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Carlos Ari Sundfeld

FUNDAMENTOS
DE
DIREITO PBLICO

4- edio,
revista, aumentada e atualizada,
10- tiragem

=. -MALHEIROS
= ~ EDITORES
FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO
CARLOS ARI SUNDFELD

I a edio, 1992; 21 edio, I a tiragem, 07.1993;


2' tiragem, 03.1996; 3a- edio, I a tiragem, 02.1997;
1

2a- tiragem, 01.1998; 3a- tiragem, 10.1998; 4a- tiragem, 02.1999;


4a edio, I a tiragem, 02.2000; 2 a tiragem, 03.2001;
3 - tiragem, 02.2002; 4a- tiragem, 03.2003; 5a tiragem, 04.2004; '
a

6a- tiragem, 05.2005; 7a tiragem, 04.2006; 8a- tiragem, 05.2007;


9X tiragem, 03.2008.

ISBN 85-7420-170-7

Direitos reservados desta edio por


MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171
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Tel.: (11) 3078-7205
Fax: (11) 3168-5495
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e-mail: malheiroseditores@terra.com.br

Composio
PC Editorial Ltda.

Capa
Criao: Vnia Lcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Braiil
04.2009
Para
Ticiana
Prefcio

A Faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Pau-


lo, sob a liderana de ELIZABETH NAZAR CARRAZZA, criou a disciplina
de Fundamentos de Direito Pblico, como resultado de luta, prega-
o e proselitismo de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, MICHEL
TEMER, ADILSON DALLARI, ROQUE CARRAZZA e nosso.

Estvamos, h muitos anos, convencidos da necessidade dessa


inovao. Como advogados, estudiosos e professores, pensamos que
o ensino jurdico no Brasil est muitos anos defasado, inclusive
quanto ao currculo dos cursos de graduao, que quase o mesmo
que o do comeo do sculo. Sua principal deformao est na des-
proporo entre as cargas de ensino de direito pblico e privado,
respectivamente. Como se ainda vivssemos em 1910, d-se ao es-
tudante a impresso falsa de que o mundo do direito formado pelo
direito civil, comercial e penal.
Mais grave fica o panorama quando se verifica que a maioria
dos estudantes - e mesmo dos j graduados - supe que a lei geral de
aplicao de normas jurdicas (entre ns impropriamente designada
Lei de Introduo ao Cdigo Civil) de direito privado, levando ao
equvoco de pensar que o direito civil matriz do direito. Tal pers-
pectiva privatista deformante e tem gravssimas repercusses na
prpria vida institucional.
Da o ignorar-se que o direito administrativo o direito comum
da administrao pblica (RUY CIRNE LIMA) e norma reguladora das
relaes entre administrao e administrados. Da o menoscabo pelo
direito constitucional e pelo direito pblico em geral. Tudo isso num
contexto err que os litgios de direito pblico, estatisticamente, j
so quase a metade do movimento dos Tribunais, chegando as rela-
es de direito pblico a expandir-se at estender-se a quase todos
os confins da atividade humana.
No pode surpreender, assim, o mau desempenho dos diplo-
mados (bacharis em direito), nesse clima. Por outro lado, isso en-
8 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

gendra um crculo vicioso: a maioria dos bacharis atuantes v o


mundo pela tica do direito civil e levada a assim modelar suas
prprias funes e ver as dos demais. Da que os programas de con-
cursos pblicos para cargos jurdicos tenham escandalosa predomi-
nncia de matrias privatistas, o que incentiva estes estudos, com
prejuzo do direito pblico. Conseqncia o desconhecimento, e
decorrente desprestgio, do direito constitucional e demais setores
publicsticos que, ou so ignorados, ou tratados com tcnicas, prin-
cpios, esprito e perspectiva privatsticas pelos aplicadores, inclu-
sive judiciais.
No de estranhar, nesse clima, os avanos do totalitarismo:
m legislao, escassa literatura e deficiente jurisprudncia de di-
reito pblico, com conseqente insegurana do administrado diante
do Estado, e dificuldade na evitao dos casusmos, arbtrios, omis-
ses e abusos dos agentes pblicos diante de uma cidadania inerme
e indefesa, como que desarmada pela ignorncia dos operadores ju-
rdicos.
Como romper esse crculo vicioso? Ensinando, desde o ingres-
so na Faculdade de Direito, que o direito constitucional a matriz
de todo o direito e que o direito pblico , no mnimo, to impor-
tante como o privado, para a vida social.
Da a criao dessa disciplina, que vem sendo ministrada com
sucesso e excelente acolhimento pelos alunos, com notveis resul-
tados, inclusive para os estudantes de vocao privatstica.
Estas breves consideraes mostram bem quo oportuno este
livro de texto, a servir de material para instruo, orientao e ani-
mao do curso. A dedicao e idealismo do professor CARLOS ARI
SUNDFELD, em to pouco tempo, permitiram-lhe criar este instrumen-
to, que ter utilidade bem mais ampla do que a imaginada por ele
mesmo.
Uma Faculdade de Direito que h muito deu nfase ao direito
pblico (2 anos de carga de direito constitucional, administrativo e
tributrio) e que foi fundada por publicistas como OSWALDO ARA-
NHA BANDEIRA DE MELLO, CARVALHO PINTO, MEIRELLES TEIXEIRA, FRAN-
CO MONTORO e tantos outros, pioneira mais uma vez, implantando,
com xito, esta disciplina, no primeiro ano de seu currculo.
Pioneiro tambm, por isso mesmo, este livro, elaborado to
eficientemente por um de seus mais ativos professores, como CAR-
PREFCIO 9

LOS ARI SUNDFELD, que pe, de modo didtico e claro, as questes


bsicas, os princpios e a prpria categorizao do direito pblico.
Ensina o professor CARLOS ARI o sistema de direito pblico,
habituando o aluno a "pensar" em termos juspublicsticos. Mostra
o universo jurdico em suas facetas geral e pblica, dando-lhe viso
mais ampla e abrangente, liberando-o, por antecipao, dos delet-
rios preconceitos civilistas.
O senso didtico do professor CARLOS ARI - apoiado em vasta
experincia e ampla cultura jurdica - conduz o aluno, ao longo da
leitura, de modo suave e seguro, tomando essa iniciao atraente e
espontnea.
Estou certo de que no s os estudantes, mas todos os estudio-
sos do direito tero grande proveito com a leitura e meditao des-
tas excelentes lies.
Da o alcance desta obra inovadora que, como disse, transcen-
de seus objetivos imediatos.

GERALDO ATALIBA
Sumrio

Introduo 15

I a Parte
PODER POLTICO E DIREITO

Captulo I - Regulao jurdica do Poder Poltico


1. Poder 19
2. Poder poltico 20
3. Estado-poder e Estado-sociedade 22
4. Direito pblico e direito privado 24
5. Plano 27

Captulo II - Evoluo histrica da regulao


do Poder Poltico
1. Introduo 29
2. Pr-histria 29
3. Antigidade 30
4. Idade Mdia 33
5. Absolutismo 33
6. Idade Contempornea 35

Captulo III- O Estado Social e Democrtico de Direito


1. Estado de Direito 37
1.1 Supremacia da Constituio 40
1.2 Separao dos Poderes 42
1.3 / Superioridade da lei 45
1A Garantia dos direitos individuais 46
2. Estado Democrtico de Direito 49
3. Estado social e democrtico de Direito 54

Captulo IV- O Sujeito Estado


1. O Estado uma pessoa jurdica 59
12 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

2. Personalidade jurdico-constitucional do Estado 66


3. Personalidade de direito pblico 68
4. Relacionamento externo do Estado 70
5. Descentralizao poltica e administrativa do Estado..........72

Captulo V - Atividades do Estado


1. Introduo 75
2. Atividade dos particulares ' 77
3. Explorao pelo Estado de atividades dos particulares. ........ 78
4. Atividades estatais 79
4.1 Atividades instrumentais 80
4.2 Atividades-fim: 80
4.2.1 Relacionamento internacional 80
4.2.2 Atividades de controle social 81
4.2.3 Atividades de gesto administrativa 82
5. Atos e fatos jurdicos 85
5.1 Fato jurdico 85
5.2 Ato jurdico 86

Captulo VI - Uma introduo ao Direito Processual


1. O fenmeno processual no direito pblico 89
2. Noo de processo 94
3. Relao jurdico-processual 97
4. Esquema geral dos processos estatais 98
4.1 Processo legislativo 99
4.2 Processo judicial 100
4.3 Procedimento administrativo 101

Captulo VII- O que Direito Administrativo? 102

Captulo VIII - Equilbrio entre Autoridade e Liberdade


1. A sociedade como titular e destinatria do poder 109
2. Competncia 112
3. Direitos dos particulares 115

2 a Parte
O DIREITO PBLICO

Captulo IX-Direito e Cincia Jurdica


1. Introduo 121
SUMRIO 13

2. Normas jurdicas. Os mundos do ser e do dever-ser 123


3. Sistema jurdico 126
4. Direito e cincia jurdica 129
5. A atividade do profissional do direito 132
6. Diviso da cincia jurdica em ramos 134

Captulo X-A Dicotomia Direito Pblico x Direito Privado


1. A dicotomia pblico x privado 138
2. A dicotomia pblico x privado no direito 139
3. Distino entre direito pblico e direito privado com
base no regime jurdico 140

Captulo XI - Os Princpios no Direito


1. Princpios e cincia do direito 143
2. Os princpios jurdicos so parte do ordenamento 145
3. Importncia dos princpios no direito pblico 147
4. Utilidade dos princpios na aplicao do direito 147
5. Princpios explcitos e implcitos 148

Captulo XII - Princpios Gerais do Direito Pblico


1. Introduo 152
2. Autoridade pblica 154
3. Submisso do Estado ordem jurdica 158
4. Funo 163
5. Igualdade dos particulares perante o Estado 167
6. Devido processo 173
7. Publicidade 177
8. Responsabilidade objetiva 180
9. Igualdade das pessoas polticas 185

Bibliografia 187
Introduo

Terminei este livro em 1991, para festejar o nascimento da Ti-


ciana. Quis fazer um texto apaixonado, espontneo, simples, sem
preconceitos - como so as crianas. O objetivo era didtico: apoiar
meu curso de Fundamentos de Direito Pblico na Faculdade de Di-
reito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Os anos se passaram. O livro desprendeu-se de mim: saiu a an-
dar sozinho por a, fez seus prprios amigos, viajou por salas de
aula em tantas Faculdades do Brasil, foi sendo reeditado. Mas este-
ve sempre prximo, acompanhando-me a vida. Viu nascer o Adria-
no (que ganhou seu prprio livro), a Roberta querida a meu lado,
meus pais Ary e Zez me olhando como menino - isso to bom.
Teve grande responsabilidade na criao da Sociedade Brasileira
de Direito Pblico. Aproximou-me de alunos, que viraram assis-
tentes, passaram a professores, agora so doutores.
Aqui vai uma nova edio, adaptada s mudanas constitucio-
nais recentes e com mais um captulo, falando do direito adminis-
trativo. Espero que vocs gostem.
Reproduzo, ainda agora, o Prefcio que o Prof. Geraldo Atali-
ba escreveu para a 1- edio. E um jeito de ouvir seu estmulo, de
sentir seu esprito, de dizer obrigado, de matar as saudades...
Preciso agradecer a muita gente. Os Profs. Jacintho de Arruda
Cmara e Vera Cristina Scarpinella Bueno ajudaram na atualizao.
Os Profs. Benedicto Pereira Porto Neto, Cssio Scarpinella Bueno,
Floriano Azevedo Marques Neto e Mrcia Pellegrini, entre tantos
outros, foram e so companheiros dos cursos. Os Profs. Agustn
Gordillo, Aires Barreto, Celso Antnio Bandeira de Mello, Marce-
lo Fig/ieiredo, Mrcio Cammarosano e Weida Zancaner esto entre
os qt/e colaboraram com idias. lvaro e Suzana Malheiros vm
cuidando com carinho da publicao.
Falo mais uma vez com a Ticiana, que j entende tudo. Aqui
est seu presente, minha filha. Feito de palavras e idias. Pura vida.
I a Parte
Poder Poltico e Direito
Captulo I
Regulao jurdica do Poder Poltico

1. Poder. 2. Poder poltico. 3. Estado-poder e Estado-sociedade. 4. Di-


reito pblico e direito privado. 5. Plano.

1. Poder

1. Os seres humanos no vivem ss. Buscam sempre, por di-


versos modos, estabelecer relaes as mais variadas com seus se-
melhantes: comunicam-se, trocam bens, unem esforos em ativida-
des comuns, compartilham os espaos. A vida humana , essencial-
mente, uma experincia compartilhada. A vida impe, portanto, a
formao de grupos sociais.
Cada indivduo participa de inmeros grupos, no interior dos
quais mantm relaes. Inicialmente, todos integram o grupo de ha-
bitantes da Terra, vinculados por interesses em parte semelhantes -
a preservao da paz e da natureza, o respeito mtuo - e em parte
distintos - a disputa por territrios, o pagamento de dvidas interna-
cionais. Depois, esse grande grupo vai se dividindo, quase ao infi-
nito, em mltiplos outros: o dos habitantes de um mesmo continen-
te, o dos nacionais de um pas, o dos moradores de uma cidade, o
dos empregados de uma empresa, o dos membros de um partido
poltico, o dos integrantes de uma famlia.
A convivncia, seja dos indivduos no interior desses grupos,
seja de cada grupo com os demais, depende de um fator essencial:
da existncia de regras estabelecendo como devem ser as relaes
entre todos.
Em uma palavra: a convivncia depende da organizao.
Os integrantes de cada grupo social - uma famlia, uma em-
presa, um clube, uma cidade, um pas, o mundo - vivem sob regras
comuns.
20 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

O grupo social pode ser definido, portanto, como a reunio de


indivduos sob determinadas regras.

2. Para existirem tais regras, alguma fora h de produzi-las;


para permanecerem, alguma fora deve aplic-las, com a aceitao
dos membros do grupo. A essa fora, que faz as regras e exige o
seu respeito, chama-se poder.
Norberto Bobbio, mencionando a distino de trs correntes
explicando o significado do poder, indica que a mais aceita "esta-
belece que por 'poder' se deve entender uma relao entre dois su-
jeitos, dos quais o primeiro obtm do segundo um comportamento
que, em caso contrrio, no ocorreria. A mais conhecida e tambm
a mais sinttica das definies relacionais de Robert Dahl: 'A in-
fluncia (conceito mais amplo, no qual se insere o de poder) uma
relao entre atores, na qual um ator induz outros atores a agirem
de um modo que, em caso contrrio, no agiriam' (1963, trad. it., p.
68). Enquanto relao entre dois sujeitos, o poder assim definido
est estreitamente ligado ao conceito de liberdade; os dois concei-
tos podem ento ser definidos um mediante a negao do outro: o
poder de A implica a no-liberdade de B. A liberdade de A implica
o no-poder de B" (Estado, Governo, Sociedade, p. 78).
Em todo grupo, um, ou alguns, dos membros exerce sobre os
outros o poder: na famlia, os pais sobre os filhos; na empresa, o
diretor sobre os gerentes, os gerentes sobre os chefes de seo, os
chefes sobre os demais.

2. Poder poltico

3. Se certo que em todo grupo organizado h um poder, exis-


tem, no entanto, diferentes espcies de poderes e, em conseqn-
cia, diferentes espcies de grupos sociais. Dentro da empresa, o po-
der do patro sobre o empregado resulta da dependncia econmi-
ca: o empregado insubmisso (que no aceita o poder do patro) per-
de o emprego. No clube, o poder da diretoria se expressa, entre ou-
tros meios, pela possibilidade de punir os associados.
Ao pensarmos no Brasil como um grupo de pessoas (brasilei-
ras e estrangeiras) organizadas sob determinadas regras, que permi-
tem a convivncia de todas, verificamos ser ele tambm um grupo
REGULAO JURDICA DO PODER POLTICO 21

social, pertencente espcie a que chamamos de Estado. Ento, no


Estado brasileiro h um poder, que sujeita todos os habitantes do
pas. Damos a esse poder a designao de poder poltico. Qual a
peculiaridade dele, a determinar sua distino em relao aos de-
mais tipos de poderes existentes?

4. A primeira caracterstica do poder poltico a possibilidade


do uso da fo rafsica contra aqueles que no se comportem de acor-
do com as regras vigentes: quem no obedece proibio de matar
seu semelhante perseguido e preso; quem no paga os impostos
privado de seus bens. verdade ser uma exceo o uso, pelo Esta-
do, da fora fsica contra os membros do pas. Mas essa possibili-
dade existe, como ltimo recurso contra os insubmissos, e em vir-
tude dela que as pessoas, normalmente, aceitam, sem resistir, as im-
posies do Estado.
Isso no tudo. O que h de significativo no Estado o fato de
ele reservar para si, com exclusividade, o uso da fora. O Estado
nega, a quem por ele no autorizado, o direito de usar a fora con-
tra os outros indivduos. Assim, a segunda caracterstica fundamen-
tal do poder estatal a de no reconhecer a ningum poder seme-
lhante ao seu.
Ento, a peculiaridade do poder do Estado (poder poltico) ,
de um lado, o basear-se no uso da fora fsica e, de outro, o reser- var-
se, com exclusividade, o uSo dela.
"Uma vez reduzido o conceito de Estado ao de poltica e o con-
ceito de poltica ao de poder, o problema a ser resolvido torna-se o
de diferenciar o poder poltico de todas as outras formas que pode
assumir a relao de poder. (...) O poder poltico vai-se assim iden-
tificando com o exerccio da fora e passa a ser definido como aque-
le poder que, para obter os efeitos desejados (retomando a defini-
o hobbesiana) tem o direito de se servir da fora, embora em lti-
ma instncia, como extrema ratio. (...) Se o uso da fora a condi-
o necessria do poder poltico, apenas o uso exclusivo deste po-
der lhe tambm a condio suficiente" (Norberto Bobbio. Estado,
Governo, Sociedade, pp. 78-80 e 81).

5. Decorrem disso duas conseqncias muito importantes. A


primeira: o poder do Estado se impe aos demais poderes existen-
tes em seu interior, razo pela qual lhes superior. Os poderes do
22 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

patro, do pai, do sindicato, da diretoria do clube, so subordinados


ao poder do Estado. A segunda: o Estado no reconhece poder ex-
terno superior ao seu. O Estado brasileiro no admite que o alemo
exera qualquer poder sobre as pessoas residentes no Brasil. A isso
denominamos soberania.
6. Resumindo, o grupo organizado de pessoas chamado Estado:
a) mantm-se com o uso da fora;
b) reserva para si seu uso exclusivo;
c) no reconhece poder interno superior ao seu;
d) no reconhece poder externo superior ao seu ( soberano).

3. Estado-poder e Estado-sociedade

7. Mas, no interior do Estado, como em todo grupo, h algum


que exerce o poder e quem se submete a ele. Quem , dentro do
Estado, o detentor do poder e quem seu destinatrio?
Chamaremos o detentor do poder poltico de Estado-poder e
seu destinatrio de Estado-sociedade. O Estado-poder integrado
por aqueles que definem as regras de convivncia na sociedade e as
aplicam, com o uso da fora, se necessrio: o presidente da repbli-
ca, os ministros, os deputados e senadores, os governadores, os de-
putados estaduais, os prefeitos, os vereadores, os juizes, os servido-
res pblicos em geral. O Estado-sociedade formado por todos os
habitantes do pas.

8. O Estado-poder cria e faz cumprir as regras regendo as rela-


es das pessoas dentro do Estado-sociedade: as de relacionamento
entre pais e filhos, patro e empregado, credor e devedor, entre vi-
zinhos. Quem no as cumpre espontaneamente, sujeita-se ao uso da
fora, pelo Estado-poder, para a obteno da obedincia. A essas
regras, criadas pelo Estado-poder e impostas com o uso da fora,
chamamos de normas jurdicas.
Normas so regras de conduta. A regra segundo a qual as pes-
soas no devem comer mesa com as mos tambm uma norma,
pois tambm pretende impor condutas. Porm, no norma jurdi-
ca. A razo simples: sua observncia no pode ser imposta com o
uso da fora. Se no atentar a ela, no mais serei convidado a jantar
REGULAO JURDICA DO PODER POLTICO 23

com os amigos, mas no serei por eles fisicamente constrangido a


usar os talheres. A regra pela qual os pais devem alimentar os fi-
lhos norma jurdica: se descumprida, pode levar priso do pai,
imposta pelo Estado-poder.

9. O Estado-poder no um ser humano, no pessoa no sen-


tido comum da palavra. Vimos que integrado por indivduos. No
entanto, quando realizam as atividades do Estado-poder, seus inte-
grantes no o fazem como se cuidassem de suas prprias vidas, mas
sim como se, naquele momento, fossem outras pessoas. Quando o
servidor pblico varre a rua, quem est limpando a cidade o Esta-
do-poder. Quando o Presidente da Repblica expulsa estrangeiro do
pas, quem pratica o ato o Estado-poder. Quando o juiz condena
um criminoso, a sentena do Estado-poder. Assim, pode-se dizer
que esses indivduos agem no lugar de outra pessoa (o Estado-po-
der), que s existe em nossa imaginao. Essa pessoa imaginria
uma pessoa jurdica.
O Estado-poder uma pessoa jurdica. Para maior facilidade,
passemos a cham-lo simplesmente de Estado.
O Estado, como pessoa que , relaciona-se com os membros
da sociedade. O Estado se relaciona com o criminoso, quando o
condena priso; com a empresa, quando a contrata para fazer a
limpeza de prdio pblico; com o servidor pblico, quando o demi-
te do trabalho; com todos os indivduos, quando edita normas jur-
dicas regendo suas vidas. Existiro regras estabelecendo os termos
da convivncia da pessoa Estado com os membros da sociedade?
(Quando algum pode ser condenado priso? Quais os direitos e
deveres da empresa que contrata com o Estado? E possvel demitir
servidor pblico? Como deve ser feita a norma que vai reger a vida
dos indivduos?)
O que regula tudo isso so normas jurdicas. Existem, portan-
to, normas jurdicas para reger a relao da pessoa Estado com as
demais pessoas.
Interessante perceber que, sendo normas jurdicas, essas regras
devem ser obedecidas, seja pelos indivduos, seja pelo Estado. Da
a dvida: se o Estado no cumprir as normas (condenando algum
indevidamente priso, deixando de pagar a empresa pelos servi-
os realizados, demitindo servidor que no podia ser dispensado,
24 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

editando normas sem observar os requisitos necessrios), quem vai


obrig-lo a se submeter, usando at a fora, se necessrio? Veremos
mais tarde que o prprio Estado quem far isto. Parece improv-
vel, primeira vista, que o Estado constranja a si prprio, mas exis-
tem mecanismos adequados para garantir o funcionamento do sis-
tema.

4. Direito pblico e direito privado

10. Vimos at aqui que as relaes dos membros da sociedade


entre si (o marido com sua mulher, os comerciantes com os consu-
midores, os empregados com seus patres, o locador com o inquili-
no) so regidas por normas jurdicas. E, tambm, as relaes entre
o Estado e os membros da sociedade (indivduos em geral, empre-
sas, servidores pblicos) so regidas por normas jurdicas.
O conjunto de todas essas normas forma o Direito. Para facili-
tar seu estudo, vamos dividi-lo em dois grandes grupos: o direito
pblico e o direito privado. Veremos mais tarde qual a utilidade e
sentido exato dessa distino. Por ora, podemos trabalhar com es-
tas noes aproximativas (um tanto imprecisas, ainda):
a) O direito privado formado pelo conjunto de normas regen-
do as relaes dos indivduos entre si, dentro do Estado-sociedade
(relaes de famlia, relaes dos comerciantes entre si e entre co-
merciantes e seus clientes, relaes entre locador e inquilino, e ou-
tras mais);
b) O direito pblico formado pelo conjunto de normas que
regulam as relaes entre Estado e indivduos (relaes Estado-ser-
vidor, Estado-empresa etc.).

11. Podemos, agora, ampliar um pouco a idia de direito pbli-


co, embora sem pretender um conceito cientfico.
O Estado, sendo pessoa jurdica, integrado por muitos indiv-
duos, que realizam (cada qual como se fosse o prprio Estado) as
vrias atividades estatais: produzir leis (uma das espcies de nor-
mas jurdicas), julgar os acusados de crimes, prestar os servios p-
blicos (como os de transporte coletivo e iluminao urbana), e as-
sim por diante. Chamamos esses indivduos de agentes pblicos (o
governador de Roraima, o juiz de Piraununga, o deputado federal
REGULAO JURDICA DO PODER POLTICO 25

do Paran, o fiscal de rendas, o procurador da repblica). claro


que os agentes pblicos no escolhem, por sua vontade, a atividade
estatal que vo desenvolver. Cada qual tem sua competncia, sua
atribuio. Vrios agentes integram um rgo (os procuradores da
repblica integram a Procuradoria Geral da Repblica). A diviso
de competncias entre os vrios agentes (O que faz um governa-
dor? O que faz um fiscal?) e entre os vrios rgos (Qual a atribui-
o do Ministrio da Fazenda? E da Secretaria da Segurana Pbli-
ca?) estabelecida em nonnas jurdicas. Nonnas de direito pblico,
evidente, por tratarem da organizao da pessoa jurdica Estado.
Ainda mais. O Estado brasileiro trava relaes com outros Es-
tados (o argentino, o indiano, o italiano), celebrando tratados, tro-
cando embaixadores, fazendo intercmbio cientfico. Essas relaes
so regidas por normas de direito pblico.

12. Agregando-se essas referncias, podemos dizer que o Di-


reito Pblico o ramo do Direito composto de nonnas jurdicas tra-
tando:
a) das relaes do Estado com os indivduos:
b) da organizao do prprio Estado, atravs da diviso de
competncias entre os vrios agentes e rgos;
c) das relaes entre Estados.
Perceba como esses conceitos simples so apresentados por
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, um dos mais importantes ju-
ristas que se dedicaram, no Brasil, ao estudo do direito pblico:
"As nonnas jurdicas que organizam o Estado-poder e regulam
a sua ao, seja em relao com outros Estados, seja em relao
com a prpria entidade, atravs dos seus rgos, ou com outras pes-
soas, que receberam o encargo de fazer as suas vezes, ou mesmo
com terceiros, particulares, no Estado-sociedade, a fim de realizar
o objetivo deste, so de valor social diferente das nonnas jurdicas
prescritas para regerem as relaes dos particulares, entre si, ou das
comunidades por eles formadas.
"Isto se explica porque ordenam institutos jurdicos para o Es-
tado-poder alcanar o bem comum dos indivduos coletivamente
considerados, como elementos do Estado-sociedade, como partici-
pantes de um todo poltico. No se confundem com os oferecidos
aos particulares para alcanarem imediatamente o seu bem indivi-
26 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

dual, de cada qual isoladamente considerado, nas suas relaes re-


cprocas.
"Fundamentam, destarte, a distino do direito em dois ramos
distintos: pblico e privado" (Princpios Gerais de Direito Admi-
nistrativo, vol. I, p. 13).

^ 13. Voltando, agora, idia de poder poltico, fcil constatar


que o direito pblico compe-se das normas jurdicas reguladoras
do seu exerccio. Definimos o poder poltico como aquele que, para
obter os efeitos desejados (para obrigar os indivduos a respeitarem
suas determinaes), tem o direito exclusivo de se servir da fora e
que no reconhece poder superior ao seu, interno ou externo. O di-
reito pblico disciplina as relaes entre o Estado (que detm o po-
der poltico) e os indivduos (que sofrem o poder poltico), organi-
za a distribuio do poder poltico dentro da pessoa jurdica Estado
(entre os diversos agentes e rgos) e regula as relaes entre os
vrios Estados (isto , entre os detentores de poder poltico).

14. Nosso curso, de fundamentos do direito pblico, estuda a


regulao jurdica do poder poltico, isto , as nonnas jurdicas que
disciplinam sua organizao (dentro da pessoa jurdica Estado) e
seu exerccio, nas relaes com quem sofre o poder (os indivduos)
e com os outros Estados.
Veja que no estudaremos o prprio poder poltico, mas as nor-
mas jurdicas que o regulam. Portanto, no veremos a sociologia do
poder, a histria do poder, a psicologia do poder, mas apenas o di-
reito do poder.
Em suma, cuidaremos da cincia do direito pblico (estudo das
normas que regulam o poder poltico).

15. S se conhece o direito pblico depois de saber o modo


como as normas regulam o poder poltico ( ele limitado? Como
dividido seu exerccio? O indivduo tem instrumentos jurdicos para
se opor ao poder poltico? Um Estado obedece s leis do outro?).
At este momento, sabemos apenas qual ser o objeto do estudo.
Por isto, no podemos ainda definir o direito pblico: antes, preci-
samos descobrir as caractersticas dele, em seus aspectos fundamen-
tais. Tambm no h como indicar ainda o que o distingue, em es-
sncia, do direito privado. Qual a distino entre um macaco e um
REGULAO JURDICA DO PODER POLTICO 27

ganso? Certamente no o fato de terem nomes diferentes; antes, ao


contrrio: tm nomes distintos porque tm caractersticas diversas.
Em outras palavras, queremos dizer que a reunio, em dois
conjuntos distintos (direito pblico/direito privado), de certas nor-
mas jurdicas resulta de havermos constatado que as nonnas do con-
junto que chamamos direito pblico regulam as relaes delas ob-
jeto (as relaes do poder poltico) de modo radicalmente diverso
do que as normas do conjunto direito privado disciplinam as rela-
es de que se ocupam (outras relaes que no as envolvidas com
o poder poltico).

5. Plano

16. Sendo certo que o Estado exerce o poder poltico, o estudo


da regulao jurdica deste deve esmiuar aquele, tanto em seu as-
pecto esttico (enquanto ser, enquanto instituio) quanto em seu
aspecto dinmico (enquanto ao).
Partindo de rpida viso sobre o progresso, atravs dos tem-
pos, da regulao jurdica do poder poltico - que servir ao menos
para vislumbrar as razes que encaminharam o Estado moderno a
ser como hoje em dia fixaremos o conceito de Estado Social e
Democrtico de Direito. Isso porque no nos interessa verificar o
modo de ser do direito pblico de qualquer Estado, mas sim o do
tipo de Estado no qual o brasileiro atual se classifica.
Com esse pano de fundo, iniciaremos um percurso que nos leve
a surpreender o poder poltico em seus aspectos quem?, o qu?,
como? e para quem?.

17. A anlise rvear que o Estado pessoa jurdica (dando


significado afirmao nesse sentido lanada um pouco acima),
mostrando como se estnitura e como se relacionam seus agentes e
rgos. O primeiro ponto, ento, consiste no exame do Estado en-
quanto sujeito de direito.
O segundo tpico destina-se a apontar o que faz o Estado, quais
so suas atribuies. Relevante, a, ser no apenas conhecer as ati-
vidades em si, como, sobretudo, saber de sua repercusso jurdica na
vida social. Resultar, igualmente, uma ntida distino entre o campo
pblico de atividades (o setor das atividades reservadas ao
28 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Estado) e o campo privado de atividades (o setor reservado aos in-


divduos).
Prosseguindo, teremos noo de como se exerce o poder, das
vrias etapas que demanda a produo de um ato estatal e da ma-
neira como os indivduos podem participar.
A seguir, ser hora de verificar a posio em que o Estado se
apresenta em face do indivduo e este em face daquele. Em outras
palavras, de saber quais so os termos das relaes jurdicas entre
eles. Descobriremos, ento, que o direito pblico no - como po-
deria parecer, inicialmente, de um ramo jurdico relativo discipli-
na do poder poltico - um direito autoritrio, mas certamente o
oposto: um conjunto de nonnas cuja finalidade primordial cercear
o poder e, como conseqncia, proteger os indivduos.

18. Delineado o painel inicial, poderemos aprofundar e tornar


mais precisos nossos conhecimentos, o que faremos estudando em
seqncia o direito e a cincia jurdica, a grande dicotomia direito
pblico x direito privado, a funo dos princpios no direito e, fi-
nalmente, os princpios gerais do direito pblico.
Capitulo 11
Evoluo histrica da regulao do Poder Poltico

1. Introduo. 2. Pr-histria. 3. Antigidade. 4. Idade Mdia. 5. Abso-


lutismo. 6. Idade Contempornea.

1. Introduo

1. Um estudo jurdico do direito pblico h de ser feito a partir


das nonnas vigentes em dado pas, num certo momento. Os proble-
mas jurdicos no se resolvem, de fato, seno com o exame do di-
reito positivo. As cogitaes histricas, polticas e ideolgicas no
so, enquanto tais, atribuio especfica dos juristas.
Contudo, o Direito fruto de produo cultural, longamente
sedimentada, sendo por vezes impossvel compreend-lo sem situ-
lo dentro da histria. Em outras palavras: o Direito consagra certos
modelos cujo sentido advm do contexto histrico, ideolgico ou
poltico em que concebidos. Quando se fala, hoje, em direito pbli-
co, faz-se referncia a um plexo de idias consagradas moderna-
mente, sobretudo aps as Revolues Americana e Francesa, em
tomo das relaes entre indivduo e Estado, mas que nem sempre
foram aceitas e aplicadas. Por isso, como introduo anlise jur-
dica do direito pblico e, em certa medida, como condio dela, faz-
se necessrio urarexame pr-jurdico, que revele seu significado cul-
tural.

2. Pr-histria

2. Nos primrdios - pensemos no homem das cavernas - as


relaes humanas tambm adotavam estnituras de poder. Evidente
que o caador, ao usar da fora para impedir o outro de se apoderar
do animal abatido, estabelece com ele relao de poder.
30 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

difcil, porm, identificar poder poltico em um grupo pr-


histrico nmade. Por razo muito simples: o emprego da fora no
era reservado a ningum. Ao contrrio, todos disputavam suas po-
sies no grupo atravs da fora. Eram instveis, em conseqncia,
as posies no grupo, dependendo do resultado das disputas fsi-
cas, que se sucediam.

3. Na medida em que o homem comea a se fixar na terra e os


grupos vo se organizando em tomo de certas regras mais ou me-
nos estveis - sobretudo as que permitem a determinao de quem
manda e quem obedece comea a surgir poder poltico, ainda que
embrionrio.
Pensemos na comunidade indgena - o exemplo atual de socie-
dade primitiva - e na existncia de um cacique e um paj: estes
exercem poder poltico dentro do grupo.
H regulao jurdica do exerccio desse poder? Em verdade,
sim, porm de modo muito limitado. Realmente, observam-se re-
gras de sucesso na posio de chefe (passando de pai para filho,
por exemplo), de diviso de atribuies (indicando as do cacique,
as do paj), de soluo de conflitos. As regras sobre o exerccio do
poder so, entretanto, em pequeno nmero, mesmo porque so pou-
co extensas as atribuies dos chefes.
No h Estado em sociedade como esta, dada a extrema sim-
plicidade da estrutura de poder e sua no-institucionalizao.

3. Antigidade

4. A cidade a unidade poltica, no s dos gregos, como de


toda antigidade clssica. O grego um cidado, integrante da ci-
dade, de cujos rgos participa.
A lei elemento essencial da identificao do grego com a ci-
dade: a coeso desta vem daquela. O grego sente orgulho de se sub-
meter a uma ordem ( lei), no vontade de um homem. Entretan-
to, a concepo grega de lei - que vigorar por longos sculos -
difere substancialmente da atual. A lei para os antigos era sagrada e
imutvel, sendo atribuda a um poder divino, e, desse modo, inte-
grando a religio. Isso explica por que no se podiam identificar
normas regulando o exerccio do poder de editar leis (isto , de edi-
EVOLUO HISTRICA DA REGULAO DO PODER POLTICO 31

tar as nonnas disciplinando as relaes dos indivduos entre si, que


hoje chamamos como nonnas de direito privado): ou no se reco-
nhecia aos homens tal poder - embora, de fato, sempre tenha sido
usado pelos poderosos - , ou se o reconhecia a ttulo de exceo, ou
era explicado pelo poder divino dos soberanos.

5. O julgamento dos conflitos envolvendo os indivduos desde


tempos imemoriais foi assumido pelas autoridades pblicas, embo-
ra sem a excluso imediata de membros da comunidade em certas
decises. Conftido, isso no levou identificao da atividade de
julgar como regulada por um direito pblico, diverso do direito pri-
vado que se visava aplicar. As normas regendo a atividade de julgar
(que hoje inclumos no direito processual, um dos ramos do direito
pblico) eram entendidas como parte do direito civil (ramo do di-
reito privado).
Os tribunais s conheciam das demandas entre cidados, no
se cogitando do exame judicial de questes envolvendo o Poder
Pblico. Vale dizer: no havia como questionar, perante um rgo
julgador, o desrespeito pelos detentores do poder poltico das nor-
mas que regulavam seu exerccio.
"Mesmo depois de passar a ser misso do Estado, a proteo
dos direitos continuou circunscrevendo-se proteo dos cidados
entre si. Os tribunais pblicos no podiam conhecer nem das pre-
tenses do Estado ou contra o Estado nem das transgresses da or-
dem sacra ou domstica. O Estado se encontrava acima dos tribu-
nais. A sano dos crimes contra o Estado cabia apenas aos magis-
trados competentes, com a interveno, quando necessria, dos co-
mcis (iudicium publicum, provocatio adpopulum). A soluo dos
litgios entre o Estado e os particulares com relao aos contratos
competia, do/nesmo modo que o exerccio dos direitos pblicos ad-
ministrativ0s, aos funcionrios que gozavam do necessrio poder coer-
citivo (oercitio), sem fiscalizao judicial e sem interveno de jui-
zes" (Robert Von Mayr, Histria dei Derecho Romano, v. I, p. 105).

6. A administrao dos negcios pblicos (recolhimento de


impostos, policiamento da ordem na cidade etc.) sempre esteve con-
fiada a certos agentes pblicos. Contudo, freqentemente, essa ati-
vidade se confundiu com a de editar nonnas, estando ambas em po-
der de um soberano. Em rigor, desconhecia a distino entre as ati-
32 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

vidades legislativa e executiva, que s poder ser feita com clareza


quando, a partir sobretudo das idias de Rousseau, afirmar-se o
princpio da superioridade das leis. Ademais, no se podia cogitar
de regras cogentes (de observncia obrigatria) a regular o exerc-
cio das funes administrativas, eis que no se conhecia a idia de
direito individual. Por isso, totalmente descabido falar de um di-
reito administrativo da poca.

7. Cumpre ressaltar devidamente a inexistncia, na antigida-


de, dos direitos individuais.
E certo que, na Grcia, as idias de liberdade e de igualdade
ocupam espao fundamental no pensamento poltico. Porm, so
inconfundveis as concepes grega e moderna de liberdade. A li-
berdade para os helnicos era, essencialmente, a oportunidade de
participar dos negcios pblicos, de cumprir uma funo na cidade,
de se submeter lei (liberdade poltica), e a no sujeio corporal
de um cidado a outro (liberdade civil).
Como a cidade, enquanto instituio, era o instrumento da li-
berdade, esta no seria oponvel quela. Inexistia um direito liber-
dade individual contra a autoridade.
Fustel de Coulanges, demonstrando que os antigos no conhe-
ceram o conceito individualista de liberdade, escreve: "Singular erro
, pois, entre todos os erros humanos, acreditar-se que nas cidades
antigas o homem gozava de liberdade. O homem no tinha, sequer,
a mais ligeira concepo do que esta fosse. Ele no se julgava ca-
paz de direitos, em face da cidade e dos deuses". E, mais adiante:
"ter direitos polticos, poder votar e nomear magistrados, poder
ser arconte, a isto se chamou liberdade; mas o homem, no fundo,
jamais deixou de ser escravo do Estado. Os antigos, sobretudo os
gregos, exageravam muito sobre a importncia e os direitos da
sociedade e isto, sem dvida alguma, devido ao carter sagrado e
religioso de que a sociedade se revestiu na origem" (A Cidade An- tiga,
p. 185).

8. A distino terica entre direito pblico e privado foi for-


mulada pelos romanos, que desenvolveram intensamente a doutrina
privatista. Entretanto, inexistindo uma conscincia clara, poca,
da diferena entre o poder poltico e outras espcies de poderes,
como acabamos de examinar, seria impossvel levar muito longe os
EVOLUO HISTRICA DA REGULAO DO PODER POLTICO

estudos em tomo da regulao jurdica do poder poltico (do direito


pblico), que teriam de aguardar muitos sculos at que pudessem
adquirir feio.

4. Idade Mdia
9. O advento da Idade Mdia, com a disperso da autoridade
entre inmeros centros de poder (os reis, a Igreja, os senhores feu-
dais, as corporaes de ofcio etc.), torna mais complicada a identi-
ficao de normas de direito pblico a regerem as relaes entre os
poderosos e os indivduos.
Com a autoridade central enfraquecida, as atividades legislati-
va, judicial e administrativa sero disputadas entre os reis, a Igreja,
os senhores, as corporaes e explicadas com o recurso a idias va-
riadas. A aspirao da Igreja em erigir um Imprio da Cristandade
e a conseqente pretenso de interferir em assuntos temporais esta-
r fundada na religio. Os poderes militares, administrativos, fis-
cais e jurisdicionais dos senhores feudais sero explicados pela situa-
o patrimonial, pela posse da terra, regulada pelo direito privado.
Dalmo Dallari bem analisa a situao do perodo: "Conjuga-
dos os trs fatores que acabamos de analisar, o cristianismo, a inva-
so dos brbaros e o feudalismo, resulta a caracterizao do Estado
Medieval, mais como aspirao do que como realidade: um poder
superior, exercido pelo Imperador, com uma infinita pluralidade de
poderes menores, sem hierarquia definida; uma incontvel multi-
plicidade de ordens jurdicas, compreendendo a ordem imperial, a
ordem eclesistica, o direito das monarquias inferiores, um direito
comynal que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenaes
dos feudos e as regras estabelecidas no fim da Idade Mdia pelas
corporaes de ofcios. Esse quadro, como fcil de compreender,
era causa e conseqncia de uma permanente instabilidade poltica,
econmica e social, gerando uma intensa necessidade de ordem e
de autoridade, que seria o germe da criao do Estado Moderno"
(Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 62).

5. Absolutismo
10. A Idade Moderna, com a centralizao do poder em tomo
de um soberano, permitir enfim a identificao mais clara das re-
gras a regerem as relaes deste com seus sditos.
34 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

O perodo se caracteriza pela formao do Estado, de um po-


der soberano dentro de certo territrio, sujeitando todos os demais.
A idia de soberania, formulada originalmente por Jean Bodin (Les
Six Livres de la Republique, 1576), identificar a partir de ento as
nonnas ligadas ao exerccio do poder poltico. De um lado, expli-
car a unificao do poder dentro de certo territrio, com a submis-
so de todas as pessoas mesma ordem jurdica e o no reconheci-
mento de outras ordens - as vigentes em outros territrios - como
aplicveis. a origem do Estado Moderno. De outro lado, a mesma
concepo de soberania servir para a justificao do absolutismo.
O poder soberano no encontra limitao, quer interna, quer exter-
na. Ser, por isso, insuscetvel de qualquer controle. Parecia, ao es-
prito da poca, que quem detinha o poder - de impor normas, de
julgar, de administrar - no poderia ser pessoalmente sujeito a ele:
ningum pode estar obrigado a obedecer a si prprio.

11. Tentando sintetizar as normas que ento disciplinavam o


exerccio do poder poltico, podemos indicar as seguintes:
a) O Estado, sendo o criador da ordem jurdica (isto , sendo
incumbido de fazer as normas), no se submetia a ela, dirigida ape-
nas aos sditos. O Poder Pblico pairava sobre a ordem jurdica.
b) O soberano, e, portanto, o Estado, era indemandvel pelo
indivduo, no podendo este questionar, ante um tribunal, a valida-
de ou no dos atos daquele. Parecia ilgico que o Estado julgasse a
si mesmo ou que, sendo soberano, fosse submetido a algum contro-
le externo.
c) O Estado era inesponsvel juridicamente: le roi nepeut mal
faire, the king can do no wrong. Destarte, impossvel seria exigir
ressarcimento por algum dano causado por autoridade pblica.
$ d) O Estado exercia, em relao aos indivduos, um poder de
polcia. Da referirem-se os autores, para identificar o Estado da po-
ca, ao Estado-Polcia, que impunha, de modo ilimitado, quaisquer
obrigaes ou restries s atividades dos particulares. Em conse-
qncia, inexistiam direitos individuais contra o Estado (o indivduo
no podia exigir do Estado o respeito s normas regulando o exerc-
cio do poder poltico), mas apenas direitos dos indivduos nas suas
recprocas relaes (o indivduo podia exigir do outro indivduo a ob-
servncia das normas reguladoras de suas relaes recprocas).
EVOLUO HISTRICA DA REGULAO DO PODER POLTICO

e) Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados


nas mos do soberano, a quem cabia editar as leis, julgar os confli-
tos e administrar os negcios pblicos. Os funcionrios s exerciam
poder por delegao do soberano, que jamais o alienava.

12. Como se v, o direito pblico (vale dizer, as regras que re-


giam o exerccio do poder poltico) poderia ser resumido, na poca,
a uma norma bsica: o poder deve ser acatado e ilimitado.
O notvel jurista argentino Agustn Gordillo explica por que
seria impossvel desenvolver-se, nesse clima, o estudo do direito
pblico:
>N "No Estado de Polcia, em conseqncia, ao reconhecer-se ao
soberano um poder ilimitado quanto aos fins que poderia perseguir
e quanto aos meios que poderia empregar, mal poderia desenvol- ver-
se uma considerao cientfica desse poder. No cremos que se possa
afirmar, pura e simplesmente, que no existia um Direito P- blico,
como por exemplo disse Mayer, pois inclusive este princpio do
poder ilimitado e as normas que dele emanaram constituem um certo
ordenamento positivo; porm, ao menos pode-se sustentar que no
existia, em absoluto, um ramo do conhecimento jurdico em tor- no do
mesmo" (Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 28).

6. Idade Contempornea

13. A transformao radical da regulao do poder poltico,


dando-lhe a feio que tem hoje e ensejando a construo da cin-
cia do direito pblico, ocorrer na Idade Contempornea, sendo as
Revolues Americana e Francesa (e as Constituies delas resul-
tantes) seus marcos histricos mais notveis.
y O que h de significativo neste novo perodo que os sujeitos
incumbidos de exercer o poder poltico deixaro de apenas impor
normas aos outros, passando a dever obedincia - no momento em
que atuam - a certas nonnas jurdicas cuja finalidade impor limi-
tes ao poder e pennitir, em conseqncia, o controle do poder pelos
seus destinatrios.
O exemplo mais remoto de norma jurdica imposta ao poder
poltico para limit-lo, com a finalidade de proteger os destinatrios,
o da Magna Carta da Inglatena, que os bares e prelados ingleses
36 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

impuseram ao rei em 1215. O seu 39 dispe: "Nenhum homem


livre poder ser detido ou mantido preso, privado de seus bens, pos-
to fora da lei ou banido, ou de qualquer maneira molestado, e no
procederemos contra ele nem o faremos vir, a menos que por julga-
mento legtimo de seus pares e pela lei da terra".

P 14. Perceba como as normas sobre o exerccio do poder se am-


pliam. At ento, em todas as pocas anteriores, destinavam-se a
impor - praticamente sem limites e sem controles - a obedincia
das pessoas s determinaes do poder poltico. Agora, cuidaro
ainda de fazer prevalecer o poder poltico sobre os indivduos (que
pagaro impostos ao Estado, submeter-se-o ao seu julgamento,
obedecero s leis por ele produzidas); mas tambm - e sobretudo
- de organizar o Estado para limitar e controlar seu poder (os cida-
dos escolhem em eleies os parlamentares, o Parlamento faz nor-
mas para regular a cobrana de impostos pelo Executivo, um Tribu-
nal pode anular a lei feita pelo Parlamento, o indivduo pode mover
uma ao judicial para se furtar da cobrana ilegal de impostos...).
Cunha-se, a partir de ento, o conceito de Estado de Direito,
isto , de um Estado que realiza suas atividades debaixo da ordem
jurdica, contrapondo-se ao superado Estado-Polcia, onde o poder
poltico era exercido sem limitaes jurdicas, apenas se valendo de
normas jurdicas para se impor aos cidados.

15. No h como conhecer o direito pblico moderno sem ter


presente a noo de Estado de Direito. Por isso, vamos estud-la
com detalhes a seguir. Contudo, a evoluo da disciplina jurdica
do poder poltico no terminou a. A idia de Estado de Direito,
sem perder o contedo inicial, foi sendo enriquecida at se chegar,
hoje, ao Estado Social e Democrtico de Direito. Saber o que seja
um Estado ao mesmo tempo de Direito, democrtico e social o
objeto do Captulo seguinte.
Captulo III
O Estado Social e Democrtico de Direito

1. Estado de Direito: 1.1 Supremacia da Constituio - 1.2 Separao


dos Poderes - 1.3 Superioridade da lei - 1.4 Garantia dos direitos indi-
viduais. 2. Estado Democrtico de Direito. 3. Estado social e democr-
tico de Direito.

1. Estado de direito

1. Terminamos o captulo anterior indicando a noo Estado


de Direito como fundamental ao conhecimento das caractersticas
essenciais do direito pblico. Estud-la significa descobrir princpios
que esto estampados em cada norma de direito pblico.
A idia intuitiva a respeito - dada pelo prprio sentido literal
da expresso - aquela segundo a qual Estado de Direito o que
se subordina ao Direito, vale dizer, que se sujeita a normas jurdi-
cas regladoras de sua ao. O Estado Polcia apenas submetia os
indivduos ao Direito, mas no se sujeitava a ele.
O professor portugus Afonso Rodrigues Queir, aps enfati-
zar, como ns, que "o Estado de Direito no uma noo secund-
ria e transcurvel, mas essencial, primria, um postulado, um pres-
suposto terico do direito pblico", explica seu conceito em termos
semelhantes. Confira: "Para ns, como conceito desse tipo de Esta-
do, vale o de Stahl: 'o Estado deve ser Estado de Direito (...) deve
assegurar inviolavelmente e perfeitamente determinar os confins e
limites de sua atividade e as esferas de liberdade dos seus cidados
na forma do Direito'. O Estado de Direito , para Stahl, de certo
modo, um conceito formal, e nesta medida que na cincia do di-
reito pblico deve ser acolhido. Todas as funes do Estado - e a
administrativa in specie - se devem realizar na forma do Direito e
as nonnas do Direito so o quadro da atividade do prprio Estado.
38 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

(...) A frmula de Stahl, que perfilhamos, permite dizer que os fins


do Estado devem 'tecnicizar-se nas formas do Direito' (Rav) e o
que se no passa no outro tipo tcnico e histrico, o chamado Esta- do-
Polcia, que por isso se ope como 'categoria', como 'espcie fixa
logicamente' (Panunzio), ao Estado de Direito. Portanto: o Es- tado do
Direito Pblico moderno o Estado de Direito. A sua ativi- dade
realiza-se dentro de normas, e precisamente de normas jurdi- cas;
assim a justia como a Administrao" (Reflexes sobre a Teo- ria do
Desvio de Poder em Direito Administrativo, pp. 8 e 9).

2. Adotado este ponto de partida - o Estado de Direito define e


respeita, atravs de normasjurdicas, seja os limites de sua ativida-
de, seja a esfera da liberdade dos indivduos - , podemos agregar
ainda duas idias, para chegarmos, finalmente, ao conceito que pro-
curamos.
De um lado, percebemos que a vinculao do Estado lei, para
ser efetiva, exige que, dentro dele, uma mesma autoridade no seja
incumbida de fazer a lei e de, ao mesmo tempo, aplic-la. Caso con-
trrio, ao fazer a aplicao, poderia alterar a lei anteriormente feita.
Ainda: necessria a presena de outra autoridade, tambm diversa
das demais, para julgar as eventuais irregularidades da lei e de sua
aplicao. Em outras palavras, as funes de fazer as leis (legislar),
aplic-las (administrar) e resolver os conflitos (julgar) devem per-
tencer a autoridades distintas e independentes. A isso denominamos
separao dos Poderes.
De outro lado, essa separao no pode ser mudada pelo legis-
lador, atravs de lei, pois, do contrrio, bastar-lhe-ia exercer sua ati-
vidade (legislar) para anular o poder do administrador e do juiz.
Tambm, os indivduos no teriam direitos oponveis ao prprio Es-
tado se este pudesse suprimi-los atravs de lei. Em suma, deve ha-
ver uma norma superior lei (e, em conseqncia, superior ao Es-
tado que a produz) definindo a estrutura do Estado e garantindo di-
reitos aos indivduos. A essa norma chamamos Constituio.
Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado
por uma Constituio (isto , por norma jurdica superior s de-
mais), onde o exerccio do poder poltico seja dividido entre rgos
independentes e harmnicos, que controlem uns aos outros, de modo
que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamen-
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 39

te observada pelos demais e que os cidados, sendo titulares de di-


reitos, possam op-los ao prprio Estado.
Acompanhe como Norberto Bobbio constri seu conceito em
termos semelhantes:
"Por Estado de direito entende-se geralmente um Estado em
que os poderes pblicos so regulados por normas gerais (as leis
fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no mbito
das leis que o regulam, salvo o direito do cidado recorrer a um juiz
independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abu-
so e o excesso de poder. Assim entendido, o Estado de direito refle-
te a velha doutrina - associada aos clssicos e transmitida atravs
das doutrinas polticas medievais - da superioridade do governo das
leis sobre o governo dos homens, segundo a frmula lex facit re-
gem, doutrina, essa, sobrevivente inclusive da idade do absolutis-
mo, quando a mxima princeps legibus solutus entendida no sen-
tido de que o soberano no estava sujeito s leis positivas que ele
prprio emanava, mas estava sujeito s leis divinas ou naturais e s
leis fundamentais do reino. Por outro lado, quando se fala de Esta-
do de direito no mbito da doutrina liberal do Estado, deve-se acres-
centar definio tradicional uma determinao ulterior: a consti-
tucionalizao dos direitos naturais, ou seja, a transformao des-
ses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto , em verda-
deiros direitos positivos. Na doutrina liberal, Estado de direito sig-
nifica no s subordinao dos poderes pblicos de qualquer grau
s leis gerais do pas, limite que puramente formal, mas tambm
subordinao das leis ao limite material do reconhecimento de al-
guns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e
portanto em linha de princpio 'inviolveis' (esse adjetivo se encon-
tra no art. 2 a da Constituio italiana).
"(...)
"Do Estado de direito em sentido forte, que aquele prprio
da doutrina liberal, so parte integrante todos os mecanismos cons-
titucionais que impedem ou obstaculizam o exerccio arbitrrio e
ilegtimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou o exer-
ccio ilegal do poder" (Liberalismo e Democracia, p. 19).

3. As pedras de toque desse novo modo de conceber as rela-


es entre os indivduos e o Estado - cuja falta faria desmoronar
todo o edifcio - so, portanto:
40 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

a) a supremacia da Constituio;
b) a separao dos Poderes;
c) a superioridade da lei; e
d) a garantia dos direitos individuais.
Vamos examinar cada uma, verificando seu funcionamento e
relacionamento.

1.1 Supremacia da Constituio


4. Acima das leis, produzidas pelo Estado, existe uma norma
jurdica fundamental, que no feita nem alterada por ele, estabele-
cendo os termos essenciais do relacionamento entre as autoridades
e entre estas e os indivduos: a Constituio (tambm chamada de
Carta ou Lei Magna).
O ordenamento jurdico (conjunto das normas jurdicas) pode
ser visto graficamente como uma pirmide. No topo dela encontra-
se a Constituio, pairando sobre todas as demais normas. A Cons-
tituio define quem pode fazer leis (quem tem competncia legis-
lativa), como deve faz-las (qual o processo a ser seguido) e quais
os limites da lei (p. ex.: os direitos individuais, que no podem ser
prejudicados pela lei). Por isso se diz que a lei tira seu fundamento
de validade da Constituio. Uma lei vale, deve ser obedecida -
seja pelos Poderes Executivo e Judicirio, seja pelos indivduos
porque foi feita com base e na fonna da Constituio. Um ato do
Presidente da Repblica (a nomeao de funcionrio, a doao de
leite para crianas desnutridas) tira seu fundamento de validade da
lei; este ato vale, deve ser acatado, por haver sido produzido na for-
ma e com base na lei. A sentena do juiz (condenando um crimino-
so, decretando o despejo de inquilino em dbito) tambm tira seu
fundamento de validade da lei. Por isso o ordenamento jurdico
uma pirmide: o ato administrativo e a sentena valem se estiverem
de acordo com a lei, que lhes superior; a lei vale se estiver de
acordo com a Constituio, que lhe superior. Olhando no sentido
inverso, verificamos que a Constituio o fundamento de valida-
de de todas as normas do ordenamento jurdico. Nisso consiste a
supremacia da Constituio.
A lei editada por algum no autorizado pela Constituio, ou
cujo contedo viole direito individual por ela assegurado, ser in-
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 41

constitucional. A norma inconstitucional, como no encontra seu


fundamento de validade na Constituio, no vale, no pode nem
deve ser acatada. Para garantir que leis inconstitucionais no sejam
aplicadas, com isto violando os direitos individuais, a prpria Cons-
tituio concebe um sistema para sua eliminao do mundo jurdi-
co. E o chamado controle da constitucionalidade das leis, realizado
no Brasil pelo Poder Judicirio, atravs de aes adequadas.

5. A Constituio feita por um Poder Constituinte. A Carta


brasileira de 1969 foi ditada por trs pessoas: os chefes militares auto-
investidos na funo de constituintes. A Carta de 1988 foi pro-
mulgada por Assemblia de representantes do povo, eleita para tal
finalidade. Os militares, num caso, e a Assemblia, no outro, foram
o Poder Constituinte.
Inexistem normas jurdicas regulando o Poder Constituinte: ele
poder de fato, no jurdico. Exerce a funo de constituinte quem
tiver fora para fazer respeitar o conjunto de regras de organizao
do Estado que houver concebido.
Feita a Constituio, o Poder Constituinte desaparece. Surge o
Estado, como criatura da Constituio. Podemos dizer, ento, que o
Estado brasileiro atual nasceu, no sentido jurdico, em 5 de outubro
de 1988, com a promulgao da vigente Carta.
A Constituio opera papel importantssimo na sujeio do Es-
tado ordem jurdica, eis que, como norma jurdica anterior a ele,
supera a dificuldade de submet-lo s normas que por si prprio
crie. A Constituio no feita pelo Estado. Ao contrrio, o Estado
fruto da Constituio. O Estado, em conseqncia, pessoa jur-
dica, criada e regida pelo direito constitucional, que o precede. Por
isso, todo seu funcionamento haver de atender s disposies cons-
titucionais.
"No s estaro o Poder Executivo e o Poder Judicirio sub-
metidos lei, mas tambm estar o legislador submetido Consti-
tuio, cujos limites e princpios no poder violar nem alterar ou
desvirtuar. Desta maneira todos os rgos do Estado, todas as ma-
nifestaes possveis de sua atividade, inclusive as que outrora se
puderam considerar como supremas, esto hoje submetidas a uma
nova ordem jurdica superior. Este h de ser um passo de suma im-
portncia para o posterior desenvolvimento do Direito Pblico sobre
42 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

a base dos princpios constitucionais e no s legais ou regulamenta-


res" (Agustn Gordillo, Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 64).

1.2 Separao dos Poderes


6. Para ser real o respeito da Constituio e dos direitos indivi-
duais por parte do Estado, necessrio dividir o exerccio do poder
poltico entre rgos distintos, que se controlem mutuamente. A cada
um desses rgos damos o nome de Poder. Poder Legislativo, Poder
Executivo e Poder Judicirio. A separao dos Poderes esta- tais
elemento lgico essencial do Estado de Direito.
Cada Poder (isto , cada rgo) exerce uma espcie de funo.
Ao Legislativo cabe a funo legislativa, correspondente edio
de normas gerais e abstratas (as leis), seja para regular os demais
atos estatais, seja para regular a vida dos cidados. Ao Executivo
cabe a funo administrativa, isto , a atividade de, em aplicao
da lei anteriormente editada, cobrar tributos (dos quais o imposto
uma espcie), prestar servios (como a distribuio de gua enca-
nada, de gerao de energia eltrica, de transporte areo), ordenar a
vida privada (multando indstrias poluidoras, controlando o trnsi-
to de veculos pelas ruas, autorizando a construo de edifcios), e
assim por diante. Ao Judicirio cabe a funo jurisdicional: julga,
sob provocao do interessado, os conflitos entre os indivduos (a
disputa em torno da propriedade de terreno, a cobrana de dvida, a
ao de divrcio), ou entre indivduos e Estado (a ao proposta
por empresa para anular multa imposta pelo Executivo, ou por ci-
dado para se livrar de imposto cobrado de forma inconstitucional).
-f Os Poderes exercem suas funes com independncia em rela-
o aos demais. Cada um tem suas autoridades, que no devem res-
peito hierrquico s autoridades do outro Poder. O Presidente da
Repblica impotente para dar ordens ao juiz. O Presidente do
Congresso Nacional no avoca para si atribuies dos Ministros do
Executivo.
A cada funo corresponde uma espcie de ato (de norma) es-
tatal: a lei (funo legislativa), o ato administrativo (funo admi-
nistrativa) e a sentena (funo jurisdicional). A lei se submete
Constituio. O ato administrativo e a sentena so inferiores lei.
A sentena pode anular (isto , desfazer os efeitos, tirar do mundo
jurdico) o ato administrativo ilegal.
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 43

Agora est solucionada dvida surgida no Captulo I: se o Es-


tado deve se submeter s normas jurdicas e se o descumprimento
delas sancionado (punido) pelo prprio Estado, como evitar que
ele escape sano? A resposta simples: o Judicirio - rgo in-
dependente e, por isso, imparcial - quem, dentro do Estado, in-
cumbe-se de velar pelo respeito dos demais Poderes ordem jurdi-
ca, negando efeito s leis inconstitucionais e anulando atos admi-
nistrativos ilegais. Assim, o Estado se submete lei porque se sub-
mete jurisdio. Esse ponto especialmente destacado por Geral-
do Ataliba em obra fundamental para o direito pblico brasileiro:
"Assim tambm, para que se repute um Estado como de Direito
preciso que nele se rena caracterstica da subordinao lei, a
da submisso jurisdio, nos termos postulados por Giorgio Balla-
dore Palieri (v. Diritto Costituzionale, 3 a ed., Milo, Giuffr, pp. 80
e ss. Especialmente p. 85). Este notvel publicista milans insiste
que s possvel reconhecer Estado de Direito onde: a) o Estado se
submete jurisdio; b) a jurisdio deva aplicar a lei preexistente;
c) a jurisdio seja exercida por uma magistratura imparcial (obvia-
mente, independente), cercada de todas as garantias; d) o Estado a
ela se submeta como qualquer pars, chamada a juzo em igualdade
de condies com a outra pars" (Repblica e Constituio, p. 120).
Em resumo, separao de rgos (Poderes), corresponde uma
distino de atividades (funes), que produzem diferentes atos,
como segue: Poder Legislativo - funo legislativa - lei; Poder Exe-
cutivo - funo administrativa (ou Governo) - ato administrativo;
Poder Judicirio - funo jurisdicional (ou justia) - sentena.

7. Percebe-se a importncia da separao dos Poderes no con-


trole do exerccio do poder poltico. Cada Poder corresponde a um
limite ao exerccio das atividades do outro. Assim, o poder freia o
poder, evitando a tirania.
A formulao terica da diviso dos Poderes e funes do Es-
tado de Montesquieu, em sua obra clssica Do Esprito das Leis,
cuja citao inevitvel.
"A democracia e a aristocracia, por sua natureza, no so Esta-
dos livres. Encontra-se a liberdade poltica unicamente nos gover-
nos moderados. Porm, ela nem sempre existe nos governos mode-
rados: s existe nestes ltimos quando no se abusa do poder; mas
44 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

a experincia eterna mostra que todo homem que tem poder tenta-
do a abusar dele; vai at onde encontra limites. Quem o diria! A
prpria virtude tem necessidade de limites.
"Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela dis-
posio das coisas, o poder freie o poder. Uma constituio pode
ser de tal modo, que ningum ser constrangido a fazer coisas que
a lei no obriga e a no fazer as que a lei permite. (...).
"H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legis-
lativo, poder executivo das coisas que dependem do direito das gen-
tes, e executivo das que dependem do direito civil.
"Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tem-
po ou para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo
segundo, faz a paz ou a guerra; envia ou recebe embaixadas, esta-
belece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os cri-
mes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo
do poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do
Estado.
"A liberdade poltica, num cidado, esta tranqilidade de es-
prito que provm da opinio que cada um possui de sua segurana;
e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de
tal modo, que um cidado no possa temer outro cidado.
"Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratu-
ra o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe
liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo
senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranica-
mente.
"No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver
separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao
poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados
seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao
poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
"Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo
dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs po-
deres: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de
julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos" {Do Esprito
das Leis, pp. 148 e 149).
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 45

1.3 Superioridade da lei


8. A lei, que, at o perodo medieval, era vista como sagrada e
imutvel e, no perodo absolutista, como fruto de um querer divino
(que o soberano expressava), ganha, com o Estado de Direito, ca-
racterstica humana: passa a ser a expresso da vontade geral. A lei,
destinada a reger a vida dos homens, deve ser feita por eles.
"As leis no so, propriamente, mais do que as condies da
associao civil. O povo, submetido s leis, deve ser o seu autor. S
queles que se associam cabe regulamentar as condies da socie-
dade", dir Jean Jacques Rousseau, em seu Do Contrato Social. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, acolhendo sua
doutrina, estabelecer que "a lei a expresso da vontade geral. To-
dos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou por
seus representantes, para sua formao" (art. 6 ).

9. Sendo expresso da vontade geral, a lei impor-se- ao pr-


prio Estado, quando este se ocupar do Governo e da Justia. Nisto
consiste a superioridade da lei: na virtude de ser superior - e, por-
tanto, de condicionar - aos atos administrativos e s sentenas. Des-
se modo, estabelecendo-se uma hierarquia entre a lei e os atos de
sua execuo (atos administrativos e sentenas), criam-se os meios
tcnicos indispensveis ao funcionamento da separao dos Poderes.
"Parece-nos que a idia rousseauniana da superioridade da lei
(vontade geral) postula a existncia duma repartio orgnica das
funes do Estado, pois s se concebe que a lei seja revestida de
superioridade quando h rgos que na realizao das suas funes
lhe devam obedincia. Quer dizer: Rousseau insuficiente por si e
s ao lado de Montesquieu o seu pensamento adquire relevncia
para a cincia do direito pblico" (Afonso Rodrigues Queir, ob.
cit., pp. 8 e 9, nota 2). Em verdade, aqui temos uma via de mo du-
pla: nem a superioridade da lei pode funcionar onde inexista separa-
o dos Poderes, nem esta possvel sem a superioridade da lei.
O administrador e o juiz, ao exercerem suas atividades (produ-
zindo atos administrativos e sentenas), apenas aplicam a lei, ape-
nas realizam concretamente a vontade geral, sem que suas vontades
particulares interfiram no processo. A atividade pblica deixa, as-
sim, de ser vista como propriedade de quem a exerce, passando a
significar apenas o exerccio de um dever-poder, indissoluvelmente
46 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

ligado a finalidade estranha ao agente. Ademais, ningum exercer


autoridade pblica que no emane da lei.

10. De outro lado, s a lei pode definir e limitar o exerccio


dos direitos individuais. O interesse individual s cede ante interes-
ses pblicos e estes so estabelecidos pela lei, no pela vontade iso-
lada do prncipe. A propsito, a citada Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado estabeleceu que os limites ao exerccio dos
direitos naturais de cada homem no poderiam ser determinados se-
no pela lei (art. 4 a), de modo que "tudo o que no est proibido
pela lei no pode ser impedido, e ningum pode ser obrigado a fa-
zer o que ela no ordene".
Com isso, os cidados se submetem ao governo da lei, vale di-
zer, tm seus deveres regulados por uma norma geral e abstrata,
emanada da Assemblia de seus representantes.
"Por 'governo da lei' entendem-se duas coisas diversas embo-
ra coligadas: alm do governo sub lege, que o considerado at
aqui, tambm o governo per leges, isto , mediante leis, ou melhor,
atravs da emanao (se no exclusiva, ao menos predominante) de
normas gerais e abstratas. Uma coisa o governo exercer o poder
segundo leis preestabelecidas, outra coisa exerc-lo mediante leis,
isto , no mediante ordens individuais e concretas" (Norberto Bo-
bbio, O Futuro da Democracia - Uma Defesa das Regras do Jogo,
p. 157).
E essa nova concepo de lei que permitir a construo de
todo o direito pblico moderno.

1.4 Garantia dos direitos individuais


11. Tambm da Constituio resulta o reconhecimento de cer-
tos direitos - os de liberdade e igualdade, sobretudo - que os indi-
vduos titularizam independentemente de outorga estatal. As Decla-
raes de Direitos, solenemente embutidas nas Constituies ame-
ricana e francesa e depois repetidas e aumentadas em todas as Cons-
tituies modernas, permitiro que os indivduos oponham seus di-
reitos ao prprio Estado.
O prembulo da Constituio dos Estados Unidos da Amrica,
editada em 1787, afirmava: "Ns, o Povo dos Estados Unidos, a
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 47

fira de formar uma Unio mais perfeita, estabelecer a Justia, asse-


gurar a tranqilidade interna, prover a defesa comum, promover o
bem-estar geral e garantir para ns e para os nossos descendentes
os benefcios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta
Constituio para os Estados Unidos da Amrica". Contudo, o tex-
to da Constituio se limitou a regular o funcionamento dos Pode-
res Pblicos. A enumerao de direitos individuais contra o Estado
surgir atravs da Primeira Emenda. Nela, prev-se, por exemplo,
que "o Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma reli-
gio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a li-
berdade de manifestao ou de imprensa, ou o direito do povo de
se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a re-
parao de seus agravos".
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de
outubro de 1789, posteriormente mantida como prembulo da Cons-
tituio francesa de 1791, afirmava, com eloqncia ainda maior:
"Os representantes do povo francs, reunidos em Assemblia Nacio-
nal, considerando que o desconhecimento, o esquecimento ou o des-
prezo dos direitos do homem so as nicas causas das infelicidades
pblicas e da corrupo dos governantes, resolveram expor, em uma
declarao solene, os direitos naturais, inalienveis e sagrados do
homem, a fim de que esta declarao, constantemente presente a
todos os membros do corpo social, lhes relembre sem cessar os seus
direitos e deveres; a fim de que os atos do poder legislativo e os do
poder executivo, podendo ser a todo momento comparados com a
finalidade de qualquer instituio poltica, sejam mais respeitados;
a fim de que as reclamaes dos cidados, fundadas em princpios
claros e incontestveis, sirvam sempre manuteno da Constitui-
o e felicidade de todos". Em seguida, em seus artigos l 2 e 2 2 ,
estabelecia que os homens nascem e permanecem livres e iguais em
direitos e que a finalidade de toda associao poltica a conserva-
o dos direitos naturais e imprescritveis do homem: a liberdade, a
propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
Sendo de origem constitucional, tais direitos no podero ser
suprimidos pelo Estado, nem mesmo por via legislativa. Portanto,
ainda que o interesse pblico prevalea sobre o interesse particular,
isso nunca poder se dar em prejuzo dos direitos individuais pre-
vistos na Constituio. A Declarao Francesa dos Direitos do Ho-
48 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

mem e do Cidado disps, a propsito, que "a lei no tem o direito


de proibir seno as aes prejudiciais sociedade" (art. 5 a ) e que "a
lei no deve estabelecer seno as penas estrita e evidentemente ne-
cessrias" (art. 8 a ). Assim, o respeito aos direitos dos indivduos
passa a ser um dos fins do Estado, torna-se de interesse pblico.

12. Da garantia, contida na Constituio, de direitos em favor


dos indivduos surgir a noo de direito subjetivo pblico, isto ,
de um direito que o indivduo titulariza contra o prprio Estado,
ampliando o antigo conceito de direito subjetivo, at ento circuns-
crito s relaes entre particulares. O direito de propriedade, que j
era assegurado em Roma pelas leis civis, consistia, ento, num di-
reito subjetivo privado: o proprietrio tinha a faculdade (o direito)
de recorrer aos tribunais contra qualquer semelhante que invadisse
seu imvel. Mas no teria a mesma faculdade se a violncia viesse
do Estado; por isso, o direito de propriedade era apenas um direito
subjetivo privado, no direito subjetivo pblico (isto , oponvel ao
Estado). Contudo, quando a Constituio garante o direito de pro-
priedade como direito individual, est conferindo ao proprietrio um
direito subjetivo pblico, que o Estado haver de acatar e garantir.

13. Com a referncia - propositalmente a ltima - garantia


dos direitos individuais, ns, que j havamos apreendido a dinmi-
ca do funcionamento do Estado de Direito, conseguimos visualizar
sua razo de ser, sua finalidade. A separao dos Poderes, a superio-
ridade da lei, a Constituio, no so valores em si mesmos, antes
existem para tornar efetiva, permanente e indestrutvel a garantia
de direitos individuais. A proteo do indivduo contra o Estado o
objetivo de toda a magistral construo jurdica que percorremos.
Nada mais natural, portanto, que o direito pblico por inteiro esteja
embebido desta preocupao ltima, que exala desde a Constitui-
o at a mais nfima das normas.
^ Gordillo, ao analisar a evoluo do Estado de Direito da mera
legalidade para a ampla constitucionalidade, acentua com proprie-
dade esta idia: "O conceito de Estado de Direito, por certo, no
unvoco e sofreu uma evoluo que o foi aperfeioando: numa pri-
meira fase pode-se dizer que o fundamento era um respeito lei por
parte do Poder Executivo: este era o ento vigente princpio da le-
galidade dos particulares. Logo os limites que o Estado de Direito
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 49

impe so estendidos prpria lei: se diz ento, como j vimos,


que tambm a lei deve respeitar princpios superiores: o outro
princpio fundamental do respeito Constituio por parte das leis
manifestado atravs do controle judicial da dita constitucionalida-
de. O indivduo aparece, assim, protegido contra os avanos injus-
tos dos poderes pblicos numa dupla face: por um lado, que a Ad-
ministrao respeite a lei, e, por outro, que o legislador respeite a
Constituio. O cerne da questo radica sempre, como se percebe,
em que os direitos individuais no sejam transgredidos por parte
dos poderes pblicos" (Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 68).

2. Estado Democrtico de Direito

14. Vimos no tpico anterior que Estado de Direito o criado


e regulado por uma Constituio (isto , por uma norma jurdica
superior s demais), onde o exerccio do poder poltico seja dividi-
do entre rgos independentes e harmnicos, que controlem uns aos
outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser ne-
cessariamente observada pelos demais e que os cidados, sendo ti-
tulares de direitos, possam op-los ao prprio Estado.
Pois bem. Um Estado como esse no necessariamente demo-
crtico. Iniciando nossa construo do conceito de Estado demo-
crtico - ao qual iremos agregando, pouco a pouco, todas as notas
que definam as condies suficientes de um Estado do gnero - ,
podemos defini-lo como aquele onde o povo, sendo o destinatrio
do poder poltico, participa, de modo regular e baseado em sua li-
vre convico, do exerccio desse poder. O mero Estado de Direito
decerto controla o poder, e com isso protege os direitos individuais,
mas no garante a participao dos destinatrios no seu exerccio.
A noo de democracia, que j existira desde a Grcia, chegou
inclusive a ser entendida como contraditria de Estado de Direito,
consagrada pelo liberalismo. "O liberalismo dos modernos e a de-
mocracia dos antigos foram freqentemente considerados antitti-
cos, no sentido de que os democratas da antigidade no conheciam
nem a doutrina dos direitos naturais nem o dever do Estado de limi-
tar a prpria atividade ao mnimo necessrio para a sobrevivncia
da comunidade. De outra parte, os modernos liberais nasceram ex-
primindo uma profunda desconfiana para com toda forma de
50 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

governo popular, tendo sustentado e defendido o sufrgio restrito


durante todo o arco do sculo XIX e tambm posteriormente. J a
democracia moderna no s no incompatvel com o liberalismo
como pode dele ser considerada, sob muitos aspectos e ao menos
at certo ponto, um natural prosseguimento" (Norberto Bobbio, Li-
beralismo e Democracia, p. 37).

^ 15. Superada sua fase inicial, o Estado de Direito foi paulati-


namente incorporando instrumentos democrticos, com a finali-
dade de permitir a participao do povo no exerccio do poder -
de modo muito coerente, alis, com o projeto inicial de controlar
o Estado. O conceito jurdico que inicialmente sintetiza tais instru-
mentos o de Repblica - idia que se vai mesclando de Estado
de Direito, para formar com ela, na atualidade, um todo uno e indi-
visvel.
A Repblica, tal como consagrada por nossa Constituio, im-
plica fazer dos agentes pblicos, que exercem diretamente o poder
poltico, representantes diretos do povo, por ele escolhidos e reno-
vados periodicamente. Os agentes passam a exercer mandato - pa-
lavra que, em sua origem no direito privado, significa contrato en-
tre o titular de certo direito e algum por ele investido temporaria-
mente no poder de exerc-lo. Estabelece-se, destarte, relao de re-
presentao entre o povo (titular do poder) e os agentes pblicos
(exercentes do poder), atuando estes como mandatrios, como ver-
dadeiros procuradores daquele. A procurao poltica se outorga
por tempo determinado, atravs de eleies, de modo a permitir que
o dono do poder seja chamado periodicamente a renov-la ou cas- s-
la, transferindo-a a outrem. Mas a renovao dos mandatos no o
nico controle do povo sobre os exercentes do poder. Estes po- dem
ser responsabilizados (punidos e destitudos de seus cargos) quando
violam seus deveres, excedendo ou descumprindo os ter- mos do
mandato que receberam.
"Repblica o regime poltico em que os exercentes de fun-
es polticas (executivas e legislativas) representam o povo e deci-
dem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e
mediante mandatos renovveis periodicamente. So, assim, carac-
tersticas da Repblica a eletividade, a periodicidade e a responsa-
bilidade. A eletividade instrumento da representao. A periodi-
cidade assegura a fidelidade aos mandatos e possibilita a alternncia
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 51

no poder. A responsabilidade o penhor da idoneidade da represen-


tao popular" (Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, p. 13).

16. A Constituio brasileira no se contentou, contudo, em


adotar o modelo republicano (art. I a , caput), baseado essencialmen-
te na representao, dizer, no exerccio indireto do poder pelo
povo, atravs de seus representantes eleitos. A ele somou instru-
mentos de participao popular direta, anunciando, j no pargra-
fo nico de seu art. I 2 : "Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio". Tais mecanismos so objeto, por exemplo, do art. 14,
onde se prev a realizao de plebiscito (votao para conhecer a
opinio popular sobre determinada deciso fundamental) e referen-
do (exame popular de lei elaborada pelo Legislativo), bem como a
possibilidade de iniciativa popular das leis (propositura ao legislati-
vo, por certo nmero de cidados, de projetos de lei).
Dessa maneira, o Estado democrtico no se limita a ser repu-
blicano, estendendo-se a mecanismos de exerccio popular direto do
poder.

17. A influncia do ser democrtico de um Estado na face


concreta do direito pblico evidente. No s justifica a existncia
de ramo dedicado exclusivamente s questes eleitorais (o direito
eleitoral), como produz uma categoria diferenciada de direitos: os
direitos polticos.
Os direitos garantidos pela Constituio aos indivduos - que
no mero Estado de Direito se limitavam proteo das manifesta-
es individuais em face do poder: direito de exercer uma profis-
so, direito de no ser preso indevidamente, direito de possuir bens
- se ampliam em outros de diversa qualidade: no asseguramento
jurdico da participao popular nas decises do Estado. Surgem
no apenas os direitos de votar, de ser votado, de fundar e partici-
par de partidos polticos - correspondentes garantia imediata da
participao no poder - , como seus necessrios sustentculos: os
direitos liberdade de expresso do pensamento e de imprensa, de
reunio, de informao, e outros mais.
Balladore Pallieri insiste em que os direitos polticos no po-
dem se resumir garantia formal de participao (isto , ao assegu-
ramento da expresso da deciso popular), mas pressupem a pos-
52 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

sibilidade de livre formao da vontade que se vai expressar. "No


h Estado democrtico onde o direito no preveja e discipline ma-
nifestaes inequvocas, regulares e freqentes, da vontade do povo,
das quais resulte de maneira objetiva o pensamento dele sobre os
negcios pblicos, e pelas quais as decises mais importantes se-
jam realmente tomadas livremente pelo povo, segundo seu juzo.
Por isto, o regime democrtico s possvel em clima de liberdade
poltica" (Diritto Costituzionale, p. 98, grifos nossos).
Tambm o notvel pensador italiano Norberto Bobbio expres-
sa essa idia, ao expor as condies da democracia: "E indispens-
vel uma terceira condio: preciso que aqueles que so chamados
a decidir ou a eleger os que devero decidir sejam colocados diante
de alternativas reais e postos em condio de poder escolher entre
uma e outra. Para que se realize esta condio necessrio que aos
chamados a decidir sejam garantidos os assim denominados direi-
tos de liberdade, de opinio, de expresso das prprias opinies, de
reunio, de associao, etc. - os direitos base dos quais nasceu o
estado liberal e foi construda a doutrina do estado de direito em
sentido forte, isto , do estado que no apenas exerce o poder sub
lege, mas o exerce dentro de limites derivados do reconhecimento
constitucional dos direitos 'inviolveis' do indivduo. Seja qual for
o fundamento filosfico destes direitos, eles so o pressuposto ne-
cessrio para o correto funcionamento dos prprios mecanismos
predominantemente procedimentais que caracterizam um regime
democrtico" (O Futuro da Democracia - Uma Defesa das Regras
do Jogo, p. 20).

18. Podemos agora aditar - em verdade, salientar algo j sub-


jacente s noes expostas: Repblica, direitos polticos - uma lti-
ma condio indispensvel democracia, que demonstra a necess-
ria vinculao entre ela e o Direito: o respeito s regras do jogo.
No democracia o regime onde a adoo das decises funda-
mentais para o Estado, mesmo se expressivas da vontade de muitos
homens, no seja feita com absoluto respeito a regras predetermi-
nadas e estveis, definindo quais os sujeitos titulados a decidir (todo
o povo? S os maiores de idade? Os soldados?) e o modo como o
faro (a eleio se faz em um ou dois turnos? necessria maioria
absoluta ou relativa?). A inexistncia de regras anteriores e estveis
regulando a deciso a tomar pennite que, na dependncia do inte-
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 53

resse dos poderosos, sejam chamados a decidir ora um grupo, ora


outro de pessoas - em evidente manipulao, totalmente alheia
idia de participao popular. A inexistncia de regras definindo o
papel de cada membro do grupo, cujo respeito ele possa exigir, per-
mite excluir pessoas sempre que sua presena no convenha. Re-
gras estveis e predeterminadas tm nome: normas jurdicas, so-
bretudo as constitucionais', normas jurdicas definindo os direitos
polticos, o processo eleitoral, a participao direta, e assim por dian-
te. No h democracia sem normas jurdicas (de direito pblico, de-
certo) regulando o processo poltico.
Neste momento adquire sentido a afirmao, posta de incio,
de que Estado democrtico e Estado de Direito, conquanto origi-
nalmente distintos, fundem-se hoje em necessria convivncia. Mais
uma vez Bobbio: "Disto segue que o estado liberal o pressuposto
no s histrico mas jurdico do estado democrtico. Estado liberal
e estado democrtico so interdependentes em dois modos: na dire-
o que vai do liberalismo democracia, no sentido de que so ne-
cessrias certas liberdades para o exerccio correto do poder demo-
crtico, e na direo oposta que vai da democracia ao liberalismo,
no sentido de que necessrio o poder democrtico para garantir a
existncia e a persistncia das liberdades fundamentais. Em outras
palavras: pouco provvel que um estado no liberal possa assegu-
rar um correto funcionamento da democracia, e de outra parte
pouco provvel que um estado no democrtico seja capaz de ga-
rantir as liberdades fundamentais. A prova histrica desta interde-
pendncia est no fato de que estado liberal e estado democrtico,
quando caem, caem juntos" (O Futuro da Democracia..., p. 20).
Sabendo perfeitamente disso, o Constituinte brasileiro de 1988,
aps informar, no prembulo da Constituio, que pretendia insti-
tuir um "Estado democrtico" imediatamente estabeleceu, no caput
do art. I 2 , estar criando um "Estado democrtico de direito".

19. Chegamos assim aos elementos do conceito de Estado De-


mocrtico de Direito:
a) criado e regulado por uma Constituio;
b) os agentes pblicos fundamentais so eleitos e renovados
periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus
deveres;
54 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

c) o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo,


em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que con-
trolam uns aos outros;
d) a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observa-
da pelos demais Poderes;
e) os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos,
podem op-los ao prprio Estado.
Em termos sintticos, o Estado Democrtico de Direito a
soma e o entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, partici-
pao popular direta, separao de Poderes, legalidade e direitos
(individuais e polticos).

3. Estado social e democrtico de Direito

20. Fechando o ciclo que nos impusemos para definir o modo


jurdico de ser do Estado brasileiro atual e, com isto, fixar adequa-
dos pontos de partida para o estudo do direito pblico, topamos com
o Estado Social.
O liberalismo, gerador do Estado de Direito, tinha seu modelo
econmico calcado no absentesmo estatal: era preciso que o Esta-
do no interferisse nos negcios dos indivduos, restringindo sua
ao garantia da ordem, da paz, da segurana. Em suma, queria-
se um Estado mnimo, com reduzidas funes, sem interferncia na
vida econmica.
"v^ As idias de Estado de Direito e Estado mnimo, conquanto
fesultantes ambas do liberalismo, no so auto-implicantes. Um Es-
tado pode ser mnimo (isto , limitar suas atividades, deixando gran-
de espao para a iniciativa econmica dos indivduos) e no ser de
Direito, por adotar formas autoritrias de exerccio do poder polti-
co - lembrem-se algumas ditaduras latino-americanas muito recen-
tes. Ser possvel, porm, que o Estado amplie suas funes, pas-
sando a interferir intensamente na vida econmica, inclusive para ni-
velar as desigualdades sociais, sem deixar de ser Estado de Direito?

21. A questo foi posta neste sculo quando a crise econmica


do primeiro ps-guerra levou o Estado a assumir - forado, diga-
se, pelas exigncias da prpria sociedade - um papel ativo, seja
como agente econmico (instalando indstrias, ampliando servios,
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 55

gerando empregos, financiando atividades), seja como intermedirio


na disputa entre poder econmico e misria (defendendo trabalhado-
res em face de patres, consumidores em face de empresrios).
As Constituies mais modernas, sobretudo aps as de Wei-
mar (1919) e do Mxico (1917), cuidaram de incorporar estas no-
vas preocupaes: a de desenvolvimento da sociedade e de valori-
zao dos indivduos socialmente inferiorizados. O Estado deixa
seu papel no intervencionista para assumir nova postura: a de agen-
te do desenvolvimento e da justia social.
Enquanto as clssicas declaraes de direitos consagravam ba-
sicamente a proteo do indivduo contra o Estado, reservando
queles um espao intangvel de liberdade, as novas declaraes
passaram a se ocupar tambm da proteo dos indivduos em face do
poder econmico e em propiciar-lhes prestaes estatais positivas.

22. O Estado toma-se um Estado Social, positivamente atuante


para ensejar o desenvolvimento (no o mero crescimento, mas a ele-
vao do nvel cultural e a mudana social) e a realizao de justia
social ( dizer, a extino das injustias na diviso do produto eco-
nmico).
Em um primeiro plano, aparecem os chamados direitos sociais,
ligados sobretudo condio dos trabalhadores: garante-se o direi-
to ao salrio mnimo, restringe-se - em nome da proteo do eco-
nomicamente fraco - a liberdade contratual de empregadores e em-
pregados.
De outro lado, o indivduo adquire o direito de exigir certas
prestaes positivas do Estado: o direito educao, previdncia
social, sade, ao seguro-desemprego e outros mais.
Para incrementar o desenvolvimento econmico, sobretudo nos
pases subdesenvolvidos, o Estado passa a atuar como agente eco-
nmico, substituindo os particulares e tomando a si a tarefa de de-
senvolver atividades reputadas importantes ao crescimento: surgem
as empresas estatais.

23. O Estado Social substitui o Estado de Direito e seu desen-


volvimento, o Estado democrtico de Direito?
A resposta enfaticamente negativa: o Estado Social no s
incorpora o Estado de Direito, como depende dele para atingir seus
56 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

objetivos. O oferecimento de prestaes positivas aos indivduos


(servios de educao, sade, previdncia) corresponde a um direi-
to destes a tais prestaes. No h como falar em direitos contra o
Estado seno onde exista Estado de Direito! A proteo do pobre
contra o rico se faz com a atribuio de direitos quele em face des-
te. Os direitos dos trabalhadores, constitucionalmente previstos, s
podem prevalecer onde haja controle de constitucionalidade das leis
(contra as leis que os violem), onde haja um Judicirio independen-
te (no s em relao aos demais rgos estatais, como em relao
ao poder econmico): tudo isso mecanismo do Estado de Direito.
esse tambm o pensamento de Gordillo, que utiliza a expres-
so Estado de Bem-Estar para designar o Estado Social: "A dife-
rena bsica entre a concepo clssica do liberalismo e a do Esta-
do de Bem-Estar que, enquanto naquela se trata to-somente de
colocar barreiras ao Estado, esquecendo-se de fixar-lhe tambm
obrigaes positivas, aqui, sem deixar de manter as barreiras, se lhe
agregam finalidades e tarefas s quais antes no se sentia obrigado.
A identidade bsica entre Estado de Direito e Estado de Bem-Estar,
por sua vez, reside em que o segundo toma e mantm do primeiro o
respeito aos direitos individuais e sobre esta base que constri seus
prprios princpios" {Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 74).

24. Assim sendo, para definir juridicamente o Estado brasilei-


ro de hoje - no s ele: a maioria dos Estados civilizados - basta
construir a noo de Estado Social e Democrtico de Direito, agre-
gando-se aos elementos ainda h pouco indicados a imposio, ao
Estado, do dever de atingir objetivos sociais, e a atribuio, aos in-
divduos, do correlato direito de exigi-lo.
Os elementos do conceito de Estado Social e Democrtico de
Direito sero, portanto:
a) criado e regulado por uma Constituio;
b) os agentes pblicos fundamentais so eleitos e renovados
periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus
deveres;
c) o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo,
em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que con-
trolam uns aos outros;
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO 57

d) a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observa-


da pelos demais Poderes;
) os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos e
sociais, podem op-los ao prprio Estado;
f) o Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar de-
senvolvimento e justia social.
Em termos sintticos, o Estado Social e Democrtico de Direito
a soma e o entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, parti-
cipao popular direta, separao de Poderes, legalidade, direitos (in-
dividuais, polticos e sociais), desenvolvimento e justia social.
Verifique, no Prembulo e no Ttulo I da Constituio brasilei-
ra de 1988, se a cincia do direito pblico brasileiro - isto , o estu-
do das normas jurdicas que regulam o exerccio do poder poltico
deve ou no tomar como base a noo de Estado social e demo-
crtico de direito:
"Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos
em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado de-
mocrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimen-
to, a igualdade e a justia como valores supremos de uma socieda-
de fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia so-
cial e comprometida, na ordem internacional, com a soluo pacfi-
ca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a se-
guinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Ttulo I - DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS


Art. Ia . A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, consti-
tui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
58 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Art. 2 2 . So Poderes da Unio, independentes e harmnicos


entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Art. 32 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Fe-
derativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desi-
gualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras fonnas de discriminao."
Vale a pena tambm correr os olhos pelas demais disposies
constitucionais para testar se consagram ou no o modelo desenha-
do inicialmente.

25. Edificar uma cincia do direito pblico fundada na idia de


Estado social e democrtico de direito - expressiva, em conseqn-
cia e como deve ser, das normas de direito pblico vigentes no Bra-
sil - o desafio que temos de comear a enfrentar.
Captulo IV
O Sujeito Estado

1. O Estado uma pessoa jurdica. 2. Personalidade juridico-constitu-


cional do Estado. 3. Personalidade de direito pblico. 4. Relacionamen-
to externo do Estado. 5. Descentralizao poltica e administrativa do
Estado.

1. O Estado uma pessoa jurdica

O que uma pessoa jurdica?


Pessoa jurdica espcie do gnero pessoa. Para compreender
o que seja uma pessoa jurdica, precisamos entender o significado
de pessoa para o Direito.

2. Antes de defini-la, lembremos algumas noes bsicas do


Direito.
Normas jurdicas so regras determinando as condutas dos in-
divduos: "Pague o aluguel estipulado"; "Alimente seu filho"; "Res-
peite a propriedade de seu vizinho". Diante de uma norma, sempre
existe algum obrigado a cumpri-la e algum que pode exigir seu
cumprimento. Na norma "Pague o aluguel estipulado", o obrigado
o inquilino (deve pagar o aluguel) e o beneficiado o locador
(pode exigir o aluguel); na norma "Alimente seu filho", obrigado
o pai, beneficiado o filho. Dizemos que o obrigado pela norma (o
inquilino, o pai) tem um dever, est vinculado a realizar a ao por
ela exigida. O beneficiado (o locador, o filho) tem um direito: a fa-
60 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

culdade de exigir a prestao do outro. Entre o titular do direito e o


devedor a norma estabelece uma ligao, um vnculo, a que damos
o nome de relao jurdica: locador e locatrio, pai e filho, so su-
jeitos das respectivas relaes jurdicas. O titular do dever o su-
jeito passivo (porque sofre a ao do credor), o titular do direito o
sujeito ativo (porque pode exigir a prestao).

3. Pessoa, para o ordenamento jur dic o, um conjunto de di-


reitos e deveres.
primeira vista, parece estranha a definio. A estranheza re-
sulta de no estarmos fornecendo o conceito comum de pessoa, que
todos conhecem. Afinal, no estudamos o Direito? Devemos, en-
to, desvendar o conceito de pessoa para o Direito, quer dizer, o
conceito jurdico de pessoa.
De que adiantaria dizer, em um estudo jurdico, que pessoa o
conjunto formado por cabea, tronco e membros? O que isso nos
traria de til para conhecer a aplicao das normas jurdicas? Obvia-
mente, nada.
O Direito nada tem a ver com o mundo da natureza (mundo do
ser). Direito o conjunto das normas jurdicas. Normas jurdicas
so regras que se destinam a dispor como as coisas devem ser. A lei
estabelecendo que um homem no deve furtar os bens do outro ape-
nas regula como deve ser o comportamento do homem. Nada diz
sobre o modo como so normalmente tais comportamentos.
O Direito no descreve a realidade (no diz como ela ): quer
interferir nela, dispondo como deve ser. Essas noes simples per-
mitem visualizar a existncia de dois mundos distintos: o mundo do
ser (da natureza) e o mundo do dever-ser (das normas). Pois bem.
Quando estudamos o Direito, devemos nos ocupar do mundo do
dever-ser, no do mundo do ser. Ao tentarmos compreender o sig-
nificado de pessoa para o Direito, nos confundimos um pouco em
virtude do uso do termo "pessoa", cujo sentido no mundo do ser j
conhecemos anteriormente.
Por isso, somos instintivamente levados a transportar, para o
mundo do dever-ser, a idia de "pessoa" que trazemos do mundo
do ser. Isso causa srias confuses, que o emprego de palavra di-
versa talvez evitasse.
O SUJEITO ESTADO 61

O cairo (objeto do mundo do ser) no a juno de motor,


lataria, pneus, vidros etc.? Pois pessoa, para o Direito (objeto do
mundo do dever-ser), a reunio de direitos e deveres.
J^ Podemos tambm dizer, se o quisermos, que a pessoa tem di-
reitos e deveres, do mesmo modo que o carro tem motor, lataria,
pneus, vidros. O importante perceber que o carro no algo dis-
tinto da reunio desses elementos, assim como a pessoa, para o Di-
reito, no diversa da reunio de direitos e deveres.
o que ensina Hans Kelsen, o mais importante jurista deste
sculo: "Ser pessoa ou ter personalidade jurdica o mesmo que
ter deveres jurdicos e direitos subjetivos. A pessoa, como suporte
de deveres jurdicos e direitos subjetivos, no algo diferente dos
deveres jurdicos e dos direitos subjetivos dos quais ela se apresen-
ta como portadora - da mesma forma que uma rvore da qual dize-
mos, numa linguagem substantivista, expresso de um pensamento
substancializador, que tem um tronco, braos, ramos, folhas e flo-
res no uma substncia diferente deste tronco, destes braos, ra-
mos, folhas e flores mas apenas o todo, a unidade destes elementos.
A pessoa fsica ou jurdica que tem - como sua portadora - deveres
jurdicos e direitos subjetivos estes deveres e direitos subjetivos,
um complexo de deveres jurdicos e direitos subjetivos cuja uni-
dade figurativamente expressa no conceito de pessoa. A pessoa
to-somente a personificao desta unidade " (Teoria Pura do Di-
reito, pp. 242 e 243).
-t. Assim, pessoa, no sentido que nos interessa (o jurdico), um
centro, uma unidade, um conjunto de direitos e deveres. Dizemos
que, ao reconhecer a certo ente a qualidade de centro de direitos e
deveres, o ordenamento jurdico lhe outorga personalidade jurdi-
ca. A personalidade jurdica produzida pelas normas jurdicas.

4. Por que dar definio como essa, to diferente da idia que


temos usualmente de pessoa? Por um motivo essencial: para deixar
claro que pessoa, no sentido jurdico (um centro de direitos e deve-
res), no precisa corresponder a nenhuma realidade fsica, material.
Em tempos remotos (nem to remotos assim, no nosso pas),
alguns seres humanos no eram centros de direitos e deveres, isto
, no tinham direitos e deveres: os escravos. Eram considerados,
pelo Direito, como simples coisas. Podiam ser vendidos e compra-
62 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

dos, doados, destrudos; como os bens, como os animais. No eram


sujeitos de direitos, eram objetos de direitos. Percebe-se claramen-
te, com isso, que o Direito constri suas prprias realidades, sem
que elas devam coincidir com realidades naturais.
Quando dizemos que o Direito negava a qualidade de pessoa
ao escravo, estamos apenas afinnando que as normas jurdicas no
o tomavam como centro de direitos e deveres, isto , no lhe outor-
gavam personalidade jurdica.
Pelas mesmas razes, possvel ao Direito tomar como centro
de direitos e deveres outras realidades que no o ser humano. Se
algum, sendo proprietrio de uma casa, resolver abrir mo dela,
destinando-a ao abrigo de estudantes pobres, se redigir, em escritu-
ra pblica, uma srie de regras sobre o modo como ser usada e
administrada, e se levar essa escritura a registro em Cartrio, ter
nascido uma nova pessoa. Teremos a uma pessoa porque o Direito
reconhece a esse ente (chamado fundao) a possibilidade de ad-
quirir direitos e deveres: a fundao poder fazer contratos (p. ex.:
de compra e venda de camas, para mobiliar a casa), contraindo o
dever de pagar quantias e o direito de receber bens, e assim por dian-
te. Veja que a fundao no corresponde a qualquer ser humano e,
no obstante, pessoa para o Direito, tem personalidade jurdica.

5. Agora que j temos uma viso sobre a idia jurdica de pes-


soa, podemos fazer referncia a duas espcies: a pessoa fsica (ou
pessoa natural, como diz o Cdigo Civil) e a pessoa jurdica (ou
pessoa moral, como prefere o direito francs).
fcil visualizar uma e outra. Os indivduos so pessoas fsi-
cas. As empresas, as associaes esportivas, as fundaes, so pes-
soas jurdicas. Em ambos os casos, temos pessoas porque o Direito
outorga personalidade jurdica, vale dizer, cria centros de direitos e
deveres.
Alguns escritores afirmaram que a pessoa jurdica, ao contr-
rio da pessoa fsica, seria uma fico criada pela lei. Esse pensa-
mento no faz sentido. Tanto uma quanto outra so criaes do Di-
reito: ele, afinal, quem outorga a personalidade jurdica a ambas,
ao faz-las centros de direitos e deveres. Ambas so, portanto, en-
tes do mundo do dever-ser. A pessoa jurdica inexiste na natureza
(no mundo do ser), mas a pessoa fsica tambm no. Pessoa fsica
O SUJEITO ESTADO 63

conceito jurdico. O que existe no mundo do ser o homem, que


ter ou no personalidade jurdica, dependendo do que dispuser o
Direito. Acompanhe a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello,
certamente dos mais notveis nomes que a cincia jurdica brasilei-
ra j produziu: "Perante o Direito as pessoas morais, como as fsi-
cas, e bem assim todas as categorias jurdicas, s existem enquanto
entidades criadas pelo Direito. Ambas so entes privativos do mun-
do jurdico, seres que residem nesta ordem. Sua existncia cir-
cunscrita dimenso do Direito. (...) As personalidades ditas jur-
dicas ou morais, se se quiser, so 'fces', mas apenas no sentido
de que correspondem a uma construo do Direito e que, por con-
seguinte, s existem nesta dimenso. Entretanto, cumpre notar que
em face do Direito idntica a situao das pessoas fsicas cuja
existncia se resume em qualificao procedida pelo Direito ao eri-
gir 'titularidades', 'sujeitos de direitos e obrigaes"' {Natureza e
Regime Jurdico das Autarquias, pp. 240-241).
Partindo do pressuposto de que tanto a pessoa fsica quanto a
jurdica so pessoas porque o Direito lhes confere personalidade ju-
rdica (faz delas centros de direitos e deveres), parece bvio que a
distino entre elas no est no fato de uma ser criao natural e a
outra criao do Direito. Ambas so seres do Direito. Qual a dife-
rena, ento?
- V Para compreend-la, precisamos ter em mente um aspecto im-
portante do funcionamento das normas jurdicas. Como j afirma-
mos, as normas regulam comportamentos humanos. Apenas os ho-
mens - no as coisas ou as abstraes - podem realizar os compor-
tamentos impostos pelas normas. As normas podem proibir, impor,
autorizar, e sempre estaro se referindo a condutas humanas. Con-
fira as seguintes normas: "O proprietrio no poder derrubar o pr-
dio de valor histrico"; "O devedor pagar a dvida no vencimen-
to"; "O proprietrio poder construir sobre seu terreno". Algum
duvida que o ordenamento jurdico est regulando outra coisa que
no as aes humanas? Certamente no. Pagar dvida algo que
exige ao humana: tomar certa quantidade de dinheiro e pass-la
s mos de algum. O mesmo se diga dos atos de derrubar ou cons-
truir um prdio. Portanto, tem-se como bvio que o Direito regula
apenas comportamentos humanos. Ocorre, entretanto, que s vezes
o faz diretamente, s vezes indiretamente.
64 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Temos uma pessoa fsica quando, diante de uma norma jurdi-


ca, sabemos imediatamente qual o ser humano cujo comportamen-
to est sendo regulado. Repetindo, em termos diferentes: h pessoa
fsica quando, ante uma norma conferindo direitos ou deveres, po-
demos identificar diretamente o ser humano que o destinatrio do
comando. Se, quando a nonna impuser o pagamento de uma dvi-
da, logo pudermos apontar Sinfrnio como o ser humano obrigado
a entregar certa quantia a outrem, saberemos com certeza estarmos
diante de pessoa fsica (Sinfrnio).
De outro lado, temos uma pessoa jurdica quando, diante de
nonna jurdica que confere direitos e deveres, apenas sabemos qual
o comportamento a ser realizado, mas no identificamos diretamen-
te o homem obrigado a realiz-lo. Em outras palavras, temos pes-
soa jurdica quando a nonna nos pennite conhecer o elemento ma-
terial da conduta (o ato a ser praticado) mas, para apontarmos o ele-
mento pessoal da conduta (o ser humano obrigado), necessitamos
recorrer a outra norma jurdica. Imagine que, ao deparar com nor-
ma impondo o pagamento da dvida contrada, voc possa afinnar
apenas que o devedor o "Esporte Clube Ananca Toco e Quebra
Canela". Como identificar o ser humano que dever tomar de certa
quantidade de dinheiro e entreg-la a outrem? Ser preciso consul-
tar os estatutos (a norma jurdica organizando o funcionamento do
Clube) para descobrir que o responsvel pelo pagamento o dire-
tor-tesoureiro. Em seguida, consultar a ata de eleio da Diretoria,
onde saber que Sinfrnio foi eleito diretor-tesoureiro. S a poder
afinnar que a norma jurdica inicialmente considerada estava regu-
lando o comportamento de Sinfrnio. Evidentemente, a regulao
do comportamento de Sinfrnio indireta, j que feita com a inter-
mediao de outras normas (os estatutos e a ata de eleio). Nesse
caso, saberemos com certeza estannos diante de uma pessoa jurdi-
ca (o Esporte Clube Ananca Toco e Quebra Canela).
Sintetizando: pessoa fsica o centro de direitos e deveres re-

ferido a (ou, se preferirmos, "constitudo por") um ser humano, cujo

comportamento diretamente regulado pela norma, e pessoa jur-


dica o centro de direitos e deveres referido a um estatuto (isto ,
referido a um conjunto de regras jurdicas indicando quais so os
seres humanos obrigados a realizar os comportamentos impostos
O SUJEITO ESTADO 65

A pessoa jurdica, vista internamente, no passa portanto de


um conjunto de normas jurdicas: as normas que definem os seres
humanos que realizaro os comportamentos impostos pelo Direito
pessoa jurdica. Pense na sociedade comercial "Batatas Fritas
Ltda.", instituda por trs innos para vender alimentos. A criao
da empresa ocorreu quando os trs se reuniram, escreveram algu-
mas regras sobre sua organizao (Jos cuidar de fritar as batatas,
Joo as entregar aos clientes, Antnio far as compras, cada um
fornecer 1.000 reais para o capital inicial etc.) e registraram o do-
cumento na Junta Comercial. A pessoa jurdica surgida no o con-
junto dos trs innos, mas o conjunto de normas que produziram
para reger seu relacionamento. Se a pessoa jurdica fosse o conjun-
to dos homens que a instituram, a morte de um deles extinguiria a
sociedade. No se preocupe, porm: a morte de Joo no extinguir
a pessoa "Batatas Fritas Ltda."; seu filho Joozinho assumir seu
lugar, sem que a pessoa jurdica se altere em absolutamente nada.

6. O Estado titular de direitos (direito de propriedade sobre


prdio pblico, direito de punir os indivduos etc.) e de deveres (de-
ver de pagar os vencimentos de seus funcionrios, dever de respei-
tar a liberdade dos indivduos etc.). Logo, o Estado um centro uni-
ficador de direitos e deveres. Perante o Direito, uma pessoa.
~p> Mas quem so os homens que realizam concretamente os com-
portamentos a que a pessoa Estado est obrigada - isto , que admi-
nistram o imvel pblico, prendem os criminosos, entregam os ven-
cimentos aos funcionrios? So os homens (a que chamamos de
agentes pblicos) indicados pelas normas jurdicas que organizam
a estrutura interna do Estado. Se fosse possvel espiar dentro do Es-
tado, veramos ser ele um conjunto de normas de organizao de
trabalho (vale dizer, um conjunto de normas jurdicas estabelecen- do
quem so os seres humanos que realizam concretamente os com-
portamentos impostos a um centro de direitos e deveres). Logo, o
Estado uma pessoa jurdica.
Reconhecer ao Estado a condio de pessoa jurdica significa
duas coisas. Inicialmente, que ele pessoa, um centro de direitos e
deveres (isto , que ele tem direitos e deveres). Em segundo lugar,
que, quando o Estado se envolver em relaes jurdicas, titularizan-
do direitos ou contraindo deveres, s saberemos quem o ser hu-
mano cujo comportamento est sendo vinculado se consultannos
66 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

outras normas: as de organizao deste centro unifcador de direi-


tos e deveres a que chamamos de Estado.
A t e n o para um problema terminolgico: usa-se correntemen-
te a palavra "Estado" para designar duas coisas diferentes. Veja o
emprego da palavra em duas frases. Do Primeiro-Ministro em visi-
ta ao estrangeiro, ao descer do avio: "Sado o povo deste Estado".
Do poltico ao Ministro: "Pense no meu filho. V se lhe arruma um
emprego pblico no Estado". Agora, compare duas definies. A
primeira de Dalmo Dallari: "O Estado a ordem jurdica soberana
que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado
territrio" (Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 104). A se-
gunda de Kelsen: "(...) o Estado uma corporao, isto , uma co-
munidade que constituda por uma ordem normativa que institui
rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho (...)"
(Teoria Pura do Direito, p. 390). Os conceitos descrevem objetos
diferentes. O de Dallari se refere ao conjunto de todas as normas
jurdicas vigentes no Brasil, regulando todos os aspectos da vida da
sociedade. O de Kelsen se refere apenas quelas nonnas, semelhan-
tes s contidas no estatuto de uma empresa, que organizam interna-
mente um centro de direitos e deveres (uma pessoa). Tanto o Pri-
meiro-Ministro quanto Dallari esto se referindo ao Estado-socie-
dade. J o poltico e Kelsen tratam do Estado-poder. No primeiro
caso, "Estado" significa a sociedade organizada por um conjunto
de regras; no segundo, significa o centro unifcador de direitos e
deveres organizado por normas jurdicas (isto , significa "pessoa
jurdica"). No texto, estamos, obviamente, usando a expresso nes-
te ltimo sentido.

2. Personalidade jurdico-constitueional do Estado

7. Se o Estado pessoa jurdica, quem lhe conferiu personali-


dade, quem lhe atribuiu direitos e deveres?
Nos pases, como o Brasil, onde exista uma Constituio como
norma jurdica suprema, a personalidade jurdica do Estado con-
ferida pela Constituio. A Carta de 1988 foi produzida pelo povo
brasileiro, atravs dos seus representantes, eleitos para tal fim. A
Constituio (isto : o povo, atravs da Constituio) decidiu criar
uma pessoa jurdica para exercer certos poderes: criou o Estado bra-
O SUJEITO ESTADO 67

sileiro. Poderia no faz-lo (ao menos em teoria), adotando um mo-


delo anarquista, ou faz-lo de modo diverso, ao lhe conferir direitos
e deveres outros que no os previstos na vigente Carta.
3> Ficaram superadas, com a implantao do Estado de Direito,
as lies de juristas antigos no sentido de que o Estado jamais po-
deria ser pessoa jurdica, pois, sendo o criador do Direito (quer di-
zer, sendo incumbido de fazer as leis), no poderia ele prprio ser
criatura do Direito, ou, em outras palavras, uma criatura de si pr-
prio. No novo regime, o Estado no cria todo o Direito, mas apenas
as leis e atos sublegais (sentenas, atos administrativos). A primei-
ra nonna jurdica, a Constituio, no criada pelo Estado, mas sim
pelo Poder Constituinte. o Poder Constituinte quem cria o Estado
e lhe d a incumbncia de produzir nonnas jurdicas. Assim, o Es-
tado no exerce um poder soberano, no sentido de "poder sem limi-
tes jurdicos". As competncias do Estado so limitadas pelas nor-
mas constitucionais que as outorgaram. Poder soberano, quem exer-
ce , exclusivamente, o Constituinte.
Decone disso que a personalidade jurdica do Estado lhe atri-
buda pela Constituio. Logo, uma personalidade jurdico-cons-
titucional.

8. A personalidade jurdica dos homens que vivem no Brasil


tambm conferida pela Constituio. Dissemos ainda h pouco
que pessoa, para o Direito, quem tem direitos e deveres. Pois a
Carta de 1988 conferiu direitos a todos os homens. Veja o caput do
art. 5 2 : "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade".
Destarte, a personalidade jurdica dos residentes no Brasil tam-
bm lhes atribuda pela Constituio: uma personalidade jurdi-
co-constitucional.

9. Sob esse aspecto, em conseqncia, o Estado e o homem


so iguais: ambos retiram suas personalidades do Direito, mais es-
pecificamente da Constituio. Resulta que ambos se relacionam
exclusivamente nos termos do Direito, que os criou como pessoas.
Se o Estado pretendesse desconhecer os direitos dos indivduos,
manejando um poder que os ferisse, estaria se atribuindo uma per-
68 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

sonalidade, um poder, que no tem. No momento em que quisesse


ultrapassar a linha das competncias que a Constituio lhe demar-
cou, imediatamente evaporaria, pois, fora dos limites dessa linha,
simplesmente inexiste. Isto evidente: para negar os direitos dos
indivduos, o Estado precisaria negar a Constituio; tendo sido cria-
do pela Constituio, o Estado, ao negar os direitos individuais,
negaria a si prprio.
Consulte-se Gordillo: "Em definitivo, temos que da ordem ju-
rdica constitucional nascem em igualdade de situao e em equil-
brio necessrio os direitos dos indivduos e as atribuies do Esta-
do; que estas ltimas no tm, em nenhum caso, caractersticas su-
prajurdicas de 'soberania' ou 'imprio'; so simplesmente atribui- es
ou direitos reconhecidos pela ordem jurdica e carentes de toda
peculiaridade estranha ou superior ao Direito; se estas faculdades
so exercidas em excesso, transformam-se em antijurdicas e sero
deixadas sem efeito pelos tribunais ante o reclamo do indivduo afe-
tado" (Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 67, grifos nossos).

3. Personalidade de direito pblico

10. No obstante, a pessoa jurdica Estado diferente de ou-


tras espcies de pessoas jurdicas. O Estado pessoa jurdica de
direito pblico, enquanto a sociedade comercial, por exemplo,
pessoa jurdica de direito privado. Existem portanto a personalida-
de de direito pblico e a personalidade de direito privado. Qual a
diferena?
A pessoa de direito pblico aquela cuja organizao e rela-
es com terceiros so regidas por normas de direito pblico, en-
quanto a de direito privado tem sua estrutura e relaes com suas
semelhantes estabelecidas em normas de direito privado.

11. Tais definies, assim isoladas, dizem muito pouco. De


fato, ainda no sabemos o que o direito pblico. No Captulo I, ao
referirmos o problema, alertamos s ser possvel dar o conceito do
conjunto de normas a que chamamos de "direito pblico" aps co-
nhecer como tais normas regulam as relaes jurdicas delas obje-
to. Quais so as caractersticas das normas de direito pblico que as
diferem das normas de direito privado?
O SUJEITO ESTADO 69

Essa pergunta s poder ser resolvida ao final do curso. Entre-


tanto, para no alongar o suspense, til dar alguma idia dos pon-
tos de distino.
As normas de direito pblico outorgam ao ente incumbido de
cuidar do interesse pblico (o Estado) posio de autoridade nas
relaes jurdicas que trave. Expressa-se no poder de impor deve-
res ao outro sujeito, independentemente da concordncia deste. A
lei (espcie de ato estatal, regido pelo direito pblico) ingressa no
mbito jurdico dos indivduos, impondo-lhes deveres. E, como se
sabe, o legislador no consulta os atingidos pela lei a fim de saber
se esto ou no de acordo com a nonna a ser posta. O mesmo se
passa com o ato administrativo, como a ordem detenninando o pa-
gamento de uma multa de trnsito. Tambm com a sentena do juiz
detenninando a entrega de bem por um indivduo a outro. Por isso
se diz, usando uma figura de linguagem, que a relao jurdica de
direito pblico (isto , regida pelo direito pblico) vertical: um su-
jeito (o Estado) se situa em posio mais elevada que o outro (o par-
ticular). A essa espcie de poder, consistente na possibilidade de obri-
gar unilateralmente a terceiros, chamamos de poder extroverso.
J as normas de direito privado regulam as relaes jurdicas
de que tratam em tennos de igualdade. Entre particulares, quando
cuidam de seus interesses individuais, os deveres s nascem, de re-
gra, pelo consentimento, dizer, pela concordncia de ambas as par-
tes envolvidas na relao. Para algum ser obrigado a transferir o
uso de sua casa a outrem, necessrio que tenha celebrado contrato,
onde, ao ajustar uma locao, livremente se comprometeu a tanto.
Metaforicamente, diz-se que a relao jurdica de direito privado
horizontal, situando-se os sujeitos no mesmo plano: nenhum tem
poderes para, unilateralmente, impor obrigaes ao outro; os sujei-
tos s dispem de poder interno (poder para constranger sua pr-
pria esfera jurdica, no a alheia).
Perceba a oposio: interesses pblicos x interesses individuais;
autoridade x igualdade; relao vertical x relao horizontal; poder
extroverso x poder interno; ato unilateral x ato bilateral (ex.: o con-
trato). Em suma: direito pblico x direito privado.
Quem admiravelmente exps estas diferenas, falando de um
dos ramos do direito pblico - o administrativo - foi Celso Ant-
nio Bandeira de Mello, em seus livros Curso de Direito Adminis-
70 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

trativo (pp. 23 e ss.) e Ato Administrativo e Direitos dos Adminis-


trados (pp. 13 e ss.). No ltimo captulo, depois de nos depararmos,
ao longo do texto, com mltiplas aplicaes concretas das idias aqui
expostas sinteticamente, poderemos retom-las, polindo-as, apro-
fundando-as e ampliando-as para todo o direito pblico. Por ora nos
bastam os pontos apresentados.
Contudo, convm ir insistindo em que, se o Estado tem o po-
der de mandar, de dar ordens, de impor obrigao, nem por isso tal
poder ilimitado; ao contrrio, limitado, condicionado, controla-
do, pelas normas jurdicas que o concederam ao Estado. O estudo
desses limites, condies e controles um dos tpicos mais impor-
tantes da cincia do direito pblico.
Agustn Gordillo tambm pensa assim. Confira: "Essa atuao
do Estado na sua personalidade jurdica no tem o mesmo regime
legal que as atividades dos seres humanos nas suas prprias indivi-
duais personalidades jurdicas, pois a Constituio estabelece que
os atos do Estado tm na sua maior parte a virtualidade de obrigar
aos habitantes, enquanto os habitantes no podem ordenar nada a
ningum a menos que a lei os autorize. Esta faculdade de mandar
concedida pelo povo soberano atravs da Constituio pessoa ju-
rdica estatal denomina-se 'poder pblico'. (...) O poder pblico
assim uma faculdade de mandar porm distinto e inferior ao po-
der soberano: no existe por si mesmo, mas enquanto e na medida
em que o poder soberano o cria; seus limites so os que o povo lhe
impe na Constituio" (.Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 90).

12. Destarte, pessoas de direito pblico cuidam de interesses


pblicos, estabelecendo - atravs de atos unilaterais, praticados no
uso de poder extroverso - relaes jurdicas verticais, em que com-
parecem como autoridade, de modo a criar deveres para os particu-
lares. J as pessoas de direito privado cuidam de seus interesses par-
ticulares, estabelecendo com terceiros - por meio de contratos, tra-
vados no uso de seu poder interno - relaes jurdicas horizontais,
onde comparecem em posio de igualdade.

4. Relacionamento externo do Estado

13. O Estado, ao mesmo tempo em que pessoa pblica no


direito interno, tambm o no direito externo. Tem, portanto, per-
O SUJEITO ESTADO 71

sonalidade de direito interno e externo. Esta distino funda-se em


outra, separando o prprio direito pblico em interno e externo.
O objeto das normas de direito pblico externo (ou direito in-
ternacional pblico) o relacionamento entre Estados. Cada um de-
les se apresenta, na ordem internacional, como soberano, isto , no
vinculado a um poder superior. O Brasil, como a China, no reco-
nhece autoridade externa superior sua.
Como ensina o Ministro Francisco Rezek, na ordem internacio-
nal identifica-se o Estado "quando seu governo no se subordina a
qualquer autoridade que lhe seja superior, no reconhece, em lti-
ma anlise, nenhum poder maior de que dependam a definio e o
exerccio de suas competncias, e s se pe de acordo com seus
homlogos na construo da ordem internacional, e na fidelidade
aos parmetros dessa ordem, a partir da premissa de que a vai um
esforo horizontal e igualitrio de coordenao do interesse coleti-
vo. Atributo fundamental do Estado, a soberania o faz titular de
competncias que, precisamente porque existe uma ordem interna-
cional, no so ilimitadas; mas nenhuma outra entidade as possui
superiores" (Direito Internacional Pblico, pp. 227-228).
Como todos os Estados so, na ordem internacional, sobera-
nos, impera a mais absoluta igualdade jurdica entre eles. Decorre
disso que os direitos e deveres na rbita externa, gerados nas rela-
es entre Estados, no provm de qualquer poder extroverso - ao
contrrio do que sucede com cada Estado, em suas relaes nacio-
nais. Na ordem internacional, os Estados se obrigam por mtuo con-
sentimento, por sua livre vontade, nunca por imposio de outrem.
Por ,isso mesmo, o instrumento normal para criao desses direitos
e deveres o Tratado (tambm chamado Conveno ou Carta) ao
qual cada Estado adere e permanece vinculado se, quando, enquan-
to e na medida em que lhe interessar.
Por isso, tambm, as decises da Corte Internacional de Justi-
a - instituda pela Carta das Naes Unidas firmada em So Fran-
cisco, em 26 de junho de 1945 - s sero obrigatrias para os Esta-
dos envolvidos na disputa se estes, por suas vontades, as aceitarem.
De fato, o art. 40, 1, do Estatuto da Corte estabelece que as ques-
tes sero submetidas Corte por notificao do acordo especial
feito entre as partes. Sem esse acordo, ainda que tcito, a Corte no
pronunciar sua deciso. De outro lado, a sentena no ser eficaz
72 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

se as partes no a cumprirem espontaneamente: no h na ordem


internacional - ao contrrio da ordem interna de cada pas - um
poder que, sendo superior ao dos Estados, possa executar as sen-
tenas da Corte em relao a eles.

"ijS 14. A afirmao da soberania do Estado em suas relaes in-


ternacionais no contradiz aquela, anteriormente feita, de que a pes-
soa jurdica Estado no soberana. A pessoa Estado, quando trava
relaes internacionais, apresenta-se como representante da ordem
jurdica nacional, que, esta sim - encimada pela Constituio - ,
soberana.
Isso tambm no significa que, ao travar relaes com seus pa-
res na ordem internacional, a pessoa Estado se livre das limitaes
que seu direito nacional lhe impe e que o perseguem sempre que
atua internamente. O Presidente da Repblica, ao assinar, pelo Es-
tado brasileiro, tratado com o Estado francs, s poder faz-lo nos
termos, condies e limites da competncia que a Constituio bra-
sileira lhe outorgou. Em caso de inobservncia desses termos, limi-
tes e condies, o direito interno no reconhecer o tratado como
vlido, como obrigando a soberania brasileira. Exemplo, no Brasil,
de condio a ser observada pelo Chefe do Executivo antes de rati-
ficar (confirmar) um tratado a necessidade de obter a aprovao
do Congresso Nacional (CF, art. 49,1).

5. Descentralizao poltica e administrativa do Estado


15. Se verdade que a Repblica Federativa do Brasil, repre-
sentada pelo Presidente da Repblica, apresenta-se na rbita inter-
nacional como uma unidade, isto , como pessoa jurdica una, no
mbito interno ela se desdobra em mltiplas pessoas jurdicas.
As pessoas de direito pblico interno se dividem em duas es-
pcies: pessoas polticas e pessoas administrativas. Qual a distin-
o entre elas?

16. Para indic-la, necessitamos compreender um pouco me-


lhor a existncia de vrias funes estatais, que referimos quando,
no Captulo III, mencionamos a separao dos Poderes.
O Estado exerce as funes legislativa, administrativa e juris-
dicional.
O SUJEITO ESTADO 73

Legislar significa inovar originariamente na ordem jurdica


(Oswaldo Aranha Bandeira de Mello), isto , criar para as pessoas,
em aplicao da Constituio, direitos e deveres anteriormente ine-
xistentes. S a lei (o ato produzido no exerccio de funo legislati-
va) inova originariamente na ordem jurdica. Lembre do que ficou
dito ao explicarmos a superioridade da lei: s ela define e limita o
exerccio dos direitos individuais.
Administrar significa aplicar a lei de oficio (Seabra Fagundes),
isto , aplicar a lei independentemente de provocao de qualquer
pessoa. O ato administrativo (o ato produzido no exerccio de fun-
o administrativa) no inova originariamente na ordem jurdica;
apenas aplica concretamente a lei que, esta sim, produz as inova-
es jurdicas originrias. Por isso havamos afirmado que o ato ad-
ministrativo norma situada, na pirmide jurdica, abaixo da lei. A
Administrao Pblica (que exerce a funo administrativa) no
depende de qualquer pedido ou requerimento para aplicar a lei: pro-
cede de ofcio, por sua prpria iniciativa.
Julgar significa aplicar a lei ao caso concreto conflituoso, sob
provocao do interessado e com efeitos definitivos. A sentena (o
ato produzido no exerccio da funo jurisdicional) tambm no
inova na ordem jurdica, limitando-se a aplicar a lei anteriormente
existente. Nisso se assemelha ao ato administrativo. Porm, o juiz
(que exerce a funo jurisdicional) no age de ofcio. S aplica a
lei, para resolver um conflito, quando provocado por algum nele
interessado (o autor da ao). Por fim, a sentena transita em julga-
do, isto , torna-se definitiva e imutvel, depois de apreciados to-
dos os recursos oferecidos pelos envolvidos no processo.
Postas essas noes, a permitir uma diferenciao das vrias
funes exercidas pelo Estado, podemos retornar ao problema da
distino entre as pessoas polticas e as pessoas administrativas.

17. Pessoa poltica a pessoa de direito pblico que tem capa-


cidade para legislar (quer dizer: para, em aplicao da Constitui-
o, inovar originariamente na ordem jurdica).
So, no Brasil, quatro: a Unio, os Estados (normalmente cha-
mados de Estados-membros), o Distrito Federal e os Municpios.
Cada uma dessas pessoas possui um Poder Legislativo, produzindo
leis sobre os assuntos a elas reservados pela Constituio.
74 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Pessoa administrativa a pessoa de direito pblico criada como


descentralizao de pessoa poltica, com capacidade exclusivamen-
te administrativa (capacidade para aplicar a lei, de ofcio). O Banco
Central do Brasil foi criado como descentralizao da Unio para o
fim especfico de aplicar as leis tratando das reservas cambiais do
pas e da fiscalizao das instituies financeiras. Obviamente, o
Banco Central no tem Poder Legislativo e no faz leis: apenas apli-
ca a lei editada pela Unio.
No mbito internacional, como dissemos, a Repblica Federa-
tiva do Brasil se apresenta como uma unidade. a pessoa poltica
Unio quem a representa. As outras pessoas pblicas polticas - ou
seja, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios - bem como
as pessoas pblicas administrativas como o Banco Central - no
tm reconhecida personalidade de direito internacional.

18. Por fim, vale mencionar que a Administrao indireta, alm


de pessoas pblicas de capacidade administrativa (autarquias e fun-
daes governamentais pblicas), integrada tambm por outros
entes, parcialmente sujeitos ao direito privado: sociedades de econo-
mia mista, empresas pblicas e fundaes governamentais privadas.
Captulo V
Atividades do Estado

1. Introduo. 2. Atividade dos particulares. 3. Explorao pelo Estado


de atividades dos particulares. 4. Atividades estatais: 4.1 Atividades ins-
trumentais - 4.2 Atividades-fim: 4.2.1 Relacionamento internacional -
4.2.2 Atividades de controle social - 4.2.3 Atividades de gesto admi-
nistrativa. 5. Atos e fatos jurdicos: 5.1 Fato jurdico - 5.2 Ato jurdico.

1. Introduo

1. Para aprender direito pblico, h dois passos elementares:


saber quais so as atividades estatais e como as normas jurdicas
as tratam. Pelo primeiro, conhece-se o campo de incidncia do di-
reito pblico; pelo segundo, o regime de direito pblico.
Encarando certo problema, o jurista quer, antes de mais nada,
identificar o bloco de normas que o regulam. Ao julgar uma ao,
o juiz opta entre aplicar as normas sobre contratos privados e as
dos contratos pblicos (administrativos). O contrato ligado a ativi-
dade do Estado (ex.: construo de estrada de rodagem) governa-se
pelo direito pblico; o relacionado a operao dos particulares (ex.:
a venda, por incorporadora, de apartamento residencial), pelo direi-
to privado. Feita a escolha entre um ou outro bloco, passa-se se-
gunda etapa: a descoberta, dentro dele, dos princpios e regras a
aplicar.

2. O Estado criao do direito. Por isso, as normas jurdicas


que definem suas atividades.
Nos vrios pases, o direito pblico ter campo mais estreito
ou mais largo: cada ordenamento livre para decidir se uma ativi-
dade pertencer ao Estado (sendo regida pelo direito pblico) ou
aos particulares (direito privado). No Brasil, a Constituio reserva
ao Poder Pblico a manuteno do servio de correio (art. 21, inc.
76 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

X). Nada impede que, na Zmbia, atribua-se aos particulares a pres-


tao livre dele, sob regime de direito privado.
Porm, certos poderes devem necessariamente pertencer ao
Estado, sob pena de no existir Estado: os de coagir, julgar e impor
tributos. o que ensina Bobbio:
"Quem j teve uma certa familiaridade com a histria da for-
mao do Estado moderno ou do Estado tout court (se entendermos
por 'Estado' o conjunto de aparelhos que caracterizam os ordena-
mentos polticos nascidos da dissoluo da sociedade medieval)
sabe que os poderes principais dos novos ordenamentos polticos
que fazem deles um Estado no sentido moderno da palavra so o
poder coercitivo, que exige o monoplio da fora fsica, considera-
do, de Hobbes a Max Weber, como o carter fundamental do Esta-
do, o poder jurisdicional (no apenas o poder de fazer leis, pelo fato
de as nonnas jurdicas poderem ser produzidas quer pelo costume
quer pelos prprios juristas, mas o de aplic-las, ou seja, o poder de
julgar a razo ou a sem-razo, o justo e o injusto) e o poder de im-
por tributos, sem os quais o Estado no pode desenvolver nenhuma
de suas funes essenciais.
"O Estado tem esses poderes porque indispensvel que ele
desenvolva certas funes. E as funes que correspondem a tais
poderes so as funes mnimas do Estado, quer dizer, as funes
sem as quais o Estado no ser mais Estado. Todas as outras fun-
es que o Estado moderno se tem atribudo, desde a funo de pro-
videnciar o ensino at a funo assistencial, caracterizam o Estado
no enquanto tal, mas certos tipos de Estado" (As Ideologias e o
Poder em Crise, p. 178).

3. O que define a incidncia de um ou outro ramo jurdico a


atividade, no a pessoa envolvida.
O direito pblico no o direito do Estado, aplicvel exclusi-
vamente s relaes das quais participem as entidades governamen-
tais. Tambm o direito privado no o conjunto de nonnas inciden-
tes apenas e sempre nos vnculos travados entre particulares. O p-
blico o direito das atividades estatais, enquanto o privado o di-
reito das atividades dos particulares.
Quando o Estado explora atividade econmica (que privada,
por fora do previsto em nossa Constituio, art. 170), o faz no re-
ATIVIDADES DO ESTADO 77

gime privado: se presta servio pblico (educao ou sade, por


exemplo), sujeita-se ao direito pblico. A pessoa jurdica estatal par-
ticipa tanto de relaes de direito pblico quanto de direito privado.
A afirmao de que o Estado, em dadas hipteses, submete-se
ao direito privado h de ser tomada com cautelas. Mesmo ao desen-
volver atividade econmica, o ente governamental deve observar
algumas normas tpicas do direito pblico, como as de licitao,
concurso pblico para seleo de empregados, controle do Tribunal
de Contas e outras mais. O Estado, como um Midas, publiciza tudo
o que toca.
Veremos logo adiante que, em certos casos, o Estado pode de-
legar a particulares a realizao de atividades estatais. A empresa
particular que, tendo recebido delegao, explora o transporte cole-
tivo areo de passageiros (que de titularidade da Unio - CF, art.
21, XII, "c"), o faz no regime de direito pblico. A empresa parti-
cular que desenvolva atividade econmica (ex.: industrializao de
l) submete-se ao regime privado. Logo, os particulares tanto po-
dem atuar sob regime de direito pblico quanto de direito privado.

2. Atividades dos particulares

4. A vida social - vale dizer: o conjunto de atividades desen-


volvidas em uma sociedade - fornada pela soma de dois setores,
delimitados pela Constituio: o campo estatal e o campo privado.
Este ltimo constitudo pelas atividades prprias dos particulares:
as atribudas a eles pela Constituio como um direito subjetivo e
as que, no tendo sido reservadas ao Estado, lhes so facultadas.
Em tese, os indivduos podem realizar todas as aes cuja ex-
clusividade no tenha sido conferida ao Estado, com a conseqente
interdio da atuao privada. Exemplo de servio estatal o de
navegao area (CF, art. 21, XII, "c"). Hiptese em que a opera-
o privada, por no haver sido reservada ao Estado, a da assis-
tncia social aos deficientes fsicos.
Alm disso, integram o campo privado todas as operaes que
a Constituio tenha assegurado aos indivduos, rotulando-as como
direitos: a manifestao do pensamento (CF, art. 5 a, inc. IV), a tro-
ca de correspondncia (inc. XII), o exerccio de trabalho, ofcio ou
profisso (inc. XIII), a locomoo (inc. XV), a reunio (inc. XVI),
78 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

a associao (inc. XVII), a propriedade de bens (direito de proprie-


dade - inc. XXII), a explorao de atividade econmica (art. 170,
pargrafo nico), e assim por diante.

5. O conceito jurdico de atividade econmica - cujo desen-


volvimento, em princpio, reserva-se aos particulares (CF, art. 170,
pargrafo nico) - obtido residualmente. Em termos constitucio-
nais, atividades econmicas so as no reservadas ao Estado. Para
identific-las, mister verificar quais as operaes exclusivas do Po-
der Pblico.
A este, a Constituio brasileira confere uma srie significati-
va de atribuies. Entretanto, nem todas elas lhe so reservadas.
o caso dos "servios sociais", englobando a educao e a sade. O
Estado obrigado a prest-los (CF, arts. 196 e 205), mas so livres
iniciativa privada (CF, arts. 199, caput, e 209). Os particulares os
desenvolvem como agentes econmicos, no como delegatrios de
servio estatal. Quando prestados por particulares, esses servios
integram o campo privado.
-S' Podem ser multiplicados os exemplos de operaes atribudas
ao Poder Pblico sem carter de exclusividade: o abastecimento ali-
mentar e a construo de moradias (art. 23, VIII e IX), as operaes
das instituies financeiras, de seguros, previdncia e capitalizao
(art. 192). Todas essas atividades, cujo desenvolvimento pelos parti-
culares independe de delegao estatal, integram o campo privado.
Nessas condies, s se excluem do campo privado - por no
constiturem atividade econmica no sentido jurdico - as opera-
es que, cabendo ao Estado, no possam ser realizadas pelos par-
ticulares sem ato estatal de delegao. E o caso dos servios pbli-
cos, como dispe o art. 175 da Constituio.

6. As atividades dos particulares so por eles desenvolvidas no


regime do direito privado, estampado nas normas dos Cdigos Ci-
vil, Comercial, Trabalhista e em inmeras leis esparsas.

3. Explorao pelo Estado de atividade dos particulares

7. Em princpio, a Constituio do Brasil reserva aos particula-


res a explorao de atividade econmica. O art. 170, pargrafo ni-
ATIVIDADES DO ESTADO 79

co, diz ser livre o exerccio de atividade econmica, independente-


mente de autorizao de rgos pblicos.
Mas o art. 173 permite que o Estado, em situaes especiais,
intervenha no domnio econmico. Diz ele: "Ressalvados os casos
previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade eco-
nmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos impe-
rativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, con-
forme definido em lei". Destarte, embora a atividade econmica
seja tipicamente privada, poder sofrer explorao estatal quando
justificada pela segurana nacional (ex.: fabricao de armamentos,
essenciais defesa nacional) ou por relevante interesse coletivo
(ex.: fabricao de remdios, para enfrentar epidemia).
Ademais, a prpria Constituio menciona expressamente al-
gumas atividades econmicas a que o Estado pode ou deve se dedi-
car, em regime de convivncia com a iniciativa privada. So os ca-
sos de: instituies financeiras (arts. 163, VII, e 192, IV), construo
de moradias (art. 23, IX) e abastecimento alimentar (art. 23, VIII).

8. Como as atividades econmicas integram o campo privado,


sua explorao pelo Estado se faz sempre no regime do direito pri-
vado. o que determina o I a do mencionado art. 173: " l 2 . A lei
estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de presta-
o de servios, dispondo sobre: (...) II - a sujeio ao regime ju-
rdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direi-
tos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios', (...)".
A empresa estatal que atue na fabricao de alimentos enlata-
dos mantm com seus empregados relaes jurdicas regidas pelo
direito privado, no pelo direito pblico.

4. Atividades estatais

9. O Estado desenvolve apenas as atividades que a ordem jur-


dica lhe atribui, estando proibido de fazer o que a Constituio ou
as leis no autorizam expressamente.
Muito extenso e variado, difcil sistematizar o conjunto des-
sas atividades. Entretanto, considerando seu contedo, podem elas
80 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

ser classificadas em dois grandes grupos: o das atividades instru-


mentais e o das atividades-fnn. Estas ltimas justificam a existncia
do Estado; as outras apenas servem ao seu aparelhamento, para a
realizao das atividades-fim.

4.1 Atividades instrumentais


5> 10. Dentre elas, citem-se:
a) a captao de recursos financeiros, atravs de emprstimos,
lanamento de ttulos da dvida pblica e cobrana de tributos, esta
ltima regulada pelo direito tributrio;
b) a gesto dos recursos financeiros do Poder Pblico, regida
pelo direito financeiro;
c) a escolha de agentes pblicos, atravs de eleies (no caso
dos agentes polticos) e de concurso (na maior parte dos agentes
profissionais), a primeira regida pelo direito eleitoral e a ltima pelo
direito administrativo;
d) a obteno dos bens indispensveis ao suporte da atividade
do Estado, atravs de aquisio (desapropriao, compra etc.), pro-
duo (impresso de Dirio Oficial etc.) e construo de edifcios
pblicos, atividades, essas, tambm disciplinadas pelo direito ad-
ministrativo.

4.2 Atividades-fim
11. So classificveis em trs grupos distintos: 4.2.1) O das ati-
vidades de relacionamento com outros Estados ou com entidades
internacionais; 4.2.2) o das atividades de controle social; e 4.2.3) o
das atividades de gesto administrativa.

4.2.1 Relacionamento internacional


12. Consiste no estabelecimento e manuteno de vnculos com
entidades internacionais e com Estados estrangeiros, bem como na
defesa contra invases do territrio nacional.
Trata-se de atuao exclusiva do Poder Pblico, que nela ex-
pressa a soberania da sociedade, no admitindo delegao a parti-
culares. Pertence Unio (CF, art. 21,1 a IV). regida pelos direi-
tos constitucional e internacional pblico.
ATIVIDADES DO ESTADO 81

4.2.2 Atividades de controle social


13. Destinam-se a regular a \ ida em sociedade, com a utiliza-
o do poder de coero. Ordenam o comportamento dos indivduos,
a fim de que estes, alm de no prejudicarem os interesses da cole-
tividade, ajam para realiz-los.

14. A mais importante atuao do Estado nesse setor a legis-


lativa. Por meio dela editam-se nonnas legais regulando o exerc-
cio dos direitos e o cumprimento dos deveres dos particulares.
^ Dois tipos de normas podem ser editados pelo Estado para or-
denar a vida privada. De uma parte esto as leis que admitem a in-
terferncia da Administrao em seu cumprimento. So normas de
direito pblico (ex.: lei reguladora da constrao de edifcios na
zona urbana, exigindo a prvia apresentao de projeto Adminis-
trao). De outro lado existem as nonnas cuja aplicao se d no
mbito das relaes dos particulares, sem ingerncia administrati-
va. So normas de direito privado (ex.: lei regendo a locao de
imveis residenciais).
A produo de normas legais regulada pelo direito constitu-
cional, isto , pela Constituio Federal, pelas Constituies Esta-
duais e pela Lei Orgnica de cada Municpio, que tratam, respecti-
vamente, da edio das leis federais, estaduais e municipais.

15. O segundo grupo de operaes estatais voltadas ao contro-


le social compreende a atuao do Judicirio na soluo dos con-
flitos (ex.: ao possessria), defesa dos direitos (ex.: habeas cor-
pus contra deteno ilegal), anulao de nonnas (ex.: declarao de
inconstitucionalidade), privao da liberdade (ex.: ao penal) ou
dos bens dos particulares (ex. : ao de desapropriao), bem como
na execuo material de suas decises. A atividade judicial de-
senvolvida sempre para aplicao de normas jurdicas superiores,
no que se assemelha administrativa. Sua peculiaridade est em ser
sempre provocada, atravs da propositura de uma ao, no se exer-
cendo de ofcio.
^ Hipteses existem em que a interveno judicial indispens-
vel aplicao de certa medida de controle social, como preceitua
o art. 5f i, inc. LIV da Carta da Repblica: para privar algum de sua
liberdade (ex.: sano penal) ou de sua propriedade (ex.: desapro-
priao, execuo de obrigaes).
82 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Na funo jurisdicional, a atuao dos juizes complementada


ou propiciada pela de outros rgos pblicos, que exercem funes
indispensveis administrao da Justia. o caso dos oficiais de
justia, que executam materialmente as ordens judiciais; da Polcia
Judiciria, que trabalha na investigao criminal, preliminar ao
penal; e do Ministrio Pblico, que detm a titularidade das aes
penais.
O desenvolvimento desse grupo de atividades regido pelo di-
reito processual (civil, penal ou trabalhista, conforme o caso).

16. O terceiro setor o das atividades de administrao orde-


nadora, a cargo da Administrao Pblica, destinadas aplicao
das leis reguladoras do exerccio dos direitos, dos particulares. So
exemplos: a expedio de licena para construir ou de autorizao
para porte de arma, a imposio de sanes administrativas a inds-
trias poluidoras, a fiscalizao do trnsito de veculos etc. A seme-
lhana da jurisdicional, sempre uma atividade de aplicao de nor-
mas superiores, mas, ao contrrio daquela, opera-se de ofcio, inde-
pendentemente de provocao.
regulada pelo direito administrativo.

4.2.3 Atividades de gesto administrativa


17. Visam criar utilidades em favor do corpo social por fora
direta da atuao estatal. Incluem: d) a prestao de servios pbli-
cos; b) a prestao de servios sociais; c) a emisso de moeda e a
administrao cambial; d) outras atividades.
Submetem-se todas ao direito administrativo.

18. a) Servios pblicos - Importam a criao de utilidades ou


comodidades fruveis direta e individualmente pelos particulares em
setores de titularidade estatal.
A Constituio os define, dividindo-os rigidamente entre as
pessoas polticas. Nos termos do art. 21, pertencem Unio os ser-
vios: postal e de correio areo (inc. X), de telecomunicaes (inc.
XI), de radiodifuso sonora e de sons e imagens, de gerao e for-
necimento de energia eltrica, de navegao area, aeroespacial e
de infra-estrutura aeroporturia, de transporte ferrovirio e aquavi-
rio entre portos e fronteiras nacionais ou que transponham os limi-
ATIVIDADES DO ESTADO 83

tes estaduais, de transporte rodovirio internacional e interestadual


de passageiros, de portos martimos, fluviais e lacustres (inc. XII),
nucleares (inc. XXIII). Aos Municpios cabem os servios de inte-
resse local, includo o de transporte coletivo (art. 30, V). Aos Esta-
dos tocam os servios no reservados Unio e aos Municpios (art.
25, l 2 ), alm da distribuio de gs canalizado (art. 25, 2 2).
Por mltiplas razes, as nonnas centralizam certas atividades
nas mos do Estado, defnindo-as como servios pblicos: para or-
denar o aproveitamento de recursos fmitos (como os hidroeltricos),
controlar a utilizao de materiais perigosos (como os potenciais
nucleares), fav orecer o rpido desenvolvimento nacional, realizar a
justia social, manter a unidade do pas e assim por diante.

19. Apesar de pertencentes ao Estado, servios pblicos po-


dem ser desenvolvidos por particulares no regime de concesso ou
pennisso, visto produzirem resultados econmicos. E o que dis-
pe o art. 175 da Constituio da Repblica, segundo o qual: "In-
cumbe ao Poder Pblico, na fonna da lei, diretamente ou sob regi-
me de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a pres-
tao de servios pblicos". Fundamental perceber, porm, que as
reas definidas como de "servio pblico" no so franqueadas
atuao dos particulares enquanto tais, mas sempre como substitu-
tos do Estado. Da o estudo do servio pblico estar sempre ligado
figura da delegao.
A delegao o ato administrativo pelo qual a Administrao
transfere transitoriamente a particular o exerccio do direito ex-
plorao de servio pblico. O Poder Pblico trespassa apenas o
exerccio da atividade, mantendo sua titularidade. Tal aspecto j
prenuncia seu regime jurdico. O Estado nunca aliena os interesses
pblicos: admite-se apenas que transfira, temporariamente, o exer-
ccio das competncias voltadas sua implementao, sem abrir
mo delas. Por isso, a delegao instaura vnculo especial entre Ad-
ministrao e administrado, sujeito a rompimento na dependncia
do apontado pelo interesse pblico. A empresa particular delegat-
ria prestar o servio sob regime de direito pblico, justamente por
estar exercendo atividade estatal, no atividade privada.

20. b) Servios sociais - So, semelhana dos servios p-


blicos, atividades cuja realizap gera utilidades ou comodidades
84 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

que os particulares fruem direta e individualmente. No entanto, di-


ferenciam-se daqueles por no serem de titularidade estatal. Incluem
os servios de educao (CF, arts. 205 a 208, e 210 a 214), sade
(CF, arts. 196 e ss.) e assistncia social (CF, arts. 203 e 204; 227,
l 2 ; 226, 8C), aos deficientes, jurdicos, em caso de calamidade etc.
A prestao de tais servios dever inafastvel do Estado, ten-
do os indivduos o direito subjetivo de usufru-los. O objetivo do
Constituinte ao outorgar tais competncias ao Poder Pblico no
foi o de reserv-las, mas sim o de obrigar a seu exerccio.
Os particulares exploram os servios sociais independentemen-
te de qualquer delegao estatal. Tais servios se desenvolvem, por-
tanto, em setores no reservados ao Estado, mas livres aos particu-
lares. Da uma importante conseqncia: quando prestados pelo Po-
der Pblico, submetem-se ao regime de direito pblico; quando
prestados pelos particulares, sujeitam-se ao regime de direito priva-
do. Tal dualidade se justifica, porquanto os servios sociais so, ao
mesmo tempo, atividade estatal e atividade dos particulares.

21. c) Emisso de moeda e administrao cambial - So ati-


vidades que no geram utilidade ou comodidade fruvel diretamen-
te pelos particulares, mas sim uma utilidade social, que s os bene-
ficia de modo indireto e coletivo. Esto ligadas prpria existncia
e unidade do Estado, que atravs delas disciplina a vida econmica.
Da serem de necessria prestao e no admitirem delegao em
favor de particulares.
No Brasil, so desenvolvidos pela Unio Federal, como dispe
o art. 21 de nossa Carta, em seus incisos VII e VIII.

22. d) Outras atividades - Alm das atuaes mencionadas, o


Estado tambm desenvolve outras, teis sociedade, mas sem car-
ter econmico.
So exemplos:
A atividade de fomento, isto , de concesso de benefcios
aos particulares, de modo a induzir seus comportamentos em certo
sentido. Quem no adota o comportamento pretendido pelo Poder
Pblico deixa de usufruir do benefcio ofertado, mas no se sujeita
a qualquer sano. Citem-se: a assistncia tcnica ao produtor rural
e a ajuda financeira, atravs de bolsas de estudo, ao desenvolvimen-
ATIVIDADES DO ESTADO 85

to da cincia e tecnologia, do ensino, da pesquisa, do esporte e da


cultura.
A realizao de atividades culturais (manuteno de teatros e
museus, pesquisa histrica), a implementao de pesquisas na rea
da cincia e tecnologia, a promoo de atividades desportivas.
Os servios estatsticos (que a Unio deve necessariamente
manter, por fora do disposto no art. 21, XV).
A construo de obras pblicas que no sirvam de suporte a
atividades estatais (como os monumentos).

23. Dado seu carter no econmico, ampla a faculdade de


atuao estatal, desde que prevista em lei. No se aplica, no caso, a
regra restritiva prevista no art. 173 do Texto Constitucional - cuja
redao ("s ser permitida") induz a pensar em uma faculdade ex-
cepcional de interveno. No atuao exclusiva do Estado, nem
de uma pessoa poltica em especial, podendo ser realizada por qual-
quer delas e por particulares, independentemente de delegao.
Quando desenvolvida pelo Estado, submete-se a regime de direito
pblico. Quando desenvolvida por particulares, sujeita-se ao direito
privado.

5. Atos efatos jurdicos

24. O desempenho de atividades pelo Estado gera produo de


atos e fatos jurdicos.
O que querem dizer essas expresses?

5.1 Fato jurdico


25. Fato jurdico o evento ao qual a norma atribui efeitos ju-
rdicos. Exemplo: a passagem do tempo, que extingue o direito de
o Estado cobrar tributo devido por particular; a venda de mercado-
rias, que gera obrigao de pagamento do imposto chamado ICMS;
a morte do funcionrio pblico, fazendo incidir a norma garantindo
viva direito ao recebimento de penso.
V-se, portanto, que - ao contrrio do normalmente afirmado
pela doutrina - fato jurdico no sinnimo de evento natural. O
homicdio doloso (isto , praticado intencionalmente) deriva da
86 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

vontade de um ser humano. Apesar de no se caracterizar como


ocorrncia da natureza, fato jurdico, por corresponder ao evento
descrito pela lei penal como propiciador da aplicao, ao homicida,
da pena de recluso.

26. O fato jurdico se ope ao fato juridicamente irrelevante,


isto , ao evento cuja ocorrncia no gera a incidncia de qualquer
norma jurdica. Se algum vai ao parque e adquire pipocas do am-
bulante, produz fato jurdico, visto que a compra do saboroso ali-
mento faz incidir a norma tributria, gerando a obrigao de pagar
imposto. No entanto, quando come as pipocas ou as joga no cesto,
pratica fatos juridicamente irrelevantes, visto inexistir norma que
lhes atribua qualquer espcie de conseqncia.

27. A atuao do Estado produz, a todo momento, fatos jurdi-


cos, cujos efeitos so regulados pelo direito pblico. D-se como
exemplo o acidente nuclear derivado do descuido do funcionrio
na operao da usina, provocando a destruio de milhares de ca-
sas. Esse fato faz incidir a norma, de carter eminentemente pbli-
co, contida no art. 37, 2 , da Constituio, segundo a qual as pes-
soas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

5.2 Ato jurdico


28. Ato jurdico uma prescrio, uma norma. Em outras pala-
vras: uma regra destinada a regular comportamentos.
Normalmente resulta de expressa manifestao de vontade, fei-
ta por certo sujeito. Exemplo: a sentena judicial, resultante da ma-
nifestao do juiz; a lei, derivada da manifestao dos parlamenta-
res; o ato de demisso de Antnio do servio pblico, decorrente
da manifestao do Governador; o contrato, oriundo da manifesta-
o de vontade dos contratantes. Mas pode resultar tambm de
eventos que, embora no sejam manifestaes de vontade humana,
transmitam um comando a outrem. Exemplo: a alterao dos sinais
luminosos do semforo produz ato jurdico (isto , uma norma), de-
terminando que os motoristas parem ou andem com seus carros.
Portanto, o_ato jurdico pode no resultar de uma manifestao
de vontade humana, mas significar sempre uma declarao, desti-
nada a reger o comportamento de algum.
ATIVIDADES DO ESTADO 87

A norma no se confunde com a ao, realizada no tempo e no


espao, percebida pelos sentidos, com a qual o indivduo pretende
transmitir certo comando a outrem. Norma jurdica o significado
jurdico atribudo a essa ao materialmente verificvel, mas no
ela mesma. E um equvoco, por isso, dizer que ato jurdico "ma-
nifestao de vontade", definio facilmente encontrvel nos ma-
nuais jurdicos. A manifestao apenas o evento exterior; ato jur-
dico o significado dela perante o Direito.
E Hans Kelsen quem o afirma: "Se analisannos qualquer dos
fatos que classificamos de jurdicos ou que tm qualquer conexo
com o Direito - por exemplo, uma resoluo parlamentar, um ato
administrativo, uma sentena judicial, um negcio jurdico, um de-
lito, etc. poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que
se realiza no espao e no tempo, sensorialmente perceptvel, ou uma
srie de tais atos, uma manifestao externa de conduta humana;
segundo, a sua significao jurdica, isto , a significao que o ato
tem do ponto de vista do Direito. Numa sala encontram-se reunidos
vrios indivduos, fazem-se discursos, uns levantam as mos e ou-
tros no - eis o evento anterior. Significado: foi votada uma lei, criou-
se Direito" (Teoria Pura do Direito, p. 18).

29. A produo de atos jurdicos (isto , de normas jurdicas)


uma das atividades estatais mais importantes e freqentes. So atos
jurdicos tanto a lei feita pelo Congresso Nacional quanto a senten-
a do juiz, o decreto do Prefeito municipal ou o contrato firmado
entre a Administrao e uma empreiteira.
Os atos estatais, para serem praticados, devem observar uma
srie de princpios e regras tpicas do direito pblico e que diferem
em muito das estipuladas para a produo de atos privados.
30. Questo interessante para os profissionais do direito, em
relao aos atos jurdicos, a de saber se so vlidos. Para a valida-
de do ato necessria sua conformidade com a norma jurdica su-
perior. Para ser vlida a lei, deve observar a Constituio. Para ser
vlida a sentena condenando algum pena de priso, h de ser
ditada nos termos do preceituado pelo Cdigo Penal (que define os
crimes e estabelece as respectivas penas) e do Cdigo de Processo
Penal (que regula o processo judicial para a imposio das penas).
Para ser vlido o contrato administrativo, deve observar a lei que
regula a hiptese.
88 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Os atos jurdicos devem ser produzidos com observncia da


norma superior. Isso no impede, contudo, o surgimento de atos in-
vlidos (leis inconstitucionais, sentenas e atos administrativos ile-
gais). Embora invlidos, acabam sendo aplicados e produzindo efei-
tos. Para retir-los do mundo jurdico, desfazendo os efeitos produ-
zidos, o Ordenamento prev formas adequadas para sua invalida-
o (tambm chamada de anulao).

31. Uma das peculiaridades mais significativas do regime jur-


dico dos atos estatais est ligada ao processo para sua produo.
E esse o tema do prximo captulo.
Captulo VI
Uma introduo ao Direito Processual

1. O fenmeno processual no direito pblico. 2. Noo de processo.


3. Relao jurdico-processual. 4. Esquema geral dos processos estatais:
4.1 Processo legislativo - 4.2 Processo judicial - 4.3 Procedimento ad-
ministrativo.

1. O fenmeno processual no direito pblico

1. No captulo anterior vimos o que faz o Estado, quais suas


atividades prprias, distinguindo-as das aes privadas. Interessa-
nos, agora, descobrir como ele opera e quais as diferenas entre seu
modo de agir e o dos particulares.
Essas respostas sero fornecidas a partir da viso do direito.
Importa a disciplina jurdica da atuao estatal. No sendo sociol-
gico, nosso estudo no revelar a maneira como, efetivamente, no dia-
a-dia, as autoridades exercem suas competncias, mas to-s como,
segundo o ordenamento, devem exerc-las.

2. Ao operar, manejando o poder poltico, o Estado edita deci-


ses, expressas em atos jurdicos: a lei, a sentena, o ato adminis-
trativo. Os indivduos tambm produzem atos jurdicos, como os
contratos.
A emanao de qualquer ato - seja pelo Estado, seja pelos in-
divduos - regulada pelo direito. As normas determinam seu con-
tedo e efeitos.
Estipula a lei civil que o contrato no ter por contedo a ven-
da da herana de pessoa viva. Diz tambm, regulando os efeitos dos
contratos, que estes devem ser cumpridos pelas partes envolvidas.
Da mesma forma, a Constituio, ao consagrar a igualdade de to-
dos, probe que a lei tenha por contedo um tratamento discrimina-
90 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

trio de homens e mulheres (art. 5f l, I). De outro lado, impede que a


lei penal (definidora dos crimes e das penas) gere efeitos retroati-
vos (art. 5 2, XL). O contedo dos atos judiciais vem disposto na
lei: o da sentena em ao penal (condenando ou absolvendo o acu-
sado) depender de a lei ter ou no definido como punvel o com-
portamento do acusado. Quanto aos efeitos da sentena, pode-se ci-
tar a imutabilidade, nos termos, por exemplo, do art. 467 do Cdi-
go de Processo Civil: "Denomina-se coisa julgada material a efic-
cia que toma imutvel e indiscutvel a sentena no mais sujeita a
recurso ordinrio ou extraordinrio". O contedo dos atos adminis-
trativos tambm deriva da lei. Imagine-se lei autorizando a Admi-
nistrao a impor penalidades de trnsito: o ato do guarda ter por
contedo a aplicao de multa no valor previsto pelo legislador. Se-
gundo a doutrina, um dos efeitos do ato administrativo a presun-
o de legalidade, isto , o presumir-se sua validade at prova em
contrrio, a ser feita pelo particular afetado.
Os exemplos mostram que o Direito regula o contedo e os
efeitos dos atos tanto de direito privado (contratos) quanto de direi-
to pblico (leis, sentenas, atos administrativos). Claro, uns e ou-
tros tm contedo e efeitos diversos (ex.: em geral, os atos privados
no se presumem legtimos, como os pblicos); porm, certo que
o direito disciplina, para ambos, esses dois elementos.

3. Mas o direito privado no se ocupa do procedimento a ser


adotado pelo indivduo para produzir seu ato. Se quer adquirir um
carro, ele livre para escolh-lo. Inexiste norma exigindo que,\n-
tes de firmar o contrato, publique anncio em jornal, ou percorra
muitas lojas, ou submeta o veculo a um mecnico, ou rena a fa-
mlia para discusso do assunto. O direito privado ignora o com-
portamento do sujeito anterior ao contrato: o itinerrio, o caminho,
o procedimento at a contratao um indiferente jurdico.
No direito privado o processo de formao da vontade dos in-
divduos no juridicamente regulado, inexistindo o dever de cum-
prir, como condio da prtica dos atos, um procedimento prvio:
cada um, ao tomar suas resolues, segue o percurso que julgar ade-
quado. A lei raramente interfere nele. S o faz para defender o su-
jeito, garantindo a livre formao de sua vontade. A coao exerci-
da sobre o contratante, por exemplo, vicia o ato apenas por signifi-
car indevida intromisso de terceiros no livre fluxo de formao da
UMA INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL 91

vontade. A lei respeita e faz respeitar no s a liberdade de tomar


decises, como de definir o itinerrio que conduz a elas.
O poder jurdico de o indivduo produzir atos, decorrendo do
direito liberdade, um valor em si mesmo; no se justifica por
qualquer finalidade a atingir. Por isso, ningum interfere na forma-
o da vontade de outrem: seria imiscuir-se na intimidade alheia.
Contudo, os particulares no criam obrigaes uns para os outros,
atravs de atos unilaterais. Inadmissvel, por exemplo, algum ser
constrangido, pelo simples querer de terceiro, a alienar seu imvel;
a compra e venda depende de contrato. O acordo de vontades o
veculo da compatibilizao das liberdades.

4. Com o direito pblico o inverso que ocorre. No Estado


Democrtico de Direito, o exerccio das diferentes funes estatais
- e, em conseqncia, a produo dos atos de direito pblico - exi-
ge a observncia de processo perfeitamente regulado pelas normas
jurdicas.
Lembre-se que a Administrao Pblica, antes de adquirir ve-
culo, promove licitao: publica edital convocando possveis inte-
ressados, recebe as propostas no dia marcado, abre-as em sesso
pblica, e assim por diante. O juiz no pode, repentinamente, ditar
uma sentena. Algum h de ajuizar uma ao; o ru ser citado,
tomando conhecimento do pedido; apresentar-se- contestao; em
audincia, sero ouvidas testemunhas; as partes oferecero razes
finais etc. O mesmo se passa com a edio da lei: inicialmente, pro-
pe-se um projeto; oferecem-se emendas; colhem-se pareceres de
diversas comisses; procede-se discusso e votao; envia-se o
projeto sano ou veto do Chefe do Executivo; aprecia-se o veto; faz-
se a promulgao. Em suma: os atos estatais so precedidos de
processo, isto , de uma srie de atos e fatos encadeados em se-
qncia: h o processo legislativo para as leis, o processo judicial
para as sentenas e o procedimento administrativo para os atos ad-
ministrativos.
Constatamos, de conseguinte, que o processo o modo normal
de agir do Estado.
Isto , o processo o modo normal de agir do Estado Demo-
crtico de Direito, como expe Bobbio: "Afirmo preliminarmente
que o nico modo de se chegar a um acordo quando se fala de de-
92 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

mocracia, entendida como contraproposta a todas as formas de go-


verno autocrtico, o de consider-la caracterizada por um conjunto
de regras (primrias ou fundamentais) que estabelece quem est au-
torizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos"
(O Futuro da Democracia - Uma Defesa das Regras do Jogo, p. 18).

5. Importante perceber a razo da exigncia de que os atos es-


tatais sejam fruto de processo. Os agentes pblicos exercitam pode-
res em nome de finalidade que lhes estranha; desempenham fun-
o. Fimo o poder outorgado a algum para o obrigatrio atin-
gimento de bem jurdico disposto na norma. A lei, a sentena e o
ato administrativo so unilaterais, sua produo no estando condi-
cionada concordncia dos particulares atingidos. Estas duas ca-
ractersticas das atividades pblicas - constiturem funo e gera-
rem atos unilaterais invasivos da esfera jurdica dos indivduos - exi-
gem a regulao do processo fonnativo da vontade que expressam.
A atividade estatal funo, submetida a fins exteriores ao
agente. O legislador, o juiz, o administrador, no dispem de pode-
res para realizar seus prprios interesses ou vontades. Seus atos va-
lem na medida em que alcanam os fins que lhes correspondem.
Da dizer-se que a vontade do Estado funcional. E nula a punio
infligida ao servidor por cultivar ideologia desagradvel ao chefe.
Inadmissvel que a sentena rejeite a ao porque o juiz se desen-
tendeu com o autor. Os agentes pblicos so meros canais de ex-
presso da vontade do direito: o legislador, quando edita leis, expri-
me o querer da Constituio (e do povo); o juiz e o administrador,
atravs de seus atos, realizam a vontade da lei.
Vale a transcrio, sobre o assunto, de significativo trecho de
Lon Duguit:
"Afirmamos que o poder do governo existe e no pode deixar
de existir. Simplesmente, negamos que seja um direito. Afirmamos
que os que possuem este poder governamental possuem um poder
de fato e no um poder de direito; dizendo que no detm o poder
pblico, queremos dizer que no tm o direito de formular ordens e
que as manifestaes da sua vontade no se impem como tais aos
governados.
"Deriva da que as declaraes de vontade dos governantes s
possuem valor na medida em que esto conformes com a regra de
UMA INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL 93

direito, cujos fundamentos indicamos noutro ponto, e que se impe


a todos os membros duma sociedade, por ser como que a armadura
dessa sociedade. Na nossa concepo, a lei no tem o carter duma
ordem dada pelo Parlamento e que se imponha porque o Parla-
mento que a formula. Os 900 indivduos que compem o Parlamen-
to no podem dar-me uma ordem; a lei s se impor obedincia
dos cidados quando seja expresso ou a execuo duma regra de
direito; e dever dos governantes organizarem o corpo legislativo
de maneira que sejam reunidas as maiores garantias possveis para
que ele no ultrapasse essa misso. A deciso jurisdicional s v-
lida na medida em que seja conforme ao direito - quer aplique uma
regra de direito, quer verifique a existncia de uma situao subje-
tiva. O ato administrativo, enfim, no se reveste de carter prprio
por emanar dos governantes e dos seus agentes; o ato administrati-
vo s ter eficincia quando as condies normais e gerais de qual-
quer ato jurdico nele se encontrem reunidas, e deste modo desapa-
rece o carter regalista da administrao.
"E esta uma concepo puramente objetiva do direito pblico,
ou, se se quer, o direito pblico deixa de ser um direito subjetivo
para tornar-se quase exclusivamente um direito objetivo. As decla-
raes de vontade dos governantes j no so o exerccio dum di-
reito de que fosse titular uma pessoa soberana: nem tal pessoa nem
tal direito existem. As declaraes dos governantes tm valor social,
com efeito, mas s na medida em que estejam de acordo com a re-
gra social, com o direito objetivo" (Os Elementos do Estado, pp. 35
a 37).
A formao do querer do Estado no pode ser disciplinada de
mdo idntico ao dos particulares. Uma vontade submetida a fins
(a do Estado) e outra livre (a dos particulares) so instramentadas
diversamente. A livre tem seu canal de expresso: o indivduo. A
vontade funcional canalizada no processo, do qual o agente ape-
nas um elemento. No houvesse processo para a formao da von-
tade funcional, ela seria idntica da vontade livre: centrada no
agente.
O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equi-
lbrio; evita que o agente o transforme em expresso de sua perso-
nalidade. Sem ele, o agente fatalmente excederia seu papel de inter-
medirio entre o Direito (a Constituio, a lei) e o ato a ser produzi-
94 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

do. A experincia histrica mostra ser maior o risco de inconstitu-


cionalidade na lei surgida sem processo legislativo prvio, ou de
ilegalidade no ato administrativo instantneo. As vrias etapas do
processo - propiciando melhor conhecimento e comprovao dos
fatos, maior discusso, mais ampla reflexo - fazem menos prov-
vel a violao da ordem jurdica.
Mas o processo tem outra justificativa concorrente. Os atos p-
blicos so unilaterais, dispensando o consentimento do destinat-
rio: assim com a lei comercial em relao aos comerciantes, a sen-
tena condenatria em relao ao ru, a multa administrativa em
relao empresa desatenta aos deveres tributrios. O Estado pro-
duz seus atos no uso de poder extroverso. No entanto, o poder po-
ltico seria arbitrrio e desptico se os interessados no pudessem ex-
por suas razes, opinies, interesses, antes de serem afetados pelos
atos estatais. Os comerciantes fazem seu lobby no Parlamento; autor
e ru apresentam suas pretenses e provas ao juiz; a empresa se de-
fende da suspeita de sonegao. So os processos legislativo e judi-
cial e o procedimento administrativo que permitem essa desejvel
"participao" dos interessados nas decises de autoridades pblicas.
O processo , ento - em perfeita coerncia com a idia cen-
tral do direito pblico, de realizar o equilbrio entre liberdade e au-
toridade a contrapartida assegurada aos particulares pelo fato de
serem atingidos por atos estatais unilaterais. Sem que a deciso do
Estado (a lei, a sentena, o ato administrativo) deixe de ser ato de
autoridade, protege-se o indivduo a ser afetado: condicionando a
produo do ato a um processo do qual ele possa participar. Sob
este ngulo, o processo cumpre papel eminentemente ligado tute-
la dos interesses e direitos dos particulares.

2. Noo de processo

6. Cumpre, agora, esclarecer o que entendemos por processo.


Para ns, processo o encadeamento necessrio e ordenado
de atos efatos destinado formao ou execuo de atos jurdicos
cujos fins so juridicamente regulados.
O processo no um ato, mas a reunio, o complexo, de atos e
fatos que se produzem no tempo. No entanto, um conjunto de con-
tratos no processo; mister que os vrios atos e fatos tenham co-
UMA INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL 95

nexo entre si, coordenando-se e sucedendo-se, de modo a corres-


ponderem aos vrios elos de uma cadeia. Por isso, o processo um
encadeamento. O processo judicial, por exemplo, a sucesso de
eventos como o ajuizamento da petio inicial, a citao do ru, a
designao de audincia, o transcurso do prazo de recurso, a oitiva
de testemunhas. H vnculo entre eles: a citao ser antecedida da
petio inicial, a sentena sucedida pelo prazo recursal, e assim por
diante.
Cada etapa do processo cumpre sua prpria funo, mas h li-
gao entre elas: servem logicamente como antecedentes e conse-
qentes umas das outras. A seqncia de formalidades no alea-
tria: h uma ordem a ser observada, um itinerrio a seguir. Ade-
mais, os vrios passos so necessrios: no se pode dar o segundo
passo sem que o primeiro tenha sido cumprido. Assim, o processo
o encadeamento necessrio e ordenado de eventos. No processo
legislativo, iniciativa (propositura do projeto de lei) segue-se a dis-
cusso, depois a votao, em seguida a sano. No pode haver san-
o (ou veto) de projeto no votado, no h votao de projeto no
proposto.
O processo no se compe apenas de atos, mas de atos e fatos.
No processo judicial, so atos o ajuizamento da petio inicial, a
citao do ru, a designao de audincia, e fatos o transcurso do
prazo para recurso, a oitiva de testemunhas.
O processo pode visar criao de ato jurdico: um ato admi-
nistrativo, uma sentena, uma lei. Mas tambm serve execuo
dele, como no chamado processo de execuo judicial, destinado a
dar cumprimento sentena. Destarte, o processo o encadeamen-
to de eventos destinado formao ou execuo de atos jurdicos.
^ Por fim, o processo tcnica para a produo (ou execuo)
de um especfico tipo de atos: aqueles cujos fins so determinados
por normas jurdicas, que se busca aplicar. E a situao dos atos de
direito pblico, emanados no exerccio de funo.
O publicista portugus Alberto Xavier, detalhando esse ltimo
aspecto, ao cunhar seu conceito de processo, escreve:
"Se entendermos que o mtodo seguro para a definio deste
conceito tomar como ponto de partida o processo judicial, como
j salientamos, ento h que investigar mais de perto a funo e re-
96 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

levncia que neste desempenha e representa a tal sucesso de atos e


fatos, sem nos atermos verificao formal da sua existncia. Ora,
esses atos e fatos, cuja sucesso constitui o ncleo do processo, en-
tendido no seu significado comum, exercem, como teremos ocasio
de desenvolver, a funo de formalidades: trata-se de permitir, por
quem h de julgar o pleito, a formao de uma vontade corretamen-
te esclarecida que possa, pela apreenso exata dos fatos e das pro-
vas, apurar a verdade material, fazer respeitar o Direito e, do mes-
mo passo, os interesses postos em causa. A petio inicial, a con-
testao, os prazos a elas referentes, so instrumentos que no pro-
cesso visam obter, da autoridade judicial, uma vontade lcida e pon-
derada.
"O processo est, pois, intimamente ligado ao problema da
vontade e da sua formao. E certo que nos simples particulares a
formao da vontade no objeto de uma disciplina processual; mas
esta observao s revela que a onde essa disciplina se impe
quando se trata de adequar a vontade psicolgica individual a fins
legalmente determinados, ou seja, quando est em causa a manifes-
tao de uma vontade funcional" (Do Procedimento Administrati-
vo, pp. 17 e 18).
Em coerncia com essa idia, o autor define o processo, em
termos semelhantes aos nossos, como a "sucesso ordenada de for-
malidades tendentes formao ou execuo de uma vontade fun-
cional" (ob. cit., p. 21).

^ 7. Convm no confundir, pensando especialmente no proces-


so judicial, processo com autos. Quando o advogado diz que vai
"retirar o processo do cartrio para elaborar recurso contra a sen-
tena", est usando a palavra em sentido imprprio. Refere-se aos
"autos", isto , ao conjunto de documentos em que esto materiali-
zados os atos e fatos do processo. O processo realidade abstrata
(um encadeamento de atos e fatos) que se corporifica numa srie de
documentos, os autos.
Mencione-se tambm, tratando ainda do problema terminol-
gico, a discusso em torno da diferena entre processo e procedi-
mento. Empregamos no texto as duas palavras indistintamente (da
falarmos em "processo" judicial e "procedimento" administrativo),
visto estarmos formulando uma teoria geral, que se pretende aplic-
UMA INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL 97

vel a todo o direito pblico, e no a uma parcela dele. Contudo, os


estudiosos do direito processual - isto , do ramo do direito pblico
que estuda as normas relativas ao processo judicial - costumam dar
sentidos diversos s duas expresses. No nos interessa participar
da polmica, til apenas no campo em que travada.

3. Relao jurdico-processual

8. No processo judicial civil, o juiz decide disputa entre dois


sujeitos em tomo da aplicao da lei; diz o direito no caso concre-
to; define qual a relao jurdica existente entre autor e ru (ex.: o
dever de A pagar certa quantia a B). Atravs do processo legislati-
vo, o Parlamento pe a lei, que vai regular as futuras relaes entre
os indivduos (fixando, por exemplo, o direito de os consumidores
obterem produtos de primeira necessidade).
No procedimento administrativo edita-se ato constituindo rela-
o jurdica entre a Administrao e o indivduo (ex.: impondo pe-
nalidade de suspenso ao funcionrio que praticou falta funcional).
Os processos estatais tm por objeto certas relaes que so
por meio deles definidas, reguladas ou instauradas: as relaes ju-
rdicas materiais. Elas no se confndem com a relao jurdica pro-
cessual, isto , com o conjunto de direitos, poderes, deveres, nus e
faculdades atribudos aos sujeitos que participam do processo.

9. Percebemos essa distino pelo fato de os sujeitos da rela- o


envolvida no processo legislativo (o Presidente da Repblica que
apresenta o projeto de lei, os parlamentares que o examinam) no
serem os mesmos dos vnculos jurdicos regulados pela lei
(comerciantes e consumidores, no caso da lei de defesa do consu-
midor).
Tambm o contedo das relaes jurdicas material e proces-
sual diverso. Tome-se o processo judicial provocado por A para
obter o despejo de B. O contedo da relao material entre A e B
o dever, decorrente do contrato de locao por eles firmado, de B
desocupar o imvel.
O contedo da relao jurdica processual instaurada entre o
Estado-juiz e as partes (A e B) a prestao jurisdicional, isto , a
obteno de sentena, que o Estado deve editar.
98 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

10. A perfeita visualizao dessas diferenas permite compreen-


der a existncia de direitos, deveres e nus de ndole processual des-
vinculados da relao jurdica material.
Assim, A pode no ser titular do direito de crdito contra B,
mas possui direito sentena do Estado em ao de cobrana que
proponha. Tem o direito de ao - de movimentar a mquina judi-
cial para obter a sentena embora no tenha o direito de crdito
que pretende ver garantido. E o indivduo B, mesmo no havendo
travado qualquer relao material com A, tem o nus de se defen-
der na ao.
O acusado em ao penal, mesmo se efetivamente culpado - e,
conseqentemente, sem o direito (material) de sair livre - , desfruta-
r do direito de se defender normalmente no processo.
Qualquer empreiteiro tem o direito de que a Administrao,
decidindo construir uma obra, inicie procedimento de licitao, no
qual poder fonnular sua proposta. Trata-se do direito de participar
do procedimento, que nada tem a ver com um hipottico direito de
ser contratado (que, no caso, inexiste em favor de qualquer pessoa).

11. De outro lado, torna-se possvel evidenciar aspecto de suma


relevncia nos atos estatais. Sua validade, seu ajustamento ao Di-
reito, no depende apenas de seu contedo estar de acordo com a
norma jurdica superior. E indispensvel tambm que o ato seja fru-
to de processo realizado rigorosamente de acordo com o previsto.
Caso contrrio, ser invlido, por vcio processual, ainda que seu
contedo esteja correto.
Para constitucionalidade da lei no basta seus preceitos serem
coerentes com a Constituio (por exemplo: a lei trabalhista respei-
tar os direitos dos trabalhadores previstos no art. 7 2 ). Fundamental
tambm haver sido regularmente votada (observando-se, por exem-
plo, o quorum de aprovao das leis ordinrias). A sentena penal
condenando o ru ser nula, mesmo se este houver efetivamente
praticado o crime de que acusado, caso ele no tenha sido devida-
mente citado para o processo.

4. Esquema geral dos processos estatais


-Sf 12. Os processos estatais tm certas caractersticas comuns.
Uma delas a de que a validade dos atos subseqentes depende de
UMA INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL 99

haverem sido corretamente praticados os antecedentes. A votao


de projeto de lei ser nula se o projeto, da iniciativa exclusiva da
Mesa da Cmara dos Deputados, houver sido apresentado pelo Pre-
sidente da Repblica. Assim tambm se passa no processo judicial
e no procedimento administrativo.
No entanto, so muito distintos um processo do outro, ligados
que esto a diferentes funes estatais (a legislativa, a judicial, a
administrativa). E til ligeira referncia a cada um.

4.1 Processo legislativo


13. O processo legislativo a ser observado pelo Congresso Na-
cional vem previsto nos arts. 59 e 69 da Constituio da Repblica.
Compreende basicamente trs fases: a introdutria, a constitu-
tiva e a complementar (Manoel Gonalves Ferreira Filho, Do Pro-
cesso Legislativo, p. 210).
A fase introdutria, que inicia o processo, a da propositura
do projeto (iniciativa legislativa). A constitutiva, ao fim da qual sur-
ge a lei, compreende a discusso e votao do projeto pelas duas
Casas do Congresso, bem como a sano ou veto pelo Presidente
da Repblica. Na fase complementar so praticados os atos volta-
dos a certificar a existncia da lei (promulgao) e a dar-lhe conhe-
cimento pblico (publicao).

14. Os atos e fatos integrantes dessas vrias fases so regula-


dos pela Constituio, que determina quem titulado para praticar
cada um dos atos procedimentais (a iniciativa cabe aos congressis-
tas, ao Presidente da Repblica, ao povo etc.), quais os prazos a
serem observados (o Chefe do Executivo tem 15 dias para sancio-
nar ou vetar o projeto aprovado), e assim por diante.
- p O objetivo desses diversos passos permitir a interao, quan-
do da produo das normas legais, entre os Poderes do Estado (es-
pecialmente o Legislativo e o Executivo) e entre o Legislativo e os
grupos sociais organizados (estes atravs dos lobbies e da iniciativa
popular das leis), bem como propiciar a participao dos grupos
polticos minoritrios no Parlamento. Tudo isso conduz a um am-
plo debate e choque de interesses, saudvel para que a lei venha a
obter o respeito e acatamento da sociedade.
100 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Assim sendo, as vrias etapas do processo so juridicamente


reguladas, devendo ser rigorosamente observadas na produo do
ato legislativo.

4.2 Processo judicial


15. H vrias espcies de processos judiciais: processo civil,
processo penal, processo trabalhista - destinados, respectivamente,
aplicao da lei civil, penal e trabalhista, com suas caractersticas
prprias. Cada um, por sua vez, admite subespcies. Os processos
civis, por exemplo, podem ser, de acordo com o Cdigo de Proces-
so Civil: processo de conhecimento, processo de execuo, proces-
so cautelar.
O exame detalhado deles objeto das disciplinas jurdicas pr-
prias: os direitos processual civil, processual penal e processual tra-
balhista. No possvel, a esta altura, avanar muito no seu estudo.
Entretanto, pode-se apresentar esquema sumrio de um deles.

16. O processo civil de conhecimento, destinado por hiptese


obteno de sentena condenando o devedor entrega do bem
que vendeu, seguir sucessivos passos, expostos resumidamente a
seguir:
- propositura da ao, com a apresentao, pelo autor, da peti-
o inicial;
- exame, pelo Juiz, da petio inicial, e ordem para a citao
do ru;
- citao do ru para oferecer sua resposta;
- fluncia do prazo para a resposta;
- apresentao da contestao pelo ru;
- intimao do autor para se manifestar sobre a contestao;
- realizao de audincia de conciliao;
- deciso sobre a pertinncia das provas requeridas;
- designao de audincia de instruo e julgamento;
- realizao da audincia;
- prolao da sentena julgando improcedente a ao;
- intimao das partes da sentena proferida;
- fluncia do prazo para apresentao de recursos;
UMA INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL 101

- oferecimento de recurso pelo autor;


- intimao do ru para apresentao das contra-razes de re-
curso;
- fluncia do prazo para contra-razes;
- apresentao de contra-razes;
- remessa dos autos ao Tribunal;
-julgamento, acolhendo-se o recurso e, em conseqncia, jul-
gando-se procedente a ao;
- transcurso do prazo sem apresentao de novo recurso;
- trnsito em julgado da deciso.
O Cdigo de Processo Civil regula detalhadamente cada um
desses eventos, estabelecendo a forma, o prazo, os efeitos de cada
ato, e assim por diante.

* 17.0 objetivo dessa seqncia de etapas permitir que a deci-


so judicial seja, em primeiro lugar, imparcial, por ditada aps a
manifestao das partes envolvidas. De outro, que seja fruto de
substanciosa coleta de dados. Por fim, que no resulte da vontade
unipessoal do julgador, mas do concurso de juzos das vrias ins-
tncias judiciais.

4.3 Procedimento administrativo


18. Na Administrao Pblica, como reflexo da diversidade de
suas atribuies, convivem mltiplas espcies de procedimentos,
destinadas a dar esteio aos diferentes atos administrativos.
A contratao de particulares para a realizao de obras, pres-
tao de servios, fornecimento de bens em geral, por exemplo, de-
pende de licitao. A admisso de servidores pblicos se faz median-
te concurso pblico. A aplicao de sanes administrativas pre-
cedida de procedimento sancionatrio.

19. Variam os objetivos de cada procedimento. A licitao e o


concurso pblico visam permitir que muitos particulares disputem,
de modo limpo e igualitrio, o benefcio oferecido pela Administra-
o (o contrato e a nomeao para o cargo pblico). O procedimen-
to sancionatrio pretende assegurar a ampla defesa do acusado an-
tes de ser afetado pela sano.
Captulo VII
O que Direito Administrativo?

Sempre que me pedem uma exposio breve sobre o ramo do


direito ao qual tenho dedicado a minha vida, lembro-me das des-
venturas de um Prefeito-empresrio que conheci em um congresso
sobre Municpios. Depois de ouvir minha palestra, o homem levan-
tou-se do auditrio e, com um jeito simptico mas sem qualquer pie-
dade, passou a desancar o direito administrativo e os franceses. Sob
as gargalhadas e aplausos entusiasmados da platia, composta ex-
clusivamente de Prefeitos, ele encerrou profeticamente seu quase-
discurso:
- "Ou a gente acaba com o tal direito administrativo ou ele aca-
ba com a gente!"
Na sada, o homem me abordou para pedir desculpas pelo ex-
cesso e dizer que nada havia de pessoal em sua proposta. Estava
apenas pensando no Brasil... Da, contou sua histria.
Depois de comandar durante 28 anos a empresa de sua famlia,
em uma cidade de porte mdio, resolveu se candidatar ao cargo de
Prefeito. Durante a campanha, prometeu empregar sua bem-sucedi-
da frmula empresarial na administrao do Municpio. Foi eleito.
Levou para a Prefeitura, como secretrios e assessores, os mais ex-
perientes empregados de sua empresa, inclusive o advogado de con-
fiana, um homem inventivo e culto, responsvel pela montagem
jurdica de todos os negcios importantes que realizara na vida.
Mas ficou decepcionado com seu antigo conselheiro, j agora
feito Procurador-Geral do Municpio. No cargo, este perdeu o bri-
lho e o mpeto; virou um burocrata, apaixonado por papis, prazos,
publicaes, formalidades. No demorou e ele se ps a criar difi-
culdades para qualquer coisa, uma enxurrada de nos sem fim ( -
"No, Prefeito, iniciar a obra amanh no possvel; o contrato com
a empreiteira precisa ser publicado antes". - "Nem pense nisso. Eu
O QUE DIREITO ADMINISTRATIVO? 103

sei que o preo parece bom, mas comprar carteiras escolares de-
pende de licitao". - "Impossvel, Prefeito. No h autorizao le-
gal para a Prefeitura impedir o fumo na via pblica").
Quem diria? Logo ele, que aparentava tanta cultura jurdica,
acabou tambm perdendo a autoconfiana ( - "Eu no sei responder
agora, Prefeito, se possvel vender o prdio do mercado munici-
pal para quitar dvidas do Municpio; parece que h umas condi-
es, muito complicadas, a atender!").
O pior, ento, foram as humilhaes que o Prefeito acabou su-
portando, uma em seguida outra, sem que o advogado o impedis-
se. Primeiro, foi a ordem do Juiz da Comarca - quase um menino -
proibindo o uso do aterro sanitrio recm-inaugurado, por proble-
mas ambientais. Depois, a sustao, pela Cmara de Vereadores, do
contrato envolvendo toda a publicidade da Prefeitura, que fora con-
siderado ilegal pelo Tribunal de Contas (por falta de licitao, ai
meu Deus!). A gota d'gua foi a divulgao de um parecer, da pr-
pria Procuradoria do Municpio, entendendo nulo, por ilegalidade,
um ato do Prefeito: como se no bastasse a ousadia de assinar um
texto assim, o Procurador ainda deixou o interessado tirar uma c-
pia, que fez a delcia dos jornais!
O Procurador-Geral, desgostoso de tudo, pediu exonerao. O
sucessor, que logo apareceu com os mesmos vcios, tambm no
durou no cargo. E a histria foi se repetindo, at que, um tanto a
srio um tanto por desforra, o Prefeito anunciou pela imprensa que
iria nomear um engenheiro para o posto de Procurador-Geral. Foi
impedido por uma liminar (mais uma!).
Estressado, o Prefeito buscou conselho com um desembarga-
dor aposentado, que mantinha uma chcara na cidade. Perguntou-
lhe se a causa de seus problemas no seria um compl. Ficou sa-
bendo que no: a causa era mesmo o direito administrativo, coisa
de franceses. Por isso, tomou dio do tal direito administrativo - e
dos franceses.
Nesse ponto estava, no dia em que o conheci.
Sa de l pensando que o direito administrativo - a parte do
ordenamento jurdico voltada disciplina da organizao, funcio-
namento e controle da Administrao Pblica e, em conseqncia,
104 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

de suas relaes com terceiros - talvez seja mesmo o inferno dos


administradores. Sua misso parece ser essa, alis.

verdade que o ordenamento confere Administrao Pbli-


ca uma srie de poderes inexistentes em outros campos (nas rela-
es entre empresas, entre vizinhos etc.). Ela edita regras, fiscaliza,
aplica multas, expede licenas, requisita bens, inicia desapropria-
es, lana impostos. Desse ponto de vista, bem melhor ser o po-
deroso Prefeito do que um diretor de empresa - que, manobrando
no campo do direito privado, no exerce qualquer autoridade e tem
de se virar na base do consenso.
Uma boa parte da especificidade do direito administrativo vem
da: da circunstncia de regular o exerccio de autoridade pblica,
materializando-se em uma srie de institutos de que o direito priva-
do nem cogita (como a desapropriao, o tombamento, a requisio,
a servido administrativa, a licena, a autorizao, a revogao etc.).

Mas no s. A atividade administrativa desenvolvida por


/ uma mquina, uma certa estrutura (pessoas polticas, rgos, Ad-
ministrao direta e indireta, autarquias, sociedades de economia
mista, empresas pblicas, fundaes governamentais, servidores
pblicos...). Sua organizao, relativamente complexa e bastante
peculiar, baseia-se em uma srie de regras: normas de direito admi-
nistrativo.
Inevitvel que o antigo advogado de empresa, mesmo culto,
sentisse insegurana quando defrontado com as questes jurdicas
da Administrao Municipal: elas envolvem um universo todo par-
ticular. Como qualquer outro ramo da rvore jurdica, o direito ad-
ministrativo tem seus modos, suas tradies - sua cultura, enfim,
que as normas incorporam. A parcela da cincia jurdica dedicada a
seu estudo - isto , a doutrina do direito administrativo - vale-se de
1
termos, conceitos, classificaes, lugares-comuns etc., nem sempre
familiares ao profissional do direito privado.

Tudo isso se complica porque, ao contrrio de outros ramos, o


direito administrativo no est codificado. Enquanto o direito civil
pode ser, por assim dizer, "comprado" em uma livraria, pois suas
normas esto em grande parte reunidas e organizadas em um livro
(um cdigo), o administrativo est disperso por todo lado, inclusive
na forma de princpios apenas implcitos no ordenamento.
O QUE DIREITO ADMINISTRATIVO? 105

Duas classificaes so indispensveis para o iniciante locali-


zar adequadamente o direito administrativo no mundo do direito e,
em seguida, comear a entend-lo. A primeira a que distingue os
dois grandes ramos do direito: o privado e o pblico; a segunda, a
que separa as funes do Estado em judicial, legislativa e adminis-
trativa.

As caractersticas do direito administrativo, um ramo do direi-


to pblico, afirmam-se, em primeiro lugar, por oposio ao direito
privado:

Direito Administrativo x Direito Privado


Interesses pblicos x Interesses privados
Autoridade x Igualdade
Relaes jurdicas verticais x Relaes jurdicas horizontais
Legalidade x Liberdade
Funo x Autonomia da vontade
Formalismo x Informalismo
Publicidade x Intimidade

As normas de direito administrativo regulam a realizao do


interesse pblico e conferem Administrao, encarregada de bus-
c-lo, poderes de autoridade, cujo exerccio produz relaes jurdi-
cas verticais (em que ela tem uma posio de superioridade frente
ao particular). Mas esses poderes so muito condicionados: a Ad-
ministrao s os tem quando previstos em lei (legalidade); seu
exerccio no mera faculdade, mas dever do administrador, e s
pode ocorrer para realizar os fins previstos em lei (funo). Para
permitir seu registro e controle, a ao administrativa est sujeita
publicidade e ao formalismo, exigindo a realizao de procedimen-
tos e a observncia de inmeros requisitos formalsticos.

Justamente aqui entram os franceses. Querendo impedir que o


Poder Executivo ficasse sujeito aos juizes (membros da nobreza
contrariada com a Revoluo Francesa), os revolucionrios france-
ses atriburam a misso de julgar os atos da Administrao a um
rgo que a integrava, o Conselho de Estado. Esse rgo, perce-
bendo a incompatibilidade entre as normas do Cdigo Civil e os
106 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

problemas da Administrao, que viria a afirmar a necessidade


de, para resolv-los, ser utilizado um "outro direito", o administra-
tivo, construdo em oposio ao ento existente, o civil. A jurispru-
dncia do Conselho de Estado foi, a pouco e pouco, identificando
os pontos do Cdigo Civil que no deviam aplicar-se Administra-
o e, a seguir, enunciando as normas que, estas sim, serviam ao caso.
Ao conjunto dessas normas denominou-se direito adminis- trativo.

As especificidades do direito administrativo, enquanto direito


da funo administrativa que , revelam-se tambm no confronto
entre os conceitos de funo administrativa e de funo legislativa:

Funo Administrativa x Funo Legislativa


Submisso lei x Submisso Constituio

Meu colega de congresso, ao tomar a imprudente deciso de


empossar-se como Prefeito - e, malgrado seu, de sujeitar-se ao di-
reito administrativo - , o que fez foi colocar-se ao mesmo tempo de-
baixo da Constituio e das leis. Realmente, o direito administrati-
vo, tal qual ns o conhecemos, fruto da separao de Poderes e da
hierarquia normativa que dele deriva, nesta seqncia:

Constituio
Lei
Ato administrativo

As normas constitucionais esto no topo da pirmide jurdica e


organizam o exerccio do poder poltico, dividindo-o em funes
(legislativa, judicial e administrativa), atribudas precipuamente a
cada um dos Poderes (Legislativo, Judicirio, Executivo). O Legis-
lativo edita a lei, que se submete diretamente Constituio, e a
Administrao Pblica produz atos administrativos, submetidos
imediatamente lei e dependentes dela.

A direta dependncia entre a lei e os atos do administrador est


na origem das angstias de meu amigo Prefeito, que por certo um
homem poderoso, mas no o todo poderoso. No exerccio do cargo,
ele no pode fazer o que quer, o que acha bom ou justo; deve fazer
o que a lei manda - e nada mais.
O QUE DIREITO ADMINISTRATIVO? 107

O direito administrativo - resultado, no campo do direito, da


implantao de certo modelo poltico, o do chamado Estado de Di-
reito - liga-se a este fundamental objetivo: o da negao do poder
arbitrrio. Da o princpio da legalidade, em virtude do qual os atos
administrativos no podero ser fruto dos caprichos das autorida-
des. Da, tambm, a submisso de toda a ao administrativa a dife-
rentes nveis de controle, sem o que no h como impedir 0 arbtrio.
A necessidade de viabilizar o amplo controle de legalidade de
cada ato administrativo uma das principais responsveis pela (por
assim dizer) "burocratizao" do modo de agir do Estado, expressa
em exigncias como as de realizar procedimentos, de motivar os
atos, de public-los etc. Flexibilidade e informalismo impediriam o
indispensvel controle.

Talvez a mais ardente chama do inferno dos administradores


seja a resultante da articulao das funes administrativa e judicial.
Nenhum ato administrativo definitivo; todos podem ser levados
ao exame do Judicirio, para aferio de sua legalidade. Isso gera
uma inevitvel interferncia dos juizes no fluxo da ao adminis-
trativa, a qual, inclusive por decises liminares e provisrias, pode
ser paralisada, proibida ou dirigida para rumo diverso. Em suma,
um inferno!

Aceitando a provocao ("Ou a gente acaba com o tal direito


administrativo ..." ) tentei, sem muito sucesso, convencer meu in-
terlocutor da inviabilidade de sua proposta. O direito administrati-
vo um "direito constitucionalizado", vale dizer, um direito que
decorre necessariamente da Constituio. Sem mudar o prprio mo-
delo de Estado imposto constitucionalmente, simplesmente no h
como varrer o direito administrativo da face do Pas.
Ao dizer isso, passei ao Prefeito meu exemplar da Constitui-
o e lhe pedi que lesse o caput do art. 37. Meio contrariado, ele
impstou a voz e leu:
"Art. 37. A administrao pblica direta e indireta, de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni-
cpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, mo-
ralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)".
Esse dispositivo enuncia algumas normas fundamentais do di-
reito administrativo. Expliquei:
108 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

- Legalidade: a Administrao no desfruta de liberdade; s


podendo agir na aplicao de leis;
- Impessoalidade, os atos da Administrao devem tratar iso-
nomicamente as pessoas e dirigir-se a fins pblicos impessoais;
- Moralidade, a moralidade administrativa , ao lado da lei,
um padro de observncia obrigatria para os agentes pblicos;
- Publicidade, a ao administrativa deve desenrolar-se de for-
ma transparente e aberta, sem segredos;
- Eficincia, a Administrao no pode se limitar a cumprir
formalidades; seu compromisso maior com a realizao efetiva
dos interesses pblicos.

- "Ento vamos revogar esse artigo", animou-se o Prefeito.


"Eu elegi um sobrinho deputado federal. Ele faz a proposta. Quem
h de ser contra? Ficamos livres desse direito administrativo".
Argumentei que a supresso do artigo seria intil:
- " possvel, claro, fazer reformas nas leis de licitaes, de
desapropriao, de concesso. Vivel, tambm, alterar ou suprimir
os dispositivos da Constituio que cuidam de tpicos do direito
administrativo (alis, a Carta brasileira de 1988, ao contrrio das de
outros pases, contm muitos desses dispositivos). Isso poder alte-
rar o contedo do direito administrativo brasileiro. S que no com-
prometer sua existncia, tampouco transformar sua substncia,
que se manter enquanto o modelo de Estado permanecer".
Desanimado, meu interlocutor despediu-se. Mas pude ouvi-lo
resmungar, na sada:
- "Sundfeld? O nome alemo deve ser disfarce. um francs
infiltrado!"
Capitulo VIII
Equilbrio entre Autoridade e Liberdade

1. A sociedade como titular e destinatria do poder 2. Competncia.


3. Direitos dos particulares.

1. A sociedade como titular e destinatria do poder

1. Em lima sociedade, os indivduos podem ser divididos em


dois grupos: o dos que exercem o poder, como agentes do Estado
(os governantes), e o dos destinatrios do poder (os governados).
O exerccio do poder poltico gera relaes jurdicas entre Es-
tado e governados. O Fisco, ao tributar um empresrio, relaciona-se
juridicamente com este. Assim tambm o Estado-juiz quando con-
dena o criminoso priso ou o Estado-legislador quando edita o
regulamento da pesca. Em qualquer caso, Estado e indivduos assu-
mem reciprocamente direitos, poderes, deveres, faculdades. Interes-
sa-nos saber quais so os termos fundamentais dessas relaes, ou
seja, descobrir como o direito pblico regula as relaes entre os
exercentes do poder e os seus destinatrios.

2. O primeiro dado cuja considerao importante - por re-


percutir sobre toda disciplina da matria - que, no Estado Demo-
crtico de Direito, os indivduos no so meros destinatrios, isto ,
meros sujeitos passivos, do poder. So, vistos em conjunto, os ver-
dadeiros titulares do poder poltico.
O art. Ia, pargrafo nico, de nossa Constituio Federal o evi-
dencia: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de re-
presentantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio".
O Estado no desfruta do poder, na condio de dono ou se-
nhor, mas como representante do titular, que o povo. Os particu-
lares, embora sofram o poder, no so mero objeto dele. E intuiti-
110 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

vo, destarte, que as relaes jurdicas entre Estado e indivduo, con-


quanto marcadas pelo signo da autoridade - visto estar em causa o
exerccio do poder poltico - , no se processam sob o imprio da
submisso. Ainda mais porque o indivduo, mesmo em suas rela-
es com o Estado, apresenta-se como sujeito livre, munido de di-
reitos.
As relaes jurdicas de direito pblico so, destarte, vnculos
entre um sujeito que exerce o poder poltico, mas no o titulariza (o
agente pblico), e um sujeito que titulariza o poder (em conjunto
com os demais indivduos), mas no o exerce; ao contrrio, supor-
ta. Este ltimo, porm, suporta o poder at certo limite: o dos direi-
tos que lhe so conferidos pela ordem jurdica.

3. Assim, o direito pblico tem a complexa misso de regular,


de modo equilibrado, as relaes entre o Estado - que exerce a au-
toridade pblica e o conseqente poder de mando - e os indivduos
- que devem se sujeitar a ele, sem perder sua condio de donos do
poder e titulares de direitos prprios.
Gordillo, embora se referindo especificamente ao direito ad-
ministrativo, expe com propriedade esse desafio essencial do di-
reito pblico e as dificuldades da cincia jurdica para enfrent-lo:
"O direito administrativo por excelncia a parte da cincia
do direito que mais agudamente coloca o conflito permanente entre
a autoridade e a liberdade. 'Estado e indivduo, ordem e liberdade:
a tenso encerrada nestas idias sintticas insolvel', disse um au-
tor; mas ainda que no cheguemos a crer que a tenso ou o conflito
seja insolvel, e admitamos a possibilidade de um equilbrio din-
mico entre ambos, evidente que a obteno de tal equilbrio h de
ser uma das mais difceis e delicadas tarefas da cincia moderna.
"A histria registra primeiro o despotismo estatal sobre os in-
divduos; logo, e como reao, a exacerbao dos direitos do indi-
vduo frente sociedade; por fim, e como anseio, o equilbrio dos
dois elementos essenciais do mundo contemporneo livre: indiv-
duo e sociedade, indivduo e Estado. (...)
"O equilbrio poltico, a sensibilidade jurdica, no se satisfa-
zem apenas com declaraes sobre a liberdade; devem ser o leit
motiv de tudo o que se pensa e decide sobre direito administrativo;
devem ser a preocupao constante do jurista, no s nos grandes
EQUILBRIO ENTRE AUTORIDADE E LIBERDADE 111

temas institucionais, como tambm nos pequenos e, por vezes, en-


tediantes problemas quotidianos.
"Quantos temas interessantes ou ridos escondem esse profun-
do desequilbrio! Provavelmente muitssimos anos se passaro an-
tes que se os isole e corrija; ou talvez isto nunca acontea; entretan-
to, deve ficar-nos ao menos o princpio retor, a preocupao cons-
tante, de insuflar esse equilbrio e essa justia em toda questo que
envolva a relao indivduo-Estado, de rever com critrio profun-
damente crtico, com a metdica dvida cartesiana, os fundamentos
e solues de cada instituio ou diminuta questo que nos incum-
ba tratar, com a ateno alerta para descobrir e cauterizar esses des-
vios e ressaibos que constituem a raiz da enfermidade social e pol-
tica argentina e latino-americana" (Teoria General dei Derecho Ad-
ministrativo, pp. 35 e 37-38, traduo nossa).

4. A primeira constatao a respeito do regime das relaes de


direito pblico a de que um dos sujeitos da relao, o Estado, exer-
ce o poder de autoridade, desfrutando de prerrogativas de que no
se encontram equivalentes no direito privado. Entre elas brilham es-
pecialmente os poderes de, unilateralmente, impor deveres aos in-
divduos e de alterar as relaes j constitudas. Esse , certamente,
o aspecto de percepo mais imediata.
Celso Antnio Bandeira de Mello expressa esse aspecto da re-
lao de direito pblico enunciando o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o privado. Segundo ele, so conseqncias
deste princpio, de uma parte, a "posio privilegiada do rgo en-
carregado de zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas rela-
es com os particulares" e, de outra, a "posio de supremacia do
rgo nas mesmas relaes", ou seja, a verticalidade das relaes
entre Estado e particulares (Curso de Direito Administrativo, p. 28).
Exemplo da posio privilegiada o benefcio usufrudo pelo Esta-
do, quando integra processo judicial, de prazo em dobro para apre-
sentao de recursos. Exemplo da posio de supremacia a possi-
bilidade de desapropriar bens de particulares.

5. Fundamental, contudo, para conhecer a relao jurdica de


direito pblico num Estado moderno - e a posio que nela ocu-
pam os indivduos - identificar os limites dos poderes de autori-
dade. So, basicamente, dois, intimamente ligados:
112 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

a) a competncia;
b) os direitos dos particulares.

2. Competncia

6. Ao desempenharem o poder, os governantes exercitam com-


petncias, no direitos subjetivos. O juiz, o legislador, o adminis-
trador, no tm o direito de, respectivamente, julgar, legislar ou ad-
ministrar, mas, sim, competncia para faz-lo.
A expresso competncia usada no Direito com inteno
muito definida. Significa-se, com ela, o poder conferido pelo orde-
namento, cujo exerccio s lcito se realizado: a) pelo sujeito pre-
visto; b) sobre o territrio sob sua jurisdio; c) em relao s ma-
trias indicadas na norma; d) no momento adequado; e) vista da
ocorrncia dos fatos indicados na norma; e, especialmente f) para
atingir a finalidade que levou outorga do poder. Em outras pala-
vras, a competncia um poder intensamente condicionado.
E o que sublinha o ilustre Celso Antnio Bandeira de Mello:
"Em rigor, no direito pblico, tudo se resume a um problema
de competncia. Deveras: sua noo ntegra postula que um dado
poder s existe realmente quando presentes as condies de fato
autorizadoras de sua deflagrao e desde que manifestado em vista
da especfica finalidade que lhe confonna a existncia. A este pro-
psito quadra referir outra cita de Caio Tcito, em lano excelente,
ao averbar: 'A regra de competncia no um cheque em branco'.
Vale dizer, no existe no vazio, incondicionadamente" (Ato Admi-
nistrativo e Direitos dos Administrados, p. 57).
J com o termo direito subjetivo se designa a possibilidade de
ao, conferida pelo direito aos sujeitos, para que estes realizem
seus interesses pessoais no para a realizao de interesses alheios
ou objetivos). Por isso, o direito subjetivo um fim em si mesmo.
A competncia - e este seu mais importante condicionamen-
to - sempre outorgada pela nonna, para que de seu exerccio re-
sulte atendida certa finalidade, estranha ou exterior ao sujeito. A
competncia um meio para atingir fins determinados. Portanto, a
competncia um poder vinculado a certa finalidade.
EQUILBRIO ENTRE AUTORIDADE E LIBERDADE 113

Paolo Biscaretti di Ruffia, um dos mais notveis juspublicistas


italianos, trabalha essa idia ao definir os poderes do Estado como
funes:
"Deve-se, alm disso, salientar como os poderes pblicos de-
vem ser definidos como funes, enquanto so exercidos no para
um interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas para interes-
se alheio, ou pelo menos, objetivo (no interesse da coletividade hu-
mana, que a base do Estado, ou no interesse do Estado tutela
objetiva da lei em relao funo jurisdicional penal). E isto ex-
plica como, num certo sentido, todas as funes do Estado (...) apa-
recem livres e vinculadas ao mesmo tempo: livres porque, conside-
radas em seu conjunto, encabeam todo o poder de governo sobe-
rano do Estado, e vinculadas porque, concretamente, nenhum r-
go estatal pode ultrapassar os limites que lhe foram impostos (e
que constituem sua competncia) e deve exercer as mesmas fun-
es quando e com as modalidades requeridas pelos corresponden-
tes interesses pblicos que devero ser tutelados" (Direito Consti-
tucional - Instituies de Direito Pblico, p. 134).

7. Disso resulta que a competncia , para o agente pblico, de


exerccio obrigatrio; traduz um dever. E compreensvel que seja
assim. Se as competncias so outorgadas aos agentes pblicos para
o atingimento de certos fins, o no exerccio delas implicaria re-
nncia sua realizao.
O juiz obrigado a exercer seu poder de julgar, no podendo se
escusar de faz-lo, mesmo alegando no estar convencido ou inexis-
tir norma a ser aplicada. Dispe o art. 126 do Cdigo de Processo
Civil que "o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei". O administrador no pode deixar de
cobrar tributo devido por certo contribuinte. Mesmo o legislador -
a quem se reconhece vasta discricionariedade na deciso quanto
oportunidade e ao contedo da lei - tem, em certas situaes, o de-
ver de legislar: quando a lei for indispensvel eficcia de norma
constitucional. Por isso, a Constituio brasileira criou ao judicial
especfica para ver declarada como ilcita a omisso do legislador.
a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 2 ).

8. Tanto o Estado quanto o particular comparecem na relao


jurdica de direito pblico para cumprir um dever. Na cobrana de
114 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

imposto, a Administrao, como sujeito ativo, exige o pagamento


para cumprir o dever que a norma jurdica lhe imputa. O indivduo,
sujeito passivo, paga para cumprir seu dever de contribuinte.
Como tais deveres - seja o do sujeito ativo, seja o do sujeito
passivo - decorrem da necessidade de alcanar as finalidades pre-
vistas na norma, pode-se dizer, parafraseando Ruy Cirne Lima, que
a relao jurdica de direito pblico aquela que se estrutura ao
influxo de uma finalidade cogente (obrigatria).
Percebe-se a diferena entre tal espcie de relao jurdica e a
relao tpica do direito privado. Nesta, o sujeito ativo exerce um
direito e o sujeito passivo cumpre um dever. O credor comparece
na relao para alcanar seus interesses pessoais, no para realizar
finalidades objetivas.
No obstante tais diferenas, o relacionamento entre o Estado
e o particular, regido pelo direito pblico, relao jurdica, do mes-
mo modo que o vnculo entre dois particulares, regido pelo direito
privado. Ruy Cirne Lima, em clebre trecho de sua obra, embora se
refira especificamente Administrao Pblica (da a expresso
"relao de administrao"), faz demonstrao que pode ser ampli-
ficada para todo o direito pblico:
"Concebe-se geralmente a relao jurdica como expresso de
um poder do sujeito de direito sobre um objeto do mundo exterior,
seja aquele uma coisa existente per se, seja uma absteno ou um
fato, esperados de outro sujeito. Nessa concepo da relao jurdi-
ca, sem dificuldade se compreendem todas as variedades de que a
noo de direito subjetivo suscetvel.
"Nela, no parece possa compreender-se, porm, nenhuma es-
pcie de relacionamento jurdico no qual se suponha, ao sujeito ati-
vo, um dever, ao invs de um poder, sobrepondo-se-lhe autono-
mia da vontade, o vnculo de uma finalidade cogente. Alguns mo-
mentos de reflexo, entretanto, tornam para logo evidente que, en-
tre essa espcie de relacionamento jurdico e a que se exprime pelo
conceito corrente, a diferena apurvel nada tem de essencial. O que
se denomina 'poder' na relao jurdica, tal como geralmente en-
tendida, no seno a liberdade extrema, reconhecida ao sujeito
ativo, de determinar autonomamente, pela sua vontade, a sorte do
objeto, que lhe est submetido pela dependncia da relao jurdi-
ca, dentro dos limites dessa mesma relao. Limite-se ainda mais a
EQUILBRIO ENTRE AUTORIDADE E LIBERDADE 115

liberdade externa de determinao, reconhecida ao sujeito ativo da


relao jurdica, vinculando-o, nessa determinao, a uma finalida-
de cogente, e a relao se transformar imediatamente, sem altera-
o, contudo, de seus elementos essenciais.
" relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finali-
dade cogente, chama-se relao de administrao. Chama-se-lhe re-
lao de administrao segundo o mesmo critrio pelo qual os atos
de administrao se opem aos atos de propriedade. Na administra-
o, o dever e a finalidade so predominantes; no domnio, a vonta-
de" (Princpios de Direito Administrativo, pp. 55-56).

3. Direitos dos particulares

9. O segundo limite aos poderes do Estado em suas relaes


com os particulares o dos direitos que a ordem jurdica assegura a
estes, ou, em uma palavra, o da liberdade. O cidado, no Estado
Democrtico de Direito moderno, livre em dois sentidos diversos.
A compreenso da posio do indivduo perante o Estado requer a
identificao desses significados da liberdade: o antigo e o moderno.
O indivduo livre, inicialmente, porque, sendo titular do po-
der, pode participar de seu exerccio. Este o sentido da liberdade
para os antigos. Alguns dos mecanismos para tanto so: as eleies,
o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular das leis.
Os indivduos so livres, de outro lado, por terem garantida
(pelo prprio Estado) a segurana nas fruies privadas. E dizer,
desfrutam de espaos individuais de ao, intangveis pelo Estado.
Eis o sentido da liberdade para os modernos. So exemplos: o di-
reito de propriedade, de explorao de atividade econmica, de ma-
nifestao e expresso.
No Estado Democrtico de Direito somam-se as liberdades nos
dois sentidos, o antigo e o moderno: como garantia da participao
no exerccio do poder e como garantia da segurana nas fruies
privadas.
A identificao das "duas liberdades" encontra-se em clebre
trecho de Benjamin Constant: "O objetivo dos antigos era a distri-
buio do poder poltico entre todos os cidados de uma mesma p-
tria: era isso que eles chamavam de liberdade. O objetivo dos mo-
116 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

demos a segurana nas fruies privadas: eles chamam de liber-


dades s garantias acordadas pelas instituies para aquelas frui-
es" (De la Libert des Anciens Compare celle des Modernes,
apud Norberto Bobbio, Liberalismo e Democracia, p. 8).
O professor brasileiro Celso Lafer desenvolveu o tema. De sua
obra, colhem-se importantes observaes:
"A liberdade antiga a liberdade do cidado e no a do ho-
mem enquanto homem. Ela s se manifesta, por isso mesmo, em
comunidades polticas que regularam adequadamente a interao da
pluralidade. Da a relao entre poltica, liberdade antiga e formas
democrticas de governo, que criam um espao pblico ensejado
pela liberdade de participao na coisa pblica, do dilogo no plu-
ral, que permite a palavra viva e a ao vivida, numa unidade criati-
va e criadora. (...)
"A polis (como diz Jaeger) a soma de todos os seus cidados
e de todos os aspectos de suas vidas. Ela d muito a cada cidado,
porm dele tudo pode exigir. Inexorvel e poderosa, a polis impe
o seu modo de vida a cada indivduo, marcando-o como seu.
"Esta presena avassaladora do Estado e da sociedade na vida
dos indivduos o que permite compreender a importncia de uma
outra dimenso da liberdade, que Benjamin Constant chamou de li-
berdade moderna. J os romanos, que diferenciavam juridicamente
o status civitatis do status libertatis, defendiam a liberdade como a
faculdade natural de se fazer o que se quer com exceo daquilo
que probe ou pela fora ou pela lei. Liberdade, neste sentido, no
o obrigatrio, nem mesmo o autonomamente consentido, mas sim
o que se encontra na esfera do no-impedimento. (...)
"Qual , ou qual deve ser, numa sociedade, o tamanho desta
esfera do permitido que enseja o exerccio da liberdade moderna?
Como sabido, o liberalismo moderno surge como uma contesta-
o ao Estado Absoluto e ao abuso de poder dele decorrente. Da o
esforo do liberalismo de converter o Estado Absoluto num Estado
de Direito, cuja atividade seria material e formalmente limitada atra-
vs de alguns instrumentos jurdicos e polticos. Entre estes instru-
mentos, cabe destacar a garantia dos direitos individuais, cuja tute-
la limitaria materialmente a atividade do Estado" (Ensaios sobre a
Liberdade, pp. 12-20).
EQUILBRIO ENTRE AUTORIDADE E LIBERDADE 117

10. As noes at aqui expostas nos permitem perceber que o


cidado tem, em primeiro lugar, o direito de participar na constitui-
o do poder poltico. Os direitos polticos - sobretudo os de votar
e de ser votado - so os instrumentos por excelncia da liberdade
no sentido antigo. Seu estudo corresponde a importante parcela do
direito constitucional.
A liberdade no sentido dos antigos traduz limite aos poderes
do Estado, na medida em que o conjunto dos cidados controla e
participa da formao dos rgos pblicos (ex.: a eleio do Parla-
mento) e do exerccio de suas competncias (ex.: atravs do plebis-
cito).

11. O desfrute da liberdade moderna, porm, traduz limite ao


exerccio do poder que cada indivduo, singularmente considera-
do, pode opor ao Estado nas concretas relaes jurdicas que tra-
vem. E isso por trs razes.
Inicialmente, porque a existncia de direitos subjetivos em fa-
vor do particular limita o contedo dos atos estatais. Assim, a ga-
rantia do direito de propriedade (CF, art. 5 2 , inc. XXII) impede que
o Estado confisque pura e simplesmente os bens pertencentes a
Joo; a garantia da liberdade de expresso da atividade intelectual
(art. 5 2 , inc. IX) obsta a que o Poder Pblico censure o livro de Ma-
ria; a proibio da tortura (art. 5 2 , inc. III) evita que Jos a sofra na
delegacia de polcia onde est recolhido. Tratando-se, nessas hip-
teses, de direitos assegurados constitucionalmente, nem a prpria
lei poder desconhec-los. Destarte, os direitos constitucionais so
um limite ao poder do legislador. Como Administrao Pblica e
o Judicirio cabe a aplicao da lei, seus atos, obviamente, obser-
varo os direitos garantidos constitucionalmente (eis que a lei a apli-
car no poderia neg-los), bem assim os direitos que, embora no
previstos na Lei Maior, hajam sido conferidos por lei. Com isto, os
direitos de cada indivduo - sejam os de ndole constitucional, se-
jam os com base legal - correspondem a limites em concreto do ato
administrativo e do ato jurisdicional que o Estado edite em relao
a esse indivduo.
Em segundo lugar, h uma srie de direitos, assegurados inclu-
sive pela Constituio, que geram a faculdade de o indivduo co-
brar prestao positiva do Estado (no uma mera prestao negati-
118 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

va, como nos direitos mencionados acima). Significam a possibili-


dade de o particular "conduzir" o poder poltico em certa direo.
E exemplo o direito de o indivduo exigir a prestao de servios
pblicos essenciais, como o de educao, de sade, de transporte
coletivo de passageiros etc.
A terceira razo pela qual os direitos subjetivos implicam limi-
tes que todo indivduo, singulannente considerado, ope ao exerc-
cio do poder estatal est em que eles so protegidos atravs de aes
judiciais (e o direito de ao, isto , de ir a juzo contra o Estado,
um especfico e autnomo direito dos indivduos, nos termos do art.
5 2 , inc. XXXV: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judici-
rio leso ou ameaa a direito". Portanto, o controle jurisdicional,
provocado pelo indivduo em defesa de seu direito, limita concreta-
mente o exerccio do poder poltico.

12. Assim, e em sntese, a relao jurdica de direito pblico


entre o Estado e os particulares uma relao equilibrada por dois
fatores:
a) De um lado, o fator autoridade, que confere prerrogativas
ao Estado, entre as quais a de impor, unilateralmente, obrigaes
aos particulares. Com isto, realiza-se a supremacia do interesse p-
blico sobre o privado.
b) De outro lado, o fator limites da autoridade, a saber: a com-
petncia (definida pela finalidade a ser atingida pelo ato estatal) e o
respeito dos direitos dos particulares. Assim, garante-se a efetiva
realizao do interesse pblico (visto a competncia no poder ser
utilizada seno para o fim previsto pelo Direito), ao mesmo tempo
em que se preserva a liberdade.
2- Parte
O Direito Pblico
Captulo IX
Direito e Cincia Jurdica

1. Introduo. 2. Normas jurdicas. Os mundos do ser e do dever-ser.


3. Sistema jurdico. 4. Direito e cincia jurdica. 5. A atividade do pro-
fissional do direito. 6. Diviso da cincia jurdica em ramos.

1. Introduo

Na biblioteca de casa, cercado de livros, espalhados sobre a


mesa e pelo cho, o autor tenta iniciar mais um captulo de seu Fun-
damentos de Direito Pblico. O trabalho no vai adiante; o compu-
tador mais apaga que insere.
Desanimado, suspira:
- Por que, em qualquer texto cientfico, as noes essenciais
so sempre as mais difceis de expor? Como explicar as idias de
direito e de cincia jurdica de modo ao mesmo tempo adequado,
simples e compreensvel? Ser que este trecho est bem?
Na dvida, sai para a sala, em busca de algum que leia o j
escrito. Mas as Quatro Estaes, de Vivaldi, rodando no toca-dis-
cos, so um concorrente invencvel. Ningum quer saber de troc-
las por duas pginas de norma jurdica, mundo do ser e do dever-
ser...
Voltando ao escritrio, sente-se terrivelmente s. Abre um li-
vro ao acaso e parece que escuta a voz de Karl Engisch:
- "Quem se proponha familiarizar o principiante ou o leigo
com a cincia do Direito (jurisprudncia) e o pensamento jurdico,
ao tent-lo v-se a braos com uma srie de dificuldades e dvidas
que no encontraria noutros domnios cientficos. Quando o jurista,
situado no crculo das cincias do esprito e da cultura, entre as
quais se conta a jurisprudncia, olha ao derredor, tem de constatar,
angustiado e com inveja, que a maioria delas pode contar extra mu-
122 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

ros com um interesse, uma compreenso e uma confiana muito


maiores do que precisamente a sua cincia. Especialmente as cin-
cias (teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da msica e da
religio fascinam os leigos devotados a assuntos de cultura numa
medida muito maior do que a cincia do Direito, se bem que esta,
no s quanto matria mas ainda metodologicamente, tenha com
aquelas estreitos laos de parentesco". 1
- E. A cincia do direito no tem grande prestgio como leitura
de cabeceira...
Indiferente interrupo, Engisch continua:
- "Sem grandes hesitaes se depositar um livro de arqueolo-
gia ou de histria da literatura sobre a mesa dos presentes, mas a
custo se far o mesmo com um livro jurdico, ainda que este no
exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As usuais introdu-
es cincia jurdica, com raras excees, apenas parecem ter al-
gum interesse para o jurista principiante, mas j no para o leigo". 2
- Convenhamos: no fazemos grande fora para interessar os
leitores. No fundo, no fundo, escrevemos para ns mesmos.
- "As razes deste desinteresse do leigo pelo Direito e pela
cincia jurdica so fceis de descobrir. Todavia, trata-se de algo
muito estranho. Com efeito, a custo qualquer outro domnio cultu-
ral importar mais ao homem do que o Direito. H na verdade pes-
soas que podem viver e vivem sem uma ligao ntima com a poe-
sia, com a arte, com a msica. H, tambm, na expresso de Max
Weber, pessoas 'religiosamente amusicais'. Mas no h ningum
que no viva sob o Direito e que no seja por ele constantemente
afetado e dirigido. O homem nasce e cresce no meio da comunida-
de e - parte casos anormais - jamais se separa dela. Ora, o Direito
um elemento essencial da comunidade. Logo, inevitavelmente,
afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, to pouca abertura
de esprito para o Direito e a jurisprudncia?". 3
- Acho que Kelsen poderia explicar a razo da falta de simpa-
tia para com o direito e a cincia que o estuda. O corao do ho-
mem no capaz de bater mais forte pela ordem jurdica: apenas a

1. Introduo ao pensamento jurdico, p. 5.


2. Idem, ibidem.
3. Idem, pp. 5-6.
DIREITO E CINCIA JURDICA 123

idia de justia o comove. E os tratados de cincia jurdica no cui-


dam do que justo...
Chamado, Kelsen se anima a participar:
- De fato. "A afinnao: 'Certa ordem social tem o carter de
Direito, uma ordem jurdica' no implica o julgamento moral de
qualificar essa ordem como boa ou justa. Existem ordens jurdicas
que, a partir de certo ponto de vista, so injustas. Direito e justia
so dois conceitos diferentes". 4
- Pois . O cientista do direito vive seu dilema. Se compe uma
obra para expor suas idias sobre o justo ou injusto, o bom e o mau,
conquista simpatias mas frauda seus leitores, porque no faz cin-
cia do direito, mas filosofia da justia. Se apenas descreve o funcio-
namento dos mecanismos de que se compe o sistema jurdico, ou
se expe certo sistema jurdico positivo (o brasileiro, o francs...),
cumpre adequadamente sua funo, mas seu trabalho perde charme
mundano.

2. Normas jurdicas. Os mundos do ser e do dever-ser

O dilogo reanima o autor. Os pensamentos se multiplicam; as dvidas

Imediatamente, salta da estante a Hiptese de Incidncia Tri-


butria, e Geraldo Ataliba, aps alisar o bigode, esclarece:

- "Essencialmente, em ltima anlise, reduzido o objeto sua


mais simples estrutura, o direito no seno um conjunto de nor-
mas (conjunto este a que se convencionou designar sistema jurdi-
co, ordenao jurdica)". 5
- O direito um conjunto de normas... Ento, para compreen- d-
lo, necessrio entender o que uma norma...
Sentado na cadeira em frente, rabiscando figuras humanas em
uma folha de papel, Celso Antnio Bandeira de Mello explica:
- "As normas, no seu conjunto, pressupem trs elementos: hi-
ptese, mandamento e sano. A hiptese, que a previso abstrata
de uma situao ou de um comportamento; o mandamento, que o

4. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 13.


5. Hiptese de incidncia tributria, p. 25.
124 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

comando, o ditame de carter obrigatrio; e a sano, que a con-


seqncia jurdica desfavorvel, imputada a algum, pela violao
do fundamento. Esta a estrutura das normas jurdicas". 6
- Realmente, possvel visualizar, por exemplo, o art. 121 do
Cdigo Penal, com base neste esquema. A norma diz: "Matar al-
gum. Pena: recluso de 6 a 20 anos". A hiptese : "havendo al-
gum (um ser humano)". O mandamento: " proibido mat-lo". A
sano (isto , a pena), aplicvel a quem no obedece o mandamen-
to, : "recluso de 6 a 20 anos".
Mas tudo isso, embora correto, ainda parece pouco para com-
preender as normas jurdicas. Entusiasmando-se, Celso Antnio
lembra da distino entre o mundo do ser (da natureza) e o do de-
ver-ser (das normas):
- "O mundo do direito difere profundamente do mundo natu-
ral. O mundo normativo tem a sua existncia prpria, diversa do
mundo natural, desligada dele, com um modo de ser e de existir,
prprio, diverso do mundo natural. Todos ns conhecemos uma de-
finio de lei, segundo a qual as leis seriam as relaes necessrias,
que derivam da natureza das coisas. Esta definio pode servir para
qualquer coisa, menos para definio de uma lei, em sentido jurdi-
co, menos para definir uma norma de direito, porque as relaes de
direito no derivam da natureza das coisas, mas da vontade dos ho-
mens, que as constroem com liberdade. H uma independncia pro-
funda entre o mundo natural e o mundo normativo e a apreenso do
significado dessa diferena da mais fundamental importncia para
a interpretao, para a hermenutica do direito". 7
- E possvel explicar melhor?
Celso Antnio, aps tamborilar o cigarro sobre a mesa, saca
um elegante isqueiro e, enquanto o acende, responde:
- "No mundo natural, se soltarmos um cigarro, ele inelutavel-
mente cair, em razo da lei da gravidade, que enuncia relaes que
decorrem, efetivamente, da natureza das coisas. (...) No mundo do
direito as coisas no se processam assim. Os homens constroem,
livremente, certas situaes hipotticas e enlaam a esse anteceden-

6. "Teoria Geral do Direito", p. 4.


7. Idem, p. 7.
DIREITO H CINCIA JURDICA 125

te um certo conseqente. Figuram uma relao entre um anteceden-


te, que livremente construdo pelos homens, e um conseqente,
tambm livremente institudo pelos homens". 8
- Tem razo. E a vontade do legislador que atribui, ao compor-
tamento "matar algum", a conseqncia: "recluso de 6 a 20 anos".
- "Por isso os sistemas jurdicos podem variar. Um dado siste-
ma pode impor que obrigatrio o voto. O enlaamento entre essas
duas relaes feito pela vontade do legislador. Ele relaciona ante-
cedentes com conseqentes. No mundo natural vigora a lei da cau-
salidade, a relao de causa e efeito: se A for, B ser. No mundo do
direito vigora a relao de imputao: se A for, B dever ser". 9
- Essas idias so suas, no Kelsen?
- Pois . "A regra de Direito e a lei da natureza no diferem
tanto pelos elementos que relacionam quanto pela maneira em que
feita a conexo. A lei da natureza estabelece que, se A , B (ou
ser). A regra de Direito diz: Se A , B deve ser. A regra de Direito
uma norma (no sentido descritivo do termo). O significado da co-
nexo estabelecida pela lei da natureza entre dois elementos o '',
ao passo que o significado da conexo estabelecida entre dois ele-
mentos pela regra de Direito o 'deve ser'. O princpio segundo o
qual a cincia natural descreve seus objetos o da causalidade; o
princpio segundo o qual a cincia jurdica descreve seu objeto o
cia normatividade". 10
Maria Helena Diniz, andando apressada pelo corredor, escla-
rece, na passagem:
- "Para formular sua teoria, Hans Kelsen introduziu em sua
obra o dualismo kantiano do 'ser' e 'dever ser', que constituem duas
categorias originrias ou 'a priori' do conhecimento, isto , que no
derivam de nenhuma outra. So duas formas mentais, primrias e
bsicas, correspondentes a dois domnios incomunicveis: o dos fa-
tos ou da natureza fsica, espiritual e social e o das normas. Com
base nessa distino fundamental entre 'ser' e 'dever-ser', conside-
rou o 'dever-ser' (sollen) como expresso da normatividade do Di-
reito que deve ser investigado pela Cincia Jurdica. A Jurispradn-

8. Idem, ibidem.
9. Idem, ibidem.
10. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 49.
126 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

cia passa, ento, a ser uma cincia normativa, pois seu objeto con-
siste em normas que no enunciam o que sucedeu, sucede ou suce-
der, mas to-somente o que se deve fazer. Em contraposio, o
'ser' (sein) diz respeito natureza, que regida pela lei da causali-
dade, que enuncia que os objetos da natureza se comportam de um
determinado modo. A substncia da concepo de Kelsen est nes-
sa distino e contraposio lgico-transcendental entre 'ser' e 'de-
ver ser', isto , entre o mundo fsico, submetido s leis da causali-
dade, e o mundo das normas, regido pela imputabilidade".11
A explicao propicia ao autor uma concluso importante:
- Essa diferenciao bsica nos permite compreender por que
a norma jurdica, mesmo desrespeitada, continua existindo. A nor-
ma no descreve a realidade, no diz como ela , mas apenas como
deve ser.

3. Sistema jurdico

A conversa, de repente, desaba. Novamente sozinho, o autor


se sente perdido. Tenta reanimar o dilogo.
- Pois bem. S que a religio e a moral tambm so conjuntos
de normas (no matars... no cobiars a mulher do prximo...).
Como distingui-las do Direito?
E Kelsen quem responde:
- "Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras or-
dens sociais. O momento coao, isto , a circunstncia de que o
ato estatudo pela ordem jurdica como conseqncia de uma situa-
o de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado
mesmo contra a vontade da pessoa atingida e - em caso de resistn-
cia - mediante o emprego da fora fsica, o critrio decisivo". 12
- Quer dizer: estaremos diante de uma norma jurdica quando
seu descumprimento pelo destinatrio ensejar a aplicao coativa
de uma sano. O direito, portanto, o conjunto de normas cuja
sano se aplica coativamente, com o uso da fora fsica, se ne-
cessrio.

W. A Cincia Jurdica, pp. 27-28.


12. Teoria pura do Direito, pp. 61-62.
DIREITO E CINCIA JURDICA 127

- O que voc diz certo, mas no muito esclarecedor, inter-


vm Bobbio.
- Como?
- "O que comumente chamamos de Direito mais uma carac-
terstica de certos ordenamentos normativos do que de certas nor-
mas. Se aceitarmos essa tese, o problema da definio do Direito se
torna um problema de definio de um ordenamento normativo e,
conseqentemente, diferenciao entre este tipo de ordenamento
normativo e um outro, no o de definio de um tipo de normas.
Nesse caso, para definir a norma jurdica bastar dizer que a norma
jurdica aquela que pertence a um ordenamento jurdico, transfe-
rindo manifestamente o problema da determinao do significado
do jurdico da norma para o ordenamento. Atravs dessa transfe-
rncia demonstra-se que a dificuldade de encontrar resposta per-
gunta: "O que se entende por norma jurdica?" se resolve amplian-
do-se o campo de pesquisa, isto , colocando uma nova questo:
"O que se entende por ordenamento jurdico?". Se, como parece,
s a esta segunda pergunta se consegue dar uma resposta sensata,
isso quer dizer que o problema da definio do Direito encontra sua
localizao apropriada na teoria do ordenamento jurdico e no na
)ria da norma. (...) S em uma teoria do ordenamento - esse era o

nto a que importava chegar - o fenmeno jurdico encontra sua


equada explicao". 13
Ataliba concorda:
- Por isso mesmo eu afirmo que "o direito (em sentido objeti-
vo) um conjunto de normas que - por isso que integrando a or-
dem jurdica - se chamam normas jurdicas". 14
O tema parece suscitar a unanimidade. Kelsen tambm est de
acordo:
- "O Direito uma ordem da conduta humana. Uma 'ordem' um
sistema de regras. O Direito no , como s vezes se diz, uma regra. E
um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos
por sistema. impossvel conhecermos a natureza do Direito se
restringirmos nossa ateno a uma regra isolada. As rela-

13. Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 28.


14. Hiptese de incidncia tributria, p. 25 (grifo nosso).
128 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

es que concatenam as regras especficas de urna ordem jurdica


tambm so essenciais natureza do Direito. Apenas com base
numa compreenso clara das relaes que constituem a ordem jur-
dica que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida".13
Kelsen perde o flego. Celso Antnio vem em seu socorro:
- "A segunda caracterstica" (do direito), "e Kelsen insiste so-
bre isso, que o direito no se compreende examinando a estrutura
de uma norma, ou considerando uma nornia em si, mas s se com-
preende quando consideradas as normas no seu conjunto. Por isso,
diz esse mestre que o direito 'no uma norma, mas um sistema de
normas'. Com efeito. As sanes no constam, necessariamente,
associadas ou ligadas ao corpo da norma; podem estar espalhadas
ao longo de um sistema. Por exemplo, diz o Cdigo Civil: 'No se
podem casar: as pessoas casadas'. A conseqncia jurdica desfa-
vorvel, a sano a essa norma, no consta do mesmo texto, que diz
que no podem se casar as pessoas casadas. Mas ns encontramos
que" (este casamento) " um ato nulo. Em outro dispositivo estar
a sano, que a no-produo dos efeitos jurdicos prprios do
casamento; e isto que nulidade. (...) Mas, alm disso, vamos en-
contrar, no Cdigo Penal, que crime, sendo casada uma pessoa,
casar-se novamente. Verificamos que existem duas sanes espa-
lhadas no sistema. Este exemplo singelssimo j serve para demons-
trar que 'no se pode conhecer, de modo algum, o direito, levando
em conta" (apenas) "uma norma, se no um sistema'. Esse evento
chama a ateno para o fato de que ningum ser nem sequer advo-
gado, quanto mais especialista em qualquer coisa, se no tiver ab-
soluta e clara conscincia de que as normas nunca podem ser exa-
minadas isoladamente. No s tendo em vista este aspecto, que en-
fatizei, mas porque a compreenso dela se faz inserida num contex-
to. Por isso Kelsen assevera que o direito um sistema de nor-
mas". 16
- J que estamos todos de acordo quanto ao fato de o direito
ser um sistema de normas, que tal se algum esclarecesse como uma
nonna se integra a esse sistema?
Sem se identificar, uma voz grita em meio pilha de livros:

15. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 11.


16. "Teoria Geral do Direito", p. 6.
DIREITO E CINCIA JURDICA 129

- A chave a validade!
O autor tenta localizar a origem do som. Nada encontra. Mas a
idia o faz pensar.
- Validade... Ser esta a idia que permite entender a relao
existente entre as normas jurdicas?
Mais uma vez, observado atentamente por todos, Kelsen quem
explica:
- "O Direito regula a sua prpria criao, na medida em que
uma norma jurdica detennina o modo em que outra norma criada
e tambm, at certo ponto, o contedo dessa norma. Como uma nor-
ma jurdica vlida por ser criada de um modo determinado por
outra norma jurdica, esta o fundamento de validade daquela. A
relao entre a norma que regula a criao de outra norma e essa
outra norma pode ser apresentada como uma relao de supra-infra-
ordenao, que uma figura espacial de linguagem. A nonna que
detennina a criao de outra norma a norma superior, e a norma
criada segundo esta determinao a inferior. A ordem jurdica, es-
pecialmente a ordem jurdica cuja personificao o Estado , por-
tanto, no um sistema de normas coordenadas entre si, que se
acham, por assim dizer, lado a lado, no mesmo nvel, mas uma hie-
rarquia de diferentes nveis de normas".'

4. Direito e cincia jurdica

Reconfortado, o autor prossegue em suas meditaes.


- o Direito uma cincia?
Sentado na cadeira em frente, um homem de barba ri gostosa-
mente, os dedos presos ao suspensrio: Eros Grau. Acende o ca-
chimbo e responde:
- "A indagao assim formulada ' o Direito uma cincia?'
anloga que nos seguintes tennos se introduzisse: 'as relaes en-
tre a terra e o homem so uma cincia?' Todos sabemos que as rela-
es entre a terra e o homem no so uma cincia, mas sim que h
uma cincia - a geografia humana que estuda e descreve as rela-
es entre a terra e o homem. O mesmo ocorre em relao ao Direi-

17. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 129.


130 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

to. O Direito no uma cincia. O Direito estudado e descrito; ,


assim, tomado como objeto de uma cincia, a chamada Cincia do
Direito. Essa a primeira verificao que cumpre sublinhar: o Di-
reito no uma cincia, porm o objeto de uma cincia". 18
- Pode-se dizer que a cincia do direito normativa?
- "O Direito normativo. O Direito no descreve; o Direito
prescreve. A cincia que o estuda e descreve no , no entanto, nor-
mativa. E, como toda cincia, descritiva. Impe-se distinguirmos,
assim, o Direito e a Cincia do Direito. Esta ltima descreve - indi-
cando como, porque e quando - aquele. Esta distino de impor-
tncia fundamental e, inmeras vezes, deixam de perceb-la os es-
tudiosos do Direito. Por isso se perdem, tambm inmeras vezes,
esses estudiosos, em raciocnios contraditrios e equivocados". 19
- O direito, como discutimos agora h pouco, um conjunto
de normas. A cincia jurdica composta de um conjunto de propo-
sies. Qual a diferena?
- "Proposies jurdicas - esclarece Kelsen - so juzos hipo-
tticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sen-
tido de uma ordem jurdica - nacional ou internacional - dada ao
conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixa-
dos por este ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelo
mesmo ordenamento determinadas. As normas jurdicas, por seu
lado, no so juzos, isto , enunciados sobre um objeto dado ao
conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seu sentido, manda-
mentos, e como tais, comandos, imperativos. Mas no so apenas
comandos, pois tambm so pennisses e atribuies de poder ou
competncia. Em todo o caso, no so - como, por vezes, identifi-
cando Direito com cincia jurdica, se afirma - instrues (ensina-
mentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou competn-
cia - no ensina nada". 20
- Por isso, uma diferena fndamental entre a proposio e a
norma est na circunstncia de aquela ser produzida pelo cientista e
esta por um rgo jurdico, no?

18. Direito, conceitos e normas jurdicas, p. 20.


19. Idem, pp. 20-21.
20. Teoria pura do Direito, p. 111.
DIREITO E CINCIA JURDICA 131

- Exato. "A cincia jurdica tem por misso conhecer de fora,


por assim dizer - o Direito e descrev-lo com base no seu conheci-
mento. Os rgos jurdicos tm - como autoridade jurdica - antes
de tudo por misso produzir o Direito para que ele possa ento ser
conhecido e descrito pela cincia jurdica. certo que tambm os
rgos aplicadores do Direito tm de conhecer - de dentro, por as-
sim dizer - primeiramente o Direito a aplicar. O legislador que, na
sua atividade prpria, aplica a Constituio, deve conhec-la; e
igualmente o juiz, que aplica as leis, deve conhec-las. O conheci-
mento, porm, no o essencial: apenas o estdio preparatrio da
sua funo... 21
- Quer dizer, a proposio ato de conhecimento, enquanto a
norma jurdica ato de vontade. Da ser correto afirmar que a pro-
posio pode ser verdadeira ou falsa - quer descreva bem ou mal
seu objeto de estudo - , ao passo que a norma jurdica no verda-
deira nem falsa, vlida ou invlida...
J um pouco impaciente a esta altura, Kelsen conclui:
- "A cincia jurdica, porm, apenas pode descrever o Direito;
ela no pode, como o Direito produzido pela autoridade jurdica
(atravs de normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for.
Nenhum jurista pode negar a distino essencial que existe entre
uma lei publicada no jornal oficial e um comentrio jurdico a essa
lei, entre o cdigo penal e um tratado de Direito penal. A distino
revela-se no fato de as proposies normativas fonnuladas pela cin-
cia jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a nin-
gum quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou in-
verdicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela
autoridade jurdica - e que atribuem direitos e deveres aos sujei-
tos jurdicos - no so verdicas ou inverdicas mas vlidas ou in-
vlidas..." 22
Faz-se silncio pela sala, enquanto o autor tenta ordenar, num
quadro, as diferenas entre direito e cincia do direito.

21. Idem, p. 112.


22. Idem, pp. 113-114.
132 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Direito Cincia jurdica


Composto por normas Composta por proposies
prescritivo descritiva
Produzido por um rgo Produzida por cientistas
jurdico (Legislativo,
Executivo, Judicirio)
Validade/invalidade Verdade/falsidade

- Interessante. Mas tudo isso deixa uma curiosidade. Os cientistas


do Direito trabalham na descrio do direito positivo. Portanto, todos
eles tm o mesmo objeto de estudo. Por que, no entanto, analisando a
norma, os juristas divergem entre si quanto a seu significado?
E Paulo de Barros Carvalho, os culos de leitura presos pon-
ta do nariz, quem surge para esclarecer:
- "A norma jurdica a significao que colhemos da leitura dos
textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa
mente, como produto da percepo do mundo exterior, captado pelos
sentidos. Vejo os smbolos lingsticos marcados no papel. Este ato
de apreenso sensorial propicia outro, no qual associo idias ou no-
es para formar juzo, que se apresenta, finalmente, como proposi-
o. (...) A norma jurdica exatamente o juzo (ou pensamento) que
a leitura do texto provoca em nosso esprito. Basta isso para nos ad-
vertir que um nico texto pode originar significaes diferentes, con-
soante as diversas noes que o sujeito cognoscente tenha dos ter-
mos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juzos, expedindo
as respectivas proposies, ficaro registradas as discrepncias de en-
tendimento dos sujeitos, a propsito dos termos utilizados". 23

5. A atividade do profissional do direito

O autor caminha em suas reflexes. Seus olhos cruzam os de


Lourival Vilanova:
- Se o direito integra o mundo do dever-ser (das normas) e no
o mundo do ser (da natureza), e se existe uma distino radical en-
tre estes mundos, que atividade exerce o profissional jurdico?

23. Curso de Direito Tributrio, p. 6.


DIREITO E CINCIA JURDICA 133

- "O jurisconsulto, o jurista cientista, o advogado militante, o


rgo administrativo, o rgo jurisdicional, o procurador geral do
Estado, tm um fim especfico: verificar quais as normas em vigor
que incidem sobre tal ou qual categoria de fatos. Com ajuda da ex-
perincia e da cincia jurdica (em sentido estrito) no procuram as
causas histricas, ou antropolgicas, ou sociolgicas, ou racionais,
que intervm na criao de regras de direito. Sem tais fatores reais
e ideais no surgiriam, nem se modificariam, nem se desfariam, tais
regras. Mas o propsito jurdico-dogmtico verificar se a nonna
existe. E existir a nonna significa, se vlida, se tem vigncia por
ter sido posta por processo previsto no ordenamento". 24
- Quer dizer que a realidade que interessa ao jurista - e deve
ocupar suas atenes - no a justia, a economia, a natureza etc.,
mas o direito?
At ento quieto, os olhos observadores, anotando tudo que
ouvia, Agustn Gordillo se prope a participar:
- "O conhecimento da realidade, base indispensvel de toda
elaborao cientfica, deve, pois, iniciar pelo conhecimento da rea-
lidade normativa. E certo que ela pode s vezes resultar frustrante,
por sua constante mutao, mas nem por isso deve cair o jurista na
tentao de elaborar seus 'princpios' margem ou com desconhe-
cimento da lei positiva vigente. Esta atitude implicar sempre uma
amputao da realidade, e a construo de teorias que no tm con-
creto fundamento normativo; por sua vez, a constante modificao
do Direito vigente obriga a uma pennanente anlise das constru-
es e princpios elaborados ou correntes, para controlar se eles ain-
da so vlidos e vigentes luz das novas normas, ou se, pelo con-
trrio, deve tomar conhecimento de uma nova realidade".23
Celso Antnio finaliza:
- "A maior parte dos erros de compreenso do sistema jurdico
advm do fato de que todos ns, por tennos recebido ao longo dos
nossos cursos jurdicos uma formao muito ligada ao substancial,
idia de bem comum, de satisfao de objetivos de interesse p-
blico, de intenes polticas do legislador, pretendemos buscar no
sistema jurdico aquilo que no ele que nos oferece. Para conhe-

24. As estruturas lgicas e o Sistema do Direito Positivo, p. 23.


25. Princpios de Direito Pblico, p. 13.
134 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

cermos o direito, enquanto juristas, temos que nos despir das nos-
sas convices prprias e pessoais a respeito de vrios assuntos. S
assim apreenderemos a lgica especfica dos ramos do direito". 26

6. Diviso da cincia jurdica em ramos

A referncia aos "ramos do Direito" suscita no autor a necessi-


dade de esclarecer seu significado.
- Fala-se na existncia de "ramos do direito" (direito pblico,
direito privado, direito penal, administrativo, tributrio...). Mas o Di-
reito uno e insuscetvel de diviso. Alis, sobre isso todos concor-
damos ainda agora, ao descrevennos o direito como um sistema...
- "Com efeito - intervm Paulo de Barros Carvalho - a orde-
nao jurdica una e indecomponvel. Seus elementos - as unida-
des normativas - se acham irremediavelmente entrelaados pelos
vnculos de hierarquia e pelas relaes de coordenao, de tal modo
que tentar conhecer regras jurdicas isoladas, como se prescindis-
sem da totalidade do conjunto, seria ignor-lo, enquanto sistema de
proposies prescritivas". 27
- Ento estamos de acordo. O direito no se divide. No exis-
tem, no prprio direito positivo, um direito pblico e um privado,
um direito civil e um administrativo. Os tais "ramos do direito" nada
mais so do que uma criao da cincia jurdica, isto , um corte
metodolgico atravs do qual os cientistas acreditam poder visuali-
zar de modo mais adequado o seu objeto de estudo. Mas, Professor
Celso Antnio, como fazem os juristas para "criar" esses ramos do
Direito?
- "Como o direito resume-se a 'imputar certas conseqncias
a determinados antecedentes', o trabalho do jurista consiste em co-
nhecer a disciplina aplicvel s diversas situaes. Ora, o procedi-
mento lgico requerido para organizar tal conhecimento e torn-lo
produtivo, eficiente, supe a identificao das situaes aparenta-
das entre si quanto ao regime a que se submetem. Cada bloco ou
grupo de situaes parificadas pela unidade de tratamento legal re-
cebe - para fins de organizao do pensamento - um nome, que a

26. "Teoria Geral do Direito", p. 9.


27. Curso de Direito Tributrio, p. 10.
DIREITO E CINCIA JURDICA 135

rotulao de um conceito; vale dizer: o simples enunciado da pala-


vra evoca no esprito uma noo complexa, formada pelos diversos
elementos agregados em uma unidade, que deram margem ao con-
ceito jurdico. Este, portanto, nada mais que a sistematizao, a
organizao, a classificao portanto, mediante a qual foram agru-
pados mentalmente, em um todo unitrio, determinados aconteci-
mentos qualificados pelo Direito". 28
- Em outros termos: quando os juristas falam em "direito p-
blico", esto usando uma palavra sob a qual encartam uma srie de
nonnas que, ao ver deles, tm, todas elas, alguma caracterstica au-
sente em outras nonnas (que, por isso mesmo, so enfeixadas em
gaipo diverso, chamado de "direito privado"). Podemos dizer, en-
to, que os ramos "direito pblico" e "direito privado" so resulta-
do de uma classificao, procedida pela cincia do direito, da tota-
lidade das normas jurdicas?
- Exatamente - intervm Gordillo. A expresso "direito pbli-
co" uma palavra de classe. Hospers pode explic-lo melhor. Fala,
Hospers!
- "Quando empregamos palavras de classe, agrupamos muitas
coisas debaixo de uma mesma denominao (colocamos o mesmo
rtulo impresso em muitas garrafas) sobre a base das caractersticas
que essas coisas tm em comum. Ao usar a mesma palavra para nos
referirmos a muitas coisas, tratamo-las (ao mesmo tempo) como se
fossem todas iguais e ignoramos suas diferenas. Neste fato jazem
as vantagens e desvantagens das palavras de classe". 29
- Portanto, as nonnas de direito pblico, apesar de reunidas
num mesmo grupo, tm, entre si, muitas diferenas.
- "Possivelmente no h duas coisas no Universo que sejam
exatamente iguais em todos os aspectos. Por conseguinte, por mais
semelhantes que sejam duas coisas, podemos usar as caractersticas
em que diferem como base para coloc-las em classes distintas";
"podemos eleger um critrio para a integrao a uma classe to de-
talhado e especfico que em todo o universo no haja mais que um
membro de cada classe. Na prtica no o fazemos porque a lingua-
gem seria to incmoda como seria se todas as palavras fossem no-

28. Ato administrativo e direitos dos administrados, pp. 2-3.


29. Apud Agustn Gordillo, Princpios de Direito Pblico, p. 10.
136 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

mes prprios. O que fazemos usar palavras de classe amplas (...)


e a seguir, se for necessrio, estabelecemos diferenas dentro da
classe como base para ulteriores distines (...) dividindo a classe
principal em tantas subclasses como consideremos conveniente".
"De igual modo, provavelmente, no haja duas coisas no Universo
to diferentes entre si que no tenham algumas caractersticas co-
muns, de maneira que constituem uma base para coloc-las dentro
de uma mesma classe". 30
- E exatamente o que fazem os estudiosos do direito. Dividem
o direito positivo em dois grandes grupos, que designam pelas ex-
presses "direito pblico" e "direito privado". A seguir, dividem
cada um desses ramos em subgrupos. O "direito pblico", por
exemplo, subdividido em direito constitucional, administrativo,
tributrio, penal, processual, e assim por diante. que as normas
de direito pblico, conquanto tenham caractersticas comuns, tm,
entre si, vrias diferenas, que justificam sua catalogao em
subgrupos.
Aps tais afirmaes, o autor detm o dilogo, um pouco atur-
dido com o que vem de constatar: as categorias a que acostumou
seu pensamento (direito pblico x direito privado, direito penal x
direito civil etc.), por resultarem de um trabalho de classificao
cientfica, poderiam nem existir. Isto : o Direito positivo poderia,
se assim o preferissem os juristas, ser dividido em trs grandes ra-
mos, ou em quatro, ou cinco, que nada teriam a ver com os ramos
que hoje conhecemos.
- Mas seria correta uma classificao das normas jurdicas em
trs grandes conjuntos, os grupos A, B e C, por exemplo?
Hospers retoma a conversa:
> - "As caractersticas comuns que adotamos como critrio para
uso de uma palavra de classe so uma questo de convenincia.
Nossas classificaes dependem de nossos interesses e nossa ne-
cessidade de reconhecer tanto as semelhanas como as diferenas
entre as coisas. Muitas classificaes distintas podem ser igualmen-
te vlidas". "H tantas classes possveis no mundo como caracters-
ticas comuns ou combinaes destas que podem ser tomadas como
base de uma classificao". "O procedimento que adotamos em

30. Idem, ibidem.


DIREITO E CINCIA JURDICA 137

cada caso particular depende em grande medida do que que con-


sideramos mais importante, as semelhanas ou as diferenas". "No
h uma maneira correta ou incorreta de classificar as coisas, do mes-
mo modo que no h uma maneira correta ou incorreta de aplicar
nomes s coisas".31
- Que coisa perturbadora! Dividir o direito em normas de "di-
reito pblico" e de "direito privado" semelhante a classificar as
cadeiras de uma sala em dois conjuntos, o das altas e o das baixas.
Do mesmo modo que nada impede dividir as mesmas cadeiras atra-
vs de outra classificao (cadeiras marrons, cadeiras pretas e ca-
deiras azuis, por exemplo), nada obsta a que se divida o direito de
modo diverso daquele que conhecemos. Tudo depende do critrio
adotado (no caso das cadeiras, o critrio do tamanho ou o da cor).
' Esse pensamento causa ao autor certo desconforto, certa pre-
guia. que, se as categorias "direito pblico" e "direito privado"
resultam de uma classificao, e se ela feita com base em certo
critrio, ningum pode conhecer o direito pblico se no souber
qual o critrio utilizado pela cincia jurdica, ao fazer essa classifi-
cao. Em suma, preciso prosseguir na pesquisa, para descobrir
tal critrio.
Mas as Quatro Estaes, de Vivaldi, que insistem em soar ao
longe, so de fato um concorrente insupervel. No h seriedade
que possa resistir-lhes. A descoberta do critrio fica para depois.

31. Idem, ibidem.


Captulo X
A Dicotomia Direito Pblico x Direito Privado

1. A dicotomia pblico x privado. 2. A dicotomia pblico x privado no


direito. 3. Distino entre direito pblico e direito privado com base no
regime jurdico.

1. A dicotomia pblico x privado

- Veremos hoje o sentido e a utilidade das idias "direito p-


blico" e "direito privado", que permeiam todo conhecimento jurdi-
co. Partimos, bvio, da constatao de que tais figuras pertencem
antes ao mundo das idias que das nonnas. O prprio ordenamento
pode existir indiferente a elas - embora, atualmente, as considere
com grande nfase, fincadas que esto, em definitivo, em nosso
mundo cultural.
- No vejo por que tanto suspense. Todo mundo sabe o que
querem dizer as palavras "pblico" e "privado".
- Deveras? O que voc entende por elas?
- E mais fcil expressar-me por exemplos, se o professor no
se ope.
- De pleno acordo.
- Pois bem. Pblico o jardim, no centro da cidade; privado
o espao da minha casa. Pblica a novidade que todos conhecem
j; privada a notcia cuja cincia reservamos a ns dois. Pblico
o mundo da poltica, de que todos participam ativamente ou, quan-
do no, todos sofrem, passivos, numa sociedade; privada a esfera
dos negcios ntimos, que conduzo por meus sentimentos e que re-
parto apenas com meus prximos e meus escolhidos. Pblica a
ma; privada a alcova.
^ - Em suma, meu caro: voc conhece e trabalha com a grande
dicotomia pblico x privado, fundamental cultura humana, lon-
A DICOTOMIA DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO 139

gamente sedimentada. Essa dicotomia - uma dentre tantas com que


opera nosso pensamento (bom x mau, cu x inferno, esquerda x di-
reita, opressor x oprimido) - produz certa classificao da realida-
de ftica. Ao olharmos para o mundo nossa volta, com freqncia
somos levados a visualiz-lo sob a tica da distino entre o amplo,
o coletivo, o plural (o pblico, enfim), e o limitado, o individual, o
isolado (isto : o privado).
- E exato.

2. A dicotomia pblico x privado no direito


- Mas nosso problema especifico conhecer o direito e a cul-
tura jurdica. Logo, no nos podemos limitar ou conduzir apenas
por essas noes universais. Precisamos compreender o sentido e
funo da classificao que, sob o conhecido rtulo pblico x pri-
vado, foi implantada h sculos no pensamento jurdico. Parece boa
idia saber como ela surgiu.
- De fato, assim parece.
- Ulpiano, em Roma, referiu pela primeira vez distino, ao
apontar a existncia de duas perspectivas possveis para o estudo
do direito: a primeira concernente ao modo de ser do Estado roma-
no (normas sobre a organizao poltica e religiosa do Estado); a
segunda, relativa aos interesses privados. Apesar de os romanos co-
nhecerem, portanto, a distino entre direito pblico e privado, ela
s viria a adquirir grande interesse aps o advento do Estado de
Direito. At ento, o direito privado evolura muito e constantemen-
te, enquanto o direito pblico se mantinha como categoria de pouca
relevncia, seja porque este ltimo flutuou demais (pense, por
exemplo, na diferena radical entre as regras que regularam o po-
der poltico na Idade Mdia e no Absolutismo), seja porque encer-
rava pequeno arsenal de normas (no perodo absolutista, por exem-
plo, tudo se reduzia, em ltima anlise, regra de que o poder do
Estado era ilimitado e devia ser acatado).
- Tudo bem. Mas, com o Estado de Direito a noo cresceu de
importncia. Como a doutrina passou a diferenciar os dois grandes
ramos do direito?
- A doutrina props diversos critrios; entre eles, o do sujeito
e o do interesse. Pelo primeiro, direito pblico aquele que tem por
140 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

sujeito o Estado, enquanto o privado o que rege a vida dos parti-


culares. Eu nada tenho contra esse critrio, que define, com razo-
vel preciso, o campo de aplicao do direito pblico. Mas no bas-
ta ao jurista conhecer o campo de incidncia do direito pblico; ne-
cessita sobretudo saber das caractersticas dele. Caso contrrio, de
que adiantaria saber que o direito pblico o que rege as relaes
envolvendo o Estado?
- E quanto ao segundo?
- De acordo com esse critrio - o do interesse - seriam pbli-
cas as nonnas que tutelam interesses pblicos, e privadas as nor-
mas que regulam interesses privados. Posto desse modo, h uma
insuficincia sria nesse critrio: ele no resolve o problema, ape-
nas o transfere. Por ele, a dificuldade deixa de ser a diferena entre
direito pblico e direito privado e se transfere para a distino entre
interesse pblico e privado. Realmente, sabendo que o direito p-
blico regula os interesses pblicos, teremos ento de descobrir como
apart-los dos interesses privados! A doutrina, a partir da, costuma
se desviar, pondo-se a discutir, de acordo com a viso de cada pen-
sador e se esquecendo completamente das nonnas jurdicas, o que
interesse pblico e o que interesse privado: um dir que interesse
pblico o que afeta toda a sociedade e no o indivduo isoladamen-
te, outro que o interesse pblico afeta preponderantemente a socieda-
de, embora possa interessar indiretamente o indivduo. Perceba, no
entanto, que tais propostas de discriminao no partam de qual-
quer elemento sacado do direito positivo, mas sim de noes estra-
nhas a ele; por isso, no tm serventia para a cincia do direito.

3. Distino entre direito pblico e direito privado com base


no regime jurdico

- Percebo que voc bom para criticar. Mas o que voc prope?
- Sugiro que voc pense um tanto sobre o trabalho do jurista,
isto , daquele que produz discursos sobre o ordenamento jurdico.
Lembre que a chamada cincia jurdica no o nico estudo que se
faz das nonnas. A cincia da histria pode tom-las como objeto de
sua preocupao. O que far o historiador ao estudar as normas?
Explicar como e quando surgiram, modificaram-se, extinguiram-
se. A sociologia pode se ocupar tambm do mesmo objeto, para ve-
A DICOTOMIA DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO 141

rifcar as causas que geraram a nonna e qual seu efeito, real e pal-
pvel, sobre a sociedade para a qual foi editada. O jurista no faz
nada disso. Seu trabalho bem outro: quer-se dele que, lendo certa
norma, discurse sobre as situaes s quais deve aplicar-se, distin-
guindo-as daquelas s quais no deve afetar; sobre o modo como
deve incidir (isto : sobre as conseqncias que, diante de certa si-
tuao, devem oconer); em suma, o jurista descreve o mundo do
dever-ser das nonnas jurdicas.
- Quanto a isso, estamos de acordo.
- Ora, se a cultura dos juristas utiliza a dicotomia pblico x
privado, por que ser?
- Isto fcil: porque til para bem descrever a regulao con-
tida nas nonnas jurdicas. Afinal, que mais se quer dos juristas?
- Ocorre, porm, que a dicotomia pblico x privado , mesmo
dentro da cultura jurdica - e, portanto, mesmo reduzida pela pers-
pectiva estreita que ela propicia - , de uso um tanto assistemtico
(coisa curiosa dentro da cincia que, em princpio, baseia-se na
construo de sistemas!). Por isso, incua a busca de um nico e
mgico critrio para, dentro da cincia jurdica, desvendar o signi-
ficado de "pblico" e "privado".
- O que voc est querendo dizer?
J- - Que a dicotomia pblico x privado cumpre vrias unes, an-
logas mas diversas, dentro da cincia jurdica e que, portanto, no h
um critrio nico para diferenciar, nela, o "pblico" do "privado".
Isso parece um tanto perturbador, mas verdadeiro; por isso, precisa-
mos conhecer os vrios usos dessa dicotomia, dentro da cincia jur-
dica. Indico-lhe alguns: as categorias bem pblico x bem privado, re-
lao de direito pblico x relao de direito privado, norma de direi-
to pblico x norma de direito privado, pessoa de direito pblico x
pessoa de direito privado, interesse pblico x interesse privado, obri-
gao de direito pblico x obrigao de direito privado.
- E da?
- A nica maneira de construir uma distino entre "pblico"
e 'privado" que seja til ao operador do direito - e que, portanto,
pennita-lhe trabalhar com as vrias categorias que referi - adotar
uma viso formalista.
- O que significa isso?
142 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

- Significa que, ao invs de procurarmos critrios mgicos de


diferenciao - que, alm de no permitirem uma distino perfei-
ta, so pouco teis - voltemos nossos olhares para as nonnas jurdi-
cas e para o modo como elas regulam as situaes de que cuidam
(isto : para o regime jurdico por elas criado). Assim, bem pbli-
co, relao de direito pblico, pessoa de direito pblico, interesse
pblico e obrigao de direito pblico se distinguiro de seus cor-
respondentes no direito privado pelo fato de se submeterem ao re-
gime jurdico de direito pblico.
- Essa boa: voc apenas transferiu o problema. E agora, o
que regime de direito pblico?
^ - Pois , de fato fiz uma transferncia. Mas quero que voc ob-
serve que essa transferncia foi feita para dentro das nonnas jurdi-
cas. E importante considerar - e por isso a "transferncia" de que
voc me acusa no uma mera transferncia - que o regime de di-
reito pblico um dado extrado das nonnasjurdicas. A crtica que
fiz ainda h pouco ao critrio do interesse residia no fato de a dou-
trina no fornecer dados jurdicos para distinguir interesse pblico
de interesse privado. De minha parte, afirmo, ao falar de regime de
direito pblico, que ele deve ser buscado diretamente nas normas
jurdicas. Portanto, s poderei dizer que certos bens (os pblicos)
so juridicamente diferentes de outros (os privados) depois de cons-
tatar que as normas jurdicas do a eles tratamentos diferenciados.
- De fato, h, a, um caminho interessante.
- Insisto com voc que no tenho p critrio mgico para apar-
tar o pblico do privado, no Direito. A dife rena entre ambos resul-
ta do regime jurdico. Assim, distinguir o pblico do privado signi-
fica conhecer o regime de direito pblico e o de direito privado.
- Realmente, assim .
- O regime de direito pblico um complexo, um conjunto, e
no um simples dado (da minha afinnao de que no ofereo um
critrio nico de distino). Para conhecermos esse complexo, pre-
cisamos identificar os princpios de direito pblico.
- E quais so eles?
- Calma. Voc ainda nem sabe o que so "princpios"!
- Desculpe. Acho que estou ansioso. O que so princpios?
- Esse um tema importante. Por isso, convm meditar atenta-
mente sobre ele. Melhor ler o texto do captulo seguinte.
- Vamos a ele.
Captulo XI
Os Princpios no Direito

1. Princpios e cincia do direito. 2. Os princpios jurdicos so parte do


ordenamento. 3. Importncia dos princpios no direito pblico. 4. Utili-
dade dos princpios na aplicao do direito. 5. Princpios explcitos e
implcitos.

1. Princpios e cincia do direito

1. Os princpios so as idias centrais de um sistema, ao qual


do sentido lgico, harmonioso, racional, permitindo a compreen-
so de seu modo de organizar-se. Tomando como exemplo de siste-
ma certa guarnio militar, composta de soldados, suboficiais e ofi-
ciais, com facilidade descobrimos a idia geral que explica seu fun-
cionamento: "os subordinados devem cumprir as detenninaes dos
superiores". Sem captar essa idia totalmente impossvel entender
o que se passa dentro da guarnio, a maneira como funciona. De
nada adianta conhecer os nomes das vrias categorias de militares
envolvidos, a atividade diria de cada um deles, os veculos que
usam, seu horrio de trabalho etc., se no tivermos cincia do prin-
cpio que organiza todos esses elementos. Assim, podemos enunciar
o "princpio da hierarquia" para descrever, de modo sinttico, o sis-
tema "guarnio militar".
A enunciao dos princpios de um sistema tem, portanto, uma
primeira utilidade evidente: ajudar no ato de conhecimento.
O cientista, para conhecer o sistema jurdico, precisa identifi-
car quais os princpios que o ordenam. Sem isso, jamais poder tra-
balhar com o direito.

2. Pela prpria circunstncia de propiciar a compreenso glo-


bal de um sistema, a identificao dos princpios o meio mais efi-
caz para distingui-lo de outros sistemas. Se quisennos saber a dife-
144 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

rena entre os sistemas "guarnio militar" e "Parlamento Nacio-


nal", teremos necessariamente de conhecer os princpios que regu-
lam cada um deles. A guarnio militar se rege pelo princpio da
hierarquia, ao passo que o Parlamento se governa pelo princpio da
independncia dos parlamentares (que votam de acordo com suas
convices pessoais, no devendo obedincia s detenninaes de
qualquer hierarca). A propsito, o fato de se organizarem por prin-
cpios opostos que permite afirmar a distino entre os sistemas
"Parlamento Nacional" e "guarnio militar".
y Quando, dentro do direito, os cientistas afmnam a existncia
de dois sistemas, o direito pblico e o privado, necessitam mostrar
as razes pelas quais separam as nonnas jurdicas nesses dois gra-
pos. Para faz-lo, enunciam quais so os princpios de um e de ou-
tro, mostrando sua oposio. Caso no pudessem faz-lo - isto , se
todos os princpios fundamentais dos dois sistemas fossem seme-
lhantes - , no haveria por que estudar o direito atravs dessa classi-
ficao, que seria intil.
Vale relembrar noes expostas no Captulo VIII. Toda classi-
ficao em cincia feita sob o critrio da utilidade: as classifica-
es so fonnuladas para servirem a algum fim. Elas no existem
por si, isto , no derivam da "natureza das coisas". Um mesmo
grupo de objetos pode ser dividido de diferentes formas, atravs de
Vrias classificaes. Por isso, nas palavras de Carri, "as classifi-
caes no so verdadeiras nem falsas, so teis ou inteis: suas
vantagens esto submetidas ao interesse de quem as fonnula e sua
fecundidade para apresentar um campo de conhecimento de manei- ra
mais facilmente compreensvel ou mais rica em conseqncias
prticas desejveis (...). Sempre h mltiplas maneiras de agrupar
ou classificar um campo de relaes ou de fenmenos; o critrio
para escolher uma delas no est circunscrito seno por considera-
es de convenincia cientfica, didtica ou prtica. Decidir-se por
uma classificao no como preferir um mapa fiel a um que no o
seja... como optar pelo sistema mtrico decimal face ao sistema de
medio dos ingleses" (Notas sobre Derechoy Lengaaje, pp. 72-73).
A classificao do Direito em dois grandes ramos, o pblico e
o privado, no passa, por conseguinte, de uma proposta de estudo -
dentre tantas possveis - das nonnas jurdicas. Para ser til, deve
estar montada a partir de critrios que pennitam demonstrar dife-
OS PRINCPIOS NO DIREITO 145

renas juridicamente fundamentais entre as normas alojadas em cada


ramo.

3. Nessa conformidade, o cientista do direito pblico deve, como


introduo a suas meditaes, identificar os princpios de sua seara,
comparando-os com os princpios opostos, vigorantes no di- reito
privado. Assim, poder conhecer o regime do direito pblico.
"O sistema de uma disciplina jurdica, seu regime, portanto,
constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade
em relao ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos
os institutos que abarca - moda do sistema solar dentro do plane-
trio - articulam-se, gravitam, equilibram-se, em funo da racio-
nalidade prpria deste sistema especfico, segundo as peculiarida-
des que delineiam o regime (...) dando-lhe tipicidade em relao a
outros" (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Admi-
nistrativo, p. 47).

2. Os princpios jurdicos so parte do ordenamento


4. As afinnaes at aqui feitas mostram como, semelhana
de outras cincias, a cincia jurdica s pode ser construda a partir
da enunciao dos princpios. Mas, para o profissional do direito, a
necessidade de conhecer os princpios jurdicos no s esta. Sua
identificao no apenas valioso auxlio do ato de conhecimento.
O jurista no se debma sobre o direito com fins ldicos, mas es-
sencialmente prticos. O que pretende com seu trabalho determi-
nar que nonnas se aplicam a que situaes da vida. E os princpios
so verdadeiras normas jurdicas; logo, devem ser tomados em con-
siderao para a soluo de problemas jurdicos concretos.
O ordenamento jurdico contm duas espcies de normas: re-
gras e princpios. A nonna do art. 151 do Cdigo Penal uma re-
gra: "Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fe-
chada, dirigida a outrem: Pena - deteno, de 1 a 6 meses, ou mul-
ta". A nonna do art. 5 2 , caput, da Constituio Federal um princ-
pio: "Todos so iguais perante a lei".
Os princpios so, tanto quanto as regras, parte integrante do
ordenamento jurdico.
So do eminente Jess Gonzlez Prez as seguintes palavras,
no mesmo sentido: "os princpios jurdicos (...) tm em si valor
146 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

normativo; constituem a prpria realidade jurdica. Em relao


cincia do direito, constituem seu objeto. Existem independente-
mente de sua formulao; so aplicveis ainda que a cincia os des-
conhea. A misso da cincia com relao aos mesmos no outra
seno a de sua apreenso. E a cincia ser mais ou menos perfeita,
segundo logre ou no sua determinao. Porque se o ordenamento
jurdico constitui o objeto da cincia do direito positivo, esse co-
nhecimento no ser completo enquanto no se alcance a determi-
nao dos princpios que o informam.
"Os princpios jurdicos constituem a base do ordenamento ju-
rdico, 'a parte pennanente e eterna do direito e tambm a cambian-
te e mutvel, que detennina a evoluo jurdica'; so as idias fun-
damentais e infonnadoras da organizao jurdica da Nao.
"Em conseqncia, como assinalei em meu trabalho sobre O
mtodo no direito administrativo, os princpios jurdicos tm pleno
valor de fonte jurdica, integram o ordenamento jurdico" (EI Prin-
cipio General de la Buena F en el Derecho Administrativo, p. 50).

5. O princpio jurdico norma de hierarquia superior das


regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que no podem
contfari-lo, sob pena de pr em risco a globalidade do ordenamen-
to jurdico. Deve haver coerncia entre os princpios e as regras, no
sentido que vai daqueles para estas.
Celso Antnio Bandeira de Mello, em passagem notvel, es-
creve que o princpio o "mandamento nuclear de um sistema, ver-
dadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio
para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a
lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tnica e lhe d sentido hannnico. E o conhecimento dos princpios
que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo
unitrio que h por nome sistema jurdico positivo" (ob. cit., pp. 545-
546).
Por isso, conhecer os princpios do direito condio essencial
para aplic-lo corretamente. Aquele que s conhece as regras, igno-
ra a parcela mais importante do direito - justamente a que faz delas
um todo coerente, lgico e ordenado. Logo, aplica o Direito pela
metade. Em outras palavras: aplicar as regras desconsiderando os
OS PRINCPIOS NO DIREITO 147

princpios como no crer em Deus mas preservar a f em Nossa


Senhora!

3. Importncia dos princpios no direito pblico

6. A necessidade de o jurista trabalhar com os princpios existe


tanto no direito privado quanto no direito pblico. Neste ltimo, en-
tretanto, infinitamente maior.
As nonnas de direito privado esto contidas, em sua maioria,
nos Cdigos (Civil, Comercial, Trabalhista). Neles, as regras so
dispostas de modo ordenado e buscam regular exaustivamente os
assuntos de que tratam. Os princpios do direito privado freqente-
mente esto concretizados em regras especficas. Da a desnecessi-
dade, muitas vezes, de se socorrer dos princpios para resolver ques-
to de direito privado: a regra inserida no Cdigo j contm a solu-
o que resultaria da aplicao do princpio hiptese.
-v Mas o direito pblico - com as possveis excees dos Cdi-
gos Penal e Processual - formado, inclusive em virtude de sua
juventude, por legislao totalmente esparsa, produzida sem mto-
do. Disso resulta uma (aparente) desordem, solvel apenas com a
considerao dos princpios. Eles que pennitem ao aplicador or-
ganizar mentalmente as regras existentes e extrair solues coeren-
tes com o ordenamento globalmente considerado.

7. Ademais, o fato de no estar - e de no poder ser - integral-


mente codificado faz com que, no direito pblico, apresentem-se
com muita freqncia as lacunas de lei, sobretudo no atinente s
garantias indispensveis dos indivduos frente ao exerccio do po-
der poltico.
Em tais situaes, os princpios gerais so indispensveis para
o suprimento das lacunas, dizer, para a revelao das regras que
foram omitidas pelo legislador, mas cuja existncia necessria.

4. Utilidade dos princpios na aplicao do direito

8. Na aplicao do direito - isto , na edio das leis, na pro-


duo de atos administrativos, na soluo judicial dos litgios etc. -
os princpios cumprem duas funes: detenninam a adequada inter-
148 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

pretao das regras e permitem a colmatao de suas lacunas (inte-


grao).
Quanto funo dos princpios na interpretao das regras,
pode-se dizer que:
a) incorreta a interpretao da regra, quando dela derivar con-
tradio, explcita ou velada, com os princpios;
b) quando a regra admitir logicamente mais de uma interpreta-
o, prevalece a que melhor se afinar com os princpios;
c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte
mais extensa ou mais restrita que o princpio, justifica-se a interpre-
tao extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcan-
ce da regra com o do princpio.

9. Na ausncia de regra especfica para regular dada situao


(isto , em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construda de
modo a realizar concretamente a soluo indicada pelos princpios.
E o que determina, em seu art. 4 2 , a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, verdadeira Lei de Introduo a todo o direito brasileiro:
"Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito".
Perceba-se que, para saber da possibilidade de aplicar analogi-
camente uma regra a hiptese distinta da que tem em mira, funda-
mental considerar os princpios. O cabimento da analogia depende
da similitude das situaes (a tratada pela lei e a por ela olvidada) e
esta s existe quando o princpio realizado pela regra tambm apli-
cvel situao no regulada. A integrao por analogia implica a
aplicao, hiptese no versada pela lei, do princpio embutido na
regra que se vai transpor. Assim, a utilizao da analogia um meio
abreviado de preencher a lacuna atravs dos princpios.

5. Princpios explcitos e implcitos

10. E o conhecimento dos princpios, e a habilitao para ma-


nej-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos le-
gais.
O leigo com experincia na rea capaz de reproduzir, com
grande exatido, as palavras da lei que disciplina a cobrana do im-
posto de renda. Mas nem por isso conhece o Direito; sabe, isto sim,
OS PRINCPIOS NO DIREITO 149

de uma parte dele. Mas como limita seu saber ao texto das regras,
no pode aplic-las com segurana. A aplicao das regras no se faz
de modo isolado, mas em conjunto com todo o ordenamento. Nin-
gum pode aplicar uma regra - tem sempre de aplicar todo o Direito.
Para esse leigo se tomar um jurista, precisaria expandir seus
conhecimentos. Primeiro, teria de compreender o funcionamento
dos mecanismos prprios do sistema jurdico, conhecendo noes
primrias como as de validade/invalidade, hierarquia das normas,
ato/fato jurdico, pessoa jurdica etc. Mas isso ainda no seria o bas-
tante. O que teria aprendido, at ento, seria o que h de constante
em qualquer sistema jurdico (o brasileiro, o francs, o sueco...). A
seguir, haveria de se familiarizar por inteiro com um determinado
ordenamento jurdico: o brasileiro. Para faz-lo, teria de conhecer
no s as regras, mas os princpios desse ordenamento, e esse co-
nhecimento no fcil.

11. Ocorre que os princpios nem sempre esto inscritos expli-


citamente em algum texto nonnativo. Freqentemente, esto ape-
nas implcitos, tomando-se necessrio desvend-los. Exemplo de
princpios explicitados pelo ordenamento so os previstos no art.
37 da Constituio brasileira, segundo o qual "a administrao p-
blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Esta-
dos, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficin-
cia". Exemplo de princpio implcito o da funo, que resulta da
lgica prpria do Estado de Direito, implantado pela Constituio.
Fundamental notar que todos os princpios jurdicos, inclusive
os implcitos, tm sede direta no ordenamento jurdico. No cabe
ao jurista inventar os "seus princpios", isto , aqueles que gostaria
de ver consagrados; o que faz, em relao aos princpios jurdicos
implcitos, sac-los do ordenamento, no inseri-los nele.
Eros Grau o esclarece:
"Os princpios gerais do direito so, assim, efetivamente des-
cobertos no interior de determinado ordenamento. E o so justa-
mente porque neste mesmo ordenamento isto , no interior dele -
j se encontravam, em estado de latncia.
"No se trata, portanto, de princpios que o aplicador do direi-
to ou o intrprete possa resgatar fora do ordenamento, em uma or-
150 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

dem suprapositiva ou no Direito Natural. Insista-se: eles no so


descobertos em um ideal de 'direito justo' ou em uma 'idia de di-
reito'. (...)
"Trata-se, pelo contrrio - e neste passo desejo referir explici-
tamente os princpios descobertos no seio de uma Constituio - ,
no de princpios declarados (porque anteriores a ela) pela Consti-
tuio, mas sim de princpios que, embora nela no expressamente
enunciados, no seu bojo esto inseridos" (A Ordem Econmica na
Constituio de 1988 - Interpretao e crtica, pp. 117-118).
Os princpios implcitos so to importantes quanto os explci-
tos; constituem, como estes, verdadeiras nonnas jurdicas. Por isso,
desconhec-los to grave quanto desconsiderar quaisquer outros
princpios.
_{- A dificuldade de captar a gama de princpios implcitos aplic-
veis a dada situao advm do fato de exigir o conhecimento do
ordenamento como um todo, que s se adquire aps intensa vivn-
cia. Da a impossibilidade de o leigo - que conhece o ordenamento
em tiras - ter acesso a eles. Muitos dos princpios decisivos do di-
reito administrativo, por exemplo, so encontrveis e compreens-
veis no nvel dos princpios gerais do direito pblico. Por isso, alis,
ningum pode ser especialista em qualquer ramo do direito pblico
sem antes estud-lo em sua generalidade.

^ 12. Mas ainda no bastar ter notcia dos princpios (que, afi-
nal, um manual pode fornecer): preciso saber oper-los em con-
\ junto, dimensionando o peso relativo de cada qual. Em dada situa-
o, prevalece o princpio da "autoridade pblica" ou o da "sub-
misso do Estado ordem jurdica"? A pergunta revela um ponto
fundamental na operatividade dos princpios: no h como prede-
terminar, para todos os casos, o peso que ter cada princpio, e qual
acabar por prevalecer.
E ainda Eros Grau quem expe o problema com propriedade:
"Isso significa que, em cada caso, annam-se diversos jogos de
princpios, de sorte que diversas solues e decises, em diversos
casos, podem ser alcanadas, umas privilegiando a decisividade de
certo princpio, outras a recusando.
"Cada conjuno ou jogo de princpios ser infonnada por de-
tenninaes da mais variada ordem: necessrio insistir, neste pon-
OS PRINCPIOS NO DIREITO

to, em que o fenmeno jurdico no uma questo cientfica, po-


rm uma questo poltica e, de outra parte, a aplicao do direito
uma prudncia e no uma cincia" (ob. cit., p. 101).
Entre os fatores que podem detenninar a escolha entre princ-
pios, o autor menciona os valores ideolgicos. Embora concordan-
do com a afirmao, preciso atentar para o dever de o aplicador,
antes de se valer de seus prprios valores, procurar se embeber da
"ideologia do sistema jurdico" com que est trabalhando. Caso
contrrio, comporia para o caso concreto, sem qualquer justificati-
va, solues conflitantes com o ordenamento tomado em sua globa-
lidade.

13. Postas essas consideraes, cumpre passar ao exame con-


creto dos princpios gerais do direito pblico.
Capitulo XII
Princpios Gerais do Direito Pblico

1. Introduo. 2. Autoridade pblica. 3. Submisso do Estado ordem


jurdica. 4. Funo. 5. Igualdade dos particulares perante o Estado. 6. De-
vido processo. 7. Publicidade. 8. Responsabilidade objetiva. 9. Igualda-
de das pessoas polticas.

1. Introduo

1. Exposta a idia de princpio jurdico, vistos os problemas de


sua identificao e aplicao, cumpre, agora, relacionar os princpios
gerais do direito pblico.
Pretende-se que tais princpios sejam vlidos para o direito p-
blico hoje vigente no Brasil. Como o direito pblico , em suas li-
nhas gerais, delineado no Texto Constitucional, nele que se deve
busc-los. A afirmao no nega que idnticos cnones possam es-
tar consagrados em outros pases, por fora do intercmbio notvel
de idias, de concepes polticas e de solues constitucionais
existentes entre todos eles; apenas salienta que necessrio verifi-
car concretamente, em cada sistema jurdico positivo, seu acolhi-
mento ou no.
Portanto, cuidamos no dos princpios universais do direito p-
blico, mas, to-s, dos princpios do direito pblico brasileiro atual.

2. A enunciao desses princpios cumpre dupla finalidade: de


um lado, mostra a distino entre o direito pblico e o privado; de
outro, desenha o regime jurdico do direito pblico, cuja compreen-
so essencial para se trabalhar com qualquer ramo especfico. Por
isso mesmo, foram selecionados apenas os princpios gerais do di-
reito pblico, deixando-se de lado aqueles cuja incidncia esteja cir-
cunscrita a setores dele (direito penal, administrativo, processual
etc.).
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 153

Com isso, fechamos o ciclo para o conhecimento jurdico das


bases do direito pblico, descendo das noes muito gerais - teis
como embasamento, mas ainda insuficientes para o trabalho do pro-
fissional - para as categorias suscetveis de aplicao prtica. Ma-
nejando esses princpios, o jurista pode compreender textos norma-
tivos, construir interpretaes e solver problemas jurdicos.

3. O conjunto dos princpios gerais identifica e peculiariza o


direito pblico. Portanto, o estudo do direito pblico com base nos
princpios tem como pressuposto a inexistncia de uma idia-chave
que, sozinha, possa explic-lo e revel-lo. Abandonamos, assim, a
pretenso da primitiva doutrina francesa de direito administrativo,
que buscava - por razes peculiares ao sistema daquele pas - uma
idia motriz que bastasse para identificar a totalidade do direito p-
blico. A ns importa um conjunto de idias-chave, que devem ser
operadas sempre conjugadamente: a elas que denominamos prin-
cpios do direito pblico.
4. A nosso ver, so os seguintes os princpios gerais do direito
pblico brasileiro:
a) autoridade pblica;
b) submisso do Estado ordem jurdica;
c) funo;
d) igualdade dos particulares perante o Estado;
e) devido processo;
f) publicidade;
g) responsabilidade objetiva;
h) igualdade das pessoas polticas.
O primeiro princpio (a) evidencia o fato de o direito pblico
regular o exerccio do poder poltico, gerando, portanto, a outorga
ao Estado de poderes especiais frente aos particulares. Todos os de-
mais, com exceo do ltimo (b at g), traduzem limites autorida-
de, visando controlar o exerccio do poder poltico e proteger seus
destinatrios, de modo a realizar o equilbrio entre autoridade e li-
berdade. Por denadeiro, a igualdade das pessoas polticas (h) prin-
cpio de organizao do exerccio do poder.
Passemos ao breve exame de cada um deles, apontando sua
aplicao aos diversos ramos do direito pblico.
154 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

A doutrina brasileira no se tem preocupado com a identifica-


o de princpios do direito pblico em geral. Dedica-se, mais fre-
qentemente, a apontar os princpios incidentes em cada ramo des-
sa seara jurdica. Muitos deles, contudo - como evidente - , so
princpios juspublicsticos gerais, tambm aplicveis a tal ou qual
setor especfico. Entre as obras mais interessantes, de que nos vale-
mos fartamente, podem ser citadas as seguintes: a) no direito admi-
nistrativo: Curso de Direito Administrativo, Celso Antnio Bandei-
ra de Mello (Caps. 1 e 2); b) no direito processual: Teoria Geral do
Processo, Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grino-
ver e Cndido Rangel Dinamarco (Cap. 4); c) no direito tributrio:
Curso de Direito Constitucional Tributrio, Roque Antnio Car-
razza (Ttulo I); d) no direito constitucional: Curso de Direito Cons-
titucional Positivo, Jos Afonso da Silva (I a Parte, Ttulo II).

2. Autoridade pblica

5. A existncia do Estado justificada pela necessidade de


atender a certos interesses coletivos, que os indivduos isolados no
podem alcanar. Esses interesses, cuja realizao atribuda ao Es-
tado, chamam-se interesses pblicos, por oposio aos interesses
\privados, titularizados pelos particulares. O direito, como seria de
esperar, qualifica os primeiros como mais relevantes que os segun-
dos, e o faz conferindo-lhes prioridade no confronto com estes.
Quando se chocam, o interesse pblico tem preferncia sobre o pri-
vado. Isso no significa que os interesses privados no tenham pro-
teo jurdica; certamente a tm, mas menos intensa que a dada ao
interesse pblico.
Insistimos em que, para a ordem jurdicajj) interesse pblico
tem apenas prioridade em relao ao privado; no , porm, supre-
mo frente a este. Supremacia a qualidade do que est acima de
tudo. O interesse pblico no est acima da ordem jurdica; ao con-
trrio, esta que o define e protege como tal. Ademais, o interesse
pblico no arrasa nem desconhece o privado, tanto que o Estado,
necessitando de um imvel particular para realizar o interesse p-
blico, no o confisca simplesmente, mas o desapropria, pagando in-
denizao (o que significa haver proteo jurdica do interesse do
proprietrio, mesmo quando conflitante com o do Estado).
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 155

6. Decorre da maior importncia dos interesses pblicos a au-


toridade de que desfruta o Estado em suas relaes jurdicas com
os particulares. A autoridade pblica conferida ao Estado pelas nor-
mas jurdicas a conseqncia, no mundo do direito, da qualifica-
o, feita pelo constituinte ou pelo legislador, de certos interesses
como mais relevantes que outros. Em outros termos: o interesse p-
blico surge como tal, para o mundo jurdico, quando as nonnas atri-
buem ao ente que dele cura poderes de autoridade.
O poder de autoridade manifesta-se, ao menos, de duas formas
distintas: a) impondo, unilateralmente, comportamentos aos parti-
culares; b) atribuindo direitos aos particulares, atravs de vnculo
no-obrigacional.

7. A primeira - e, certamente, a mais visvel - traduo da idia


de autoridade a imposio unilateral de deveres aos particulares,
por comandos imperativos.
So exemplos tanto a lei, quanto a sentena e o ato administra-
tivo: a lei produzida unilateralmente pelo Estado e, uma vez em
vigor, passa a obrigar o particular, independentemente de sua inten-
o de se submeter ou no a ela; a sentena do juiz, que decide o
litgio, impe-se s partes envolvidas, estejam ou no satisfeitas
com seu contedo; o ato administrativo de lanamento de certo tri-
buto vincula o contribuinte, que dele no pode se furtar. O cidado
submetido nova lei, as partes atingidas pela sentena ou o contri-
buinte colhido pela cobrana podem ter o legtimo interesse parti-
cular de se furtarem aos comandos que lhes so dirigidos. Entretan-
to, por tais comandos se justificarem como instramentais para a rea-
lizao de interesses pblicos, so imperativos.
Podem ser multiplicados os exemplos de poderes estatais de
imposio unilateral de deveres aos particulares, em nome dos inte-
resses pblicos. No mbito administrativo, reconhecem-se Admi-
nistrao, entre outros, poderes para revogar e anular seus atos, para
modificar ou extinguir unilateralmente os contratos que tenha fir-
mado, para provocar a desapropriao de bens privados, para apli-
car sanes, e assim por diante. Na esfera judicial, dispe o Estado-
juiz de poderes para conduzir audincia, com o uso da fora, as
testemunhas indicadas (CPC, art. 412, caput), para seqestrar bens
(CPC, art. 822,1) ou apreender ttulos (CPC, art. 885, caput)-, tam-
156 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

bm para ordenar a priso ou a soltura de pessoa presa (CF, art. 5 2 ,


LXI e LXVIII); e por a vai.
Est ligado imposio unilateral de deveres aos particulares
o monoplio do uso da coao, isto , da fora fsica, para obrigar
os particulares ao atendimento dos comandos estatais.

8. No entanto, nem sempre o Estado age para impor condutas


aos particulares. O exerccio da autoridade comporta verso mais
sutil.
Em certas situaes, o direito condiciona a aquisio de direi-
tos pelos particulares a um ato estatal. So exemplos: a autoriza-
o, ato administrativo atravs do qual se outorga ao particular di-
reito explorao de atividade perigosa (o comrcio de fogos de
artifcio, por hiptese); a concesso de cidadania brasileira a estran-
geiros por decreto presidencial; o reconhecimento, por sentena ju-
dicial, do direito de propriedade nascido por usucapio etc. Ao atri-
buir tais direitos, o Estado nada impe unilateralmente; apenas aten-
de ao requerimento voluntrio do prprio interessado. No obstan-
te, exerce autoridade pblica, traduzida no poder - que no encontra
equivalente no direito privado - de conferir direitos que os beneficia-
dos vo exercer em relao a terceiros (os outros particulares^.
p No direito privado, quando duas pessoas travam contrato de
doao, uma adquire o direito, outorgado pela outra, de propriet-
rio sobre o bem. A diferena entre a outorga de direito que o doa-
dor faz ao donatrio e a que o Estado faz ao particular est em que
a primeira estabelece vnculo obrigacional (isto , o doador limita
sua prpria esfera jurdica em favor do donatrio, trespassando-lhe
seu bem), enquanto a segunda, no (o Estado nada transfere de seu
ao particular quando lhe reconhece a propriedade por usucapio;
apenas lhe atribui direito que este vai exercer perante terceiros).

9. Fundamental perceber que, no Estado de Direito, poder al-


gum uma inerncia do Estado. Os poderes estatais s se justifi-
cam para a realizao de interesses pblicos; so, por isso, mera-
mente instrumentais. Mas s "interesse pblico" o assim qualifi-
cado pela ordem jurdica, no aquilo que o eventual ocupante do
poder entenda como tal. Destarte, o Estado tem poderes, sim -
natural que os tenha - , mas apenas os que lhe so conferidos clara-
mente pelo ordenamento.
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 157

Assim, o Estado no exerce a autoridade pblica sempre, em


qualquer situao, ou na medida em que o quiser. Exerce-a se, quan-
do e na proporo em que esta lhe tenha sido conferida pela ordem
jurdica.

10. Porque o Estado exerce a autoridade pblica, diz-se, meta-


foricamente, que as relaes jurdicas entre ele e os particulares so
verticais, ocupando aquele o plo mais elevado, e estes o plo infe-
rior. Nisso difere o direito pblico do privado. Entre particulares,
os interesses so de mesma estatura e, em conseqncia, protegidos
de modo equivalente. Da as relaes privadas serem horizontais,
sem que uma das partes exera autoridade sobre a outra.
A verticalidade das relaes jurdicas entre Estado e particula-
res foi desde sempre - e continua a s-lo na atualidade - caracters-
tica do direito pblico em qualquer ordenamento. Mas o que pecu-
liariza o direito pblico hoje em dia, e o brasileiro em especial, a
existncia de outros princpios que lhe servem de limite e controle.
Entre eles, o fundamental o da submisso do Estado ordem jur-
dica. Por isso, a construo do direito pblico baseada apenas no
princpio da autoridade pblica - tpica dos Estados autoritrios -
seria claramente desviada.

^ 11. De outro lado, nem sempre o Estado exerce poderes de au-


toridade pblica em relao aos particulares. Por vezes, entabula
vnculos obrigacionais com estes, como no exemplo do contrato de
emprstimo que faa com certa instituio financeira privada. Si-
tuaes do gnero levaram os doutrinadores do direito adminis-
trativo a afirmar que, em dadas hipteses, o Estado se submete ao
direito privado; que, extrada da relao qualquer caracterstica
autoritria, parece que o Estado nela comparece moda de qual-
quer particular. Essa afinnao um equvoco evidente, derivada
da assimilao do direito pblico exclusivamente noo de auto-
ridade pblica.
O direito pblico no definvel com base em uma solitria
idia-chave, mas a partir de um conjunto delas; da a compreenso
de esse ramo jurdico derivar da identificao dos princpios como
um todo (no de um princpio isolado). Entre eles esto o da fun-
o, da igualdade etc. O fato de, em certa relao, o Estado no
estar equipado de autoridade pblica no importa sua submisso ao
158 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

direito privado, tal qual o conhecemos. Se, ao invs de desapropriar


a casa de que necessita para instalao de escola, o Municpio, com-
pondo-se com o particular, resolver adquiri-la, travando contrato de
compra e venda, nem por isso ser regido pelo direito privado. De-
certo no manejar poderes de autoridade pblica, mas exercer
funo (donde a invalidade da compra se feita com a finalidade ex-
clusiva de beneficiar o vendedor, na hiptese de o bem ser desne-
cessrio ao Estado), ser obrigado a respeitar o princpio da igual-
dade (donde o dever de fazer licitao, se diversos imveis servi-
rem indistintamente finalidade pretendida), e assim por diante.
A ausncia, na relao Estado-particular, do exerccio de au-
toridade pblica apenas assemelha o direito pblico ao privado. Tra-
ta-se de mera semelhana, ademais tpica, nunca de identidade ab-
soluta.

3. Submisso do Estado ordem jurdica


12. Segundo o princpio da submisso do Estado ao Direito,
todo ato ou comportamento do Poder Pblico, para ser vlido e obri-
gar os indivduos, deve ter fundamento em norma jurdica superior.
O princpio detennina no s que o Estado est proibido de agir
contra a ordem jurdica como, principalmente^ que todo poder por
ele exercido tem sua fonte e fundamento em uma nonna jurdica.
Assim, o agente estatal, quando atua, no o faz para realizar
sua vontade pessoal, mas para dar cumprimento a algum dever, que
lhe imposto pelo Direito. O Estado se coloca, ento, sob a ordem
jurdica, nos mais diferentes aspectos de sua atividade.

13. A atividade legislativa - de produzir normas que inovem


originariamente no universo jurdico - se desenvolve em obedin-
cia Constituio. S podem exercer essa atividade os rgos nela
previstos (o Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas dos
Estados, as Cmaras Municipais, por exemplo). O surgimento da
nonna legal depende da observncia do processo legislativo, vale
dizer, das vrias etapas sucessivas previstas pela Carta Magna. O
contedo da nonna legal deve obedecer aos ditames constitucionais
(como os direitos individuais, por exemplo).
A lei que deixa de atender Constituio - por incompetncia
do rgo emanador, por desateno ao processo de sua elaborao
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 159

ou por seu contedo violar direitos, regras ou princpios consagra-


dos no Texto Maior - inconstitucional, e por isso no obriga nin-
gum, sendo, inclusive, passvel de anulao pelo Supremo Tribu-
nal Federal.
Assim sendo, na esfera da atividade do legislador, a submisso
do Estado ordem jurdica se expressa no princpio da necessria
constitucionalidade das leis.

^ 14. Alm de legislar, o Estado exerce o poder de administrar


(inclusive cobrando tributos) e de punir criminalmente os cidados.
Nesse campo, sua submisso ao direito assegurada pelo princpio
da legalidade, indistintamente aplicvel aos direitos administrati-
vo, tributrio e penal. Esse princpio - em verdade um subprincpio
do direito pblico, decorrncia que da submisso do Estado or-
dem jurdica - detennina que ato algum do Estado surgir seno
como comando complementar da lei.

15. A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos ter-


mos da lei. A Administrao s pode fazer o que a lei autoriza: todo
ato seu h de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta da
uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administrao Pblica:
este se encontra em relao de subordinao necessria quela. Ine-
xiste poder para a Administrao Pblica que no seja concedido
pela lei: o que a lei no lhe concede expressamente, nega-lhe impli-
citamente. Todo poder da lei; apenas em nome da lei se pode im-
por obedincia. Por isso, os agentes administrativos no dispem
de liberdade - existente somente para os indivduos considerados
como tais - , mas de competncias, hauridas e limitadas na lei.
A doutrina o afinna em unssono. Ensina Seabra Fagundes que
"administrar aplicar a lei, de oficio" (O Controle dos Atos Adminis-
trativos pelo Poder Judicirio, p. 3). Acentua Hely Lopes Meirelles
que "a eficcia de toda a atividade administrativa est condicionada
ao atendimento da lei. Na Administrao Pblica no h liberdade
nem vontade pessoal" (Direito Administrativo Brasileiro, p. 85). No
mesmo sentido, Michel Stassinopoulos: "a lei no apenas o limite
do ato administrativo, mas sua condio e sua base. Em um Estado
de Direito, a Administrao no se encontra apenas na impossibili-
dade de agir contra legem ou praeter legem, mas obrigada a agir
sempre secundum legem (Trait des Actes Administratifs, p. 69).
160 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

O princpio da legalidade administrativa no , no direito bra-


sileiro, mera decorrncia lgica do dever de submisso do Estado
ordem jurdica, tendo sido previsto explicitamente pela Constitui-
o. De fato, o art. 37, caput, diz que a administrao direta e indi-
reta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Fe-
deral e dos Municpios obedecer, entre outros, ao "princpio de le-
galidade". Ademais, o art. 5a, II, esclarece que "ningum ser obri-
gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei".
$ Disso decorre que os decretos regulamentares editados pelo
Chefe do Poder Executivo servem apenas para "fiel execuo das
leis", como insiste o art. 84, IV, do Texto Constitucional. Portanto,
o mais elevado dos atos administrativos , tambm ele, um mero
comando complementar da lei.

16. Tambm no direito tributrio - parcela que do direito ad-


ministrativo, dele s se destacando para fins didticos - o princpio
da legalidade se aplica. O Estado s cobra os tributos previstos em
lei. E o que preceitua expressamente o art. 150,1, do Texto Consti-
tucional, segundo o qual "sem prejuzo de outras garantias assegu-
radas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabelea". Significa isso que nenhum ato de hierarquia inferior
lei - um decreto, uma resoluo, uma portaria - tem a virtualidade
de impor aos particulares, de modo originrio, obrigao de pagar
tributo.
Roque Carrazza, eminente professor da Faculdade de Direito
da PUC-SP, esclarece as conseqncias da aplicao, no direito tri-
butrio, do princpio da legalidade:
"Portanto, de acordo com a Constituio, nenhum tributo pode
ser criado seno com base em lei. Tal lei, alm de descrever, com
riqueza de pormenores, todos os aspectos da nonna jurdica tribut-
ria, deve conter os critrios que presidiro a prtica, em cada caso
concreto, do ato administrativo do lanamento.
"Concordamos, pois, com Pietro Virga, quando leciona que a
tributao encontra trs limites; a saber:
"I - a reserva de lei: o tributo s pode ser criado por meio de
lei. E princpio fundamental que nenhuma exao pode ser exigida
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 161

sem a autorizao do Poder Legislativo (no taxation without repre-


sentation);
"II - a disciplina de lei: no basta que uma lei preveja a exi-
gncia de um tributo, mas, pelo contrrio, deve detenninar seus ele-
mentos fundamentais, vinculando a atuao da Fazenda Pblica e
circunscrevendo, ao mximo, o mbito de discricionariedade do
agente administrativo;
"III - os direitos que a Constituio garante: a tributao, ain-
da que se perfaa com supedneo na lei, no pode contrastar com
os direitos constitucionalmente assegurados" (Curso de Direito
Constitucional Tributrio, p. 182).

17. No direito penal, a submisso do Estado ordem jurdica


tambm se expressa atravs da legalidade. A Constituio dispe,
de modo expresso, que "no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal" (art. 52 , XXXIX). Para o
Estado classificar como criminoso o comportamento de algum e,
em conseqncia, impor-lhe uma pena, necessrio que lei anterior
tenha definido esse comportamento como crime, ligando a ele certa
sano penal.
Heleno Fragoso explica a incidncia do princpio no direito
penal: "No se apresenta mais em nossos dias o direito de punir
como poder absoluto do Estado sobre a pessoa do cidado. O direi-
to de punir constitui limitao jurdica ao poder punitivo do Estado,
pois no Estado moderno o exerccio da soberania est subordinado
ao direito. Assim, o poder poltico penal de punir, originariamente
absoluto e ilimitado, sendo juridicamente disciplinado e limitado,
converte-se em poder jurdico, ou seja, em faculdade ou possibili-
dade jurdica de punir conforme ao direito. No se admite, em con-
seqncia, num sistema de direito, que o Estado imponha pena a
ao que no tenha sido previamente incriminada" (Lies de Di-
reito Penal - A Nova Parte Geral, p. 94).
Sobre o tema, consulte-se tambm Anbal Bruno: "No decurso
de sua evoluo, a partir da Magna Carta, dos documentos norte-
americanos e da Revoluo Francesa, o princpio da legalidade foi
dissociando do seu contexto as vrias funes de garantia que hoje
apresenta: no h crime nem pena sem lei anterior, e ento o princ-
pio se ope retroatividade da nonna penal incriminadora, trazen-
162 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

do a necessria preciso e segurana ao Direito; no h crime nem


pena sem lei escrita, o que importa em negar ao Direito costumeiro
funo criadora ou agravante de tipos ou sanes penais; no h
crime nem pena sem lei estrita, com o que se impe uma limitao
aplicao da lei e se torna defeso, no domnio das nonnas incri-
minadoras, o emprego da analogia" (Direito Penai, t. I 2 , p. 208).

18. A atividade jurisdicional , igualmente, desempenhada nos


tennos da Constituio e da lei. O juiz, ao julgar conflitos, no ma-
nifesta sua vontade ou opinio pessoal sobre o caso: apenas faz o
direito incidir na hiptese concreta. Ademais, o procedimento a ser
adotado para se chegar deciso final regulado pela lei - a lei
processual civil, penal ou trabalhista - , que estipula prazos e opor-
tunidades para as manifestaes das partes, estabelece os requisitos
das sentenas, dispe sobre os recursos cabveis etc.

19. Deriva do princpio da submisso do Poder Pblico or-


dem jurdica a tipicidade dos atos ^estatais.
- p No direito privado, os atos produzidos pelos particulares, para
serem vlidos, no precisam se encaixar em algum modelo previa-
mente desenhado pela lei; por isso, sempre foram perfeitamente l-
citos os contratos de leasing ou de franchising, apesar de os Cdi-
gos Civil e Comercial a eles no se referirem. No direito pblico,
porm, como s so vlidos os atos praticados com amparo em com-
petncia especificamente conferida pela Constituio ou pela lei, os
atos devem, sob pena de invalidade, ser praticados dentro da tipolo-
gia prevista por tais nonnas. Assim, os atos legislativos que o Con-
gresso Nacional - ou o Presidente da Repblica, no caso extraordi-
nrio da medida provisria - pode editar so apenas os previstos na
Constituio (emendas constitucionais, leis complementares, ordi-
nrias e delegadas, decretos legislativos, resolues e medidas pro-
visrias). As decises do juiz, no curso do processo, so apenas
aquelas ditadas pela lei processual (despacho saneador, sentena
etc.). Por fim, os atos do administrador pblico tambm devem se
enquadrar nos modelos desenhados pela lei (ex.: licena, dispensa,
homologao, demisso ou suspenso de funcionrio etc.).

20. A idia de submisso do Estado ordem jurdica, aplicvel


ao direito pblico, ope-se o princpio, que est na base do direito
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 163

privado, da liberdade dos indivduos. Para o particular praticar vali-


damente um ato, no necessita de autorizao expressa da nonna
jurdica; basta que o ato no seja proibido pelo direito. Por isso se
afinna que o particular pode fazer tudo o que a Constituio e as
leis no probem, enquanto o Estado s pode fazer aquilo que tais
nonnas autorizam expressamente. Em outras palavras: a validade
dos atos privados depende apenas de sua no-contrariedade com o
direito, enquanto a dos atos de direito pblico depende no s dis-
so, mas tambm de seu amparo em nonna (constitucional ou legal)
autorizadora especfica.

4. Funo

21. A atividade pblica - cujo exerccio regulado pelo direi-


to pblico - constitui funo. Funo, para o Direito, o poder de
agir, cujo exerccio traduz verdadeiro dever jurdico, e que s se
legitima quando dirigido ao atingimento da especfica finalidade
que gerou sua atribuio ao agente. O legislador, o administrador, o
juiz, desempenham funo: os poderes que receberam da ordem ju-
rdica so de exerccio obrigatrio e devem necessariamente alcan-
ar o bem jurdico que a norma tem em mira.
Analisemos estes dois aspectos: a) o exerccio de poder estatal
um dever, no uma faculdade do agente; b) o ato de direito pbli-
co praticado com base em poder atribudo por certa norma s ser
vlido se alcanar a finalidade por ela mirada.

22. A idia de que o agente estatal est juridicamente obrigado


a exercer seus poderes encontra exemplos nos diversos setores do
direito pblico:
a) O juiz obrigado a julgar o processo que dirige, no se exi-
mindo de faz-lo por estar em dvida quanto melhor soluo a ser
dada lide ou por faltar nonna expressa que a regule (CPC, art.
126). Por isso, alis, os juizes integrantes dos tribunais no podem
se abster de votar no julgamento de um recurso.
b) No mbito da Administrao, os servios estatais devem ser
prestados continuamente (princpio da continuidade do servio p-
blico), as infraes so necessariamente punidas, os tributos ho de
ser efetivamente exigidos. Em uma palavra: as competncias admi-
nistrativas so indisponveis.
164 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

c) Mesmo o legislador - ao qual sempre se reconheceu maior


liberdade de opo entre editar ou no uma lei, ou quanto ao mo-
mento em que o far - obrigado, em dadas hipteses, a legislar:
quando se trata de tornar efetivas as nonnas constitucionais, espe-
cialmente as que conferem direitos aos indivduos. Bem por isso, a
Constituio brasileira de 1988 criou a ao de inconstitucionalida-
de por omisso (art. 103, 2f l).

23. O segundo aspecto diz respeito ntima vinculao entre o


poder manejado pelo agente e a finalidade para a qual ele foi con-
cebido. Constitui desvio de finalidade (tambm conhecido, sobre-
tudo entre os administrativistas, como desvio de poder) a edio de
um ato para alcanar fim diverso daquele ao qual est preordenado.
Os exemplos so mltiplos:
a) No direito administrativo, a jurispmdncia j reconheceu a
nulidade da remoo de funcionrio de uma cidade para outra com
a finalidade de puni-lo. O problema est em que o ato de remoo
no tem, de acordo com a lei, objetivo sancionador, destinando-se
apenas ao melhor arranjo da mquina burocrtica. So tambm ca-
sos de atos administrativos viciados por desvio de poder: a declara-
o de utilidade pblica, visando sua desapropriao, de imvel per-
tencente a inimigo pessoal do Prefeito (tal ato s pode ser produzi-
do se o imvel for realmente necessrio Administrao); o rompi-
mento, pelo Poder Pblico, de contrato que mantm com banco par-
ticular como represlia contra o ajuizamento, por este, de ao con-
tra aquele; o uso, pelo Governador, de verba de representao de
gabinete para presentear amigos ou correligionrios.
^k. b) Caso de desvio de poder no exerccio de atividade judicante
ocoiTe quando o juiz de tribunal muda, antes do final do julgamen-
to, o voto vencido que proferiu, apenas para evitar que o interessa-
do possa interpor o recurso denominado "embargos infringentes"
(cabvel apenas quando a deciso do tribunal no unnime).
y c) O ato legislativo tambm pode estar maculado por desvio de
poder. Na realidade brasileira, o exemplo mais flagrante foi a edi-
o, pelo Presidente da Repblica, de medida provisria (que tem
fora de lei) limitando a concesso de liminares em aes judiciais
propostas pelos particulares contra seus prprios atos. Afora outros
problemas, tal medida invlida porquanto, embora seja lcito le-
gislar sobre a concesso de liminares, esse poder no pode ser usa-
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 165

do com a finalidade de livrar do controle judicial certos atos do Po-


der Executivo. Outro caso de desvio de poder legislativo a altera-
o, por lei municipal, das restries de construo existentes em
certa regio da cidade com a finalidade de prejudicar certa empre-
sa, que pretende erigir constmes nos termos da nonna vigente.

24. Descendem do princpio segundo o qual as competncias


dos agentes estatais se ligam s finalidades pblicas a exigncia de
razoabilidade, proporcional idade. iiioral|dadc e boa-f na atuao
estatal, especialmente relevante quando a norma jurdica concede
certa margem de liberdade para o agente decidir quanto ao modo
como vai exercer sua competncia.
Jp A competncia do agente estatal est, por definio, ligada a
uma finalidade pblica; quando, porm, a nonna jurdica, tomada
isoladamente, no fornea elementos suficientes para se precisar,
de modo objetivo, o fim a ser perseguido, nem por isso este ser
indiferente. O direito, mesmo nos casos da maior discricionarieda-
de, fornece_sempre os elementos para a identificao, por via nega-
tiva (isto , dizendo o que ela no pode ser), da finalidade do ato. E
o faz atravs de idias como as da razoabilidade, proporcionalida-
de, moralidade e boa-f, das quais deriva a interdio dos atos cu-
jos fins sejam irracionais, imorais ou consagradores da m-f.
A razoabilidade proscreve a irracionalidade, o absurdo ou a
incongrancia na aplicao (e, sobretudo, na interpretao) das nor-
mas jurdicas. invlido o ato desajustado dos padres lgicos. So
exemplos: o ato administrativo que concede a indivduo desprovido
de bens pessoais, mas filho de famlia abastada, ajuda financeira
reservada aos pobres; a medida liminar concedida em ao movida
por alunos de escola particular, para suspender a cobrana das men-
salidades enquanto no se resolve a discusso em torno do valor
efetivamente devido. Tais medidas, fugindo de qualquer padro de
razoabilidade, so inidneas para alcanar as finalidades a elas im-
postas pela ordem jurdica.
A proporcionalidade expresso quantitativa da razoabilida-
de. invlido o ato desproporcional em relao situao que o
gerou ou finalidade que pretende atingir. So os casos da ao de
tropa de choque annada de metralhadoras e carros blindados para
desimpedir o trfego de via secundria de circulao obstmda por
166 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

passeata promovida por meia dzia de crianas; da ordem, expedi-


da pelo juiz da execuo, de que seja removido para o depsito p-
blico todo o maquinrio da indstria executada, que, com isso, fica
impedida de funcionar; da lei que proba a produo de qualquer
espcie de mdo, ainda que nfimo, em todas as vias pblicas da
cidade, para preservar o sossego dos doentes.
A idia de moralidade interdita comportamentos estatais que,
apesar de hipoteticamente legtimos em decorrncia da flexibilida-
de da nonna jurdica, contrariem os padres ticos vigentes na so-
ciedade. A moralidade foi, pela Constituio brasileira de 1988, ele-
vada ao grau de princpio jurdico expresso, de observncia obriga-
tria pela Administrao Pblica (art. 37, caput), sendo cabvel ao
popular para anular atos a ela lesivos (art. 52, LXXIII).
Por fim, o Poder Pblico deve agir de boa-f, sendo invlidos
os atos que produza fora das pautas de lealdade que os particulares
dele poderiam esperar. irregular, por trair a confiana do cidado
- gerando por isso a responsabilidade do Estado - , a decretao,
pela autoridade monetria, de gigantesca desvalorizao da moeda
nacional em relao ao dlar, produzida logo aps a implantao
de programa estatal de incentivo ao endividamento externo das em-
presas (com efeito, desleal lanar algum na insolvncia pelo fato
de haver confiado na recomendao das autoridades pblicas).

25. Ao princpio da funo, prprio do direito pblico, ope-


se o da autonomia da vontade, vigente no direito privado. Enquanto
naquele os atos se vinculam a certo fim, que deve ser necessaria-
mente atingido, neste os atos so produzidos nos termos da vontade
livre dos particulares.
Celso Antnio Bandeira de Mello, distinguindo o ato de direi-
to privado do ato administrativo, explica que o primeiro decorre da
autonomia da vontade, enquanto o segundo deriva da funo. Suas
lies podem ser aplicadas distino entre o ato privado e o ato de
direito pblico em geral:
"O ato de direito civil est marcadamente sob o influxo da idia
de autonomia da vontade. Governa-se sob o plio da ampla liberda-
de. No Direito privado a regra a de que 'o que no est proibido
permitido'.
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 167

"O ato administrativo, pelo contrrio, submete-se a preceito


oposto. Em administrao, no h liberdade de querer. S se pode
querer o que sirva para cumprir uma finalidade antecipadamente es-
tabelecida em lei.
"No ato administrativo, portanto, a regra a ausncia de auto-
nomia de vontade. No ato administrativo o fim, o interesse, j est
estabelecido de antemo e o sujeito no pode eximir-se de busc-
lo. Em contraposio ao ato privado, em que rege a liberdade, no
ato administrativo vige a idia de dever, de funo. Da que, ao in-
vs do 'o que no proibido pennitido', vigora o 's pennitido
o que a lei autoriza'. Esta situao especifica sua mais plena sub-
misso 'regra de direito'". (Ato Administrativo e Direitos dos Ad-
ministrados, pp. 13-14).

5. Igualdade dos particulares perante o Estado

26. Dispe o art. 5 2 , caput, da Constituio Federal que "todos


so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza". Trata-
se da consagrao do princpio da igualdade (ou isonomia).
Esse princpio est na base de inmeras outras nonnas, tam-
bm dispostas no Texto Constitucional: a) do art. 5 2, I, segundo o
qual "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes"; b) do
art. 5 2 , XLI, segundo o qual "a lei punir qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamentais"; c) do art. 37,
caput, que consagra a "impessoalidade" como princpio da Admi-
nistrao.

27. Do conjunto das nonnas constitucionais, bem assim de seu


sentido, extrai-se que os particulares so iguais perante o Estado
como um todo. So iguais perante o legislador, assim devendo ser
por ele tratados. So iguais perante a lei, donde a necessidade de,
em sua aplicao, o juiz como a Administrao, tratarem-nos de
modo parificado.
Disso resulta que o princpio da isonomia essencial a todo
direito pblico.
Geraldo Ataliba o esclarece:
"Princpio constitucional fundamental, imediatamente decor-
rente do republicano, o da isonomia ou igualdade diante da lei,
168 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestaes do po-


der, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos.
Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como di-
reito pblico subjetivo a tratamento igual, de todos os cidados, pelo
Estado.
"Como, essencialmente, a ao do Estado reduz-se a editar a
lei ou dar-lhe aplicao, o fulcro da questo jurdica postulada pela
isonomia substancia-se na necessidade de que as leis sejam isno-
mas e que sua interpretao (pelo Executivo ou pelo Judicirio) le-
vem tais postulados at suas ltimas conseqncias, no plano con-
creto da aplicao (...)
"Igualdade diante do Estado, em todas as suas manifestaes.
Igualdade perante a Constituio, perante a lei e perante todos os
demais atos estatais. A isonomia, como quase todos os princpios
constitucionais, implicao lgica do magno princpio republica-
no, que a fecunda e lhe d substncia. Embora tenha largussima
fundamentao histrica e provectas razes culturais, o princpio da
isonomia s pode ser compreendido em toda sua dimenso e signi-
ficado, juntamente com o princpio da legalidade. que a teleolo-
gia do direito constitucional - tal como plasmado ao longo da evo-
luo do mundo ocidental - foi expressando-se por esses princpios,
guardando, porm, essencialmente a mesma substncia. Esta tem
inmeras dimenses, as quais, por isso que partcipes da mesma
raiz, so harmnicas, coerentes entre si e solidrias. 'Todos os di-
reitos que as Constituies declaram irrenunciveis, intangveis e
inalienveis se associam e coexistem num feixe' (Ruy Barbosa, Co-
mentrios Constituio, coligidos por Homero Pires, v. 1/51)"
(Repblica e Constituio, pp. 159-160).

28. A compreenso do contedo, sentido e alcance do princ-


pio no , entretanto, simples. Que significa ele, em concreto? Ob-
viamente, no importa que o Estado deva tratar a todos de modo
idntico. E conhecido o preceito segundo o qual a isonomia implica
a necessidade de os iguais serem tratados igualmente e os desiguais,
desigualmente, na medida de sua desigualdade. Em suma, o Estado
pode tratar desigualmente os particulares, desde que o faa justifi-
cadamente. Porm, isso ainda diz pouco; resta saber quando a dese-
quiparao injustificada.
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 169

Como as funes de administrar e julgar podem ser vistas como


atividade de aplicao da lei, parece adequado desvendar a aplica-
o da igualdade a partir da criao da lei. Quais discriminaes
podem e quais no podem, sem violao da isonomia, ser feitas pelo
legislador?

29. Em primeiro lugar, a lei agride a isonomia quando no re-


vestida de generalidade ou abstrao, isto , quando beneficia ou
prejudica sujeito determinado e perfeitamente individualizado no
presente. Seria o caso da lei concedendo iseno de impostos s
montadoras de automveis constitudas no Brasil antes de 1960, e
negando-a s demais.
De outro lado, violenta a igualdade a lei que trate desigualmen-
te pessoas, coisas ou situaes com base em fatores estranhos a es-
sas mesmas pessoas, coisas ou situaes. F. a hiptese da lei fixan-
do em 25% o imposto de renda dos indivduos nascidos nos meses
pares e em 30% o dos nascidos nos meses mpares; de fato, o ms
do nascimento estranho e externo aos contribuintes, neutro em
relao a eles. possvel, porm, a lei conceder iseno do imposto
de renda apenas aos nascidos h mais de 65 anos; na hiptese, esta-
r sendo levada em considerao, para o tratamento diferenciado, a
idade do contribuinte (e as conseqncias dela derivadas: dificul-
dade de ampliao da renda, necessidade de tratamentos mdicos
mais freqentes etc.).
O tratamento diferenciado estabelecido pela lei agressivo
isonomia quando no houver correlao lgica entre a diversidade
do regime estabelecido e o fator que tenha determinado o enqua-
dramento, num ou noutro regime, das pessoas, coisas ou situaes
reguladas. que, assim sendo, a discriminao ser gratuita, desar-
razoada, sem sustento racional. E exemplo a distino de vencimen-
tos entre servidores pblicos determinada pelo sexo (o sexo, con-
quanto seja um fator diferencial entre servidores, nenhuma ligao
lgica pode ter com uma maior ou menor remunerao). No entan-
to, perfeitamente ajustada ao princpio da igualdade a concesso
de licena a servidores, quando do nascimento de seus filhos, com
prazos distintos para homens (5 dias) e mulheres (120 dias); o be-
nefcio em favor da mulher se justifica por ser ela quem d luz e
amamenta.
170 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Entretanto, necessrio lembrar que nem sempre basta, para va-


lidar a discriminao, o basear-se logicamente em distino real-
mente existente entre as pessoas. Em certas hipteses, a discrimina-
o, conquanto racionalmente amparada, frustraria a realizao de
valores constitucionais. Assim, por exemplo, seria logicamente pos-
svel vedar aos cegos o acesso ao cargo de juiz de direito; o trata-
mento diferenciado consentneo com a diferena de capacidade
fsica entre eles e os dotados de viso perfeita. Porm, a discrimina-
o juridicamente impossvel, por violar as normas constitucio-
nais que buscam promover a integrao dos deficientes vida co-
munitria (art. 203, IV) e facilitar-lhes o acesso aos cargos pblicos
(art. 37, VIII).
Esses aclaramentos ao princpio da igualdade so devidos a
Celso Antnio Bandeira de Mello, de cujas lies se pode colher
uma sntese a respeito:
"H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:
"I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinat-
rio detenninado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou
uma pessoa futura e indeterminada.
"II - A nonna adota como critrio discriminador, para fins de
diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, situa-
es ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quan-
do pretende tomar o fator 'tempo' - que no descansa no objeto -
como critrio diferencial.
"III - A nonna atribui tratamentos jurdicos diferentes em aten-
o a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda rela-
o de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados.
"IV - A norma supe relao de pertinncia lgica existente
em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos contra-
postos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados
constitucionalmente.
"V - A interpretao da nonna extrai dela distines, discr-
mens, desequiparaes que no foram professadamente assumidos
por ela de modo claro, ainda que por via implcita" (O Contedo
Jurdico do Principio da Igualdade, pp. 47-48).

30. Alm de, como se viu, o princpio da isonomia interditar


ao legislador a enunciao de discriminaes especficas, est na
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 171

base de inmeros institutos e regras de direito pblico. So exem-


plos a exigncia de licitao para contratao, pelo Estado, de par-
ticulares (CF, art. 37, XXI); a obrigatoriedade do concurso pblico
para admisso de servidores (CF, art. 37, II); a igualdade dos liti-
gantes no processo judicial, traduzida em idnticas possibilidades
de manifestao, de produo de provas, de recorrer, bem assim na
identidade dos prazos para faz-lo.
O princpio se aplica, em mltiplas derivaes, tanto no direito
processual quanto no administrativo, tributrio e penal.
Sobre a incidncia do princpio da igualdade no direito proces-
sual, expem Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco:
"A igualdade perante a lei premissa para a afirmao da
igualdade perante o juiz: da nonna inscrita no art. 5 2 , caput, da
Constituio, brota o princpio da igualdade processual. As partes e
os procuradores devem merecer tratamento igualitrio, para que te-
nham as mesmas oportunidades de fazer valer em juzo as suas ra-
zes.
"Assim, o art. 125, inc. I, do Cdigo de Processo Civil procla-
ma que compete ao juiz 'assegurar s partes igualdade de tratamen-
to'; e o art. 9 2 detennina que se d curador especial ao incapaz que
no o tenha (ou cujos interesses colidam com os do representante)
e ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora-
certa. No processo penal, ao ru revel dado defensor dativo e ne-
nhum advogado pode recusar a defesa criminal. Diversos outros dis-
positivos, nos cdigos processuais, consagram o princpio da igual-
dade" (Teoria Geral do Processo, p. 53).
Celso Antnio Bandeira de Mello, explicando a impessoalida-
de, prevista constitucionalmente como princpio da Administrao
Pblica (portanto, do direito administrativo), demonstra ser ela uma
das facetas do princpio da isonomia:
"Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar
a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detri-
mentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. Sim-
patias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no po-
dem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses
sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em
causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.
Est consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituio.
172 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Alm disso, assim como 'todos so iguais perante a lei' (art. 5 2 , ca-
put), afortiori teriam de s-lo perante a Administrao.
"No texto constitucional h, ainda, algumas referncias a apli-
caes concretas deste princpio, como ocorre no art. 37, II, ao exi-
gir que o ingresso em cargo, funo ou emprego pblico dependa
de concurso pblico, exatamente para que todos possam disputar-
lhes o acesso em plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao esta-
belecer que os contratos com a Administrao direta e indireta de-
pendero de licitao pblica que assegure igualdade de todos os con-
correntes. O mesmo bem jurdico tambm est especificamente res-
guardado na exigncia de licitao para permisses e concesses de
servio pblico (art. 175)" (Curso de Direito Administrativo, p. 68).
Roque Carrazza, aps analisar o princpio republicano, explica
suas conexes com o da igualdade, bem assim sua aplicao em
matria tributria:
"Do exposto, intuitiva a inferncia de que o princpio repu-
blicano leva igualdade da tributao. Os dois princpios interli-
gam-se e completam-se.
"De fato, o princpio republicano exige que os contribuintes
(pessoas fsicas ou jurdicas) recebam tratamento isonmico.
"A lei tributria deve ser igual para todos e a todos deve ser
aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem est na mesma si-
tuao jurdica deve receber o mesmo tratamento tributrio. Ser
inconstitucional - por burla ao princpio republicano e ao da isono-
mia - a lei tributria que selecione pessoas, para submet-las a re-
gras peculiares, que no alcanam outras, ocupantes de idnticas
posies jurdicas.
"O tributo, ainda que institudo por meio de lei, editada pela
pessoa poltica competente, no pode atingir apenas um ou alguns
contribuintes, deixando a salvo outros que, comprovadamente, se
achem nas mesmas condies.
"Tais idias valem, tambm, para as isenes tributrias:
vedado, s pessoas polticas, conced-las, levando em conta, arbitra-
riamente, a profisso, o sexo, o credo religioso, as convices pol-
ticas etc., dos contribuintes. So os princpios republicano e da
igualdade que, conjugados, proscrevem tais prticas" (Curso de Di-
reito Constitucional Tributrio, pp. 59-60).
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 173

E completa: "Refora o princpio republicano, o da capacidade


contributiva, agora expresso na primeira parte do l 2 , do art. 145,
da Constituio Federal: 'Sempre que possvel, os impostos tero
carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica
do contribuinte(...)'.(...)
"O princpio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras
do princpio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributrio, os
ideais republicanos. Realmente, justo e jurdico que quem, em ter-
mos econmicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais impos-
to do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em ter-
mos proporcionais, pagar mais imposto do que quem tem menor ri-
queza" (Curso de Direito Constitucional Tributrio, pp. 64-65).

31. No obstante seja prprio do direito pblico, seria exage-


rado afirmar que o princpio da igualdade no encontra aplicao
nas relaes privadas. Um empresrio no pode, por exemplo, quan-
do da contratao de empregados, discriminar pessoas em razo da
cor ou do sexo; a tanto veda a lei, que pune severamente tais discri-
minaes. Porm, certo inexistir um direito genrico dos particu-
lares igualdade nas relaes privadas. Por isso, o empreendedor
privado, desde que no incida nas discriminaes interditadas pela
lei, pode escolher livremente seus empregados (ao contrrio do Es-
tado, que deve escolh-los em concurso pblico) e seus fornecedo-
res ( diferena da Administrao, obrigada a licitar).

6. Devido processo
-p. 32. Em Captulo anterior deixamos assentado que processo o
encadeamento necessrio e ordenado de atos e fatos destinado for-
mao ou execuo de atos jurdicos cujos fins so juridicamente
regulados. Como a "vontade" manifestada pelo Estado, na produ-
o de seus atos (sejam legislativos, administrativos ou jurisdicio-
nais), traduz sempre o exerccio de funo, segue-se que o processo
o modo normal de agir do Estado. Em outras palavras: a realiza-
o do processo indispensvel produo ou execuo dos atos
estatais.
Porm, no qualquer processo que serve produo de atos
estatais, mas unicamente o que se convencionou chamar de devido
processo, dotado de um complexo de caractersticas fundamentais.
174 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

Ada Grinover, embora se referindo ao princpio exclusivamen-


te em sua projeo no direito processual (ou direito judicirio), de-
monstra adequadamente que o devido processo o que legitima a
atividade estatal:
"A expresso 'devido processo legal', oriunda da Magna Car-
ta de 1215, indica o conjunto de garantias processuais a serem asse-
guradas parte, para a tutela das situaes que acabam legitimando
o prprio processo.
"Do ponto de vista do autor, que pede, e do ru, que se defen-
de, o 'devido processo legal' tutela a posio dos litigantes perante
os rgos jurisdicionais. Mas do ponto de vista do Estado, obrigado
prestao jurisdicional e sujeito passivo do direito de ao, esse
mesmo conjunto de garantia vai legitimar toda a atividade jurisdicio-
nal" (O Processo em sua Unidade, II, p. 60).
O devido processo garantia dos particulares frente ao Estado.
Garantia ao mesmo tempo passiva, isto , dirigida pessoa enquan-
to sofre o poder estatal, e ativa, destinada a propiciar o acionamen-
to da mquina estatal pelos membros da sociedade e a obteno de
decises.

33. Pelo ngulo da garantia dos particulares enquanto sujeitos


passivos da atuao estatal, o devido processo detennina certas ca-
ractersticas inafastveis dos processos legislativo e judicial e do
procedimento administrativo.
O processo legislativo vem detalhadamente regulado pela
Constituio. A produo de atos legislativos conferida (salvo si-
tuaes excepcionais) ao Poder Legislativo, formado por represen-
tantes eleitos do povo, com alguma dose de colaborao do Execu-
tivo. A garantia do devido processo na esfera legislativa est liga-
da, em primeiro lugar, determinao da autoridade competente
para editar leis; o devido processo legislativo o realizado, em maior
parte, pelo Poder Legislativo (o que assegura a participao dos des-
tinatrios da nonna, atravs de seus representantes, na sua produ-
o). Em segundo lugar, a garantia do devido processo legislativo
implica a necessidade de se observar trmites, prazos e quruns es-
pecificados para a emanao da lei.
Na esfera judicial o devido processo se concretiza, em primei-
ro lugar, pela garantia do juiz natural: "no haver juzo ou tribunal
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 175

de exceo" (CF, art. 5 2 , XXXVII), sendo que "ningum ser pro-


cessado nem sentenciado seno pela autoridade competente" (art.
5 2 , LIII). De outro lado, pela garantia do contraditrio e da ampla
defesa (com os meios e recursos a ela inerentes) aos litigantes e acu-
sados em geral (art. 5 2 , LV). Paralelamente, pela exigncia de moti-
vao das decises e de publicidade dos julgamentos (art. 93, IX).
Por fim, pelo asseguramento ao particular do direito de no ser pri-
vado de sua liberdade fsica (ex.: atravs da priso) ou de seus bens
(ex.: atravs da desapropriao) sem o devido processo judicial (art.
5 2 , LIV, que fala em "devido processo legal" no sentido de proces-
so realizado perante o Judicirio, com as garantias que lhe so ine-
rentes).
A garantia do juiz natural est ligada idia de que o juiz deve
ser imparcial:
"Aos tribunais de exceo - institudos para contingncias par-
ticulares - contrape-se o juiz natural, pr-constitudo pela Consti-
tuio e por lei.
"Nessa primeira acepo, o princpio do juiz natural apresenta
um duplo significado: no primeiro consagra a nonna de que s
juiz o rgo investido de jurisdio (afastando-se, desse modo, a
possibilidade de o legislador julgar, impondo sanes penais sem
processo prvio, atravs das leis votadas pelo Parlamento, muito em
voga no antigo direito ingls, atravs do bill of attainder)-, no se-
gundo impede a criao de tribunais ad hoc e de exceo, para o
julgamento das causas penais ou civis.
"Mas as modernas tendncias sobre o princpio do juiz natural
nele englobam a proibio de subtrair o juiz constitucionalmente
competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em trs conceitos:
a) s so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio; b)
ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorcncia
do fato; c) entre os juizes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa
de competncias que exclui qualquer alternativa deferida discricio-
nariedade de quem quer que seja. A Constituio brasileira de 1988
reintroduziu a garantia do juiz competente no art. 5 Q, inc. LIII.
"A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as par-
tes. Por isso, tm elas o direito de exigir um juiz imparcial; e o Es-
tado, que reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o
correspondente dever de agir com imparcialidade na soluo das
176 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

causas que lhe so submetidas" (Arajo Cintra, Ada Grinover e


Cndido Dinamarco, Teoria Geral do Pmcesso, p. 52).
Na esfera administrativa o princpio do devido processo tam-
bm se realiza, nos termos do citado art. 5 2, LIV, da Constituio,
atravs da garantia do contraditrio e da ampla defesa aos litigantes
e acusados em geral. Em decorrncia dela, a aplicao de sanes
administrativas deve ser precedida de procedimento onde se asse-
gure a oportunidade para manifestao do interessado e para produ-
o das provas por ele requeridas, bem como o direito ao recurso etc.

34. Porm, o contedo significativo do princpio do devido


processo mais amplo, visto englobar tambm o direito de ao,
vale dizer, o direito de provocar o Poder Judicirio para defesa con-
tra leses ou ameaas a direitos ou interesses, ou ainda, para o con-
trole objetivo da validade dos atos estatais. Nesse sentido, dispe o
art. 5 2 , XXXV, da Constituio brasileira: "a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Em con-
seqncia, nenhum ato do Poder Pblico, seja ele legislativo, seja
administrativo, seja poltico, pode se subtrair ao controle judicial,
provocado por ao adequada; com isso, o Judicirio elevado
condio de controlador da constitucionalidade e da legalidade dos
atos estatais, ao mesmo tempo em que se apresenta como instru-
mento de proteo do indivduo frente a estes.
Escusado dizer que o direito de ao no se resume possibilida-
de de provocar o Judicirio e de receber dele uma deciso, mas tam-
bm de ver instaurado um processo cercado de garantias mnimas,
acima referidas (como a do juiz competente e a do contraditrio).
De outro lado, a possibilidade de os particulares acionarem a
mquina estatal para a obteno de decises em defesa de seus di-
reitos e interesses no se resume ao direito de ao, exercitado pe-
rante o Judicirio. A Constituio garante, tambm, "o direito de
petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilega-
lidade ou abuso de poder" (art. 52, XXXIV, "a"). Correlato desse
direito , obviamente, o dever de a Administrao Pblica exami-
nar a petio, dar-lhe processamento adequado e decidir acerca do
que nela se contm.

35. Ao princpio do devido processo, tpico do direito pblico,


contrape-se, no direito privado, a faculdade de os sujeitos deter-
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 177

minarem livremente o iter formativo de suas vontades, sem vincu-


lao a qualquer processo juridicamente regulado.

7. Publicidade

-if 36. A razo de ser do Estado toda externa. Tudo que nele se
passa, tudo que faz, tudo que possui, tem uma direo exterior. A
finalidade de sua ao no reside jamais em algum beneficio nti-
mo: est sempre voltado ao interesse pblico. E o que interesse
pblico? O que o ordenamento entende valioso para a coletividade
(no para a pessoa estatal) e que, por isso, protege e prestigia. As-
sim, os beneficirios de sua atividade so sempre os particulares.
Os recursos que manipula no so seus: vm dos particulares indi-
vidualmente considerados e passam a pertencer coletividade de-
les. Os atos que produz esto sempre voltados aos particulares: mes-
mo os atos internos so mero estgio intennedirio para que, a fi-
nal, algo se produza em relao a eles. Em uma figura: falta ao Es-
tado vida interior, faltam-lhe interesses pessoais ntimos.
Com os indivduos o inverso o que ocorre. Sua atividade diz
com a liberdade, com a realizao de valores ntimos. Por isso, pro-
tege-se sua privacidade, sua correspondncia sigilosa, sua casa
inviolvel (CF, art. 5a, incs. X, XI e XII). Como o Estado jamais
maneja interesses, poderes ou direitos ntimos, tem o dever da mais
absoluta transparncia. "Todo o poder emana do povo" (CF, art. I a,
I a ). E bvio, ento, que o povo, titular do poder, tem o direito de
conhecer tudo o que concerne ao Estado, de controlar passo a passo
o exerccio do poder. A margem disso, qualquer pessoa atingida
pelo Poder Pblico - isto , que de qualquer modo seja destinatria,
prejudicada ou atendida por ato estatal - tem o direito individual de
conhecer esse ato, suas razes, sua base ftica e jurdica. Em conse-
qncia, seja em nome da limpidez da atividade estatal, seja para ga-
rantia de direitos individuais, o Estado tem o dever da publicidade.

37. A publicidade, no sentido de que estamos tratando, no se


resume divulgao dos atos, que atina existncia e eficcia de-
les. Decerto que qualquer ato, em direito, para existir, tem de pos-
suir uma forma, dizer, deve se exteriorizar de algum modo. Nessa
medida, qualquer ato, mesmo em direito privado, s existe se lhe
for dada alguma publicidade; antes dela, pode se falar de inteno
178 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

do sujeito, de vontade psicolgica, no de ato jurdico. Quando a


doutrina e a jurisprudncia falam da publicidade dos atos estatais,
normalmente fazem referncia a esse sentido - examinam como o
ato deve ser notificado a seus destinatrios: se atravs de publica-
o, se por intimao etc. No entanto - convm insistir - , essa pu-
blicidade no algo exclusivo do direito pblico, mas se esparrama
por todo o Direito. O que h de especial em relao ao Estado a
abrangncia e a forma dessa divulgao. Nada mais.
No obstante, estamos a falar em publicidade em sentido mais
largo. Evidente que o Estado deve divulgar seus atos, como condi-
o de existncia e validade deles, mas no se resumem nisso seus
deveres para com a publicidade. Em paralelo, tem o dever de agir de
modo difano, de se franquear ao conhecimento pblico, de se des-
nudar, mesmo quando no esteja em pauta a notificao de seus atos.
Importa, ento, deixar estabelecido que a ampla publicidade no
aparelho estatal princpio bsico e essencial ao Estado Democr-
tico de Direito, que favorece o indispensvel controle, seja em fa-
vor de direito individual, seja para a tutela impessoal dos interesses
pblicos.

38. Esse princpio no carecia de expressa previso normativa


para incidir, eis que decorre do sistema constitucional adotado. No
entanto, de to importante, mereceu sucessivas referncias da Cons-
tituio brasileira, no s para se tornar induvidoso, e, com isso,
ficar a salvo de eventual amesquinhamento, como para garantir-se
sua real incidncia em todos os campos do direito pblico.
Assim, ficou assegurado a todos o direito informao e cer-
tido, nos seguintes termos: "todos tm o direito a receber dos r-
gos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de inte-
resse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescin-
dvel segurana da sociedade e do Estado" (art. 5 2 , XXXIII); e
"a todos assegurada, independentemente do pagamento de taxas, a
obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos
e esclarecimento de situaes de interesse pessoal" (art. 5 2 , XXXIV).
Com referncia Administrao Pblica, o art. 37, caput, precei-
tuou expressamente seu dever de obedincia ao princpio da publi-
cidade.
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 179

O sigilo, a autorizar a denegao da informao ou da certi-


do, s se justifica em duas situaes, de carter excepcional: quan-
do for imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (ex.:
sigilo com relao aos planos militares, em tempo de guerra) ou
quando a publicidade violar a intimidade de algum particular (ex.:
sigilo, em relao a terceiros, dos dados clnicos de paciente inter-
nado em hospital pblico). Afora esses casos, quem solicita infor-
mao ao Estado tem o direito de obt-la, o que mera decorrncia
da cidadania.
Ademais, especificamente para a obteno de infonnaes de
carter pessoal (e para retificao de dados falsos ou incompletos),
a Constituio criou ao judicial prpria: o habeas data (CF, art.
5 a . LXXIII).

39. Para o direito processual, a Constituio estabeleceu ex-


pressamente que "a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem" (art. 5 a , LX). No satisfeita, disps, em seu art. 93, IX,
que "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero p-
blicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em
detenninados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou so-
mente a estes".
"O princpio da publicidade do processo constitui uma precio-
sa garantia do indivduo no tocante ao exerccio da jurisdio. A
presena do pblico nas audincias e a possibilidade do exame dos
autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instramento
de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, promotores
pblicos e advogados. Em ltima anlise, o povo o juiz dos jui-
zes. E a responsabilidade das decises judiciais assume outra di-
menso, quando tais decises ho de ser tomadas em audincia p-
blica, na presena do povo.
"Foi pela Revoluo Francesa que se reagiu contra os juzos
secretos e de carter inquisitivo do perodo anterior. Famosas as pa-
lavras de Mirabeau perante a Assemblia Constituinte: 'donnez-moi
le juge que vous voudrez: pardal, coirupt, mon ennemi mme, si
vous voulez, peu irfimporte pourvu qu'il ne puisse rien faire qu'
la face du public'. Realmente, o sistema da publicidade dos atos
180 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

processuais situa-se entre as maiores garantias de independncia,


imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz" (Arajo Cin-
tra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco, Teoria Geral do Proces-
so, p. 69).

8. Responsabilidade objetiva

A responsabilidade do Estado pelos prejuzos que, atravs


de seus comportamentos, cause a terceiros tem sido, por razes his-
tricas, estudada preferencialmente pela doutrina do direito admi-
nistrativo. Em rigor, contudo, tema do direito pblico geral; com
efeito, o Poder Pblico no responde apenas por seus atos adminis-
trativos, mas tambm por seus atos legislativos e jurisdicionais.

41. Dispe o art. 37, 6 a , do Texto Constitucional que, "as


pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado presta-
doras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agen-
tes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de culpa e dolo".
O dispositivo preceitua expressamente que o Estado no ir-
responsvel, devendo, obrigatoriamente, arcar com os prejuzos pro-
vocados por sua ao ou inao. Trata-se de exigncia do Estado de
Direito; seria contraditrio o Poder Pblico submeter-se ao Direito
e, ao mesmo tempo, ficar imune ao dever de indenizar toda vez que
seus comportamentos atinjam a esfera jurdica dos particulares. As-
sim, o versculo transcrito nada mais contm que a consagrao ex-
pressa de princpio implcito no prprio sistema do Estado de Di-
reito.
a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello, cujas lies
inspiram integralmente o presente tpico:
"Segundo entendemos, a idia de responsabilidade do Estado
uma conseqncia lgica inevitvel da noo de Estado de Direi-
to. A trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a
responsabilidade estatal simples corolrio da submisso do Poder
Pblico ao Direito.
"Deveras, a partir do instante em que se reconheceu que todas
as pessoas, sejam elas de direito privado, sejam de direito pblico,
encontram-se, por igual, assujeitadas ordenao jurdica, ter-se-ia
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 181

que aceitar, a bem da coerncia lgica, o dever de umas e outras -


sem distino - responderem pelos comportamentos violadores do
direito alheio em que incorressem.
"Ademais, como o Estado moderno acolhe, outrossim, o prin-
cpio da igualdade de todos perante a lei, forosamente haver-se-
de aceitar que injurdico o comportamento estatal que agrave de-
sigualmente a algum, ao exercer atividades no interesse de todos,
sem ressarcir ao lesado" (Curso de Direito Administrativo, pp. 573-
574).

42. Nada obstante, a responsabilidade estatal no igual res-


ponsabilidade comum dos particulares. Govema-se por regras pr-
prias do direito pblico, que a fazem mais ampla.
No direito privado a responsabilidade se liga, em geral, idia
de culpa. O particular obrigado a indenizar os danos que cause a
outrem quando tenha agido com culpa em sentido amplo, isto ,
quando, por ao ou omisso voluntria, violar as nonnas jurdicas
(com a inteno de faz-lo, ou mesmo por impercia, imprudncia
ou negligncia). Da se dizer que a responsabilidade tpica do direi-
to privado a subjetiva.
J no direito pblico, a responsabilidade objetiva, indepen-
dente de culpa. O Estado obrigado a reparar os danos que cause,
quer tenha agido contra o Direito, quer tenha observado rigorosa-
mente as normas jurdicas; em outras palavras: responde por atos
lcitos e ilcitos. A responsabilidade por atos ilcitos deriva de seu
dever de submisso ordem jurdica. J a responsabilidade por
comportamentos lcitos decorre do princpio da igualdade. Pouco
importa que o Estado tenha agido rigorosamente dentro dos par-
metros constitucionais e legais. Se causa um prejuzo a algum, ao
aplicar o direito, porque este indispensvel ao atendimento de
certo interesse pblico; seria contrrio isonomia um indivduo su-
portar sozinho o prejuzo gerado no interesse de todos.
A notvel administrativista Weida Zancaner explica com pro-
priedade o duplo fundamento da responsabilidade estatal: "toda vez
que o administrado sofrer qualquer dano originrio de ato ilcito e
houver um nexo de causalidade entre a atividade da administrao
e o evento danoso, o Estado responde, qualquer que seja o dano. O
princpio que fundamenta esse ressarcimento o princpio da lega-
182 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

lidade, mesmo porque a administrao rege-se sob a gide da lega-


lidade, no devendo dela apartar-se, sendo que, toda vez que o faa,
deve arcar com as conseqncias; e toda vez que um administrado
sofrer dano anormal e especial, decorrente de atividade lcita da ad-
ministrao, e houver um nexo de causalidade entre a atividade ad-
ministrativa e o evento danoso, o Estado responde, mas preciso
que, realmente, o dano seja anormal e especial, pois, neste caso, o
que fundamenta o ressarcimento o princpio da igualdade dos ad-
ministrados perante os encargos pblicos" (Da Responsabilidade
Extracontratual da Administrao Pblica, pp. 55-56).

43. Para, diante de um evento lesivo, configurar-se a responsa-


bilidade estatal, necessria a existncia de relao de causa e efeito
entre o comportamento do Estado (positivo ou negativo, isto , uma
ao ou uma omisso) e o dano provocado. A responsabilidade ob-
jetiva no faz do Estado um segurador universal, mas apenas o obri-
ga a suportar os prejuzos que gere, direta ou indiretamente (por
isso, o Poder Pblico no responsvel, p. ex., pelos prejuzos cau-
sados safra agrcola em virtude de chuvas anonnais).
Quando se tratar de danos derivados de comportamento positi-
vo (por ao), pouco importa a juridicidade ou ilegitimidade da con-
duta estatal: havendo nexo de causalidade entre esta e o dano, sur-
ge a vinculao do Estado (hiptese de responsabilidade por ato il-
cito a do dano causado em acidente com veculo oficial; por ato
lcito, a do prejuzo originado aos comerciantes pelo fechamento
da via pblica para a realizao de obras). Quadra atentar que a res-
ponsabilidade estatal por atos positivos existe mesmo que o dano
no derive imediatamente da ao do Estado; basta que o ato esta-
tal seja causa mediata do dano, ao expor o particular a situao de
risco (ex.: o assassinato de um presidirio por outro gera a respon-
sabilidade estatal, porque o Estado, ao encarcerar o indivduo, sub-
meteu-o a situao de risco).
^ Entretanto, quando em pauta a responsabilidade por comporta-
mento negativo, o Estado s responder se houver omitido dever
que lhe tenha sido prescrito pelas normas; no se sua inao for l-
cita. E que o conceito de omisso, em direito, est ligado ao de
ilicitude. Sob o ponto de vista jurdico, a mera inao no configu-
ra omisso; esta s se apresenta quando, tendo o dever de agir, o
sujeito fica inerte. Assim, o Estado no obrigado a indenizar pelo
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 183

homicdio praticado pela mulher contra o marido, dentro de casa,


embora seja certo que a presena da polcia no local, antes do even-
to, impediria sua consumao. E que inexiste um dever jurdico de
o Poder Pblico policiar o interior das residncias; logo, no ocor-
reu omisso. No entanto, o Estado responde pelo acidente automo-
bilstico causado pela falta de conservao de uma estrada; no caso,
ter deixado de cumprir o dever de conservar a via pblica.

44. No qualquer dano econmico que gera a responsabili-


dade do Estado. Necessria sempre a leso a direito da vtima. As-
sim, no indenizvel a desvalorizao do imvel de particular cau-
sada pela instalao, em terreno vizinho, outrora desocupado, de
prdio para repartio pblica; realmente, os proprietrios no tm
o direito de que o Estado deixe vagos seus imveis.
-P" Alm disso, quando em pauta a responsabilidade estatal por
comportamentos lcitos, mister que o dano sofrido seja anormal
(isto , excedente das inconvenincias comuns da vida em socieda-
de) e especial (ou seja, atinja sujeitos determinados, no as pessoas
em geral). E normal o prejuzo causado ao comerciante pela insta-
lao de feira pblica na via onde se situa seu estabelecimento; no
entanto, anormal - e por isso suscita a responsabilidade do Esta-
do - o fechamento definitivo da via pblica, que inutilize o edif- cio-
garagem nela situado. Genrico - e, por isso, no indenizvel - o
dano produzido aos proprietrios pela lei que reduza a possibili- dade
de construo de edifcios de 10 andares; mas especial o dano
causado pela proibio, imposta por ato administrativo, da de-
molio de determinado prdio histrico.

f 45. A ampla responsabilidade do Estado por comportamentos


administrativos , no Brasil, reconhecida sem divergncias pela
doutrina e jurisprudncia. Contudo, o mesmo no se passa com re-
lao aos atos jurisdicionais.
Os principais argumentos levantados contra a responsabiliza-
o estatal no caso so, de um lado, a idia de que o Judicirio, em
suas decises, expressaria a soberania do Estado e, de outro, a cir-
cunstncia de que tais decises se beneficiam dos efeitos da coisa
julgada. O primeiro argumento traduz mero preconceito, desafina-
do com o Estado de Direito. O segundo contm verdade apenas par-
cial. E certo que, se o direito atribui a certo ato do Judicirio a for-
184 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

a de verdade legal, definitiva e imutvel, inexistir fundamento l-


gico para outorgar indenizao quele que se sentir por ele prejudi-
cado. Porm, nem todas as decises judiciais gozam da caractersti-
ca da imutabilidade. So exemplos: o despacho que concede ou nega
liminar em mandado de segurana, a decretao de priso pre-
ventiva, a sentena condenatria no crime, a sentena ainda susce-
tvel de ser atacada por ao rescisria. Em todos esses casos, a pro-
vidncia determinada pelo ato judicial pode, posteriormente, ter seu
fundamento infirmado por outro, abrindo campo responsabiliza-
o do Estado. Assim, por exemplo, h responsabilidade estatal
quando o juiz, presentes as condies previstas em lei, decreta a
priso preventiva do acusado de crime mas, na sentena, vem a re-
conhecer sua inocncia; a responsabilizao no deriva da ilegali-
dade da priso, que estava autorizada por lei, mas de ato jurisdicio-
nal lcito. De outra parte, a responsabilizao do Estado pode deri-
var justamente da omisso de seu dever de julgar (caso do retarda-
mento excessivo na prolao da sentena); na hiptese, nem se pe
o problema da coisa julgada. Deve-se invocar, por fim, em abono
da tese da responsabilidade pelos atos jurisdicionais, o art. 5 2 ,
LXXV, da Constituio brasileira, segundo o qual "o Estado inde-
nizar o condenado por erro judicirio".

46. Quanto responsabilidade por atos legislativos, tambm


tem encontrado opositores.
-p , Inicialmente porque a lei seria fruto da soberania do Estado,
que deve se impor a todos, sem compensao. O argumento falso.
De um lado, porque a soberania quem expressa o constituinte, no
o legislador - o que fundamento para a anulao das leis inconsti-
tucionais e, em conseqncia, para a responsabilizao do Estado
pelos prejuzos por elas gerados. De outro, porque o poder de auto-
ridade, que o legislador exerce ao editar a lei, no tem a virtualida-
de de, simplesmente, apagar os direitos individuais constitucional-
mente assegurados - donde a lei, mesmo constitucional, que impor-
te leso de direito gerar o dever estatal de reparao do dano.
Outro argumento ainda mais equivocado. Baseia-se na supo-
sio de que a lei, geral, impessoal e abstrata, no atinge, de modo
especial, situaes individuais, aplicando-se genericamente a todos.
A tese desconhece, em primeiro lugar, a existncia, cada vez mais
comum, de leis concretas; em segundo, que a generalidade da lei
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO 185

nem sempre impede a especialidade de sua incidncia; em terceiro,


que o dano gerado por lei inconstitucional, mesmo se genrico, deve
necessariamente ser indenizado, em virtude do princpio da submis-
so do Estado ordem jurdica.
No pode haver dvidas, portanto, quanto responsabilidade
estatal pelos danos causados por atos legislativos. No caso das leis
inconstitucionais, todos os prejuzos que causem diretamente aos
particulares sero ressarcidos. Na hiptese das leis constitucionais,
o dano indenizvel apenas o especial e o anormal, como j referi-
mos anterionnente. Por fim, havendo omisso legislativa - caracte-
rizada pela no edio de lei indispensvel eficcia de norma
constitucional assecuratria de direito o Estado tambm ser res-
ponsvel pelos danos da derivados.

9. Igualdade das pessoas polticas

47. Por fim, cumpre arrolar um princpio atinente organiza-


o espacial da estrutura de poder. O Estado brasileiro no unit-
rio. Suas atribuies, tanto legislativas como administrativas, so
descentralizadas entre as vrias pessoas polticas: Unio, Estados-
membros, Distrito Federal e Municpios. Sob o ponto de vista jur-
dico, as pessoas polticas so absolutamente iguais entre si; todas
so criaturas da Constituio, que outorgou a cada qual uma esfera
irredutvel e impenetrvel de competncias, exercidas com toda in-
dependncia.
A Unio no mais importante ou hierarquicamente superior
aos Estados e Municpios, nem os Estados o so em relao aos
Municpios. Todos esto no mesmo nvel. A relao entre eles de
igualdade, de isonomia.

48. Decorre disso conseqncia muito importante: no h qual-


quer hierarquia entre leis federais, estaduais ou municipais, feitas,
respectivamente, pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios. Na
pirmide jurdica (que representa graficamente o direito) tais leis
esto todas no mesmo patamar, uma ao lado das outras - e todas se
situam abaixo da Constituio.
Nada melhor do que, finalizando, invocar as palavras de um
mestre como Souto Maior Borges: "Conclui-se, pois, que no h,
186 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

em princpio, supremacia da Unio sobre os Estados-membros e


Municpios, em face dos rgidos critrios constitucionais de reparti-
o de competncias. As pessoas poltico-constitucionais so todas
isnomas, porque so todas entidades, criaturas da Constituio. As
relaes entre as pessoas constitucionais so relaes de coordena-
o e no de subordinao; de justaposio e no de superposio.
"O princpio de isonomia entre as pessoas poltico-constitucio-
nais, na federao brasileira, um princpio implcito que decorre
do sistema federal de governo e do mecanismo constitucional de
repartio de competncias legislativas. Deflui, portanto, do princ-
pio expresso da competncia dessas entidades constitucionais. (...)
"Todas as pessoas constitucionais so por igual e unicamente
subordinadas Constituio. As leis ordinrias da Unio, Estados-
membros e Municpios retiram a sua validade da conformao com a
Constituio Federal" (Lei Complementar Tributria, pp. 12 e 17).
Bibliografia

ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 5a ed., 8a tir., S. Paulo,


Malheiros Editores, 1999.
Repblica e Constituio. 2a ed., S. Paulo, Malheiros Editores,
1998.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo.


11a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1999.
Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3 a ed., 7 a tir., S.
Paulo, Malheiros Editores, 1999.
Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, S. Paulo, Ed.
RT, 1981.
Natureza e Regime jurdico das Autarquias, S. Paulo, Ed. RT,
1968.
"Teoria Geral do Direito", in Interpretao no Direito Tributrio.
S. Paulo, Ed. EDUC/Saraiva, 1975.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Ad-
ministrativo. v. 1, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979.
BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise. Trad. brasileira de Joo
Ferreira. Braslia, Ed. Polis/Ed. Universidade de Brasilia, 1988.
Estado, Governo, Sociedade. Para uma Teoria Geral da Polti-
ca. Trad. brasileira de Marco Aurlio Nogueira. 2 a ed., Rio de Janeiro, Paz
e Terra, 1988.
Liberalismo e Democracia. Trad. brasileira de Marco Aurlio No-
gueira. 2a ed., S. Paulo, Brasiliense, 1988.
O Futuro da Democracia - Uma Defesa das Regras do Jogo.
Trad. brasileira de Marco Aurlio Nogueira. 2a ed., Rio de Janeiro, Paz e
Terra, 1986.
Teoria do Ordenamento jurdico. Trad. brasileira de Cludio de
Cicco e Maria C. C. J. Santos. Braslia Ed. Polis/Ed. Universidade de Bra-
slia, 1989.
BORGES, Jos Souto Maior. Lei Complementar Tributria. S. Paulo, Ed. RT/
EDUC, 1975.
BRUNO, Anbal. Direito Penal. 1.1, Rio de Janeiro, Forense. 1978.
188 FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 13a


ed., S. Paulo, Malheiros Editores, 1999.
CARRIO, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1965.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 2a ed.. S. Paulo,
Ed. Saraiva, 1986.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINA-
MARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15a ed.. S. Paulo,
Malheiros Editores, 1999.
CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de Direito Administrativo. 5a ed., S. Paulo, Ed.
RT, 1982.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. S. Paulo, Hemus, 1975.

DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 5a ed., S. Paulo, Sa-


raiva, 1979.
DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 2a ed., S. Paulo, Resenha Universi-
tria, 1982.
DUGUIT, Lon. Os Elementos do Estado. 2a ed., Lisboa, Trad. portuguesa de
Eduardo Salgueiro. Editorial Inqurito.

ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Trad. portuguesa de J.


Baptista Machado, 3a ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbekian, 1972.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder


Judicirio. 6a ed., S. Paulo, Saraiva, 1984.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo. 2a ed., S.
Paulo, Saraiva, 1984.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. A Nova Parte Geral.
11a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987.

GORDILLO, Agustn. Princpios Gerais de Direito Pblico. Trad. brasileira


de Marco Aurlio Greco. S. Paulo, Ed. RT, 1977.
Teoria General dei Derecho Administrativo. Instituto de Estdios
de Administracin Local, Madrid, 1984.
GRAU. Eros. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 - Interpretao e
Crtica. 5a ed., S. Paulo, Malheiros Editores, 2000.
Direito, Conceitos e Normas Jurdicas. S. Paulo, Ed. RT, 1988.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua unidade, v. II. Rio de Janei-
ro, Forense, 1984.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. portuguesa de Baptista Macha-


do, 4a ed., Coimbra, Ed. Armnio Amado, 1979.
BIBLIOGRAFIA 189

Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. brasileira de Lus Car-


los Borges, S. Paulo, Ed. Martins Fontes/Ed. da Universidade de Braslia,
1990.

LAFER, Celso. Ensaios sobre a Liberdade. S. Paulo, Perspectiva, 1980.

MAYR, Robert Von. Histria dei Derecho Romano, v. I, trad. espanhola, Bar-
celona, Ed. Labor, 1926.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25a ed., S. Pau-
lo, Malheiros Editores, 2000.
MONTESQUIEU. Do Espirito das Leis. 3a ed. Trad. brasileira de Fernando
Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues, S. Paulo, Ed. Abril Cul-
tural, 1985.

PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto Costituzionale. 1 Ia ed., Milo, Giuffr,


1976.
PREZ, Jess Gonzlez. El principio general de la buena fe en el Derecho
Administrativo. Madrid, Civitas, 1983.

QUEIRO, Afonso Rodrigues. Reflexes sobre a teoria do desvio de poder em


Direito Administrativo. Coimbra, Coimbra Editora, 1940.

REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. S. Paulo, Saraiva, 1989.


ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. Trad. brasileira de Lourdes
Santos Machado. 3a ed., S. Paulo, Ed. Abril Cultural, 1983.
RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Direito Constitucional - Instituies de Direito
Pblico. Trad. brasileira de Maria Helena Diniz, S. Paulo, Ed. RT, 1984.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17a ed., S.
Paulo, Malheiros Editores, 2000.

STASSINOPOULOS, Michel. Trait des Actes Administratifs. Paris. Librairie


Gnrale de Droit et de Jurisprudence. 1973.

VILANOVA. Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do Direito Positivo.


S. Paulo, Ed. RT, 1977.

XAVIER, Alberto. Do procedimento administrativo. S. Paulo, Bushatsky. 1976.

ZANCANER. Weida. Da responsabilidade extracontratual da Administrao


Pblica. S. Paulo, Ed. RT, 1981.