LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONA JURIDICAS Y

LA LEY 20393

INTRODUCCIN
En la actualidad las personas jurdicas y, en particular, las empresas, han
tenido un papel preponderante en el desarrollo de la sociedad moderna
adquiriendo, una posicin fundamental como agente social y econmico. La figura
de la empresa individual ha quedado desplazada por una agrupacin de personas
organizadas bajo la forma de una persona jurdica, caracterizada principalmente
por presentar una estructura organizativa compleja, en la cual mientras mayor sea
el grado de ganancia econmico y financiera mayor ser el anonimato de las
personas que integran esta agrupacin. Este cambio de estructura ha favorecido
la aparicin de nuevas formas de delincuencia, especficamente relacionada con la
economa y las finanzas. Es cada vez ms frecuente informarse a travs de los
medios de comunicacin sobre grandes escndalos financieros (y polticos), en las
que se encuentran involucradas grande empresas que desarrollando su actividad
empresarial infringieron la ley o, por medio de conductas corruptas, intentaron
optimizar sus ganancias o esconder sus prdidas incidiendo nocivamente en los
sistemas econmicos ( y polticos) y financieros del pas y de la economa
mundial. Por eso la persona jurdica se ha convertido en la principal fuente de
peligro de bienes jurdicos que tanto el Derecho Administrativo Sancionador como
el Derecho Penal econmico intentan salvaguardar.

En este captulo haremos una breve exposicin de los modelos de

atribucin de responsabilidad penal respecto de las personas jurdicas para luego
hacer una descripcin de la ley 20.393 y del tratamiento del delito de cohecho a
funcionario pblico nacional e internacional en ella.

MODELOS TERICOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD

PENAL A LAS PERSONAS JURDICAS
En la literatura relacionada con los modelos de responsabilidad penal
empresarial existe una gran cantidad de criterios y trminos para referirse a ella,
pero que pueden agruparse en tres tipos: Vicarial, Culpabilidad y Mixtos

Sistema Vicarial, de Transferencia de Responsabilidad o de

Heterorresponsabilidad

Es el modelo tradicional bsico, basado en principios de la dogmtica

civilista de la responsabilidad por el hecho ajeno. Supone la transferencia de
responsabilidad a la persona jurdica por los delitos cometidos por personas fsicas
relacionadas con ella.

En trminos generales los requisitos para atribuir responsabilidad sern: 1.-

la comisin de una infraccin por parte del agente de la empresa o persona
jurdica. 2.- que la ejecucin del acto se haya realizado dentro del ejercicio de
funciones que se le han atribuido o por cuenta de la empresa y, 3.- que el acto se
haga con la intencin de obtener una ventaja o beneficio para la empresa.

En cuanto a quines son las personas que pueden ser agentes existe en la
doctrina tres tendencias: una estricta en la cual son agentes slo los directivos o
administradores; la intermedia en la cual adems de considerar a los anteriores se
incluyen las personas que tienen un deber de vigilancia y la ampla donde la
imputacin del comportamiento delictivo puede hacerse a cualquier trabajador o
persona fsica independiente de su posicin de jerarqua de la persona jurdica.

Dentro de las objeciones o crticas que se le pueden hacer a este modelo,

es posible objetarlo desde una perspectiva poltico-criminal, por cuanto no
modifica el sistema de las personas fsicas, sino que simplemente agrega un
sujeto responsable ms pero el fiscal deber seguir buscando un delito cometido
por una persona fsica 1 y no le entrega al juez criterios claros para condenar a
una persona jurdica2. Adems no estimula la generacin de programas de
cumplimiento o de prevencin, ya que de nada le servir a la empresa tener uno,
puesto que no le da la posibilidad de eximirse de responsabilidad si un empleado
comete un delito en su interior y favorece a las empresas grandes porque es ms
difcil distinguir las responsabilidades individuales debido a su estructura ms
compleja. Finalmente, desde otra perspectiva se arguye en su contra la posible
inconstitucionalidad que este sistema encierra, en razn de una presunta violacin
al principio de culpabilidad, lo cual se manifestara en diversos niveles: sancin a
personas inocentes (por ejemplo: socios) e incompatibilidad con la premisa del
non bis in idem y la respectiva proporcionalidad de la pena, entre otros.

Sistema de Culpabilidad de la Empresa o Modelo de

Autorresponsabilidad

Este modelo implica hacer penalmente responsable a la persona jurdica

por un hecho tpico, antijurdico y culpable propio. En l se prescinde de manera
absoluta de la idea de la transferencia de la responsabilidad. La pregunta que

1 Collado Gonzlez, Rafael, Empresas Criminales, Pgina 45

2 Collado Gonzlez, Rafael, Empresas Criminales, Pgina 45

surge de inmediato es Cul es el criterio de imputacin de este modelo? Al
respecto, en el derecho comparado y en la doctrina podemos encontrar cuatro
respuestas

a) Culpabilidad de empresa entendida como cultura corporativa

desviada: Este subtipo de modelo de atribucin de responsabilidad se
encuentra consagrado en Australia y es defendido por el autor espaol
Gmez- Jara. Este autor plantea un modelo constructivista de
autorresponsabilidad (atribucin de un hecho propio) penal empresarial,
destacando para ello la intencionalidad en el actuar corporativo. De
esta forma, la culpabilidad empresarial puede ser definida como la
decisin empresarial que justifica la atribucin de capacidad
organizativa. En otras palabras, para este enfoque, la persona jurdica
ser penalmente responsable cuando su estructura sea lo suficiente
compleja para poder distinguir sus decisiones de las que emanan de
sujetos individuales dentro de su organigrama, lo cual ser posible una
vez que sea posible identificar el sistema imperante de toma de
decisiones de carcter empresarial y los valores corporativos que
emanen de ella. As, cree que puede distinguirse entre un error
involuntario o un leve descuido en el sistema de auto-organizacin, y la
intencin positiva de cometer un delito para beneficiar los intereses de
dicho ente moral.
b) Culpabilidad de empresa como defecto de organizacin: HEINE
construye un modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas
por culpabilidad de la empresa, restringiendo las situaciones de facto a
aquellas insertas en rubros de alta peligrosidad, generalmente, de tipo
medioambiental. As, se establece que, de ocurrir un dao tal que
perjudique a la sociedad o a una parte significativa de ella, por la
actividad tpica de una empresa, forzosamente se debe concluir que
sta no ha ejercido de manera efectiva el control que su propia actividad
determinada por el rubro al que se dedica el ente moral-, justificando
as el nacimiento y fundamentacin de la culpabilidad de la empresa.
La persona jurdica responde penalmente por la produccin de riesgo en
la medida que adopta una posicin de garante de control.Este es el
modelo que fue adoptado en el Reino Unido.
c) Culpabilidad de empresa como ausencia de un comportamiento
post-delictivo adecuado: Planteamiento de BRENT FISSE / JOHN
BRAITHWAITE, que incluyen una nueva perspectiva temporal dentro del
mbito de la culpabilidad de la empresa. Segn este postulado el acento
no debe ponerse ya en la conducta permanente de conduccin de la
empresa, y tampoco en el momento preciso en que se despliega la
 accin tpica que deriva en un dao: El momento que realmente
determina la existencia o no de culpabilidad por parte de la empresa y la
composicin de dicha calidad es aquel que sigue a la comisin del
delito,
d) Culpabilidad entendida como conduccin defectuosa dentro de la
empresa: Postulado por Lampe, que puede ser resumido de la siguiente
forma: la culpabilidad de la empresa es consecuencia de un carcter
empresarial defectuoso que se mantiene a lo largo del tiempo y que no
se refiere a acciones concretas, sino al ser de la corporacin 3. En este
sentido, se asemeja a los postulados de Heine, en referencia al acentuar
la conduccin de la empresa estado permanente o duradero- y no el
hecho mismo del delito. Es decir, la infraccin es slo un resultado o un
sntoma de un estado crtico mayor: la mala administracin y gestin de
la persona jurdica.

Sistemas Mixtos

Estos sistemas se caracterizan principalmente, porque se atribuye

responsabilidad a la persona jurdica por el defecto de organizacin, asumiendo
nuevamente que el defecto de organizacin es el que permite que se cometa el
delito, pero de forma desvinculada parcialmente del delito cometido por la persona
natural. Al respecto Matus afirma que se trata de un modelo que limita la
responsabilidad meramente vicarial, estableciendo requisitos de imputacin para
la persona jurdica adicionales a la simple realizacin de un delito por uno de sus
representantes o administradores, y que, en ciertos casos, permita hacer efectiva
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, aunque no exista ninguna
persona natural que tambin los sea

Conforme a lo anteriormente expuesto, la norma de sancin del delito de la

persona jurdica tiene sus requisitos propios y por tanto, sus defensas propias. Por
lo que si una persona fsica comete delito desde el interior de una empresa, la
persona jurdica puede defenderse de la imputacin a causa de la comisin del
delito de la persona natural, alegando que ella se organiz adecuadamente en los
trminos que la ley le exige organizarse. En consecuencia, el delito base se
encuentra en el mbito exclusivo de la responsabilidad de la persona fsica no
existiendo ni infraccin de deber ni incumplimiento de requisitos por parte de las
personas jurdicas.

3 NIETO M., Adn. La responsabilidad Penal de las personas jurdicas: Un

modelo legislativo. Madrid, Iustel, 2008. Pg. 146 en :
 1. Existe mayor probabilidad de hacer efectiva la responsabilidad contra la
empresa.

2. Existe mayor probabilidad de reparacin del dao causado, dado que se

asume que el patrimonio de una empresa es ms abundante que el de la persona
natural que comete la infraccin.

3. Disminuye considerablemente la posibilidad de evadir la

responsabilidad generada por el hecho ilcito, dado que no caben los denominados
sujetos fungibles (autor del ilcito que asuma la responsabilidad y/o que al
mismo tiempo era fcilmente remplazable).

4. Existe una motivacin por parte de la persona jurdica de elaborar un plan

de autocontrol lo suficientemente sofisticado para que, en caso de investigacin
por un ilcito, pueda disminuir e incluso excluir su eventual responsabilidad penal.

5. Lo anterior repercute directamente en los rganos de la administracin de

justicia, dado que ahorrarn tiempo y dinero, llevando procesos ms expeditos y
con mayor colaboracin por parte de los intervinientes.

LA LEY N 20.393 QUE ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Y EL DELITO DE
COHECHO

MBITO DE APLICACIN DE LA LEY

De acuerdo a lo establecido en el artculo 2 del texto legal las
disposiciones de esta ley sern aplicables a las personas jurdicas de derecho
privado y a las empresas del Estado. El artculo 545 del Cdigo Civil chileno
establece que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente, Nuestra legislacin distingue entre personas jurdicas de
Derecho Pblico y Privado, estas ltimas se caracterizan principalmente, porque
tienen origen en la iniciativa y actividad de los particulares. Conforme al artculo 2
de la Ley 20.393 es aplicable a todas las personas jurdicas de derecho privado
entre las cuales se distinguen las Personas jurdicas de Derecho Privado sin fines
de lucro (Corporaciones y fundaciones) y Personas Jurdicas de Derecho Privado
con fines de lucro entre las cuales se podran mencionar las sociedades civiles, las
sociedades mercantiles. Asimismo, la presente ley es aplicable a las empresas del
Estado, entendiendo por tales aquellas que han sido creadas por normas legales
o 69 constitucionales a fin de cumplir con el rol empresarial del Estado definido
constitucionalmente, sea subsidiario o directo cuando existan actividades que se
refieren a recursos naturales protegidos constitucionalmente81. Son parte de la
Administracin del Estado, conforme lo establece el artculo 1 de la Ley 18.575
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, por
lo que se rigen bajo el estatuto jurdico aplicable a la Administracin del Estado.
Concordando con el profesor Hernndez, las empresas con participacin estatal
que no constituyen empresas del Estado conforme a la Ley 18.575 por lo que
deben considerarse personas jurdicas de derecho privado, por lo cual se
encuentran incluidas en la Ley 20.393.82 Cabe hacer presente que la Ley no hace
distincin por el tamao o ingreso anual que percibe la persona jurdica, siendo
aplicable la normativa a las empresas de menor tamao .

DELITOS BASES QUE PERMITEN SANCIONAR LA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICA
En el inciso final del artculo 1 de la Ley 20.393 dispone para efectos de
esta Ley, no ser aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 58 del
Cdigo Procesal Penal. La disposicin antes citada consagra el principio de
societas delinquiere non potest por el cual rechaza la responsabilidad penal de las
personas jurdicas.

El sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas, establecido

en la legislacin chilena, es un rgimen excepcional, el cual slo est contemplado
respecto de un catlogo cerrado de delitos. Los delitos que permiten atribuir
responsabilidad penal a las personas jurdicas son :

(I) Lavado de activos: tipo penal descrito en el artculo 27 de Ley 19.913

que crea la Unidad de Anlisis Financiero y Modifica diversas disposiciones en
materia de Lavado y Blanqueo de Activos

(II) Financiamiento del terrorismo: Delito contemplado en el artculo 8 de la

Ley N 18.314 que Determina Conductas Terroristas y Fija su Penalidad. Al
respecto, se sanciona a El que por cualquier medio, directa o indirectamente, 71
solicitare, recaudare o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la
comisin de cualquiera de los delitos terroristas sealados en el artculo 2

(III) Cohecho a funcionario pblico nacional y extranjero. Tipos penales que

se encuentran previstos en el artculo 250 y 251 bis del Cdigo Penal y que
constituyen uno de los aspectos centrales de este trabajo.
 SISTEMA DE ATRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS ESTABLECIDO EN LA
LEY 20.393

La legislacin chilena contempl dos sistemas de atribucin de

responsabilidad penal para las personas jurdicas:
1) Un sistema de atribucin ordinario, en el que se establece un modelo de
responsabilidad mixto, el profesor Hernndez la denomina modelo
atenuado de responsabilidad derivada, en el cual junto con la comisin de
los delitos por parte de una persona natural en inters o provecho que le
pueda reportar a la organizacin, es necesario adems que la persona
jurdica adolezca de un defecto de organizacin que haya favorecido o
impedido la realizacin del hecho. Conforme al artculo 3 de la ley los
requisitos para atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas por
los delitos contemplados en el artculo 1 son los siguientes:
a) Existencia de un hecho punible cometido por persona natural que realice
actividades de administracin y supervisin en dicha persona jurdica
(dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes, entre otros) o una persona natural estn bajo la
direccin o supervisin directa de dichos sujetos.
b) Comisin directa e inmediata en inters de la persona jurdica o
provecho de esta. Requisito que la ley reitera al indicar en el inciso final
del artculo 3 que la persona jurdica no ser responsable cuando las
personas naturales antes indicas, cometan en delito exclusivamente en
ventaja propia o a favor de un tercero. Aunque no lo seala la ley, es
necesario 83 Op cit., pg. 215 74 entender que la exigencia consistente
en el inters o provecho debe ser pecuniaria, descartando otros
propsito que puedan presentan dificultades probatorias.
c) Incumplimiento por parte de la persona jurdica con su deber de
direccin y supervisin, y que ello haya sido lo que hizo posible la
comisin del delito.