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INFORME sobre el BREXIT y la cuestin de los

derechos adquiridos de los ciudadanos europeos y los


ciudadanos britnicos

Antonio Fernndez Toms

Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la


Universidad de Castilla-La Mancha

Diego Lpez Garrido

Catedrtico de Derecho Constitucional de la


Universidad de Castilla-La Mancha

Marzo 2017
2

SUMARIO de la PRIMERA PARTE

1. Introduccin.

2. La nocin de derechos adquiridos en el marco de la proteccin de los


derechos de los extranjeros en territorio de un Estado. Concepto,
contenido y evolucin histrica.
Concepto. Las reglas del derecho intertemporal y la eficacia de tales
derechos.
Un contenido vinculado al rgimen histrico de la responsabilidad
internacional por daos al derecho de propiedad de los extranjeros.

3. La inexistencia de derechos adquiridos en la jurisprudencia


internacional respecto a las libertades y actividades econmicas
Las libertades comerciales, las expectativas de beneficio y la prdida
de la clientela. CPJI, asunto Oscar Chinn (Reino Unido c. Blgica,
1934).
La ausencia de derechos subjetivos permanentes e independientes de
los tratados que los crean. CIJ, asunto relativo a los derechos de los
nacionales de los Estados Unidos de Amrica en Marruecos (Francia c.
Estados Unidos, 1952).

4. Anlisis de la regulacin vigente en el Derecho de los tratados.

El contenido consuetudinario de la Convencin de Viena de 1969:


herramienta til y marco regulador obligado para la retirada del
Reino Unido.
La distincin entre figuras prximas: terminacin y denuncia o retiro.
Nulidad. Suspensin unilateral y silla vaca.
El art. 70.1.b de la Convencin de Viena de 1969 y su elaboracin.
Las reglas de interpretacin de los tratados y su aplicacin en el
Derecho de la Unin Europea. La interpretacin del art. 70.1.b de la
Convencin de Viena.
La aplicacin de los tratados en el espacio: la salida de Groenlandia
del mbito de aplicacin de los Tratados.
La aplicacin directa de los tratados a los particulares

5. La retirada de un Estado miembro en los Organismos Especializados


de las Naciones Unidas: el caso de la UNESCO.
3

SUMARIO de la SEGUNDA PARTE

1. Derechos que nacen de la ciudadana europea

2. Anlisis de los derechos implicados en las negociaciones entre el Reino


Unido y la Unin Europea. En particular, la libre circulacin y
residencia.

3. La residencia permanente y los derechos adquiridos.

4. Otros aspectos relacionados con los derechos de los ciudadanos de la


Unin Europea en el Reino Unido y de los ciudadanos del Reino Unido
en la UE: el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

5. Tratamiento legal de los derechos de los ciudadanos europeos ante la


retirada del Reino Unido de la Unin.

Notas de la Segunda Parte.

_______________

Conclusiones a la Primera Parte.

Conclusiones a la Segunda Parte.

_______________

SPECIFIC RESEARCH OBJETIVES

The in-depth analysis shall delve in particular on:


4

1. The concept and content of vested rights under


international law.

2. An analysis of precedents on the status of vested rights


in comparable situations (of secession or succession of
states and of states, withdrawal from other international
organizations).

3. An overview of the scope of the rights that stem from EU


citizenship and EU law that will be affected by the UK
withdrawal and/or the future relationship agreement.

4. A detailed analysis of these vested rights which should be


specifically dealt with in the negotiations and form part of
the withdrawal agreement and/or of transitional
arrangements.

5. Recommendations for the legal treatment of such rights


both in terms of content and forum.

6. Other aspects related to the citizenship and vested rights


of EU citizens in the UK and of UK citizens in the EU.

PRIMERA PARTE

1. Introduccin.
5

Exceptuando las normas que protegen derechos humanos


esenciales como la proteccin de la vida privada, la familia y el
domicilio (art. 12 de la DUDH, art. 8 del CEDH y art. 7 de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unin Europea) o la proteccin
de la propiedad privada (art. 17 de la DUDH, art. 1.1 del
Protocolo Adicional al CEDH y art. 17 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unin Europea)- el rgimen jurdico
existente en el Derecho internacional general y en el Derecho de
la Unin Europea sobre los derechos subjetivos de las personas
posee un carcter dispositivo1. Puede ser regulado por un tratado
como el TFUE y pueden ser modificados por los acuerdos
especficos concertados por las partes en la negociacin que se
avecina entre la Unin Europea y el Reino Unido, sobre la base de
la reciprocidad.

Ahora bien, de cara a dicha negociacin, es importante


preguntarse si alguna de las partes negociadoras podra
comenzar con una ventaja posicional debido a que pudiera
alegar en favor de sus nacionales el mantenimiento en el tiempo
de ciertos derechos adquiridos (vested rights or acquired
rights), esto es, derechos subjetivos vlidamente generados
durante el largo periodo de tiempo que el Reino Unido (RU) ha
sido miembro de la Unin Europea y que fueran susceptibles de
mantenerse o continuar en el tiempo tras su retirada de la Unin.
La pregunta acerca de si existen tales derechos adquiridos, debe
realizarse tanto en el mbito del Derecho internacional pblico
(DIP) como en el Derecho de la Unin Europea (DUE). En el
mbito del DIP porque, una vez producida la retirada del RU,
salvo lo que excepcionalmente pueda pactarse en el propio
Acuerdo de Retirada, el DUE dejar de serle aplicable al RU y las
relaciones entre la UE y el RU se regirn por el DIP. La pregunta
debe formularse tambin en el mbito del DUE, en la medida en
que una serie de derechos subjetivos que pivota sobre el bsico
derecho a la libre eleccin de residencia, no podra ser
conservada por los nacionales de los Estados miembros de la UE
en el RU y viceversa salvo que as se pactase en el Acuerdo de

1 Esto es, las normas que los regulan no forman parte del ius cogens o derecho
imperativo, sino del ius dispositivum o derecho dispositivo, susceptible de pacto en
contrario.
6

Retirada, cuestin que se examinar en la segunda parte de este


informe.

En la primera parte de este informe se efectuar un


anlisis de la prctica de los Estados, especialmente en el
entorno de la responsabilidad internacional tal y como era
enfocada en el Derecho internacional clsico, con objeto de
valorar en qu medida pone de relieve la existencia de principios
generales del derecho o de conductas estatales dotadas de tal
constancia y uniformidad que pudieran constituir el elemento
material de una norma consuetudinaria. No obstante, como ha
sealado la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
(CIJ), dicha prctica debera -no solo ser constante, uniforme y
procedente de Estados especialmente interesados- sino
tambin integrar el elemento subjetivo de la opinio iuris, para
que pudiera tener un valor normativo2.

Adems, siguiendo las directrices del Parlamento Europeo,


aunque pudieran encontrarse precedentes que mostraran el
respeto de los derechos adquiridos por extranjeros y procedentes
de un marco jurdico anterior en el tiempo, habra que ser
especialmente cuidadoso a la hora de observar si dichos
precedentes han tenido lugar "in comparable situations" (ToR,
objective 2). La nica situacin comparable encontrada por los
autores del presente anlisis se refiere a la retirada de dos

2 ICJ, North Sea Continental Shelf Cases, Judgement of 20 February 1969, paragraph 77.
The essential point in this connection -and it seems necessary to stress it-is that even if
these instances of action by non-parties to the Convention were much more numerous
than they in fact are, they would not, even in the aggregate, suffice in themselves to
constitute the opinio juris- for, in order to achieve this result, two conditions must be
fulfilled. Not only must the acts concerned amount to a settled practice, but they must
also be such, or be carried out in such a way, as to be evidence of a belief that this
practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it. The need for
such a belief, I.e., the existence of a subjective element, is implicit in the very notion of
the opinio juris sive necessitatis. The States concerned must therefore feel that they are
conforming to what amounts to a legal obligation. The frequency, or even habitual
character of the acts is not in itself enough. There are many international acts, e.g., in the
field of ceremonial and protocol, which are performed almost invariably, but which are
motivated only by considerations of courtesy, convenience or tradition, and not by any
sense of legal duty.
7

Estados miembros en el seno de la UNESCO (Vase apartado 5


de la primera parte) y la preocupacin que podra ser objeto de
trasposicin a la negociacin actual se referira al mantenimiento
en su puesto de los funcionarios de la nacionalidad del Estado
que se retira. Pero se trata de situaciones excepcionales que
deben ser interpretadas con criterios restrictivos.

2. La nocin de derechos adquiridos en el marco de la


proteccin de los bienes y derechos de los extranjeros.
Concepto, contenido y evolucin histrica

2.1 Concepto. Las reglas del derecho intertemporal y la


eficacia de tales derechos

La expresin derechos adquiridos se refiere a derechos


subjetivos de carcter permanente. No obstante, la doctrina no
ha sido capaz de ponerse de acuerdo a la hora de formular un
concepto3. Podramos describirlos como derechos subjetivos que
han tenido su origen bajo un sistema jurdico determinado y
pretenden seguir desplegando su vigor en un sistema jurdico
diferente del originario, ya sea en el espacio o el tiempo.

As, en el mbito del Derecho internacional privado se


utiliza esta nocin para describir la eficacia de los derechos
subjetivos generados por las normas de un determinado
ordenamiento nacional cuando la situacin jurdica as creada se
integra en el sistema jurdico de otro Estado (proyeccin espacial
o territorial de un derecho adquirido). En el mbito del Derecho
internacional pblico se usa esa nocin para describir los
derechos subjetivos generados para un particular por las normas
de un sistema jurdico -o ms bien por los contratos,
adquisiciones, inversiones u otros actos que se celebran dentro
de ese marco jurdico inicial- y que pretenden mantener su
vigencia en un marco jurdico diferente, como el generado por
una sucesin de Estados o de gobiernos tras un conflicto armado,
una revolucin o un golpe de estado (proyeccin temporal tras el
cambio en el marco jurdico vigente). As descrito, viene ligado a

3 LALIVE, P., The doctrine of acquired rights, South Western Legal Foundation,
Selected Readings on the Protection on Foreign Investment, 1964, p. 151.
8

dos principios generales del derecho, por un lado, al principio


general de irretroactividad de las normas. Por otro lado, al
principio del enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa,
al menos en relacin con el derecho de propiedad privada.

No obstante, se confunden interesadamente dos visiones


distintas de los derechos adquiridos. La correcta, se refiere al
mantenimiento de la validez del acto creador del derecho
subjetivo y el respeto de los efectos producidos durante el
periodo anterior al cambio de marco jurdico vigente, conforme a
la regla general de irretroactividad. Afirmar lo contrario sera
pretender la nulidad (ex tunc) del acto inicial y eso -tanto en
Derecho civil como en Derecho internacional- solo puede hacerse
en virtud de la teora de los vicios del consentimiento. Ahora
bien, diferente de la nulidad radical es otro tipo de figura jurdica
(anulacin en Derecho civil, terminacin, denuncia o retiro en
Derecho internacional) que produce efectos ex nunc, a partir del
momento en que se declara o del momento en que se fija su
entrada en vigor, sin afectar a los efectos jurdicos vlidamente
producidos en el periodo de tiempo anterior. Como regla general,
terminado el acto o situacin jurdica de la que nacen los
derechos subjetivos, stos se extinguen. Con lo cual, el blindaje
conceptual (derechos adquiridos) es insuficiente para
mantener su respeto ms all de la terminacin y carecen de
eficacia pro futuro si se ven negativamente afectados por las
reglas del nuevo marco jurdico aplicable4.

Por otra parte, es que hay algn autntico derecho (no


mera expectativa de derecho) que no sea un derecho adquirido?
Esto es precisamente lo que plantea con irona Leon Duguit:
Jamais personne na su ce que ctait quun droit non acquis. Si
lon admet lexistence de droits subjetifs, ces droits existen ou

4 No est dems hacer aqu una referencia a las llamadas clusulas de estabilizacin, diseo
insertado en los contratos de concesin petrolfera renegociados tras la Segunda Guerra Mundial
para evitar que un cambio en el rgimen jurdico del Estado que otorga la concesin afectara a lo
pactado en el contrato. A la hora de la verdad, no sirvieron para evitar nuevas nacionalizaciones,
aunque dieron ms trabajo a los rbitros. Vase, por todos, SCHACHTER, O., International
Law in Theory and Practice. General Course of International Law, 178 RCADI, 1982, Vol. V, pp.
295-326.
9

nexistent pas; telle personne est titulaire dun droit ou non. Le


droit non acquis est labsence de droit5.

En cualquier caso, en el mbito general, el mantenimiento


de tales derechos en el tiempo estara regulado por las reglas de
Derecho intertemporal. Parece oportuno traer a colacin lo
afirmado al respecto por el rbitro nico, Max Huber, en el
conocido asunto de la Isla de Palmas 6. Acerca de cul de los
diferentes sistemas jurdicos sucesivos en el tiempo debe ser
aplicado en un caso particular, deca, hay que distinguir entre la
creacin de derechos y la [continuada] existencia de los mismos.
De manera que el mismo principio que sujeta el acto creador de
un derecho al Derecho en vigor en el tiempo en el que surge ese
derecho, exige que la existencia del derecho, en otras palabras,
su manifestacin continuada, se someta a las condiciones
requeridas por la evolucin del Derecho. Observemos que Max
Huber, dos aos antes, era precisamente el presidente de la
Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de
Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca, muy citado
en materia de vested rights (vase 2.2.2). Luego, desde la
perspectiva de la aplicacin del derecho en el tiempo, la nocin
de derechos adquiridos no parece un argumento slido para
defender un futuro ejercicio de las libertades econmicas
concedidas por el DUE, si el marco jurdico de las mismas queda
modificado al terminar la aplicabilidad de dichas reglas al Reino
Unido y viceversa.

5 DUGUIT, L., Trait de Droit Constitutionnel, vol. II, p. 201.

6 Reports of International Arbitral Awards. Recueil des Sentences Arbitrales, Nations Unies, Vol.
II, Island of Palmas case, 4 April 1928, p. 845. Both Parties are also agreed that a juridical fact
must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not of the law in force at the
time when a dispute in regard to it arises or falls to be settled, y, As regards the question which
of different legal systems prevailing at successive periods is to be applied in a particular case (the
so-called intertemporal law), a distinction must be made between the creation of rights and the
existence of rights. The same principle which subjects the act creative of a right to the law in force
at the time the right arises, demands that the existence of the right, in other words its continued
manifestation, shall follow the conditions required by the evolution of law.
10

2.2 Un contenido vinculado al rgimen histrico de la


responsabilidad internacional por daos causados a la
propiedad de los extranjeros

2.2.1 Consideraciones generales

En el pasado, se utiliz este argumento para la defensa de


ciertos derechos de los particulares (propiedad privada), tanto en
el contexto de la cesin de territorios tras un conflicto armado
(2.2.2), como en el contexto de la sucesin colonial (2.2.4).

2.2.2 Expropiacin de bienes pertenecientes a extranjeros.


El asunto relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta
Silesia polaca ante la Corte Permanente de Justicia
Internacional (CPJI), 1925-1926. Un comentario crtico

La sentencia sobre el fondo de la CPJI (1926) en este


contencioso entre Alemania y Polonia tras la Primera Guerra
Mundial7 ha sido mencionada como un precedente del general
reconocimiento de los derechos adquiridos en el plano
internacional8. No obstante, situndola en su contexto merece
interpretaciones menos susceptibles de darle un valor tan
amplio.

La revolucin bolchevique acaba con la Rusia de los zares a


primeros de noviembre de 1917, pero a Silesia no haba llegado
ni siquiera la revolucin burguesa a fines de la Gran Guerra.
Buena parte de los Grandes Fondos Rurales cuya adjudicacin
compone el objeto del litigio pertenecen a ricos aristcratas 9. La
firma del Tratado de Versalles, en 1918, pone fin a la Gran
7 La sentencia sobre excepciones preliminares en este mismo asunto es de 25 de agosto
de 1925. CPJI, serie A, n 6. Y la de fondo, serie A, n 7, de 25 de mayo de 1926.

8 Brexit: some legal and constitutional issues and alternatives to EU membership, (By Paul
Bowers et al.),House of Commons, BRIEFING PAPER Number 07214, 28 July 2016 (en lo
sucesivo, Informe del Parlamento britnico).

9 El conde Nikolaus Ballestrem, el prncipe Hohenlohe-Oehringen, la baronesa Mara


Ana Goldschmidt-Rothschild, el prncipe Lichnowsky.
11

Guerra. En virtud de sus disposiciones, Alemania cede a Polonia


la Alta Silesia. Tres aos y medio ms tarde, Alemania y Polonia
celebran la Convencin de Ginebra, de 15 de mayo de 1922,
relativa a la Alta Silesia. Dicha convencin bilateral contempla
(en su art. 19) la creacin de un tribunal arbitral 10 y otorga a la
CPJI una competencia no coincidente con la del tribunal arbitral.
El art. 6 de la Convencin de Ginebra es del siguiente tenor:

La Pologne peut expropier en Haute-Silsie polonaise les


entreprises appartenant la grand industrie, y compris les
gisements, et la grand proprit rural, conformment aux
dispositions des articles 7 23. Sous rserve de ces
dispositions, les biens, droits e intrts de ressortissants
allemands ou de socits contrles par des ressortissants
allemands ne peuvent pas tre liquids en Haute-Silsie
polonaise.

La referencia a dos trminos distintos -expropiacin y


liquidacin- no queda clara para el intrprete 11, pero no impide a
la CPJI asumir su jurisdiccin en una materia distinta a los
derechos adquiridos, para luego pronunciarse en la sentencia de
fondo sobre los derechos adquiridos 12. A su vez, la sentencia de
fondo versa sobre si la ley expropiadora polaca de 1920 es
compatible con los arts. 6 a 22 de la Convencin de Ginebra de

10 Presidido por G. KAECKENBEECK, autor asimismo de un artculo muy citado, The


protection of vested rights in international law, 17 British Yearbook of International
Law, 1936, pp. 1-17.

11 Probablemente haya que entender por liquidacin una confiscacin sin compensacin
ninguna. Algunos prrafos de la sentencia (por ejemplo, p. 22, para. 3 y p. 24, para 4),
hacen pensar que la ley polaca de 1920 no prevea indemnizacin alguna tras la
expropiacin.

12 As, segn la Corte, Il a t dit du ct polonaise quil sagissait ici dune question de droits
acquis, question rgle par les articles 4 et 5 de la Convention de Gnve, pour lesquels la
juridiction de la Cour nest pas prvue. Le Gouvernemet allemand, au contraire, avait soutenu que
les dispositions applicables sont celles continues dans les articles 6 22. Ces allgations
contradictoires, en soulignant que la divergence porte sur le champ dapplication de ces derniers
articles, confirment la manire de voir de la Cour, CPJI, sentencia de 25 de agosto de 1925, serie
A, n 6, pp. 16-17.
12

1922, Hay que tener en cuenta que la Convencin de Ginebra es


una convencin bilateral especial respecto al Tratado de Paz de
Versalles. Y en dicho Tratado -en el que impera el irnicamente
denominado ius victoriae- [ni siquiera] se enuncia expresamente
el principio segn el cual en casos de cambio de soberana los
derechos privados deben ser respetados13. Esto es, estamos
ante una situacin doblemente particular, enmarcada en el
Derecho de la Guerra, y no ante una situacin carente de
regulacin convencional en la que sea preciso acudir a las
normas consuetudinarias y a los principios generales como
derecho aplicable por el tribunal.

La Convencin de Ginebra contemplaba a favor de Polonia


un derecho de expropiacin que -segn la Corte, aunque
tampoco lo diga expresamente la convencin- constituye una
excepcin al principio general del respeto a los derechos
adquiridos14. El reproducido art. 6 es la bisagra de la
convencin, pues diferencia lo que se puede expropiar (la gran
industria y la gran propiedad rural, o sea, los medios de
produccin econmica) y lo que no se debera expropiar sin
indemnizacin (liquidar).

Por tanto, la convencin contempla dos bloques de


derechos de propiedad pertenecientes a nacionales alemanes y
sociedades controladas por ellos, los expropiables y los no
expropiables. Y, en qu se diferencian, desde un punto de vista
dogmtico, los derechos de propiedad del primer bloque y los del
segundo bloque? Por qu los del segundo bloque pueden
considerarse adquiridos y los del primer bloque son no
adquiridos y pueden decaer en perjuicio de su titular por medio
de una expropiacin?

Lo nico que demuestra este precedente es que, en el caso


de que existiera un principio general de respeto a los derechos
adquiridos, tendra excepciones formuladas por va de tratado,
13 Aunque segn la Corte est clairement admis (clearly recognized) por el tratado.
Ciertos intereses alemanes (fondo), p. 31, para. 3.

14 Ciertos intereses alemanes (fondo), pp. 20-21.


13

luego tendra un carcter dispositivo. As, dos Estados celebran


una convencin bilateral en la que por consideraciones de
poltica econmica- disponen un rgimen particular, dentro del
cual unos derechos de propiedad van a ser respetados y otros
que recaen sobre bienes decisivos para la transformacin
econmica y social de la regin- no lo van a ser. A nadie se le
oculta que qui peut le plus, peut le moins. Por tanto, si los
derechos de los grandes propietarios rurales e industriales no
eran lo suficientemente adquiridos como para tener que
soportar una expropiacin, por qu tendran que serlo los
pertenecientes a los pequeos propietarios que, en cambio,
quedaban fuera de la medida expropiadora, siendo de la misma
naturaleza jurdica? Por tanto, la nocin de derechos adquiridos
no parece suficiente para explicar el respeto o la falta de respeto
que, por unos derechos privados vlidamente generados en el
marco del sistema jurdico anterior, tiene o deja de tener el
nuevo sistema jurdico que lo sustituye.

2.2.3 El fallido intento de codificacin de la responsabilidad


del Estado por los daos causados a la persona o los bienes
de los extranjeros. Los derechos adquiridos en los
informes del relator especial Garca Amador (1956-1961)

La cuestin de las nacionalizaciones o expropiaciones no


debe enfocarse, pues, desde la ptica de los derechos subjetivos
de los particulares, sino desde la perspectiva de la capacidad de
un Estado para gestionar su propio sistema poltico, econmico y
social, para lo cual va a emplear las reglas de su Derecho. Y no
es otro el enfoque moderno del tema, limitndose las normas
internacionales a esbozar las garantas que deberan acompaar
a una expropiacin. Tras la Segunda Guerra Mundial se
produjeron nacionalizaciones en multitud de Estados. No solo en
pases comunistas15, sino en otros como Austria16, Francia o el
propio Reino Unido.

15 RADO, A. R., Czechoslovak Nationalization Decrees: Some International Aspects,


AJIL, vol. 41, n 4, 1947, pp. 795-806.

16 LANGER, E., Les nationalisations en Autriche, Facult de Droit, Lige et Martinus


Nijhoff, La Haye, 1964.
14

El primer relator especial de la CDI en materia de


responsabilidad -el cubano F. V. Garca Amador (1956-1961)-
recogi los precedentes de la prctica de los Estados de cara a la
extraer conclusiones sobre la responsabilidad del Estado por los
daos causados a la persona o los bienes de los extranjeros 17.
Es en su cuarto informe (1959) cuando el relator hace una
referencia a la nocin de derechos adquiridos 18, estrechamente
relacionada con el enriquecimiento injusto, aun siendo
consciente de la necesidad de revisar las concepciones
tradicionales, en la medida en que la nocin de respeto [de
tales derechos] no equivale a inviolabilidad 19 de los mismos y
es preciso tener en cuenta la funcin social de la propiedad. En
ambos casos, el objeto de su proyecto sera proteger la
propiedad privada contra actos arbitrarios del Estado. Pero su
construccin es endeble desde un punto de vista dogmtico.

Parta Garca Amador de la premisa de que las normas


relativas a la adquisicin de derechos privados de carcter
patrimonial estn ubicadas en los Derechos internos y, por tanto,
un Estado puede impedir o restringir lcitamente la adquisicin
por extranjeros de tales derechos en su mbito territorial. Por
17 Primer informe. (Doc. A/CN.4/96) y ACDI, 1956, vol. II, 8 periodo de sesiones
(Doc. A/CN.4/Ser. A/1956/Add.1).

18 Responsabilidad del Estado por daos causados en su territorio a la persona o bienes


de los extranjeros- medidas que afectan derechos adquiridos, cuarto informe. (Doc.
A/CN.4/119), 11 periodo de sesiones, 26 de febrero de 1959 (en lo sucesivo, Informe
Garca Amador).

19 Los derechos de carcter patrimonial disfrutan de una proteccin todava ms


relativa () el respeto a los derechos adquiridos est condicionado y subordinado a la
necesidad e intereses generales del Estado, que son superiores a aqullos (), pues los
intereses y derechos privados () deben ceder ante los intereses y derechos de la
comunidad. Informe Garca Amador, cit., pp. 5-6, punto 15. Y, en otro pasaje posterior,
es innegable que existe la necesidad de revisarla con miras a que el principio del respeto
de los derechos adquiridos de los extranjeros se conforme enteramente a la idea de que la
funcin social de la propiedad privada y de todos los dems derechos patrimoniales exige
cada vez mayores sacrificios en favor del inters colectivo cualquiera que sea la
nacionalidad del titular de estos derechos. (p. 6, punto 19).
15

tanto, el problema no se refiere a la adquisicin, sino a la


proteccin de la propiedad privada [ya adquirida] de los
extranjeros contra actos arbitrarios del Estado y, en ese
sentido, a la proteccin de los derechos adquiridos de
aqullos20. La nocin de arbitrariedad (no ilegalidad) constituye
as el eje sobre el que gira su construccin. Pero no llega a
perfilarla de un modo claro. En ocasiones parece referirla a lo que
posteriormente se ha denominado responsabilidad por las
consecuencias perjudiciales de hechos lcitos, mientras que, en
otras, la arbitrariedad se aade a la ilegalidad 21. Hay que tener
en cuenta que la base de su concepcin estriba en que [slo] hay
responsabilidad si hay dao, por tanto, la conformidad o
contrariedad con el ordenamiento jurdico del hecho causante del
dao no es lo decisivo, a diferencia de las construcciones que
han prevalecido posteriormente en el seno de la CDI.

Asocia el relator la nocin de arbitrariedad a la


terminologa empleada por el art. 17.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (Nadie ser privado
arbitrariamente de su propiedad) y se pregunta cules seran
los elementos constitutivos de la misma, concluyendo que el
criterio ms importante para evitarla es no discriminar entre
nacionales y extranjeros e identificando la nocin de
arbitrariedad con la doctrina del abuso de derecho 22. Pero,
cuando intenta diferenciar entre expropiacin ilegal y
expropiacin arbitraria, su construccin no mantiene la lgica
jurdica ms elemental. As, pretende que conforme a una
nocin comnmente aceptada, la ilegalidad de una
expropiacin no depende del mero hecho de que la accin

20 Informe Garca Amador, pp. 4-5. Siendo la nocin de arbitrariedad la nocin


bsica en la que descansa la responsabilidad internacional del Estado en la materia (p.
5).

21 Valga como botn de muestra de su confusa teora la siguiente frase: Los actos u
omisiones `arbitrarios, aunque tambin comportan una conducta del Estado contraria al
derecho internacional, tienen lugar, en cambio, con motivo de hechos intrnsecamente
legales, Informe Garca Amador, p. 7, punto 24.

22 Informe Garca Amador, p. 9, punto 29.


16

imputable al Estado sea contraria al Derecho internacional (sic),


[sino que] se reserva a aqullas situaciones en las cuales la
accin del Estado est expresamente prohibida por un tratado
internacional. Por analoga, se consideran dentro de la misma
categora las expropiaciones que no se conforman a los
requisitos de forma o de fondo estipulados en un instrumento
internacional23. A su vez, expropiaciones arbitrarias seran
aqullas que no se conforman a las condiciones y limitaciones
internacionales a que est sujeto el ejercicio de este derecho y
que comportan, consiguientemente un abuso de derecho 24.
Dicho abuso se producira si no se cumplen los requisitos
establecidos en el Derecho internacional sobre los motivos, el
procedimiento y principalmente, la compensacin de los bienes
expropiados25.

No obstante, a los efectos que interesan a este informe,


conviene destacar que, incluso con la pretensin de construir una
regulacin internacional que respetase los derechos adquiridos,
de los precedentes de la prctica internacional que haba
encontrado el relator se deduca que, por regla general, las
libertades relativas a la explotacin laboral y a una actividad
lucrativa, que descansan sobre la libertad general de la industria
y el comercio, no son derechos adquiridos subjetivos 26. Aun con
una terminologa arcaica, la referencia a lo que se viene
llamando en el mbito de la Unin las libertades econmicas
fundamentales resulta muy clara: no hay precedentes en la

23 Ibdem, p. 14, punto 50.

24 Ibdem, p. 14, punto 51.

25 Ibdem.

26 Informe Garca Amador, p. 11, punto 37. Cita tan solo Garca Amador el asunto
Jablonsky, resuelto por el Tribunal Arbitral de la Alta Silesia, pero refiere a la p. 224 del
trabajo [defectuosamente citado] de BINDSCHEDLER, R., La protection de la proprit
priv en droit international public, RCADI, vol 90, 1956,-II, vol 90, pp. 186-207; aunque
inmediatamente antes hace referencia al asunto Oscar Chinn (CPJI, Serie A/B, n 63,
1934), en el que el objeto del litigio vena constituido por un bien inmaterial o intangible,
pero de indudable inters mercantil, como es la prdida de la clientela.
17

jurisprudencia sobre derechos adquiridos a lo que hoy


denominaramos libertad de establecimiento, de prestacin de
servicios o de trabajadores por cuenta ajena. Y esta afirmacin
va a ser una constante a lo largo del presente informe.

2.2.4 Nacionalizaciones y soberana permanente sobre las


riquezas y recursos naturales en el contexto de la sucesin
colonial. Los grandes arbitrajes del petrleo. De los lump-
sum agreements a los tratados de proteccin de
inversiones.

A partir de 1961 se abandon la orientacin preconizada


por Garca Amador en la codificacin de la responsabilidad
internacional. Desde entonces, las manifestaciones de esa
posicin son residuales, quedando confinadas a ciertos laudos
arbitrales tras una nacionalizacin y a los tratados bilaterales de
promocin y proteccin de inversiones (APPRIS) 27, pero no hay
nuevas manifestaciones en el mbito del Derecho internacional
general, ni siquiera tratados multilaterales en la materia, debido
al reconocimiento generalizado del derecho a nacionalizar o
expropiar del Estado. Los APPRIS concertados por Estados
europeos, EE UU o Japn no responden a un modelo uniforme.
Aunque lo hicieran, son acuerdos bilaterales cuyo objeto es
precisamente establecer un rgimen pactado contrario a la regla
dispositiva general28. Y ni siquiera los autores ms
representativos de la doctrina occidental han pretendido nunca

27 DOLZER, R. y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, Dordrecht, 1995;


GARCA RODRGUEZ, I., la proteccin de las inversiones exteriores. Los APPRIS
celebrados por Espaa, Valencia, ed. Tirant Lo Blanch, 2005.

28 Se ha pretendido que el principio de soberana permanente forma parte del ius cogens,
al constituir un corolario del principio de libre determinacin de los pueblos. El
argumento es estimable en teora, pero la prctica de los Estados no es coherente con esa
afirmacin. De hecho, los APPRIS suponen una alteracin de las reglas derivadas de la
soberana permanente y no podra concertarse tal alteracin si el principio formara parte
del ius cogens. Por otra parte, la CIJ tampoco se ha pronunciado al respecto en las dos
ocasiones habidas (Fosfatos de Nauru y Timor Oriental).
18

que su repeticin haya dado lugar a una nueva norma de


Derecho general o consuetudinario29.

La vigencia de los vested rights fue alegada en el contexto


de la llamada sucesin colonial y de las nacionalizaciones
derivadas de los cambios de titularidad del antiguo administrador
colonial de un territorio por el nuevo soberano territorial. Pero la
pretensin de su mantenimiento no tuvo xito en el plano
general, al verse enfrentada al reconocimiento -en el art. 1.2 de
los Pactos sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas 30, as
como en varias resoluciones de la Asamblea General de la ONU 31-
del principio de soberana permanente de los pueblos sobre sus
riquezas y recursos naturales. A consecuencia de ese notable
cambio de perspectiva, la nacionalizacin o expropiacin ya no
se considera un hecho ilcito, sino un derecho del Estado
derivado de su soberana o incluso un derecho humano de
contenido colectivo cuyo beneficiario sera un pueblo en su
conjunto. Las consecuencias de este cambio estructural en el
plano de la responsabilidad internacional son evidentes. No
pueden ser iguales los criterios para calcular la compensacin
resultante de una nacionalizacin si es considerada un hecho
ilcito, que si es considerada un acto jurdico lcito y conforme al
Derecho internacional.

29 Muy claro al respecto es SCHACHTER, O., op. cit., p. 299, We should bear in mind
that these agreements are bargained-for arrangements, often involving a variety of
mutual concessions. For that reason, they cannot simply be considered as evidence of
customary law that would favour the investor in the absence of such mutual concessions.
Whether the protective provisions will be followed in general State practice outside out of
the treaties remains to be seen. Until that occurs, they will not be regarded as general
customary law.

30 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966 (en


vigor desde 23 de marzo de 1976) y Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde 3 de enero de 1976).

31 1863 (XVII) de 1962; 2158 (XXI), de 1966; 2386 (XXIII), de 1968; 3016 (XXVII),
de 1972 sobre su aplicacin al medio marino; 3041 (XXVII) de 1972; 3171 (XXVIII), de
1973, la ms radical; 3201 y 3202 (S-VI), de 1974 y 3281 (XXIX), llamada Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, de 12 de diciembre de 1974.
19

Tras esta apresurada evolucin histrica, cul sera la


situacin actual? La regla clsica ha vuelto a ser aplicada por
algunos rbitros a la hora de justificar una indemnizacin 32. Pero
en el extremo contrario, encontramos en la prctica de los
Estados numerosos supuestos en los que una nacionalizacin
justificada en base al principio de soberana permanente acaba
solucionndose tardamente mediante la aceptacin -por ambas
partes- de un lump-sum agreement33 cuyas mnimas cifras estn
bien lejanas de las que hubieran resultado de la aplicacin de la
regla clsica en la materia.

Es cierto que los criterios clsicos en torno a las


indemnizaciones por expropiacin se reflejan en el art. 36.2 del
articulado de la CDI en materia de responsabilidad internacional
por hecho ilcito de 2001. Mas dicho artculo, que exige la
confluencia de un hecho ilcito y, adems, de un dao -una
violacin de derechos subjetivos y no de meros intereses
econmicos que sean susceptibles de evaluacin financiera-
posee un mbito de aplicacin mucho ms amplio que el relativo
al derecho de propiedad privada de los extranjeros, pues abarca
tanto el dao sufrido por el Estado mismo (daos a sus bienes o
a su personal, o gastos razonablemente realizados para remediar

32 Especialmente claro fue el asunto de la Aramco (presidente del tribunal, Sauser-Hall)


entre Arabia Saud y la Arabian Oil Company, de 23 de agosto de 1958, en el que se hace
expresa referencia a los acquired rights (comentario en LALIVE, P., op. cit., p. 177 y
ss.). Por el contrario, en los grandes arbitrajes libios (BP, laudo de 10 de octubre de 1973
[International Law Rep., 1979, p. 297 y ss., rbitro nico, Lagergren] y Texaco Calasiatic
o TOPCO [International Legal Materials, 1978, pp. 1-37], rbitro nico, R. J. Dupuy) no
se hace expresa referencia al trmino. Quiz la existencia de clusulas de estabilizacin
concertadas en una renegociacin permita una defensa ms adecuada de los intereses de
la demandante haciendo referencia a las mismas. Tampoco se mencionan en Aminoil c.
Kuwait (laudo de 12 de abril de 1977, [International Legal Materials, 1981, pp. 1 y ss.,
rbitro nico, Mahmassani).

33 En general, la obra ms completa es la de LILLICH, R. B. y WESTON, B. H.,


International Claims: their Settlement by Lump-Sum Agreements, 2 vols., University
Presss of Virginia, Charlottesville, 1975. Sobre la prctica espaola con Cuba, Egipto y
Marruecos, hay jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo: STS de 17 de febrero de
1998, STS de 12 de diciembre de 2003, STS de 19 de febrero de 2004 y STS de 30 de
junio de 2004.
20

los daos dimanantes de un hecho internacionalmente ilcito)


como los daos sufridos por los nacionales de ese Estado 34. Por
tanto, cuando el codificador contemporneo del Derecho
internacional sistematiza los criterios para calcular una
indemnizacin, no est hablando de una situacin comparable a
la que ocupaba hace noventa aos a la CPJI. Tampoco las
previsiones actuales seran las mismas si hoy no se considera
ilcita la actuacin del Estado que causa el dao al particular.

Todo ello revela que la prctica de los Estados dista mucho


de ser general, constante y uniforme, ni siquiera en el mbito de
los Estados europeos. Por el contrario, como afirmara la CIJ
respecto a la hipottica existencia de una costumbre regional, la
prctica de los Estados revela tantas incertidumbres y
contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias () y ha
sido hasta tal punto influida por consideraciones de oportunidad
poltica () que no es posible deducir de todo ello una costumbre
constante y uniforme aceptada como derecho 35. Por tanto, la
prctica de los Estados no denota actualmente la existencia de
una regla o principio general -ni regional- en materia de respeto
de los derechos adquiridos.

34 Como se indica en el comentario al artculo 36: Puede causarse un dao al Estado como tal
cuando sus aviones son derribados, sus buques hundidos, cuando sus locales y su personal
diplomtico son atacados, cuando otros bienes pblicos sufren deterioro, cuando deben sufragar
los gastos efectuados para poner remedio a los daos causados por la contaminacin o cuando
sufre un dao accesorio relacionado, por ejemplo, con la necesidad de pagar pensiones y gastos
mdicos a funcionarios heridos de resultas de un hecho ilcito. Una lista de esta ndole no puede
ser exhaustiva y las categoras de perjuicios indemnizables sufridos por los Estados no estn
predeterminadas. Proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos con sus comentarios. Informe de la Comisin de Derecho Internacional,
53 periodo de sesiones, 23 de abril a 1 de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001, N. U., Nueva
York, 2001, (A.G., 56 periodo de sesiones, Supl. n 10, A/56/10). Art. 36. Comentario, p. 262.

35 Parafraseando lo afirmado por la CIJ en el asunto del Derecho de asilo, (Colombia c.


Per, sentencia de 20 de noviembre de 1950, p. 15). The facts brought to the knowledge
of the Court disclose so much uncertainty and contradiction, so much fluctuation and
discrepancy () and in the official views expressed on various occasions, there has been
so much inconsistency () and the practice has been so much influenced by
considerations of political expediency in the various cases, that is not possible to discern
in all this any constant and uniform usage, accepted as law, with regard to the alleged
rule.
21

3. La inexistencia de derechos adquiridos en la


jurisprudencia internacional respecto a las libertades y
actividades econmicas

El derecho de propiedad es un derecho real y por ello


puede permanecer en el tiempo ligado a la cosa sobre la cual
recae. Por el contrario, las obligaciones contractuales relativas a
la prestacin de un servicio son personales. Si finaliza el contrato
(o el tratado) que las origina no es posible mantenerlas en el
tiempo. En el mbito de las libertades econmicas (mercancas,
establecimiento y servicios, trabajadores y capitales) los
precedentes encontrados demuestran que la tesis del
mantenimiento en el tiempo de tales derechos, ms all de la
finalizacin del acto jurdico que los crea, carece de fundamento.

3.1 Las libertades comerciales, las expectativas de


beneficio y la prdida de la clientela. CPJI, asunto Oscar
Chinn (Reino Unido c. Blgica, 1934)

El 12 de diciembre de 1934 dict la CPJI su sentencia en


este asunto36, que opona los intereses de un sbdito britnico
con los de la potencia administradora del Congo. Mr. Chinn, haba
constituido una compaa mercantil dedicada al transporte por el
ro Congo. Posteriormente, el administrador colonial aumenta su
capital en la empresa estatal Unatra y -argumentando que los
precios de las materias primas se han hundido tras la crisis de
1929- adopta una disposicin reduciendo enormemente las tasas
del transporte ferroviario y fluvial y comprometindose a
reembolsar parte de las prdidas que dicha medida origina a la
compaa Unatra, la mayora de cuyas acciones son propiedad
del administrador colonial. Esta actuacin hace quebrar a las seis
empresas de la competencia y Unatra se convierte en un
monopolio de facto para el transporte fluvial por el Congo.

Desde el punto de vista del gobierno britnico, eso impeda


la continuidad del negocio del Sr. Chinn y violaba el respeto a sus
derechos adquiridos, protegidos por los principios generales del

36 CPJI, Srie A/B, Fascicule n. 63, 13 de diciembre de 1934.


22

Derecho de gentes37. Hoy lo enfocaramos como un supuesto de


dumping y de abuso de posicin dominante en el mercado,
siendo el bien jurdico protegido la libre competencia. En aquella
poca, tales nociones no se haban asentado todava y es
sumamente dudoso que hayan llegado nunca a integrarse en el
Derecho internacional general38. El Reino Unido alegaba que el
monopolio creado impeda la libertad comercial y que el Sr. Chinn
perda su clientela. Blgica, por el contrario, negaba el monopolio
y la intencin de arruinar a la competencia, entendiendo que su
conducta no era contraria a las obligaciones que le impona el DI
convencional ni consuetudinario.

La CPJI observa que la prohibicin de monopolios se


encontraba en el Acta de Berln de 1885, pero no en la
Convencin de Saint Germain, de 1918. Que Mr. Chinn no poda
ignorar la relacin de Unatra con el Gobierno colonial y la
facultad de ste de determinar las tarifas del transporte fluvial. Y
que no se puede calificar de monopolio de hecho una actuacin
gubernamental tendente a rebajar los precios de los servicios
ofrecidos por una empresa de la competencia del Sr. Chinn. Ni se
puede prohibir que una empresa trabaje momentneamente con
prdidas, si es la nica manera de mantenerla.

En relacin con el argumento de los derechos adquiridos,


la CPJI afirma que:

La Cour, sans mconnatre la changement de la situation


conomique de M. Chinn, () ne saurait apercevoir dans sa
situation primitive, qui comportait la possession dune
clientele et la possibilit den tirer profit, un veritable droit
acquis. Une conjoncture conomique favorable, ainsi que
lachandalage, sont des lements temporaires susceptibles
de modifications inevitables; les intrts des entrepreneurs

37 CPJI, Oscar Chinn, p. 82 y a breach of the general principles of international law,


and in particular of respect for vested rights, p. 86 y ss.

38 Cosa diferente es, naturalmente, su existencia en el marco de tratados internacionales,


el ms significativo de los cuales es el antiguo TCE (art. 82), actualmente convertido en
el art. 102 del TFUE.
23

de transport ont pu subir des atteintes par suite de la crise


gnrale et des moyens pris en vue de la combattre.

Aucune entreprise () dont le succs est li au cours


changeant des prix et des tarifs, ne peut chapper aux
ventualits et aux risques qui sont le rsultat des
conditions conomiques gnrales. Certaines industries
peuvent faire de grands profits dans une poque de
prosprit gnrale ou bien en profitant dune trait de
commerce ou dune modification des droits de douane;
mais ells sont aussi exposes se ruiner et steindre a
cause dune situation diffrente. Aucun droit acquis nest
viol dans des cas semblables par ltat.39

Para la doctrina, este leading case fija el lmite posible del


mbito de los derechos adquiridos40, basado en la distincin
entre el derecho de propiedad y los derechos de origen
contractual que podan ser protegidos mediante el uso de esa
nocin y otros derechos o intereses situados fuera de su mbito.
As, This example illustrates the idea, indicated by the majority
of writers, that individual liberties, such as freedom of trade or
industry, although protected by the constitution in many
countries, are not acquired rights 41. Obvio es decir que los
autores de este informe coinciden con esa posicin doctrinal.
Cualquiera que sea el valor de la nocin de derechos
adquiridos en la actualidad, estamos ante un claro precedente
negativo respecto a la posibilidad de referirla a las libertades
econmicas fundamentales del mercado, como las de
establecimiento, servicios y trabajadores. No estamos hablando
de derechos subjetivos, derivados de aqullas y merecedores de
una proteccin por parte del ordenamiento, sino de meros
intereses econmicos sujetos al riesgo propio de la actividad
empresarial, que unas veces obtiene beneficio y otras no, pero

39 CPJI, Oscar Chinn, p. 88.

40 LALIVE, P., op. cit., p. 187.

41 Ibdem, p. 188.
24

en ningn caso corresponde al ordenamiento jurdico


internacional proteger lo que no son ms que simples
expectativas de beneficio.

3.2 La ausencia de derechos subjetivos permanentes e


independientes de los tratados que los crean. CIJ, asunto
relativo a los derechos de los nacionales de los Estados
Unidos de Amrica en Marruecos (Francia c. Estados
Unidos, 1952)

En su sentencia de 27 de agosto de 1952, la CIJ resolvi un


asunto en el que se ven relacionadas la importacin de
mercancas desde Marruecos, el tratamiento comercial
preferencial que beneficia a Francia (dado su Protectorado sobre
la zona oriental de Marruecos), el establecimiento de un control
de cambios (como lmite a la libertad econmica) y su
mantenimiento mediante un decreto marroqu de 1948, la
posibilidad de que los EE UU se beneficiasen del trato
privilegiado otorgado a Francia de un modo indirecto, mediante
la aplicacin de la clusula de nacin ms favorecida e incluso
(empleando una terminologa propia del DUE que obviamente no
figura en la decisin de la CIJ), la legalidad de la utilizacin de
medidas de efecto equivalente (en este caso la devolucin de
tasas al consumo de productos importados procedentes de
Francia). A ello se aada la aplicacin de tratados sucesivos
concernientes a la misma (y otras) materias, concertados por
Marruecos con diversos Estados, a saber, el tratado concertado
por los EE UU con Marruecos de 1856, el tratado entre Espaa y
Marruecos de 1861, la Convencin de Madrid de 1880, el Acta de
Algeciras de 1906 y el tratado por el que se establece el
Protectorado entre Francia y Marruecos de 1912.

En este complicado marco, la pretensin francesa de que


los EE UU no pueden invocar a su favor la clusula de nacin ms
favorecida es rechazada por la Corte. Por el contrario, la CIJ
rechaza el argumento norteamericano relativo al supuesto
derecho a una inmunidad fiscal. Y es ah donde encontramos
un prrafo interesante para el objeto de nuestro anlisis.
Obsrvese que no se hace uso literal del trmino derechos
25

adquiridos, pero el esquema argumental es el mismo. En este


contexto, la Corte afirma que:

Il est prtendu, au nom des tats Unis, que les clauses de


la nation la plus favorise dans les traits avec des pays
comme Maroc avaient pour objet non de crer seulement
des droits temporaires ou subordonns, mais dinstaurer
ces droits a titre permanent et de les rendre indpendents
des traits qui les avait primitivement consentis. Il est
soutenu en consquence que le droit limmunit fiscal
accord par le trait gnral britannique de 1856 et par le
trait espagnol de 1861 est incorpor dans les traits qui
ont garanti aux tats Unis le traitement de la nation la plus
favorise, le resultat tant que ce droit persistirait mme si
les droits et privilges reconnus par les traits de 1856 et
de 1861 devaient prendre fin.
Pour les raisons exposes plus haut, propos de la
jurisdiction consulaire, la Cour nest en mesure daccepter
cette these42.

Como puede verse, la tesis de que ciertos derechos


subjetivos nacidos de la aplicacin de un tratado tendran una
existencia permanente e independiente del tratado que los hizo
nacer, sobreviviendo a la propia terminacin de tal tratado,
constituye un argumento que la Corte no acepta, al menos en el
mbito de las libertades del mercado.

4. Anlisis de la regulacin vigente en el Derecho de los


tratados.

4.1 El contenido consuetudinario de la Convencin de Viena


de 1969: herramienta til y marco regulador obligado para
la retirada del Reino Unido

42 Were not intended to create merely temporary or dependent rights, but were intended
to incorporate permanently these rights and render them independent of the treaties by
which they were originally accorded (). For the reasons stated above () the Court is
unable to accept this contention. CIJ, Asunto relativo a los derechos de los nacionales
de los Estados Unidos de Amrica en Marruecos (Francia c. Estados Unidos), sentencia
de 27 de agosto de 1952 (204-205), p. 32, para. 5 y 6.
26

El TUE y el TFUE son tratados concertados entre s por los


Estados miembros (y no por la UE), del mismo modo que el
Acuerdo de Adhesin (art. 49.2 del TUE) 43. Por el contrario, el
Acuerdo de Retirada es un acuerdo celebrado por la Unin con el
Estado miembro que se retira. Esa afirmacin se deriva del dato
de que es el Consejo quien lo celebra en nombre de la Unin,
segn el tenor literal del art. 50, pargrafo 2 del TUE.

Por tanto, al no ser un tratado internacional celebrado


entre Estados, a primera vista no le sera aplicable en cuanto tal
convenio- la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados
entre Estados de 196944. Tampoco sera aplicable la Convencin
de Viena de 1986 sobre los tratados entre Estados y
organizaciones internacionales o entre organizaciones
internacionales, pues todava no ha entrado en vigor. No
obstante, el contenido de la convencin de 1969 codifica el
Derecho internacional consuetudinario en materia de tratados
internacionales entre Estados o entre Estados y organizaciones
internacionales. Esto es algo que ha sido expresamente
declarado por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en el
asunto Racke.

Procede sealar, con carcter preliminar que, aunque no


vincule a la Comunidad ni a todos los Estados miembros,
una serie de disposiciones del Convenio de Viena, entre las
que se encuentra su artculo 62, refleja las normas de
Derecho internacional que consagran, sujeto a
determinadas condiciones, el principio de que un cambio
en las circunstancias puede implicar la caducidad o la

43 Sera preciso distinguir el Acuerdo de Adhesin del Acta de Adhesin que figura
como anexo al Acuerdo de Adhesin, siendo sta ltima de naturaleza dual comunitaria
e interestatal- y formando parte al mismo tiempo del Derecho originario y del Derecho
derivado de la Unin Europea.

44 Cuyo texto fue adoptado por la Comisin de Derecho Internacional sobre la base de
los informes de cuatro relatores especiales sucesivos de nacionalidad britnica: Brierly,
Lauterpacht, Fitzmaurice y Waldock. Un amplio y preciso comentario en, CORTEN, O. y
KLEIN, P., The Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Oxford
University Press, 2011
27

suspensin de un Tratado. Como ha sealado el Tribunal


Internacional de Justicia Este principio, as como las
condiciones y excepciones a que est sometido, fueron
enunciados en el artculo 62 del Convenio de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que muy bien puede considerarse,
desde ms de un aspecto, como una codificacin del
Derecho consuetudinario existente ().
() A este respecto, procede subrayar que, () las
competencias de la Comunidad deben ejercerse
respetando el Derecho internacional. Por consiguiente, la
Comunidad est obligada a respetar las normas del
Derecho consuetudinario internacional ()
() De lo antedicho se deduce que las normas del Derecho
consuetudinario internacional relativas al cese y la
suspensin de las relaciones convencionales como
consecuencia de un cambio fundamental en las
circunstancias vinculan a las Instituciones de la Comunidad
y forman parte del ordenamiento jurdico comunitario45.

De manera que, su contenido consuetudinario sera


aplicable a la situacin generada por el Acuerdo de Retirada,
constituyendo la herramienta ms til para poner de relieve el
Derecho internacional consuetudinario en materia de tratados
internacionales, que es el marco regulador de la situacin
planteada.

4.2 La distincin entre figuras prximas: nulidad,


terminacin y denuncia o retiro.

Dentro de este contenido consuetudinario, habra que


analizar la posibilidad de que el Estado que se retira conserve
ciertos derechos (art. 70.1.b de la Convencin de 1969)
derivados de la situacin anterior en el tiempo a la prdida de
vigencia del tratado para dicho Estado. De manera que el anlisis
debera versar sobre la figura jurdica de la denuncia o retiro de
un tratado por una de sus partes 46 y acerca de los efectos de la
misma, para el Estado que se retira y para los que siguen siendo
partes en ese tratado en vigor.

45 TJUE, sentencia de 16 de junio de 1998, Racke, C-162-96, para. 24 y ss.


28

A este respecto, aun cuando lo dispuesto en el art. 70 es


primordialmente aplicable a la figura de la terminacin (entre
todas las partes del tratado), las disposiciones de su prrafo
primero son aplicables tambin a los supuestos de denuncia o
retiro, entre un Estado que deja de ser parte en el tratado y
cada una de las dems partes en el tratado desde la fecha en
que surta efectos tal denuncia o retiro. Y es que, aunque la
Convencin de Viena no define lo que es la retirada, podemos
acoger la definicin proporcionada por la espaola Ley de
Tratados y Otros Acuerdos Internacionales (LTOAI), en su art. 2.
u), como el acto () [realizado por un Estado, por medio del
cual] da por finalizadas respecto a s mismo las obligaciones
derivadas de un tratado. Evidentemente, el resto de los Estado
Partes harn lo propio respecto a dicho Estado. De modo que, es
normal que el art. 70.2 prevea que las disposiciones relativas a la
terminacin del art. 70.1 se apliquen a la retirada, en la medida
en que sta no es sino una terminacin respecto de s mismo de
las obligaciones derivadas de ese tratado.

Por tanto, una cosa es la nulidad radical (ex tunc) de un


tratado y otra muy distinta su terminacin. La nulidad destruira
los efectos previos a su declaracin (excepto los actos
ejecutados de buena fe antes de que sea alegada la nulidad,
previstos en el art. 69. 2. b, siempre que tal nulidad no se deba a
la concurrencia de determinadas causas [las de los arts. 49, 50 y
52]), pues esta figura trae como consecuencia la conclusin de
que el acto generador del tratado no existi nunca de un modo
jurdicamente vlido al estar viciado el consentimiento inicial. Por
el contrario, la terminacin presupone la validez tanto del acto
jurdico de celebracin del tratado como de todos los efectos
producidos por aqul durante su vigencia. Ahora bien, como
regla general, dichos efectos cesan cuando se declara la

46 Por todos, REMIRO BROTNS, A., Derecho internacional pblico. 2. Derecho de


los tratados, Madrid, ed. Tecnos, 1987, p. 466, para el cual ambos trminos se refieren a
una misma figura. [La denuncia] se llama retirada cuando afecta al tratado constitutivo
de una organizacin internacional. Ahora bien, la denuncia podra ser no motivada (pp.
474-475, al no haber una causa prevista para ella en el tratado al que se refiere), mientras
que en el retiro o retirada el propio tratado debera haber previsto esa posibilidad.
29

terminacin o cuando, en un momento posterior fijado por las


partes, produce efectos dicha terminacin, denuncia o retirada.

4.3 El art. 70.1.b de la Convencin de Viena de 1969 y su


elaboracin

La regla formulada por el art. 70.1 de la convencin


comienza afirmando, salvo que el tratado disponga o las partes
convengan otra cosa al respecto, indicando el carcter
dispositivo de la regla. Por ello, es posible que el propio tratado
haya establecido cierta regulacin al respecto (como lo hace el
art. 50 del TUE). Pero, en lo no previsto en el propio tratado, la
terminacin y la retirada -subsidiariamente- se regirn por la
Convencin de Viena de 1969, gracias a la frase final del primer
prrafo del art. 70 (en virtud de sus disposiciones o conforme a
la presente convencin). El contenido sustantivo de la regla es
bien sencillo. Por un lado (art. 70.1.a), la terminacin o la retirada
eximir a las partes de la obligacin de seguir cumpliendo el
tratado. Y, por otro (art. 70.1.b), no afectar a ningn derecho,
obligacin o situacin jurdica de las partes creado por la
ejecucin de un tratado antes de su terminacin47.

En un informe de la Cmara de los Comunes del


Parlamento Britnico48 se extracta la opinin de Lord McNair49
respecto al mantenimiento de derechos de los Estados partes
tras la finalizacin de un tratado y la regla del art. 70.1.b de la
Convencin de Viena de 1969. Pero, si se relaciona
adecuadamente la afirmacin extractada en el informe (have
acquired an existence independent of it; the termination cannot
touch them), con los ejemplos expuestos en la pgina siguiente
(a payment made under a treaty does not become repayable; a
settlement of a dispute effected by a treaty does not become
47 b) Does not affect any right, obligation or legal situation of the parties created
through the execution of the treaty prior to its termination.

48 Brexit: some legal and constitutional issues and alternatives to EU membership, (By Paul
Bowers et al.),House of Commons, BRIEFING PAPER Number 07214, 28 July 2016, pp. 22-23.

49 The Law of Treaties, 2 ed., 1961, pp. 531-532.


30

reopened because the treaty is denounced; demarcated frontiers


are not rendered indeterminate; cessions of territory are not
cancelled, etc.50), veremos que Lord MacNair proyecta la validez
de esos derechos hacia el periodo anterior al cambio de sistema
jurdico aplicable, conforme a la regla general de irretroactividad.
En cambio, en ninguno de estos ejemplos se refiere al ejercicio
futuro de estos derechos (no se refiere a pagos sucesivos, a
demarcacin de fronteras o cesiones de territorio pendientes de
realizar en varios actos conexos, etc.), sino ms bien a
situaciones, originadas durante el periodo de validez del tratado
que no quedaran extinguidas [desde su origen] debido a la
terminacin posterior del tratado. Es cierto es que -en muy pocos
casos- la ejecucin de un tratado puede dar lugar a situaciones
que se mantienen ms all de la prdida de vigor del mismo. Un
ejemplo es el de los tratados que establecen una frontera. A este
respecto es indudable la existencia de una regla consuetudinaria,
reflejada en el art. 11 de la Convencin de Viena de 1978, segn
la cual una sucesin de Estados en materia de tratados no
afectar de por s a una frontera establecida por un tratado.
Pero nada ms.

Esta cuestin no pas inadvertida a las delegaciones de los


Estados. Conviene examinar sus observaciones y las
correspondientes respuestas del relator especial para mejor
interpretar el sentido del texto. El relator especial se preguntaba
si:

Basta con prever que la terminacin de un tratado no


alterar el carcter lcito de un acto realizado de
conformidad con las disposiciones del tratado, ni el de una
situacin resultante del tratado (). La Comisin parti
ciertamente de la hiptesis de que las obligaciones ya
contradas y los derechos adquiridos en virtud de un
tratado antes de su denuncia no podan verse afectadas
por ese hecho, a menos que existiese en el tratado una
disposicin en contrario o que as lo conviniesen las partes
(). Sin embargo, el sentido de esta disposicin quiz no

50 Ibdem, p. 532.
31

tenga claridad suficiente para excluir cualquier posibilidad


de interpretacin errnea51.

Por ello, propone una nueva redaccin en la que el apartado b)


del artculo diga:

b) No alterar el carcter lcito de un acto realizado de


conformidad con el tratado, ni el de una situacin
resultante de la aplicacin del tratado.
c) No perjudicar los derechos adquiridos ni las
obligaciones contradas con anterioridad a dicha
terminacin, comprendidos los derechos y obligaciones
nacidos de una violacin del tratado52.

En el siguiente periodo de sesiones, los Pases Bajos


insisten en que,

la naturaleza misma del tratado indique que est


destinado a tener determinadas consecuencias jurdicas
incluso despus de su terminacin [que] no debieran
excluirse expresamente53.

En contestacin a esa y otras observaciones, el relator


especial sostena que:

el prrafo debe comprender no solo aquellos casos en que


se presentaren situaciones una vez terminado el tratado,
sino tambin los casos en que una situacin producida
durante la vigencia del tratado contine existiendo una vez
que el tratado haya dejado de estar en vigor54.

51 Ibdem, p. 61.

52 Ibdem, p. 62.

53 Ibdem, p. 67.

54 Ibdem, p. 68.
32

Y, posteriormente,

La Comisin no dej de tener en cuenta la posibilidad de


adoptar esa tesis del efecto de las estipulaciones en que se
prevea expresamente que determinadas obligaciones
subsistirn despus de la terminacin del tratado. Sin
embargo, la rechaz debido a que difcilmente puede
parecer admisible que se desconozca la voluntad expresa
de las partes en un caso como el del artculo XIX de la
Convencin relativa a la responsabilidad de los armadores
de navos nucleares, en que el tratado, como tal tratado,
llegar a su trmino, aunque una de sus disposiciones
concretas contine siendo de aplicacin55.

El Gobierno de los Estados Unidos () sugiere que deben


tenerse en cuenta los `derechos adquiridos resultantes de
la aplicacin de un tratado mientras estaba en vigor () El
Relator Especial ha propuesto que se aada una nueva
clusula al prrafo 1 en la que se declare que la
terminacin de un tratado no alterar el carcter lcito de
un acto realizado de conformidad con el tratado, ni el de
una situacin resultante de la aplicacin del tratado (). El
prrafo 2 del presente artculo, examinado detenidamente,
no parece afectar a la cuestin de la subsistencia de los
derechos adquiridos sino referirse nicamente a la
aplicacin posterior de las disposiciones del tratado
despus de su terminacin. Los derechos adquiridos que
subsistan a la extincin del tratado, aunque tengan su
origen en estipulaciones de ste, cobran una existencia
jurdica independiente y propia. Una vez que el tratado
llega a su trmino, lo que puede invocarse son los derechos
y no las estipulaciones del tratado que los originaron56.

Lo hasta aqu reproducido podra hacer pensar que tendra


apoyo en los trabajos preparatorios de la convencin la
posibilidad de que derechos como los previstos en el Estatuto de
55 Ibdem, p. 69.

56 Ibdem.
33

Ciudadana Europea tuviesen una existencia jurdica


independiente y propia tras la retirada del Reino Unido de los
Tratados. Sin embargo, no es as en absoluto. Cuando el texto del
entonces art. 66 adopta su redaccin definitiva, el Comentario de
la CDI al proyecto -adems de mencionar de nuevo como
ejemplo la Convencin sobre la Responsabilidad de los
Explotadores de Buques Nucleares de 25 de mayo de 1962 y que
la denuncia por un Estado del CEDH 57 no exime a ste de sus
obligaciones respecto de los actos realizados durante la vigencia
de la Convencin58- aade un prrafo esclarecedor respecto a la
naturaleza de los derechos, obligaciones y situaciones a los que
se refiere el art. 70 de la convencin.

Por otra parte, con las palabras a ningn derecho,


obligacin o situacin jurdica de las partes, creados por la
ejecucin del tratado antes de su terminacin, la Comisin
quiso puntualizar que el apartado b) del prrafo 1 se refiere
exclusivamente a cualesquiera derechos, obligaciones o
57 La clusula de denuncia del CEDH merece un comentario separado. El art. 58
(antiguo art. 65) prev un preaviso de seis meses en su prrafo 1. Y en su prrafo segundo
establece que el Estado denunciante seguir vinculado por sus obligaciones respecto al
convenio hasta que la denuncia produzca efecto. Esto es, que, durante el plazo de seis
meses posterior a la notificacin de la denuncia, el CEDH seguir en vigor para el Estado
denunciante (de modo paralelo a lo previsto en el art. 50.3 del TUE para el periodo entre
la notificacin de retirada y la entrada en vigor del acuerdo de retirada). Ello significa que
el Estado denunciante puede ser demandado durante ese periodo de seis meses. La
prctica del CEDH lo ilustra con el ejemplo del Caso Griego, tal y como lo recogen los
principales comentaristas del convenio (VAN DIJK, P. y VAN HOOF, G.J.H., Theory and
Practice of the European Convention on Human Rights, ed. Kluwer, 3 ed., The Hague,
1998, p. 15; JACOBS, F.G. y WHITE, R.C.A., The European Convention on Human
Rights, ed. Clarendon Press, 2 ed., Oxford, 1996, p. 21, pp. 362-363 y 398-399). Tras el
golpe de estado de los coroneles, Grecia se retir del Consejo de Europa y denunci el
CEDH el 12 de diciembre de 1969. Dicha denuncia deba producir efecto el 13 de junio
de 1970. Pero en abril de 1970, Dinamarca, Noruega y Suecia demandaron a Grecia y la
Comisin admiti la demanda al entender que segua teniendo jurisdiccin (Apl. 4448/70,
Denmark, Norway and Sweden v. Greece, Yearbook XIII [1970], p. 108).

58 Informes de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en la


segunda parte de su 17 periodo de sesiones y en su 18 periodo de sesiones (4 de mayo a
19 de julio de 1966), A.G., Doc. Of., 21 periodo de sesiones, Suplemento n 9
(A/6309/Rev.1), pp. 97-98.
34

situaciones jurdicas de los Estados partes en el tratado,


creados por la ejecucin de ste y no guarda ninguna
relacin con el problema de los derechos adquiridos de
las personas59.

Resulta tan difano el prrafo reproducido que no merece


una glosa ms amplia. La Convencin de Viena de 1969 se
refiere a los derechos, obligaciones o situaciones creadas por un
tratado entre Estados y aplicables a stos. Y no a derechos
surgidos entre Estados y particulares. No guarda ninguna
relacin con el problema de los derechos adquiridos de las
personas. El texto del actual art. 70 y su comentario fue
adoptado por 101 votos contra ninguno 60 en la Conferencia de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esa es la interpretacin
autntica de la regla que forma parte del Derecho internacional
consuetudinario. Lo dems son especulaciones sin fundamento,
efectuadas al trasponer indebidamente una frase del contexto
que le es propio.

4.4 Las reglas de interpretacin de los tratados y su


aplicacin en el Derecho de la Unin Europea. La
interpretacin del art. 70.1.b de la Convencin de Viena

El Derecho internacional debe ser interpretado conforme a sus


propias reglas, tal y como estn recogidas en la Convencin de
Viena. Siguiendo la jurisprudencia Racke (supra 4.1), las
disposiciones sustantivas de la Convencin de Viena de 1969 son
Derecho consuetudinario internacional y forman parte del
Derecho de la Unin Europea. Esta afirmacin es aplicable a las
reglas formuladas en los arts. 31 a 33 de la convencin en
materia de interpretacin de los tratados. La regla general,
formulada en el art. 31, consagra la interpretacin gramatical,
sistemtica y finalista. Las reglas complementarias de esa regla

59 Ibdem., p. 98 (punto 3). La palabra Estados figura en cursiva en el original.

60 La numeracin era diferente y en el momento de la votacin durante la Conferencia


de Viena era el art. 66. United Nations Conference on the Law of Treaties, Vienna,
Second Session, 9 April-22 May 1969; Doc. A/CONF.39/SR.23, Twenty-third plenary
meeting, p. 126.
35

general (art. 31, pargrafos 2 y 3) indican lo que hay que


entender por contexto en relacin con la interpretacin
sistemtica y en qu medida los acuerdos ulteriores y la
prctica ulterior seguida por las partes, puede ser tenida en
cuenta para interpretar un tratado. En relacin con este ltimo
aspecto, el Tribunal de Luxemburgo ha efectuado precisiones
importantes en el reciente asunto Frente Polisario c. Consejo.

86. Pues bien, debe ponerse de manifiesto que, () el


Tribunal General estaba obligado a respetar no slo las
reglas de interpretacin de buena fe enunciadas en el
artculo 31, apartado 1, de la Convencin de Viena, sino
tambin la establecida en el apartado 3, letra c), de dicho
artculo, con arreglo a la cual la interpretacin de un
tratado debe efectuarse teniendo en cuenta toda regla
pertinente de Derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes de este tratado ().
120. A este respecto, es necesario poner de manifiesto
que, con arreglo al artculo 31, apartado 3, letra b), de la
Convencin de Viena debe tenerse en cuenta, en particular
para los efectos de la interpretacin de un tratado, y
juntamente con el contexto de ste, toda prctica
ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la
cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretacin del tratado ().
122. Pues bien, debe declararse que el Tribunal General no
investig, contrariamente a lo que prescribe el artculo 31,
apartado 3, b), de la Convencin de Viena, si tal aplicacin,
en determinados supuestos, traduca la existencia de un
acuerdo entre las partes al objeto de modificar la
interpretacin del artculo 94 del Acuerdo de Asociacin.
124. Ahora bien, esta ejecucin sera necesariamente
irreconciliable con el principio de ejecucin de los tratados
de buena fe, que constituye un principio obligatorio de
Derecho internacional general que se aplica nicamente a
los sujetos de Derecho internacional que son parte
contratante de un tratado61.

61 TJUE, Gran Sala, sentencia de 21 de diciembre de 2016, asunto C-104/16 P.


36

Como puede verse, el Tribunal de Luxemburgo considera


vigentes en el Derecho de la Unin hasta los detalles del
contenido de las reglas formuladas en la Convencin de Viena.
Por tanto, la misma afirmacin debe realizarse respecto a la regla
de interpretacin relativa a los medios de interpretacin
complementarios, recogida en el art. 32 de la convencin. En
virtud de la misma, se podr acudir a medios de interpretacin
complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del
tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar
el sentido resultante de la aplicacin del art. 31, o para
determinar el sentido cuando la interpretacin dada de
conformidad con el art. 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido;
o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable.

Las reglas contenidas en la Convencin de Viena de 1969


regulan los tratados celebrados entre sujetos de Derecho
internacional. No se hace ninguna referencia a los derechos
subjetivos de los particulares. Tiene el carcter de regla
subsidiaria respecto a las que pueda haber en el propio tratado
del que un Estado se retira. La regla del art. 70.1 se aplica a la
retirada de un Estado, en virtud del art. 70.2. La posibilidad de
que algn derecho, obligacin o situacin entre Estados partes
pueda subsistir despus de la terminacin del tratado es una
hiptesis excepcional que puede subdividirse en dos. La primera
situacin se dara cuando un tratado, llegar a su trmino,
aunque una de sus disposiciones concretas continuara siendo de
aplicacin. La segunda, cuando tales derechos pudieran
mantener una existencia independiente y propia, con
independencia del tratado que los origin. Los trabajos
preparatorios confirman el sentido de una interpretacin
sistemtica (la Convencin regula [solo] derechos y obligaciones
entre Estados). Y, determinan el sentido de un texto ambiguo
(que se presta a interpretaciones errneas en beneficio de los
particulares). En cualquier caso, no apoyan el mantenimiento de
derecho subjetivo alguno de los nacionales del Reino Unido en el
resto de los Estados miembros de la Unin, ni viceversa, que
pudieran haber sido creados por los Tratados antes de que
produzca efecto la retirada del Reino Unido.
37

4.5 La aplicacin de los tratados en el espacio: la salida de


Groenlandia del mbito de aplicacin de los Tratados

La salida de Groenlandia del rgimen establecido por los


Tratados podra parecer un precedente de la situacin planteada
por el Reino Unido62. Sin embargo, hay una diferencia
fundamental. Groenlandia solo es una regin integrada en un
Estado miembro. Y lo que queda fuera del mbito de aplicacin
del DUE es solo una parte del territorio de ese Estado miembro.
Por tanto, desde la ptica del Derecho internacional estaramos
ante un problema de aplicacin de los tratados en lo relativo a su
mbito territorial63. A ese respecto, la regla contenida en el art.
29 de la Convencin de Viena establece que: un tratado ser
obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo. Dinamarca no
manifest una intencin diferente en el momento de celebrar el
Acuerdo de Adhesin. Pero los Estados partes en dicho tratado lo
enmendaron (arts. 39 y 40 de la Convencin de Viena), con
arreglo al procedimiento establecido en los Tratados. El gobierno
dans propuso una enmienda para que se aplicara a Groenlandia
un estatuto de Territorio de Ultramar, con arreglo a la Parte IV del
Tratado de Roma (actualmente, art. 204 TFUE). Dicha propuesta
fue favorablemente informada en la Comisin y el Parlamento
Europeos. El Consejo aprob la propuesta y los Estados miembros
aprobaron unnimemente la enmienda64 y un nuevo acuerdo
sobre pesqueras (actualmente, Protocolo 34 a los Tratados).

Por otro lado, a la escasa poblacin del territorio 65 hay que


aadir que el Derecho comunitario se encontraba en un grado de

62 KRAMER, Greenlands European Community Referendum, background and


consequences, GYIL, 1982, p. 273 y ss.

63 En esa lnea (reduction of the territorial jurisdiction of the Treaties), el Briefing del
Parlamento Europeo (Author: Eva-Maria Poptcheva), Article 50 TEU: Withdrawal of a
Member State from the EU, February 2016, p. 3.

64 FRIEL, R., Providing constitutional framework for withdrawal from the EU: article
59 of the Draft European Constitution, ICQL, Vol. 53, April 2004, pp. 407-428.
38

desarrollo incipiente. No exista el Estatuto de Ciudadana


Europea. Los problemas que hoy podran plantearse vinculados a
las libertades de circulacin y residencia, no podan darse en
aqulla situacin. Se ha recordado oportunamente66 cmo, en su
opinin 1/83, la Comisin Europea pona de relieve que el cambio
de situacin del territorio generaba ciertos problemas de
transicin67 y utilizaba el trmino rights acquired para referirse
a los de los nacionales comunitarios en Groenlandia y
viceversa. Por consiguiente, la Comisin opinaba que el nuevo
acuerdo (o sea, el acuerdo de enmienda), deba contener una
clusula que permitiera al Consejo la adopcin de las medidas de
transicin que fueran requeridas, especialmente en materia de
consolidacin de los derechos relativos a las pensiones acquired
by workers during periods of employment in a territory which has
subsequently ceased to belong to the Community 68. Y ello bajo
la rbrica Retention of vested rights, viniendo referida la
situacin a un extremely small number of persons69.

No obstante, la terminologa empleada por la Comisin


puede inducir a cierta confusin, pues, en la mayora de los
casos, las expectativas o los derechos incoados que trataba de
proteger no haban llegado a convertirse en derechos
consolidados durante el breve periodo de tiempo (1973-1984) en
el que el DUE fue de aplicacin al territorio de Groenlandia. Y, en
65 HARHOFF, F., Greenlands Withdrawal from the European Communities, CMLR,
1983, pp. 13 y ss. Podan ejercer el derecho de voto en el referndum convocado al efecto
el 23 de febrero de 1982 solo 32.391 personas censadas en un territorio de 2. 175.000 km.
cuadrados.

66 TELL CREMADES, M. y NOVAK, P., Brexit and the European Unin: General
Institutional and Legal Considerations, Committee on Constitutional Affairs, European
Parliament, PE 571.404-January 2017 (en lo sucesivo, informe de la AFCO), p. 23.

67 Status of Greenland: Commission opinion (COM (83) 0006), de 2 de febrero de


1983, p. 12, para. 12.

68 Doc. cit., p. 21.

69 Ibdem, p. 21.
39

el caso de prestaciones realizadas con el fin de obtener un


derecho que no ha llegado a consolidarse todava en el momento
de entrada en vigor del acuerdo de enmienda, los futuros
derechos de los particulares a percibir tal pensin no nacen del
acervo comunitario anterior al mismo, sino del propio acuerdo de
enmienda o de las medidas posteriores adoptadas por el Consejo
conforme a lo previsto en l. Sin esas previsiones, el trabajador
hubiera quedado desprotegido, lo cual indica que la mera
denominacin de derecho adquirido hubiera resultado
insuficiente para garantizarle el disfrute de la pensin. Mutatis
mutandis, lo mismo podra decirse respecto al Reino Unido y al
Acuerdo de Retirada, si bien ahora la situacin es mucho ms
compleja y el largo periodo de tiempo durante el que ha
ostentado la condicin de miembro de la Unin habr originado
situaciones consolidadas anteriores al futuro Acuerdo de
Retirada, al menos en materia de residencia permanente, como
se ver en la segunda parte de este informe.

4.6 La aplicacin directa de los tratados a los particulares

La retirada del Reino Unido no supone tan solo que


dejarn de aplicarse[le] los Tratados (art. 50.3 del TUE), sino
que -salvo las previsiones en contrario de la Great Repeal Bill-
tambin dejar de aplicrsele el acervo de la Unin 70, buena
parte del cual est compuesto por reglamentos y decisiones
dotados de aplicabilidad directa a los particulares. Esa ser
previsiblemente la principal causa de la afectacin de los
nacionales britnicos en la UE y de los nacionales del resto de
Estados miembros en el Reino Unido tras la entrada en vigor del
Acuerdo de Retirada. Ahora bien, una cosa es que el TJUE, en la
sentencia Van Gend & Loss (1963), reconociese la existencia de
ciertos derechos que se incorporan al patrimonio jurdico [del
particular], y otra pretender que -como los patrimonios (en otra

70 Merecen una mencin aparte los tratados celebrados por la UE con terceros Estados y
aplicados a los particulares en el territorio del Reino Unido, que plantearan la compleja cuestin
del cambio en el mbito de aplicacin espacial de un tratado celebrado por la Unin con un tercer
Estado. La continuidad en la identidad de la UE no se vera afectada por la prdida de un Estado
miembro, pero se planteara el problema de si los particulares que antes eran beneficiarios del
tratado en territorio del RU podran exigirle a la UE un beneficio equivalente. Sera preciso
examinar la cuestin en las circunstancias de cada caso.
40

acepcin del trmino), son susceptibles de conservarse y


transmitirse- dicho patrimonio jurdico podra sobrevivir al
trmino del instrumento que lo cre, lo cual es sencillamente un
error 71.

El significado de la conocida sentencia, pionera en relacin


con la aplicabilidad directa o efecto directo del Derecho
comunitario europeo, es otro. El tribunal de instancia holands
preguntaba por va prejudicial si el artculo 12 del Tratado CEE
tiene efecto interno o, en otros trminos, si los justiciables
pueden invocar, basndose en dicho artculo, derechos
individuales que el Juez deba proteger. Y el TJUE responda que,

El Derecho comunitario, autnomo respecto a la


legislacin de los Estados miembros, al igual que crea
obligaciones a cargo de los particulares, est tambin
destinado a generar derechos que se incorporan a su
patrimonio jurdico; que esos derechos nacen, no slo
cuando el Tratado los atribuye de modo explcito, sino
tambin en razn de obligaciones que el Tratado impone de
manera perfectamente definida tanto a los particulares
como a los Estados miembros y a las Instituciones
comunitarias

Si en Derecho internacional existen slo excepcionalmente


normas directamente aplicables a los individuos, en el DUE, por
el contrario, eso es habitual, pues para que el Mercado Comn
funcione, es indispensable que los particulares puedan ser
considerados como los destinatarios directos de las reglas
adoptadas72. Por eso, el trmino directamente aplicable aparece
en el art. 288 del TFUE, describiendo una cualidad de los
reglamentos: la de permitir la inmediata aplicacin de su
contenido a los sujetos del ordenamiento jurdico en cada
Estado miembro. Dicho de otro modo, su eficacia directa "sin

71 Could outlast the instrument that created it. Informe del Parlamento britnico, cit.,
p. 20, citando a HERBST, J., German Law Journal (6:2005), p. 1755.

72 BOULOUIS, J., Y CHEVALIER, R. M., Grands arrts de la Cour de Justice des Communauts
Europennes, 3 ed. Dalloz, Paris, 1983, pg. 161.
41

interposicin del poder normativo nacional"73. Pero eso no quiere


decir que tales derechos no puedan tener limitada su vigencia en
el tiempo.

Posteriormente, en la sentencia Simmenthal se afirmaba que la


aplicabilidad directa,

"Significa que las reglas de Derecho comunitario deben


desplegar la plenitud de su eficacia, de una manera
uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su
entrada en vigor y durante todo el periodo de su validez.
De este modo, estas disposiciones constituyen una fuente
inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos
a los que afectan, se trate de Estados miembros o de
particulares"74.

Existe pues un doble significado del trmino y una limitacin


temporal (durante todo el periodo de su validez). Por un lado,
el hecho de que la norma dirigida al particular le sea aplicable sin
ms trmite, al ser completa, perfecta y destinada precisamente
a ese fin75. Y, por otro, la posibilidad de que el destinatario de la
norma la invoque, exigiendo su eficacia directa ante la
administracin nacional o el juez nacional ordinario. Es as como
la norma del DUE crea derechos subjetivos para el particular que
deben ser salvaguardados por la autoridad competente 76. Pero no
se refera el Tribunal de Luxemburgo a derechos patrimoniales,
sino a unos aranceles que gravaban la importacin de productos
qumicos (urea-formaldehido). Y, finalizado el periodo de validez
de la norma europea para un Estado, debe finalizar el derecho
por ella generado77.

73 LOUIS, J. V., L'Ordre juridique communautaire, Bruselas-Luxemburgo, 5 ed., 1990, p 82.

74 TJUE, asunto 106/77 (Simmenthal), sentencia de 9 de marzo de 1978, p. 643.

75 RODRIGUEZ IGLESIAS, G. C., "Los efectos internos del derecho comunitario", DA, 1984, p 55.

76 TJUE, asunto 26/62, Van Gend & Loos, sentencia de 5 de febrero de 1963, p. 1.
42

5. La retirada de un Estado miembro en los Organismos


Especializados de las Naciones Unidas: el caso de la
UNESCO

El estatuto de miembro de una organizacin internacional


(admisin, suspensin, expulsin, retirada) viene regulado
primordialmente en el tratado constitutivo de aqulla -que es un
tratado entre Estados al que es aplicable el contenido de la
Convencin de Viena de 1969, en virtud de su art. 5- y sus
lagunas vendran completadas por las reglas de la organizacin
y, en su defecto, por la propia prctica de la misma.

La retirada de un Estado miembro por su propia voluntad es algo


no previsto en la Carta de la ONU. Pese a ello, en la prctica de la
organizacin se plante el caso de Indonesia que, en 1965 y
como protesta por la eleccin de Malasia como miembro no
permanente del Consejo de Seguridad, abandon su escao. Su
retorno en el siguiente periodo de sesiones no fue precedido de
un nuevo procedimiento de admisin, sino que Indonesia
reanud la plena cooperacin con [la organizacin] y su
participacin en las actividades [de la organizacin] 78. Por ello,
la doctrina lo considera un supuesto de silla vaca 79, o sea, una
suspensin temporal de su condicin unilateralmente decidida
por el propio Estado miembro, ms que una autntica retirada
del tratado. De hecho, el presidente de la Asamblea General en
1966 declar: habra, por tanto, de estimarse que el Gobierno
de Indonesia considera que su reciente ausencia de la

77 En el mismo sentido, PIRIS, J-C, Should the UK withdraw from the EU: legal
aspects and effects of posible options, Fondation Robert Schuman, European Issues, n
355, 5th May 2015, p. 10.

78 EL ERIAN, A., Organizacin jurdica de la sociedad internacional, en (Max


Sorensen ed.) Manual de Derecho Internacional Pblico, ed. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1973, p. 121.

79 PREZ GONZLEZ, M., Retirada y silla vaca en la Organizacin Internacional,


Madrid, ed. CSIC, 1974.
43

Organizacin fue debida no a su retiro de las Naciones Unidas,


sino al cese en la cooperacin80.

La organizacin del sistema de Naciones Unidas que cuenta con


ms retiradas (y retornos) en su haber es la UNESCO. Polonia y
Hungra se retiraron en 1952 y Checoslovaquia en 1954, pero
estos tres pases volvieron en 1954. Indonesia tambin estuvo al
margen de la UNESCO durante el mismo periodo que en la
organizacin central. A su vez, Portugal lo hizo entre 1971 y
197481. Sin perjuicio de examinarlos con ms detalle,
provisionalmente podran calificarse tambin stos como
supuestos de silla vaca.

Sin embargo, el episodio ms significativo fue el protagonizado,


mediados los ochenta, por los Estados Unidos y el Reino Unido,
que se retiraron de la UNESCO en protesta por la poltica llevada
a cabo por su director general, el Sr. MBow. Segn la
informacin oficial de la UNESCO82, el Reino Unido fue miembro
de la organizacin entre el 4 de noviembre de 1946 y el 31 de
diciembre de 1985, se retir de la organizacin y volvi a
ingresar en ella el 1 de julio de 1997. De modo paralelo, los
Estados Unidos de Amrica fueron miembros de la UNESCO entre
el 4 de noviembre de 1946 y el 31 de diciembre de 1984, se
retiraron de la organizacin83 y volvieron a ingresar el 1 de
octubre de 200384.
80 Asamblea General de las Naciones Unidas, Doc. Of., A/PV, 1420, de 28 de
septiembre de 1966. Asimismo, Reanudacin de la participacin de Indonesia en las
actividades de las Naciones Unidas. Opiniones jurdicas de la Secretara de las Naciones
Unidas. Oficina de Asuntos Jurdicos, Anuario Jurdico de las Naciones Unidas, 1966, p.
239 y ss.

81 HAJNAL, P.E., Guide to UNESCO, Nueva York, ed. Oceana, 1983, pp. 20-21.

82 http://es.unesco.org/countries/e.

83 IMBER, M. F., The USA, ILO, UNESCO and IAEA: Politicization and Withdrawal in the
Specialized Agencies, ed. Palgrave McMillan, Nueva York, 1989.

84 Aunque durante el periodo de ausencia mantuvieron un estatus de observador.


MURPHY, S.D., United States return to UNESCO, American Journal of International
44

La UNESCO, al igual que la mayora de los restantes organismos


especializados de las Naciones Unidas85, contempla la posibilidad
de retirada en su tratado constitutivo86. La duracin de las
retiradas norteamericana y britnica (doce y diecinueve aos,
respectivamente) y el uso para su retorno de un nuevo
procedimiento de admisin los convierte en autnticas retiradas
y, por tanto, en episodios semejantes -mutatis mutandis- al
planteado ahora por el Reino Unido en el seno de la Unin. La
Constitucin de la UNESCO contempla una interesante previsin
al respecto. El momento a partir del cual empieza a producir
efectos la notificacin de retirada es el 31 de diciembre del ao
siguiente a la notificacin. La explicacin de que difiera su
eficacia durante ms de un ao se debe a que el presupuesto de
la UNESCO, como el de la ONU, se aprobaba bianualmente 87. De
este modo, el miembro que se retira tiene el privilegio de seguir
cumpliendo con sus aportaciones econmicas al presupuesto de
la organizacin durante todo el periodo presupuestario, pues la
retirada, no modificar las obligaciones financieras que en la
fecha en que se produzca tuviera para con la Organizacin el
Estado de que se trate. El marco temporal de esas obligaciones
financieras queda determinado por la entrada en vigor de la
Law, Oct 2003; pp. 977-982.

85 DOCK, M.C., Le retrait des membres des organisations internationales de la famille


des Nations Unies, Annuaire Franais de Droit International, 1994, pp. 106-155.

86 La Constitucin de la UNESCO reza en su artculo 2. 6: Todo Estado Miembro o


todo Miembro Asociado de la Organizacin podr retirarse de ella mediante notificacin
presentada al Director General. Tal notificacin surtir efecto el 31 de diciembre del ao
siguiente a aquel en que se haya efectuado. La retirada no modificar las obligaciones
financieras que en la fecha en que se produzca tuviera para con la Organizacin el Estado
de que se trate. La notificacin de la retirada de un Miembro Asociado se har en su
nombre por el Estado Miembro o la autoridad a cuyo cargo estn sus relaciones
internacionales; http://portal.unesco.org/es/ev.php-
URL_ID=15244&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

87 En la prctica de la organizacin se ha procedido a la aprobacin de un presupuesto


bianual, al menos desde 1956-57. No obstante, la Conferencia General de la UNESCO
aprob en 2011 la decisin de que el presupuesto sera cuatrienal y esa disposicin se
aplica actualmente.
45

notificacin, que pone trmino a la produccin de derechos y


obligaciones entre las partes. Y no hay obligaciones del Estado
que se retira respecto a la organizacin ms all de la fecha tope
sealada al efecto, que se intenta hacer coincidir con el fin de un
ejercicio presupuestario.

A lo largo del presente anlisis, el nico reducto en el que


ha sido posible encontrar algo parecido a los llamados derechos
adquiridos en el mbito del DIP, es el de los funcionarios de la
UNESCO en los casos de retirada de un Estado miembro. La
doctrina88 expone cmo se procur proteger a los funcionarios
nacionales de los Estados que se retiraban, diferenciando entre
la imposibilidad de reclutamiento de nuevos funcionarios de esa
nacionalidad y el mantenimiento de los funcionarios nacionales
del Estado que se retira, bien previendo jubilaciones anticipadas,
bien conservndolos en el puesto que ocupaban y para el que
haban sido elegidos debido a sus altas cualidades de
competencia, rendimiento e integridad89, aunque aceptando la
dimisin en los cargos de gestin de la organizacin que pudiera
ostentar un funcionario de tal nacionalidad.

Desbordara el mbito del presente informe llevar a cabo


una investigacin de si en otras organizaciones internacionales
universales y regionales se ha producido una prctica similar. En
cualquier caso, aunque el resultado de esa investigacin fuera
positivo y pudiramos sentar la existencia de una prctica
consuetudinaria al respecto, tendramos frente a ella el
Reglamento por el que se establece el Estatuto de los
funcionarios y el rgimen aplicable a otros agentes de la Unin
Europea90. Segn una interpretacin literal, los funcionarios
nacionales del Reino Unido deberan cesar en sus funciones,
aunque se ha apuntado que la redaccin del art. 49 es permisiva

88 DOCK, M. Cl., op. cit., pp. 137-142.

89 Art. 27 del Reglamento por el que se establece el Estatuto de los funcionarios CEE y
CEEA.

90 Reglamento n 31 CEE, 11 CEEA. Diario Oficial de las Comunidades Europeas,


1385/62, de 14-06-1962.
46

(podr ser)91 y no imperativa (deber), lo cual constituye un


elemento adicional en pro de una interpretacin flexible y ms
prxima a los intereses de los nacionales del Reino Unido que
estn trabajando para las Instituciones de la Unin.

Ahora bien, en caso de que la prctica observada en los


organismos especializados tuviera un valor consuetudinario
general prevalecera sobre el Estatuto? No hay jerarqua entre las
diversas fuentes del Derecho internacional. Por tanto, el criterio
que determinara la aplicacin preferente de una u otra norma
sera el de la especialidad. Y no cabe duda de que el reglamento
que establece el Estatuto de funcionarios de la UE sera una lex
specialis respecto a la prctica consuetudinaria, si es que
realmente existiese. Quiere ello decir que los negociadores
britnicos no podran alegar tampoco en este caso la existencia
de un autntico derecho subjetivo al respecto. Sin embargo, la
situacin de los funcionarios britnicos en la UE podra ser objeto
de una atencin especial por los negociadores para evitar que el
cese repentino de un nmero elevado de funcionarios pudiera
perjudicar la tarea de las Instituciones y rganos de la Unin. Y
no es descartable la idea de que de las negociaciones surja una
categora especial de nacionales del Estado que se retira (los que
hayan trabajado o estn trabajando para las Instituciones de la
Unin), que pueda ser objeto de un tratamiento especialmente
favorable92.

SEGUNDA PARTE

91 Briefing del Parlamento Europeo (Article 50 TEU), op. cit., p. 6.

92 DOCK, M. Cl., op. cit., pp. 137-142. Art. 27 del Reglamento por el que se establece el Estatuto
de los funcionarios CEE y CEEA.
Reglamento n 31 CEE, 11 CEEA. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 1385/62, de 14-
06-1962.
Briefing del Parlamento Europeo (Article 50 TEU), op. cit., p. 6.
Ibdem., p. 6.
47

1. Derechos que nacen de la Ciudadana


Europea

El TFUE regula la ciudadana de la Unin. Recordemos el


apartado 1 del artculo 20:

Se crea una ciudadana de la Unin. Ser ciudadano de la


Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un
Estado miembro. La ciudadana de la Unin se aade a la
ciudadana nacional sin sustituirla.

La ciudadana de la Unin est diseada en el TFUE


con una dimensin de prohibicin y otra de reconocimiento de
derechos. Respecto a la primera hay que destacar los artculos
18 y 19, que enfatizan la prohibicin de toda discriminacin por
razn de nacionalidad (art. 18), clave del proyecto europeo, y,
asimismo, la lucha contra toda discriminacin por motivos de
sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual (art. 19).

En cuanto a la perspectiva positiva, el art. 20 TFUE


destaca como derechos: circular y residir libremente en el
territorio de la Unin; sufragio activo y pasivo en las elecciones
al Parlamento Europeo y en las municipales del Estado miembro
en que residan; la proteccin diplomtica y consular en cualquier
Estado miembro; y las peticiones e iniciativas ante las
instituciones europeas en una de las lenguas de los Tratados y
recibir respuesta en esa misma lengua. El art. 21.3 aade la
posibilidad de adopcin por el Consejo de medidas sobre
seguridad social o proteccin social, por unanimidad. El artculo
24 TFUE reconoce el derecho a organizar, con otros ciudadanos,
la llamada Iniciativa Ciudadana en demanda de una legislacin
europea.

El contenido de esa ciudadana, adems, se refleja en


una serie de derechos y deberes establecidos en la Carta de
Derechos Fundamentales.
48

La Unin Europea tiene competencias poderosas


sobre la materia de inmigracin (arts. 77 a 80 TFUE). El artculo
79 permite que adopte medidas sobre: condiciones de entrada y
residencia y normas sobre visados y permisos de residencia de
larga duracin y reagrupacin familiar; derechos de nacionales
de terceros pases residentes en la Unin; inmigracin y
residencia ilegales, incluida la expulsin; y lucha contra la trata
de seres humanos.

Adems, los Tratados atribuyen a quienes forman


parte de uno de los Estados miembros otros derechos de carcter
laboral, comercial y econmico que figuran en el Ttulo IV del
TFUE, que se denomina libre circulacin de personas, servicios y
capitales. Formaba parte de los primeros textos de la entonces
llamada Comunidad Econmica Europea. Porque su objetivo era
asegurar un mercado nico en Europa. Y, para ello, haba que
asegurar la libre circulacin de los factores de produccin:
trabajadores (arts. 45 y 46); profesionales no asalariados y
empresas (arts. 49 a 55); prestadores de servicios (arts. 56 a 62)
y capitales (arts. 63 a 66). Observemos que, hasta Maastricht, no
aparece el concepto de ciudadana europea, de la que se deriva
la libre circulacin de personas (no slo de trabajadores).
Despus, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE),
afirmar el carcter fundamental de ese derecho.

No cabe duda que esas libertades estarn afectadas


por la salida del Reino Unido de la Unin Europea.

Al contenido de los derechos de los ciudadanos


europeos se aade la Carta de Derechos Fundamentales. Hay
que advertir que esta Carta no lleva en su ttulo la expresin de
los Ciudadanos europeos. Es una Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea. Tiene el mismo valor
jurdico que los Tratados (art. 6.1 TUE). No est pensada para
que forme parte del Estatuto de la ciudadana europea, sino
como expresin de los valores de la Unin expuestos en el
artculo 2 TUE (respeto a la dignidad humana, libertad,
49

democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los


derechos humanos, incluidos los derechos de las personas
pertenecientes a minoras).

Los preceptos de la Carta se aplican, en trminos


generales, a cualquier persona en el mbito de la Unin Europea.
Slo hay una excepcin: el Ttulo V Ciudadana (arts. 39, 40, 45
y 46), que desarrolla los derechos ya reconocidos a los
ciudadanos europeos en el artculo 20.2 TFUE mencionado
anteriormente y, en concreto, el derecho de sufragio activo y
pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las
elecciones municipales, la libertad de circulacin y residencia y la
proteccin diplomtica y consular.

La salida del Reino Unido de la Unin no afectar a la


proteccin de los derechos reconocidos en la Carta. Primero,
porque son derechos atribuidos, no slo a los considerados
ciudadanos de la Unin, sino a cualquier persona (salvo los
privativos de aqullos a que se refiere el artculo 20 TFUE y los
arts. 39, 40, 45 y 46 de la Carta). Y segundo, porque las
disposiciones de la Carta estn dirigidas a las instituciones,
rganos y organismos de la Unin as como a los Estados
miembros nicamente cuando apliquen el Derecho de la Unin
(art. 51 de la Carta). De modo que, cuando el Reino Unido est
fuera de la Unin, no se aplicar la Carta a los ciudadanos
britnicos (salvo a los que estn o residan en la Unin), ni les
vincularn las decisiones de las instituciones europeas, ni las
decisiones de los gobiernos de otros pases cuando apliquen el
Derecho de la Unin.

Por tanto, los derechos que tendremos que estudiar


ms en profundidad, segn se nos demanda por el Parlamento
Europeo, como posibles derechos adquiridos o no, son aquellos
que forman parte especfica de la ciudadana europea (libre
circulacin y residencia, sufragio activo y pasivo a las elecciones
al Parlamento Europeo y municipales, proteccin consular y
derecho de peticin), las libertades econmicas y otros derechos
50

de carcter social. A todo ello hay que aadir la profusa


jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que
fue construyendo nuevos derechos cuando no los haba
suficientemente garantizados en las Comunidades Europeas,
cuando an no exista una ciudadana europea.

Los derechos de los ciudadanos deberan ocupar un


lugar especial en el acuerdo de retirada del Reino Unido a que se
refiere el art. 50 TUE, junto a los aspectos presupuestarios de
contribucin econmica del Reino Unido a la Unin. Habr dos
aos desde la notificacin del Reino Unido para ese acuerdo
inicial, que, como dice el citado precepto, establecer la forma
de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones
futuras con la Unin (art. 50.2). Tanto el gobierno del Reino
Unido (discurso de Theresa May de 17 de enero de 2017), como
las instituciones europeas, coinciden en que el asunto de los
derechos de los ciudadanos, sobre una base de reciprocidad,
debe ser abordado inmediatamente al comienzo de las
negociaciones entre ambos.

2. Anlisis de los derechos implicados en las


negociaciones entre Reino Unido y la Unin Europea.
En particular, la libre circulacin y residencia.

El derecho a residir y circular libremente en el territorio


de los Estados miembros es, sin duda, el que ms quebraderos de
cabeza dar a las partes negociadoras del llamado Brexit. Es el
derecho nuclear y esencial de la ciudadana europea.
Aproximadamente 14 millones de ciudadanos y ciudadanas
europeas viven hoy en otro Estado miembro de la Unin. Alrededor
de un milln son britnicos. Y tres millones de ciudadanos europeos
residen en el Reino Unido.
51

La norma que regula con mayor fuerza y extensin este


derecho es la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de
la Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros

La reproduccin de algunos prrafos del Prembulo de


esa Directiva servir mejor que cualquier comentario para medir su
relevancia transformadora:

(1) La ciudadana de la Unin confiere a todo ciudadano de la


Unin un derecho primario e individual a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros.

(2) La libre circulacin de personas constituye una de las


libertades fundamentales del mercado interior .

(5) El derecho de todo ciudadano de la Unin a circular y


residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que
pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe
serle reconocido tambin a los miembros de su familia, cualquiera
que sea su nacionalidad

(9) Los ciudadanos de la Unin deben disfrutar del derecho de


residencia en el Estado miembro de acogida durante un perodo que
no supere los tres meses sin estar supeditados a ms condiciones o
formalidades que la posesin de un documento de identidad o un
pasaporte vlido sin perjuicio de un tratamiento ms favorable,
reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para los
que buscan empleo.

(10) Conviene, sin embargo, evitar que los beneficiarios del


derecho de residencia se conviertan en una carga excesiva para la
asistencia social del Estado miembro de acogida durante un primer
perodo de estancia

(17) derecho de residencia permanente para todos los


ciudadanos de la Unin que hayan residido en el Estado miembro
de acogida de conformidad, con las condiciones establecidas en la
52

presente Directiva, durante un perodo ininterrumpido de cinco


aos de duracin y sin haber sido objeto de una medida de
expulsin.

(20) En virtud de la prohibicin de discriminar por razones de


nacionalidad, cada ciudadano de la Unin y los miembros de su
familia residentes en un Estado miembro con arreglo a la presente
Directiva deben beneficiarse en ese Estado miembro de la igualdad
de trato con los nacionales en el mbito de aplicacin del
Tratado.

(24) nicamente en circunstancias excepcionales, cuando


concurran razones de seguridad pblica de carcter imperativo,
debera adoptarse una medida de expulsin contra ciudadanos de la
Unin que hayan residido durante varios aos en el territorio del
Estado miembro de acogida.

As pues, la Directiva 2004/38 codifica los derechos de


un ciudadano europeo y su familia a: salir del territorio de un
Estado miembro sin necesidad de visado; residir hasta tres meses
en otro Estado miembro diferente al suyo; rebasar ese lmite
cumpliendo algunas condiciones (empleo, recursos econmicos,
estudiar); y hasta conseguir una residencia permanente si ha
residido por un periodo continuado de cinco aos en el Estado de
acogida. Slo se pierde ese derecho si se produce una ausencia por
un periodo de dos aos continuados. Solo cabe la expulsin por
razones de orden pblico, seguridad jurdica o salud pblica (art.
27).

Gracias al principio de igual trato, el ciudadano europeo


que reside en otro pas de la Unin goza de los mismos derechos
sociales que el pas de acogida garantiza a sus nacionales: acceso a
la educacin, asistencia social, asistencia sanitaria y, por supuesto,
el acceso al mercado de trabajo (arts. 23 y 24 de la Directiva
2004/38). Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 regulan la
coordinacin de los sistemas de seguridad social entre los Estados
miembros, la totalizacin de los periodos y la exportacin de las
prestaciones en toda la UE.
53

Para todos estos derechos debe haber una igualdad de


trato con los nacionales (1).

La Directiva 2004/38 fue incorporada al derecho interno


del Reino Unido a travs de la Inmigration (European Economic.
Area) Regulations 2006 (the EEA Regulations), que implement
en el derecho britnico tambin otros derechos de ciudadana
europea reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal de
Luxemburgo. As, el ciudadano o ciudadana europea no requiere
permiso o visado para entrar en el Reino Unido, a diferencia de
otras personas de terceros pases. Pero se mantiene un control de
los servicios de inmigracin sobre ellos, y pueden ser excluidos de
algunos beneficios sociales (2). El Reino Unido (e Irlanda) no estn
en el espacio Schengen.

Los derechos de residencia pueden ser ejercidos


tambin en Islandia, Liechtenstein, Noruega y, parcialmente, en
Suiza. Estos pases y la mayora de los miembros de la UE estn en
el espacio Schengen (3).

El derecho de residencia, especialmente la permanente,


es probablemente el derecho fundamental ms importante de los
que configuran el estatus de ciudadano europeo. Porque de ese
derecho se desprenden los dems que puede disfrutar una persona
en un pas que no es el suyo originario. Y lo disfrutan en igualdad
de condiciones que los nacionales del pas de acogida, por ejemplo,
el Reino Unido. La prdida de esa condicin por un ciudadano
europeo residente en otro pas es verdaderamente importante,
cualitativamente superior a la prdida de otros derechos. De ah la
trascendencia de dilucidar si se trata de un derecho adquirido,
que estara consolidado y blindado ante una decisin como la que
ha adoptado el Reino Unido, tanto por ciudadanos de este pas que
residen en otro Estado miembro de la UE, como por ciudadanos
europeos que residen en el Reino Unido.
54

3. La Residencia permanente y los Derechos


adquiridos.

Qu se entiende por derecho adquirido?

Es un concepto que se ha tratado en Derecho


Internacional del modo en que hemos expuesto en la primera
parte de este Informe. Hemos concluido en su inexistencia, a la
luz de los precedentes, la mejor doctrina y la jurisprudencia de
la Corte Internacional de Justicia. Ms exactamente, los derechos
de naturaleza pblica (o mixta, pblica/privada) son quienes no
sobreviven, segn el Derecho Internacional, a un cambio de
soberana o de sucesin de Estados, o de terminacin de un
Tratado internacional. Se trata de derechos de los funcionarios
pblicos, o derechos de carcter poltico, derechos
constitucionales, derecho electoral o derechos de naturaleza
administrativa (Barde) (4). Su carcter no adquirido parece
claro en el Derecho Internacional.

Sin embargo, el concepto de derechos adquiridos


tiene un campo de estudio ms amplio. La doctrina ha tenido
siempre dificultades para definir qu son derechos adquiridos,
entre otras cosas porque ha ido definindose por los jueces a lo
largo del tiempo. Ms bien se ha hablado de acto creador de
derechos, o de acto definitivamente adquirido por el Consejo
de Estado francs (5).

La doctrina, segn explica Constantin Yannakopoulos,


ha obviado toda definicin conceptual, para buscar una
definicin puramente funcional, segn la cual el derecho
adquirido es un derecho al mantenimiento del acto considerado
creador de derechos, o a mantener una situacin jurdica
adquirida (6).
55

En todo caso, el concepto de derechos adquiridos


ha de examinarse desde una perspectiva dinmica, o tiempo real
del derecho, derecho en movimiento, el proceso jurdico por el
cual el derecho es creado y aplicado, como lo defina Hans
Kelsen, para contraponerlo a la teora esttica del derecho (7).

Pues bien, el concepto de derechos adquiridos, sea


cual sea su origen o su formacin en el tiempo, est unido a su
carcter irreversible y vinculante frente a una nueva legalidad y
unos nuevos poderes polticos o administrativos. Eso es lo que se
entiende por derechos adquiridos, vested rights o
wholerworbene Rechte, expresin que es utilizada en diversos
pases o culturas jurdicas para definir derechos que protegen
situaciones o intereses concretados y consolidados dignos de
proteccin jurdica. Es un inters ms fuerte que la llamada
confianza legtima (concepto utilizado por el Tribunal de Justicia
de la Unin Europea) o la expectativa de derecho, concepto
muy utilizado en derecho civil. Por esa fuerza del concepto de
derecho adquirido, este reclama la irretroactividad de normas
posteriores a la supuesta adquisicin consolidada de ese derecho
o, en su caso, la reparacin o indemnizacin (responsabilidad del
Estado) por la lesin sufrida en esos derechos hipotticamente
adquiridos. Los derechos adquiridos seran, as, derechos
protegidos frente al cambio de la legalidad.

La pregunta que cabe hacerse a continuacin es si


los derechos de los ciudadanos europeos a residir
permanentemente en un Estado miembro del que no son
nacionales por ejemplo, de los ciudadanos britnicos hoy
residentes en otro pas de la Unin y de los ciudadanos europeos
no britnicos residentes en el Reino Unido- son propiamente
derechos adquiridos, y, por tanto, invulnerables ante la salida
del Reino Unido de la Unin Europea a travs del procedimiento
del artculo 50 del Tratado de la Unin Europea.
56

Elegimos el derecho de residencia permanente para


su anlisis porque, al objeto de este Dictamen (que es dilucidar
si hay derechos adquiridos en los ciudadanos de la Unin), el de
residencia permanente por haber transcurrido cinco aos
interrumpidamente, segn seala la Directiva 2004/38, es el ms
potente y beneficioso derecho de naturaleza pblica para los
ciudadanos europeos. Es decir, aqul cuya prdida acarreara
ms perjuicios a los ciudadanos afectados por el Brexit. De modo
que, si llegramos a la conclusin de que la residencia
permanente en otro pas europeo no constituye un derecho
adquirido que pueda mantenerse a partir de la inaplicacin de los
Tratados y el Derecho europeo en el Reino Unido, entonces no
habra que continuar analizando los dems derechos que forman
parte de la llamada ciudadana europea u otros derechos creados
por el Derecho de la Unin. Si el derecho consolidado a residir en
el Reino Unido por un ciudadano de otro pas de la Unin, o de un
britnico en un pas europeo diferente al suyo, no es un derecho
adquirido que se mantenga inclume a partir de la salida del
Reino Unido de la Unin, entonces, ningn otro derecho creado
por la Unin como propio de la ciudadana europea tiene la
naturaleza de derecho adquirido.

A la vista del derecho europeo y, en particular, del


artculo 50 del TUE, nuestras conclusiones son las siguientes:

1. Los Tratados de la UE y el derecho derivado (tal


como la Directiva 2004/38) estarn plenamente vigentes hasta
que culminen las negociaciones para la retirada del Reino Unido
de la Unin o, en todo caso, dos aos despus de que el Reino
Unido comunique que ha decidido tal retirada. Cosa que an no
ha hecho.

En este sentido, el artculo 50.3 dice:

Los Tratados dejarn de aplicarse al Estado de que se


trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo
de retirada o, en su defecto, a los dos aos de la
57

notificacin a que se refiere el apartado 2, salvo si el


Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide
por unanimidad prorrogar dicho plazo.

2. Hasta la cesacin de la vigencia de los Tratados


europeos en el Reino Unido, el artculo 50 TUE no prev ninguna
situacin transitoria para los derechos de los ciudadanos de la UE
residentes en el Reino Unidos o los nacionales britnicos
residentes en la Unin Europea.

Hay que entender, por tanto, que, hasta ese preciso


momento, el derecho de residencia del art. 21 TFUE y de la
Directiva 2004/38 y los dems derechos polticos, sociales o
econmicos nacidos del ordenamiento jurdico de la UE- no
pueden ser revocados o anulados por el Reino Unidos ni por
ningn Estado miembro de la Unin.

Otra cosa es que el acuerdo de retirada entre el Reino


Unido y la UE prevea una fase de transicin para los derechos de
los ciudadanos desde la desconexin jurdica entre ambos
pases. Pero esto suceder, en su caso, a partir del momento
previsto en el artculo 50.3 TUE, no antes. Y ser el producto de
una negociacin poltica.

3. La negociacin poltica contemplada en el


artculo 50 TUE no puede estar condicionada por un supuesto
derecho inmutable de los ciudadanos europeos con residencia
permanente en el Reino Unido o britnicos en el territorio de la
Unin a mantener para siempre esa situacin como derechos
supuestamente adquiridos.

La razn de ello es que el estatus de ciudadano


europeo con derecho a libre circulacin y residencia en cualquier
Estado de la UE nace del orden jurdico de sta. No del derecho
nacional. Si los Tratados dejan de aplicarse en el Reino Unido
58

(art. 50.3TFUE), desaparecen los derechos, como la residencia,


que existen hoy al amparo de dichos Tratados en el Reino Unido
para los ciudadanos europeos y en todos los Estados de la Unin
para los ciudadanos britnicos. Los fundamentos legales para tal
derecho de residencia cesan en su vigencia en el instante en que
el Reino Unido deje de ser un pas miembro de la Unin.

Confirma el argumento anterior que el objetivo del


gobierno actual del Reino Unido es, precisamente, controlar todo
flujo migratorio en el Reino Unido y no verse obligado a aceptar
la libre circulacin y residencia que garantizan los Tratados, las
normas europeas y el Tribunal de Justicia de Luxemburgo
(discurso de Theresa May de 17 de enero de 2017, antes
mencionado).

As pues, cumplidas las previsiones del artculo 50


TFUE, el derecho de residencia y otros derechos as como el
importante principio de igualdad de trato y no discriminacin por
razn de nacionalidad- dejarn de estar garantizados en cuanto
derechos europeos- en el Reino Unido y, para los nacionales
britnicos, fuera de su territorio.

El destino de tales derechos creados por la Unin


Europea, en lo que se refiere al Reino Unido, pasar a depender
del ordenamiento jurdico y de los jueces britnicos, en el marco
del acuerdo previsible (y deseable) entre UE y Reino Unido.
Porque ste ya no ser miembro de la Unin sino un pas tercero.

La jurisprudencia de mximo rango en el Reino Unido


ha corroborado este planteamiento. En la sentencia de 3 de
noviembre de 2016 de la High Court en la que dictamin que el
desencadenamiento del art. 50 requiere la aceptacin del
Parlamento- no se abord el tema de los derechos adquiridos
directamente. Pero s seal que los derechos dimanantes del
ordenamiento jurdico de la UE decaern en cuanto que los
59

Tratados dejen de tener efecto en el Reino Unido (prrafo 66 del


judgement).

Lo mismo suceder con los nacionales britnicos en


cualquier pas de la Unin.

4. Cuando en una Directiva se hace mencin a


derechos adquiridos, no significa que tal normativa sea inmune
a la salida del Reino Unido de la Unin.

Por ejemplo, la Directiva 2001/86 del Consejo, de 8


de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la
Sociedad Annima Europea, dice en su Considerando nmero 18:
La proteccin de los derechos adquiridos de los trabajadores en materia de
implicacin en las decisiones de la empresa es un principio fundamental y un
objetivo declarado de la presente Directiva. Esto significa que no cabe
un retroceso (principio antes-despus) en tales derechos (9).
Quiere esto decir que los llamados derechos adquiridos por
esa Directiva son intangibles? Quiere decir que estaran esos
derechos por encima de una ruptura del Reino Unido con la Unin
Europea? Est claro que no, a nuestro juicio. En cuanto esa
Directiva forma parte del derecho interno britnico, puede ser
modificada a voluntad del Parlamento britnico despus de que
el Reino Unido deja de ser parte de la Unin. El reconocimiento
de derechos adquiridos a los trabajadores opera en el interior
del ordenamiento comunitario, pero no tiene efectos
extracomunitarios, ni condiciona a un pas que ya no es miembro
de la Unin.

5. En suma, la ciudadana europea, como status


que conlleva un haz de derechos encabezados por la libre
circulacin y residencia permanente en cualquier Estado de la
Unin, va unida indefectiblemente a la pertenencia de un pas a
la Unin. Si, como todo indica, el Reino Unido se retirase de la
Unin, los derechos propios de esa ciudadana, empezando por el
ms fuerte la residencia permanente- dejarn de existir en el
60

mundo del derecho, en el sentido de que dejaran de ser de


obligada aceptacin por el derecho del Reino Unido. En este pas,
los ciudadanos de la Unin seran considerados, jurdicamente,
igual que los de cualquier pas tercero. Lo mismo ocurrira con los
britnicos que vivieran en la Unin.

Esto no significa que los ciudadanos de la Unin en el


Reino Unido (o los ex-ciudadanos de la Unin britnicos) se vayan
a ver desposedos inmediatamente de los derechos que hoy
integran la ciudadana europea, pero eso depender:

Primero, del acuerdo al que lleguen Reino Unido y UE


(art. 50), y del acuerdo sobre el futuro marco de relaciones, y

Segundo, de las ulteriores reformas legales en el


Reino Unido y en la UE y las interpretaciones de los tribunales en
ambos espacios.

De acuerdo con lo anterior, al menos tericamente, la


situacin de los ciudadanos de la UE en el Reino Unido y de los
del Reino Unido en la UE puede ser diferente una vez el Brexit se
consume. Los primeros pueden estar sujetos a normas de
inmigracin ms estrictas que los segundos.

Como sealan Gordon y Moffatt, los ciudadanos


europeos en el Reino Unido tendran que defender su estatus
actual una vez consumada la retirada del Reino Unido, utilizando
el derecho britnico, el domestic law. Nada ms (10). Sin
embargo, los ciudadanos britnicos en la UE, aunque no sean ya
ciudadanos europeos, disfrutaran de la legislacin de
inmigracin, en parte armonizada, en el nivel de la UE, cuyos
principios generales podran ser invocados como nacionales de
un pas tercero, e incluso la muy favorable Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE. Algo que no podra hacer un ciudadano
de la UE en el Reino Unido cuando abandone la Unin.
61

Por ejemplo, la legislacin britnica no reconoce la


indexacin de pensiones y subvenciones sociales, y la europea s.
Habra que legislar para que la legislacin europea la excluya
para los britnicos?

Otro ejemplo de desequilibrio son las directivas para


trabajadores altamente especializados (blue card Directive),
trabajadores de temporada y otros nacionales de terceros pases
con residencia de largo plazo.

De ah la importancia para los ciudadanos europeos


del acuerdo de retirada y del marco de las relaciones futuras del
Reino Unido con la Unin (art. 50.2 TUE).

4. Otros aspectos relacionados con los derechos


de los ciudadanos de la Unin Europea en el
Reino Unido y de los ciudadanos del Reino
Unido en la UE: el Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950.

Una hipottica privacin del derecho a la residencia y


de otros derechos de ciudadana europea a causa del Brexit, -sin
que fuera sustituida por un acuerdo segn el art. 50 entre Reino
Unido y UE- no significara el desamparo jurdico absoluto para
los britnicos que viven fuera de su pas, y los ciudadanos o
ciudadanas de la UE que residen en el Reino Unido. No
significara, en concreto, la renuncia total al derecho a circular,
residir y trabajar tal como lo ejercen en estos momentos. Por
dos razones esencialmente. Primero, porque el derecho nacional
correspondiente sobre migracin se les aplicara
inmediatamente, equiparndolo al que se aplica a ciudadanos de
terceros pases. Es cierto que el nivel de proteccin de derechos
descendera cualitativamente de forma muy notoria. Pero no
62

habra una desaparicin total de derechos. Dependera del pas


de residencia.

Pero, sobre todo, en segundo lugar, porque todos los


ciudadanos europeos viven en pases que han firmado el
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que interpreta
y aplica en ltima instancia el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo (11).

Hay que mencionar, en particular, los derechos que


son de especial relevancia a nuestros efectos: el derecho al
respeto a la vida privada y familiar, y al domicilio, (art. 8 CEDH) y
el derecho a la propiedad (art. 1 del Protocolo Adicional al CEDH).

Parece bastante razonable pensar que aquellos


ciudadanos europeos que residan en el Reino Unido, y no hayan
podido ampararse en el propio derecho britnico para seguir
hacindolo, utilicen con previsible xito la va del artculo 8
CEDH, ante los tribunales britnicos, o, en su caso, mediante un
recurso ante el TEDH de Estrasburgo. Lgicamente, las
posibilidades de seguir residiendo en el Reino Unido (o viceversa
en otro pas de la Unin) tras el Brexit aumentarn en proporcin
al tiempo de residencia trascurrido y al arraigo familiar y
profesional de la persona afectada por la salida del Reino Unido
de la Unin.

Para Douglas Scott, el artculo 8 CEDH hara posible


impedir deportaciones de nacionales europeos en el Reino Unido,
o de nacionales britnicos en otros Estados de la Unin, que ya
no gozaran del derecho a la residencia a causa del Brexit (13). No
obstante, la jurisprudencia del TEDH es flexible en funcin de
cada supuesto. Admite que los Estados controlen la inmigracin,
y solo condenar a un Estado si el caso lo exige y de acuerdo a
las circunstancias del Estado mismo.
63

En todo caso, el TEDH no puede ser invocado para


preservar la ciudadana europea para los ciudadanos y
ciudadanas britnicas una vez que el Reino Unido ya no
pertenezca a la Unin.

Con respecto al art. 1 del Protocolo Adicional al


CEDH, la jurisprudencia expansiva del TEDH permite pensar que
el concepto de derecho al respeto de sus bienes o de
propiedad utilizado por el artculo 1 del Protocolo ser aplicable
con flexibilidad y amplitud.

Lowe explica que el TEDH ha establecido una


interpretacin muy amplia de los conceptos bienes y
propiedad del Protocolo Adicional, incluyendo en ellos las
pensiones u otras materias relacionadas. Por tanto, el Convenio
protege derechos econmicos ms all de lo que entendemos
por patrimonio. El TEDH ampla el concepto a movable and
inmovable things, including intangibles such as intellectual
property, contracts, judgements, licences and public benefits.
Lowe lo extiende a expectativas legtimas (14). Como se ve,
cabra incluir en el art. 1 del Protocolo Adicional una parte de los
derechos econmicos que los Tratados atribuyen a los
ciudadanos europeos.

Naturalmente, la proteccin de los derechos estar


en funcin de las circunstancias del caso, lo que introduce un
elemento de incertidumbre. Incertidumbre que hoy no se
produce gracias a la rotundidad y fuerza garantista de los
Tratados y el derecho europeo. De hecho, el TEDH de Estrasburgo
ha aceptado que el orden legal de la UE hace admisible que, bajo
el CEDH, los ciudadanos europeos sean tratados de modo ms
favorable que otros foreigners provenientes de pases terceros.
Una vez que el Reino Unido se haya retirado de la UE, ser ms
difcil justificar, a la vista del artculo 14 CEDH (prohibicin de
64

discriminacin en el goce de los derechos y libertades


reconocidos en el Convenio), un tratamiento a una determinada
categora de foreigners (por ejemplo, ciudadanos de la UE) de
forma diferente a otros (Eicke) (12). Esta es otra razn ms para
abogar por la conveniencia de un acuerdo negociado de retirada
del Reino Unido de la UE entre ambas partes, que garantice los
derechos que desaparecen con tal retirada. Hay que tener en
cuenta que la igualdad (prohibicin de discriminacin) a que se
refiere el artculo 14 CEDH no se garantiza en trminos absolutos
y genricos, sino siempre asociada al goce de los derechos y
libertades reconocidos en el presente Convenio.

En conclusin, despus de consumarse la salida del


Reino Unido de la Unin Europea, coincidimos con el Report of
the House of Lords de 14 de diciembre de 2016 en que, en
ausencia de un acuerdo establecido entre ambas partes (art. 50
TUE), el Convenio Europeo de Derechos Humanos ofrece una
eficaz va de defensa del derecho de residencia y otros propios
de la ciudadana europea. Ms eficaz que el derecho
internacional o la doctrina (ambigua y frgil) de los derechos
adquiridos. Un gran nmero de derechos pero no todos-
creados por la UE se corresponden con los derechos y libertades
del CEDH, que forma parte del derecho interno del Reino Unido
en virtud de la Human Rights Act 1998 (15).

Los derechos ms relevantes a ese efecto son, como


dijimos, el art. 8 (derecho a la vida privada y familiar) y el art. 1
del Primer Protocolo (Protocolo Adicional) al Convenio, que
reconoce the right of peaceful enjoyment of possessions.

No obstante, esa proteccin del CEDH, interpretado


por el Tribunal de Estrasburgo, no puede sustituir a los derechos
emanados de los Tratados y del ordenamiento jurdico de la UE y,
en concreto, a los propios de la ciudadana europea. Esta
desaparecer en el Reino Unido con el Brexit. El TEDH
65

interpretar y aplicar el CEDH a nacionales de un pas en cuento


tales, no como ciudadanos europeos.

Adems, el CEDH no contiene derechos que son muy


importantes para la vida diaria de una persona y que ahora estn
recogidos en buena medida en el ordenamiento legal de la UE:
derecho al trabajo, al estudio, a la pensin, al acceso a los
servicios de salud y asistencia social, y a la igualdad de trato.

As pues, el apoyo del CEDH en un escenario post


Brexit es de gran valor, por las razones expuestas. Sin embargo,
no es comparable a la ciudadana europea -que desaparecer en
el Reino Unido para los europeos y en la UE para los britnicos- y
cuyo contenido en derechos es de extraordinaria importancia
para la vida de 14 millones de personas en Europa al da de hoy.

5. Tratamiento legal de los derechos de los


ciudadanos europeos ante la retirada del Reino
Unido de la Unin.

De las anteriores consideraciones del presente


Informe se desprende que la retirada del Reino Unido de la Unin
tendr severos efectos negativos para los derechos de los
ciudadanos europeos, sea cual sea su situacin. La prdida del
estatus de ciudadano o ciudadana europea es, sin duda, un
escenario de severos daos para los derechos de quienes hasta
ahora han gozado de las ventajas que de ese estatus se derivan.

Los nacionales britnicos ya no gozarn en la Unin


del derecho a la libre circulacin, residencia, trabajo y otros
derivados del estatus de ciudadana europea; y viceversa, lo
66

mismo les suceder a los ciudadanos no britnicos en territorio


del Reino Unido.

No es fcil saber quin se llevar la peor parte, si los


britnicos o los no britnicos. La verdad es que, respecto a estos
ltimos, la prdida de derechos tan vitales, tan esenciales para
su vida, se producir en un solo pas, el Reino Unido. Sin
embargo, los nacionales britnicos perdern el derecho
(europeo) de residencia, permanente o no, en todos los pases de
la Unin Europea, en 27 pases.

Los ciudadanos actualmente afectados no cabe


hablar obviamente de hiptesis de futuro- sern, segn datos de
2011 del Gobierno britnico, 2.8 millones de nacionales de la UE
que residen en el Reino Unido (la mayora, 900.000 procedentes
de Polonia) y un milln de nacionales britnicos que son
residentes de largo plazo en pases de la Unin, la mayor parte
en Espaa, ms de 300.000; en Francia, ms de 50.000; y en
Alemania, casi 100.000 (16).

Es bastante lgico pensar que muchos de estos


ciudadanos, y otros con expectativa de derechos, no se van a
conformar simplemente con la prdida sbita del estatus de
ciudadano europeo y, en consecuencia, del derecho a circular,
residir, trabajar con derechos, formar empresas, prestar
servicios, acceder a los servicios sanitarios y sociales, etc. En
ausencia de un acuerdo razonable entre el Reino Unido y la
Unin, el nivel de litigios previsible es alto.

Por esas razones, no cabe duda que la mejor


recomendacin que cabe hacer para facilitar una adecuada
transicin a la situacin que regula el artculo 50 TUE en este
caso, la retirada de la Unin por parte del Reino Unido- es que se
alcance un buen acuerdo entre ambas partes. Un acuerdo, como
dice el artculo 50.2, sobre la forma de su retirada, teniendo en
67

cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unin, y que se


negociar con arreglo al apartado 3 del artculo 218 del TFUE. Se
trata del procedimiento previsto para negociar y celebrar
acuerdos entre la Unin y terceros pases, pero en este caso el
Reino Unido no ser an pas tercero. Por eso, conviene dejar
claro que hablamos en el presente Informe, siempre, del acuerdo
que prev el artculo 50 TUE, que es el de retirada del Reino
Unido. No del acuerdo entre la Unin y el Reino Unido una vez
que ste sea pas tercero, en donde se establecern las
relaciones futuras de ambas partes. Hay, pues, que distinguir
entre dos acuerdos, con objetivos y contenidos no idnticos,
aunque tampoco contradictorios:

Primero, el acuerdo del art. 50 TUE, a negociar a


partir de la notificacin del Reino Unido (previsiblemente en
marzo de 2017). Este acuerdo puede culminar o no; en este
ltimo supuesto, el Reino Unido estar fuera de la Unin salvo
decisin del Consejo Europeo de prrroga- a los dos aos de la
notificacin de retirada. Este acuerdo no requiere ratificacin por
cada uno de los Estados miembros. Segn el art. 50.2 TUE, el
acuerdo lo celebrar el Consejo en nombre de la Unin por
mayora cualificada previa aprobacin del Parlamento Europeo.

Segundo, el acuerdo (o acuerdos) sobre relaciones


futuras entre la UE y el Reino Unido, que probablemente se
negociar cuando este pas ya no forme parte de la Unin, y por
el procedimiento de los artculos 216 a 218, y el artculo 207, del
TFUE. Este acuerdo s necesita ser ratificado por cada uno de los
Estados miembros (acuerdo mixto).

Entre ambos acuerdos, podra negociarse una


situacin transitoria para evitar un corte abrupto de relaciones y
un proceso desordenado y catico, poltica y jurdicamente, de
desconexin.
68

El Parlamento Europeo lo ha dejado claro en su


Resolucin de 28 de junio de 2016: no puede haber un acuerdo
sobre la relacin nueva entre el Reino Unido y la Unin Europea
antes de la conclusin del acuerdo de retirada

Pues bien, el que el Reino Unido termine fuera de la


Unin, no obliga a que los ciudadanos afectados sean tratados
desde el principio como pertenecientes a un pas tercero. La
negociacin del primer acuerdo se regir, en sus lneas bsicas,
por los criterios a que alude la Declaracin de 15 de diciembre
de 2016 aprobada por los 27 jefes de Estado y de Gobierno y por
los presidentes del Consejo Europeo y de la Comisin.

La Declaracin dice que la primera medida tras la


notificacin por parte del Reino Unido ser la adopcin por el
Consejo Europeo de directrices que definan el marco de las
negociaciones con arreglo al artculo 50 del TUE, as como las
posiciones y principios generales de la UE a lo largo de la
negociacin. Estas directrices del Consejo Europeo podrn ser
completadas por recomendaciones de la Comisin al Consejo,
que es quien autoriza la apertura de negociaciones (art. 218.3),
y, en su caso, por resoluciones del Parlamento Europeo.

A nuestro juicio:

1. Esas directrices polticas debieran acercarse lo ms


posible a un acuerdo por el cual la Unin Europea y el Reino
Unido mantengan por un amplio espacio de tiempo el disfrute de
los derechos que hasta ahora han posedo los ciudadanos
europeos. Por tanto, la salvaguarda de tales derechos debera
formar parte del propio acuerdo de retirada del Reino Unido, sin
perjuicio de su reiteracin en el acuerdo sobre el marco de
relaciones futuras entre la Unin y el Reino Unido, una vez se
haya producido su retirada de la UE.
69

Para darle una consistencia jurdica mxima el


acuerdo sobre los derechos de los ciudadanos debera
trasladarse posteriormente a un Tratado Internacional entre la UE
y el Reino Unido, una vez ste sea, formalmente, un pas tercero.
El Tratado en cuestin habra de ser incorporado al ordenamiento
jurdico del Reino Unido y de los 27 pases restantes que hoy
constituyen la Unin.

Solo este procedimiento dara a todos los ciudadanos


europeos el nivel de confianza y de seguridad jurdica propia de
un Estado de Derecho, que ya estn demandando, y la
estabilidad social y econmica que la Unin Europea necesita y
que el Reino Unido tambin requiere en mbitos tan relevantes
como el mercado laboral britnico, tan necesitado de
trabajadores extranjeros en sectores de alta especializacin
(salud, finanzas) o de trabajos de temporada.

2. El acuerdo debera fundarse sobre el principio de la


reciprocidad en la garanta de los derechos cuyo mantenimiento
se acuerde tras la negociacin que comience en el momento en
que el gobierno del Reino Unido notifique al Consejo Europeo su
decisin de retirarse de la Unin. Es el nico modo de proteger al
estatus de los ciudadanos britnicos residentes en la Unin,
como parece ser el objetivo del Gobierno del Reino Unido.

Sin embargo, hasta el momento, el gobierno britnico


ha expresado en su Libro Blanco The process of withdrawing
from the European Union una serie de derechos que tendran
que ser asegurados para los ciudadanos britnicos, sin hablar de
reciprocidad. Son derechos tales como: vivir, trabajar, poseer
propiedades, retirarse a otro pas de la UE, recibir atencin
sanitaria (usando la European Health Insurance Card), votar en
elecciones locales en otros pases de la UE, reconocimiento
mutuo de las decisiones sobre custodia de nios en toda la UE,
70

uso del European Small Claims Procedure para reclamar hasta


2.000 euros a ciudadanos de otros Estados de la UE, uso de
servicios pblicos en otros pases de la Unin, etc. A todo esto
hay que aadir que la libertad de movimientos de capitales y
pagos se proclama en el art. 63 del TFUE para las relaciones de
Estados miembros de la UE con terceros pases. As que el
Reino Unido no se vera perjudicado en este mbito por salir de
la UE.

Es claro que la demanda de tales derechos para los


ciudadanos britnicos en los pases de la UE producir una
demanda recproca equivalente de garanta de los mismos
derechos para los nacionales de los pases de la Unin.

3. Los derechos cuya permanencia se acuerde para los


actuales ciudadanos britnicos y de la Unin deberan tener su
ncleo en la libre circulacin y residencia, y las llamadas cuatro
libertades, y en el acceso a los servicios pblicos y la proteccin
social en condiciones de igualdad, as como los derechos a votar
en las elecciones municipales del pas de residencia permanente.

En el Report de la House of Lords de 14 de diciembre


de 2016 se hace una reflexin interesante y lcida: In our view
EU citizenship rights are indivisible. Taken as a whole they make it possible for
an EU citizen to live, work, study and have a family in another EU Member
State. Remove one, and the operation of others is affected. It is our strong
recommendation, therefore, that the full scope of EU citizenship rights be fully
safeguarded in the withdrawal agreement. (17).

Compartimos esa recomendacin, que implica asumir


el status quo en el momento de la retirada formal del Reino
Unido, respecto a los ciudadanos que disfruten hoy, y hasta la
fecha de retirada del Reino Unido, de los derechos de la
ciudadana europea en el Reino Unido y en la UE (los britnicos).
Es decir, como si fueran adquiridos, aunque no lo sean.
71

Esta propuesta, como es sabido, no coincide con la


posicin actual del gobierno britnico de abolir la libre circulacin
y residencia para ciudadanos de la UE, pero s admitir el acceso
al mercado interior de bienes, servicios y capitales para el Reino
Unido.

Sin embargo, no es fcil encontrar una alternativa


legal a ello, que no sea la ausencia de acuerdo en absoluto antes
de 2 aos. El peor escenario.

4. No nos parece adecuado que la negociacin sobre los


derechos de los ciudadanos se segregue y se diferencie del
conjunto del primer acuerdo. El Report de la Cmara de los Lores
parece hacer ese planteamiento para no tener que esperar al
final de las negociaciones (18). Sin embargo, no es ese el sentido
del artculo 50 TUE. Habla de un acuerdo; es decir, que la
negociacin forma un todo, y hasta que no culmine en un
acuerdo unitario y global no hay acuerdo alguno (19). Luego
vendr el segundo acuerdo, cuando el Reino Unido est fuera de
la Unin.

5. Este segundo acuerdo UE-Reino Unido (cuando ste


sea pas tercero) debiere ser un acuerdo mixto, que obliga a su
ratificacin por todos los Estados miembros de la Unin.

6. Es importante que el acuerdo UE-Reino Unido sobre la


retirada de ste de la Unin sea lo suficientemente amplio,
detallado y vinculante como para que no se abra un espacio a la
negociacin bilateral del Reino Unido con cada pas miembro de
la UE. Esa podra ser la intencin del Reino Unido, aunque con
escasas posibilidades en asuntos migratorios, dada la
competencia de la UE sobre sus fronteras exteriores en tal
materia.
72

N O TAS

(1) Vid. House of Lords, European Union Committee;


Brexit: acquired rights, 14 december 2016, p.48.

(2) Richard Gordon QC and Rowena Moffatt Brexit: The


Immediate legal Consequences, The Constitution Society,
2016.

(3) La Unin Europea ha desarrollado el derecho de


residencia, en sus mltiples facetas, antes y despus de
aprobar la Directiva 2004/38:

Schengen borders Code regulation 265/2006/EC (and


associated implementation secondary legislation);
Regulation 539/2001/EC listing the third countries whose
nationals must be in possession of visas and those whose
nationals are exempt from that requirement; and
Regulation 810/2009/EC establishing an EU code on visas
(and associated implementation directives). Directive
2004/114/EC on the conditions of admission of Third
Country National pupils for the purposes of studies, pupil
exchange, unremunerated training, or voluntary service;
Directive 2005/71/EC specific procedure for admitting Third
Country Nationals for the purposes of scientific research;
Directive 2009/50/EC Blue Card (highly skilled migrants);
Directive 2011/98/EU Single permit and common set of
rights for workers; Directive 2014/36/EU Seasonal workers;
Directive 2014/66/EU Intra-company transfers; Directive
73

2003/86/EC on the right to family reunification; Directive


2003/109/EC concerning the status of Third Country
Nationals who are long term residents; Directive
2001/51/EC (Carriers sanctions); Directive 2004/82/EC
(obligation to communicate advance passenger data);
Council Directive 2002/90/EC defining facilitation of
authorized entry, transit and residence; Directive 2009/52
Sanctions against employers of illegally staying Third
Country Nationals; Directive 2004/81/EC residence permit
issued to Third Country Nationals who are victims of
trafficking in human beings; and Directive 2011/36/EC on
preventing and combating trafficking in human beings.
Citadas en R. Gordon and R. Moffatt, op. Cit., p. 54, notas
64, 65 y 66.

(4) Jacques Barde, La notion de droits acquis en droit


international public, Les publications universitaires de Pars.

(5) CE, 5 de mayo de 1950, Sieur Richard, rec. P. 264.

(6) Constantin Yannakopoulos, La Notion de Droits acquis


en Droit Administratif Franais, Librairie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, Pars, 1997, p. 7. Vid tambin pg. 3
sobre la idea antigua de los derechos adquiridos (jus
quasita) como opuesta a la idea de derecho innato (jura
connata): el innato, resultante de la naturaleza del hombre,
es originario, universal y absoluto; el adquirido es un
derecho que nace de una accin particular del hombre y
puede ser modificado o renunciado.

(7) H. Kelsen Thorie pure du droit, Pars, 1962, p. 96.


Cit. ibidem, p. 115.

(8) La nica excepcin podran ser, segn Tim Eicke,


aquellas personas que hayan vivido en el Reino Unido un
tiempo suficiente como para poseer un residence permit
or residence document endorsed to show permission to
74

remain in the United Kingdom indefinitely, concedido a la


luz del antiguo pargrafo 255 de las Inmigration Rules
(anuladas con efectos de 30 de abril de 2006). Segn
Eicke, la razn de ello es que tal indefinite leave to
remain no era una creacin de la ley europea sino del
derecho britnico (Inmigration Rules). Vid. en: Could EU
citizens living in the UK claim acquired rights if there is a
full Brexit? Lexis PSL, 11/04/2016.

(9) Vid, Fernando Elorza Guerrero, La proteccin de los


derechos adquiridos en la implicacin de los trabajadores
en una Sociedad Annima Europea, en Gobierno de la
empresa y participacin de los trabajadores: Viejas y
nuevas formas institucionales. Salamanca, 18 y 19 de
mayo de 2006. XVII Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.

(10) Brexit: The Inmediate Legal Consequences, cit., p. 67.

(11) El Reino Unido incorpor el CEDH a su derecho


interno por medio de la Human Rights Act 1998.

(12) T. Eicke, Could EU citizens , cit., p. 3.

(13) Citado en: House of Lords, European Union


Committee, 10th Report of Session 2016-17, Brexit:
acquired rights, 14 December 2016, pp. 30 ss.

(14) Ibidem, pp. 20.

(15) Ibidem, p. 33 (par. 88). Vid tambin Aleksandar


Jaksic, The execution of final judgements and vested
rights, Russian Law Journal, Volume II (2014), Issue 3, pp.
64 y 77.
75

(16) The United Kingdoms exit from and new partnership


with the European Union, Presented to Parlament by the
Prime Minister by Command of Her Majesty, February 217,
p. 29.

(17) House of Lords, cit., p. 40 (pargrafo 121).

(18) Ibidem, p. 47 (pargrafo 148) y p. 52 (par. 31).

(19) Cfr. Brexit and the European Union: General


Institutional and Legal Considerations, Committee on
Constitutional Affairs, p. 23.

_______________________
76

CONCLUSIONES
77

CONCLUSIONES A LA PRIMERA PARTE

1. Cmo describir los derechos adquiridos

Son derechos subjetivos de los particulares que se han


originado en un sistema jurdico determinado y pretenden
prolongar su eficacia en un sistema jurdico diferente del
originario. Ese cambio fundamental en las normas vigentes
puede ocurrir como consecuencia de una sucesin de Estados
sobre un territorio o de un cambio revolucionario de gobierno
dentro del mismo Estado. En el pasado, se han alegado frente a
expropiaciones producidas tras una sucesin, con objeto de
conseguir una indemnizacin. En julio y diciembre de 2016, dos
informes de la Cmara de los Comunes y de la Cmara de los
Lores han suscitado la cuestin de si sera posible alegarlos para
proteger los derechos de los nacionales del Reino Unido en el
resto de los Estados miembros de la Unin Europea, en el
contexto de la retirada britnica de la Unin. Ello plantea la
incgnita de si sera posible alegarlos en defensa de derechos
diferentes del de propiedad, como las libertades econmicas o
los derechos propios del Estatuto de Ciudadana Europea. En esta
primera parte van a exponerse las conclusiones del informe
respecto a esa incgnita en el mbito del Derecho internacional.

2. No aplicabilidad de la nocin de derechos adquiridos a las


libertades econmicas en los precedentes judiciales y la
documentacin internacional examinados

Respecto al derecho de propiedad privada, existe al menos


un precedente que data de 1926, en el que la Corte Permanente
de Justicia Internacional (CPJI) menciona la existencia de un
principio general relativo al reconocimiento de los derechos
adquiridos de los particulares. Sin embargo, dicho principio
78

tendra ya entonces excepciones formuladas por va de tratado


(la Convencin de Ginebra de 1922), luego tendra un carcter
dispositivo. En cualquier caso, ese principio no ha sido capaz de
resistir el embate de tendencias contrarias al mismo en la
evolucin del Derecho y es razonable suponer que ha perdido
todo vigor jurdico en la actualidad.

Respecto a las libertades de comercio y establecimiento,


ventajas arancelarias o fiscales, los precedentes encontrados en
la jurisprudencia de la CPJI (Oscar Chinn, 1934) y de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) [Nacionales de los Estados Unidos
en Marruecos, 1952], as como los informes del relator especial
Garca Amador de la Comisin de Derecho Internacional (CDI)
[1956-1961] y los trabajos de la doctrina, revelan que tales
libertades siempre quedaron fuera del alcance de la nocin de
derechos adquiridos, no poseen una existencia autnoma e
independiente de los tratados que las confieren a sus
beneficiarios y no se mantienen en el futuro una vez terminados
los tratados que las originaron. Dicho de otro modo, los
precedentes relativos a libertades empresariales en la
jurisprudencia de la CPJI y de la CIJ son negativos respecto a la
existencia de derechos adquiridos o del mantenimiento de otros
derechos subjetivos similares de los particulares con una
existencia permanente y autnoma respecto al tratado que los
origin.

3. No responsabilidad internacional de la Unin Europea por la


violacin de derechos subjetivos de nacionales del Reino
Unido

En el caso de que pudiera originarse un litigio invocando la


eventual responsabilidad de la Unin Europea por violacin de
hipotticos derechos adquiridos, un dato bsico es que -a
diferencia de los planteamientos clsicos- la premisa de la
responsabilidad internacional actual viene constituida por la
existencia de un hecho ilcito. Y tal premisa no se da en la
retirada del Reino Unido, pues ste no comete hecho ilcito
alguno al retirarse de la Unin. Ni tampoco la UE al dar por
terminada la aplicacin de los Tratados y el acervo de la Unin al
Reino Unido. Luego, la terminacin de los derechos subjetivos de
79

los particulares ligados a la pertenencia a la Unin de su Estado


nacional -incluso si de la retirada se derivasen daos para
aquellos- no tendra por qu ser compensada con una
indemnizacin, al no haber hecho ilcito, sino un acto voluntario y
conforme al Derecho internacional del Estado que se retira.

4. No responsabilidad internacional por la lesin de intereses


econmicos que no constituyen derechos subjetivos

As pues, ni habra derechos adquiridos ni tampoco otros


derechos subjetivos de los particulares violados por la retirada
del Reino Unido, sino meros intereses econmicos lesionados que
el Reino Unido hubiera debido valorar antes de iniciar el proceso
de retirada. La jurisprudencia de la CIJ al respecto es constante
en su afirmacin de que el mero perjuicio a unos intereses
econmicos no constituye un dao susceptible de compensacin.
En el asunto de la Barcelona Traction (1970), la Corte afirmaba:

Un dao o un perjuicio pueden lesionar a una persona en


circunstancias sumamente variadas. Ello no implica en s la
obligacin de reparar. La responsabilidad no queda
comprometida si resulta afectado un mero inters; slo
queda comprometida si se viola un derecho.

Y, en otro pasaje ligeramente anterior,

Aunque la sociedad tenga una personalidad moral distinta,


un dao causado a la misma afecta a menudo a sus
accionistas. Pero el mero hecho de que la sociedad y el
accionista sufran ambos un dao, no implica que los dos
tengan derecho a pedir reparacin.

En el asunto Sadio Diallo (2010), la Corte reitera lo


afirmado en el de la Barcelona Traction. Todos los jueces
procedentes de Estados occidentales votaron con la mayora. En
la medida en que su voto pueda reflejar la opinio iuris de sus
correspondientes Estados nacionales, ello significa que -pese a la
multitud de tratados bilaterales de promocin y proteccin de
inversiones concertados para permitir la aplicacin de reglas
especiales- el Derecho internacional general no ha variado en la
materia en el ltimo medio siglo.
80

5. No afectacin del derecho de propiedad privada y sus


facultades conexas por la retirada del Reino Unido

La mayor preocupacin manifestada por las instituciones


britnicas respecto a las consecuencias de la retirada se refiere a
los derechos de libre circulacin de las personas y libertad de
residencia, as como las libertades de establecimiento, prestacin
de servicios y libre circulacin de trabajadores. Pero no al
derecho de propiedad privada, que no suele estar situado en el
mbito del Derecho de la Unin Europea sino en el de los Estados
miembros, si bien pudiera quedar afectado por algn acto de las
Instituciones. Siendo ste un derecho de carcter patrimonial, no
es posible trasponer su regulacin a otros derechos o libertades
econmicas de carcter personal derivados de un tratado. Los
antiguos precedentes relativos a derechos adquiridos no se
refieren a las libertades econmicas sino a derechos de
propiedad de extranjeros. No hay identidad, ni siquiera
proximidad, entre estos derechos y aqullos cuya afectacin
como consecuencia de la retirada preocupan prioritariamente al
Reino Unido y a la Unin.

6. Si bien el art. 70.1.b) de la Convencin de Viena de 1969


establece que la retirada de un Estado no afectar a los
derechos, obligaciones o situaciones jurdicas creados por
el tratado antes de su terminacin, tal precepto no se
aplica a los derechos de los particulares, sino solo a los de
los Estados

Segn el artculo 70.1.b de la Convencin de Viena de


1969, la retirada de un Estado parte en un tratado no afectar a
los derechos, obligaciones o situaciones jurdicas creados por el
tratado antes de su terminacin. Sin embargo, examinados los
trabajos preparatorios del precepto, incluido el comentario
[interpretativo] de la CDI al artculo en el momento de su
votacin, los derechos a que hace referencia son derechos de los
Estados y no de los particulares, pues no guarda ninguna
relacin con el problema de los derechos adquiridos de las
personas. Dicho precepto fue aprobado por 101 votos a favor y
81

ninguno en contra, siendo relator especial de la CDI Sir


Humphrey Waldock, un nacional del Reino Unido.

7. Aunque el TJUE haya afirmado que los derechos subjetivos


conferidos por el DUE se incorporan al patrimonio jurdico
de los particulares, finalizado el periodo de validez de las
normas europeas para el Estado que se retira, deben
finalizar los derechos generados por ellas

La aplicacin directa a los particulares del contenido de los


tratados es excepcional en el mbito del Derecho Internacional,
mientras que por el contrario es la base del funcionamiento del
DUE. Aunque el TJUE afirm que este ordenamiento genera
derechos que se incorporan al patrimonio jurdico de los
particulares (Van Gend & Loss, 1963), describiendo de ese modo
la aplicabilidad directa o efecto directo del DUE, ello solo indica
que los particulares son destinatarios directos del ordenamiento
europeo, que despliega la plenitud de su eficacia de una manera
uniforme. Pero no lo hace para siempre, sino solo, durante el
periodo de su validez (Simmenthal, 1978). Dicho periodo
finalizar para el Reino Unido en el momento de la entrada en
vigor del acuerdo de retirada.

8. La salida de Groenlandia de las Comunidades Europeas no


fue un problema de la misma naturaleza que la retirada del
Reino Unido de la Unin, sino un asunto relativo al mbito
territorial de aplicacin de los Tratados Comunitarios

Hay una diferencia fundamental. Groenlandia solo es una


regin integrada en un Estado miembro. Lo que qued fuera del
mbito de aplicacin del DUE fue solo una parte del territorio de
ese Estado miembro. Por tanto, no se produjo sino un cambio
relativo al mbito territorial de aplicacin de los Tratados
Comunitarios que, como indicara la Comisin (COM (83) 0006),
afect a un nmero extremadamente pequeo de personas. El
principal problema a solucionar fue el reconocimiento de los
pagos efectuados por empresas en las que trabajaban nacionales
de otros Estados miembros en Groenlandia para la futura
consolidacin del derecho a una pensin de tales trabajadores.
Por todas esas razones, no es una situacin comparable a la
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actual, aunque s puede servir de precedente el hecho de que las


Instituciones se preocuparan por solucionar los problemas de
transicin de un modo favorable a los particulares afectados,
por medio del Acuerdo de Enmienda y de las posteriores
disposiciones adoptadas por el Consejo.

9. Las retiradas del Reino Unido y de los Estados Unidos de la


UNESCO se hicieron procurando salvaguardar los puestos
de trabajo de los funcionarios de la organizacin que
posean la nacionalidad de los Estados que se retiraban

En el mbito de la UNESCO, la retirada de dos Estados


miembros se ha llevado a cabo procurando salvaguardar los
intereses de los funcionarios de la organizacin. Aunque dicho
objetivo parezca digno de una consideracin flexible y generosa,
trasponer esa situacin a la retirada del Reino Unido de la Unin
Europea exigira un anlisis detallado de las diversas situaciones
existentes dentro del funcionariado de la Unin, que excede los
mrgenes del presente informe.

10. Aunque no haya derechos adquiridos que


permanezcan, si ms, tras la retirada del Reino Unido, del
Derecho internacional no se deriva ningn obstculo a que
el Acuerdo de Retirada prevea una proteccin de los
derechos y libertades hasta ahora otorgados por el DUE a
los nacionales del Reino Unido en la UE y a los nacionales
de los Estados miembros de la UE en el Reino Unido,
durante un periodo transitorio o incluso ms all del mismo

Del Derecho internacional general no se deriva ninguna


proteccin de tales derechos subjetivos y libertades que pudiera
permanecer en el tiempo una vez terminada la pertenencia al
tratado que los origin del Estado del cual son nacionales los
titulares de tales derechos. Por tanto, no hay derechos
adquiridos y no subsistirn derechos para los particulares si no
hay Acuerdo de Retirada. Ahora bien, el Derecho internacional
particular acordado entre la UE y el Reino Unido en el momento
de la retirada (el Acuerdo de Retirada), puede proteger los
derechos y libertades hasta ahora originados para los nacionales
del Reino Unido en el resto de la UE y viceversa, como si el
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Derecho de la Unin prorrogase sus efectos respecto a esas


personas y derechos. Pero tales derechos subjetivos naceran del
propio Acuerdo de Retirada.

Por ello y sobre la base de los principios de reciprocidad y


no discriminacin por razn de nacionalidad, las partes en la
negociacin de la retirada podran extender el disfrute de esos
derechos y libertades para los nacionales de los Estados
miembros de la Unin en el Reino Unido y viceversa.

CONCLUSIONES A LA SEGUNDA PARTE

1. Los Tratados de la UE y el derecho derivado (tal


como la Directiva 2004/38) estarn plenamente vigentes hasta
que culminen las negociaciones para la retirada del Reino Unido
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de la Unin o hasta dos aos despus de que el Reino Unido


comunique que ha decidido tal retirada.

2. Hasta la cesacin de la vigencia de los Tratados


europeos en el Reino Unido, el artculo 50 TUE no prev ninguna
situacin transitoria.

3. La negociacin poltica contemplada en el


artculo 50 TUE no puede estar condicionada por un supuesto
derecho inmutable de los ciudadanos europeos con residencia
permanente en el Reino Unido o britnicos en el territorio de la
Unin a mantener para siempre esa situacin como derechos
supuestamente adquiridos.

La razn de ello es que el estatus de ciudadano


europeo con derecho a libre circulacin y residencia en cualquier
Estado de la UE nace del orden jurdico de sta. No del derecho
nacional. Si los Tratados dejan de aplicarse en el Reino Unido
(art. 50.3TFUE), desaparecen los derechos, como el de
residencia, que existen hoy, al amparo de dichos Tratados en el
Reino Unido para los ciudadanos europeos y en todos los Estados
de la Unin para los ciudadanos britnicos.

4. La retirada del Reino Unido de la Unin tendr


severos efectos negativos para los derechos de los ciudadanos
europeos, sea cual sea su situacin.

Es bastante lgico pensar que muchos de estos


ciudadanos, y otros con expectativa de derechos, no se van a
conformar simplemente con la prdida sbita del estatus de
ciudadano europeo y, en consecuencia, del derecho a circular,
residir, trabajar con derechos, formar empresas, prestar
servicios, acceder a los servicios sanitarios y sociales, etc. En
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ausencia de un acuerdo razonable entre el Reino Unido y la


Unin, el nivel de litigios previsible es alto.

Por esas razones, no cabe duda que la mejor


recomendacin que cabe hacer para facilitar una adecuada
transicin a la situacin que regula el artculo 50 TUE en este
caso, la retirada de la Unin por parte del Reino Unido- es que se
alcance un buen acuerdo entre ambas partes. Un acuerdo, como
dice el artculo 50.2, sobre la forma de su retirada, teniendo en
cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unin.

5. Conviene dejar claro que hablamos en el


presente Informe, siempre, del acuerdo que prev el artculo 50
TUE, que es el de retirada del Reino Unido. Debiera acercarse lo
ms posible a un acuerdo por el cual la Unin Europea y el Reino
Unido mantengan por un amplio espacio de tiempo el disfrute de
los derechos que hasta ahora han posedo los ciudadanos
europeos.

6. El acuerdo debera fundarse sobre el principio


de la reciprocidad en la garanta de los derechos cuyo
mantenimiento se acuerde tras la negociacin que comience en
el momento en que el gobierno del Reino Unido notifique al
Consejo Europeo su decisin de retirarse de la Unin. Es el nico
modo de proteger al estatus de los ciudadanos britnicos
residentes en la Unin, como parece ser el objetivo del Gobierno
del Reino Unido.

7. Los derechos cuya permanencia se acuerde


para los actuales ciudadanos britnicos y de la Unin deberan
tener su ncleo en la libre circulacin y residencia, y las llamadas
cuatro libertades, y en el acceso a los servicios pblicos y la
proteccin social en condiciones de igualdad, as como los
derechos a votar en las elecciones municipales del pas de
residencia permanente.
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8. No nos parece adecuado que la negociacin


sobre los derechos de los ciudadanos se segregue y se diferencie
del conjunto. El Report de la Cmara de los Lores parece hacer
ese planteamiento para no tener que esperar al final de las
negociaciones (18). Sin embargo, no es ese el sentido del artculo
50 TUE. Habla de un acuerdo, es decir, que la negociacin
forma un todo, y hasta que no culmine en un acuerdo unitario y
global no hay acuerdo alguno (19). El acervo de la Unin es,
efectivamente, indivisible.

9. Es importante que el acuerdo UE-Reino Unido


sobre la retirada de ste de la Unin sea lo suficientemente
amplio, detallado y vinculante como para que no se abra un
espacio a la negociacin bilateral del Reino Unido con cada pas
miembro de la UE.

10. Despus de consumarse la salida del Reino


Unido de la Unin Europea, coincidimos con el Report of the
House of Lords de 14 de diciembre de 2016 en que, en ausencia
de un acuerdo establecido entre ambas partes (art. 50 TUE), el
Convenio Europeo de Derechos Humanos ofrece una eficaz va de
defensa del derecho de residencia y otros propios de la
ciudadana europea. Ms eficaz que el derecho internacional o la
doctrina (ambigua y frgil) de los derechos adquiridos. Un gran
nmero de derechos pero no todos- creados por la UE se
corresponden con los derechos y libertades del CEDH, que forma
parte del derecho interno del Reino Unido en virtud de la Human
Rights Act 1998. Las consideraciones que hacemos en este
Informe estn, naturalmente, sujetas a que el CEDH siga
formando parte del derecho britnico. Algo que no est
asegurado ante determinadas declaraciones polticas en el Reino
Unido.
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