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ACTIVIDAD OBLIGATORIA - UNIDAD I

Anlisis del caso sobre abuso del derecho

Lea detenidamente el fallo del archivo de base y responda las siguientes preguntas.
Al enviar, podr acceder a una clave de autocorreccin para revisar sus repuestas.

1.- Relate brevemente los hechos del caso.

2.- Copie el texto del artculo diez del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
3.- Indique qu derecho ejerci el colegio y si a su criterio lo ha ejercido abusiva-
mente o no. Fundamente su respuesta.
4.- Enumere qu considera la ley conducta abusiva al ejercer un derecho, segn el
art 10 CCCN.
5.- Enumere cules son las opciones que da la ley si se configura un caso de abu-
so del derecho.
 (Expte. CJS 37.764/15 Borla) 1

(Tomo 204: 615/628)

_____ Salta, 06 de abril de 2016. ________________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados B., S.; P.B., R.M.VS.
C.P.S.A. AMPARO RECURSO DE APELACIN (Expte. N CJS
37.764/15), y ____________________________________________________
____________________________CONSIDERANDO: ________________________
_____ 1) Que contra la sentencia de fs. 110/121 que rechaz el
amparo deducido, la actora interpuso recurso de apelacin a fs.
130.______________________________________________________________
_____ Para as resolver el juez a quo consider que no se demos-
tr la ilegitimidad o arbitrariedad en la decisin del C.S.A.de no
admitir al menor R.M.P.B. en el nivel secundario, al haber impli-
cado un ejercicio razonable de su derecho de admisin conforme con
el contrato de adhesin y el cdigo de convivencia aceptado por la
amparista. Tuvo en cuenta que durante todo el ciclo lectivo prima-
rio el menor tuvo problemas en cuanto al aprendizaje y la disci-
plina; que existi culpa tanto de parte del colegio que carece de
un gabinete psicopedaggico- como de los padres; que se advierte
una falta de concurrencia de la madre a las citaciones que le cur-
saba la escuela para hacer un abordaje efectivo de la problemtica
del menor en cuanto a su falta de atencin, colaboracin en las
tareas y cumplimiento de pautas de disciplina y que en la audien-
cia realizada pudo advertir la inexistencia de entendimiento entre
los padres y las autoridades escolares. __________________________
_____ Consider el magistrado que la actora no logr demostrar la
invocada situacin de persecucin y discriminacin pedaggica que,
segn ella, se debi a que era hijo de padres separados pero sin
explicar las razones por las que su otra hija segua concurriendo
al colegio con un excelente desempeo acadmico y disciplinario.
Seal que tampoco prob el dao irreparable alegado. Con cita de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, destac que el derecho
a aprender no sufre mengua alguna por el hecho de que una razona-
ble reglamentacin condicione su disfrute a la observancia de pau-
tas de estudio y de conducta a las que el titular debe someterse.
Agreg que desde el inicio del ciclo lectivo del 2014 la madre es-
tuvo al tanto de la situacin del menor y que el colegio no iba a
aceptar su inscripcin en el secundario pero recin plante el am-
paro el ltimo da del ao. Sostuvo que no se demostr arbitrarie-
dad de parte de la institucin demandada al no existir razn algu-
na que exima al menor de cumplir con el cdigo de convivencia
aceptado al ingresar. ____________________________________________
_____ En su expresin de agravios (fs. 147/155) la actora funda
las razones por las que cabe revocar la sentencia, por: a) decidir
en contra de la normativa aplicable al caso ya que sostiene- el
derecho de admisin no est contemplado en la Ley de Educacin
Provincial N 7546; b) considerar que no se produjo un dao irre-
parable a su hijo pese a que la decisin de no reinscribirlo no le
fue comunicada con la antelacin suficiente como para que se pueda
preparar para rendir el examen de ingreso en otro colegio; c)
2 (Expte. CJS 37.764/15 Borla)

prescindir de valorar prueba que acredita la discriminacin que

sufre su hijo, como por ejemplo el acta de fecha 3 de octubre de
2014 en la que se exigi la presentacin de un estudio psicolgico
para permitir que viaje con sus compaeros; no tener en cuenta la
voluntad del menor expresada en la audiencia con el a quo de
querer recibir educacin religiosa y la falta de recepcin por su
parte de la carta documento del 19 de agosto del mismo ao ya que
dice- debi haber optado el colegio por otro medio de notifica-
cin como puede ser un acta por escribano pblico o el cuaderno de
comunicaciones; d) vulnerar el principio de igualdad procesal en-
tre las partes al haberle concedido prrroga a la Institucin para
presentar el informe y al convalidar la conducta abusiva de aque-
lla en perjuicio de todos sus alumnos; e) considerar razonable el
ejercicio del derecho de admisin por no haber cumplido el menor
con la presentacin de carpetas y por haber llevado solamente en
tres oportunidades elementos no autorizados y f) omitir la aplica-
cin de los tratados internacionales al no priorizar el inters
superior del nio. ________________________________________________
_____ Corrido traslado la demandada solicita a fs. 157/163 vta. el
rechazo del recurso. Afirma que posee el derecho de no reinscribir
al alumno cuando por razones objetivas se advierte la inconvenien-
cia de hacerlo; que su parte notific su decisin por carta docu-
mento en el domicilio denunciado en la solicitud de matriculacin
en el mes de agosto de 2014 mientras que la actora present el am-
paro el 30 de diciembre de ese ao y que no se demostr el alegado
dao irreparable en tanto existen numerosas instituciones que im-
parten enseanza catlica como as tambin lo hacen las parro-
quias. ___________________________________________________________
_____ A fs. 165/169 vta. dictamina la Sra. Asesora General de In-
capaces y a fs. 171/173 vta. lo hace el seor Fiscal ante la Corte
N 1. A fs. 174 se llaman autos para resolver, providencia que se
encuentra firme. __________________________________________________
_____ 2) Que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la Consti-
tucin de la Provincia, la accin de amparo procede ante actos u
omisiones ilegales de la autoridad o de particulares, restrictivos
o negatorios de las garantas y derechos subjetivos explcita o
implcitamente all consagrados. La viabilidad de esta accin re-
quiere, en consecuencia, la invocacin de un derecho indiscutible,
cierto y preciso, de jerarqua constitucional, pero adems que la
conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegtima, y
que el dao no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio
de otras vas (cfr. esta Corte, Tomo 61:917; 64:137; 65:629;
127:315; 129:791; 200:915, entre otros). __________________________
_____ As constituye el amparo un proceso excepcional que exige,
para su apertura, circunstancias muy particulares, caracterizadas
por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que,
ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un
dao concreto y grave slo eventualmente reparable por este proce-
dimiento urgente y expeditivo. ____________________________________
_____ 3) Que siguiendo estos lineamientos, cabe analizar el re-
curso de apelacin interpuesto por la actora que sostiene que el
colegio demandado al hacer uso del derecho de admisin actu en
forma discriminatoria, ilegal y arbitraria. _______________________
_____ Conforme lo seala la doctrina el derecho de admisin y el
derecho de elegir a los docentes constituyen el ncleo de la li-
bertad de enseanza, porque ambas facultades estn directamente
relacionadas con los fines y objetivos de quien ensea y organiza
 (Expte. CJS 37.764/15 Borla) 3

sociedades educativas. Por cierto, el derecho de admisin no puede

ejercerse de modo arbitrario o intempestivo, de modo tal que in-
terfiera con el derecho a la educacin (cfr. Gelli, Mara Angli-
ca, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concorda-
da, La Ley, 2008, pg. 149). ____________________________________
_____ Cabe sealar que la Convencin Americana de Derechos Humanos
consagra el derecho a la igualdad y prescribe en el art. 1.1 que
todas las personas deben gozar y ejercer sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones po-
lticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, po-
sicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social,
los derechos establecidos en dicho Pacto. ________________________
_____ Sin embargo de las constancias obrantes en autos no se ad-
vierte ni siquiera con valor de indicio, prueba alguna que permita
considerar que la decisin del colegio de no reinscribir al menor
haya obedecido a la circunstancia de ser hijo de padres separados,
como lo denuncia la actora. Es que al haber indicado el colegio
que la otra hija de la apelante sigue concurriendo a clases sin
que haya tenido dificultad alguna, su manifestacin en el recurso
respecto a que el juez resolvi en base a cuestiones no planteadas
por ella no resultan idneas para desvirtuar tal manifestacin, al
no explicar de qu modo o mediante qu hechos o circunstancias
concretas habra quedado patentizada la alegada conducta discrimi-
natoria del establecimiento educativo. Tampoco se individualizan
los elementos de juicio incorporados al expediente cuya pondera-
cin podra tener por probado ese extremo. _______________________
_____ En cuanto a la prueba de la discriminacin, se ha afirmado
la necesidad de que quien reclama, aporte un indicio razonable de
que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio
de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso el motivo
oculto de aqul; un indicio que no consiste en la mera alegacin
de la vulneracin constitucional, sino que debe permitir deducir
la posibilidad de que aqulla se haya producido (cfr. Slonimsqui,
Pablo, Derecho de Admisin, Fabin F. Di Plcido, 2006, pg. 74
con cita de jurisp. del Tribunal Constitucional de Espaa). ______
_____ 4) Que respecto del ejercicio del derecho de admisin se ha
sealado que al amparo de los preceptos constitucionales se infie-
re que tomando en cuenta la importancia que se da universalmente a
los derechos del nio, en particular en cuanto se vincula con el
acceso a la educacin, descarta de plano una circunstancia que una
institucin educativa se niegue a brindar claramente los fundamen-
tos de una decisin relativa a la no inscripcin (o no rematricu-
lacin) amparndose en el derecho de admisin, circunstancia que
se traduca, sin ms, en la facultad de excluir arbitrariamente a
determinados alumnos de sus cursos. Se consagra entonces un prin-
cipio elemental: cualquier establecimiento educativo de gestin
privada incorporado a la enseanza oficial que no acepte la ins-
cripcin o la reinscripcin de un alumno debe manifestar claramen-
te las causas que motivan dicha decisin, que no puede estar fun-
dada en motivos discriminatorios o, que, en general, constituyan
un ejercicio irregular del derecho de admisin, garantizando a los
alumnos, sus padres o representantes legales, usuarios del servi-
cio educativo, su derecho a la informacin. Es que en atencin a
las caractersticas y naturaleza del servicio educativo y de los
instrumentos internacionales y la normativa local que tutelan los
derechos de nios y adolescentes resulta inconcebible que la ne-
gativa a matricular o reinscribir a un alumno se funde exclusiva-
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mente en la voluntad de una institucin educativa, presentada bajo

la denominacin de derecho de admisin, y no en razones objetivas
debidamente probadas. El derecho de admisin o de permanencia
ms all de cualquier reglamentacin que pudiese existir, debe ser
ejercido en forma razonable, respetando el principio de igualdad.
Con este alcance debe entenderse el ejercicio regular de tal dere-
cho, ya que los derechos subjetivos son reconocidos como medios de
obtencin de fines, por lo que pierden su carcter legtimo cuando
se los ejerce contrariando dicha finalidad o el espritu que fun-
damenta su reconocimiento (cfr. Sloinimsqui, Pablo en Es ley el
derecho de admisin en las escuelas de gestin privada de la Ciu-
dad, Suplemento de Actualidad de La Ley, 24/04/08). ______________
_____ La actora, en su recurso, aduce que el colegio no reinscri-
bi a su hijo por no haber cumplido el menor con la presentacin
de carpetas y por haber llevado solamente en tres oportunidades
elementos no autorizados. _________________________________________
_____ Sin embargo, del relato contenido en la demanda surge que
los problemas del menor se remontan al ao 2011 cuando cursaba
tercer grado de primaria. Si bien indica que en el 2010, al ente-
rarse la institucin demandada que el menor era hijo de padres se-
parados se inici una terrible persecucin pedaggica y discipli-
naria (v. fs. 1), tal como se sostuvo en el considerando tercero,
no existen pruebas de tal afirmacin. En ese ao la madre reconoce
que recibi constantes reclamos porque Ricardo tena dificultades
para organizar sus tareas (al comenzar a emplearse carpetas en lu-
gar de cuadernos) y no copiaba las ltimas consignas. Agrega que
si bien l pidi quedarse en los recreos tal solicitud no fue
aceptada y que le sugirieron la realizacin de un tratamiento psi-
colgico familiar, lo que evidencia dice- una conducta de hosti-
gamiento. Contradictoriamente expresa que le inform al vice-
director una serie de acontecimientos familiares y le pidi que le
comunique si adverta algn cambio de conducta en su hijo (triste-
za o abatimiento). Tambin indica que la Directora le formul re-
clamos por haber escrito sobre las correcciones de los profesores
y que lo hizo dice- porque el colegio no cumpli con el segui-
miento propuesto y que consista en numerar cada una de las hojas
para evitar extravos, controlar la copia de las consignas y co-
rregir las tareas todos los das. _________________________________
_____ Relata que en el ao 2012 present un estudio psicolgico
con una nota en el que se pone en conocimiento hechos que afecta-
ron al menor como era la muerte de su bisabuela; que su pap haba
roto todo contacto con l y que si bien se llev a rendir tres ma-
terias, las aprob con excelentes notas. __________________________
_____ En el ao 2013 indica que aqul comenz a recibir llamados
de atencin; que cuando fue a hablar con la profesora de ingls la
Directora estuvo presente en clara actitud intimidante; que se
le reclam a su hijo por llevar una tablet al colegio y que en
ese ao, los chicos quedaron a cargo de la abuela por tener ella
problemas de salud. _______________________________________________
_____ Refiere que en el periodo lectivo 2014 el menor fue suspen-
dido por tres das por haber sacado una cortaplumas frente a tres
alumnos; que pidieron la presencia de la psicloga del menor pero
que la profesional se neg a dar informacin al no tener su auto-
rizacin; que en el mes de mayo le informaron a la abuela que el
colegio consideraba conveniente que el nio no contine en la ins-
titucin; que en junio se cit a la abuela para llegar a un acuer-
do donde se establecern las condiciones para que el menor siga en
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el colegio; que ella present una nota ante la Direccin General

de Instruccin Privada para evitar que el menor siga obteniendo
notas bajas por no presentar las carpetas y que el 3 de octubre
firm un acta en disconformidad por considerar que la decisin de
no admitir al menor al ao siguiente lo perjudicaba en sus dere-
chos._____________________________________________________________
_____ De la prueba reservada en Secretara se advierte que en la
nota que la actora dirigi el 1 de septiembre de 2014 a la Direc-
cin General de Educacin Privada (v. fs. 10 y vta.) ella rese
su total disconformidad con la forma de calificar las materias en
relacin a los incumplimientos de su hijo en presentar las carpe-
tas y con los llamados de atencin por no llevar el cuaderno de
comunicaciones firmado a los que califica de inapropiado, desacer-
tado y abusivo. __________________________________________________
_____ 5) Que cabe precisar que la familia al elegir el estableci-
miento y el estudiante al ingresar, se encuentran con un marco ju-
rdico preexistente, en el que se definen el proyecto educativo,
las normas de convivencia y el ideario que informa la actividad
del instituto. En la especie se observa que el colegio detect un
problema en el menor en el cumplimiento con sus tareas desde el
comienzo de la primaria. Al tratar de obtener la colaboracin de
la familia se observa que si bien la madre al principio justific
su conducta en dificultades de aprendizaje y en situaciones fami-
liares, luego entendi que la forma de abordar la cuestin por
parte del colegio era totalmente inadecuada y consider que las
calificaciones deban ser diferentes, las sanciones menos riguro-
sas y los docentes ms cuidadosos en el control de los alumnos; y
cualquier requerimiento de estudios y tratamiento psicolgico del
nio por la problemtica familiar (informada por ella misma), fue
entendido como una actitud persecutoria y hostil. Es decir, que
ante los reclamos por las actitudes de su hijo, prefiri preser-
varlo de las posibles consecuencias de sus actos y requerir que
sea la institucin la que a travs de sus profesores solucione los
conflictos que ste presentaba y que ella no desconoca.__________
_____ Al ser ello as no se advierte que el derecho de admisin
ejercido luego de concluido el ciclo de la enseanza primaria haya
sido abusivo o arbitrario al verificarse, en ese momento, que en
el entorno del menor no exista voluntad alguna de remediar los
problemas que l iba ocasionando a medida que avanzaba en su esco-
laridad. Ello demuestra que tales actitudes de los progenitores,
en este caso, menoscaban de forma sustancial la prestacin regular
del servicio educativo, por lo que la no aceptacin del alumno
aparece como una medida razonable a la luz de las circunstancias
particulares de la causa en tratamiento. _________________________
_____ 6) Que respecto del dao irreparable invocado, debe desta-
carse que la actora no ha demostrado que como consecuencia de la
decisin tomada su hijo no pudiese concurrir a otro colegio. En
efecto, en tanto se considera que el derecho de admisin ha sido
ejercido en forma razonable, no se advierte que tal disposicin
informada tempestivamente hubiese impedido buscar otra institucin
para que aqul asista al nivel escolar secundario. Antes bien, la
decisin de no informar a su hijo acerca del ejercicio del derecho
de admisin por parte del colegio (segn lo reconoce expresamente
a fs. 105/106), no recibir sus comunicaciones (pese haber sido di-
rigidas al domicilio de Caseros 1509, por ella denunciado, preten-
diendo que el colegio la notifique por escribano pblico) y reque-
rir el 30 de diciembre de 2014 que el juez del amparo ordene su
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reincorporacin, fueron los factores que contribuyeron a impedir

que rinda examen de ingreso en los establecimientos que lo requie-
ren. Cabe sealar que a la fecha, se desconoce si el nio est
concurriendo a la escuela y si ella es adecuada o no al desarrollo
de su personalidad. ______________________________________________
_____ Ello as el planteo de la accin revela una firme voluntad
de la madre de no evaluar ninguna otra alternativa posible, sin
demostrar de manera alguna que era la nica adecuada para su hijo.
_____ 7) Que consecuentemente al no verificarse un ejercicio abu-
sivo o arbitrario del derecho de admisin por parte del colegio
demandado, corresponde el rechazo del recurso deducido a fs.
147/155. __________________________________________________________
_____ 8) Que en cuanto a las costas se imponen por el orden cau-
sado por la forma como se decide. _________________________________
_____ Por ello,___________________________________________________
________________________LA CORTE DE JUSTICIA, _____________________
______________________________RESUELVE: ___________________________
_____ I. RECHAZAR el recurso de apelacin deducido a fs. 130._____
_____ II. DISTRIBUIR las costas por el orden causado._____________
_____ III. DISPONER la supresin de la identificacin de la actora
y del menor representado, en toda copia para publicidad de la sen-
tencia, sustituyndola por sus iniciales. _________________________
_____ IV. MANDAR que se registre y notifique._____________________

(Fdo.: Dres. Guillermo Alberto Catalano -Presidente-, Sergio Fabin Vittar, Guillermo
Alberto Posadas, Abel Cornejo, Guillermo Flix Daz y Susana Graciela Kauffman -Jueces
de Corte-. Ante m: Dra. Mnica Vasile de Alonso Secretaria de Corte de Actuacin-).