TERCERIZACIN DE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS.

EL ELEMENTO
LOCATIVO EN EL TRABAJO BAJO REGIMEN DE SUBCONTRATACION.

I.- ANTECEDENTES PREVIOS.

El interesante artculo del profesor Sanguineti, al referirse a las

repercusiones de la descentralizacin productiva sobre el sistema de Derecho del
Trabajo, alude a que ellas pueden ser analizadas desde una doble perspectiva. Y
el primer aspecto objeto de su anlisis, se vincula con la masiva sustitucin de
relaciones de trabajo dependiente, acotando que cuando se opta por el recurso a
sociedades contratistas, la descentralizacin introduce una divisin del trabajo
entre empresas en principio distintas , en tanto que cada una cuenta con su propia
organizacin de medios y su propio personal, pero dentro de la cual aquella
que es titular del proceso global de produccin asume por lo general una
posicin de dominio de hecho o de derecho sobre las auxiliares con el fin de
asegurarse la consecucin de sus objetivos estratgicos.
Ms adelante, da cuenta de la manifiesta insuficiencia normativa que ha
caracterizado al ordenamiento laboral peruano para hacer frente al creciente
fenmeno de subcontratacin de obras o servicios. Tan confuso ha sido este
escenario que, en su tiempo, y con motivo de la aprobacin de la Ley 27626
denominada de Intermediacin Laboral, se lleg a entender incluso que ella
implicaba una suerte de prohibicin de la descentralizacin productiva, desde que
todo indicaba que la opcin de los autores de la norma haba sido la de limitar la
subcontratacin cuando las labores deban llevarse a cabo en las
instalaciones de la empresa principal, a la prestacin de los mencionados
servicios complementarios y especializados, con exclusin de cualesquiera
otros.
Pues bien, en nuestro pas, no cabe duda alguna que, a la par con la
tendencia mundial a este respecto, y ante la necesidad de las empresas de
conformarse en entes competitivos en el contexto de un mundo globalizado, el
fenmeno de la flexibilidad laboral y, fundamentalmente, el de la descentralizacin
productiva se ha impuesto con gran vigor, al punto que, categricamente,
podemos afirmar que no existe actualmente ningn sector productivo o actividad
econmica que se encuentre ajena a este concepto.
Cabe precisar, sin embargo, que la figura de la subcontratacin laboral en
Chile es de antigua data. Esta especie de triangulacin laboral, ya vena siendo
aplicable con anterioridad a la presentacin del proyecto de ley que, una vez
aprobado, regul en forma pormenorizada este tipo de trabajo. (Ley N20.123)
Sin embargo, con su regulacin, y particularmente con la definicin que el
legislador ha entregado de lo que debe entenderse como trabajo en rgimen de
subcontratacin, se han presentado dudas en relacin con el exacto sentido y
alcance de dicho tipo de contratacin laboral.
En efecto, el proyecto original enviado al Congreso Nacional (Boletn
N2943-13, ingresado con fecha 21 de mayo de 2002), entregaba una definicin
en tal sentido en el artculo 152 A, del siguiente tenor: Es trabajo en rgimen de
subcontratacin, aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un
trabajador para un empleador, denominado en adelante contratista o
subcontratista, cuando ste, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de
ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo, con sus propios elementos y
con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica
duea de la obra, empresa o faena.

Pues bien, conforme se extrae del estudio de la historia fidedigna del

establecimiento de la ley, y segn ya da cuenta el Primer Informe de la Comisin
del Trabajo y Seguridad Social de la Cmara de Diputados, de fecha 10 de enero
de 2006 (Segundo Tramite Constitucional/C. Diputados), fruto de la discusin
parlamentaria se modific el concepto en referencia, el que en definitiva qued
fijado en la actual redaccin que nos entrega el articulo 183-A del Cdigo del
Trabajo que indica: Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en
virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado
contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se
encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores
bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la
obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se
desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. (Negritas son
nuestras).
Y es, precisamente, la incorporacin de la frase: en la que se desarrollan
los servicios o ejecutan las obras contratadas, en el texto definitivo del
artculo 182-A, la que ha movido a discusin doctrinaria y jurisprudencial en cuanto
a delimitar el mbito estricto de aplicacin de la contratacin de servicios bajo
rgimen de subcontratacin. Ello, por la que diremos en forma preliminar, y ya
adelantado una respuesta, la errnea exigencia del denominado elemento
locativo como condicionante necesario para la procedencia del rgimen de
contratacin en comento.
Este aspecto, entonces, guarda estrecha relacin con los mrgenes en que
debemos encuadrar la posicin de dominio de hecho o de derecho sobre las
auxiliares con el fin de asegurarse la consecucin de sus objetivos
estratgicos a que alude el profesor Sanguineti al referirse, como ya hemos
sealado precedentemente, a las repercusiones de la descentralizacin productiva
sobre el Sistema de Derecho del Trabajo.
En nuestro pas, el gran impulsor de esta teora es el profesor de derecho
laboral Claudio Palavecino, quien, en sntesis, sostiene que, para los efectos de
aplicacin de este sistema de trabajo triangular y, consecuencialmente, de
imputacin de las responsabilidades intensificadas - ahora incluso solidaria, a
diferencia de la responsabilidad solo subsidiaria que contemplaban los hoy
derogados artculo 64 y 64 bis del Cdigo del ramo -, que pueden hacerse
efectivas en contra de la empresa principal en su calidad de garante del
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a
los contratistas a favor de sus trabajadores, debe concurrir ineludiblemente el
elemento locativo que determina, desde el punto de vista geogrfico, que la
ejecucin de las obras o servicios contratados deben concretarse en
espacios fsicos en que la empresa principal ejerza derechos de dominio o
de otra naturaleza pero que, en todo caso, le permitan organizar y dirigir los
factores productivos.
Lo anterior, es lo que, en consecuencia, le ha llevado a sostener que si las
obras o servicios contratados por la empresa principal con terceros se llevan a
cabo al margen de sus dependencias o en cualquier espacio fsico en el que no
ostente una cobertura en virtud de algn ttulo jurdico, en los hechos se configura
una subcontratacin atpica o impropia, que obsta a su inclusin bajo el
sistema de responsabilidad garantizada que contempla nuestra legislacin.
La postura del profesor Palevecino es minoritaria an cuando, segn se
ver, ha encontrado acogida en una sentencia emanada del Juzgado de Letras del
Trabajo de Punta Arenas.
Por su parte, la Direccin del Trabajo se ha pronunciado a este respecto a
travs del ORD. N0141/005, de fecha 10 de enero de 2007, mediante el cual, por
la va de la interpretacin administrativa, fij el sentido y alcance, entre otros, del
artculo 183-A del Cdigo del Trabajo, concluyendo que estamos en presencia de
subcontratacin tanto si las obras o servicios se ejecutan por los
trabajadores dependientes del subcontratista en las instalaciones o espacios
fsicos de dominio de la persona natural o jurdica duea de la obra empresa
o faena, como fuera de stos.
A dicha conclusin llega en virtud del anlisis de la historia fidedigna del
establecimiento de la Ley N20.123, particularmente de lo expuesto en el Boletn
N2493-13, de 16 de mayo de 2006, que contiene el Informe de la Comisin del
Trabajo y Previsin Social de la Cmara de Diputados, en cuyo texto se transcribe
la intervencin del Ministro del Trabajo y Previsin Social de la poca.
De dicha intervencin se concluye que, ya desde la etapa de discusin del
proyecto de ley, el gobierno descartaba de plano una interpretacin restrictiva del
concepto de subcontratacin, por la va de incorporar el elemento locativo como
condicionante de su aplicacin, amparndose para ello tanto en la intencin del
legislador, como en la jurisprudencia legal y administrativa y el propio concepto de
empresa que entrega la legislacin laboral.
II.- SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DEL TRABAJO DE PUNTA
ARENAS Y RECURSO DE NULIDAD ACOGIDO POR LA I. CORTE DE
APELACIONES DE LA MISMA CIUDAD.

La concurrencia del elemento locativo como condicionante del trabajo en

rgimen de subcontratacin, fue acogido por la Juez del Trabajo de Punta Arenas
en sentencia dictada en los autos RIT M-18-2009, seguidos por el demandante
Fernando Prez Villarroel en contra de su empleador Osvaldo Vsquez Rubilar y,
solidariamente, en contra de la I. Municipalidad de Punta Arenas y del SERVIU DE
MAGALLANES.
En su libelo, el actor precisa que desempe labores para el demandado
principal, en calidad de administrativo.
En lo que a las demandadas solidarias concierne, stas fueron emplazadas
en el juicio en virtud de haber contratado con la demandada principal la ejecucin
de diversas obras viales en la ciudad de Punta Arenas, asumiendo en tal calidad,
en concepto del actor, la calidad de empresa principal.
Contestando la demanda, el SERVIU MAGALLANES solicit su rechazo
sealando, en sntesis, que, reconociendo la adjudicacin de obras al demandado
principal, no le cabe, sin embargo, responsabilidad al amparo de la ley de
subcontratacin, por cuanto el actor se desempe en calidad de administrativo,
segn indica en su propia demanda, labores que, en consecuencia, fueron en
directo beneficio de su empleador, sin que conste que haya desempeado
funciones en las obras encomendadas.
Pues bien, la sentenciadora del tribunal a-quo, en el CONSIDERANDO
DCIMO PRIMERO de su sentencia, hace aplicacin del elemento locativo como
requisito del trabajo en rgimen de subcontratacin al consignar: Que en relacin
al ltimo hecho a probar en lo que corresponde a los servicios prestados por el
actor, con el mrito de liquidaciones de remuneracin en cuyo recuadro pertinente
figura bajo la descripcin cargo la calidad de administrativo , concordante con
carta de renuncia en que el actor refiere haber prestado servicios al demandado
principal en calidad de administrativo, sin obrar otros antecedentes, cabe sostener
que a la luz de las mximas de experiencia, la calidad laboral de administrativo
involucra labores de oficina, contables y de secretariado, sin que involucren
labores en terreno, ni menos en obras de construccin, por lo que del mrito
de los antecedentes no puede desprenderse que el actor haya prestado
servicios en la ejecucin material de las obras de Serviu en las que
particip el demandado principal en calidad de contratista, por cuanto es
requisito para la procedencia de las sanciones establecidas en el art. 183 A,
tantas veces referido, que los servicios se hayan prestado en las obras o
faenas de la empresa principal, lo que no ha quedado acreditado, por lo
que no resulta procedente ala [sic] aplicacin de las normas contenidas en
la ley de subcontratacin a las funciones prestadas por el actor las que por
su naturaleza y forma de ejecucin, solo reportaron beneficio al demandado
principal y se ejecutaron solo en la parte administrativa de la empresa
contratista, debiendo rechazarse la demanda respecto del demandado
solidario Servicio de Vivienda y Urbanizacin Magallanes.

Consecuencialmente, acoge la demanda en contra del demandado principal

y la rechaza en contra de las solidarias, respecto de la I. Municipalidad de Punta
Arenas, por haberse acreditado que su intervencin en los hechos lo fue solo a
ttulo de mandataria del Gobierno Regional de Magallanes, y respecto del SERVIU
MAGALLANES, por las argumentaciones expresadas en el Considerando antes
transcrito.

En contra de dicha sentencia se interpuso recurso de nulidad, fundado en la

causal establecida en el artculo 477 del Cdigo del Trabajo, por infraccin de los
artculos 183-A y 453 N1 inciso sptimo del Cdigo del ramo, dando origen a los
autos de ingreso I. Corte de Apelaciones de Punta Arenas N31-2009.

Acogido dicho recurso con fecha 11 de junio de 2009, se desestima por los
sentenciadores la concurrencia del elemento locativo, afirmndose en el

CONSIDERANDO QUINTO de su sentencia: Que, en lo que dice relacin a los

servicios prestados el fallo seala que el actor, dada su calidad de administrativo,

que no involucra labores en terreno, no pudo realizar servicios en la ejecucin

material de las obras del Serviu en las que particip el demandado principal en

calidad de contratista, por cuanto es requisito para que opere el artculo 183-A que

los servicios se hayan prestado en las obras o faenas de la empresa principal, sin

embargo a la luz del tenor literal de dicha norma, no cabe hacer esa diferencia

entre un trabajo administrativo o de escritorio y uno de carcter material ya que en

definitiva lo trascendente es que efectivamente esos servicios se presten y hayan

sido encomendados por la empresa principal, esto es, el Serviu y considerando

que muchas veces es justamente el trabajo administrativo es el que permite

realizar de manera ptima el realizado en terreno, se estara haciendo una

discriminacin no aceptable ni pretendida por el legislador. En cuanto al lugar en

que esos servicios deben ser realizados, la norma establece que la empresa

principal sea duea de la obra o faena en que se desarrollen los servicios o

se ejecuten las obras, lo cual, de acuerdo con la historia fidedigna de la ley,

no tiene relevancia alguna para los efectos de considerar el servicio incluido

dentro del rgimen de subcontratacin, considerndose que ella existe sea

que los servicios se presten en espacios fsicos propios del dueo de la

obra o ajenos a su dominio, siendo lo trascendente que las labores se

efecten en beneficio de la empresa principal, y ellas se encuentren

sometidas a su direccin, por lo que no existe fundamento alguno para

circunscribir la empresa o la faena a un mbito fsico determinado, como

expresa la sentencia recurrida.

Y reafirman lo anterior en su sentencia de reemplazo de la misma fecha al

sealar: TERCERO: Que, en relacin a los servicios prestados por el actor, y de
acuerdo con lo dispuesto por el artculo 183-A, se encuentra acreditado que prest
servicios para el Serviu Magallanes, en las que particip el demandado principal
en calidad de contratista, dado que dicha norma no establece diferencia
alguna entre el tipo de trabajo realizado ni el lugar en que el mismo se
desarrolle, por lo que resulta plenamente aplicable al caso en comento, y en
consecuencia, debe acogerse la demanda respecto del demandado solidario
Servicio de Vivienda y Urbanizacin Magallanes.

III.- CONCLUSIONES.

De lo anteriormente expresado, podemos concluir que la incorporacin del

elemento locativo como requisito para la procedencia del trabajo bajo rgimen de
subcontratacin es improcedente y, ms an errnea, desde que introduce un
elemento distorsionador de este sistema de contratacin. En efecto, para la
calificacin jurdica de una obra o servicio prestado por un contratista o
subcontratista, debemos limitarnos, sin perjuicio de los dems requisitos exigidos
por la ley, a la comprobacin de que esa obra o servicio est incorporado dentro
del proceso productivo de la empresa y, en consecuencia, la beneficie, con
absoluta prescindencia del lugar en que dichos servicios u obras se ejecuten.
Sostener lo contrario, implicara dejar de aplicar a relaciones contractuales,
por una consideracin geogrfica ajena a la intencin del legislador, el marco
regulatorio que define las consecuencias laborales de la subcontratacin,
fundamentalmente en nuestro pas, la responsabilidad solidaria que puede
imputarse a la empresa principal ante incumplimientos de obligaciones laborales y
previsionales en que incurra el contratista o subcontratista, o la consideracin
previa, por parte de la primera, del derecho de retencin que tambin redunda, en
definitiva, en favor de los trabajadores dependientes de estos ltimos.