordial a
pagar las deudas que dejo el causante y a cumplir con los legados y el que ya posea
con anterioridad a la transmisin sucesoria que no podr ser afectado por dichas
deudas y legados. Esta situacin constitua una excepcin al principio de unidad del
patrimonio.

Aceptacin beneficiaria (sistema de Vlez). El originario sistema del CC dispona


una responsabilidad ultra vires hereditatis del heredero. El heredero responde por las
deudas del causante no solo con los bienes hereditarios, sino tambin con sus propios
bienes. Esta responsabilidad solo se poda limitar mediante una manifestacin de
acogimiento al beneficio de inventario en forma expresa por parte del heredero.

Aceptacin beneficiaria despus de la L 17711. A partir de esta reforma, la


aceptacin bajo beneficio de inventario se transformo en la regla, establecindose
expresamente su presuncin legal y, por lo tanto, consagrndose el sistema de
responsabilidad intra vires hereditatis. La regla que dispona el derecho al beneficio de
inventario era aplicable a todos los sucesores universales, sin importar su fuente de
llamamiento y al legatario de cuota no se le otorgaba el beneficio porque su
responsabilidad era siempre intra vires hereditatis.

Los caracteres de la aceptacin beneficiaria eran:

-Presuncin legal: cuando se efectuaba la aceptacin legal de la herencia regia la


presuncin de acogerse al beneficio.

-Individual: se conceda en forma individual a cada heredero.

138
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

-Voluntario: quedaba a criterio del heredero acogerse o no.

-Prohibicin de limitar el beneficio: el causante en su testamento no poda haber


impuesto al heredero que aceptase la sucesin sin beneficio de inventario.

CCyC. En el rgimen actual desaparece el instituto del beneficio de inventario como


institucin autnoma. El heredero queda obligado por las deudas y legados de la
sucesin slo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En
caso de pluralidad de herederos, stos responden con la masa hereditaria indivisa.

En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con
su valor en caso de haber sido enajenados. Se consagra de pleno derecho la
responsabilidad limitada y la separacin de patrimonios.

Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario slo queda


obligado al pago de las deudas comprendidas en aqulla hasta el valor de
los bienes recibidos, sin perjuicio de la accin subsidiaria de los acreedores contra los
herederos y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de la
universalidad.

Dado que la separacin de patrimonios es la regla en el nuevo rgimen, el heredero es


considerado como un tercero en relacin con la herencia. Por lo tanto, puede reclamar
como cualquier acreedor los crditos que tuviese contra la sucesin. Se mantiene la
posibilidad de que el heredero ejerza la accin subrogatoria en el supuesto de que el
heredero hubiere pagado de su propio peculio crditos de terceros contra la sucesin,
tiene la facultad de ejercer la subrogacin legal.

Se mantendra vigente la imposibilidad de compensacin de deudas y crditos entre


los acreedores y/o deudores personales del heredero, con fundamento en la vigencia
de la no confusin de patrimonios derivada del principio de responsabilidad limitada.

Como consecuencia del principio de separacin de patrimonios, el administrador


podra iniciar acciones judiciales contra el heredero deudor.

Administracin de los bienes por el heredero beneficiario. Facultades del


Administrador. Cualquiera de los herederos puede tomar las medidas necesarias
para la conservacin de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos
que se encuentran en su poder. A falta de ellos, puede obligar a los coherederos a
contribuir al pago de los gastos necesarios.

Los actos de administracin y de disposicin requieren el consentimiento de todos los


coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato
general de administracin.

Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotacin normal
de los bienes indivisos y para la contratacin y renovacin de locaciones.

Si uno de los coherederos toma a su cargo la administracin con conocimiento de los


otros y sin oposicin de ellos, se considera que hay un mandato tcito para los actos
de administracin que no requieren facultades expresas en los trminos del prrafo
anterior.

Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido de un coheredero, el


juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el inters comn, entre
ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de ttulos valores, acciones o cuotas
societarias, la percepcin de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los

139
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

cuales es necesario el consentimiento de los dems sucesores, si la negativa de stos


pone en peligro el inters comn.

Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de


cosas muebles, y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de stas.

El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la


medida compatible con el derecho de los otros copartcipes. Si no hay acuerdo entre
los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional,
por el juez.

El copartcipe que usa privativamente de la cosa indivisa est obligado, excepto pacto
en contrario, a satisfacer una indemnizacin, desde que le es requerida.

Pago a acreedores y legatarios. El administrador debe realizar los actos


conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.
Puede, por s solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse
rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa. Para la enajenacin de
otros bienes, necesita acuerdo unnime de los herederos o, en su defecto,
autorizacin judicial. Adems de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su
realizacin en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados.

Los acreedores hereditarios que no son titulares de garantas reales deben


presentarse a la sucesin y denunciar sus crditos a fin de ser pagados. Los crditos
cuyos montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a ttulo provisorio
sobre la base de una estimacin.

El administrador debe pagar a los acreedores presentados segn el rango de


preferencia de cada crdito establecido en la ley de concursos.

Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los lmites de la


porcin disponible, en el siguiente orden:

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los dems legados. Si hay varios de la misma categora, se pagan a prorrata.

El heredero o legatario que paga una porcin de las deudas o de los legados superior
a su parte tiene accin contra sus coherederos o colegatarios por el reembolso del
excedente, y hasta el lmite de la parte que cada uno de ellos deba soportar
personalmente, incluso en caso de subrogacin en los derechos del que recibe el
pago.

Responsabilidad del heredero beneficiario. Los acreedores y legatarios tienen


derecho a controlar la administracin llevada por el heredero beneficiario.

Prdida del Beneficio de inventario, causas, efectos. Responde con sus


propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, el
heredero que:

a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o


legatarios lo intiman judicialmente a su realizacin; no se admite prorroga al plazo. El
inventario no es una exigencia ineludible, porque la obligacin de confeccionarlo solo
surge si media intimacin judicial. El inventario debe hacerse con citacin de los
herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido. Por la voluntad
unnime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario puede ser sustituido

140
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores
o lo imponga otra disposicin de la ley.

b) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesin omitiendo su inclusin en el


inventario; la ocultacin debe haber sido efectuada con el propsito de apropiarse de
determinados bienes en perjuicio de los terceros interesados.

c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio;

d) enajena bienes de la sucesin, excepto que el acto sea conveniente y el precio


obtenido ingrese a la masa.

El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado aceptante con


responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna
en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustraccin. En el supuesto de que
no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento de la
restitucin.

*En ambos supuestos, el heredero deber responder tambin por los daos
ocasionados, de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad civil.

2) Separacin de patrimonios (CC). Es un instituto tendiente a defender a los


acreedores hereditarios contra la insolvencia del heredero. Auque el cdigo lo llama
separacin, en verdad, todos se reduce a establecer una preferencia en virtud de la
cual los acreedores y legatarios tienen derecho a ser pagados con prelacin respecto
de los acreedores personales del heredero.

Naturaleza Jurdica. Beneficio que permite a los acreedores de la sucesin, en caso


de aceptacin pura y simple de ella, hacerse pagar, con preferencia a
los acreedores personales del heredero, con los bienes de la sucesin.

Tuvo su origen en el derecho Romano. Los acreedores del heredero insolvente


tenan derecho a pedir la bonorum venditio o sea la venta de los bienes del deudor. Se
reconoci entonces a los acreedores del difunto la bonorum separatio, que era
un incidente de aqul proceso y permita separar todos los bienes hereditarios de los
restantes del patrimonio del heredero.

Esta institucin tan simple y prctica sufri una profunda transformacin. No


hay liquidacin colectiva de los bienes, ni intervencin judicial, ni
siquiera separacin de patrimonios: todo el sistema del cdigo Napolen se reduce a
crear un privilegio, en virtud del cual los acreedores del difunto tienen derecho a ser
pagados con preferencia a los personales del heredero, respecto de los bienes
hereditarios.

Legitimacin activa. Todo acreedor de la sucesin, sea privilegiado o hipotecario, a


trmino, o bajo condicin, o por renta vitalicia, sea su ttulo bajo firma privada, o conste
de instrumento pblico, puede demandar contra todo acreedor del heredero, por
privilegiado que sea su crdito, la formacin del inventario, y la separacin de los
bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes
de la sucesin con preferencia a los acreedores del heredero. El inventario debe ser
hecho a costa del acreedor que lo pidiere.

Los acreedores de la sucesin pueden demandar la separacin de los patrimonios,


aunque sus crditos no sean actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o
sometidos a condiciones inciertas; pero los acreedores personales de los herederos
pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de volver lo recibido, si la
condicin se cumple a favor del acreedor de la sucesin.

141
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Los legatarios tienen tambin el derecho de demandar la separacin de los


patrimonios para ser pagados del patrimonio del difunto, antes que los acreedores
personales de los herederos.

Legitimacin pasiva. La separacin de patrimonios puede ser demandada


colectivamente contra todos los acreedores del heredero, o individualmente contra
alguno de ellos, o colectivamente contra toda la herencia, o respecto de cada uno de
los bienes de que ella se compone.

Bienes sobre los que recae la separacin. La separacin de patrimonios, se aplica a


los frutos naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen producido despus
de la muerte del autor de su sucesin, con tal que su origen e identidad se encuentren
debidamente comprobados.

Si el heredero hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la sucesin, antes de la


demanda de separacin de patrimonios, el derecho de demandarlos no puede ser
ejercido respecto a los bienes enajenados, cuyo precio ha sido pagado. Pero la
separacin de patrimonios puede aplicarse al precio de los bienes vendidos por el
heredero, cuando an es debido por el comprador; y a los bienes adquiridos en
reemplazo de la sucesin, cuando constase el origen y la identidad.

La separacin de los patrimonios no puede aplicarse sino a los bienes que han
pertenecido al difunto, y no a los bienes que hubiese dado en vida al heredero, aunque
ste debiese colacionarlos en la particin con sus coherederos; ni a los bienes que
proviniesen de una accin para reducir una donacin entre vivos.

La separacin de patrimonios no se aplica a los muebles de la herencia que han sido


confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posible reconocer y distinguir
los unos de los otros.

La separacin de patrimonios puede demandarse, mientras los bienes estn en poder


del heredero, o del heredero de ste. Los acreedores y legatarios pueden pedir todas
las medidas conservatorias de sus derechos, antes de demandar la separacin de los
patrimonios.

CCyC. Los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesin, y los
legatarios tienen derecho al cobro de sus crditos y legados sobre los bienes de la
herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos.

Unidad IV Derechos y obligaciones del heredero


1) Posesin Hereditaria. Adquisicin de la posesin. Efectos de la posesin.
Indivisibilidad de la posesin. La investidura de la calidad de heredero reemplaza a
la posesin hereditaria del derogado CC.

La investidura de la calidad de heredero se trata del titulo de heredero y de la forma en


que puede adquirir este carcter.

Investidura de pleno derecho: Si la sucesin tiene lugar entre ascendientes,


descendientes y cnyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el
da de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces,
aunque ignore la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia.

Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondan al causante. No


obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe
ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos

142
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Investidura judicial: En la sucesin de los colaterales, corresponde al juez del juicio


sucesorio investir a los herederos de su carcter de tales, previa justificacin del
fallecimiento del causante y del ttulo hereditario invocado.

En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaracin de validez


formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer prrafo
del artculo 2337

La investidura no es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de heredero,


reconocimiento que a veces la ley hace sin intervencin judicial, es decir, de pleno
derecho y que, en los casos restantes exige una declaracin del magistrado. Es el
titulo en virtud del cual se pueden ejercer los derechos inherentes a tal calidad.

El objeto de investir a una persona en su calidad de heredero es dar publicidad a la


transmisin sucesoria. Tratndose de parientes muy prximos, la ley ha considerado
innecesaria la intervencin judicial, pues el vnculo es tan notorio que no se requiere
ninguna otra exteriorizacin formal.

Efectos: la investidura en la calidad de herederos tiene por fundamento hacer


ostensible frente a terceros esta situacin otorgndole publicidad. El principal efecto es
permitir que los terceros conozcan esta calidad para poder reclamar el cumplimento de
las obligaciones que tiene el heredero.

Declaratoria judicial de herederos. Es el pronunciamiento judicial por el cual se


reconoce el carcter de heredero. Con ella culmina el control de legalidad que hace el
juez. Se debe dictar respecto de aquellos que hubiesen acreditado su derecho, es
decir, los presentados que demostraron su vocacin sucesoria.

En esta resolucin judicial se est determinando con claridad y certeza quienes son
los herederos que la ley llama y que han acreditado su vnculo para recibir la sucesin
del causante.

Si bien se trata de una sentencia, no hay obstculo para que sea luego modificada. La
declaratoria de herederos se dicta sin perjuicio de terceros y cualquier pretendiente
podr promover demanda impugnando su validez o exactitud para excluir al heredero
declarado o para ser reconocido con l.

Entre aquellos herederos que han tramitado conjuntamente el proceso sucesorio o que
se han reconocido expresamente la calidad de tales, la declaratoria ser definitiva y no
podr ser modificada.

Puede ocurrir que algn heredero haya sido denunciado pero no se haya presentado e
el expediente sucesorio. En este caso, no corresponde declararlo heredero, porque no
ha mediado su consentimiento.

A partir de esta resolucin, los que all figuren, han quedado investidos en la calidad de
herederos.

Declaracin de validez formal del testamento. Esta resolucin que se dicta en el


juicio testamentario es trascendental y es innecesario el dictado de una declaratoria de
herederos (salvo que el testamento no tuviera institucin de heredero).

Si el causante ha dejado testamento por acto pblico, debe presentrselo o indicarse


el lugar donde se encuentre. Si el testamento es olgrafo, debe ser presentado
judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar
constancia del estado del documento, y a la comprobacin de la autenticidad de la
escritura y la firma del testador, mediante pericia caligrfica. Cumplidos estos trmites,

143
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus pginas y mandar a
protocolizarlo. Asimismo, si algn interesado lo pide, se le debe dar copia certificada
del testamento. La protocolizacin no impide que sean impugnadas la autenticidad ni
la validez del testamento mediante proceso contencioso.

Diligencias previas. Para la promocin del juicio sucesorio intestado es necesario


acreditar el fallecimiento real o presunto del causante. Deber acompaarse el acta de
defuncin y copia de la sentencia que declara la muerte presunta o su desaparicin
forzada. Deber, adems, demostrarse la legitimacin para promoverlo, estando sta
en cabeza de los miembros de la familia llamados por la ley a recibir la herencia
(acompaando las partidas respectivas que prueben el titulo de estado invocado).

Si no hay testamento, o ste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado


debe expresar si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos.

Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y


se dispone la citacin de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con
derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un da en el
diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta das.

Tambin se ordena inscribir el proceso en el Registro de juicios universales y ordena


librar oficio al Registro de testamentos.

Remitir el expediente al Agente fiscal quien debe dictaminar acerca de la correcta


acreditacin de los vnculos y el cumplimiento de las formalidades previas al dictado
de la declaratoria de herederos. Con la conformidad del agente fiscal y del asesor de
los incapaces (en caso de que los hubiera como herederos) el expediente queda en
condiciones para el dictado de la declaratoria de herederos.

Efectos de la declaratoria de herederos y de la aprobacin del testamento.


Resulta imprescindible lograr la declaratoria de herederos a favor de quienes ostentan
la posesin hereditaria de pleno derecho cuando han quedado bienes inmuebles o
muebles registrables para proceder a la registracin de los bienes a nombre de los
nuevos titulares.

La declaracin de validez formal del testamento otorga la investidura de los herederos.

Tracto sucesivo. Consiste en un encadenamiento de las sucesivas transmisiones del


dominio, de manera tal que la nueva transmisin se apoye en la anterior.

Accin de Peticin de herencia. Concepto. Es una accin mediante la cual el


heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio de quien
los detenta invocando tambin derechos sucesorios.

La peticin de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia,


sobre la base del reconocimiento de la calidad del heredero del actor, contra el que
est en posesin material de la herencia, e invoca el ttulo de heredero.

Es competente el juez del sucesorio en la accin de peticin de herencia, es decir, el


juez del ltimo domicilio del causante.

Titulares de la accin. El sujeto activo es el heredero que invoque un derecho mejor


o igual al que tiene la persona que se encuentre en posesin y goce de la herencia.

En caso de inaccin del heredero legitimo o testamentario, pueden ejercerla los


parientes que se encuentren en grado sucesible.

144
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Tambin se encuentran legitimados: el cesonario de los derechos de la herencia; los


acreedores de uno de los herederos de la accin subrogatoria; el estado, pues recoge
el haber en caso de vacancia.

Sujetos pasivos de la accin. El demandado es quien esta en posesin material de


la herencia e invoca el titulo de heredero y le niega la calidad de tal al peticionante.

Prescripcin de la accin. Esta accin es imprescriptible, sin perjuicio de la


prescripcin adquisitiva que puede operar con relacin a cosas singulares.

Puede ocurrir que ante la demanda de peticin de herencia se oponga como


excepcin la prescripcin adquisitiva de los bienes por parte del que comenz
poseyendo como heredero pero que en algn momento reverti su titulo y posey
como mero poseedor durante todo el plazo legal.

Efectos de la accin. El efecto principal que produce esta accin cuando prospera, es
la restitucin de bienes que forman el acervo hereditario.

2) Heredero aparente. Concepto. Se llama heredero aparente a quien se encuentra


en posesin de la herencia, ya sea por haber obtenido declaratoria de herederos a
favor o por aprobacin del testamento. Acta como heredero real, pero luego se
demostrara que no lo es.

Ante la interposicin de la accin de peticin de herencia, que pone en discusin la


calidad de heredero, quien resulte vencedor es el heredero real y el vencido es el
heredero aparente.

Obligaciones restitutorias del heredero aparente y del heredero real. Admitida la


peticin de herencia, el heredero aparente debe restituir lo que recibi sin derecho en
la sucesin, inclusive las cosas de las que el causante era poseedor y aquellas sobre
las cuales ejerca el derecho de retencin.

Si no es posible la restitucin en especie, debe indemnizacin de los daos.

El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente est equiparado a


ste en las relaciones con el demandante.

La responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real no se agota con la


entrega de los bienes que componen la herencia, sino que tambin debe resolverse el
alcance de sus deberes segn haya sido buena o mala fe.

En principio, la buena fe se presume.

Se configura la mala fe cuando conoce o debi conocer la existencia de herederos


preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento. Debe haber un
ocultamiento de la muerte del causante y el heredero real no presentarse por ignorar
esa muerte, circunstancia que es aprovechada por el heredero aparente para tomar la
herencia.

Responsabilidad por perdida o deterioro de bienes hereditarios: el heredero


aparente de mala fe esta obligado a reparar todo dao, ya que responde por
prdidas o deterioro incluso por caso fortuito.
Restitucin de frutos: el heredero de buena fe debe los frutos percibidos desde
la notificacin de la demanda. El heredero de mala fe debe entregar o pagar los
frutos percibidos y los dejados de percibir.
Gastos y mejoras realizadas: al heredero de buena fe se le deben pagar los
necesarios y los tiles. No se le pagan los de conservacin, ya que son

145
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

compensados con los frutos. Al heredero de mala fe solo se le pagan los


gastos necesarios.

Actos de administracin y disposicin del heredero aparente. Son vlidos los


actos de administracin del heredero aparente realizados hasta la notificacin de la
demanda de peticin de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero
con quien contrat...

La regla es que los actos de administracin son validos haya habido buena o mala fe
del heredero aparente. Solo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe
se pusiera de acuerdo con el tercero que conoca que el derecho de aquel se
encontraba cuestionado.

Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no


provenientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero.

Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes hereditarios, ha


realizado actos de administracin que son regulares y nada cabe objetar sobre ese
proceder.

Actos de disposicin Es preciso distinguir los realizados a ttulo gratuito de los


onerosos.

Cualquier acto de disposicin a ttulo gratuito realizado por el heredero aparente, ya


sea sobre bienes muebles o inmuebles, no es vlido y puede ser cuestionado por el
heredero real.

Los actos de disposicin a titulo oneroso que realiza el heredero aparente tienen
varios condicionantes para que sean validos.

Son tambin vlidos los actos de disposicin a ttulo oneroso en favor de terceros que
ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente,
o que los derechos de ste estn judicialmente controvertidos...

En principio los actos de disposicin sern vlidos si el tercer contratante es de buena


fe porque no conoca que el heredero aparente poda perder esa condicin.

Para que el acto de disposicin sobre bienes registrables sea valido tiene que haber
sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido una declaratoria de
herederos a su favor o la aprobacin formal de testamento en el que fue instituido y el
tercer adquiriente tiene que ser de buena fe.

En caso de haber sido realizado un acto de disposicin en forma valida, el heredero


aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido mientras que el
de mala fe, debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado.

3) Cesin de derechos hereditarios. Una vez aceptada la herencia y hasta la


particin, cada heredero es titular de una cuota parte del haber relicto, sin
consideracin al contenido, pues se transmite una universalidad.

Esta cuota que recae sobre la universalidad tiene un contenido econmico y, como tal,
es pasible de ser objeto de un contrato: el de cesin de derechos hereditarios.

Concepto. Contrato por el cual el titular del todo o una parte alcuota de la herencia,
transfiere a otro el contenido patrimonial de aquella, sin consideracin al contenido
particular de los bienes que la integran.

146
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La cesin de la herencia es un contrato bilateral, lo que implica un acuerdo de


voluntades entre el cedente y el cesionario.

El momento oportuno para hacer el contrato de cesin de la herencia comienza a partir


de la muerte del causante. Este contrato podr otorgarse mientras los bienes
hereditarios se encuentren indivisos, es decir que luego de la particin ya no podr
celebrarse la cesin de la herencia.

En principio, no se ceden bienes adjudicados, ya que la transmisin sucesoria fue de


tipo universal y, coexistiendo varios herederos, origino una situacin jurdica particular:
el estado de indivisin.

El objeto del contrato es el contenido patrimonial de la herencia, pero no la calidad de


heredero, que esta absolutamente excluida de la posibilidad de negociacin
contractual.

Si a la muerte del causante solo lo sucede un heredero, no se produce ningn estado


de indivision. La universalidad esta compuesta por cada uno de los bienes que la
integran. Por lo tanto, el heredero nico puede ceder sus derechos hereditarios en
forma total o sobre un bien en particular.

Caracteres de la cesin.

-Contrato consensual; porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades sin que se


requiera la tradicin de los bienes para su perfeccionamiento.

-Traslativo de derechos; porque los derechos sobre la herencia pasan del cedente al
cesionario.

-Formal, porque se requiere su instrumentacin mediante escritura pblica.

-Oneroso o gratuito, segn que se perciba una contraprestacin o se trate de una


liberalidad.

-Aleatorio; porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y obligaciones que se


ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo que se asume al
contratar, tal como se explicita ms adelante.

Forma. Se debe hacer por escritura pblica al sostener que la cesin tiene efectos
respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la
escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio.

Efectos. La cesin del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de
ella tiene efectos:

a) entre los contratantes, desde su celebracin;

b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la


escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio;

c) respecto al deudor de un crdito de la herencia, desde que se le notifica la cesin.

El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondan al cedente en la


herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor integro de los bienes que
se gravaron despus de la apertura de la sucesin y antes de la cesin, y en el de los
que en el mismo periodo se consumieron o enajenaron, con excepcin de los frutos
percibidos.

147
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se encontraban al momento


del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos puedan haber sufrido como
consecuencia del accionar del heredero no se incluyen dentro de la cesin.

Si se grav un bien o se consumieron o enajenaron, se le debe integrar al cesionario el


valor que estos bienes tenan al momento del fallecimiento.

No quedan percibidos dentro de la cesin los frutos percibidos porque pertenecen al


cedente.

El cedente debe entregar al cesionario los bienes hereditarios que se encuentran en


su poder en la medida del derecho cedido.

Si la cesin ha sido onerosa, el cedente responde por la eviccin respecto de su


calidad de heredero y de la parte indivisa que le corresponde en la herencia.

Si la cesin ha sido gratuita, el cedente solo responde en los casos en que el donante
es responsable.

La cesin no produce efecto alguno sobre la extincin de las obligaciones causadas


por confusin.

El cesionario tiene el deber de entregar lo comprometido segn las condiciones del


contrato a menos que se haya tratado de una cesin gratuita.

Bienes excluidos de la cesin. La cesin de herencia comprende las ventajas que


pueden resultar ulteriormente por colacin, por la renuncia a disposiciones particulares
del testamento, o por la caducidad de stas.

No comprende, excepto pacto en contrario:

a) lo acrecido con posterioridad en razn de una causa diversa de las expresadas,


como la renuncia o la exclusin de un coheredero;

b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesin;

c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante,
distinciones honorficas, retratos y recuerdos de familia.

Responsabilidad por las deudas. El cesionario es responsable por las deudas del
causante y por las cargas de la herencia solo hasta el valor de los bienes que
corresponden a la parte indivisa cedida.

Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe


reintegrarle lo pagado.

Efectos respecto de terceros. El deudor debe abonar a los herederos y por ello,
cuando uno de estos ha cedido su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que
le sea oponible al deudor, tal cesin debe serle notificada.

Unidad V Indivisin hereditaria y divisin de la herencia


1) La comunidad hereditaria. Concepto. Se denomina indivisin hereditaria al
estado en que queda la masa de bienes y las relaciones que por ese motivo se
originan entre los coherederos desde la muerte del causante y hasta su particin.

Solo si existe ms de un sucesor, nace un estado de indivisin de los derechos


patrimoniales transmitidos por la muerte del causante.

148
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Si la atribucin se produce en cabeza de un nico sucesor, este adquiere


simultneamente su derecho a la herencia y la propiedad de los bienes que integran el
acervo hereditario; recibe todo el activo y soporta todo el pasivo. Cuando existen
varios herederos, adquieren la totalidad indivisa del acervo hereditario, en la medida
de su alcuota, pero comprendidos en una situacin de indivisin impuesta legalmente.
Solo adquirirn los derechos a los bienes individualmente considerados una vez
operada la particin del acervo hereditario.

Se trata de una comunidad incidental, ya que no se constituye voluntariamente por sus


integrantes, sino por disposicin legal y, en principio, transitoria, en tanto finaliza con la
particin.

Naturaleza jurdica.

Tesis de la personalidad jurdica: sujeto de derecho que se denominaba


sucesin, correspondiendo a sus herederos solo su administracin y
representacin. La CSJN ha rechazado la posibilidad que la comunidad
hereditaria constituya una persona jurdica en varios precedentes.
Tesis del patrimonio de afectacin: era un patrimonio afectado por la ley a un
fin especfico, consistente en mantener su integracin intangible hasta tanto se
proceda a su particin entre los coherederos. Su contenido se mantiene
separado de los patrimonios de cada coheredero, resguardndolos de la accin
de los acreedores del causante. Sin embargo, la comunidad hereditaria no
tiene patrimonio propio. La transmisin se produjo en cabeza de los
coherederos.
Tesis del condominio: en el contexto del derogado CC era la teora ms
extendida y de mayor utilizacin en la jurisprudencia. Sostena que la
comunidad, era un condominio, en tanto constitua una copropiedad de varias
personas.
Tesis de la transformacin: como variante de la anterior, algunos doctrinarios
sostenan la posibilidad de la transformacin de la comunidad hereditaria en un
condominio ante la inscripcin registral de la declaratoria de herederos. Difcil
es sostener que pueda nacer un derecho real de la voluntad presumida de los
particulares, en tanto es inferida de su comportamiento.

Zannoni: la existencia de la comunidad no se traduce en una situacin de copropiedad


o cotitularidad de cada bien considerado singularmente, porque le derecho hereditario
in abstracto recae sobre el complejo de titularidades transmisibles como una totalidad
patrimonial.

CCyC: se trata de un estado de indivisin, dispuesto por ley, transitorio, derivado de la


adquisicin legal universal, que evita que los derechos y deberes patrimoniales
transmitidos por muerte carezcan de titular.

Administracin de la herencia. Concepto. La finalidad de la administracin de la


herencia es mantener una correcta conservacin del haber hereditario, desde la
muerte del causante y hasta tanto se realice la adjudicacin individual de los bienes
que lo componen, a los herederos.

Designacin de Administrador, normas procesales. Una vez iniciado el juicio


sucesorio, la designacin del administrador corresponde al juez que entiende en el
mismo. El administrador (provisional o definitivo) es un delegado del juez, que tiene
por funcin administrar los bienes hereditarios, en la medida y forma establecida por
los cdigos procesales o como determine el juez. Es el juez quien tiene a su cargo el
control de su gestin, que puede ser solicitada por cualquier coheredero.

149
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Las personas humanas plenamente capaces, y las personas jurdicas autorizadas por
la ley o los estatutos para administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de
administrador.

Los copropietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y


proveer el modo de reemplazarlo. A falta de mayora, cualquiera de las partes puede
solicitar judicialmente su designacin, la que debe recaer preferentemente, de no
haber motivos que justifiquen otra decisin, sobre el cnyuge sobreviviente y, a falta,
renuncia o carencia de idoneidad de ste, en alguno de los herederos, excepto que
haya razones especiales que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar
a un extrao.

El testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de su


reemplazo.

Se considera nombrado administrador a quien el testador haya sealado


expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la sucesin, albacea,
ejecutor testamentario o de otra manera similar.

Cuando hay varios administradores designados ejercer el cargo el que haya sido
nombrado en primer trmino y a falta de este, incapacidad, renuncia o remocin,
actuaran los que son llamados en forma sucesiva. Sin embargo es posible que la
nominacin se haya realizado de forma tal que se requiera la actuacin conjunta para
ejercer la administracin, por ello, la voluntad coincidente es necesaria para realizar
los actos propios de esa gestin.

La normal excepta la actuacin conjunta cuando media imposibilidad de alguno de


los administradores para tomar las decisiones y se faculta a los restantes para seguir
actuando en forma individual, pero solo sobre los actos urgentes o meramente
conservatorios de los bienes.

El administrador tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios y tiles


realizados en el cumplimiento de su funcin.

Tambin tiene derecho a remuneracin. Si no ha sido fijada por el testador, ni hay


acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe ser
determinada por el juez.

Facultades del Administrador. El administrador debe realizar los actos


conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.

Puede, por s solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse
rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa. Para la enajenacin de
otros bienes, necesita acuerdo unnime de los herederos o, en su defecto,
autorizacin judicial.

Adems de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su realizacin en la


medida necesaria para el pago de las deudas y legados.

Dentro de los actos propiamente de administracin, el administrador tiene amplia


facultad para realizar los que tiendan a la conservacin de los bienes hereditarios, es
decir aquellos que procuran mantener el bien en si mismo.

En cuanto a los actos de disposicin, el administrador tiene diversas facultades: una


de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente o cuya conservacin es

150
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

manifiestamente onerosa. Cuando se trate de actos de disposicin sobre este tipo de


bienes, el administrador puede realizarlos con su sola voluntad.

Para realizar cualquier otro acto de disposicin, debe contar con el acuerdo unnime
de los herederos, o bien con la correspondiente autorizacin judicial.

Previa autorizacin judicial o de los copartcipes si son plenamente capaces y estn


presentes, el administrador debe cobrar los crditos del causante, continuar las
acciones promovidas por ste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus
derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado.

En ningn caso puede realizar actos que importan disposicin de los derechos del
causante.

La actuacin del administrador en estos casos, se encuentra supeditada a la


conformidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unnime, o
bien a la venia supletoria judicial. Cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos
deber acreditar su designacin como administrador y adems el testimonio de la
autorizacin de los coherederos o de la resolucin judicial que le permite llevar
adelante ese acto.

En su carcter de administrador podr presentarse para continuar las acciones que


hubiera iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intervenir cuando el
causante hubiera sido demandado.

As como el administrador tiene derecho a una retribucin porque acta sobre bienes
que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, tambin por la misma
razn tiene el deber de rendir cuentas de su gestin.

Administracin de hecho por un heredero. Actos de disposicin. Cualquiera de


los herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservacin de los bienes
indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A
falta de ellos, puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos
necesarios.

Los actos de administracin y de disposicin requieren el consentimiento de todos los


coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato
general de administracin.

Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotacin normal
de los bienes indivisos y para la contratacin y renovacin de locaciones.

Si uno de los coherederos toma a su cargo la administracin con conocimiento de los


otros y sin oposicin de ellos, se considera que hay un mandato tcito para los actos
de administracin que no requieren facultades expresas en los trminos del prrafo
anterior.

Los actos otorgados por un coheredero en representacin de otro que est ausente, o
impedido transitoriamente, se rigen por las normas de la gestin de negocios.

Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido de un coheredero, el


juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el inters comn, entre
ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de ttulos valores, acciones o cuotas
societarias, la percepcin de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los
cuales es necesario el consentimiento de los dems sucesores, si la negativa de stos
pone en peligro el inters comn.

151
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de


cosas muebles, y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de stas.

Cualquier heredero est legitimado para llevar adelante medidas urgentes. El requisito
es la autorizacin judicial.

El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la


medida compatible con el derecho de los otros copartcipes. Si no hay acuerdo entre
los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional,
por el juez. El copartcipe que usa privativamente de la cosa indivisa est obligado,
excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnizacin, desde que le es requerida.

El consentimiento tcito de uso no otorga derecho a indemnizacin.

El derecho a indemnizacin corre desde la oposicin fehaciente, pero no tiene efecto


retroactivo. Quien usa debe abonar impuestos y servicios.

Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisin, excepto que medie particin
provisional. Cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las
prdidas proporcionalmente a su parte en la indivisin.

Cualquier heredero puede ejercer la accin de reivindicacin para perseguir un bien


del causante que est en posesin de un tercero.

Si se est llevando a cabo una posesin para lograr la usucapin, el heredero posee
para todos, no para s, porque no se puede poseer sobre parte ideal.

Remocin del Administrador. La funcin del administrador puede terminar con la


particin debido a que luego de ella cesa el estado de indivisin hereditaria, por la
renuncia o por la remocin.

Todo interesado puede solicitar al juez la remocin del administrador si existe


imposibilidad de ejercer el cargo o mal desempeo de ste.

Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la va ms breve que permite la


legislacin procesal, contina en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve
designar un administrador provisional.

Pago a acreedores y legatarios, verificacin de crditos. Los acreedores por


deudas del causante y por cargas de la sucesin, y los legatarios tienen derecho
al cobro de sus crditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia
sobre los acreedores de los herederos.

Los acreedores del heredero cobran segn el siguiente rango: a) por los crditos
originados antes de la apertura de la sucesin, con preferencia respecto de los
acreedores del causante y de los legatarios; b) por crditos originados despus de
la apertura de la sucesin concurren a prorrata con los acreedores del causante.

Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario slo queda


obligado al pago de las deudas comprendidas en aqulla hasta el valor de
los bienes recibidos, sin perjuicio de la accin subsidiaria de los acreedores contra los
herederos y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de la
universalidad.

Los acreedores del causante tienen accin contra los legatarios hasta el valor de lo
que reciben; esta accin caduca al ao contado desde el da en que cobran sus
legados.

152
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Cargas de la sucesin. Aquellas obligaciones que nacieron despus de la muerte del


causante. Son aquellos gastos producidos por la liquidacin y los realizados en
beneficio comn. Los acreedores por las cargas pueden oponerse tambin a la
entrega de los bienes a los herederos, hasta el pago de sus crditos.

Los acreedores hereditarios que no son titulares de garantas reales deben


presentarse a la sucesin y denunciar sus crditos a fin de ser pagados. Los crditos
cuyos montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a ttulo provisorio
sobre la base de una estimacin.

Todos los acreedores debern presentarse en el expediente sucesorio para reclamar


el pago de su crdito.

Los herederos pueden desconocer el crdito, o cuestionar su legitimidad o cuanta. En


ambos casos, se trata por un expediente por separado.

El administrador debe pagar a los acreedores presentados segn el rango de


preferencia de cada crdito establecido en la ley de concursos.

Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los lmites de la porcin


disponible, en el siguiente orden:

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los dems legados. Si hay varios de la misma categora, se pagan a prorrata.

Si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los crditos que no tienen
preferencia podran ser abonados a prorrata.

Luego de satisfecha la totalidad de los crditos contra el causante y las cargas de la


sucesin, se comienza a cumplir con los legados y tambin existe un orden
establecido en el artculo que se comenta.

Responsabilidad del Administrador. Rendicin de cuentas. Excepto que la


mayora de los copropietarios de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el
administrador de la herencia debe rendir cuentas de su administracin trimestralmente,
o con la periodicidad que el juez establezca. Como toda rendicin de cuentas, el
administrador deber acompaar la documentacin respaldatoria de su actuacin.

Divisin de los crditos. Los crditos y las deudas, en la regulacin del derogado
CC, se dividan de pleno derecho y no integraban la comunidad hereditaria. En cuanto
a la divisin de crditos proceda entre los herederos en proporcin a la parte por la
cual cada uno de ellos es llamado a la herencia. Desde la muerte del causante, cada
heredero poda exigir el pago de los crditos a favor de la sucesin, hasta la
concurrencia de su parte hereditaria.

Derecho de persecucin. Cada heredero poda exigir el pago de la porcin del


crdito que le corresponde y, como contrapartida, el deudor no se liberaba de su
deuda si abonaba su totalidad a un solo coheredero, si pagaba, se produca una
liberacin parcial y proporcional.

Divisin de las deudas. Pagos parciales. Adjudicacin de la deuda por particin.


Los acreedores del causante mantenan como patrimonio de afectacin la totalidad del
haber hereditario, desde la misma muerte del causante, e incluso podan oponerse a la
entrega de los bienes a los herederos hasta que su crdito sea satisfecho. Cada
heredero poda abonar su parte de la deuda y el acreedor estaba obligado a aceptar

153
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

su pago. Si en la particin la deuda fuera adjudicada a un solo coheredero, no


resultaba oponible al acreedor, pues los restantes coherederos no quedaban
desobligados.

2) Particin. Concepto. Se denomina particin al negocio jurdico que pone fin al


estado de indivisin hereditaria, mediante la distribucin del activo neto hereditario
entre los coherederos, determinando as el haber concreto de cada heredero.

Tambin puede ser definida como un complejo de actos jurdicos encaminados a poner
fin al estado de indivisin, de modo que los coparticipes materializan la porcin ideal
que les corresponde en la herencia, transformndola en bienes concretos sobre los
que tienen un derecho exclusivo.

La indivisin hereditaria slo cesa con la particin. Si la particin


incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripcin en los
registros respectivos.

Se trata de una operacin y como tal, rene un conjunto de actos complejos que
requieren la intervencin de una persona idnea para llevarla a cabo, el partidor.

La operacin es tcnica: porque es preciso que se proceda al inventario, a la valuacin


y a la divisin de los bienes hereditarios, es jurdica: porque hay que seguir el
procedimiento legal y concretar en bienes la porcin indivisa que a cada heredero le
corresponde, y es contable: porque su resultado numrico debe coincidir con la
porcin que cada heredero tiene en esa herencia.

La particin es:

-integral: debe abarcar todos los bienes indivisos para poner fin a la comunidad
hereditaria.

-obligatoria: porque los herederos no pueden oponerse a su realizacin, tan solo


puede requerirse su postergacin cuando redunde en un perjuicio en el valor de los
bienes indivisos o existan casos de indivisin forzosa.

-imprescriptible: el derecho a requerir la particin es imprescriptible mientras contine


la indivisin.

-declarativa: ya que se limita a establecer que los bienes asignados a cada heredero
los han tenido desde el mismo momento de la muerte del causante.

-retroactiva: porque se considera que cada heredero ha sucedido solo e


inmediatamente en los bienes comprendidos en su hijuela y que no tuvo derecho
alguno en lo que corresponden a sus coherederos.

Como contrapartida al principio particionario, en ciertos supuestos la facultad de


solicitar la particin se encuentra limitada o postergada. Se trata de: indivisin forzosa;
reconocimiento de un derecho real especfico; una situacin fctica que provoca la
adquisicin por el transcurso del tiempo de bienes hereditarios, modificndose el titulo
de adquisicin.

Casos de indivisin temporal: Ley 14.394.

Artculo 51 Toda persona podr imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin
de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez aos. Si se tratase de un
bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero,
minero, o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el lapso de la indivisin
podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad, aun

154
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

cuando ese tiempo exceda los diez aos. Cualquier otro trmino superior al mximo
permitido, se entender reducido a ste. El juez podr autorizar la divisin, total o
parcial, a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo
establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad
o inters legtimo de tercero.

Artculo 52 Los herederos podrn convenir que la indivisin entre ellos perdure total o
parcialmente por un plazo que no exceda de diez aos, sin perjuicio de la particin
temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartcipes. Si hubiere herederos
incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendr efecto
hasta la homologacin judicial. Estos convenios podrn renovarse al trmino del lapso
establecido. Cualquiera de los herederos podr pedir la divisin, antes del vencimiento
del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.

Artculo 53 Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial,


industrial, agrcola, ganadero, minero, o de otra ndole tal que constituya una unidad
econmica, el conyge suprstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en
parte, podr oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de diez aos. A
instancia de cualquiera de los herederos, el juez podr autorizar el cese de la
indivisin antes del trmino fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta
utilidad econmica que justificasen la decisin. Durante la indivisin, la administracin
del establecimiento competer al cnyuge sobreviviente. Lo dispuesto en este artculo
se aplicar igualmente a la casa habitacin construda o adquirida con fondos de la
sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los
esposos.

Artculo 54 La indivisin hereditaria no podr oponerse a terceros sino a partir de su


inscripcin en el registro respectivo.

Indivisin impuesta por el testador. El testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios, la indivisin de la herencia por un plazo no mayor de diez aos.
Puede tambin disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber
herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayora de edad: a) un
bien determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero,
minero, o cualquier otro que constituye una unidad econmica; c) las partes sociales,
cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al mximo permitido se entiende reducido
a ste.

Particin anticipada. El juez puede autorizar la divisin total o parcial antes de vencer
el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o
razones de manifiesta utilidad.

Pacto de indivisin. Los herederos pueden convenir que la indivisin entre ellos
perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez aos, sin perjuicio de
la particin provisional de uso y goce de los bienes entre los copartcipes. Si hay
herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus
representantes legales o con la participacin de las personas que los asisten requiere
aprobacin judicial. Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al trmino
del anteriormente establecido. Cualquiera de los coherederos puede pedir la divisin
antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas.

Oposicin del cnyuge. Si en el acervo hereditario existe un


establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra ndole que
constituye una unidad econmica, o partes sociales, cuotas o acciones de una
sociedad, el cnyuge suprstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el

155
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede


oponerse a que se incluyan en la particin, excepto que puedan serle adjudicados en
su lote. Tiene el mismo derecho el cnyuge que no adquiri ni constituy el
establecimiento pero que participa activamente en su explotacin.
En estos casos, la indivisin se mantiene hasta diez aos a partir de la muerte del
causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cnyuge sobreviviente
hasta su fallecimiento. Durante la indivisin, la administracin del establecimiento, de
las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cnyuge sobreviviente. A
instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la
indivisin antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad
econmica que justifican la decisin. El cnyuge suprstite tambin puede oponerse a
que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cnyuges al tiempo de fallecer el
causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos
gananciales, con sus muebles, sea incluida en la particin, mientras l sobreviva,
excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos slo pueden pedir el
cese de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permiten procurarse
otra vivienda suficiente para sus necesidades.

* Un heredero puede oponerse a la inclusin en la particin del establecimiento que


constituye una unidad econmica si, antes de la muerte del causante, ha participado
activamente en la explotacin de la empresa.

Derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Concepto. El cnyuge suprstite


tiene derecho real de habitacin vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble
de propiedad del causante, que constituy el ltimo hogar conyugal, y que a
la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Si bien no se trata de un supuesto de indivisin en sentido estricto, porque es un


derecho real, sus consecuencias impiden partir el inmueble sobre el cual este derecho
real se ejerce.

No se exige que se trate del nico inmueble habitable que hubiera dejado el causante,
sino que ser suficiente que constituya la sede del hogar conyugal. Se suprime toda
exigencia respecto al valor del inmueble, sin establecer limites mximos.

Los miembros de una unin convivencial gozan de este derecho real, pero con
algunas diferencias respecto de los cnyuges.

Extincin. *Renuncia expresa que haga el cnyuge suprstite, sea a travs de


escritura pblica o de acta judicial incorporada al expediente. *Renuncia a la herencia.
* No uso durante diez aos, aun siendo involuntario.

Adquisicin por paso del tiempo. La accin de particin es imprescriptible, pero


puede ocurrir que la indivisin haya creado de hecho cuando alguno de los
coparticipes haya intervertido su titulo y posedo determinados bienes como nico
propietario durante el lapso de veinte aos, en cuyo caso no podr pedirse la particin
puesto que respecto de ellos ha operado la prescripcin adquisitiva larga. Dicho plazo
debe computarse a partir que se ha comenzado a poseer por cuenta propia en forma
exclusiva. La indivisin continua en relacin con resto de los bienes y el derecho de
pedir la particin seguir siendo imprescriptible, con la salvedad de que para algunos
bienes la accin no prosperara ante la oposicin de quien los adquiri por el paso del
tiempo.

Titulares de la accin de particin. Pueden pedir la particin los copropietarios de la


masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. Tambin pueden hacerlo, por va de

156
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

subrogacin, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre
un heredero.

En caso de muerte de un heredero, o de cesin de sus derechos a varias personas,


cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la particin; pero si todos ellos
lo hacen, deben unificar su representacin.

Los herederos instituidos bajo condicin suspensiva no pueden pedir la particin


mientras la condicin no est cumplida, pero pueden pedirla los coherederos,
asegurando el derecho de los herederos condicionales.

Los instituidos bajo condicin resolutoria pueden pedir la particin, pero deben
asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la condicin.

Bienes excluidos de la masa partible. No sern partibles temporariamente los


bienes sujetos a la indivisin forzosa contemplados en los Art.2330 a 2333. Tampoco
podrn incluirse en la masa de particin el inmueble que resulte afectado por el
derecho real de habitacin vitalicio y gratuito a favor del cnyuge suprstite. Los
bienes asignados a un fideicomiso no podrn ser partidos hasta que se cumpla el
plazo de su duracin. Los objetos y documentos que tengan un valor afectivo u
honorfico, etc.

Formas de particin. La particin puede ser solicitada en todo tiempo despus de


aprobados el inventario y avalo de los bienes.

Sin embargo, cualquiera de los copartcipes puede pedir que la particin se postergue
total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacin inmediata puede
redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos.

*Segn su instrumentacin.

- Particin privada. Si todos los copartcipes estn presentes y son plenamente


capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen convenientes. La particin puede ser total o parcial.

La particin es un acto que interesa especialmente a los coherederos. Por lo tanto, se


privilegia la voluntad unnime para elegir la forma y el acto que les resulte
conveniente.

- Particin judicial. La particin debe ser judicial: a) si hay copartcipes incapaces, con
capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundndose en un inters legtimo, se
oponen a que la particin se haga privadamente; c) si los copartcipes son plenamente
capaces y no acuerdan en hacer la particin privadamente.

Su inobservancia acarrea la nulidad de la particin.

*Segn su carcter.

- Particin definitiva. Pone fin al estado de indivisin en forma completa, se adjudican


singularmente todos los derechos sobre los bienes relictos.

- Particin provisional. Se la considera meramente provisional si los coparticipes solo


han hecho una divisin del uso y goce de los bienes de la herencia dejando indivisa la
propiedad.

* Segn la extensin de su contenido.

157
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

- Particin total. Se dividen todos los bienes hereditarios, terminando totalmente el


estado de indivisin. Se trata de una particin total y definitiva.

- Particin parcial. Si una parte de los bienes no es susceptible de divisin inmediata,


se puede pedir la particin de los que son actualmente partibles. Se mantendr el
estado de particin respecto de los bienes que por el momento no son divisibles.

Modos de hacer la particin. Cuando se hace una particin, los bienes hereditarios
deben ser divididos en lotes cuyos valores totales deber ser equivalentes a la porcin
ideal que cada heredero tenia asignada.

Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartcipes


puede exigir su venta. En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a
la distribucin del producto que se obtiene. Tambin puede venderse parte de
los bienes si es necesario para posibilitar la formacin de los lotes.

Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconmico el
aprovechamiento de las partes. Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o
varios de los copartcipes que los acepten, compensndose en dinero la diferencia
entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas.

En caso de que la divisin en especie no sea posible, se deber proceder a la venta


de los bienes y a la distribucin de su producido entre los coparticipes. Nada obsta a
que unnimemente los coparticipes acuerden en realizar a la particin en dinero.

Tambin puede ocurrir que la particin se lleve a cabo parte en especie y parte en
dinero, si la conformacin de los lotes que sern adjudicados no es exactamente igual
al valor de las respectivas hijuelas. Se distribuirn algunos bienes para la
conformacin de los distintos lotes, a la vez que otros bienes sern vendidos y su
producido distribuido entre los lotes de modo que todos guarden identidad con las
hijuelas.

Licitacin. Consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que resulta
de su avalo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudicacin de ese
bien en la hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuacin al nuevo monto
resultante.

- Cualquiera de los copartcipes puede pedir la licitacin de alguno de los bienes de la


herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del
avalo, si los dems copartcipes no superan su oferta .Efectuada la licitacin entre los
herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor
obtenido en la licitacin, quedando de ese modo modificado el avalo de ese bien.

La oferta puede hacerse por dos o ms copartcipes, caso en el cual el bien se


adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela
de cada uno de ellos.

No puede pedirse la licitacin despus de pasados treinta das de la aprobacin de la


tasacin.

Partidor. Es el encargado de llevar a cabo la divisin de la herencia, adjudicando los


bienes en propiedad exclusiva de los coherederos.

La particin judicial se hace por un partidor o por varios que actan conjuntamente. A
falta de acuerdo unnime de los copartcipes para su designacin, el nombramiento
debe ser hecho por el juez.

158
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Conforme las normas procesales, el perito partidor debe ser un abogado, ya que la
particin es un acto jurdico procesal con complejas implicancias jurdicas.

La masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la
particin o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se
deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y
los bienes sujetos a reduccin.

El resultado de la labor del partidor ser la realizacin de la divisin de la masa partible


en la cuenta particionaria.

El primer captulo se llama: los prenotados, y en l, el partidor debe hacer un


resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de su
fallecimiento, la iniciacin del juicio, su tramite hasta la declaratoria de herederos o la
aprobacin formal del testamento, para concluir con la determinacin de los herederos
mediante la transcripcin de esta resolucin o del testamento junto con el auto de su
aprobacin formal.

El segundo captulo se llama composicin de la masa. All se individualizan los


bienes que integran el activo partible de la sucesin y su valor. Adems de los bienes
inventariados y valuados, deber el partidor computar el valor de los bienes
colacionables.

El tercer captulo es el de las bajas comunes, en el que deben incluirse no solo las
deudas dejadas por el causante, sino tambin las cargas de la sucesin y todos los
gastos para afrontar los legados que aun no hayan sido pagados.

-Cargas de la masa. Los gastos causados por la particin o liquidacin, y los hechos
en beneficio comn, se imputan a la masa.

Una vez individualizadas las deudas, cargas y los legados, es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que se
deben cancelar esas deudas y cumplir con los legados. Adems se deben prever los
gastos derivados de la particin misma y aquellos realizados en beneficio de la masa
comn.

El cuarto captulo se denomina masa o lquido partible, y es el resultado de deducir


las bajas comunes del cuerpo general de bienes con los que se conforma la masa de
la particin. Finalmente, se agregan los valores que deban ser colacionados; como asi
tambin los sujetos a reduccin.

El quinto captulo es la divisin y formacin de los lotes, y en el l partidor debe


determinar la cuota hereditaria que le corresponde a cada heredero y su
correspondiente transformacin en un valor monetario de acuerdo a la valuacin que
se haya efectuado del lquido partible.

Para la formacin de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los


bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribucin preferencial.
Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la divisin de las empresas.

Si la composicin de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias


entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela
correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizndose el saldo pendiente a
satisfaccin del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto
en el caso de atribucin preferencial. Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del
saldo se le conceden plazos para el pago y, por circunstancias econmicas, el valor de

159
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las
sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporcin.

Si hay cosas gravadas con derechos reales de garanta, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputndose a la hijuela la diferencia entre el valor
de la cosa y el importe de la deuda.

Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus
derechos sobre la masa.

El ltimo capitulo de la cuenta particionaria es la adjudicacin y en el se concreta la


divisin de la herencia. El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el
lquido partible cuyo resultado numrico coincida con la porcin ideal que le
corresponde a cada heredero. Cada uno de estos lotes se denomina hijuela, en cada
hijuela, el partidor detallara los bienes y su correspondiente valor debiendo el resultado
final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones que correspondan.

Asignacin de los lotes. Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben
ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de
oposicin de alguno de stos, por sorteo.

En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas
pendientes, as como los legados impagos.

Al asignarse bienes a cada hijuela, el heredero adjudicatario deber recibir tambin


los ttulos que corresponden a aquellos. (Art. 2379). Como a partir de la aprobacin de
la cuenta particionaria, cada heredero es propietario exclusivo de los bienes que se le
han asignado, resulta lgico que se le entregue los ttulos que sirven de antecedente
de su dominio.

Presentada la particin en el expediente sucesorio se dar vista a los herederos por el


plazo de diez das, debiendo notificrselos por cedula. Si no hubiera oposicin, el juez
la aprobara salvo que violare normas sobre la divisin de la herencia o hubiera
incapaces que pudieran resultar perjudicados. Si mediare oposicin el juez citara a
una audiencia a las partes, al partidor y si correspondiere, al ministerio pupilar, a fin de
procurar el arreglo de las diferencias y si este no se logra, resolver dentro de los diez
das.

Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripcin de las


hijuelas respecto de los bienes registrables, debern solicitarse los certificados acerca
del estado jurdico de los inmuebles segn las constancias registrales.

Atribucin preferencial de establecimiento. El cnyuge sobreviviente o un heredero


pueden pedir la atribucin preferencial en la particin, con cargo de pagar el saldo si lo
hay, del establecimiento agrcola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que
constituye una unidad econmica, en cuya formacin particip.

En caso de explotacin en forma social, puede pedirse la atribucin preferencial de los


derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las clusulas
estatutarias sobre la continuacin de una sociedad con el cnyuge sobreviviente o con
uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en
contrario.

Atribucin preferencial de otros bienes. El cnyuge sobreviviente o un heredero


pueden pedir tambin la atribucin preferencial:

160
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

a) de la propiedad o del derecho a la locacin del inmueble que le sirve de habitacin,


si tena all su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en l;

b) de la propiedad o del derecho a la locacin del local de uso profesional donde


ejerca su actividad, y de los muebles existentes en l;

c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotacin de un bien rural
realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o
aparcera contina en provecho del demandante o se contrata un nuevo
arrendamiento con ste.

Efectos. La particin pone fin a la indivisin hereditaria. A partir de ese momento


quedan individualizados los bienes que corresponden en plena y exclusiva propiedad a
cada uno de los herederos.

Nulidad de la particin. Se podr requerir la nulidad de la particin por vicios de


forma. Tambin podr haber nulidad porque ha mediado incapacidad de uno de los
coherederos y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma prevista por la ley. Otra
de las causas de nulidad puede ser la existencia de un vicio del consentimiento que
afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el vicio de lesin.

El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una particin complementaria


o rectificativa, o la atribucin de un complemento de su porcin.

Esto significa que a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la deje sin
efecto sino que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una reforma de la
particin.

3) Colacin. Concepto. Es el acto por el cual un heredero legitimario exige a otro


heredero legitimario que traiga a la masa partible el valor de la donacin que en vida le
hizo el causante. Dicho valor se imputa a la porcin hereditaria que le corresponde al
heredero que recibi la donacin.

Maffia: la colacin es la obligacin que incumbe al heredero forzoso que concurre con
otros herederos, de computar en la masa partible el valor de las donaciones que el
causante le hizo en vida e imputarlo en su propia porcin.

Zannoni: el fundamento de la colacin debe hallarse en una directiva del derecho


hereditario, verdadero estndar jurdico, virtualizada en la ley que pretende mantener
la igualdad entre los legitimarios.

Formas de colacionar. Dicha igualdad se obtiene incorporando, en primer lugar, el


valor colacionable al caudal relicto, creciendo la masa hereditaria como si el bien
existiese realmente en el patrimonio del causante en el momento de su muerte y,
finalmente, adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da de
menos, figurando en su hijuela como ya recibido.

Se trata de una simple operacin contable o aritmtica por la cual el obligado a


colacionar recibe de menos porque ya recibi en vida del causante.

La colacin se efecta sumando el valor de la donacin al de la masa hereditaria


despus de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario.

Requisitos. *Que existan varios herederos forzosos

*Que exista donacin en vida del causante a un heredero forzoso.

*Que otro heredero forzoso reclame la colacin.

161
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

*Que el heredero donatario haya aceptado la herencia.

*Que no exista dispensa de colacionar a favor del donatario o clusula de mejora


expresa en el acto de la donacin o en el testamento.

Aunque exista dispensa de la colacin, si se trata de donaciones realizadas a un


descendiente o al cnyuge cuyo calor excede la porcin disponible mas la legitima del
donatario, estn sujetas a reduccin por el valor del exceso. No se podr pedir la
colacin, porque hubo dispensa, pero si la reduccin.

La colacin no esta dirigida a defender la legitima, consiste en una operacin


aritmtica de cmputo y posterior imputacin del valor de los bienes que salieron del
patrimonio del causante en beneficio de alguno de sus herederos forzosos. En cambio,
la accin de reduccin tiene como finalidad la proteccin de la legtima cuando ha sido
conculcada por donaciones o disposiciones testamentarias.

El plazo de prescripcin de la accin de colacin disminuye en la nueva regulacin,


pasando de diez aos a cinco aos, desde la apertura de la sucesin.

Valor colacionable. Dicho valor se determina a la poca de la particin segn el


estado del bien a la poca de la donacin.

Sujetos con derecho a colacionar. Los descendientes del causante y el cnyuge


suprstite que concurren a la sucesin intestada deben colacionar a la masa
hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto
dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la donacin o en el testamento.
Tambin hay obligacin de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador
llama a recibir las mismas porciones que corresponderan al cnyuge o a los
descendientes en la sucesin intestada.

El legado hecho al descendiente o al cnyuge se considera realizado a ttulo de


mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario.

Se suprimi la obligacin de colacionar de los ascendientes del causante.

La colacin slo puede ser pedida por quien era coheredero presuntivo a la fecha de la
donacin.
El cnyuge suprstite no puede pedir la colacin de las donaciones hechas por el
causante antes de contraer matrimonio.

Casos particulares. * El descendiente o el cnyuge que renuncia a la herencia


pueden conservar la donacin recibida o reclamar el legado hecho, hasta el lmite de
la porcin disponible. No procede la colacin porque debe tratarse de herederos
legitimarios aceptantes; si renuncian, no mantienen la calidad de herederos.

* El descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donacin, pero que


resulta heredero, no debe colacin.

* Las donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas
por ste. El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por
representacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representado.

*El cnyuge no debe colacin cuando la donacin se realiza antes del matrimonio.

* Las donaciones hechas al cnyuge del heredero no deben ser colacionadas por ste.
Las hechas conjuntamente a ambos cnyuges deben ser colacionadas por la mitad,
por el que resulta heredero.

162
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Actos sujetos a colacin. Todo aquello que hubiera sido donado por el causante es
objeto de la accin de colacin. Los descendientes y el cnyuge suprstite obligados a
colacionar tambin deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de
convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja
particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el
artculo 2448.

No se debe colacin por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia mdica por
extraordinarios que sean; ni por los de educacin y capacitacin profesional o artstica
de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condicin
del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los
presentes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero s por las
primas pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio
cobrado por el asegurado. Tambin se debe por lo empleado para establecer al
coheredero o para el pago de sus deudas.

No se debe colacin por el bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si ste
ha percibido una indemnizacin, la debe por su importe.

El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colacin,
pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificacin de la demanda.

Dispensa de la colacin. Es el acto por el cual el donante manifiesta en un


testamento o en el acto de la donacin su voluntad expresa de que lo dado en vida a
uno de sus herederos forzosos lo ha sido a titulo de mejora y no un simple adelanto de
herencia.

Colacin de deudas. Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos


en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisin,
aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la particin.

Se trata de un proceso liquidatorio consistente en cargar en la hijuela del deudor la


deuda que tenia con el causante.

Los coherederos no pueden exigir el pago antes de la particin.

Deben ser colacionadas tambin las deudas nacidas con posterioridad al fallecimiento
del causante, en ocasin de la indivisin y relativas a los bienes hereditarios.

En caso de deudas contradas por el heredero con el causante en las que no se hayan
pactado intereses, estos se deben desde la apertura de la sucesin. En el supuesto de
que la deuda se encontrara devengando intereses con anterioridad al fallecimiento del
causante, los intereses se deben desde le origen de la deuda.

En el caso de que el deudor sea tambin acreedor del causante, el coheredero debe
compensar el crdito y el debito, si luego de descontar el debito, aun existe deuda,
debe colacionar en la medida del exceso.

La colacin de las deudas se hace deduciendo su importe de la porcin del deudor. Si


la exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligacin.

La imputacin de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores.

Al producirse la colacin de la deuda, el heredero recibir menos bienes hereditarios y


esta situacin no podr ser objetada por sus propios acreedores.

163
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Particin por ascendientes. Concepto. La particin por ascendientes es aquella que


va a realizar el causante por donacin o testamento, respecto de los bienes que tenga
en vida.

Tanto la particin por donacin como la particin por testamento son dos formas de
partir que tienen en comn el sujeto (ascendiente) y los beneficiarios (que son sus
descendientes). Es importante diferenciar la particin por donacin de las donaciones
que individualmente puede realizar una persona a favor de otra, tratndose incluso del
ascendiente a favor de su descendiente, porque la donacin singular no tiene
naturaleza de particin.

Siguiendo el mismo razonamiento, la particin por testamento se diferencia de los


legados que pudiera hacer el testador por las diferentes naturalezas de ambos
sucesores: los legatarios concurren como acreedores, a reclamar el cumplimiento de
su legado y, por el contrario, la particin testamentaria debe realizarse entre
herederos, para poner fin al estado de indivisin y obtener la adjudicacin individual
del caudal relicto.

La persona que tiene descendientes puede hacer la particin de sus bienes entre ellos
por donacin o por testamento.

Si es casada, la particin de los bienes propios debe incluir al cnyuge que conserva
su vocacin hereditaria. La particin de los gananciales slo puede ser efectuada por
donacin, mediante acto conjunto de los cnyuges.

Si la particin hecha por los ascendientes no comprende todos los bienes que dejan a
su muerte, el resto se distribuye y divide segn las reglas legales. Tanto antes como
ahora, el ascendiente puede partir todos los bienes que integran su patrimonio al
momento de otorgarse el acto, como incluir solo algunos de ellos.

Al hacer la particin, sea por donacin o por testamento, el ascendiente debe


colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean
susceptibles de colacin. Se conserva el principio de igualdad en la particin dentro de
los principios previstos por el orden sucesorio en el rgimen actual.

El ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes o al cnyuge dentro de


los lmites de la porcin disponible, pero debe manifestarlo expresamente.

Particin por donacin. Es un acto jurdico por el cual el ascendiente dona y parte
sus bienes entre sus descendientes con la aceptacin de estos.

Tiene como finalidad anticipar el dominio de los bienes y evitar las disputas con
respecto a la adjudicacin entre los descendientes.

Es un acto complejo que combina las normas de la donacin con la de particin. Es un


acto entre vivos, gratuito, patrimonial, plurilateral, de disposicin, formal y puede
someterse a modalidades, estando prohibida la condicin suspensiva de producir
efectos a partir del fallecimiento del donante.

La particin por donacin es traslativa de dominio, siendo los descendientes


sucesores singulares, los que se convierten despus de la muerte del ascendiente
donante en herederos si aceptan la herencia. Por lo tanto, pueden renunciarla con los
efectos que produce la renuncia sin que ello implique la devolucin de los bienes
recibidos por la donacin.

El donante debe ser ascendiente del donatario. Si el donatario es incapaz, la


aceptacin debe ser hecha por su representante legal. Si el donante fuese el

164
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

representante legal, supuesto en que el descendiente es una persona menor de edad,


corresponde la designacin de un tutor especial.

La particin por donacin no puede tener por objeto bienes futuros. Puede ser hecha
mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos.

El donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes donados, o bien


nicamente la nuda propiedad, reservndose el usufructo. Tambin puede pactarse
entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en favor del primero.

La particin por donacin debe hacerse por escritura pblica, bajo pena de nulidad las
donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de
prestaciones peridicas o vitalicias.

El descendiente omitido en la particin por donacin o nacido despus de realizada


sta, y el que ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porcin
legtima, pueden ejercer la accin de reduccin si a la apertura de la sucesin no
existen otros bienes del causante suficientes para cubrirla. El CCyC resuelve la
cuestin y posibilita satisfacer la legtima del descendiente omitido o no nacido
mediante otros bienes del causante, mantenindose intacta la donacin. Caso
contrario, resulta procedente la accin de reduccin hasta cubrir la legitima.

Revocacin. La particin por donacin puede ser revocada por el ascendiente, con
relacin a uno o ms de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocacin
de las donaciones y cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusin de
la herencia por indignidad.

Particin por testamento. Es un acto de disposicin mortis causa que,


unilateralmente, afecta el modo de operarse la transmisin hereditaria, a favor de los
descendientes.

Revocacin de la particin. La particin hecha por testamento es revocable por el


causante y slo produce efectos despus de su muerte. La enajenacin posterior al
testamento de alguno de los bienes incluidos en la particin no afecta su validez, sin
perjuicio de las acciones protectoras de la porcin legtima que pueden corresponder.
Sus beneficiarios no pueden renunciar a ella para solicitar una nueva particin,
excepto por acuerdo unnime.

Carcter Declarativo. La particin es declarativa y no traslativa de derechos. En


razn de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante
en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitacin, y
que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.

Igual solucin se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que
ha tenido por efecto hacer cesar la indivisin totalmente, o de manera parcial slo
respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.

Los actos vlidamente otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria


conservan sus efectos a consecuencia de la particin, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos.

Eviccin. Dispone el cdigo actual que los donatarios se deben recprocamente


garanta de eviccin de los bienes recibidos, pudiendo ser ejercida la accin desde
que la eviccin se produce, aun antes de la muerte del causante.

165
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Los herederos se deben recprocamente garanta de eviccin de los bienes


comprendidos en sus lotes. La existencia y legitimidad de los derechos transmitidos se
juzga al tiempo de la muerte del causante.

Prescripcin. Para la eviccin resulta aplicable el Art. 2560 que establece el plazo
general de la prescripcin de cinco aos.

El plazo para reclamar por vicios ocultos se ha ampliado, de tres meses, a un ao.

Unidad VI Sucesin intestada


1) Concepto. La sucesin ab intestato es aquella deferida por ley, sin intervencin de
la voluntad del causante en un testamento valido.

El llamamiento a la sucesin o la vocacin hereditaria esta determinado por la ley.

La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesin y la


transmisin de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o
por la ley. Si el testamento dispone slo parcialmente de los bienes, el resto de la
herencia se defiere por la ley.

La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se


extinguen por su fallecimiento.

Los herederos legitimarios o forzosos (descendientes, ascendientes, cnyuge


suprstite) la ley les reserva de forma imperativa una porcin de la herencia que el
causante no puede atender mediante testamento.

En qu ocasiones tiene lugar.

Aplicacin exclusiva: * En ausencia de testamento. * En caso de existencia de


testamento declarado invalido o ineficaz.

Aplicacin concurrente: * Testamento en el cual no se instituya heredero, disponiendo


nicamente determinado/s legado/s de cuota.

Aplicacin imperativa: * La vocacin legitima, o llamamiento legal a la adquisicin de la


herencia, no solo suple la ausencia de testamento, sino que, cuando los herederos o
llamados por ley gozan, adems, de una vocacin legitimaria, resulta imperativo para
el causante, en el sentido tradicional de que no puede excluirlos.

Principios generales. Extensin y concurrencia. Orden de los llamamientos: las


sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus
ascendientes, al cnyuge suprstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado inclusive, en el orden y segn las reglas establecidas en este Cdigo.

El orden de preferencia es el siguiente.

1: orden de los descendientes

2: orden de los ascendientes

3: orden del cnyuge

4 orden de los colaterales hasta el cuarto grado.

Relacin de prelacin de cada orden: dentro del orden de los descendientes,


ascendientes o colaterales, el pariente ms cercano en grado excluye al ms
lejano.

166
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Unidad de la herencia: en el caso de las sucesiones intestadas el llamamiento


a la adquisicin de la herencia opera de modo universal. Al momento de la
apertura de la sucesin no existe designacin de bienes ut singuli. En las
sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes
que componen la herencia, excepto disposicin legal expresa en contrario.

Sin embargo, este principio reconoce excepciones:

*Cnyuge suprstite en concurrencia con descendientes. En todos los casos en que el


viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cnyuge suprstite no
tiene parte alguna en la divisin de bienes gananciales que corresponden al cnyuge
prefallecido (siempre que estemos en presencia del rgimen patrimonial matrimonial
de comunidad de bienes). Respecto de los bienes gananciales, el cnyuge suprstite
retira su cincuenta por ciento por derecho propio, a resultas de la extincin del rgimen
de comunidad de bienes, no correspondindole derecho hereditario alguno respecto
del otro cincuenta por ciento.

*Adoptante en forma simple en concurrencia con familia de origen del adoptado. Los
adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopcin simple, ni los
adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a ttulo gratuito de su
familia de origen, ni sta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a ttulo
gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusiones no operan si, en su
consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems bienes, los adoptantes excluyen
a los padres de origen.

Concurrencia de Iegitimarios. Si concurren slo descendientes o slo ascendientes, la


porcin disponible se calcula segn las respectivas legtimas. Si concurre el cnyuge
con descendientes, la porcin disponible se calcula segn la legtima mayor.

Derecho de representacin. Concepto. Naturaleza Jurdica. La aplicacin del


derecho de representacin implica una excepcin al principio de prelacin de grados
dentro de un mismo orden sucesorio.

En la sucesin intestada los descendientes en lnea recta y los colaterales hasta el


cuarto grado estn habilitados por ley, ante determinadas circunstancias, a suceder al
causante por derecho de representacin.

El representante, con vocacin eventual, actualiza su llamado ante una vocacin


hereditaria originaria fallida de su ascendiente ms prximo.

El derecho de representacin opera en forma sucesiva e ininterrumpida, es decir que,


para poder ejercer el derecho de representacin no tiene que existir ninguna persona
viva o con vocacin hereditaria no resuelta entre el representado y el causante.

En caso de concurrir descendientes por representacin, la sucesin se divide por


estirpes, como si el representado concurriera. Si la representacin desciende ms de
un grado, la subdivisin vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada
rama o subdivisin de rama, la divisin se hace por cabeza.

Uno de los efectos del derecho de representacin es que los descendientes que
concurren a la sucesin del donante por representacin deben colacionar lo que sus
representados hubieren recibido en vida del difunto, incluso en aquellos casos en los
representados hayan renunciado a la herencia. Aquellas donaciones que el
representado hubiere recibido en vida del causante siendo su vocacin tan solo
eventual no estn sujetas a la accin de colacin.

167
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La representacin tiene lugar en caso de premoriencia (se da cuando el representado


se encuentra fallecido al momento de la muerte del causante. La ley requiere
solamente que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesin, y por
definicin en la conmoriencia se cumple tal requisito), renuncia o indignidad del
ascendiente. No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero s la
indignidad en la sucesin de ste (que el declarado indigno en la sucesin del
renunciante no puede ir en su representacin a la sucesin del ascendiente comn).
Se aplica tambin en la sucesin testamentaria, si el testador se limita a confirmar la
distribucin a la herencia que resulta de la ley.

Sucesin de los descendientes. En materia de los derechos sucesorios de los


descendientes en las sucesiones intestadas, los hijos matrimoniales o
extramatrimoniales, sean producto de una filiacin biolgica, adoptiva o por tcnicas
de reproduccin humana asistida, tienen los mismos derechos.

El orden de los descendientes esta constituido por los hijos y por los nietos y dems
descendientes del causante.

Los hijos suceden a su padre por derecho propio siendo la divisin por cabeza. Los
hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales. En cambio, los
nietos y dems descendientes del causante suceden por derecho de representacin
siendo la divisin por estirpes. Los dems descendientes heredan por derecho de
representacin, sin limitacin de grados. Es decir que les corresponde la misma parte
de la herencia que le hubiera correspondido a su padre o madre.

En caso de concurrencia de cnyuge y descendientes para determinar la alcuota que


les corresponder a cada uno en la sucesin del causante hay que llevar a cabo una
doble operacin, distinguiendo, por un lado, la masa de bienes propios del causante y,
por otro, la masa de bienes gananciales (siempre que estemos en presencia de un
rgimen patrimonial matrimonial de comunidad). Solo en la primera de estas masas
existe concurrencia de cnyuge y descendientes porque respecto de la segunda masa,
gananciales, el cnyuge suprstite no hereda, solo retira por liquidacin de la sociedad
conyugal de pleno derecho el 50% que le correspondiere en calidad de socio.

Sucesin de los ascendientes. A falta de descendientes, heredan los ascendientes


ms prximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales.

Los ascendientes son excluidos por los descendientes, y en cado de existir cnyuge
suprstite, sucedern al causante en concurrencia con aquel.

No existe derecho de representacin en la lnea ascendiente.

Sucesin del cnyuge suprstite. Es un orden atpico en tanto desplaza solo a los
colaterales y concurre con los dos rdenes anteriores, descendientes y los
ascendientes.

Si heredan los descendientes, el cnyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte


que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia
con descendientes, el cnyuge suprstite no tiene parte alguna en la divisin de
bienes gananciales que corresponden al cnyuge prefallecido.

Ante la inexistencia de descendientes, concurren a la sucesin cnyuge con


ascendientes. El viudo/a concurre tanto en los bienes propios como en los gananciales
del causante, correspondindole la mitad de ambos tipos de bienes.

A falta de descendientes y ascendientes, el cnyuge hereda la totalidad, con exclusin


de los colaterales.

168
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Causas de exclusin del cnyuge suprstite. Matrimonio in extremis. La sucesin


del cnyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta das de contrado
el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la
celebracin, conocida por el suprstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el
matrimonio sea precedido de una unin convivencial.

Divorcio, separacin de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisin


judicial. El divorcio, la separacin de hecho sin voluntad de unirse y la decisin judicial
de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario
entre cnyuges.

Sucesin de la nuera viuda sin hijos. Naturaleza Jurdica, Antecedentes


Nacionales. La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los
tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros,
tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su
esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los
casos de los artculos 3573, 3574 y 3575.

El llamamiento de la nuera viuda sin hijos a la sucesin de su/sus suegro/s fue


incorporado a nuestro ordenamiento con la reforma de la ley 17711.

La nuera viuda deba cumplir con los siguientes requisitos para poder recibir en la
sucesin de alguno de sus suegros una cuarta parte de lo que le hubiera
correspondido a su marido: a) que su marido haya premuerto, no se aplicaba en caso
de indignidad deshederacion o renuncia, b) no tener hijos o habindolos tenido, estos
deban encontrarse fallecidos al momento de la apertura de la sucesin de sus
suegros, c) deba permanecer en el estado de viudez al momento de la apertura de la
sucesin de sus suegros y d) que no se de ninguno de los supuestos de exclusin
previstos.

Supuestos de exclusin: Cuando su matrimonio con el hijo del causante se repute


como un matrimonio in extremis. Cuando estaba divorciada vincularmente. Cuando se
encontraba separada personalmente por causal objetiva o habiendo sido ella culpable
de la separacin. Cuando estando separada personalmente viviera en convivencia o
hubiere incurrido en injurias respecto de su marido fallecido. Cuando estuviese
separada de hecho de su marido con anterioridad a su fallecimiento, excepto que
alegue su inocencia en la separacin.

La norma violaba el principio de igualdad y no discriminacin al restringir el instituto


solo a la nuera y no as al yerno. Reforzaba estereotipos de genero anclados en un
paradigma patriarcal y jerrquico de familia donde la mujer ocupa el lugar del dbil
ante la ausencia del hombre productor, su marido prefallecido.

CCyC: se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, adems de los


ataques a su constitucionalidad al distinguir segn sea hombre o mujer, altera los
principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnmero de dificultades
interpretativas, especialmente despus de la incorporacin del matrimonio de
personas del mismo sexo.

Sucesin de los colaterales. El orden de los colaterales en la sucesin intestada esta


limitado hasta el cuarto grado inclusive y opera solo de modo supletorio en tanto no
son herederos forzosos, sino herederos legtimos, no legitimarios.

A falta de descendientes, ascendientes y cnyuge, heredan los parientes colaterales


hasta el cuarto grado inclusive.

169
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Por tanto, tienen vocacin hereditaria conferida por ley: los hermanos del causante
(segundo grado en lnea colateral), los sobrinos del causante (tercer grado en lnea
colateral), los sobrinos nietos del causante (cuarto grado en lnea recta colateral), los
tos abuelos del causante (tercer grado en lnea colateral) y los primos hermanos del
causante (cuarto grado en lnea recta colateral).

Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el


derecho de representacin de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto
grado en relacin al causante. Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan
a los dems colaterales.

En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de


stos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aqullos. En los dems casos, los
colaterales que concurren heredan por partes iguales.

Sucesin del fisco. Ante la inexistencia de herederos, los bienes de la sucesin


corresponden al fisco. El fisco es llamado a la sucesin en ausencia de sucesores
legtimos y legitimarios y en ausencia de testamento valido pero no a causa de ser un
heredero del causante, sino por el dominio inminente que ejerce conforme la fuerza
imperante de su soberana sobre su territorio.

A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico, se debe declarar vacante la


herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de
los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador
de los bienes. La declaracin de vacancia se inscribe en los registros que
corresponden, por oficio judicial.

El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las
deudas y legados, previa autorizacin judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente
en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe
rendicin de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes.

Concluida la liquidacin, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que
corresponde.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peticin de
herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situacin en que se encuentran, y
se considera al Estado como poseedor de buena fe.

2) La legtima: Concepto. Es un instituto del derecho sucesorio, de orden pblico,


irrenunciable, mediante el cual se fija el porcentaje de la herencia que le corresponde
a cada heredero, del cual no puede ser privado ni por testamento ni por actos de
disposicin entre vivos a titulo gratuito, salvo causal de indignidad.

En nuestro pas, as como en la legislacin comparada, la legtima resulta ser en


primer lugar un lmite infranqueable al poder de disposicin de los individuos. Para la
mayora de la doctrina, los principios de solidaridad e igualdad familiar justifican el
mantenimiento del instituto, considerando mas seguro que sea la ley aquella que
prescribe a quien le corresponde una determinada parte del patrimonio del causante.

La limitacin a la disponibilidad que impone la legtima no es absoluta. Se reserva una


porcin, llamada, porcin disponible. Consiste en aquel porcentaje de la herencia que
en el caso de haber legitimarios no esta alcanzado por la legtima y sus efectos
protectorios. Implica una parte sobre la cual el individuo puede disponer libremente, ya
sea a travs de actos a titulo gratuito o mediante disposiciones testamentarias. En el
caso no de existir legitimarios, toda la herencia resulta disponible.

170
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Si concurren slo descendientes o slo ascendientes, la porcin disponible se calcula


segn las respectivas legtimas. Cuando concurre el cnyuge con descendientes, cada
uno de estos rdenes hereditarios tiene diferentes legtimas y en tal caso particular la
porcin disponible ser de un tercio.

Con la porcin disponible, el causante puede mejorar la posicin de cualquiera de los


coherederos o beneficiar a un tercero, a travs de donaciones en vida o disposiciones
testamentarias.

Si el causante efecto donaciones con intencin de imputarlas como mejora, deber


dispensar al donatario de colacionar en el acto de la donacin o en el testamento.

En torno al anlisis de la mejora como posibilidad concreta de beneficiar a un heredero


legitimario por sobre los dems, aparece como verdadera innovacin la posibilidad de
realizarla a favor del heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, adems de la porcin
disponible, de un tercio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta
a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera
persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteracin funcional
permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o
laboral. El principio de solidaridad familiar funciona as respecto de las necesidades
concretas y no solamente atendiendo la condicin de hijo.

Naturaleza de la legtima. La discusin se plantea en torno a si es parte de la


herencia, o parte de los bienes.

Segn Azpiri la legtima es parte de la herencia, porque los derechos del heredero no
se agotan con la recepcin de una determinada cantidad de bienes. Para recibir la
legtima es preciso ser heredero

En cuanto a la libertad de testar y la legtima, por una parte se entiende que la libertad
de testar resguarda los derechos de propiedad del titular de los bienes y por otra parte,
que la legtima toma en consideracin la proteccin de la familia asegurndole que,
ante el fallecimiento del propietario recibirn un parte sustancial de sus bienes.

La legtima encuentra su justificacin en la solidaridad familiar existente entre el


causante y sus parientes ms prximos y en que contribuye a una ms justa divisin
de la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los herederos.

Derecho Romano. Sostenedores del carcter pars bonorum, no importaba si soy o no


heredero instituido ya que la legitima resulta ser un derecho que me pertenece. As,
poda renunciar y mantener mi legtima. La legtima se relaciona con los bienes del
haber relicto.

Derecho germano. Sostenedores del carcter pars hereditatis, dirn que debo revestir
la calidad de heredero para tener derecho a la porcin legtima, porcin que sin lugar a
dudas debe estar integrada con bienes hereditarios. La legitima, es consecuencia de la
calidad de heredero. Respecto de las deudas, la responsabilidad es personal.

Carcter de la legtima. *Las convenciones de los particulares no la pueden alterar ni


afectar. El principio de libertad encuentra su lmite y cede no solo frente al respeto por
los derechos de los dems, sino tambin cuando el orden publico establecido por las
leyes de nuestro sistema jurdico as lo determine. El objeto del orden pblico de la
legtima, deriva del fundamento de la imperatividad del llamamiento legal para los
herederos forzosos. Dicho fundamento surge de la tutela al inters familiar que impone
el deber de asistencia solidaria entre sus miembros.

171
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

* Es irrenunciable en forma anticipada.

*Este sistema integral que domina el derecho sucesorio argentino se encuentra


fuertemente protegido al disponer la inviolabilidad de la legitima. El testador no puede
imponer condiciones ni limitaciones a la misma.

Legitimarios en el derecho argentino. Tienen una porcin legtima de la que no


pueden ser privados por testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo
gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cnyuge.

Transmisin de bienes a los legitimarios. Si por acto entre vivos a ttulo oneroso el
causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de
usufructo, uso o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se
presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorar
al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el
adquirente demuestre haber efectivamente pagado.

El valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es


objeto de colacin.

Esta imputacin y esta colacin no pueden ser demandadas por los legitimarios que
consintieron en la enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las
modalidades indicadas.

La redaccin vigente incorpora la transmisin de la propiedad con uso o habitacin,


contrato que no mencionaba el derogado articulo del CC y que tambin implica una
desmembracin de la propiedad.

La presuncin que establece es iure et de iure, acorde a la interpretacin mayoritaria


de la doctrina, sin admitir prueba en contrario, pero admitiendo la deduccin de las
sumas que le adquirente demuestre haber realmente efectuado.

Modo de calcular la legitima. La porcin legtima de los descendientes es de dos


tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cnyuge de un medio.

Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor lquido de la herencia al tiempo
de la muerte del causante ms el de los bienes donados computables para cada
legitimario, a la poca de la particin segn el estado del bien a la poca de la
donacin.

Para el cmputo de la porcin de cada descendiente slo se toman en cuenta las


donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos das
anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien
representa, y para el del cnyuge, las hechas despus del matrimonio.

La herencia se vala al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se tasan a la


poca de la particin segn el estado del bien a la poca de la donacin.

Quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuares los bienes que
componen la masa de legitima, los de la herencia liquida al momento del fallecimiento
y las donaciones al momento de la particin.

La legtima debe ser calculada segn los valores de los bienes al momento de la
muerte que es cuando se determinara si la misma ha sido respetada o no.

La masa de legitima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las
deudas y cargas, mas el valor de las donaciones colacionables y reducibles (Hay que
computar las donaciones efectuadas a partir de los 365 anterior al nacimiento del

172
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

legitimario o al nacimiento del ascendiente a quien representa y para el cnyuge las


hechas despus del matrimonio). Para calcular la legtima debo tomar la valuacin del
activo que surja del avalo e inventario de bienes. El CCyC toma parte de la postura
de que las cargas (deudas que se originan posteriormente al fallecimiento del
causante) no deben restarse para el clculo de la legtima.

Una vez obtenido el valor bruto del haber, corresponder seguidamente determinar el
valor lquido, en decir, restar las deudas.

El tercer paso consiste en sumar las donaciones que el causante efecto,


considerando el valor de la donacin al tiempo de la particin segn el estado del bien
a la poca de la donacin.

Siguiendo las pautas legales vigentes, al monto resultante de estas operaciones se


debe aplicar el porcentaje que corresponda, obteniendo as la legtima global. Ese
resultado, si se pretende saber la legitima individual, se debe dividir por la cantidad de
herederos forzosos existentes.

Defensas de la legtima. Normas imperativas. El testador no puede imponer


gravamen ni condicin alguna a las porciones legitimas, si lo hace, se tienen por no
escritas. La forma tpica que se encuadra en este artculo resulta del testamento
mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposicin que resulte
contraria a la integralidad de la legtima.

Es irrenunciable la porcin legtima de una sucesin aun no abierta. Esta norma tiende
a resguardar la integralidad de la legtima y se agrega a un cmulo de disposiciones
que persiguen ese fin.

Para que quede invalidada la renuncia a la legtima tiene que haber sido realizada
antes del fallecimiento del causante. Luego de ocurrido el fallecimiento el legitimario se
encuentra en condiciones de decidir acerca de la aceptacin de la herencia o su
renuncia a la misma.

Accin de pretericin. Concepto. El legitimario preterido tiene accin para que se le


entregue su porcin legtima, a ttulo de heredero de cuota. Tambin la tiene el
legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones.

El hecho de que el causante haya omitido la designacin de un heredero forzoso en el


testamento no invalida la institucin hereditaria que pudiera haber efectuado respecto
de otro, sino que produce el efecto de reducir consecuentemente su parte hasta cubrir
la legtima de quien fue realmente omitido.

Quienes pueden ejercer la accin. Interpondr la accin el afectado, es decir, el


heredero forzoso, en contra del heredero instituido una vez abierta la sucesin.

Accin de reduccin. Es la accin que tiene por finalidad reducir actos o


disposiciones del causante que implican afectaciones a la legitima, en un orden legal
establecido (en primer termino, los legados; y, en segundo lugar, las donaciones).

Borda: el resultado de la accin de reduccin es traer a la masa todo el exceso de la


porcin disponible; en cambio, el heredero obligado a colacionar no trae ningn bien a
la masa, solamente se computan en su hijuela los valores que debe colacionar.

A fin de recibir o complementar su porcin, el legitimario afectado puede pedir la


reduccin de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden.

Si la reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede


cubierta la porcin legtima, el heredero legitimario puede pedir la reduccin de las

173
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

donaciones hechas por el causante. Se reduce primero la ltima donacin, y luego las
dems en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de
igual fecha se reducen a prorrata.

Si la reduccin es total, la donacin queda resuelta. Si es parcial, por afectar slo en


parte la legtima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el
donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porcin
mayor, con un crdito a favor de la otra parte por el valor de su derecho. En todo caso,
el donatario puede impedir la resolucin entregando al legitimario la suma de dinero
necesaria para completar el valor de su porcin legtima. El donatario es deudor desde
la notificacin de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opcin prevista en
el prrafo anterior, de intereses.

El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El


donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al
legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legtima.

Naturaleza de la accin: Azpiri comparte la posicin eclctica de Borda en cuanto le


otorga carcter personal con efectos reipersecutorios.

Legitimados: A los fines del ejercicio de la accin de reduccin debe tratarse de


herederos forzosos al momento de la donacin y mantener tal condicin al momento
de la apertura de la sucesin. Esta accin es ejercida contra los herederos forzosos o
contra los extraos que sean beneficiarios de la donacin inoficiosa; tambin contra
los legatarios y contra los terceros adquirentes de bienes registrables de donaciones
inoficiosas.

Prescripcin: Se aplica el plazo genrico de 5 aos para entablar la accin.


La accin de reduccin no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que
han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la adquisicin de la
posesin. Es decir, el plazo comienza a correr desde la donacin.

Accin de complemento. El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier


titulo, menos de su porcin legitima, solo puede pedir su complemento.

Transferencias de dominio entre legitimarios. Si la disposicin gratuita entre vivos o


el legado son de usufructo, uso, habitacin, o renta vitalicia, el legitimario o, en su
caso, todos los legitimarios de comn acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o
entregar al beneficiario la porcin disponible.

Si por acto entre vivos a ttulo oneroso el causante transmite a alguno de los
legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitacin, o con la
contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la
gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben
deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber
efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la
porcin disponible y el excedente es objeto de colacin. Esta imputacin y esta
colacin no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la
enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.

Unidad VII Testamentos y disposiciones testamentarias


1) Vocacin testamentaria. La causa de llamamiento es la voluntad del causante que
esta expresada en un testamento. La sucesin testamentaria, se origina por el
llamamiento a suceder que realiza una persona a travs de su testamento.

174
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El testamento aparece en Roma despus de la Ley de las XII Tablas, y desde


entonces ha sido universalmente admitido. La potestad de disponer de los bienes con
efectos para despus de la muerte es inseparable de la misma nocin de propiedad.

Testamento. Concepto. Acto unilateral y unipersonal mediante el cual una persona


dispone de sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales, para despus de su
muerte.

Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para despus de su
muerte, respetando las porciones legtimas establecidas en el Ttulo X de este Libro,
mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto tambin puede
incluir disposiciones extrapatrimoniales.

Caracteres:

1. Acto jurdico unilateral. Las reglas establecidas para los actos jurdicos se aplican a
los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este ttulo. Se
perfecciona con la sola voluntad del testador, no requiere de la voluntad de los
beneficiarios quienes podrn aceptar o renunciar la herencia o renunciar al legado.

2. Escrito. Un requisito esencial en todas las formas de testar, propio de todo


documento, es la escritura, cuya finalidad es dar certeza a las disposiciones de ltima
voluntad del autor del testamento. El ordenamiento argentino no reconoce el
testamento oral.

3. Formal y solemne. Es esencial que se confecciones bajo las formas impuestas por
la ley. Es un acto solemne de solemnidad absoluta, pues la inobservancia de las
formalidades impuestas por la ley acarrea su nulidad.

4. Personalsimo. Solo puede ser otorgado por el causante. No es valido otorgar


mandato para testar. Se asegura que su contenido sea la verdadera voluntad del
testador, y evita que un tercero pueda modificarla a su favor o a favor de otra persona,
ya que una vez muerto el causante, resultara de difcil prueba determinar cual era su
verdadera voluntad o si se ha desviado el mandato.

5. Efectos post mortem. El testamento se perfecciona en el momento de su


otorgamiento, pero solamente producir efectos despus del fallecimiento del testador.
Se trata de un acto jurdico cuya eficacia depende de la produccin de un hecho
natural y jurdico: la muerte de su emisor. *Si bien las disposiciones testamentarias
adquieren validez despus de la muerte, el emplazamiento filiatorio que implica el
reconocimiento testamentario se produce desde la fecha en que se otorgo el
testamento.

6. Revocable: el testamento debe reflejar la ltima voluntad del causante y, para ello,
es imprescindible que se permita modificar dicha voluntad tantas veces como sea
considerado necesario por el causante.

7. Autnomo. Debe bastarse a si mismo sin necesidad alguna de recurrir a otros


documentos. En el debe estar expresada la voluntad real del causante mediante las
diversas disposiciones que hubiera establecido. Debe ser autosuficiente y carece de
validez si requiere de otros elementos para completar las declaraciones de voluntad.

Prohibicin de testamentos conjuntos. Habr testamento conjunto cuando dos o


mas personas otorguen su testamento en el mismo acto testamentario, es decir,
cuando sus voluntades constituyan una unidad intelectual. No es vlido el testamento
otorgado conjuntamente por dos o ms personas. Ninguna de las dos formas
testamentarias posibles admiten que sean otorgados por ms de una persona. La

175
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

prohibicin se fundamenta en garantizar la autonoma de la voluntad, tanto al


momento de su otorgamiento, como al de la revocacin total o parcial.

No debe confundirse con los testamentos simultneos. En efecto, nada impide que se
hagan dos o ms testamentos en un mismo instrumento. Lo relevante es que cada uno
mantenga su independencia intelectual y que pueda diferenciarse de manera sencilla
la voluntad de cada testador.

Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los


instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesin. La facultad de revocar el
testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.

La revocacin expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos.

El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmacin expresa,


excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de
mantener las del primero en todo o en parte.

Revocacin tacita: 1. El matrimonio contrado por el testador revoca el testamento


anteriormente otorgado, excepto que en ste se instituya heredero al cnyuge o que
de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas despus del matrimonio.
Como se trata de una presuncin legal, la misma cede ante la voluntad expresa del
testador.

2. El otorgamiento de un nuevo testamento con disposiciones incompatibles con el


anterior.

3. La cancelacin o destruccin del testamento olgrafo en las formas previstas por la


ley. El testamento olgrafo es revocado por su cancelacin o destruccin hecha por el
testador o por orden suya. Cuando existen varios ejemplares del testamento, ste
queda revocado por la cancelacin o destruccin de todos los originales, y tambin
cuando ha quedado algn ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o
violencia sufridos por el testador.

Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del


testador, se presume que la destruccin o cancelacin es obra suya, mientras no se
pruebe lo contrario.

Las alteraciones casuales o provenientes de un extrao no afectan la eficacia


del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por
el testamento mismo.
No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento
destruido antes de la muerte del testador, aunque la destruccin se haya debido a
caso fortuito.

4. La transmisin de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea vlido por
defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador.

El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea


simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiacin implican revocacin del
legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador. La transformacin de
la cosa debida al hecho del testador importa revocacin del legado. La constitucin de
gravmenes sobre la cosa legada no revoca el legado.

Siendo la revocabilidad un carcter esencial del testamento, carecen de toda eficacia


jurdica las clusulas por las cuales el testador se hubiera incluso autolimitado la

176
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

libertad de revocacin.; o si directamente hubiera establecido una disposicin de


invalidez a cualquier revocacin futura.

Disposiciones extrapatrimoniales. Son aquellas que no generan en principio-


consecuencias patrimoniales, aunque pudieran hacerlo. Pueden ser por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo, la designacin de tutores o curadores, la donacin de
rganos y la disposicin del cadver, etc.

Capacidad para disponer por testamento. En el derogado CC, se regulo


especficamente la capacidad para testar, en lugar de regir el testamento por las
normas referidas a la capacidad de los actos jurdicos. Toda persona capaz de tener
voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento

CCyC: *Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto.

*El menor de edad emancipado por matrimonio.

*Las personas con capacidad restringida, si el juez en la sentencia no limita


especficamente su capacidad de otorgar testamento, y la persona declarada
judicialmente incapaz, si ha otorgado el acto durante un intervalo lucido. Si el
testamento fue otorgado por una persona cuya capacidad no fue restringida, pero que
fue otorgado estando privado de la razn, quien impugne el testamento deber
acreditarlo. En cambio, en principio es nulo el testamento otorgado por una persona
declarada incapaz, pero es valido si lo otorgo durante intervalos lucidos que permitan
asegurar que la enfermedad en la cual se baso su declaracin de incapacidad haba
cesado. Quien pretenda su validez deber probar que lo redacto durante un intervalo
lucido.

*Las personas que padecen de dificultades para comunicarse en forma oral y, adems
no saben leer ni escribir, deben manifestar su voluntad a travs de escritura pblica,
con la participacin de un intrprete en el acto.

Inhabilidad para suceder por testamento. No pueden suceder por testamento:


a) los tutores y curadores a sus pupilos, si stos mueren durante la tutela o curatela o
antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administracin;

b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto
en el cual han intervenido;

c) los ministros de cualquier culto y los lderes o conductores espirituales que hayan
asistido al causante en su ltima enfermedad.

Son supuestos en los cuales la vocacin hereditaria es contrariada por disposicin


legal a los fines de evitar que la voluntad del testador pudiera no ser libre y autnoma,
dada la cercana o relacin de quienes son excluidos de la posibilidad de ser
beneficiarios del testamento. Se es instituida una persona inhbil para recibir por
testamento, la disposicin es de ningn valor. Los beneficiarios inhbiles que poseen
los bienes dejados por el testador son reputados poseedores de mala fe, resultando
aplicables las normas relativas a los mismos respecto de los frutos, productos, mejoras
y actos que hubieran realizado.

Vicios de la voluntad. Dado que el testamento es la expresin de la voluntad del


testador, no debe estar afectado por vicio alguno.

Error. Quedan comprendidos los errores sobre la naturaleza del acto, sobre la
persona, sobre la causa y sobre el objeto. Debe surgir del propio testamento y debe

177
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

ser esencial, grave, determinante, y no excusable, no debe haberse originado en el


obrar negligente de quien incurri en esa equivocacin.

Dolo. Debe ser grave, esencial y empleado para obtener la celebracin del acto. Debe
haber afectado la voluntad inducindolo a redactar un testamento o a revocar uno
anterior, actos que no hubiese realizado de no mediar el engao.

Jurisprudencialmente y en el contexto del derogado CC se impuso un criterio de


interpretacin restricto: la captacin de voluntad, para ser causal de nulidad, debe
manifestarse a travs de asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero, artificio,
astucia o maquinacin que asumen los caracteres de dolo y que dominan la voluntad
del testador, quien habra dispuesto de otra manera de no mediar aquellos. No son
causas suficientes de nulidad del testamento, las atenciones prodigadas por parientes,
amigos o servidores del enfermo aun cuando tales cuidados no sean fruto de un
autentico cario y tengan solo un fin especulativo. Tambin se ha afirmado que no
bastan la adulacin, el falso cario o los cuidados excesivos para concluir que ha
habido captacin, si no se ha engaado al testador, logrando as un estado de su
espritu sin el cual no se habra producido la liberalidad.

Violencia. Es la coercin grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona para
determinarla contra su voluntad, a la realizacin de un acto jurdico. La violencia puede
ser fsica o moral. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o
bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las
amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las
dems circunstancias del caso. El autor de la violencia puede ser quien resulte
beneficiado con el acto de que se trate o un tercero y es responsable por el dao
causado.

Simulacin. Sola usarse para esconder al verdadero beneficiario, o para eludir su


incapacidad para recibir por testamento. El CCyC sanciona con nulidad aquellas
disposiciones testamentarias realizadas por interpsita persona, tpicas disposiciones
testamentarias.

Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por


testamento son de ningn valor, aun cuando se hagan a nombre de personas
interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los
descendientes, y el cnyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El
fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.

Accin de Impugnacin. Para impugnar un testamento o alguna de sus


disposiciones, debe plantearse la accin de nulidad. Su fundamento puede radicar en
la existencia de un vicio de voluntad; en la simulacin; en el incumplimiento de las
formalidades impuestas; en la falta de capacidad del testador o en la inhabilidad de
quien resulta beneficiario.

Es nulo el testamento o, en su caso, la disposicin testamentaria:

a) por violar una prohibicin legal; (nulidad absoluta)

b) por defectos de forma; (nulidad absoluta)

c) por haber sido otorgado por persona privada de la razn en el momento de testar.
La falta de razn debe ser demostrada por quien impugna el acto; (nulidad relativa)

178
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo,
sta puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; (nulidad relativa)

e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga
por escritura pblica, con la participacin de un intrprete en el acto; (nulidad relativa)

f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia; (nulidad relativa)

g) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar
a ser cierta. (Nulidad relativa)

Nulidad absoluta: controvierten el orden pblico. Puede ser declarada por el juez aun
sin peticin de parte si es manifiesta; pueden ser alegadas por el ministerio pblico y
por cualquier interesado; no pueden sanearse por confirmacin ni por prescripcin.

Nulidad relativa: se declara a peticin de la persona en cuyo beneficio se establece,


puede sanearse por confirmacin y por prescripcin.

Cualquier interesado puede demandar la nulidad del testamento o de alguna de sus


clusulas a menos que, habindolo conocido, haya ratificado las disposiciones
testamentarias o las haya cumplido espontneamente.

Prescripcin: en aquellos casos que la causa provoque la nulidad absoluta, la accin


es imprescriptible. A los supuestos de nulidad relativa corresponde aplicar el plazo de
dos aos, cuyo cmputo comienza desde la muerte del testador o desde que se
conozca la existencia del testamento o desde que se tenga conocimiento del vicio que
afecta al mismo, pero siempre luego de la muerte del causante.

Confirmacin. El testador slo puede confirmar las disposiciones de un testamento


nulo por inobservancia de las formalidades (carcter de solemnidad absoluta)
reproducindolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes.

Formas de los testamentos. Las formas se refieren a los diferentes actos o maneras
de testar admitidos por la ley. En el CCyC las formas de los testamentos se clasifican
en: testamento olgrafo y por acto pblico. Las formalidades son los requisitos que
deben observarse para cumplir cada una de las formas admitidas, en decir, el
cumplimiento de las exigencias requeridas por la ley para que el testamento tenga
validez.

Solemnidades. Inobservancia de las formas. El testamento es un acto jurdico


formal y solemne y, como tal, su forma posee un carcter sustantivo, constitutivo y
esencial, y su inobservancia provoca la nulidad. La doctrina moderna seala que el
acto testamentario se caracteriza por ser un acto de solemnidad absoluta, ya que su
forma es constitutiva, no existiendo el acto si no se cumple la forma exigida.

Tiene su fundamento en la necesidad de brindar conviccin sobre la ltima voluntad


del otorgante, que es real y que las disposiciones testamentarias fueron realizadas sin
presiones y en ejercicio pleno de su libertad de testar, salvaguardando as su
espontaneidad, sinceridad y ponderacin.

Efectos. La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa


su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias
clusulas no perjudica las restantes partes del acto. El empleo de formalidades
sobreabundantes no vicia el testamento.

179
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El testamento puede otorgarse slo en alguna de las formas previstas en este Cdigo.
Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no pueden
extenderse a las de otra especie. La observancia de las solemnidades impuestas debe
resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna.

Ley aplicable a las formas. La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del
testamento. En cambio, su contenido se rige por la ley vigente al momento de la
muerte del testador.

Firma. Es un elemento esencial del testamento olgrafo y tambin del testamento por
acto publico. En este ltimo caso, si el testador no supiere o no pudiere firmar es
admitida la firma a ruego de un tercero. La importancia de la firma reside en que
denota la voluntariedad del acto, indicando que el testador ha querido testar de esa
forma y con las disposiciones testamentarias que se expresan en ese documento. En
cuanto a la validez de la firma, debe plasmarse con el trazo grafolgico que
habitualmente utiliza la persona para expresar su voluntad en los instrumentos
pblicos o privados.

La firma para dar validez a las disposiciones debe estar impresa al pie del testamento,
debajo de las disposiciones testamentarias. Si la firma se pone en el medio de las
disposiciones, solo dar validez a las disposiciones que se encuentran por encima de
ella, pero no a las posteriores. Los errores de ortografa o la omisin de letras no vician
la firma, quedando su validez librada a la apreciacin judicial conforme a las
circunstancias de cada caso.

Testamentos olgrafos. Es el que redacta por si mismo el testador, sin intervencin


de oficial publico ni testigos, escribindolo ntegramente de puo y letra incluyendo la
fecha y su firma.

Ventajas: es la forma ms sencilla de testar porque se puede efectuar en cualquier


momento y sin ms intervencin que la del testador. Adems, no tiene ningn costo. El
testador puede meditarlo todos los das, leerlo, estudiarlo y rehacerlo cuando quiera y
sin que nadie sepa si ha testado o no.

Inconvenientes: fcil destruccin por quien no resulta ser beneficiario o la posibilidad


de la captacin de la voluntad al no intervenir profesionales ni terceros extraos que
puedan constatar la libre disponibilidad del testador. Posibilidad de redaccin
deficiente por la no intervencin de profesionales lo que puede llevar a que se dicten
clusulas nulas o de difcil interpretacin.

La independencia que debe tener el testamento olgrafo con respecto a otros escritos
del testador debe ser entendida en un sentido intelectual y no material. Un testamento
deber ser tenido por valido si su redaccin prueba que se trata de un acto autnomo,
no obstante estar materialmente agregado a un libro o semejante.

El testamento olgrafo debe ser ntegramente escrito con los caracteres propios del
idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador. Si se
adujera falsedad se resuelve con una prueba caligrfica.

La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga


enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una
manera cierta.

No es indispensable redactar el testamento olgrafo de una sola vez ni en la misma


fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en pocas diferentes, sea
fechndolas y firmndolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el
da en que termine el testamento.

180
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La firma debe estar despus de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de
la firma o despus de ella.

El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento
no es vlido si aqul le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una
disposicin de orden pblico.

Los agregados escritos por mano extraa invalidan el testamento, slo si han sido
hechos por orden o con consentimiento del testador, en virtud del carcter
personalsimo e indelegable de la facultad de testar. Si se introdujeron agregados sin
consentimiento del testador, el testamento mantiene la validez, aunque resulten
invlidos tales agregados.

Ante la existencia de un testamento olgrafo, es necesario proceder a su presentacin


judicial a los fines de obtener su protocolizacin. La intervencin judicial garantiza que
el documento presentado es un testamento. Asimismo que la escritura y firma es del
testador y ello a trabes de una pericia caligrfica. Sin embargo, aunque un testamento
olgrafo sea protocolizado pueden ser impugnada su autenticidad o validez respecto
del contenido de alguna o todas sus disposiciones.

Si el testamento es olgrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda,


previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a
la comprobacin de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante
pericia caligrfica. Cumplidos estos trmites, el juez debe rubricar el principio y fin de
cada una de sus pginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algn interesado lo
pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolizacin no impide que
sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso
contencioso.

Testamento por acto pblico. Tambin llamado testamento notarial o abierto, es


aquel otorgado por el testador ante un escribano mediante escritura pblica y con la
presencia de dos testigos. La presencia del escribano pblico es esencial para la
validez del testamento, diferencindose del derogado CC.

Ventajas: se asegura la conservacin del testamento, ya que es prcticamente


imposible la destruccin de los protocolos notariales o su perdida. El escribano podr
sugerir precisiones tcnicas que aclaren su contenido y eviten dificultades
interpretativas o eventualmente su nulidad. Mayor posibilidad de que sea ubicado por
los beneficiarios.

Inconvenientes: las disposiciones contenidas en el testamento quedan expuestas al


conocimiento de terceros. Debido a la intervencin del escribano se torna oneroso.

En principio, toda persona mayor de edad puede realizar un testamento optando por
una de las formas establecidas por la ley. Si el testador no sabe firmar, o no puede
hacerlo, puede hacerlo por l otra persona o alguno de los testigos. En este caso los
dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el
testamento no es vlido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe
explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador.

Debe intervenir un escribano pblico con competencia en razn de la materia y del


territorio donde se lleva a cabo el acto.

No pueden suceder por testamento: el escribano y los testigos ante quienes se haya
otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido.

181
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o slo darle por
escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la
forma ordinaria. En ningn caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas
contra el contenido de la escritura pblica.

En la escritura, se debe consignar los nombres y domicilios de los testigos hbiles. La


escritura debe contener:

a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el


escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento;
b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo
hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de
personas casadas, se debe consignar tambin si lo son en primeras o posteriores
nupcias y el nombre del cnyuge, si resulta relevante en atencin a la naturaleza del
acto; si el otorgante es una persona jurdica, se debe dejar constancia de su
denominacin completa, domicilio social y datos de inscripcin de su constitucin si
corresponde;
c) la naturaleza del acto y la individualizacin de los bienes que constituyen su objeto;
d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del
otorgamiento de la escritura;

e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelneas, u otras modificaciones efectuadas


al instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puo y letra del
escribano y antes de la firma;

f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de
los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona;
debe hacerse constar la manifestacin sobre la causa del impedimento y la
impresin digital del otorgante.

Concluida la redaccin del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos
y el testador.

El testamento debe ser escrito en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara
ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada que debe ser
expresada en idioma nacional por traductor pblico, y si no lo hay, por interprete que el
escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.

Testamentos especiales. En el derogado CC, se regulaban formas testamentarias


que resultan anacrnicas para una sociedad contempornea, como aquel otorgado en
distritos rurales, o las formas extraordinarias, como el testamento militar, martimo o en
caso de epidemia o peste. Tambin exista el testamento cerrado, una forma
testamentaria con algunas similitudes al testamento olgrafo y al por acto publico.
Dado el desuso, la innecesariedad y la falta de fundamentacin para su regulacin,
fueron suprimidos en el CCyC.

Testamento cerrado. Es un testamento reservado que carece de la publicidad del


testamento por acto pblico. Debe estar firmado por el testador, pero puede ser escrito
por un tercero; tampoco es necesaria la indicacin de fecha. El pliego puede ponerse
en un sobre cerrado y entregarse a un escribano en presencia de 5 testigos,
manifestando que ese sobre contiene el testamento. El sobre debe ser fechado y
firmado por el escribano, los testigos y el testador.

Testamento otorgado en el extranjero. Es vlido el testamento escrito hecho en pas


extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un
ministro plenipotenciario del Gobierno de la Repblica, un encargado de negocios o un

182
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Cnsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,


teniendo el instrumento la autenticacin de la legacin o consulado.

El testamento otorgado en la forma prescripta en el prrafo precedente y que no lo


haya sido ante un jefe de legacin, debe llevar el visto bueno de ste, si existiese un
jefe de legacin, en el testamento abierto al pie de l y en el cerrado sobre la cartula.

El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin
de cada pgina, o por el Cnsul, si no hubiese legacin. Si no existe un consulado ni
una legacin de la Repblica, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o
Cnsul de una nacin amiga. El jefe de legacin y, a falta de ste, el Cnsul, debe
remitir una copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado, al ministro de
Relaciones Exteriores de la Repblica y ste, abonando la firma del jefe de la legacin
o del Cnsul en su caso, lo debe remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la
Repblica, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio.
No conocindose el domicilio del testador en la Repblica, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera
instancia para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez
designe.

Testigos en los testamentos, capacidad, oportunidad de la capacidad. Los


testigos son necesarios en los testamentos por acto pblico. Su principal funcin es
asegurar y controlar la seriedad del acto, la libertad con la que el testador ha actuado,
la autenticidad de sus disposiciones, la fe que el escribano otorga a las disposiciones
de voluntad testamentaria y la regularidad del acto.

Testamento por acto pblico se otorga mediante escritura pblica, ante el escribano
autorizante y dos testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la
escritura.

Para ser testigos hbiles es necesario ser mayor de edad y que no exista una
disposicin de la ley que prohba serlo.

Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupcin, lo
que debe hacer constar el escribano.

Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de otorgarse
el acto y no en el momento de la muerte del testador.

Quien participa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra,


est obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte
del testador.

Incapacidad de derecho para ser testigos. No pueden serlo, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o
curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus
disposiciones. El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhbil al efecto no
es vlido si, excluido ste, no quedan otros en nmero suficiente.

No pueden ser testigos en instrumentos pblicos:

a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide
ser testigo en instrumentos pblicos;

b) los que no saben firmar;

c) los dependientes del oficial pblico;

183
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

d) el cnyuge, el conviviente y los parientes del oficial pblico, dentro del cuarto grado
y segundo de afinidad;

El error comn sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos
en que han intervenido.

La identidad de los comparecientes debe justificarse con la exhibicin del documento


de identidad o con la afirmacin del conocimiento por parte del escribano.

2) Institucin de herederos. Concepto. Es la designacin por parte del testador de


su sucesor a titulo universal. Es la disposicin testamentaria por la cual el causante
llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes, o en una parte
alcuota de ellos, con vocacin eventual al todo. Habr institucin de heredero cuando
el causante llama en su testamento a una o ms personas para recibir la herencia sin
asignacin de partes.

La caracterstica principal del heredero es que al no tener una cuota designada que
limita su llamamiento, tiene vocacin a todos los bienes de la herencia a los que el
testador no haya dado un destino diferente.

Segn el Art. 2484 la institucin de herederos y legatarios solo puede ser hecha en el
testamento...Otro requisito es que debe estar individualizada la persona llamada por
el testador en esa condicin. El mismo artculo dispone ...y no debe dejar dudas sobre
la identidad de la persona instituida

Otra exigencia legal es la indelegabilidad para la institucin del heredero. El testador


es el nico que puede designarlo, descartndose as la posibilidad de que lo haga un
tercero por su encargo.

El CCyC no exige formulas solemnes para la institucin de heredero en el testamento.

Casos especiales. *La institucin a los parientes se entiende hecha a los de


grado ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en cuenta el
derecho de representacin. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el
grado ms prximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.

*La institucin a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las


autoridades superiores respectivas del lugar del ltimo domicilio del testador con cargo
de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante.

*La institucin a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del ltimo
domicilio del testador o la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo
de aplicar los bienes a fines de asistencia social.

*La institucin a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la
autoridad superior de la religin a la cual pertenece el testador, con cargo
de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social.

Pueden presentarse disposiciones testamentarias que son de institucin de heredero,


aunque el testador no lo manifieste expresamente, pero tal institucin surge del
contenido patrimonial de la disposicin y no de los trminos utilizados por el testador.

La institucin de un heredero testamentario desplaza a los herederos legtimos. No es


posible la concurrencia entre herederos testamentarios y legtimos, ya que prevalece
la voluntad expresa del causante.

Sustitucin de herederos. Concepto. La sustitucin es la facultad del testador de


instituir herederos o legatarios subsidiarios para el caso en que los primeros instituidos

184
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

renunciaren o no pudieren aceptar la herencia. El causante establece as un orden en


que deben llamarse las personas instituidas y se asegura el cumplimiento de su
voluntad a pesar de las vicisitudes que pudieran generarse.

Sustituciones prohibidas. La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el


derecho de imponer un sucesor a los instituidos. La disposicin que viola esta
prohibicin no afecta la validez de la institucin, y tiene eficacia si puede valer en
alguno de los dos casos del prrafo siguiente.

El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que ste no quiera o no


pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitucin establecida para uno de
esos casos vale para el otro.

El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones


impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas al
llamado en primer trmino.

No es vlida la disposicin del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que
reste de su herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta
disposicin no perjudica los derechos de los instituidos.

Fideicomiso sucesorio. El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la


herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al
heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Seccin 8,
Captulo 30, Ttulo IV del Libro Tercero. La constitucin del fideicomiso no debe afectar
la legtima de los herederos forzosos, excepto el caso de mejora al heredero con
discapacidad.

El fideicomiso implica una especie de sustitucin, porque el beneficiario recibe la renta


de los bienes durante un tiempo y cumplido el plazo o la condicin estos bienes pasan
al fideicomisario. Es una sustitucin pero el beneficiario tan solo recibe las rentas, no
es el propietario de los bienes que continan en cabeza del fiduciario.

Partes. Fiduciante: tiene la propiedad y transmite los bienes.

Fiduciario: administra los bienes.

Beneficiario: percibe los frutos.

Fideicomisario: recibe la propiedad de los bienes vencido el plazo o condicin.

Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario est obligado a


mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a
su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura. No podr haber una
sustitucin del fiduciario como consecuencia de su muerte

Modalidades de las disposiciones testamentarias. El contenido del testamento lo


configuran las disposiciones testamentarias, que son la expresin directa de la
voluntad del testador, deben bastarse a si mismas y pueden ser de carcter
patrimonial o extrapatrimonial. La ley aplicable a la validez legal del contenido es
aquella del domicilio del testador, vigente al momento de la muerte del testador.

Condicin. La condicin tiene lugar cuando las partes subordinan la adquisicin o la


resolucin de un derecho a un hecho futuro e incierto. Una disposicin testamentaria
de institucin de heredero o legatario es condicional cuando subordina al
acontecimiento de hecho incierto y futuro la consolidacin o resolucin del llamamiento
efectuado por el testador a la adquisicin de la herencia o legado.

185
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El problema se presenta cuando se instituye un heredero bajo condicin resolutoria


(resuelve el llamamiento), por las circunstancias jurdicas que genera. Por lo tanto, las
disposiciones testamentarias sometidas a una condicin resolutoria y que adems
instituye a otro heredero, no son validas. Pero si lo son las condiciones meramente
resolutorias, es decir, que si sucede el evento futuro o incierto al que esta sometida la
institucin hereditaria provocara la extincin de su condicin de heredero.

Los herederos si estn instituidos bajo condicin suspensiva, estn en esa situacin a
partir del cumplimiento de la condicin, sin perjuicio de las medidas conservatorias que
corresponden.
Las condiciones y cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o
contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas
a ellos.

La institucin de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el


testador o antes del cumplimiento de la condicin de la que depende la adquisicin de
la herencia o el legado.

Plazo. La exigibilidad o la extincin de un acto jurdico pueden quedar diferidas al


vencimiento de un plazo. El plazo puede ser cierto o incierto, segn sea fijado en un
da, mes o ao o sea estipulado en relacin a un hecho futuro necesario.

Si se trata de una disposicin que establece un legado particular cuyo efecto en la


transmisin hereditaria se reduce a la entrega del objeto legado y no genera otras
consecuencias, no hay dificultad alguna respecto de su viabilidad.

Pero una disposicin que instituye heredero pero sometida a un plazo debe ser
reputada como una disposicin simple, como si el plazo no hubiese sido escrito.

Cargo. Es una obligacin accesoria impuesta por el testador al heredero o al legatario.


Los beneficiarios del cargo son aquellos que resultan favorecidos con la modalidad y
pueden ser los herederos, los legatarios, los terceros o el propio causante o su
memoria. Los gravados son aquellos sobre quienes pesa la obligacin de cumplir el
cargo, que pueden ser los legatarios o herederos. La imposicin de un cargo es
accesoria e indirecta ya que hace nacer la posibilidad del reclamo de su cumplimiento
del beneficiario al gravado pero no altera la disposicin en si. El cargo puede tambin
contener una obligacin de hacer o no hacer.

El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a
esa modalidad.

Si el legado se ha estipulado en favor de un tercero, ste, el legatario y sus herederos


pueden demandar su ejecucin; pero slo el legatario y sus herederos pueden revocar
el legado por inejecucin del cargo. Si el tercero ha aceptado el beneficio representado
por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante
o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus
derechos contra el legatario.

El legatario slo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y
hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la
cosa ha perecido sin su culpa. Puede tambin sustraerse a esa responsabilidad
restituyendo la cosa legada, o su valor si ello es imposible.

Derecho de acrecer. El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de


la voluntad presunta del difundo a un heredero de cuota o a un legatario, de
aprovechar la parte de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de ste se
frustra o caduca.

186
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Este derecho es gozado solo por los herederos de cuota o legatarios, quienes tienen
en el primer caso, limitado su derecho a la cuota asignada por el testador, y en el
segundo caso, al objeto del legado.

Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un


bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha
proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se
frustra o caduca.

El derecho de acrecer requiere que exista una nica disposicin a favor de dos o ms
personas, ya sea para que reciban conjuntamente una cuota de la herencia o un bien
en particular. A su vez, se dar cuando uno de los coherederos de cuota o colegatarios
no quiera o no pueda recibir lo asignado por el testador o su derecho a caducado.

Para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no tiene que haber
previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o del bien legado para
el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo contrario habr que
atenerse a la solucin impuesta por el testador.

Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que
pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carcter personal.

El derecho de acrecer se transmite a los herederos.

3) Interpretacin de las disposiciones testamentarias. Las disposiciones


testamentarias deben interpretarse adecundolas a la voluntad real del causante
segn el contexto total del acto (una interpretacin sistemtica de todas las
disposiciones testamentarias e incluso las circunstancias en las que otorg el
testamento). Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente,
excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido tcnico. Se aplican, en
cuanto sean compatibles, las dems reglas de interpretacin de los contratos.

La dificultad de interpretacin del testamento radica en que su emisor ya muri. En


caso de duda, la regla de interpretacin es a favor de la validez y cumplimiento de las
disposiciones testamentarias, es decir, la aplicacin del principio favori testimoni

Cuando alguien formula su testamento, est llevando a cabo significativos actos y


buscando obtener afectos jurdicos que reflejen su proyecto de vida, lo que implica
sostener que en su testamento esta manifestando su libertad y su autonoma personal
constitucionalmente resguardada.

Ineficacia del testamento. Se refiere a todos aquellos supuestos en los cuales


(cualquiera fuere la causa) un testamento o alguna de sus disposiciones no producen
sus efectos propios. El ccyc establece las siguientes categoras de actos ineficaces: en
razn de su nulidad o de su inoponibilidad de determinadas personas.

Nulidad del testamento.

a. Por violar prohibicin legal: testamentos conjuntos; otorgado por mandatarios;


que no se baste a si mismo; disposiciones a favor de quienes no pueden
suceder.
b. Por defectos de forma: olgrafo, escrito por testador, fecha y firma; acto
publico, escribano competente, testigos hbiles y formalidades de la escritura.
c. Por cuestiones relacionadas a la capacidad del testador: testador privado de
razn; incapaz; con limitaciones en la comunicacin, con excepciones; testador
menor de edad.
d. Por error, dolo o violencia: vicios del consentimiento del testador.

187
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

e. Por indeterminacin del beneficiario: salvo los supuestos de determinacin


legal.

Falsedad de testamento. Es un supuesto particular de nulidad por defecto de forma.


Puede darse en cualquiera de las dos formas testamentarias posibles, es decir, en los
testamentos olgrafos o por acto publico.

Puede suceder que se presente un testamento falso, realizado mediante una imitacin
de la escritura o de la firma del testador. En tal caso, el testamento es nulo por defecto
de forma.

Si en el testamento escrito por el testador aparecen agregados escritos por otras


personas, no invalidan el testamento, solo carecen de validez tales agregados. Si son
agregadas con el consentimiento o por orden del testador, provocan la nulidad de todo
el testamento.

El testamento por acto pblico goza de la presuncin de autenticidad de los


instrumentos pblicos: son realizados mediante escritura pblica. No obstante, puede
adolecer de falsedad material (ejemplo, adulterado). Tambin puede ocurrir que el
escribano publico d fe de formalidades que no han sido cumplidas, o de
manifestaciones o fechas que no son las reales, en estos supuestos habr falsedad
material. En ambos casos, el testamento es nulo.

Cuando se pretende atacar a un instrumento pblico debe recurrirse a la denominada


redargucin de falsedad.

La nulidad de un testamento o de alguna de sus disposiciones puede interponerse por


va de accin o excepcin. En ambos casos, es competente el juez que interviene en
el proceso sucesorio. Requiere de un proceso de conocimiento, puesto que las
cuestiones que se ventilan demandan un amplio debate y prueba. La sentencia que
hace lugar a la nulidad priva al testamento de todos sus efectos, o bien deja sin valor a
la clusula cuya nulidad se declare, siempre que el testamento no haya sido
ejecutado. Si hubo ejecucin total o parcial, debern restituirse los bienes afectados
por la declaracin de nulidad a quien deba recibirlos en virtud de la sentencia.

Revocacin del testamento. Habr revocacin de testamento cuando el testador


cambia la voluntad expresada en l y la exterioriza por un medio idneo previsto en la
ley para producir ese efecto.

El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos


derecho alguno hasta la apertura de la sucesin.

El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmacin expresa,


excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de
mantener las del primero en todo o en parte.

El matrimonio contrado por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado,


excepto que en ste se instituya heredero al cnyuge o que de sus disposiciones
resulte la voluntad de mantenerlas despus del matrimonio.

Caso de ejemplar nico. El testamento olgrafo es revocado por su cancelacin o


destruccin hecha por el testador o por orden suya.

-Caso en que exista ms de un ejemplar. Cuando existen varios ejemplares del


testamento, ste queda revocado por la cancelacin o destruccin de todos los

188
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

originales, y tambin cuando ha quedado algn ejemplar sin ser cancelado o destruido
por error, dolo o violencia sufridos por el testador.

-Presuncin de la autora. Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido


o cancelado en casa del testador, se presume que la destruccin o cancelacin es
obra suya, mientras no se pruebe lo contrario.

-Alteraciones por accidente o por hechos de terceros: Las alteraciones casuales o


provenientes de un extrao no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda
identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.

-Destruccin por caso fortuito: No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las
disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la
destruccin se haya debido a caso fortuito.

Caducidad de las disposiciones testamentarias. Se produce por causas ajenas a la


voluntad del testador, y a las que la ley les atribuye la consecuencia de dejar sin efecto
la disposicin testamentaria.

La institucin de heredero caduca cuando el instituido muere antes que el


testador o antes del cumplimiento de la condicin de la que depende la
adquisicin de la herencia.

Unidad VIII Legados


1) Concepto. Es una disposicin testamentaria por la cual el testador realiza una
atribucin patrimonial a favor de determinada persona. El beneficiario de la disposicin
es llamado legatario. Los legatarios son llamados a la sucesin como adquirentes a
titulo singular de los bienes que el testador les atribuye. Como sucesores en los
bienes, son los destinatarios de las liberalidades del causante, cuyo cumplimiento
pesa sobre los herederos como cargas de la herencia. Se trata de una liberalidad del
testador que recae, en principio, sobre bienes particulares y que importa
esencialmente una adquisicin, ya que los legados no pueden pagarse hasta que sean
canceladas las deudas.

Es un acto unilateral mortis causa, que produce sus efectos desde la muerte del
causante, y que puede ser revocado por el testador hasta el momento de su
fallecimiento.

El heredero est obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo
dispuesto en este Cdigo sobre las obligaciones en general.

Origen y clases. Cuando la sucesin se comenz a concebir como una cuestin


patrimonial, se admiti el testamento como medio idneo para la transmisin de
bienes.

El legado per vindicationem: el testador conceda al legatario la propiedad de un bien,


o sobre ella el derecho de servidumbre, uso o usufructo.

El legado per damnationem: el causante dispona una prestacin a favor del legatario
que deba ser cumplida por el heredero.

El legado per praeceptionem: la liberalidad que efectuaba el testador hacia uno de los
herederos instituidos, lo autorizaba a tomar antes de la particin un bien determinado
de la sucesin.

189
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El legado sinedi modo: permita al legatario elegir y tomar un determinado objeto que
formase parte de la herencia.

Legado y cargo. La imposicin de un cargo es accesoria e indirecta ya que, hace


nacer la posibilidad del reclamo de su cumplimiento del beneficiario al gravado, pero
no altera la disposicin en si. El legado, es una disposicin directa y autnoma, de un
sucesor particular, cuyo cumplimiento puede ser exigido por el legatario al heredero o
al albacea, agotando la disposicin. Adems el legado se refiere a los bienes y el
cargo puede tambin contener una obligacin de hacer o no hacer.

El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,


desde el cumplimiento de la condicin a que est sujeto. El legado con cargo se rige
por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad.

Legados particulares. Toda disposicin testamentaria que no importe institucin de


heredero o heredero de cuota. Fassi: toda disposicin testamentaria de uno o mas
objetos singulares, o universalidades de cosas, sea que existan en la herencia o deba
adquirirlas al sucesor universal para transferirlas al beneficiario, es un legado
particular.

El testador debe indicar que objetos particulares integran el legado sin que baste
mencionar que el legatario es un sucesor a titulo particular. El legado no puede dejarse
al arbitrio de un tercero ni del heredero.

El legatario particular nunca responde con su patrimonio por las deudas del causante,
su responsabilidad esta limitada al objeto legado, por lo que si hubiere deudas,
primero se solventaran las mismas, y si con ellos se consumen los bienes hereditarios,
el legatario nada recibe.

Sujetos del legado.

-Testador: quien establece el bien que va a corresponder a determinado sujeto. Tiene


que ser capaz, y va a estar limitado por la legtima.

-Legatario: son los beneficiaros del objeto legado. El legatario debe ser designado por
el testador de forma clara, y rigen respecto de el las normas sobre capacidad para
recibir por testamento.

-Herederos: son los responsables del cumplimiento de los legados, con los bienes
hereditarios.

Objeto de los legados. Cosas y derechos con valor patrimonial cuya enajenacin no
fuere expresamente prohibida. Pueden ser legados todos los bienes que estn en el
comercio, aun los que no existen todava pero que existirn despus. El legatario de
bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede
ejercer todas las acciones de que aquel era titular.

Legado de cosa cierta. Son aquellos que tienen por objeto un bien material cierto y
determinado que debe pertenecer al testador. Tiene existencia efectiva en el
patrimonio del testador y debe estar individualizada con particularidad entre los dems
de su misma especie. El legatario de cosa cierta y determinada puede reivindicarla,
con citacin del heredero. Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al
albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier ttulo. Los gastos de entrega del
legado estn a cargo de la sucesin.

190
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra a la


muerte del testador, con todos sus accesorios. Las mejoras se consideran hechas a
favor del legatario y la destruccin o deterioro debe ser soportado por el mismo.

Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es vlido, pero se convalida con la
posterior adquisicin de ella por el testador. El legado de cosa ajena es vlido si el
testador impone al heredero la obligacin de adquirirla para transmitirla al legatario o a
pagar a ste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesin,
se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisicin es gratuita.

Legado de cosa indivisa. El legado de un bien cuya propiedad es comn a varias


personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte.
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial comn a varias personas
es vlido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tena el bien al momento de la
muerte del testador.

Legado de cosa futura. Es posible que el causante legue una cosa que aun no esta
en su patrimonio, pero que se incorporara a l antes de su fallecimiento. Si el bien se
incorporo al patrimonio del causante pero lo enajena o lo consume antes de su
fallecimiento el legado se considera revocado.

Legado de cosa gravada. El heredero no est obligado a liberar la cosa legada de


las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfaccin
est afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de sta.

Legado de gnero. El legado cuyo objeto est determinado genricamente es vlido


aunque no exista cosa alguna de ese gnero en el patrimonio del testador.
Si la eleccin ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, stos pueden
optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa
en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado.

Cuando el testador realiza un legado de gnero sin especificar a quien corresponde la


eleccin de la cosa, corresponde al heredero. La eleccin debe ser de calidad media,
en decir, no debe ser de calidad superior o inferior tomando en consideracin al capital
hereditario.

El testador no transmite un derecho de propiedad sobre la cosa, sino un crdito contra


el heredero para exigirle la entrega de la cosa legada.

Legado de cosas fungibles o de cantidad. Las cosas fungibles son aquellas en el


que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y
pueden sustituirse unas por otras a otro individuo de la misma especie y pueden
sustituirse unas por otras de la misma calidad y en igual cantidad. El legado que las
incluye, para ser valido, debe ser determinado por el testador, ya sea por nmero,
peso o medida. Si ocurre la eviccin de la cosa fungible entregada al legatario, ste
puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad.

Legado de dar sumas de dinero. Comparte los caracteres del legado de cosas
fungibles ya que el dinero es una de ellas. El legado es valido aunque en el haber
hereditario no exista suma alguna, ya que funciona como un crdito para el legatario
contra los herederos.

Legado de objeto alternativo. Estos legados dan la opcin de elegir entre dos o ms
objetos. Una vez realizada la eleccin, ella es de carcter irrevocable, desde que se la

191
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

comunica a la otra parte o desde que el heredero ejecuta alguna de las prestaciones,
aunque sea parcialmente.

Si el legado es alternativo, producida la eviccin del bien entregado al legatario, ste


puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa.

Legado de usufructo uso o habitacin. No habra inconveniente en que se pueda


legar estos derechos si lo hace sobre bienes de su propiedad.

Legado con determinacin del lugar. El legado de cosas que deben encontrarse en
determinado lugar se cumple entregando la cantidad all existente a la muerte del
testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad
designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han
sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicacin aludido en el
testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta
la concurrencia de la cantidad indicada por ste.

Legado de prestaciones peridicas. Cuando el legado es de cumplimiento peridico,


se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir. A partir
de la muerte del testador se debe cada cuota ntegramente, con tal de que haya
comenzado a transcurrir el perodo correspondiente, aun si el legatario fallece durante
su transcurso.

Legado de crditos. Legado de liberacin. El legado de derechos creditorios es


aquel por el cual el testador dispone la transmisin al legatario de un crdito del cual
es titular. El legado de liberacin es la remisin de deuda hecha por el testador a su
deudor, en este caso, el legatario.

El legado de un crdito o la liberacin de una deuda comprenden la parte del crdito o


de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El
heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligacin que el testador
tena en su poder.

La liberacin de deuda no comprende las obligaciones contradas por el legatario con


posterioridad a la fecha del testamento.

Legado al acreedor. Reconocimiento de deuda. Lo que el testador legue a su


acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto disposicin expresa en contrario.
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado,
excepto prueba en contrario. Si el testador manda pagar lo que errneamente cree
deber, la disposicin se tiene por no escrita. Si manda pagar ms de lo que debe, el
exceso no se considera legado.

Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instruccin adecuada a la


condicin y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las
enfermedades hasta que alcance la mayora de edad o recupere la capacidad.
Si alcanzada la mayora de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para
procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo. El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de
prestaciones peridicas en la medida dispuesta por el testador.

Legado de universalidades jurdicas. Puede legarse el llamado a una herencia en


una sucesin ya abierta en tanto se encuentra en el patrimonio del testador.

-Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario slo queda


obligado al pago de las deudas comprendidas en aqulla hasta el valor de los bienes

192
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

recibidos, sin perjuicio de la accin subsidiaria de los acreedores contra los herederos
y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de la universalidad

Aceptacin del legado. El legatario debe aceptar el legado, y en su caso, mientras no


lo haya hecho, podr renunciar a el.

Entrega del legado. Los sujetos obligados a realizar la entrega son los herederos y el
albacea testamentario. El tiempo de la entrega del legado corre desde el momento de
la muerte del causante, a excepcin de que este sujeto a plazo o condicin en que
deber esperarse a su cumplimiento.

Orden de pago de los legados. El administrador debe pagar a los acreedores


presentados segn el rango de preferencia de cada crdito establecido en la ley de
concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los lmites de la
porcin disponible, en el siguiente orden:

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los dems legados. Si hay varios de la misma categora, se pagan a prorrata.

Prdida de la cosa legada, por culpa del heredero. Si la cosa legada se pierde o
deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde del legado el
heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado.

Responsabilidad del heredero. Si la cosa objeto del legado es divisible, los


herederos responden en proporcin a su parte de la herencia. Si la cosa es indivisible
los herederos responden solidariamente por el pago del legado, entendindose que el
legatario podr reclamar la cosa a cualquiera de los herederos.

Eviccin. En cuanto a la garanta de eviccin, el principio es que los herederos no


responden por ella, ya que los legados son liberalidades. Sin embargo, si se tratara de
legados de cosa fungible o legados con objeto alternativo, puede demandarse la
entrega de otra cosa de la misma especie y calidad, o alguna de las otras
comprendidas en la alternativa.

Derecho de acrecer. Es aquel que le permite al legatario aprovechar la parte de su


colegatario cuando este no la recoge. Como los herederos de cuota y los legatarios
tienen una vocacin limitada al legado, le testador puede disponer expresamente en
su testamento que le reconoce el derecho de acrecer.

Tambin puede presumirlo la ley: Cuando el testador instituye a varios herederos en


una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada
beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca.

Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que
pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carcter personal.
El derecho de acrecer se transmite a los herederos.

Revocacin de los legados. La transmisin de la cosa legada revoca el legado,


aunque el acto no sea vlido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del
testador. El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el
acto sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiacin implican
revocacin del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador.

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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

La transformacin de la cosa debida al hecho del testador importa revocacin del


legado. La constitucin de gravmenes sobre la cosa legada no revoca el legado.

Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados:


a) por ingratitud del legatario que, despus de haber entrado en el goce de los bienes
legados, injuria gravemente la memoria del causante;

b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de
la disposicin. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los
cargos.

Caducidad de los legados. La institucin de legatario caduca cuando el instituido


muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condicin de la que
depende la adquisicin de la herencia o el legado.

El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando sta perece totalmente, por
cualquier causa, antes de la apertura de la sucesin o del cumplimiento de la
condicin suspensiva a que estaba sometido; tambin cuando perece por caso
fortuito, despus de la apertura de la sucesin o del cumplimiento de la condicin.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se
conserva.
El legado caduca por la transformacin de la cosa por causa ajena a la voluntad del
testador, anterior a la muerte de ste o al cumplimiento de la condicin suspensiva.

2) Albacea. Concepto. Es la persona designada por el testador para hacer cumplir


sus disposiciones de ltima voluntad.

El testador puede designar a una o ms personas como encargadas de velar por el


cumplimiento de estas obligaciones, pago de legados, modo de realizar los bienes,
etc. Si no lo hace as, dicho cumplimiento quedara a cargo de los herederos dentro del
proceso sucesorio y ser el juez quien, en ultima instancia, establezca el alcance de
las disposiciones testamentarias frente a un conflicto con terceros interesados en ese
cumplimiento.

El albacea es un ejecutor de las disposiciones testamentarias, sin que ello implique


interferir en los intereses de los herederos, que solo a ellos atae. Los herederos y los
legatarios conservan las facultades cuyo desempeo no es atribuido por la ley o por el
testador al albacea.

En la prctica suele ocurrir que los herederos, al tener la herencia en su poder, no


entregan o demoran la entrega de los legados.

Para evitar estos conflictos, el testador muchas veces utiliza la figura del albacea
nombrando a alguien de su confianza para que las disposiciones testamentarias se
cumplan de acuerdo a su voluntad. Tambin suele recurrirse al albaceazgo cuando sin
haber herederos, el testador hubiese dejado deudas o legados; en este caso el
albacea se encargar de la liquidacin de los bienes y del pago de las deudas y de los
legados.

Naturaleza jurdica.

a) Teora del mandato post-mortem: el albaceazgo sera un contrato por el cual el


testador (mandante) otorga un poder al albacea (mandatario) para que haga cumplir
sus disposiciones testamentarias. El Dr. Borda sostiene que el albaceazgo es un
'mandato post-mortem sin representacin'.

194
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

b) Teora de la representacin: quienes sostienen esta teora, no logran ponerse de


acuerdo en cuanto a qu o a quin representa el albacea: algunos consideran que
representa al testador, otros a la herencia, otros a los legatarios, e incluso a quienes
consideran que representa a los herederos.

c) Teora del oficio: el albaceazgo sera un oficio o cargo establecido en la ley. El


ejecutor testamentario seria el titular de un cargo de derecho privado.

d) Teora del acto unilateral de autorizacin mortis causa: esta teora es sostenida por
el Dr. Zannoni. Segn l, el albaceazgo constituye un acto por el cual el autorizante
(testador) otorga al autorizado (albacea) la facultad de disponer el modo de ejecutar
las disposiciones fijadas por aqul en el testamento.

e) Teora de la figura con propia sustantividad: se rechaza la asimilacin a otra figuras,


dada la esencia jurdica propia del abaceazgo.

Designacin de albacea. Capacidad para ser albacea. El albacea solo puede


designarse de manera expresa y por testamento. El albacea debe ser capaz de
obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo.

El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no


se realice en el testamento cuya ejecucin se encomienda.

Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que
deben desempear el cargo, las personas jurdicas, y los organismos de
la administracin pblica centralizada o descentralizada.

Cuando se nombra a un funcionario pblico, la designacin se estima ligada a la


funcin, cualquiera que sea la persona que la sirve.

El testador solo podr revocar el nombramiento por medio de un escrito privado o de


una escritura publica.

Caracteres del albaceazgo.

1) Voluntario: el testador puede o no designar albacea; y el designado puede o no


aceptar el cargo.

2) Testamentario: la designacin la hace el testador mediante el testamento.

3) Oneroso: el albacea tiene derecho a recibir una retribucin.

4) Personalsimo (intuitu personae): El albacea no puede delegar el encargo recibido,


el que no se transmite a sus herederos. No est obligado a obrar personalmente; le es
permitido hacerlo por mandatarios que acten a su costa y por su cuenta y riesgo, aun
cuando el testador haya designado albacea subsidiario.

5) Temporalidad: el albaceazgo constituye un cargo temporal cuya duracin est fijada


por el cumplimiento de la misin.

Nmero de albaceas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por


cada uno de ellos en el orden en que estn nombrados, excepto que el testador
disponga el desempeo de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser
tomadas por mayora de albaceas y, faltando sta, por el juez.

Otro supuesto de designacin mltiple no establecido en forma expresa, pero posible


es que el testador designe albacea a una persona para que cumpla una funcin

195
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

especifica y a distinta persona para otras. Funciona como una designacin individual
para cada una de las misiones encomendadas en el testamento.

Facultades de albacea. Las atribuciones del albacea designado en el testamento son


las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que segn las circunstancias
son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede
dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si existen herederos, administran la herencia durante el estado de indivisin y son
responsables por el cumplimiento de los legados. Por lo tanto las funciones del
albacea se restringen fundamentalmente a las de control para asegurar el
cumplimiento de la voluntad del causante.

Cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber
sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el
representante de la sucesin, debiendo hacer inventario judicial de los bienes
recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesin es parte. Le compete
la administracin de los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador
de la herencia vacante. Est facultado para proceder, con intervencin del juez, a la
transmisin de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.

Deberes del albacea. El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y


practicar el inventario de los bienes con citacin de los interesados. Debe pagar los
legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia
suficientes para proveer a las disposiciones del testador dndoles oportunamente el
destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de
los cargos que el testador les haya impuesto. La oposicin de los herederos o de
alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecucin hasta la resolucin de
la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.

El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o


inmuebles; pero el albacea solo podr efectivizar la venta cuando sea indispensable
para la ejecucin del testamento y adems con la conformidad de los herederos o
autorizacin judicial. En las mismas condiciones, puede vender aunque no estuviera
especficamente establecido por el testador.

Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones,


el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos.

Obligaciones del albacea. El albacea est obligado a rendir cuentas de su gestin a


los herederos, al fisco y a los legatarios

Responsabilidad del Albacea. El albacea responde por los daos que el


incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios. Tambin si renuncia de
modo injustificado y ello provoca perjuicios, debe responder por los perjuicios que su
renuncia provoque

Retribucin del albacea. El albacea debe percibir la remuneracin fijada en el


testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de los
bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeo de la funcin constituye
un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneracin excepto que deba
entenderse, segn las circunstancias, que era otra la voluntad del testador.

La retribucin establecida por el testador no puede ser cuestionada por el albacea por
considerarla baja: si acepto el cargo, tambin acepto la remuneracin prevista por el
testador. Tampoco pueden cuestionarla por alta los legatarios o herederos.

196
GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V

Eventualmente, podrn plantear que dada su extensin, se trato de una liberalidad del
testador encubierta en una remuneracin.

El testador puede tambin disponer que el albacea cumpla sus funciones


gratuitamente, sin retribucin; en cuyo caso si acepta, no podr reclamar
remuneracin alguna.

Honorarios del letrado albacea. Para poder desarrollar su funcin que se relaciona
con el proceso sucesorio, los cdigos procesales exigen que el albacea ostente
patrocinio letrado. Si el albacea acta con patrocinio letrado, los honorarios del
abogado patrocinarte slo deben ser sufragados por la sucesin si sus trabajos
resultan necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del
albaceazgo.

Gastos de la ejecucin del albaceazgo. Deben reembolsarse al albacea los gastos


en que incurra para llenar su cometido y pagrsele por separado los honorarios o
la remuneracin que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesin que
haya efectuado en ejercicio de una profesin.

Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y
pagrsele por separado los honorarios o la remuneracin que le corresponden por
trabajos de utilidad para la sucesin que haya efectuado en ejercicio de una profesin.

Fin del Albaceazgo, causas. El albaceazgo concluye por la ejecucin completa del
testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte,
incapacidad sobreviniente, renuncia o destitucin del albacea. Cuando por cualquier
causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo
provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.

Los herederos pueden solicitar la destitucin del albacea por incapacidad


sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeo de la
funcin, y en cualquier tiempo poner trmino a su cometido pagando las deudas y
legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con
todos los interesados.

Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantas necesarias en caso de justo
temor por la seguridad de los bienes que estn en poder del albacea.

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