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Annuaire franais de droit

international

la confluence des droits : la convention internationale pour la


protection de toutes les personnes contre les disparitions forces
Mme le Professeur Brangre Taxil

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Taxil Brangre. la confluence des droits : la convention internationale pour la protection de toutes les personnes
contre les disparitions forces. In: Annuaire franais de droit international, volume 53, 2007. pp. 129-156;

doi : 10.3406/afdi.2007.3972

http://www.persee.fr/doc/afdi_0066-3085_2007_num_53_1_3972

Document gnr le 29/06/2016


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ANNUAIRE FRANAIS DE DROIT INTERNATIONAL


LIII 2007 CNRS ditions, Paris

LA CONFLUENCE DES DROITS :


LA CONVENTION INTERNATIONALE
POUR LA PROTECTION
DE TOUTES LES PERSONNES
CONTRE LES DISPARITIONS FORCES
BRANGRE TAXIL

Un triple Non a t affirm ici : Non au silence,


Non loubli, Non limpunit
Bernard Kessedjian, Genve, 22 septembre 2005 1
Des personnes sont arrtes, par des individus arms, membres de forces de
scurit, qui souvent ne sidentifient pas et nont pas de mandat officiel ; elles
sont enleves, rduites au silence, dtenues dans des endroits inconnus, frquem-
ment tortures, puis excutes ; leur sort et leurs corps sont dissimuls aux
familles. Il sagit l dun terrorisme dtat clandestin, usant du secret et du
mensonge, provoquant la peur au sein de la population civile qui se tait, car
chacun peut tre souponn dappartenir une opposition subversive quil faut
liminer. Lacte peut tre rig en vritable politique dtat ( pratique
administrative , selon les cours rgionales des droits de lhomme), ou tre utilis
occasionnellement pour faire taire un opposant gnant. Par le biais des conven-
tions de protection des droits de lhomme, nombre des lments de ce comporte-
ment sont dj interdits et sanctionns. Cependant, la disparition force nest pas
une violation des droits de lhomme parmi dautres ; ce nest pas seulement un
enlvement, un acte de torture, une dtention arbitraire ou une excution extra-
judiciaire. Elle est tout cela et plus encore : il sagit dun acte spcifique, global, et
qui doit tre apprhend comme tel par le droit 2. Cest cette fin que la
convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les
disparitions forces a t adopte par le nouveau Conseil des droits de lhomme le

(*)
1. Brangre TAXIL, professeur lUniversit dAngers. Cet article a t prpar dans le cadre du
centre de recherche de lUniversit de La Rochelle (LASAPE). Lauteur remercie Morgane Guillou, tu-
diante lUniversit de La Rochelle, pour laide quelle lui a apporte.
1. Ce sont les mots de conclusion prononcs par lambassadeur franais Bernard Kessedjian, le jour
de ladoption du texte par le Groupe de travail intersessions intergouvernemental charg dlaborer un
projet dinstrument normatif juridiquement contraignant sur les disparitions forces ou involontaires,
quil prsidait (ci-aprs le Groupe normatif ). Voy. FIDH, Compte rendu de la 5e session (Partie II) du
19 janvier au 23 septembre 2005 , p. 44, disponible sur [www.fidh.org].
2. Cest dj ce quaffirmaient de nombreux juristes runis lors dun colloque remarqu Paris en
1981, qui proposaient de consacrer un nouveau trait au phnomne : Institut des droits de lhomme du
barreau de Paris, Le refus de loubli. La politique de disparition force de personnes, Paris, Berger-
Levrault, 1982, 449 p. Louis Joinet tait dj prsent ce colloque. Expert indpendant auprs de lONU,
il a contribu depuis llaboration de nombreux textes de lutte contre limpunit, dont le projet de
convention sur les disparitions forces, doc. E/CN.4/Sub.2/1998/19.
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29 juin 2006, puis par lAssemble gnrale de lONU le 20 dcembre 2006 3. La


crmonie de signature a eu lieu Paris le 6 fvrier 2007, runissant soixante-et-
une dlgations.
Ngocie et adopte trs rapidement, la convention est cependant le fruit de
presque trois dcennies de travaux au sein de lONU. En effet, pour faire face au
phnomne dnonc en Argentine et au Chili, la Commission des droits de
lhomme mit en place pour la premire fois en 1980 un mcanisme thmatique ,
extra-conventionnel, se dmarquant des organes de suivi des traits relatifs aux
droits de lhomme : le groupe de travail sur les disparitions forces ou involon-
taires vit le jour 4. Ce dernier fut ensuite charg de suivre lapplication du
premier instrument universel ddi la question : la dclaration pour la protec-
tion de toutes les personnes contre les disparitions forces, adopte par lAssem-
ble gnrale de lONU le 18 dcembre 1992. Cependant, en labsence dinstru-
ment spcifique et obligatoire, la responsabilit des tats ntait mise en cause
que de faon indirecte, par les constats de violations de multiples droits de
lhomme effectus par le Comit des droits de lhomme de lONU ainsi que par les
juridictions rgionales, interamricaine et europenne. Ainsi, ds son premier
arrt, la CourIADH a dvelopp une vritable mthodologie analysant la
disparition force comme une violation de plusieurs normes (interdiction de la
torture, droits la vie, la libert, la scurit, la dignit, un procs
quitable, etc.) 5. Or, malgr ces dveloppements, la prise en compte du phno-
mne sous langle des droits de lhomme ne contribue nullement le rprimer
pnalement. Ds lors, en 1994, lOrganisation des tats amricains adoptait la
convention interamricaine sur les disparitions forces des personnes (CIDF) qui
comporte des dispositions pnales. La naissance dun outil contraignant contri-
buant la prvention et la rpression (interne) dun crime spcifique tait
certes bienvenue ; toutefois, son champ dapplication rgional est bien limit 6.

3. Le texte de la convention figure dans la rsolution de lAssemble gnrale A/RES/61/177 du


12 janvier 2007. Pour une prsentation trs approfondie des ngociations, voy. O. DE FROUVILLE, La
convention des Nations Unies pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forces :
les enjeux juridiques dune ngociation exemplaire Premire partie : les dispositions substantielles ,
Droits fondamentaux, 2006, 92 p, [www.droits-fondamentaux.org]. Ce nouveau trait a fait lobjet dune
attention nettement plus soutenue de la part des auteurs francophones que de la littrature anglophone,
qui sest jusque-l surtout penche sur lanalyse de situations gographiques spcifiques. Cependant, un
ouvrage lui est ddi : T. SCOVAZZI/G. CITRONI, The struggle against enforced disappearances and the
2007 United Nations Convention, Leiden, Nijhoff, 2007, 432 p. Voy. galement S. MCCRORY, The Inter-
national Convention for the Protection of All Persons Against Enforced Disappearances , Human Rights
Law Review, 2007, vol. 7, n 3, pp. 545-566. F. ANDREU-GUZMAN, Progress towards a United Nations
Treaty against Enforced Disappearances , Yearbook of the International Commission of Jurists, 2004,
pp. 325-337.
4. Il est compos de cinq experts indpendants ; son mandat est renouvel tous les trois ans depuis
1992. Il fut dabord charg dun mandat humanitaire dlucidation de cas de disparitions forces sou-
mis son attention. Il tendit ensuite lui-mme ses travaux ltude des pratiques et lgislations des
tats. Sur les travaux de ce groupe thmatique, ne pas confondre avec le groupe normatif, voy.
F. ANDREU-GUZMAN, Le Groupe de travail sur les disparitions forces des Nations Unies , RICR,
n 848 (numro spcial sur les personnes disparues ), 2002, pp. 803-818.
5. CourIADH, 29 juillet 1988, Velzquez Rodrguez c. Honduras, Srie C, n 4. Sur ce point, voy.
J. BENZIMRA-HAZAN, Disparitions forces de personnes et protection du droit lintgrit : la mthodo-
logie de la Cour Interamricaine des Droits de lHomme , RTDH, 2001, pp. 765-796. La Cour euro-
penne se montre, quant elle, beaucoup moins audacieuse pour sanctionner ces actes. Voy.
T. BOUZENOUZE, Ni mort ni vivant : les lments constitutifs du crime de disparition force de person-
nes devant la Cour europenne des droits de lhomme , Lobservateur des Nations Unies, 2004, n 17,
pp. 51-66.
6. Convention interamricaine sur la disparition force de personnes du 9 juin 1994, entre en
vigueur le 28 mars 1996 ; elle ne lie que treize tats parties (au 15 avril 2008).
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Or, crime global, la disparition force lest aussi dun point de vue
gographique : les dictatures militaires de plusieurs pays latino-amricains en
ont us de faon massive et systmatique dans les annes 1970 et 1980 7, provo-
quant lattention et la raction de la communaut internationale. Cependant,
lAllemagne nazie y avait dj eu recours 8. Aujourdhui, lAlgrie, le Npal, la
Russie, le Sri Lanka font partie des tats mis lindex 9. Au regard de la gravit
de lacte, de lextension du phnomne toutes les rgions du monde, et de la
faiblesse matrielle et institutionnelle des outils existants, un cadre juridique
obligatoire et universel simposait donc 10 : en effet, sanctionner ce crime en
forant son insertion dans des catgories prexistantes conduisait invitablement
des lacunes 11. La Commission des droits de lhomme parvient alors en 2001
convaincre les tats de la ncessit dtablir un nouveau groupe de travail charg
dlaborer un instrument normatif juridiquement contraignant , sur la base
des textes antrieurs et des tudes de Louis Joinet et Manfred Nowak 12.
Cette nouvelle convention rejoint ainsi une catgorie de textes dont elle
sinspire directement et ouvertement, en particulier la convention contre la
torture du 10 dcembre 1984, mais aussi la convention contre la discrimination
raciale du 21 dcembre 1965. Comme les autres traits du domaine, elle nonce
des droits de lhomme dont la violation constitue un crime que les tats devront
prvenir et rprimer pnalement. La structure de la convention est similaire
celle de son ane de 1984. Elle est compose dun prambule et de quarante-cinq
articles (contre trente-trois pour la convention contre la torture) regroups en
trois parties.
Une premire partie (articles 1 25) est consacre au droit matriel : larticle
1er nonce le droit fondamental de ne pas tre soumis une disparition force, acte
dfini larticle 2. Les articles suivants (3 16) en dterminent les consquences, de
nature essentiellement pnales : la disparition force est un crime, dont la spcifi-
cit est enfin reconnue. La convention rpte que, commis de manire massive ou
systmatique, il est un crime contre lhumanit (article 5). Ds lors, des obligations
dincrimination, de poursuite, de rpression sont mises la charge des tats.
Larticle 17, 1er nonce un autre droit fondamental : nul ne sera dtenu en
secret . Les articles 17 25 dtaillent ensuite essentiellement les droits des

7. Il sagit mme parfois dun crime transnational, concert entre plusieurs tats. Ce fut ainsi le cas
de la tristement clbre opration Condor impliquant des tats latino-amricains dans un rseau de
rpression des oppositions subversives au cours des annes 1970.
8. Dcret Nacht und Nebel du 7 dcembre 1941. La France nest pas en reste, et ses pratiques pen-
dant la guerre dAlgrie sont notamment tudies par M.M. ROBIN, Les escadrons de la mort. Lcole
franaise, Paris, La dcouverte, 2004, 456 p. Voy. galement les travaux de Raphalle BRANCHE,
notamment La torture et larme pendant la guerre dAlgrie, 1954-1962, Paris, Gallimard, 2001, 474 p.
9. Voy. par exemple le dernier rapport du Groupe de travail sur les disparitions forces ou
involontaires, A/HRC/7/2, 10 janvier 2008, 134 p. (Ci-aprs le groupe thmatique ).
10. Voy. C. CALLEJON, Une immense lacune du droit international comble avec le nouvel
instrument des Nations Unies pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forces ,
RTDH, 2006, pp. 337-358.
11. Cest ce que montre une tude largement consacre lanalyse de la disparition force en tant
que crime de torture ou crime contre lhumanit : K. ANDERSON, How Effective is the International
Convention for the Protection of all Persons from Enforced Disappearance likely to be holding Indivi-
duals criminally Responsible for Acts of Enforced Disappearance ? , Melbourne Journal of International
Law, 2006, vol. 7, pp. 1-33.
12. Le groupe normatif est cr en avril 2002 ; il tient ses 5 sessions entre janvier 2003 et
septembre 2005. Outre le projet de convention, L. Joinet est lauteur du rapport sur un Ensemble de prin-
cipes pour la protection et la promotion des droits de lhomme par la lutte contre limpunit, E/CN.4/Sub.2/
1997/20/Rev.1, 2 octobre 1997, 30 p. M. NOWAK, Rapport sur le cadre international actuel en matire
pnale et de droits de lhomme pour la protection des personnes contre les disparitions forces ou
involontaires , E/CN.4/2002/71, 8 janvier 2002, 58 p.
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victimes que ltat doit garantir. La deuxime partie (articles 26 36), quant elle,
est de nature institutionnelle : elle met en place le nouveau comit onusien de suivi
de la convention, le Comit des disparitions forces, dont elle prcise la composition
et les comptences. Comme ses prdcesseurs, il pourra notamment mettre en
cause ( dfaut de mettre en uvre) la responsabilit internationale des tats. La
troisime partie (articles 37 45) est consacre aux dispositions finales. Ainsi, il
faudra vingt ratifications pour provoquer lentre en vigueur de la convention
(articles 38 40). Une clause dapplication territoriale aux entits fdres est
insre larticle 41. Les dispositions relatives au rglement des diffrends
(article 42) sont similaires celles contenues dans les deux conventions prcdem-
ment cites : le rglement arbitral y est privilgi, la comptence de la CIJ ntant
alors que subsidiaire ; les tats ont expressment la possibilit dmettre des
rserves sur ces clauses de rglement des diffrends. Enfin, deux clauses de non-
prjudice figurent galement dans cette partie : dune part, lgard des disposi-
tions nationales ou internationales plus favorables la protection des personnes
contre les disparitions forces (article 37) ; dautre part, lgard du droit interna-
tional humanitaire (article 43), confirmant ainsi le rle de lex specialis de ce
dernier, qui est cependant largement prsent au sein de la convention.
En effet, ds son prambule, la convention rappelle lexistence des
instruments internationaux pertinents dans les domaines des droits de
lhomme, du droit humanitaire et du droit pnal international . Or, cest bien l
que se situe toute loriginalit dun trait rsolument moderne : il se situe la
confluence de plusieurs droits, tablissant des passerelles entre les trois branches
composant un droit international de la personne humaine , btissant des ponts
entre prvention et rpression de la disparition force, entre responsabilit de
ltat et de lindividu, entre droit international et droit interne. Il rassemble des
lments jusque-l pars.
Ainsi, le droit international humanitaire fut le premier voquer, superficiel-
lement et dans un contexte de conflit arm international, le disparu . Le
premier protocole aux conventions de Genve affirme en effet le droit des familles
de connatre le sort de leurs parents disparus lissue dun conflit international ;
les tats ont lobligation de rechercher ces personnes et de transmettre les infor-
mations recueillies 13. Les organes de protection des droits de lhomme ont ensuite
contribu la responsabilisation de ltat. Enfin, les intenses dveloppements de
la criminalisation des violations graves du droit humanitaire et des droits de
lhomme ont contribu inclure la disparition force dans le champ du droit
international pnal. En effet, le statut de la Cour pnale internationale linsre
parmi les actes constitutifs dun crime contre lhumanit, aux cts de lapartheid
ou de la torture (qui font aussi lobjet dun trait international spcifique) 14. La
richesse de la convention de 2006 rside alors dans lagglomration quelle
effectue, entre toutes les normes, les principes et les standards de la lutte contre
limpunit, dont les origines sont diverses. Elle a bnfici dun contexte interna-
tional extrmement propice. Dabord, en raison des dveloppements tant des
droits de lhomme que du droit pnal ddis aux disparitions forces. Ensuite, en

13. Protocole additionnel I aux Conventions de Genve du 12 aot 1949 relatif la protection des
victimes des conflits arms internationaux, 8 juin 1977, articles 32 et 33. Sur cette question, voy.
M. SASSOLI/M.L. TOUGAS, The ICRC and the Missing , RICR, n 848, dcembre 2002, pp. 727-750.
14. Article 7, 1-i du statut de Rome du 17 juillet 1998. La proposition avait t mise pour la pre-
mire fois par la Commission du droit international en 1996 : bien quil sagisse dun phnomne assez
rcent, le prsent code propose de faire de cette conduite criminelle un crime contre lhumanit, en raison
de sa cruaut et de sa gravit extrmes , CDI, Projet de code des crimes contre la paix et la scurit de
lhumanit, ACDI 1996, vol. II (2), p. 52.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 133

raison de phnomnes plus gnraux de rapprochements entre domaines


matriels, que la convention illustre, entrine et prolonge : dune part, les liens
entre droits de lhomme et droit humanitaire se resserrent, le second ntant plus
peru exclusivement comme une lex specialis (coutumire) pour les temps de
guerre, opposable aux acteurs mme non tatiques, drogeant des droits de
lhomme (conventionnels) opposables aux tats en temps de paix. Quel que soit le
contexte, les normes applicables de protection des droits de lhomme doivent tre
respectes par les tats, qui sont tenus leur tour les faire respecter, mme par
des personnes prives 15. Dautre part, le volet pnal de ces deux branches du
droit renforce ce mouvement de cohsion : leurs violations graves sont punissa-
bles, quelles soient commises en guerre ou en paix. Loin des rflexions et dbats
(parfois jugs striles ou vains) sur la fragmentation du droit international,
une certaine cohrence sinstalle ici 16. Droit humanitaire, droits de lhomme et
droit pnal sarticulent et cohabitent, notamment par le biais de nombreuses
clauses de renvoi, sorte de clauses passerelles marquant bien la volont de
sintgrer dans un ensemble 17. Mme le droit international le plus gnral est
prsent : des articles relatifs la responsabilit et au droit rparation rappel-
lent le projet de codification sur la responsabilit internationale des tats adopt
en 2001, ainsi que dautres textes plus rcents en matire de responsabilit pour
violation des droits de lhomme. Il est donc permis dy voir une confirmation dune
tendance encore inacheve : llaboration dun statut international de lindividu
est en marche, notamment travers lessor de la justice rparatoire 18 ; cela
explique la place plus importante accorde par le nouveau trait aux victimes,

15. Ces dveloppements sur les liens entre droits de lhomme et droit humanitaire sont perceptibles
jusque dans la jurisprudence de la CIJ : affirmation de lapplicabilit des droits de lhomme dans un con-
flit arm par lavis de la CIJ sur la Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires du 8 juillet
1996 ; dveloppements prolongs par lavis du 9 juillet 2004 sur les Consquences juridiques de ldifica-
tion dun mur dans le territoire palestinien occup : la Cour y prcise sa conception des rapports entre les
deux droits. Enfin larrt du 19 dcembre 2005, Activits armes sur le territoire du Congo (RDC
c. Ouganda), pour une application conjointe et cumulative ( 179). Il contribue laffirmation que lobli-
gation coutumire de respecter et faire respecter le droit humanitaire sest tendue aux droits de
lhomme. Ces lments sont prolongs par les travaux de la CDI relatifs aux effets des conflits sur les
traits : voy. le troisime rapport de I. BROWNLIE, A/CN.4/578, 1er mars 2007, notamment p. 11.
16. Le dbat a donn lieu une tude de la CDI dirige par M. KOSKENNIEMI, Fragmentation du
droit international : difficults dcoulant de la diversification et de lexpansion du droit international ,
A/CN.4/682, 13 avril 2006, 279 p. On peut lire galement les commentaires acrs (quant la nature doc-
trinale de ltude, relativement loigne de la mission traditionnelle de la CDI) de R. Rivier dans la
chronique consacre aux travaux de la CDI, cet Annuaire, 2006.
17. Article 5, sur le crime contre lhumanit en droit international ; article 8, 3 sur les compten-
ces pnales ; article 13, 6 sur le droit de lextradition ; article 25, 2 et 4 sur les droits de lenfant ;
article 37 sur les autres normes relatives la disparition force ; article 43 sur le droit international
humanitaire.
18. Cest ce que souligne depuis longtemps A.A Canado Trindade. loccasion dune dcision de la
CourIADH condamnant le Paraguay pour les violations commises par ltat dans lopration Condor (impli-
quant plusieurs tats dans un crime transnational), il affirme, dans une longue opinion individuelle, que
there are elements that lead to an approximation to the complementarity between international human
rights law and international criminal law that have been insufficiently dealt with by legal doctrine to date.
In this regard, I wish to identify five elements [] : (a) the international legal status of the individual ; (b) the
complementarity between the international responsibility of the State and that of the individual ; (c) the con-
ceptualization of crimes against humanity ; (d) prevention and guarantee of non-repetition ; and (e) repa-
ratory justice in the confluence of international human rights law and international criminal law .
A.A. Canado Trindade, opinion individuelle sur CourIADH Goibur y otros vs. Paraguay du 22 septembre
2006, 22 p, 34. La dcision de la Cour est par ailleurs trs riche, voy. K. RINALDI, LOpration Condor
devant la CIADH dans laffaire Goibur y otros vs. Paraguay , Sentinelle, [www.sfdi.org], 22 octobre 2006.
La justice rparatoire tente de concilier la punition du coupable et la rparation, pour cette victime qui
la logique strictement pnale ne faisait gure de place, dans une autre logique cathartique de gurison
dune socit tout entire. Les juridictions pnales internationalises, les multiples commissions Vrit et/
ou Rconciliation, sont nes de cette rflexion qui conduit au dveloppement de la justice transitionnelle .
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134 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

par rapport aux traits prcdents. Ainsi, la convention ne peut tre saisie hors
du contexte rcent dun droit international qui hsite entre protection (reconnais-
sance des droits individuels, mme devant la CIJ) et rpression (droit
international pnal, lutte contre le terrorisme).
Les juristes runis au colloque de Paris en 1981 avaient soulign que la lutte
contre les disparitions forces impliquait trois objectifs : protger, prvenir et
rprimer 19. Cest bien ce que tente de faire la nouvelle convention. Le disparu
se voit enfin reconnatre universellement une existence et, mieux, un statut juri-
dique. Auparavant, bien des dtours juridiques taient ncessaires pour le
protger et ainsi rprimer un autre crime sans nom . Dsormais, ce statut juri-
dique comporte un vritable contenu, dtaill, dense, car cest l un trait riche.
On pourra ainsi souligner son caractre relativement quilibr et complet,
surtout en matire de prvention et protection des victimes de disparition force
(I), mais aussi de sanction des responsables (II).

I. PROTGER ET PRVENIR : UN ENSEMBLE COMPLET

Dans lensemble de la premire partie comportant les dispositions de fond, des


droits complets et spcifiques, parfois nouveaux, sont reconnus aux victimes ; or, la
qualification de victime est entendue dans un sens large, impliquant non seulement
le disparu lui-mme, mais galement ses proches. En effet, larticle 24, 1er
consacre un vritable statut juridique pour ceux-ci, puisquil dispose que on
entend par victime la personne disparue et toute personne physique ayant subi un
prjudice direct du fait dune disparition force . Il reprend un raisonnement dj
tenu par les cours rgionales, qui acceptent de reconnatre les prjudices directs
subis par les familles (la Cour europenne tant toujours moins gnreuse ).
Labsence (volontaire) de prcision du trait quant lidentit des autres victimes
permet en outre dy inclure tant les parents que dautres personnes. Proclams
solennellement, ces droits sont ensuite concrtiss par des obligations dtailles
mises la charge des tats. On distingue alors des droits fondamentaux, indro-
geables, au bnfice de la victime principale (A), et des droits de nature secondaire
(en cas de violations des prcdents) au bnfice des victimes proches (B).

A. Des droits fondamentaux pour la victime principale

Deux articles noncent, dans la veine caractristique des droits les plus
fondamentaux, linterdiction de la disparition force en elle-mme (1) et celle de
la dtention secrte (2). Lemprunt des formules symboliques ( nul ne sera )
est loin dtre anodin, et dmontre la reconnaissance de nouveaux droits de
lhomme spcifiques et autonomes. Ils appartiennent cette catgorie de droits
confrs directement aux individus, contribuant enrichir leur personnalit
internationale ; ni la dclaration de 1992, ni la convention de 1994, ni les traits
de droit pnal international navaient eu recours ces formules, prfrant
demeurer dans un registre traditionnel qui sadresse formellement aux tats
exclusivement.

19. A. ARTUCIO, La disparition, instrument ou moyen pour dautres violations des droits de
lhomme , in Le refus de loubli, op. cit., p. 113 : notre premire proccupation devrait tre de sauver la
vie des disparus ; la seconde de mettre un frein efficace une pratique qui savre inhumaine et qui balaie
toutes les conqutes du droit tout au long de son volution ; la troisime devrait tre dobtenir que les
responsables des disparitions et des crimes qui accompagnent ce phnomne soient traduits en justice .
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 135

1. Nul ne sera soumis une disparition force (article 1 1) :


une dfinition problmatique

Le caractre indrogeable de cette interdiction, dsormais opposable en toutes


circonstances, est affirm larticle 1, 2 20. La prcision est indite, ne figurant pas
dans la convention interamricaine de 1994. Au contraire, celle-ci comporte une
disposition restreignant considrablement son champ dapplication : la prsente
Convention ne sappliquera pas aux conflits arms internationaux rgis par les
Conventions de Genve de 1949 [] 21. De la mme faon, le groupe thmatique
charg du suivi de la dclaration de 1992 ne soccupe pas des situations de conflit
arm international, considrant que cela relve du droit humanitaire (et non des
droits de lhomme) et de la comptence de la Croix-Rouge 22. Cependant, lpoque du
droit humanitaire comme lex specialis rigoureusement drogatoire, est largement
rvolue. Cette nouvelle disposition dans la convention de 2006 le confirme.
Malgr le poids du symbole, lapport de ce nouveau droit de lhomme rside
moins dans son nonciation que dans le fait quelle est accompagne dune dfini-
tion universelle contraignante de la disparition force. Ainsi, larticle 2 de la
convention nonce que [] on entend par disparition force larrestation, la dten-
tion, lenlvement ou toute autre forme de privation de libert par des agents de
ltat ou par des personnes ou des groupes de personnes qui agissent avec lauto-
risation, lappui ou lacquiescement de ltat, suivi du dni de la reconnaissance de
la privation de libert ou de la dissimulation du sort rserv la personne disparue
ou du lieu o elle se trouve, la soustrayant la protection de la loi . La disparition
force prsente donc quatre caractristiques : on relve, selon lordre de la dfini-
tion, une forme de privation de libert ; une implication certaine de ltat ; le
mensonge ou secret sur le sort du disparu ; une soustraction tout rgime lgal.
Chacun de ces critres mrite quelques commentaires. Le premier ne pose gure de
difficult de comprhension. La forme de privation de libert peut tre, lorigine,
lgale ou non, peu importe ici : il faut surtout noter que, prenant acte du fait que
limagination humaine est parfois sans limites, la liste indique nest quillustra-
tive, non exhaustive. De mme, le troisime lment relve presque de lvidence,
au regard des pratiques : le silence ou le mensonge quant au sort du disparu est un
lment commun bien connu. En revanche, on peut mentionner que les autres
caractristiques font lobjet de dbats.
Ainsi, pour quune violation de ce droit puisse tre invoque, il faudra
prouver limplication de ltat. Encore faut-il parvenir identifier les auteurs,
dans ce contexte de dissimulation, mais cela nest pas tant la cause du dbat : ce
comportement nest pas lapanage exclusif de ltat, car des acteurs privs y ont
galement recours (gurillas, groupes paramilitaires, mercenaires, etc.) : pour-
quoi les exclure ? Lexpert Manfred Nowak, notamment, avait soulign que lun
des objectifs de la rglementation tant dobliger les tats appliquer la
lgislation pnale interne lencontre des auteurs de telles pratiques, il y a lieu
de se demander si une dfinition aussi troite doit tre maintenue 23. Peut-tre

20. Article 1er, 2 : Aucune circonstance exceptionnelle, quelle quelle soit, quil sagisse de ltat
de guerre ou de menace de guerre, dinstabilit politique intrieure ou de tout autre tat dexception, ne
peut tre invoque pour justifier la disparition force .
21. Convention interamricaine sur la disparition force de personnes du 9 juin 1994, article XV,
alina 2.
22. Voir ANDREU-GUZMAN, Le Groupe de travail sur les disparitions forces des Nations Unies ,
op. cit., p. 807.
23. Rapport NOWAK, op. cit., note 12, 73, p. 32. Voir galement ltude de la FIDH, Projet
dinstrument international sur les disparitions forces. Acteurs non tatiques , 31 juillet 2003, 7 p., sur
[www.fidh.org].
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136 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

la clart de lensemble conventionnel tait-elle ce prix. Ainsi, le prsident


Kessedjian rappelait, dans son discours du 27 juin 2006, que demble, pour la
plupart des dlgations, il ny avait pas de doute sur la nature de lacteur : ltat,
directement ou par complicit, travers ses fonctionnaires ou par des groupes
dont il couvre laction tait seul responsable. Ainsi la disparition force est un
crime dtat , en quelque sorte, et rien dautre 24. Une extension de la dfini-
tion aurait ainsi brouill les cartes, et conduit dnaturer sa spcificit pour y
inclure des actes commis par des individus agissant pour leurs propres fins. Ce
faisant, la cohsion entre branche humaine et branches humanitaire et pnale
du droit international atteint ici ses limites, inhrentes aux finalits distinctes
des domaines. En effet, la convention demeure ici dans une approche faisant
primer la logique des droits de lhomme, destine responsabiliser ltat pour
quil rpare les prjudices individuels. Or, ltat ne peut tre responsable pour
des actes illicites commis par des personnes prives, sauf dans des circonstances
exceptionnelles dimputation (de plus en plus difficiles vrifier en pratique, si
lon en croit la jurisprudence de la CIJ) 25. On retrouve donc bien, dans larticle 2
de la convention, lesprit ( dfaut de la lettre) de larticle 8 du projet darticle sur
la responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite, relatif au compor-
tement sous la direction ou le contrle de ltat 26. En revanche, le droit inter-
national humanitaire peut aussi rgir les comportements des groupes privs,
tandis que le droit international pnal sanctionne les crimes individuels indpen-
damment de toute implication tatique. Cela explique le hiatus entre la dfinition
de la disparition force propose par la convention et celle contenue dans le statut
de la CPI, larticle 7, 2 i) : ici, lauteur dune disparition force peut galement
tre une organisation politique 27. Au demeurant, cette question stait dj
pose propos de la torture. En effet, la convention contre la torture exige gale-
ment, dans la phase de dfinition, une implication tatique dans lacte. Cepen-
dant, dans la phase de rpression du crime, rien nempche de quitter la logique
des droits de lhomme pour celle du droit humanitaire, comme la fait le TPIY :
dans laffaire Kunarac, il a ainsi pu sanctionner un crime de torture sans exiger
dimplication tatique 28. Il faut donc distinguer entre la dfinition et sa mise en
uvre aux fins dtablir une responsabilit. Or, cest finalement ce que propose
larticle 3 de la convention sur les disparitions forces : dans lesprit de lobliga-
tion coutumire de due diligence, larticle 3 du trait impose aux tats denquter

24. B. KESSEDJIAN, discours du 27 juin 2007 devant le nouveau Conseil des droits de lhomme, sur
le site de la coalition internationale contre les disparitions forces, [www.icaed.org]. Nous soulignons.
25. Voy. les nombreuses critiques (notamment dans le dossier spcial de la RGDIP 2007-2) des
rsultats de lapplication du critre du contrle effectif par la CIJ, Application de la convention pour la
prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie), arrt du 26 fvrier 2007.
26. Commission du droit international, Projet dArticles sur la responsabilit de ltat pour fait inter-
nationalement illicite, adopt par lAssemble gnrale dans sa rsolution 56/83 du 12 dcembre 2001. Sur
limputation, voy. par exemple B. STERN, La responsabilit internationale des tats. Perspectives
rcentes , Cours euromditerranens bancaja de droit international, 2003, vol. 7, pp. 652-721.
27. Larticle 7-2 i) dispose que par disparitions forces de personnes, on entend les cas o des per-
sonnes sont arrtes, dtenues ou enleves par un tat ou une organisation politique ou avec lautorisa-
tion, lappui ou lassentiment de cet tat ou de cette organisation, qui refuse ensuite dadmettre que ces
personnes sont prives de libert ou de rvler le sort qui leur est rserv ou lendroit o elles se trou-
vent, dans lintention de les soustraire la protection de la loi pendant une priode prolonge . Nous
soulignons.
28. La chambre conclut que la dfinition de la torture en droit international humanitaire ne com-
porte pas les mmes lments que celle gnralement applique dans le domaine des droits de
lhomme : TPIY, jugement dans laffaire Procureur c. Kunarac, 22 fvrier 2001, 496. Cette conclusion
est prsente aprs des raisonnements approfondis sur les liens entre droit humanitaire et droits de
lhomme, notant des fusions et des diffrences structurelles persistantes ( 467 s), ces dernires
tant largement dues des finalits distinctes quant la responsabilit.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 137

et de poursuivre les actes de personnes ou de groupes de personnes agissant


sans lautorisation, lappui ou lacquiescement de ltat 29. La difficult est alors
gre plus que surmonte, non plus au stade des droits noncs au bnfice de la
victime, mais celui des obligations tatiques.
Enfin, le hiatus entre droits de lhomme et droit pnal est dautant plus fort
quil se reproduit propos du dernier lment de dfinition de la disparition
force : le disparu est soustrait toute protection de la loi. Les instruments prc-
dents en matire de droits de lhomme prsentaient cet lment comme une
simple consquence des trois prcdentes caractristiques. Or, larticle 7 du
statut de la CPI lenvisage au contraire comme lment constitutif intentionnel
sine qua non aux fins de la responsabilit 30. Sur ce point, la convention de 2006
ne tranche pas, laissant aux tats le choix dinterprter et de transposer leur
gr. Lambigut constructive du silence, disait Bernard Kessedjian ; virgule
nigmatique , renchrit Olivier de Frouville 31. Finalement, il y aurait donc trois
lments matriels constitutifs et un attribut juridique la dfinition de la dispa-
rition force. Quoi quil en soit, des difficults de transposition de la convention
sont prvoir sur ce point, au regard des positions trs divergentes des tats 32.

2. Nul ne sera dtenu en secret (article 17) :


une dimension prventive pragmatique

L encore, au regard du contexte international rcent de lutte contre le


terrorisme, qui pse un peu partout sur les conditions de dtention des prison-
niers, cet article est bienvenu 33. Sagit-il dun droit indrogeable ? 34 Il nest
pas accompagn de la prcision relative aux circonstances exceptionnelles.
Cependant, sa formulation fait cho celle de larticle 1er. Surtout, larticle 17
(le plus long au sein des dispositions matrielles) comporte un ensemble
dtaill de droits prcis, concrets, dont certains sont indrogeables, au bnfice
de cette victime directe. Or, comme le soulignait le prsident Kessedjian :
peut-tre la plus grande innovation de notre texte se trouve-t-elle dans les
mesures adoptes pour prvenir le crime. Il sagit en particulier de celles rela-
tives la dtention, aux registres de prison, ou encore linterdiction des
prisons secrtes. On sait en effet que les disparitions forces se nourrissent des
lacunes du droit ou de la rglementation administrative, une dtention lgale
pouvant dgnrer si elle est insuffisamment encadre ou rglemente 35.

29. Article 3 : [t]out tat partie prend les mesures appropries pour enquter sur les agissements
dfinis larticle 2, qui sont luvre de personnes ou de groupes de personnes agissant sans lautorisa-
tion, lappui ou lacquiescement de ltat, et pour traduire les responsables en justice . En tant quelle
implique des obligations de rpression, cette rflexion sera dveloppe infra, II.
30. Article 7, 2, supra, note 27. Confirm par le paragraphe 6 des lments du crime de dispari-
tion force : Doc. ICC-ASP/1/3, 9 septembre 2002, p. 126, disponible sur [www.icc-cpi.int/legaltools].
Lexigence est extrme : lauteur doit non seulement avoir eu lintention de soustraire la loi, mais
galement pour une priode prolonge.
31. O. DE FROUVILLE, La convention des Nations Unies , op. cit., p. 18.
32. Tandis que lArgentine soutient lide que lattribut juridique nest quune consquence de lacte,
Chine et tats-Unis adoptent la position inverse : les deux tats insistent sur le caractre indispensable
du mens rea pour la rpression. Voy. les dclarations des tats mises lors de ladoption du texte, dans le
dernier rapport du Groupe normatif, doc. E/CN.4/2006/57, 2 fvrier 2006, p. 20.
33. Lexistence des prisons secrtes de la CIA fut dnonce ds novembre 2005 par Human Rights
Watch, et reconnue par le prsident Bush en septembre 2006. Voy. le second rapport lassemble parle-
mentaire du Conseil de lEurope par Dick MARTY Dtentions secrtes et transferts illgaux de dtenus
impliquant des tats membres du Conseil de lEurope , doc. 11302 rev., 11 juin 2007, 77 p.
34. Selon O. de Frouville, il y a de fortes raisons de penser que lon puisse le qualifier
dindrogeable , in La convention des Nations Unies , op. cit., p. 65.
35. B. KESSEDJIAN, Discours du 27 juin 2006, prcit, note 24.
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138 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

Ainsi, afin de prvenir la dtention secrte, diverses mesures garantissent un


recours en habeas corpus (droit de contester la lgalit dune dtention), appli-
cable en toutes circonstances (article 17, e et f) ; elles matrialisent
galement le droit daccder aux fichiers relatifs ses donnes personnelles
(habeas data, les diffrentes donnes figurant aux articles 17, 3 et 18, 1er).
Or, ce recours, comme le prcdent, ne peut tre suspendu ou limit en
aucune circonstance (article 20, 2). La personne prive de libert se voit
galement garantir, ide nouvelle, un droit de communiquer avec lextrieur
(famille, conseil ou autre) : dailleurs, le droit de ltranger au contact avec ses
autorits consulaires, issu de larticle 36 de la convention sur les relations
consulaires (clbre depuis les affaires Lagrand et Avena), est expressment
rappel (article 17, 1er, d).
Pour garantir leffectivit des droits, les obligations tatiques de prvention
sont multiples, un vritable rgime juridique de la dtention lgale tant orga-
nis par larticle 17. En matire de privation de libert, la lgislation nationale
doit imprativement en prvoir les conditions, les lieux officiellement reconnus
et contrls et accessibles aux autorits comptentes, ainsi que les autorits
habilites lordonner. Des mesures de nature rglementaire ou administrative
doivent galement tre adoptes, qui concernent les informations consigner
dans des registres officiels. Elles ont trait notamment la date, lheure,
lendroit o la personne est prive de libert, son identit, son tat de sant, ses
ventuels transferts, les raisons dun dcs ; elles portent enfin sur les informa-
tions relatives la libration de la personne. Cette mention est dailleurs
rappele et complte par larticle 21 de la convention destin, comme dautres,
garantir linformation des tiers : les tats doivent garantir que la remise en
libert dune personne se droule selon des modalits qui permettent de vrifier
avec certitude quelle a effectivement t libre . Enfin, titre de complment
des mesures prventives, larticle 23 nonce des obligations de formation des
diffrents personnels pouvant tre concerns (quel que soit leur statut interne
au regard du service public pnitentiaire) : il sagit dune disposition directe-
ment inspire de larticle 10 de la convention contre la torture, mais qui est
largement complte, notamment par un devoir de signalement mis la
charge de ces agents.
La lutte contre le secret serait strile si les tiers ntaient pas galement
assurs dobtenir des informations. Par consquent, la convention implique les
proches du dtenu, potentiel disparu, dans les mesures de prvention, et leur
confre galement des droits.

B. Des droits secondaires multiples pour les victimes proches

Partant du constat que bien des violations graves des droits humains
restent impunies, que les traits internationaux en la matire sont dune effec-
tivit toute relative dans les ordres juridiques internes, un mouvement doctrinal
de lutte contre limpunit sest enclench partir des annes 1980, qui produit
aujourdhui ses fruits normatifs. Ainsi, ce combat peut emprunter plusieurs
voies. Celle de la justice pnale, visant chtier les coupables. Celle ensuite
dune justice plus sociale , qui implique que lon rconcilie une socit
dchire. Elle vise alors, avant mme toute rparation civile, ltablissement de
la vrit. Ces deux voies se sont considrablement dveloppes en droit interna-
tional et il convient de mettre laccent ici sur la seconde, trs prsente dans ce
nouveau trait. On y retrouve en effet le triptyque fondamental envisag
lorigine titre de principes , qui entrent ici dans le droit positif : les victimes
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 139

ont le droit la vrit, la justice et la rparation 36. Le prambule de la


convention les affirme tous trois solennellement. Le corps du trait les
confirme : par sa dimension prventive, il consacre le droit la vrit (1), tandis
que sa vocation rparatoire est rvle par le contenu (double) du droit la
justice, impliquant laccs au recours et la rparation (2).

1. La vocation prventive : le droit la vrit

Louis Joinet lexpliquait ainsi : il ne sagit pas seulement du droit individuel


qua toute victime, ou ses proches, de savoir ce qui sest pass en tant que droit la
vrit. Le droit de savoir est aussi un droit collectif qui trouve son origine dans
lhistoire pour viter qu lavenir les violations ne se reproduisent. Il a pour contre-
partie, la charge de ltat, le devoir de mmoire afin de se prmunir contre ces
dtournements de lhistoire qui ont pour nom rvisionnisme et ngationnisme ; en
effet, la connaissance, par un peuple, de lhistoire de son oppression appartient son
patrimoine et comme telle doit tre prserve 37. De principe, le droit la vrit est
devenu norme. Larticle 24, 2 de la convention lnonce on ne peut plus clairement :
toute victime a le droit de savoir la vrit sur les circonstances de la disparition
force, le droulement et les rsultats de lenqute et le sort de la personne
disparue . Il est ainsi plac aprs des dispositions dtailles concrtisant ce droit
(a), qui impliquent une obligation tatique devenue quasiment gnrale, si ce nest
imprative, dans le domaine des droits de lhomme : lobligation denqute (b).

a) Contenu du droit de savoir

Les prmisses de ce droit figuraient dans larticle 32 du premier protocole aux


conventions de Genve 38. Depuis, il tait en voie dextension, du droit humanitaire
vers les droits de lhomme, par le biais notamment des instruments relatifs aux
disparitions forces, et surtout par une affirmation plus gnrale contenue dans les
principes que lon peut qualifier de soft law 39. En effet, lun de ces principes
affirme que indpendamment de toute action en justice, les victimes, ainsi que
leur famille et leurs proches, ont le droit imprescriptible de connatre la vrit sur
les circonstances dans lesquelles ont t commises les violations et, en cas de dcs
ou de disparition, sur le sort qui a t rserv la victime 40. Au sein de la nouvelle
convention, ce droit possde un vritable contenu, en vertu de plusieurs articles :
consacr formellement larticle 24, 2, il est effectif grce aux articles 17 20
relatifs aux informations qui seront garanties. Dj, les obligations tatiques
dcoulant de larticle 17 permettaient de garantir la transparence du rgime de

36. Ce triptyque est le rsultat de plus de vingt ans de rflexions concordantes au sein de lONU. On
doit ces tudes dabord L. Joinet, auteur en 1985 dune tude sur la lgislation damnistie et sur son
rle dans la protection et la promotion des droits de lhomme (E/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1). Il a ensuite
produit un ensemble de 42 principes guidant la lutte contre limpunit, dans son rapport de 1997 cit
supra, note 12. Ces principes ont t complts par lexperte indpendante D. ORENTLICHER, Ensemble
de principes actualiss pour la protection et la promotion des droits de lhomme par la lutte contre limpu-
nit, E/CN.4/2005/102/Add.1, pp. 6-7, ainsi que par les principes VAN BOVEN-BASSIOUNI (documents
E/CN.4/Sub.2/1993/8 et E/CN.4/2000/62), finalement adopts par lAssemble gnrale : Principes fonda-
mentaux et directives concernant le droit un recours et rparation des victimes de violations flagrantes
du droit international des droits de lhomme et de violations graves du droit international humanitaire,
Rsolution 60/147 du 16 dcembre 2005.
37. L. JOINET, Ensemble de principes pour la protection et la promotion des droits de lhomme par la
lutte contre limpunit, op. cit., 1997, 17.
38. Supra, note 13.
39. Voy. par exemple M. CRETTOL/A.M. LA ROSA, Les personnes portes disparues et la justice
transitionnelle : le droit de savoir et la lutte contre limpunit , RICR n 862, juin 2006, pp. 355-362.
40. Principe 4, in D. ORENTICLHER, Ensemble de principes actualiss, op. cit., p. 7.
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140 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

privation de libert lgard de toute personne ayant un intrt lgitime . Cette


dernire expression est galement utilise larticle 18, qui prolonge le prcdent,
et prcise de faon non exhaustive que sont viss notamment les proches, les repr-
sentants ou avocats du dtenu. Ils auront accs ( au moins ) lensemble des
informations contenues dans les registres officiels en vertu de larticle 17 : ces
donnes sont toutes reprises larticle 18, la seule exception des motifs de la
privation de libert . Une seule restriction est autorise par larticle 20, insr le
dernier jour des ngociations : ltat peut restreindre le droit linformation des
tiers, mais seulement dans le cas, finalement, dune dtention encadre lgalement
et judiciairement 41.
Nanmoins, ce droit aux informations ne porte pas que sur les conditions de
dtention. Si, dun point de vue chronologique, il dbute aux circonstances
dorigine de la disparition, il perdure jusqu llucidation finale du sort de la
victime. Cest ainsi que, sil se trouve principalement aux articles 18 20, il est
aussi complt par dautres mentions parses et indirectes, rpondant aux multi-
ples besoins des familles. Sont notamment prises en compte leurs demandes rela-
tives aux rsultats des enqutes menes par les autorits, la restitution des
corps (article 24, 2 et 3). On peut galement souligner ici certaines dispositions
relatives aux enfants, bien quelles soient formules titre dobligation tatique
plus que de droit subjectif pour les familles. En effet, la vrit sur le sort des
disparus implique galement celle sur les enfants disparus ou des enfants de
disparus. Larticle 25 vise ainsi surtout mettre fin cette pratique des dicta-
tures latino-amricaines, consistant sapproprier les enfants ns en captivit
pour les confier aux familles et proches des tortionnaires. Ltat doit donc recher-
cher, identifier ces enfants, rtablir leur identit vritable, les rendre leur
famille dorigine (quitte annuler les procdures dadoption le cas chant ),
sous rserve de lintrt suprieur de lenfant .
Plus royaliste que le roi, on aurait pu souhaiter que ce droit la vrit soit
affirm avec encore plus de force, au regard de certaines initiatives amnistiantes
contestes, prises dans le cadre dune rconciliation nationale qui ressemble
parfois un plan-pardon imposant loubli. Cest ainsi le cas dune disposition
ambigu de lamnistie algrienne de 2005, qui tend rduire au silence les
familles de disparus 42. Licites (sous condition) et mme encourages par les dve-
loppements de la justice transitionnelle , les mesures damnistie ne devraient
cependant pas porter atteinte au droit de savoir. En effet, comme le constatait
Louis Joinet, pour tourner la page, encore faut-il lavoir lue ! 43. Silence total
de la convention sur ce point 44.

41. Sur les ngociations de cet article, voy. O. DE FROUVILLE, La convention des Nations Unies ,
op. cit., pp. 71-76 : Il fallait concilier deux exigences contradictoires : empcher la dissimulation de la
privation de libert [] ; mnager certaines restrictions ce droit [ linformation], au nom de la prser-
vation de certains intrts, et notamment de la vie prive de la personne dtenue, mais aussi de la
scurit publique ou du bon droulement des enqutes criminelles .
42. Si la charte pour la paix et la rconciliation nationale a t approuve par referendum en
septembre 2005, ce sont ses dcrets prsidentiels dapplication (janvier et fvrier 2006) qui sont surtout
contests : larticle 46 prvoit ainsi des amendes et peines de prison pour quiconque qui, par ses dclara-
tions, ses crits ou tout autre acte, utilise ou instrumentalise les blessures de la tragdie nationale, pour por-
ter atteinte aux institutions de la Rpublique algrienne dmocratique et populaire, fragiliser ltat, nuire
lhonorabilit de ses agents qui lont dignement servie, ou ternir limage de lAlgrie sur le plan
international : voy. la raction commune dAmnesty International, Human Rights Watch, du Centre inter-
national pour la justice transitionnelle, et de la Fdration internationale des ligues des droits de lhomme :
Algrie : La nouvelle loi damnistie assure limpunit aux responsables des atrocits , 1er mars 2006.
43. L. JOINET, Ensemble de principes, 1997, op. cit., p. 13.
44. Cest probablement la plus grande lacune de ce trait. En ce que les consquences de lamnistie
sont essentiellement pnales, la question est dveloppe infra, II.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 141

b) Contenu des obligations tatiques : lobligation denqute

Le droit de savoir ne peut tre effectif sans enqute de ltat sur les agisse-
ments de ses propres agents. Cette enqute doit-elle tre mene par des autorits
policires, judiciaires ou par dautres, plus indpendantes ? Autrement dit,
dcoule-t-elle du droit de savoir ou est-elle plutt lie au droit la justice ?
L. Joinet la reliait essentiellement au second volet de son triptyque, considrant
que le droit la justice confre ltat des obligations : celle denquter sur les
violations [] 45. Cependant, au titre du droit de savoir, il proposait la gnrali-
sation des commissions non judiciaires denqute, faisant implicitement rfrence
aux commissions vrit issues de lexprience sud-africaine. Dix ans plus tard,
la multiplication de ces organes, en pratique, confirme que le droit de savoir
nimplique plus ncessairement une action pnale, mais peut tre mis en uvre
par des organes non juridictionnels, non rpressifs, et indpendants. Pour cette
raison, lactualisation des principes opre par Diane Orentlicher met pleine-
ment laccent sur cette obligation denqute au titre du droit de savoir 46. Dans la
convention, lune de ces obligations denqute est clairement de nature judiciaire ;
mais il ne sagit en ralit que de lobligation douvrir une enqute prliminaire
lorsquune personne souponne du crime de disparition force a t arrte et
place en dtention prventive (article 10, 2). Elle ne confre directement aucun
droit aux familles. Lobligation gnrale denqute destine garantir les droits
des victimes, quant elle, nen semble pas moins lie troitement tant au droit
la justice quau droit de savoir. En effet, elle est nonce larticle 12, qui
consacre avant tout le droit de dnoncer les faits . Lobligation denqute est
dclenche soit sur plainte (article 12, 1er), soit mme sans plainte, sil existe
des motifs raisonnables de croire quune personne a t victime dune disparition
force (article 12, 2). Lenqute, qui doit tre impartiale et approfondie , est
mene par les autorits comptentes , sans davantage de prcision. En cela,
larticle 12 fait cho celui qui porte le mme numro dans la convention contre
la torture : si lnonciation normative et symbolique dun droit la vrit est
nouvelle, lobligation denqute, elle, ne lest pas 47. La convention reprend et
complte les acquis prcdents, notamment dans les lments de protection des
plaignants, tmoins, proches, dfenseurs lors de lenqute. On peut rappeler
galement que lobligation denqute, en vertu de larticle 3, porte aussi sur les
agissements des personnes prives.
Cependant, on peut souligner enfin un lment tenant la valeur de cette
obligation. Le trait semble en effet rester en de de son interprtation par la
Cour interamricaine. En effet, dans sa dcision Goibur c. Paraguay de
septembre 2006, elle place lobligation denqute sur les disparitions forces
dans la catgorie des normes de jus cogens. Certes, la jurisprudence de la CIDH
est parfois considre comme si audacieuse quelle fait uvre doctrinale plus
que dapplication du droit existant, notamment dans son rapport au droit

45. L. JOINET, Ensemble de principes, op. cit., p. 7, 27.


46. D. ORENTICLHER, Ensemble de principes actualiss, op. cit., pp. 8-12 : elle dcrit le fonctionne-
ment idal des commissions vrit : indpendance et impartialit, protection des tmoins, tablissement
darchives, etc.
47. O. de Frouville considre que la convention de 2006 tend cependant cette obligation, qui tait
limite en 1984 au territoire soumis la juridiction de ltat : il interprte le silence de 2006 sur ce point
comme imposant ltat une obligation denquter sur des cas de disparition force qui ont t commis
ltranger (op. cit., p. 57) : il nest pas certain pour autant que les autres tats entendront accepter
une enqute extraterritoriale . Si la convention mentionne des obligations dinformer les autres tats
parties (article 10, 2) et de cooprer des fins humanitaires (article 15), celles-ci ne concernent pas
explicitement les pouvoirs denqute.
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142 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

impratif 48 ; mais larticle 12, quant lui, ne brille pas par son caractre imp-
ratif ou affirmatif : lenqute aprs dnonciation des faits a lieu, en effet, le cas
chant .

2. La vocation rparatoire : le droit la justice sous influences croises

Le droit la justice comprend tant un droit au recours (a) quun droit


rparation (b). Il figurait ainsi dj dans la convention contre la torture, garantis-
sant le droit de porter plainte (article 13) et le droit dobtenir rparation
(article 14). Toutefois, la convention contre les disparitions forces va plus loin :
les deux aspects sont assez solidement garantis par le trait, qui reflte les
interactions rcentes entre droits de lhomme, droit humanitaire et droit
international gnral.

a) Le droit au recours
Le droit un accs (effectif et galitaire) la justice fait partie des droits
fondamentaux de lindividu, consacr dans tous les instruments (matriels et
institutionnels) de protection des droits de lhomme. Son affirmation semble
donc traditionnelle, mme si son invocation en matire de droit humanitaire et
de droit international gnral provoque bien des remous judiciaires 49. Ce
contexte gnral a conduit une volution, toujours par le biais des principes de
soft law, partir de lextension de lobligation de respecter et faire respecter le
droit humanitaire aux droits de lhomme : les interactions entre les deux
domaines a conduit lAssemble gnrale de lONU adopter, en dcembre 2005,
la dclaration qui affirme le droit un recours et rparation des victimes de
violations flagrantes du droit international des droits de lhomme et de
violations graves du droit humanitaire 50.
La convention sur les disparitions forces ne comporte pas denvole symbo-
lique sur ce droit au recours (le prambule y suffit) ; elle eut t inutile, tant il est
affirm dans tous les traits internationaux du domaine. Malgr tout, et bien que
la disposition ne vise pas expressment un recours judiciaire, larticle 12 assure
quiconque [] le droit de dnoncer les faits devant les autorits comptentes .
Cependant, la convention reflte davantage une dmarche pragmatique dexten-
sion et de garantie de ce droit, visant le rendre plus effectif. En effet, le droit
daccs au juge est largi par le biais de la qualification des victimes. La
nouveaut a dj t souligne : en reconnaissant le statut de victime des
personnes autres que le disparu, la convention leur confre une qualit pour agir,

48. On peut rejoindre sur ce point les explications critiques de H. TIGROUDJA, La CourIDH au ser-
vice de lhumanisation du droit international public. Propos autour des rcents arrts et avis , cet
Annuaire, 2006, pp. 617-640.
49. On peut constater les difficults que connaissent les prisonniers de Guantanamo faire valoir
leur droit lhabeas corpus en matire humanitaire, la jurisprudence des cours amricaines nayant pas
t des plus cohrentes ces dernires annes. Linexistence dun droit individuel au recours devant le
Conseil de scurit, pour contester les sanctions individuelles prises dans le cadre de la lutte contre le
terrorisme, fait galement lobjet des attentions de la juridiction communautaire, le TPICE tentant de
compenser le dficit de recours : voy. les conclusions engages de lavocat gnral dans le pourvoi
prsent devant la CJCE dans laffaire Kadi, 16 janvier 2008, aff. C-402/05 P.
50. AG, Rsolution 60/147 du 16 dcembre 2005, supra note 36. Voy. le commentaire de
P. DARGENT, Le droit de la responsabilit internationale complt ? Examen des principes
fondamentaux et directives , cet Annuaire, 2005, pp. 27-55.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 143

lment de recevabilit incontournable des recours 51. Leffectivit du droit au


juge est galement garantie ( condition, bien sr, que les tats transposent
fidlement le trait) : dune part, on a dj mentionn le caractre indrogeable
des recours en habeas corpus et en habeas data pour les personnes possdant un
intrt lgitime. Dautre part, les obligations tatiques de veiller la protection
des personnes en qute de vrit participent galement lefficacit des
procdures : les tats doivent empcher les mesures de pression, dintimidation,
de reprsailles qui pourraient tre exerces contre les personnes participant aux
enqutes (article 12, 4) ; le mme registre dexigence ( mauvais traitement,
intimidation, sanction ) protge celles qui recherchent des informations
(article 18, 2).
Le droit la justice ne spuise pas dans le droit au recours, vu sous langle
des victimes. Il est surtout garanti par les nombreuses obligations tatiques de
rpression. Cela correspond loptique des principes Joinet-Orentlicher :
surtout dans la version actualise de 2005, ils envisagent ce droit la justice non
plus sous langle des droits de lhomme, mais par le biais des obligations tatiques
de rpression pnale et des comptences juridictionnelles (nationales, trangres,
internationales et internationalises).

b) Le droit rparation

Le droit individuel rparation est reconnu pour les violations des droits de
lhomme. Il existe dsormais aussi pour les violations du droit humanitaire, tel
que le reconnat le statut de la CPI, qui accrot la place des victimes dans les
mcanismes de rpression pnale : celui-ci voque ainsi les possibilits de restitu-
tion, dindemnisation, de rhabilitation ; il cr galement un fonds dindemnisa-
tion pour les victimes 52. La dclaration de lAssemble gnrale entrinant les
principes Van Boven-Bassiouni dveloppe galement cette nouvelle dimension
rparatoire de la justice pnale. Elle comporte nombre de principes dtaills sur
les diffrentes formes de rparation dont lindividu devrait bnficier, qui
sinspirent largement du projet darticles sur la responsabilit des tats pour fait
internationalement illicite, dans sa partie relative au contenu de la responsa-
bilit 53. En effet, sont mentionnes la restitution, lindemnisation, la satisfaction,
et les garanties de non-rptition.
La convention sur les disparitions forces bnficie une fois encore de ces
interactions : de conditionnelles selon les principes , ces diffrentes formes de
rparation entrent dans lobligatoire avec larticle 24 du trait. Celui-ci sinspire
des principes prcdents, mais sans les reprendre de faon aussi dtaille : il sagit
en effet dun article de compromis, entre ceux qui souhaitaient une vritable
numration non exhaustive des formes de rparation, et ceux qui refusaient toute
liste , afin de prserver la libert souveraine des tats en la matire. Cependant,
on peut souligner que ces dispositions sont bien plus approfondies (et donc plus
contraignantes pour les tats) que les traits prcdents : la convention contre la

51. Il faut distinguer qualit pour agir (droit laction) et intrt pour agir (droit dans laction) : en
fonction de la nature des diffrents recours internes, restera parfois ces autres victimes le soin de
prouver un intrt lgitime (cest--dire la possession dun droit subjectif susceptible davoir t viol),
mais qui pourrait bien rsider directement dans le trait lui-mme, qui utilise lexpression plusieurs
reprises (articles 17 et 18). En outre, mme si la notion de victime de larticle 24 1 ne concerne que les
personnes physiques, larticle 24, 7 garantit le droit lexistence des associations de disparus, pouvant
donc tre impliques dans le droit au recours.
52. Articles 75 et 79 du statut de Rome du 17 juillet 1998.
53. Voy. le Projet darticles sur la responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite,
A/RES/56/83 du 12 dcembre 2001, 2e partie.
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144 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

torture, pour ne citer que la plus proche parente, ne mentionnait que rapidement le
droit de la seule victime directe dtre indemnise et radapte 54. Ainsi,
larticle 24 ( 4 et 5) nonce plusieurs droits au titre de la rparation, visant les
situations o ltat est responsable de la disparition force. Il prvoit avant tout
une rparation par voie dindemnisation, selon les standards habituels (indemni-
sation rapide, quitable, adquate). La parent ne signifiant pas identit, des diff-
rences logiques entre les deux domaines de la responsabilit intertatique et de la
responsabilit de ltat envers lindividu peuvent alors tre soulignes 55. En effet,
la responsabilit intertatique privilgie quant elle davantage la restitution,
lindemnisation ntant envisage que si la prcdente est impossible. Dans la
convention, lindemnisation des prjudices matriels et moraux est exige par
larticle 24, 5. Celui-ci semble en outre rendre cette rparation obligatoire, tandis
que les autres formes seraient optionnelles, nintervenant que le cas chant 56.
Sont alors cites de faon non exhaustive dautres formes de rparation telles que :
la restitution ; la radaptation ; la satisfaction, y compris le rtablissement de la
dignit et de la rputation ; des garanties de non-rptition . On ne peut hlas,
dans le cadre de cette tude restreinte, dtailler les diffrentes articulations logi-
ques entre ces lments. Soulignons simplement que la mention des garanties de
non-rptition, mme au titre de la rparation (et non de faon autonome), confirme
un phnomne important qui marque lvolution du droit de la responsabilit des
tats, que ce soit lgard des autres tats ou lgard des individus. Celui-ci ne
vise plus uniquement rparer un prjudice subi par une personne, il vise gale-
ment, dans une dimension collective, prvenir dautres violations ; en cela, la
responsabilit de ltat rpond un objectif dintrt gnral au service dune
communaut 57.

II. SANCTIONNER : UN ENSEMBLE COMPLET MAIS PERFECTIBLE

Comme le faisait dj la convention contre la torture, la convention contre les


disparitions forces adopte un double mcanisme de sanction de lacte. Dune

54. Le droit la radaptation est une spcificit de la rparation en matire de droits de lhomme.
Comme le prcisent les principes Van Boven-Bassiouni, qui peuvent servir de guide de lecture, la radap-
tation peut comporter la rhabilitation morale et sociale de la victime, qui bnficie de mesures
dassistance mdicale, psychologique, sociale, ou juridique.
55. P. dArgent qualifie cette fausse parent disomorphisme trompeur (article prcit, note 50).
On peut se contenter ici de mentionner le fait que la CDI traite du contenu de la responsabilit, dont
la rparation nest quune consquence parmi dautres (article 31 du projet). Figurent galement dans ce
contenu le maintien de lobligation primaire viole, la cessation de lillicite et les assurances et garanties
de non-rptition (article 30). Sur ces dernires, on peut rappeler lexistence dun dbat doctrinal : cer-
tains considrent quelles ne sont quune forme de la rparation (au titre de la satisfaction), contenant le
droit de la responsabilit dans une relation intersubjective entre le responsable et la personne lse.
Dautres affirment quelles sont autonomes et tournes non plus vers la rparation du prjudice pass,
mais vers lavenir, aux fins de prvenir de nouvelles violations lgard de la communaut internatio-
nale tout entire ; elles contribuent ainsi lobjectivation du droit de la responsabilit internationale des
tats.
56. O. DE FROUVILLE, La convention des Nations Unies , op. cit., pp. 84-86, souligne les difficul-
ts de ngociation et les maladresses de rdaction de cet article parfois biscornu . Il en dduit que le
droit rparation ne trouve pas son ultime aboutissement dans la Convention qui toutefois
constitue une tape importante sur cette voie .
57. Dimension souligne par P. dArgent, qui voque la puissance transformatrice , le potentiel
rvolutionnaire et le gnie des principes adopts par lAssemble gnrale en dcembre 2005. Cette
volution est aussi celle du droit de la responsabilit intertatique, dj explique par B. STERN, La res-
ponsabilit internationale aujourdhui demain , in Mlanges Gilbert Apollis, Paris, Pedone, 1992,
pp. 75-101.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 145

part, elle oblige les tats adopter les moyens ncessaires la rpression pnale
interne dun crime individuel (A). Dautre part, une possibilit de mettre en cause
la responsabilit internationale de ltat est envisage avec la cration dun futur
comit onusien sur les disparitions forces (B). Le terme de sanction doit donc
tre entendu au sens le plus large, car si le premier mcanisme est une mise en
uvre pnale de la responsabilit individuelle, le second nest quune mise en
cause politique de la responsabilit tatique.

A. La rpression pnale interne dun crime individuel

Tous les traits relatifs des infractions internationales comportent des


dispositions plus ou moins semblables en matire pnale : celui-ci reprend large-
ment, en les actualisant, les modalits de rpression dj trs ambitieuses de la
convention contre la torture (1) 58. Cependant, disparition force et torture
doivent tre distingues : peut-tre la spcificit du crime aurait-elle mrit que
lon adapte davantage les moyens rpressifs, pour empcher que dautres dicta-
tures militaires norganisent un vritable systme dimpunit. En effet, des
lacunes graves peuvent tre remarques (2).

1. Modalits de rpression : obligations nationales dincriminer et de poursuivre

Au-del des incriminations que les tats devraient transposer (a), la conven-
tion organise les comptences des juridictions pnales (b). Or, demble, on peut
affirmer que ce nouveau trait est une pice rare dans ldifice conventionnel du
droit pnal international. Il rejoint la catgorie trs limite des traits qui non
seulement autorisent lexercice dune comptence universelle, mais vont mme
jusqu (thoriquement) limposer aux juridictions nationales. Cela ne signifie pas
pour autant que les tats les respectent la lettre.

a) Lincrimination : obligations de transposition

En vertu du double principe nullum crimen, nulla poena, sine lege, le trait
impose aux tats de prendre les mesures ncessaires pour que la disparition
force constitue une infraction au regard de son droit pnal (article 4) et dy
associer les peines appropries (article 7). Quant ces dernires, il est prcis
quelles peuvent tre assorties de circonstances attnuantes ou aggravantes 59.
Pour un tat, prendre les mesures ncessaires nimpose pas ncessairement
une transposition lgislative, la dfinition internationale pouvant suffire un
systme moniste. Toutefois, en matire pnale, les obstacles lapplicabilit
directe et les pratiques dualistes de transposition imparfaite sont lgion. Si la
convention incite la cration dune incrimination autonome de la disparition

58. Sur ltat du droit pnal avant la Convention de 2006, voy. O. DE FROUVILLE, Les disparitions
forces , in H. ASCENSIO/E. DECAUX/A. PELLET, Droit international pnal, Paris, Pedone, 2000, pp. 377-
385.
59. Les circonstances attnuantes sont possibles lorsque les coupables contribuent efficacement
la qute de vrit ; Cela peut rpondre une inquitude du CICR, souligne par M. SASSOLI in The ICRC
and the Missing , op. cit., p. 732 : lobtention par le CICR dinformations sur les personnes disparues, de
la part des autorits responsables, risque dtre complique par leur crainte de poursuites pnales.
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146 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

force en droit interne, certains tats ont dj exprim leurs rticences 60. De
faon gnrale, les dfinitions internes des crimes internationaux ne correspon-
dent pas toujours exactement leur quivalent international : pour la disparition
force, les divergences constates sur ses lments de dfinition octroient aux
tats une marge de manuvre certaine.
La convention prvoit des infractions principales, que ltat doit rprimer
pnalement, et des infractions connexes, devant faire lobjet dune sanction .
Au titre des premires, sont vises la commission directe de la disparition force,
lordre ou le commandement de la commettre, la tentative, la complicit ou la
participation (article 6, 1er). Ce sont l les grands motifs habituels, mme sil
manque lentente en vue de . En revanche, la rpression pnale vise aussi
spcifiquement les actes impliquant les enfants : la soustraction denfant et les
manipulations conscutives de leur identit font lobjet de larticle 25, 1er.
Quant aux actes connexes, il sagit de sanctionner toute mesure de pression,
dintimidation, de reprsailles, entravant les enqutes (article 12, 4), ainsi que
les obstructions aux deux recours en habeas corpus et habeas data (article 22). En
outre, linfluence du droit international pnal rcent relatif aux crimes graves
permet de cibler plus prcisment les auteurs de disparitions forces que ne le
faisaient les conventions prcdentes. Dans le contexte dun crime souvent
commis par des militaires, larticle 6 fait ainsi cho au statut de la CPI, pour
tablir la responsabilit par omission du suprieur hirarchique et labsence
dexcuse de lordre reu pour les excutants. Les personnes prives agissant
leurs propres fins ne sont pas non plus exemptes de toute responsabilit. En effet,
si le trait nimpose pas dincrimination spcifique leur encontre, il rprime :
larticle 3 impose ltat non seulement denquter sur les agissements privs
mais galement de traduire les responsables en justice (quel que soit, semble-
t-il, le motif des poursuites, enlvement, meurtre, ou autres chefs dinculpation
en droit interne).
Il faut mentionner la possibilit de prescription du crime de disparition force,
qui a fait lobjet de nombreuses contestations. La question impose ici une lecture
conjointe des articles 5 et 8. Le premier rappelle que la pratique gnralise ou
systmatique de la dfinition constitue un crime contre lhumanit . Or, en droit
international, les crimes graves sont imprescriptibles (mme si cela nest pas
toujours vrifi en droit interne). Cependant, laconique, larticle 5 nimpose nulle-
ment une incrimination de la disparition force en tant que crime contre lhumanit :
il se contente de renvoyer aux consquences prvues par le droit international 61. Le
second, quant lui (article 8), relatif la prescription, dbute bien par une clause de
non prjudice envers larticle 5. Il ne fait, en cela, que confirmer le libre choix des
tats en la matire. Ds lors, il sagit dune position en retrait par rapport la
convention interamricaine de 1994, qui interdit la prescription de la disparition
force. On peut nanmoins concder que larticle 8 permet dimposer certaines
limites aux tats : les tats choisissant de prescrire laction pnale doivent prvoir
un dlai de longue dure et proportionn lextrme gravit de ce crime . En outre,

60. Les tats-Unis et la Chine, surtout, refusent totalement lide dun crime autonome par rapport
ceux qui prexistent en droit interne (enlvement, torture, etc.) : voir leurs dclarations supra, note 32.
Si ces tats ratifient un jour la convention, ils ont la possibilit dmettre des rserves (non interdites
par le trait), notamment aux fins dune transposition limite. Pourtant, lincrimination de la disparition
force ne serait-elle pas lun des buts majeurs du trait ?
61. Article 5 : la pratique gnralise ou systmatique de la disparition force constitue un crime
contre lhumanit, tel quil est dfini dans le droit international applicable, et entrane les consquences
prvues par ce droit . Ces consquences sont principalement celles de limprescriptibilit, de la possibi-
lit (et non de lobligation) pour les juridictions nationales dexercer une comptence universelle pnale,
et de la comptence de la CPI.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 147

la raffirmation forte du caractre continu du crime, comme le faisaient dj la dcla-


ration de 1992 et la convention interamricaine, est un atout important : larticle 8
prcise donc que le dlai commence courir lorsque cesse le crime de disparition
force, compte tenu de son caractre continu . Le crime commence au jour de la
privation de libert ; mais quand cesse-t-il ? Au jour du dcs du disparu, au risque
que son corps ne soit retrouv quaprs lexpiration du dlai ? Cest favoriser limpu-
nit des coupables. La logique impose de considrer que le dlai dbute lorsque le sort
du disparu est finalement bien lucid. Cela aurait pu tre mieux en le disant.

b) Laction pnale : une comptence universelle thoriquement obligatoire

Larticle 9 du trait porte sur les diffrentes comptences que les tats doivent
octroyer leurs juridictions pnales aux fins de la rpression. Les premires sont
des plus classiques, puisquil sagit des titres de comptence inhrents la souve-
rainet des tats : ils doivent tablir leur comptence territoriale, ainsi que leur
comptence personnelle active et passive (article 9, 1er). Cependant, dautres
dispositions sont plus originales et ont trait la vaste problmatique de la comp-
tence universelle. La question de savoir sil existe, en droit international gnral,
un principe duniversalit permettant un tat de juger un crime commis
ltranger par un tranger, contre un tranger, reste encore pose 62. Cependant,
certains traits internationaux lenvisagent, comme lexpose Brigitte Stern, selon
un ordre dobligatorit dcroissant : il peut y avoir une obligation dtablir la
comptence universelle dans lordre interne accompagne dune obligation de saisir
la justice (convention contre la torture), il peut y avoir une obligation dtablir la
comptence universelle dans lordre interne et une facult de saisir la justice
(convention contre lapartheid), enfin il peut y avoir une simple invitation crer
une comptence universelle et une simple facult de saisir la justice (convention
contre le trafic de stupfiants) 63. Dans ce cadre, la convention internationale sur
les disparitions forces entre, aux cts de la convention contre la torture et des
conventions de Genve, dans le cnacle des traits les plus obligatoires.
En effet, lobligation dtablir la comptence universelle figure larticle 9,
2 64 ; celui-ci doit tre lu conjointement avec larticle 11, 1er, qui pose
lobligation dexercer la comptence 65. Comme leurs quivalents dans la

62. Il nentre pas dans le cadre de cette tude dy rpondre. Voy. la thse dI. MOULIER, La comp-
tence pnale universelle en droit international, Paris I, 14 dcembre 2006. En rsum, une tendance per-
met de soutenir lexistence dun principe en voie de formation permettant lexercice de cette comptence,
pour les crimes graves du droit international, et condition que le suspect soit prsent sur le territoire de
ltat. Voy. cet gard, parmi dautres textes, Institut de Droit International, La comptence univer-
selle en matire pnale lgard du crime de gnocide, des crimes contre lhumanit et des crimes de
guerre , rsolution adopte lors de la session de Cracovie, 17e commission, 26 aot 2005. Cependant, la
pratique trs restrictive des tats empche daffirmer quune coutume gnrale est tablie. Cest donc
dans un droit conventionnel (mal transpos et peu respect sur ce point) quil faut rechercher, au cas par
cas, les conditions dtablissement et dexercice de cette comptence.
63. B. STERN, La comptence universelle en France : le cas des crimes commis en ex-Yougoslavie
et au Rwanda , GYIL, 1997, vol. 40, p. 285. Les conventions de Genve comportent galement un article
commun prvoyant que chaque tat aura lobligation de rechercher les personnes souponns et devra
les dfrer ses propres tribunaux, quelle que soit leur nationalit . Elles se heurtent gnralement
un problme rcurrent dapplicabilit directe en droit interne. La convention sur le gnocide de 1948,
quant elle, ne prvoit que lexercice obligatoire de la comptence territoriale.
64. Article 9, 2 : tout tat partie prend galement les mesures ncessaires pour tablir sa com-
ptence aux fins de connatre dun crime de disparition force quand lauteur prsum de linfraction se
trouve sur tout territoire sous sa juridiction [] .
65. Article 11, 1er : ltat partie sur le territoire sous la juridiction duquel lauteur prsum dun
crime de disparition force est dcouvert, sil nextrade pas ce dernier, ou ne le remet pas un tat con-
formment ses obligations internationales ou une juridiction pnale internationale dont il a reconnu
la comptence, soumet laffaire ses autorits comptences pour lexercice de laction pnale .
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148 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

convention de 1984, ils appliquent donc ladage aut dedere, aut judicare, qui
subordonne en pratique lexercice de laction pnale la non-extradition du
prsum coupable 66. Comme dans tout trait relevant de la matire pnale, ils
sont complts par plusieurs dispositions favorisant les procdures dextradi-
tion 67. Cependant, plus rcents, ils prennent acte des dveloppements de la
justice pnale internationale pour tendre le principe, qui deviendrait alors aut
dedere, aut transferere, aut judicare. En effet, les deux articles impliquent que
ltat doit soit extrader, soit transfrer un autre tat (hypothse du mandat
darrt europen) ou une juridiction internationale, sous rserve que ltat ait
reconnu la comptence de celle-ci ; condition politiquement exige par les tats-
Unis et visant la CPI, elle ne saurait toutefois faire obstacle aux obligations de
coopration des tats avec la Cour si le Conseil de scurit en dcidait ainsi.
Plusieurs articles noncent des obligations prcises la charge des tats afin
de renforcer lefficacit de la justice pnale. Ainsi en est-il dune obligation de
coopration judiciaire intertatique dans les procdures pnales, y compris pour
les lments de preuve, dans le respect du droit interne ou des traits dentraide
judiciaire (article 14 1er). Les mesures de protection des tmoins dj cites
devraient y contribuer. Par ailleurs, sans innover, la convention dispose que les
tats devraient procder larrestation et la dtention des suspects. Cependant,
la souverainet tatique est encore prserve, car ces mesures de contrainte ne
peuvent tre prises que si ltat estime que les circonstances le justifient
(article 10). Cela na dailleurs jamais empch certains dparts prcipits de
personnes poursuivies en France pour torture, qui posent problme au regard de
la condition de prsence sur le territoire de lauteur des faits 68.
La nouvelle convention apporte indniablement une pierre supplmentaire
la lutte contre limpunit, vingt-deux ans aprs la prcdente. Le contexte est
dailleurs bien plus favorable qu lpoque ; malgr les multiples rebonds judi-
ciaires, politiques, diplomatiques, en Belgique et ailleurs, de nombreuses proc-
dures au titre de la comptence universelle sont encore engages dans bien des
tats. La convention contre la torture est gnralement le fondement le plus
facilement invoqu avec succs ; cela peut promettre un bel avenir sa nouvelle
gale. Pourtant, bien des obstacles sont prvoir, car les tentations passes de
sriger en justicier universel ont aussi montr les dangers dune comptence
parfois instrumentalise. La souverainet pnale est ainsi protge par des

66. Encore faut-il prciser que finalement, le principe nimpose pas, en ralit, de juger, mais uni-
quement de poursuivre. Comme le prcise I. Moulier, en dpit de cette terminologie fluctuante, il con-
vient de faire preuve de juridisme et dutiliser les expressions bon escient, afin de respecter
lenchanement logique quelles recouvrent : aut dedere aut prosequi aut judicare aut punire .
I. MOULIER, La comptence pnale universelle en droit international, op. cit. (Chapitre II, Une
comptence accessoire et rsiduelle des tribunaux du judex deprehensionis).
67. Ces dispositions sont celles de larticle 13 du trait. En rsum, la disparition force nest pas
une infraction politique, lextradition ne peut donc tre refuse pour ce motif. En outre, la convention
peut servir de base juridique lextradition en labsence daccord spcial ; les traits dextradition ant-
rieurs entre les parties incluent de plein droit la disparition force. Enfin, les futurs traits dextradition
devront la prvoir pour le crime de disparition force.
68. Ce fut le cas notamment du militaire mauritanien Ely Ould Dah, lors de sa remise en libert
sous contrle judiciaire (il fut nanmoins condamn par contumace par une cour dassises aprs confir-
mation de la procdure de comptence universelle par la Cour de cassation en 2002) ; du gnral algrien
Nezzar en avril 2001, aprs louverture dune enqute du parquet de Paris. Enfin, du chef de la police
congolaise Ndengue en avril 2004 dans laffaire des disparus du Beach , bnficiaire dune immunit
diplomatique rtroactivement confre par le prsident Sassou Nguesso (la Cour de cassation a rendu
son second arrt le 8 avril 2008 dans cette affaire, confirmant partiellement la procdure de comptence
universelle sur le fondement de la convention contre la torture). Cet exercice franais de la comptence
universelle est contest par le Congo devant la CIJ dont la France a, fait exceptionnel, accept la
comptence en 2003.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 149

obstacles procduraux consquents, au-del des questions dapplicabilit directe


du droit matriel. On peut ainsi citer, ple-mle, le droit des immunits
diplomatiques ; le principe non bis in idem ; les refus dextradition opposs par les
juridictions trangres 69 ; ou encore le principe dopportunit des poursuites, en
vigueur dans de nombreux systmes juridiques, qui peut empcher ltablisse-
ment dune comptence obligatoire, malgr ce que prvoit la convention 70. La
justice pnale est lun des domaines les plus sensibles de la souverainet, et les
tats nentendent gure se laisser dicter totalement leur conduite par des
instruments internationaux.

2. Des lacunes graves dans la lutte contre limpunit

Si la disparition force nest pas un crime politique pour le droit de lextradi-


tion, elle est quand mme un outil politique. Par consquent, bien souvent, les
responsables de disparitions forces ont lassurance dune large impunit, en
raison de leur implication dans les plus hautes structures tatiques. Limiter les
obstacles procduraux la mise en cause de leur responsabilit dans leur propre
tat peut ainsi paratre dautant plus simposer. Pourtant, deux dispositions
majeures brillent par leur absence, lacunes qui rvlent les limites de ce que
souhaitent accepter les tats dans un trait vocation universelle. On a dj
soulign la position en retrait, par rapport la convention rgionale, des clauses
relatives la prescription. Dans le mme ordre dide, dautres lments,
prsents tant dans la dclaration de 1992 que dans la convention interamri-
caine, font dfaut ici 71. Il sagit de la question de la justice militaire (a) et de
lamnistie (b).

a) La question de la justice militaire : le choix de la civilisation ?

Les militaires sont frquemment impliqus dans les disparitions forces. Or,
la pratique a montr que les procs militaires avaient bien trop souvent pour
objet de contribuer leur impunit. Par consquent, les instruments prcdents
ddis cette question avaient tous interdit fermement lexercice de la justice
par les juridictions militaires 72. Nombre dentre elles bnficient encore
aujourdhui de rgimes dexception. Le registre qui les dsigne est largement
celui dun secret-dfense leur permettant dchapper la transparence, lquit,
limpartialit, lindpendance : loi martiale, suppression de lhabeas corpus,
tribunal soumis au pouvoir excutif, juges et procureurs secrets (ou sans
visage ), sans compter lexonration de la responsabilit pour obissance due,

69. Le Japon avait ainsi refus lextradition de lancien prsident du Prou Fujimori (avant son
arrestation au Chili lors dun sjour fin 2005), au motif quil nextrade pas ses propres ressortissants. Le
Guatelama a galement refus (arrt de la cour constitutionnelle du 14 dcembre 2007) lextradition des
gnraux poursuivis en Espagne, contestant la comptence des juridictions espagnoles.
70. Ainsi larticle 689. 2 du code de procdure pnale franais ntablit quune comptence
universelle facultative sur le fondement de la convention contre la torture.
71. Sans compter le silence du trait sur lobstacle des immunits : mais dune part, labsence
dimmunit nexiste que devant les juridictions internationales. Dautre part, ltat du droit ne permet
pas (encore) de reconnatre limmunit comme concept fonctionnel, qui permettrait malgr tout un juge
interne de sanctionner les crimes graves du droit international.
72. Par exemple, larticle IX de la CIDF dispose que les auteurs prsums des faits constitutifs du
dlit de disparition force des personnes peuvent tre jugs uniquement par les juridictions de droit com-
mun comptentes dans chaque tat. Aucune autre juridiction spciale ne sera autorise, notamment la
juridiction militaire. Les faits constitutifs de la disparition force ne peuvent pas tre rputs commis
dans lexercice des fonctions militaires. Aucun privilge, aucune immunit ni aucune dispense spciale
ne seront accords dans ces procs, sans prjudice des dispositions de la Convention de Vienne sur les
relations diplomatiques .
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150 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

contrairement au droit international pnal. Les garanties dune bonne


justice , selon les standards des droits de lhomme, ny sont pas toujours. La
soft law consacre aux droits de lhomme abonde galement dans le sens dune
interdiction dexercer la juridiction militaire pour les violations (graves) des
droits de lhomme 73. La question a ainsi fait lobjet dune tude dEmmanuel
Decaux pour la Commission des droits de lhomme. Ses vingt principes invi-
tent surtout les juridictions militaires respecter et appliquer le droit interna-
tional humanitaire, ne pas juger des civils, et exercer une comptence fonc-
tionnelle limite aux seuls actes militaires par essence ; lun dentre eux affirme
donc que en toutes circonstances, la comptence des juridictions militaires doit
tre carte au profit de celle des juridictions ordinaires pour mener bien les
enqutes sur les violations graves des droits de lhomme, telles que les excu-
tions extrajudiciaires, les disparitions forces, la torture, et poursuivre et juger
les auteurs de ces crimes 74.
Pourtant, la convention internationale de dcembre 2006 ne comporte aucune
interdiction, aucune limitation, mme formelle, lgard de ces tribunaux.
Certains tats (tats-Unis en tte) sy taient trop fortement opposs. Larticle 9,
3 confirme dailleurs implicitement leur lgitimit, puisquil ncarte aucune
comptence pnale supplmentaire exerce conformment au droit national .
Finalement, la seule mention indirecte du problme rside dans le droit reconnu
tout accus de bnficier dun procs quitable devant une cour ou un tribunal
comptent, indpendant et impartial, tabli par la loi (article 11, 3). Aucune
obligation tatique nest impose pour garantir ce droit. Il semble donc que les
rdacteurs aient fait le choix de la philosophie dite civilisatrice selon
E. Decaux (sans pour autant tenir compte des principes eux-mmes), explique
dans son rapport : il existe deux positions extrmes, tendant toutes deux faire
de la justice militaire une justice part, expdiente et expditive, hors du droit
commun, quil sagisse de la sacraliser, en la plaant au-dessus des principes
fondamentaux de ltat de droit, ou de la diaboliser, au nom des expriences
historiques dun pass encore trop rcent sur bien des continents. Lalternative
est simple : soit la justice militaire se conforme aux principes de la bonne admi-
nistration de la justice et elle devient une justice comme les autres, soit elle
entend constituer une justice dexception, un systme part, sans contrepoids
ni contrle, ouvrant la porte tous les abus, et elle na plus de justice que le
nom Entre la sacralisation et la diabolisation, cest la voie de la normalisation,
de la civilisation de la justice militaire qui inspire le processus en cours 75.
Dans ce contexte, il eut t contre-productif et irraliste de linterdire dans le
nouveau trait ; mais lencadrer naurait-il pas t souhaitable, au regard du
contexte de la disparition force ?

73. D. ORENTLICHER, Ensemble de principes actualiss pour la protection et la promotion des


droits de lhomme par la lutte contre limpunit , op. cit., notamment 42, p. 12.
74. Principe 9 in E. DECAUX, rapport sur la Question de ladministration de la justice par les
tribunaux militaires, E/CN.4/2006/58 du 13 janvier 2006, p. 14. Nous soulignons.
75. Ibid., p. 7. Voy. le commentaire de C. CALLEJON, Les principes des Nations Unies sur ladmi-
nistration de la justice par les tribunaux militaires : pour une justice militaire conforme au droit
international , Droits fondamentaux, [www.droits-fondamentaux.org], n 6, 2006, 16 p.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 151

b) La question de lamnistie : le choix de la rconciliation ?

Seule la dclaration de 1992 tendait interdire lamnistie des disparitions


forces. Ce fut alors le principal point de conflit dans les ngociations de la conven-
tion internationale 76 ; cest donc une lacune de la convention. Finalement, mme
les partisans dune interdiction ont prfr le silence du trait une faible limita-
tion, en de des standards ; mais quels sont ces standards ? Mesure politique
de pardon et doubli, lamnistie entrane lirrecevabilit dune action pnale ;
partant, lorsquelle est dicte avant la poursuite dun crime, elle contrevient nces-
sairement aux finalits des obligations denqute et de poursuite, ainsi qu
limprescriptibilit des crimes internationaux. Cependant, aucune norme interna-
tionale (ni coutumire ni conventionnelle) ninterdit lamnistie des violations des
droits de lhomme et du droit humanitaire 77. Lapprciation de sa lgitimit varie
dans le temps 78. Aujourdhui, deux tendances gnrales se dgagent au regard des
pratiques et opinions juridiques des tats. Dune part, celle du constat de lillicit
des auto-amnisties inconditionnelles impliquant les crimes graves du droit inter-
national, sous linfluence de la jurisprudence de la CourIDH 79. Ce nest toutefois
quune tendance, qui na pas empch la rsurgence de ces blanket amnesty
depuis le dbut des annes 2000, au nom de la rconciliation nationale 80. Dautre
part, lvolution de nombreuses jurisprudences concordantes marque le refus des
effets extraterritoriaux et donc de lopposabilit des lois damnistie aux juridictions
trangres (et internationales) 81. Puisque lamnistie implique gnralement que la
comptence pnale personnelle (et territoriale) ne sexercera pas, le mcanisme de
comptence universelle prend parfois efficacement le relai.
Finalement, lamnistie serait alors autorise, dans lobjectif dune rconcilia-
tion nationale, sous condition : quelle soit ngocie, limite certaines infrac-
tions, que le droit la vrit et le droit rparation des victimes soient respects,
mis en uvre par des voies non pnales. Nul doute que la disparition force est
lune des violations graves qui, pour les partisans des principes contre
limpunit, ne saurait tre totalement amnistie 82.

76. La prsidence franaise du groupe de travail na nullement contribu le rsoudre, passant


rapidement la question sous silence, et on sait que la France a rgulirement eu recours des amnisties
au sujet desquelles le silence judiciaire est de mise : amnisties inconditionnelles pour les faits commis
par des franais pendant la dcolonisation en Tunisie (1956), en Algrie (1962), en Indochine (1966).
77. lexception trs limite du statut du Tribunal spcial pour la Sierra Leone (TSSL) et du Tribu-
nal spcial pour le Liban (TSL) ; mais le statut de la CPI est lui aussi silencieux. La seule norme interna-
tionale porte gnrale lautorise mme expressment (article 6, 5 du second protocole aux
conventions de Genve).
78. Symbole de paix dans les annes 1970 (car offerte aux prisonniers politiques), perue ensuite
comme une prime limpunit dans les annes 1980 (en raison des auto-amnisties des dictatures mili-
taires), elle reflte un quilibre introuvable depuis les annes 1990, entre logiques du pardon et de la
justice : L. JOINET, rapport de 1997 prcit, note 12.
79. CourIDH, arrt Barrios Alto, 14 mars 2001, srie C, n 75 (pour les amnisties dictes par le gou-
vernement Fujimori). Plus gnralement, voy. D. MOMTAZ, De lincompatibilit des amnisties incondition-
nelles avec le droit international , in La promotion de la justice, des droits de lhomme et du rglement des
conflits par le droit international, Liber Amicorum Lucius Caflish, ed. by Marcelo Kohen, 2007, pp. 353-368.
80. Les plus contestes (car trop gnrales) aujourdhui sont les amnisties en Ouganda en 2001, en
Algrie en 2005-2006, en Afghanistan en fvrier 2007 et en Cote dIvoire en avril 2007.
81. Notamment en Argentine, au Mexique, en France (CCass, Ely Ould Dah, 23 octobre 2002).
galement la dcision du TSSL (13 mars 2004) qui refuse lopposabilit de lamnistie organise par les
accords de paix de Lom, sans la dclarer illicite pour autant.
82. cet gard, on peut souligner que deux mois aprs lamnistie en Algrie, en novembre 2005, le
groupe de travail thmatique sur les disparitions forces a ainsi adopt un long commentaire gnral
dans lequel il dclare que une loi damnistie devrait tre rpute contraire la Dclaration mme si elle
est entrine par un referendum : Rapport du groupe de travail sur les disparitions forces ou
involontaires, E/CN.4/2006/56, 27 dcembre 2005, 49, pp. 16-18
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152 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

B. La rpression internationale dun crime dtat :


le Comit des disparitions forces

Nulle mention nest faite de la responsabilit internationale de ltat, qui


nest quimplicite dans lensemble du trait. En outre, on sait que lexpression de
crime dtat est impropre, dautant plus que le futur comit ne joue aucun rle
pnal. Cependant, son existence est le seul moyen dapprhender le comporte-
ment de ltat en tant que tel. La composition et le fonctionnement du comit
sont similaires aux mcanismes dj existants, notamment en matire de torture.
Toutefois, sous une apparence densemble trs classique se cachent des avances
certaines, inspires par les comptences du groupe de travail thmatique sur les
disparitions forces (1). Pourtant, le contexte gnral des comits onusiens oblige
reconnatre des limites et incertitudes quant son avenir (2).

1. Permanences et avances dun comit pas tout fait comme les autres

Les fonctions traditionnelles des comits permettant de mettre en cause la


responsabilit de ltat lui sont attribues (a). Cependant, il aura galement
dautres comptences, probablement beaucoup plus audacieuses et intrusives (b).

a) Des fonctions traditionnelles soumises au consentement tatique

Comme son prdcesseur, le comit des disparitions forces sera compos de


dix experts indpendants comptents dans le domaine des droits de lhomme
(a contrario, pas ncessairement en droit humanitaire et pnal), mais rligibles
une seule fois. Il possde les fonctions traditionnelles de contrle administratif de
tous les comits conventionnels onusiens en matire de droits de lhomme. Ainsi
en est-il de lobligation du rapport tatique, qui contribue ce systme
paperassier onusien dune inefficacit redoutable 83. Lgre nuance, un seul
rapport est exig de leur part (article 29). Ensuite, son contrle peut galement
sexercer sur communication des victimes, comptence dj dvolue aux
comits relatifs la discrimination raciale, la torture et au comit des droits de
lhomme. La recevabilit des requtes de groupe de personnes (ie les ONG)
nest pas expressment mentionne, contrairement au cas du comit des discrimi-
nations raciales. Cependant, larticle 31 de la convention se rfre aux ptitions
prsentes par des personnes ou pour le compte de personnes [] qui se plai-
gnent dtre victimes dune violation . Labsence de prcision portant sur les
personnes physiques ou morales pourrait donc permettre de les inclure toutes.
Cela ne ferait que confirmer lextension de la qualit de victime opre par les
dispositions matrielles du trait. Les conditions de recevabilit sont habituelles,
et impliquent notamment lpuisement des recours internes, sils sont disponibles
et efficaces, et dun dlai raisonnable. La requte intertatique, quant elle, est
aborde bien plus succinctement que dans les traits prcdents ; il faut dire
quelle na jamais t utilise. Comme toujours, ce pouvoir de contrle ne
dbouche sur aucune dcision contraignante, mais sur des recommandations ;
cependant, le nouveau comit devrait thoriquement pouvoir son tour se
comporter comme un organe quasi-judiciaire , laborer une jurisprudence ,
et ainsi constater la responsabilit internationale de ltat en cas de

83. Expression de F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, 8e d., Paris,
PUF, 2006, p. 728.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 153

violation 84. Enfin, larticle 33 de la convention lui confre galement le pouvoir


deffectuer des visites in situ. Quel est lobjet de ces visites ? La convention
contre la torture les prsentait ouvertement comme des enqutes (article 20, 3),
et les documents prparatoires de la convention reprenaient le mot 85. Trop inqui-
sitorial peut-tre, il disparat donc. Or, si lon en croit le comit thmatique sur
les disparitions forces, qui effectue dj ce type de mission, ces visites sont
destines renforcer le dialogue entre les autorits, les familles et lorgane
onusien 86.
On sait que la marge de manuvre des comits dpend largement de la
bonne volont des tats. En effet, ceux-ci ont lobligation de cooprer avec le
comit, mais dans la seule mesure des fonctions quils ont acceptes (article 26,
9). Ainsi, les requtes individuelles et tatiques sont toujours facultatives, et le
droit de visite est galement soumis au consentement des tats 87. Le comit
devra donc relever le dfi de parvenir imposer sa crdibilit et lautorit
politique de ses actes.

b) Un pouvoir de quasi-injonction :
procdure humanitaire durgence et mesures conservatoires

Le groupe thmatique cr en 1980 avait reu un mandat humanitaire


dlucidation de cas de disparitions. Les experts ne sigeant pas en permanence, il
avait instaur une procdure dintervention rapide pour intervenir en dehors des
sessions. Larticle 30 de la convention reprend lesprit de ce mandat, mais va beau-
coup plus loin. Ainsi, le comit peut tre saisi, en urgence, par [] toute personne
ayant un intrt lgitime, dune demande visant chercher et retrouver une
personne disparue . Il peut ensuite demander des renseignements ltat
concern. Puis, en vertu dune formule ambigu, le comit peut adopter une recom-
mandation contenant une requte demandant ltat de prendre des mesures y
compris conservatoires 88. Il tient le requrant (!) inform tant que le sort de la
personne recherche nest pas lucid (article 30, 4). En outre, lindication de
mesures conservatoires est galement prvue dans le cadre de la requte indivi-
duelle, pour viter un dommage irrparable aux victimes : le comit les demande
avant de prendre une dcision sur le fond (article 31, 4). Le vocabulaire
employ confirme, si besoin tait, la tendance la juridictionnalisation des proc-
dures de ptition individuelle devant les comits. Cette double rfrence aux
mesures conservatoires nest pas anodine : sous la diplomatie du langage, il sagit
dun vritable pouvoir dinjonction, unique en son genre. En effet, cest aujourdhui
le seul vritable trait international de protection des droits de lhomme tablir

84. G. COHEN-JONATHAN, Quelques observations sur le Comit des droits de lhomme des Nations
Unies , in Humanit et droit international (Mlanges R.J Dupuy), Paris, Pedone, 1991, p. 88.
85. Rapport du groupe normatif, E/CN.4/2005/66, 10 mars 2005, p. 31.
86. Rapport du groupe de travail sur les disparitions forces ou involontaires, mthodes de travail
rvises au 30 novembre 2007, 29, p. 99, A/HRC/7/2, 10 janvier 2008 : Such visits are intended to
enhance the dialogue between the authorities most directly concerned, the families or their representatives
and the Working Group, and to assist in the clarification of the reported disappearances .
87. En janvier 2008, 66 tats avaient accept les comptences du comit contre la torture. Quant au
droit de visite, le dernier rapport du groupe thmatique sur les disparitions forces dplore notamment le
silence de lAlgrie lgard des demandes rptes du comit depuis aot 2000 : ibid., p. 14.
88. Article 30, 3 de la convention : [a]u vu de linformation fournie par ltat partie conform-
ment au paragraphe 2 du prsent article, le Comit peut transmettre des recommandations ltat par-
tie incluant une requte lui demandant de prendre toutes les mesures ncessaires, y compris
conservatoires, pour localiser et protger la personne recherche conformment la prsente Convention
et dinformer le Comit, dans un dlai dtermin, des mesures quil prend, en tenant compte de lurgence
de la situation .
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154 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

ce pouvoir, dans le cadre de la comptence durgence qui, elle, nest pas faculta-
tive 89. Le consentement de ltat nest pas requis, pour cette procdure humani-
taire durgence, qui peut donc potentiellement simposer jusqu ce que le disparu
soit retrouv. La dlimitation de cette procdure humanitaire durgence fut
discute : certains tats la voulaient optionnelle, dautres souhaitaient quelle soit
soumise lpuisement des recours internes (mais lurgence la emport, dautant
quil ne sagit pas ici de mettre en cause la responsabilit de ltat, mais de
retrouver rapidement une personne) ; dautres enfin souhaitaient voir supprimer
les mots mesures conservatoires 90. Ils ont t mis en minorit.
Pour clore le chapitre des petites innovations au sein de la convention, on
peut lire la volont affiche dassurer la transversalit des droits de lhomme au
sein des divers organes et damliorer les procdures durgence 91 : dune part,
une coopration est prvue entre le comit et toutes les structures travaillant sur
les disparitions forces, non seulement de lONU, mais aussi des organes rgio-
naux et nationaux 92. Dautre part, le comit pourra galement saisir en urgence
lAssemble gnrale de lONU sil souponne que la disparition force est prati-
que de manire massive et systmatique (article 34) : on y retrouve la logique
qui animait le rapport Evans-Sahnoun de 2001, dans sa partie relative la
responsabilit de prvenir les crimes graves 93.

2. Les limites et incertitudes : des problmes defficacit prvoir

Si le rsultat densemble est, sur le papier, trs positif, le constat doit pour-
tant tre nuanc car bien des interrogations demeurent quant lefficacit future
du comit. Son avenir immdiat dpendra naturellement des conditions de ratifi-
cation des tats, de lacceptation de ses comptences facultatives, et du nombre
de rserves qui seront mises, puisque celles-ci ne sont pas interdites ; les
rserves portant sur les dispositions institutionnelles ne sont gnralement pas
contraire lobjet et au but du trait, et nombre dtats ntaient pas convaincus
de la ncessit dun nouvel organe. En outre, que deviendra le groupe de travail
sur les disparitions forces ? Quels seront les liens entre les deux organes, comit
conventionnel et groupe thmatique : complment ou double emploi ? Dun point
de vue ratione temporis, la comptence du comit ne sexercera que sur les dispa-
ritions forces ayant dbut aprs son entre en vigueur (article 35). Les crimes
du pass ont t (ou sont) traits par le groupe thmatique depuis 1980. En outre,
contrairement ce dernier, le comit nest pas restreint, dans sa comptence, aux
conflits internes (qui sont en tout tat de cause le contexte le plus frquent des
disparitions forces). Cependant, chacun possde son mandat humanitaire et sa
procdure durgence. Le mandat du groupe a t renouvel fin 2007 pour trois
ans : peut-tre est-ce le temps quil faudra pour installer le nouveau comit, qui

89. Jusque l, seul le protocole facultatif la convention sur llimination de toutes les formes de
discrimination lgard des femmes (PF-CEDEF, du 10 dcembre 1999) comportait une telle mention,
dont sinspire visiblement larticle 31 4. Le futur protocole facultatif au pacte international sur les
droits conomiques, sociaux et culturels, destin tablir un droit de ptition individuel, ngoci depuis
10 ans, devrait galement faire de mme.
90. Rapport du groupe normatif, E/CN.4/2006/57, 2 fvrier 2006, 40 46.
91. Ibid., 61.
92. Article 28, 1er de la convention : Dans le cadre des comptences que lui confre la prsente
Convention, le Comit coopre avec tous les organes, bureaux, institutions spcialises et fonds appro-
pris des Nations Unies, les comits conventionnels institus par les instruments internationaux, les
procdures spciales des Nations Unies, les organisations ou institutions rgionales intergouvernemen-
tales concernes, ainsi quavec toutes les institutions, agences et bureaux nationaux pertinents qui
travaillent la protection de toutes les personnes contre les disparitions forces .
93. La responsabilit de protger, rapport de la CIISE, dcembre 2001, 116 p.
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LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES 155

prendra alors le relai ? Les critiques svres lencontre du groupe de travail, qui
semble avoir perdu beaucoup de son dynamisme et de son efficacit, peuvent
inciter le penser. Ainsi, F. Andreu-Guzman souligne lrosion progressive de
la crdibilit du groupe auprs des ONG et des tats [] 94.
Quant lavenir du comit, il nest pas davantage garanti. Celui-ci nest pas
encore install quune pe de Damocls le menace dj. En effet, le choix dun
nouvel organe de contrle ne fut pas facile imposer, dans un contexte gnral de
contestation de la lourdeur de la comitologie onusienne, de son cot financier
considrable, et dun potentiel projet de rforme gnrale (une nouvelle
arlsienne ?) visant fusionner les organes de suivi des droits de lhomme 95. Tout
cela explique la clause de rendez-vous de larticle 27 du trait : quatre six ans
aprs lentre en vigueur du trait, le fonctionnement du comit sera soumis
une valuation des tats qui dcideront sil y a lieu de confier une autre
instance sans exclure aucune ventualit le suivi de la prsente Convention .
Lvaluation risque de relancer les arguments dj prsents par les opposants.
En outre, cette dure sera-t-elle suffisante pour effectuer un bilan raisonnable et
objectif ? Cette menace pourrait bien stimuler un comit quasiment soumis
une obligation de rsultat ; elle pourrait aussi empcher toute audace de sa part,
par crainte des reprsailles tatiques comme ce fut apparemment le cas du
groupe thmatique. En effet, selon F. Andreu-Guzman, au-del du dsengage-
ment des tats, des restrictions budgtaires et du manque de renouvellement des
experts, cest bien la menace dune rforme qui est la cause de sa faiblesse : le
processus de rforme, conjugu aux critiques de certains tats, a cr un climat
de crainte au sein du Groupe. [] Cette situation a suscit un rflexe dfensif qui
sest traduit par une rvision la baisse des mthodes de travail et un retranche-
ment sur le mandat initial 96. Gageons que cette hypothse ne se reproduira pas,
car le comit possde un mandat solide et ambitieux. Esprons-le, car la prsence
dun comit assure gnralement un meilleur respect des dispositions matrielles
du trait par les tats.

*
* *

En fvrier 2007, soixante-et-un tats taient runis Paris pour signer la


convention. Un an et demi plus tard, seules quatre ratifications sont intervenues.
Ce sont majoritairement celles des tats les plus engags dans les ngociations,
engags galement dans leur propre processus de justice : Argentine, Honduras,
Mexique, Albanie 97. Le Chili a entam un processus de ratification parlementaire
en janvier 2008. titre de comparaison, le processus dentre en vigueur de la

94. F. ANDREU-GUZMAN, Le Groupe de travail sur les disparitions forces des Nations Unies ,
op. cit., p. 815.
95. Document de rflexion sur la proposition du Haut-commissaire relative la cration dun organe
conventionnel permanent unifi, HRI/MC/2006/2, 26 mars 2006.
96. F. ANDREU-GUZMAN, Le Groupe de travail sur les disparitions forces des Nations Unies ,
op. cit., p. 813.
97. Ltat des ratifications peut tre suivi sur le site [www.icaed.org]. Le Mexique, toutefois, na pas
accept la comptence facultative du comit. Argentine et Chili souhaitent une entre en vigueur la plus
rapide possible : malgr le caractre non-rtroactif de comptence du comit comme de la rpression
pnale impose par la convention, ils avaient dclar que certains droits et obligations figurant dans
linstrument, tels que les droits la vrit, la justice, la rparation et ceux lis la disparition denfants,
sappliqueraient toute disparition force ayant dbut et nayant pas t lucide avant lentre en
vigueur de linstrument, cela en raison du caractre permanent ou continu du crime de disparition
force . Rapport du groupe normatif, E/CN.4/2006/57, 2 fvrier 2006, 66, p. 15.
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156 LA CONVENTION INTERNATIONALE CONTRE LES DISPARITIONS FORCES

convention contre la torture, galement conditionn vingt ratifications, avait


dur deux ans et demi. Aujourdhui, des oppositions trs nettes de certains tats
se dessinent, comme en atteste la dclaration pour le moins critique des tats-
Unis la fin des ngociations 98. De nombreuses rserves seront mises, qui ne
sont ni surprenantes, ni inhabituelles en matire de droits de lhomme. Le
contexte international gnral nen reste pas moins trs favorable la lutte
contre limpunit des disparitions forces.

98. Ibid., pp. 48-49