Anlisis al Derecho Dctil de

Zagrebelsky (Colaboracin)
Colaboracin del Lic. Osvaldo Fernndez Santana para Letrado21, en la que realiza
un anlisis minucioso, detallado y crtico a la hora cumbre de Gustavo Zagrebelsky,
El Derecho Dctil, tomando en consideracin problemas fundamentales que son el
diario vivir y debatir en el Derecho Constitucional.

El enfoque, por supuesto, es desde el estudio de la Teora del Derecho, pero ofrece
un lenguaje sumamente digerible para nefitos en la materia, sin restar con esto la
calidad del trabajo brindado por nuestro colega.

Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca

puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. Con esta llamativa
frase Gustavo Zagrebelsky inicia la exposicin de sus ideas, las que constituyen un
aporte esencial a la teora del derecho.

Es preciso tomar en consideracin las ideas generales y el pluralismo de los

universos culturales, ticos, religiosos y polticos que caracterizan y complican la
sociedad actual.

Las constituciones deben ser instrumentos abiertos y poseer una flexibilidad tal
(Constitucin dctil), que les permita ser un punto en el que converja toda una
diversidad de grupos sociales con intereses, ideologas y proyectos distintos sin que
esto implique, en modo alguno, otorgar el privilegio a unos de erigirse sobre los
otros. La Constitucin, con su ductilidad de contenido, pasa de ser un simple
programa poltico y declarativo de derechos, a convertirse en un instrumento
jurdico vivo, que permite realizar las condiciones de posibilidad de la vida en comn
de todos esos sectores que se encuentran representados en ella, pero para lograr
esto, es necesario sustraer los derechos de la ley, puesto que ha dejado de
representar los intereses del pueblo soberano y, en cambio, ha pasado a
convertirse en un instrumento de competicin y enfrentamiento social; ha dejado de
ser un acto impersonal, abstracto, representativo de intereses coherentes y
racionalmente justificables. Contrario a esto, la misma se ha convertido en un
instrumento personalizado, y con esto busca satisfacer intereses particulares. Es
por esto que la ley ya no puede ser ni expresin de intereses de parte, ni la
formulacin de concepciones universales e inmutables que alguien pueda imponer y
los dems deban acatar.

Los principios de libertad y justicia entran en contacto con los casos reales
de la vida y deben guiar la aplicacin que de la ley hacen los jueces, cuya
funcin es completamente distinta de la de actuar como simples portavoces
de la ley. De ah que su labor de interpretacin, los jueces se encuentran con
problemas que dificultan la obtencin de una respuesta a los problemas que se les
plantean, entre los que estn: ausencia de la ley, falta de certeza, temporalidad del
contenido de la norma y el mercantilismo de los valores.

-Ausencia de la ley. Este problema se manifiesta cuando no aparece una

regulacin concreta para una situacin determinada. Zagrebelsky plantea que para
resolver este tipo de problemas es necesario recurrir al llamado uso alternativo del
derecho, el que se ha erigido como una posible solucin a este problema, y que
consiste en derivar la solucin a partir de los principios y de la iuris prudencia
(jurisprudencia, decisiones judiciales).

-Falta de Certeza. La legislacin presenta una caracterstica comn al lenguaje

humano la que consiste en la vaguedad o la ambigedad de muchos trminos y
frases. Esta es a la que Hart denomina textura abierta, y que impide al juez alcanzar
un resultado con el material brindado a lo interno del Ordenamiento Jurdico.
Plantea el autor que para solucionarlos, el juez debe recurrir a la discrecionalidad
que le permite la textura, optando por posibles significados alternativos a los
de las palabras de una ley. A esta incertidumbre de la ley se le conoce como zona
de penumbra. Contrario a Hart, Dworkin establece que para dar una solucin a
estos casos, no es necesario acudir a la discrecionalidad del juez, sino que el
Ordenamiento Jurdico est provisto de reglas y principios los cuales proveen
una nica respuesta correcta para cada caso.

Cuando se presenten casos insolubles y no pueda aplicrsele una norma

concreta, se utilizarn los principios. El material jurdico compuesto por normas,
directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta a la dificultad
que se presente. Por lo que la discrecionalidad expresada por Hart queda
deslegitimizada.

Por otro lado, para Dunkan Kennedy casos sern difciles en la medida en que
exista una regla clara que pueda aplicrseles y que vincule al juez determinando la
forma en que solucionar el mismo. Mientras que sern fciles, aquellos que le
permitan al juez poner en prctica su experiencia, es decir, si las reglas aplicables
son ambiguas y le permiten hacer uso de su ejercicio discrecional para buscar la
solucin que estima ms conveniente.

Zagrebelsky plantea que estos problemas se consolidan y resuelven, no en la labor

del legislador, sino ms bien, en la labor silenciosa y soterrada de las salas de los
tribunales (jurisprudencia) y de los juristas (doctrina). Si se dejara esta tarea en
manos del legislador, la misma devendra en insoportable, y degenerara en una
incesante rutina de modificacin.

-Falta de Coherencia. Zagrebelsky establece que en los ordenamientos

jurdicos de la poca actual se producen colisiones entre los contenidos de
las normas jurdicas (entre reglas o entre reglas y principios), los cuales no son
fciles de resolver con los instrumentos de eliminacin de antinomias que los
Ordenamientos prevn (de la Ley nueva, Ley Superior o Ley especial). Cuando se
presentan estos casos difciles los cuales seran irresolutos, entran en accin los
principios del derecho, los cuales poseern mayor fuerza vinculante cuando
se encuentren contenidos en la Constitucin.

-Temporalidad del contenido de las normas. La ocasionalidad de los acuerdos

particulares que impulsan la legislacin, trae como consecuencia que el legislador,
fruto de la presin que ejercen los grupos de poder, cree normas que respondan a
caprichos e intereses de sectores y no a una realizad social. Esto trae como
consecuencia que las normas creadas mediante sistemas do ut des (doy para que
me des), tengan cada vez ms un carcter compromisorio, por lo que al responder
a una coyuntura y a un sector, son reemplazadas tan pronto como otra coalicin se
haga con el poder. Las leyes resultantes de esos pactos son contradictorias,
caticas, oscuras y expresan la idea de que para conseguir un acuerdo, todo puede
ser negociado inter partes, inclusive los ms altos valores y derechos ms
intangibles.

Solucin planteada por Zagrebelsky. El autor manifiesta que las Constituciones

contemporneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del Orden
Jurdico, mediante la previsin de un derecho ms alto dotado de fuerza
obligatoria incluso para el legislador. Este sirve como limitante para contener la
actividad desenfrenada del legislador.

-Mercantilismo de los valores. Este es un problema en el que, de manera

inintencionada, han estado incurriendo jueces y juristas durante dcadas, los cuales
otorgan un lugar preponderante a los trminos indemnizacin, transaccin, entre
otros. Con este accionar otorgan mayor preponderancia a valores que tengan
relacin con lo monetario, lo que hace que se impongan unos sobre otros.
Zagrebelsky plantea que los valores deben medirse unos con otros, es decir,
pesarse entre ellos sin que se tome como parmetro para determinar su
importancia el denominador dinero.

El Estado Constitucional, con el reconocimiento de una multiplicidad de principios y

valores individuales y econmicos, tambin ha abierto la oportunidad para que se
presenten nuevos problemas. Estos vienen dados por la toma de conciencia del
carcter expansivo de los intereses econmicos multiplicados por las posibilidades
derivadas de la tecnologa, lo que ha hecho que el nmero de valores de justicia
que puedan entrar hoy en colisin con los derechos econmicos se multipliquen.
Estos conflictos se han intensificado con respecto al pasado. Para solucionar estos
problemas Zagrebelsky plantea la necesidad de que los diferentes valores y
principios contenidos en la Constitucin, no tengan un carcter absoluto, ya que de
ser as, estos se volveran incompatibles entre s. La presencia de valores y
principios con ausencia de carcter absoluto adems garantiza que la Constitucin
no renuncie a su cometido de unidad e integracin. Todo esto asegura, en palabras
del autor, Una plenitud de vida colectiva que exige actitudes moderadas, pero
positivas y constructivas, y que puede mantenerse con la consciencia de quien
sabe que este ideal corresponde a una visin de vida y a un ethos en modo alguno
despreciables.

El enfoque planteado por Zagrabelsky viene a complementar la propuesta de Hart,

toda vez que no solo se limita a plantear la facultad de los jueces de recurrir a la
discrecionalidad cuando no encuentren en el Ordenamiento una respuesta para
solucionar los casos difciles; as como tampoco se limita a sealar principios y
valores contenidos en el ordenamiento, a los cuales solo un juez Hrcules puede
llegar. Zagrebelsky va ms all! plantea un derecho por principios, pero no
principios rgidos y absolutos, sino que los mismos poseen una flexibilidad y
fluidez tal que les permite coexistir unos con otros y, en caso de conflicto,
admite que puedan ser pesados y ponderados en el caso concreto.