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A relao entre o constitucionalismo

e a democracia
Uma anlise da nova lei de cotas sociais

Vanessa Cristina Gavio

Sumrio

Introduo. 1. Constitucionalismo e democracia: as duas faces de um


Direito. 2. A nova lei de cotas sociais: poltica pblica ou princpio moral?
3. As cotas sociais e seus reflexos no constitucionalismo e na democracia.
Concluso.

Introduo

A anlise da tenso entre a democracia e o constitucionalismo no


atual Estado Democrtico de Direito traduz-se como um dos objetivos
primordiais deste paper, a fim de que sejam delimitados e abordados
aspectos que descaracterizam a oposio aparente entre tais elementos.
Para alm dessa apreciao e com base no que dela for auferido,
pretende-se apresentar estudo relativo nova lei de cotas sociais para
Vanessa Cristina ingresso em universidades e escolas tcnicas federais (Lei no 12.711,
Gavio mestranda em
sancionada em setembro de 2012), a qual apresenta uma srie de con-
Direito na Faculdade
de Direito do Sul trovrsias e reaes contrrias advindas da prpria sociedade.
de Minas FDSM. Vale consignar que o presente trabalho no tem a pretenso de abordar
Advogada da autarquia
Departamento aspectos meritrios da poltica de cotas, como a sua eficcia ou eficincia,
Municipal de gua e ou ainda a necessidade de se aprimorar no ensino de base ou no ensino
Esgoto de Poos de
Caldas. Professora de
mdio, para o alcance de melhores resultados na educao brasileira,
Direito da Pontifcia pontos que sero futuramente abordados em trabalho especfico.
Universidade Catlica Nesse sentido, possvel seria a realizao de uma anlise dogmtica
de Minas Gerais
PUC-MG (Poos de da legislao apresentada, com o fito de se encontrarem, destacarem e
Caldas) e da Fumesc eventualmente ponderarem os critrios eleitos e a estrutura por ela pro-
(Machado/MG).
posta. Entretanto, o objetivo do presente trabalho realizar uma anlise

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panormica da posio da nova legislao em face da democracia e do
constitucionalismo.
Isso porque, a lei de cotas sociais, ante a sua finalidade de efetivar o
direito social da educao para todos, fazendo-o por meio da implemen-
tao de critrios baseados em classe social, raa e etnia, parece ilustrar
de forma clara e notria a tenso e a forosa convivncia entre a demo-
cracia e o constitucionalismo, ainda que reflita sobre conflitos gerados
no interior de cada um desses institutos, conforme se pretende averiguar.
Sem qualquer pretenso de esgotar o assunto, em virtude de sua vas-
tido e complexidade, a anlise aqui realizada tem como objetivo instigar
novos pensamentos sobre a eterna tenso entre constitucionalismo e
democracia, que parecem permanecer, por vezes, distantes de questes
prticas, bem como buscar a justificativa da validade, sem adentrar no
critrio de efetividade da legislao em comento.
Finalmente, salienta-se que para atingir os objetivos do presente tra-
balho, adotar-se- o mtodo analtico segundo, precipuamente, a teoria
substancialista de Ronald Dworkin.

1. Constitucionalismo e democracia: as duas faces de um


Direito

O Estado Democrtico de Direito h muito apresenta um dilema que


parece intrnseco sua prpria natureza. A vontade do povo, cristalizada
na democracia e a organizao da sociedade em um consenso popular
encontra-se, ao menos de forma aparente, diametralmente oposta ideia
de limitaes determinadas por normas de difcil alterao, isto , os
direitos fundamentais.
Antes de adentrarmos, todavia, no mrito da questo abordada, pode-
-se j afirmar que, em verdade, inexiste um ponto de equilbrio passvel
de ser apontado entre a chamada democracia e o constitucionalismo.
No h primazia de um sobre o outro, uma vez que ambos parecem ser
constitutivos do Direito.
Apenas para realizar um breve panorama histrico, cumpre destacar
que, ao final da idade moderna, com a institucionalizao do Estado Liberal,
inventa-se a ideia de indivduo, adotando o critrio da racionalidade e tendo
como parmetro os princpios da igualdade, da liberdade e da propriedade.
Naquele momento, o Estado deve garantir a maior liberdade aos
indivduos, interferindo o mnimo possvel, sendo que a autonomia pri-
vada se relaciona basicamente a direitos negativos diante do Estado e de
outros cidados, isto , direitos individuais (BAHIA, 2009, p. 235-236).
Esse cenrio, aps certo lapso temporal, gerou crises em virtude da
existncia de desigualdades econmicas e sociais, uma vez que os direitos

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j no eram mais materializados. Passou-se, ento, ao Estado Social, no
qual ocorreu a expanso daquilo que pblico, isto , efetivou-se uma
maior aposta no Executivo, buscando-se de forma ainda mais enftica a
materializao da igualdade e da liberdade.
nesse momento em que o Estado passa a intervir nas questes
sociais, se aproximando da sociedade por meio da poltica e do Direito.
No entanto, em que pese a base pblica da sua proposta, o Estado Social
acabou por gerar clientes em vez de cidados1, caracterizando um desvio
de finalidade econmica em demasia, uma vez que se efetiva apenas e
to somente a igualdade material, abdicando de outros valores inerentes
ao processo de cidadania.
Aps a crise gerada no Estado Social, surge, ento, o chamado Estado
Democrtico de Direito, o qual apresenta a formao racional da vontade
coletiva e abre espao para a discusso pblica, trazendo consigo a ideia
de maior materializao de direitos fundamentais.

Assim, em razo da nova concepo de igualdade e liberdade, novos


direitos fundamentais surgiram. Igualdade e liberdade requerem agora
materializao tendencial; no mais podemos nelas pensar sem considerar
as diferenas, por exemplo, entre o proprietrio dos meios de produo e
o proprietrio apenas de sua fora de trabalho, o que passa a requerer a
reduo do Direito Civil, com a emancipao do Direito do Trabalho, da
previdncia social e mesmo a proteo civil do inquilino. Enfim, o lado
mais fraco das vrias relaes dever ser protegido pelo ordenamento
e, claro, por um ordenamento de leis claras e distintas (CARVALHO
NETO, 2003, p. 13).

Alm disso, no Estado Democrtico de Direito, a tendncia do cons-


titucionalismo reflete diretamente na maior importncia atribuda ao
Judicirio, que ganha um espao relevante no cenrio dos poderes do
Estado. Tal questo foi brilhantemente apontada por Lenio Luiz Streck
em trecho de seu livro Jurisdio constitucional e hermenutica.

A democratizao social, fruto das polticas do Welfare State, o advento


da democracia no segundo ps-guerra e a redemocratizao de pases
que saram de regimes autoritrios/ditatoriais, trazem luz Constituies
cujos textos positivam os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto
de fatores redefine a relao entre os Poderes do Estado, passando o Ju-
dicirio (ou os tribunais constitucionais) a fazer parte da arena poltica,
isto porque o Welfare State lhe facultou o acesso administrao do
futuro, e o constitucionalismo moderno, a partir da experincia nega-

1
Ao contrrio da promoo de cidadania (que era, afinal, a meta do Estado Social) o
que se viu foi o Estado tomando para si toda a dimenso do pblico, deixando os indiv-
duos na posio (cmoda?) de clientes, numa relao paternalista e dependente (BAHIA,
2009, p. 260).

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tiva de legitimao do nazi-fascismo pela vontade da maioria, confiou
justia constitucional a guarda da vontade geral, encerrada de modo
permanente nos princpios fundamentais positivados na ordem jurdica.
Tais fatores provocam um redimensionamento na clssica relao entre
os Poderes do Estado, surgindo o Judicirio (e suas variantes de justia
constitucional, nos pases que adotaram a frmula dos tribunais ad hoc)
como uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade, onde
o acesso justia assume um papel de fundamental importncia, atravs
do deslocamento da esfera de tenso, at ento calcada nos procedimen-
tos polticos, para os procedimentos judiciais (STRECK, 2004, p. 147).

Nesse nterim, a ideia de constitucionalismo, adstrita ao Estado


Democrtico de Direito, regulamenta e apresenta direitos individuais
que figuram tambm em uma dimenso poltica e que esto limitados
possibilidade de alterao pelo legislador, haja vista a necessidade de
se observar os requisitos procedimentais para tanto, especialmente se
considerados como clausulas ptreas, sendo passveis de apreciao e
amparo pelo Poder Judicirio.
Em contrapartida relao do constitucionalismo ao Estado De-
mocrtico de Direito, a concepo de democracia como um governo do
povo e que, supostamente, estaria ligada vontade da maioria, parece
estar objetando o constitucionalismo acima mencionado, criando-se uma
aparente contradio a qual, contudo, no merece guarida.2
Ronald Dworkin, ao abordar o conflito entre constitucionalismo e
democracia, afirma acreditar que este ilusrio, por que baseado numa
compreenso incorreta do que a democracia (DWORKIN, 1995, p. 2).
Faz-se necessria, sob essa tica, uma cautelosa apreciao e um maior
entendimento sobre alguns possveis conceitos e concepes de constitu-
cionalismo e de democracia para que, assim, seja possvel a constatao
de sua inter-relao e co-originariedade.
Dahl (2001, p. 16), defensor da lgica da igualdade, assevera que
quando um determinado nmero de membros de uma comunidade se
v como bastante iguais, estando bem qualificados para dar uma palavra
em seu governo, est configurada a democracia.
Jos Luiz Quadros de Magalhes (2004, p. 120), por sua vez, define
democracia como a participao e comunicao entre representantes e as
vrias camadas da sociedade civil, no se resumindo ao simples processo
de escolha dos possveis representantes.
Por outro lado, Jos Afonso da Silva (2006), defende que a democracia
no um mero conceito poltico abstrato e esttico, mas um processo

2
A objeo da democracia pelo constitucionalismo d-se, aparentemente, pelo fato de
que, enquanto a democracia permitiria maioria decidir da forma que melhor lhe conviesse,
o constitucionalismo insere determinadas normas de difcil alterao, as quais resistem,
inclusive contra a vontade da maioria.

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de afirmao do povo e de garantia dos direitos Dworkin (1995, p. 2) divide as normas cons-
fundamentais que o povo vai conquistando no titucionais em possibilitadoras e limitadoras:
correr da histria. Para o autor, o conceito de enquanto as primeiras constroem um governo
democracia fundamenta-se na existncia de um da maioria, as segundas restringem os poderes
vnculo entre o povo e o poder. dos representantes.
Ainda em anlise ao conceito de democra- Assim, deve-se destacar que, ao se falar em
cia, salutar colacionar as lies de Friedrich democracia, a primeira ideia que se busca no
Mller, retiradas do livro Quem o povo? A senso comum, de forma quase que inconsciente,
questo fundamental da democracia: a sua delimitao por meio de um conceito de
maioria e de uma imagem relacionada von-
A ideia fundamental da democracia a tade majoritria. Isto , considera-se, de forma
seguinte: determinao normativa do tipo superficial e incua, a democracia enquanto a
de convvio de um povo pelo mesmo povo.
mera vontade de uma maioria.
J que no se pode ter o autogoverno, na
prtica quase inexequvel, pretende-se ter Contudo, para Dworkin (1995, p. 5-6),
ao menos a autocodificao das prescries necessrio adotar a concepo comunitria de
vigentes com base na livre competio en- democracia e no apenas a concepo majori-
tre opinies e interesses, com alternativas tria (ideia de ao coletiva estatstica), qual
manuseveis e possibilidades eficazes de
sancionamento poltico [...] No h ne- insistentemente se d maior ateno, uma vez
nhuma razo democrtica para despedir-se que naquela que se constri a noo de povo
simultaneamente de um possvel conceito como entidade distinta e no exclusivamente
mais abrangente de povo: do da totalidade como mero agrupamento de indivduos.
dos atingidos pelas normas: one man one
No parece, nesse sentido, existir razo para
vote. Tudo o que se afasta disso necessita de
especial fundamentao em um Estado que entender a democracia apenas e to somente
se justifica com democracia (MLLER, como o governo da maioria, expresso por seus
2003, p. 57). anseios. O critrio estatstico e majoritrio por
si s no suficiente para se garantir em ver-
Para o autor, s existe povo ativo onde existe dadeiros ideais de uma democracia, podendo,
respeito aos direitos fundamentais individuais inclusive, oprimir e atacar os direitos vlidos
e polticos. Os direitos fundamentais garantem de minorias.
a participao ativa e efetiva, que seriam a base Apenas para no passar em brancas nu-
da verdadeira democracia.3 vens, convm destacar que o prprio regime
Nota-se, portanto, que para Mller (2003) a nazista se mostrou como um governo da vonta-
democracia no est oposta ao constituciona- de da maioria e, caso adotssemos a convico
lismo, uma vez que os direitos fundamentais da democracia meramente em seu aspecto
oriundos deste ltimo so essenciais para a majoritrio, admitir-se-ia a afirmao de que o
efetivao da vlida democracia. nazismo se constituiu como democracia.
Sob a mesma perspectiva de inter-relao da Menelick de Carvalho Neto (2003, p. 15)
democracia com o constitucionalismo, Ronald sabiamente afirma que a vontade ilimitada da
eventual maioria ditadura, a negao mesma
3
Mller (2003) entende, pois, que o povo responsvel da prpria ideia de democracia. Aduz ainda que
por estabelecer fundamentos para a sua convivncia e para somente aprendemos que o constitucionalismo
a manuteno das relaes sociais, criando normas a partir
de discusses decorrentes do convvio em sociedade. constitucional, se for democrtico.

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Tambm partindo da premissa de que a tos fundamentais, os quais foram assim eleitos
tenso entre constitucionalismo e democracia pela sociedade e comunidade em determinado
se faz essencial, Michel Rosenfeld (2003) afirma momento, que se representou por meio do po-
que o constitucionalismo hoje uma garantia der constituinte, traduzindo a manifestao de
argumentativa contra o autoritarismo, um limi- uma soberania popular.
te s constituies positivas vigentes. A democracia, no sentido de concesso
fato que a vontade da maioria apresenta de direitos individuais a todos os cidados de
grande relevncia e deve ser levada em conside- acordo com a vontade da entidade que se pode
rao. Todavia, essa vontade no se faz absoluta, denominar povo, imperiosa, e representa um
tornando-se cogentes as normas limitadoras grande avano na efetiva e considervel mate-
como medida para frear possveis excessos, rializao de direitos, garantindo o afastamento
violaes e utilizao do poder como forma da mera formalidade de tal materializao,
de represso. outrora marcante.
So essas normas limitadoras, inerentes Em contrapartida, a ideia de se afastar a mera
e essenciais ao constitucionalismo e assim formalizao dos direitos fundamentais pela via
sedimentadas, que impediro que a maioria estatal da massa, bem como a sua materializao
sobrepuje os direitos fundamentais das mino- de forma simples e superficial, corroborando o
rias e que abusos sejam cometidos em nome necessrio exerccio da democracia mediante o
de um desejo cuja fora se representa de forma constitucionalismo, foi tambm abordada por
meramente estatstica. Menelick de Carvalho Neto (2003, p. 21):
Ademais, em observncia a tal anlise do
constitucionalismo e da democracia, no como Se, por um lado, liberdade e igualdade no
antagnicos, mas como dependentes entre si, mais podem ser apenas formais, por outro, a
sua simples materializao pela via da tutela
Ronald Dworkin (1995, p. 13) afirma, ento,
estatal de um povo imaturo, das massas,
sobre a suposta tenso entre a democracia e o no somente no suficiente, mas tambm
constitucionalismo: ela mesma destruidora da prpria ideia de
cidadania, gerando, no mximo, clientes pa-
ternalizados e manipulados, nunca cidados.
Com isso, o constitucionalismo no ameaa
Esses princpios, se so efetivamente contr-
a liberdade positiva, porque ele essencial
rios, no so contraditrios entre si, mas so
para criar uma comunidade democrtica
igualmente primordiais e co-originrios.
para constituir o povo e no pode haver
nenhuma liberdade comunitria, coletiva,
sem isso. Demonstra-se, portanto, que, se a democra-
cia no se sustenta como tal sem a existncia do
Doutro lado, a mera garantia de direitos constitucionalismo, este no sobrevive de forma
fundamentais de forma isolada no parece eficaz se no se efetivar por meio daquela.
satisfazer aos reais interesses e intuitos de uma Torna-se mais dificultosa, porm justificada,
sociedade inserida no denominado Estado De- a anlise que ora se prope se observado que
mocrtico de Direito, por lhe faltar o requisito vivemos atualmente em uma sociedade comple-
da representatividade e da participao popular. xa e multicultural, na qual, em que pese alguns
No entanto, a prpria noo de constitucio- valores e objetivos serem ainda partilhados,
nalismo remete ideia de uma democracia, uma subsistem sensveis diferenas e diversidades
vez que aquele tem como pedra angular os direi- em relao aos princpios e ideais.

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Nesse sentido, Lenio Luiz Streck (2011, p. 53) afirma que no pode
existir sociedade alguma sem uma definio, mais ou menos segura, de
valores substantivos partilhveis, de bens sociais comuns.
Insta destacar, entretanto, que a anlise conjunta da democracia com
o constitucionalismo, formado pelas normas possibilitadoras e limitado-
ras j aludidas, segundo a concepo de Dworkin que compartilhamos,
justifica-se exatamente pelo fato de vivermos numa sociedade altamente
complexa, na qual a moral individual difere em demasia entre os seus
membros, no se podendo encontrar um nico entendimento de moral
subjetiva ou pessoal que a todos domine.
Isso porque as preferncias de uma sociedade diversificada, se obser-
vada to s a vontade da maioria, poderiam valer-se da ideia de demo-
cracia na sua noo estatstica. Entretanto, se assim o fosse, fatalmente
atingiriam direitos individuais das minorias que, embora faam parte
do coletivo, foram excludas da democracia instituda por meio de um
critrio puramente majoritrio.
Conforme ressalta Menelick de Carvalho Neto (2003, p. 16), em
uma sociedade pluralista e complexa, no mais possvel a imposio
de uma nica perspectiva moral como a perspectiva moral da sociedade
monocrtica.
No se afasta, obviamente, a ideia de que na sociedade existe uma
moral poltica comum, a qual amplamente abordada e discutida por
Ronald Dworkin (2007), em suas mais diversas obras. Contudo, essa
moral poltica comum invariavelmente necessita de uma cautelosa an-
lise para sua configurao, sob pena de se ferirem direitos individuais e
fundamentais rigidamente preservados pelo constitucionalismo.
Diante disso, a participao popular e os debates nas denominadas
arenas pblicas so essenciais para a adequada e ajustada garantia dos
direitos individuais constitucionalmente previstos e para permitir a
convivncia harmnica das diversidades encontradas nas sociedades.
Significa, pois, que no basta apenas uma previso legislativa; torna-se
imprescindvel a participao do povo na elaborao e implementao
dos direitos fundamentais.
Poder-se-ia at mesmo afirmar que uma eficaz democracia exigiria a
ampliao das arenas pblicas, institucionalizadas ou no, para alm das
que existem atualmente, pois dessa forma o povo, como entidade, teria
total liberdade para discusso de projetos, direitos e polticas pblicas.
Seguindo as ideias do Prof. Dr. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
(2009, p. 265), somente em espaos de discusso pblica (formalizados
ou no), em que se possibilite (potencialmente) a igual participao de
diferentes grupos agindo discursivamente, que se poder lidar com as
desigualdades.

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Por outro lado, a existncia de normas que limitam a vontade da
maioria parece ser essencial para que a sociedade se guie e se organize em
uma moral poltica da comunidade e, na mesma medida, a democracia
imprescindvel para que os valores e fundamentos constitucionais ganhem
fora e sentido em sua aplicao. No restam dvidas, portanto, de que
a democracia e o constitucionalismo, em verdade, so co-originrios.
Maurizio Fioravanti (2001, p. 163-164) ao abordar a juno inevitvel
de constitucionalismo e democracia leciona:

En la frmula contempornea de la democracia constitucional parece


estar contenida la aspiracin a un justo equilibrio entre el principio
democrtico, dotado de valor constitucional a travs de las instituciones
de la democracia poltica y el mismo papel del legislador y del gobierno,
y la idea nsita en toda la tradicin constitucionalista de los lmites
de la poltica a fija mediante la fuerza normativa de la constitucin y,
en particular, a travs del control de constitucionalidad siempre ms
determinante en mbito de las democracias modernas.

Diante dessa anlise, no se olvida que, embora a ilusria tenso per-


manente entre constitucionalismo e democracia exista, a sobrevivncia de
cada um deles depende da atuao do outro e exatamente a imbricao
desses dois elementos que fundamenta o Estado Democrtico de Direito.

2. A nova lei de cotas sociais: poltica pblica ou princpio


moral?

Analisados e discutidos os argumentos referentes democracia e ao


constitucionalismo como as duas faces co-originrias do Estado Demo-
crtico de Direito, passamos a abordar a nova lei de cotas, que surgiu
com a proposta de proteo de minorias, buscando concretizar a ideia do
constitucionalismo, como garantia para todos de direitos fundamentais.
Aps anos de debate e de implementao de polticas pblicas isoladas
e esparsas, em 29 de agosto de 2012 foi publicada a Lei no 12.711, cujo
objeto dispor sobre o ingresso de estudantes nas universidades federais
e nas instituies federais de ensino tcnico de nvel mdio.
A mencionada lei resultou do Projeto no 180/2008 e surgiu aparente-
mente com o intuito de pacificar e determinar limites questo que h
muito vinha sendo tratada pelo Poder Judicirio4, por meio da anlise de

4
No julgamento da ADPF no 186/DF, que versa sobre programas de aes afirmativas
que estabelece sistema de reserva de cotas em Universidades com base em critrio tico-
-racial, o Ministro Celso de Mello afirmou que o desafio do Pas seria a efetivao concreta,
no plano das realizaes materiais, daqueles deveres internacionalmente assumidos. Por
outro lado, frisou que, pelo exerccio da funo contramajoritria decorrente, muitas vezes,

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casos concretos e discusses acaloradas acerca da constitucionalidade de
medidas de discriminao positiva ou as denominadas aes afirmativas,
as quais se voltavam, at ento, principalmente para questes raciais.5
Tal lei estabelece o dever de observncia da reserva de cotas a todas as
universidades federais e instituies federais de ensino tcnico. Em suma,
ela estabelece que a reserva de cotas ocorrer por curso e turno em, no m-
nimo, 50% das vagas para estudantes que tenham cursado integralmente
o Ensino Mdio em escolas pblicas. Mais adiante, determinou-se que do
total de vagas reservadas, 50% devero ser direcionadas para estudantes
oriundos de famlias com renda igual ou inferior a 1,5 salrio mnimo
per capita. Por fim, determina o artigo 3o da Lei no 12.711/2012 que essas
vagas sero preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos,
pardos e indgenas, em proporo no mnimo igual de pretos, pardos e
indgenas da populao da unidade da Federao, informada pelo IBGE.
sabido, a partir inclusive das discusses realizadas no mbito do
Poder Judicirio, que a criao da poltica de cotas visa a proporcionar
a alunos advindos de classes sociais desfavorecidas um tratamento desi-
gual que possa criar e ofertar oportunidades no mesmo patamar que os
demais alunos egressos de escolas particulares e, por consequncia, com
a qualidade de ensino superior.6

da prtica moderada de ativismo judicial , dar-se-ia consequncia prpria noo material


de democracia constitucional. Consignou que as polticas pblicas poderiam ser pautadas
por outros meios que no necessariamente pelo modelo institucional de aes afirmativas,
caracterizadas como instrumentos de implementao de mecanismos compensatrios e
temporrios destinados a dar sentido aos prprios objetivos de realizao plena da igual-
dade material. Por fim, o Min. Ayres Britto, ento Presidente do STF, repisou a preocupao
do texto constitucional, em seu prembulo, com o bem-estar e, assim, com distribuio
de riqueza, patrimnio e renda. Reputou que o princpio da igualdade teria sido criado
especialmente para os desfavorecidos e que a Constituio proibira o preconceito. Como
forma de instrumentalizar essa vedao, fomentara as aes afirmativas, a exigir do Estado
o dispndio de recursos para encurtar distncias sociais e promover os desfavorecidos.
5
Aes afirmativas so medidas especiais e temporrias, tomadas pelo Estado e/
ou pela iniciativa privada, espontnea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar
desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidade e tra-
tamento, bem como compensar perdas provocadas pela discriminao e marginalizao,
por motivos raciais, tnicos, religiosos, de gnero e outros (Ministrio da Justia, 1996,
GTI Populao Negra).
6
Ainda no julgamento da ADPF no 186/DF, o Ministro Ricardo Lewandowski assim
decidiu: Isso posto, considerando, em especial, que as polticas de ao afirmativa adotadas
pela Universidade de Braslia (i) tm como objetivo estabelecer um ambiente acadmico
plural e diversificado, superando distores sociais historicamente consolidadas, (ii) reve-
lam proporcionalidade e a razoabilidade no concernente aos meios empregados e aos fins
perseguidos, (iii) so transitrias e prevem a reviso peridica de seus resultados, e (iv)
empregam mtodos seletivos eficazes e compatveis com o princpio da dignidade humana,
julgo improcedente esta ADPF. Tambm defendendo a implementao das cotas, o Minis-
tro Marco Aurlio defendeu preciso chegar s aes afirmativas. A neutralidade estatal
mostrou-se nesses anos um grande fracasso; necessrio fomentar-se o acesso educao;
urge implementar programa voltado aos menos favorecidos, a abranger horrio integral,
de modo a tirar meninos e meninas da rua, dando-lhes condies que os levem a ombrear
com as demais crianas. O Estado tem enorme responsabilidade nessa rea e pode muito
bem liberar verbas para os imprescindveis financiamentos nesse setor.

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A nova lei de cotas parece buscar a mitigao das desigualdades sociais
e raciais em nossa sociedade. Apresenta critrios que, embora estejam
calcados em prerrogativas em razo de classe social, raa ou ainda etnia,
objetivam a reduo de desconformidades sociais e gerar, consequente-
mente, o progresso da sociedade em todos os seus aspectos.
Contudo, no obstante a nobreza da inteno da legislao em ampliar
as possibilidades de frequncia no ensino superior daqueles que julgou
menos favorecidos, inmeros argumentos contrrios so apresentados
com a finalidade de repudiar a nova legislao. Alega-se, especialmente,
uma discriminao dos demais pretensos alunos que no se incluam
nos critrios das cotas, a colaborao destas para maior inferiorizao
dos grupos que se pretende proteger7 e ainda a ameaa autonomia das
universidades.
Diante disso, a fim de buscar uma eventual soluo para as questes
suscitadas, deve-se ponderar a melhor forma de se enfrentar a nova lei
de cotas: seja como a representao de um princpio moral da socieda-
de, seja como uma poltica pblica do Estado. Para tanto, recorreremos
novamente s ideias de Ronald Dworkin.
necessria a anlise da diferena proposta, pois, enquanto os argu-
mentos de princpio procuram justificar que um grupo detm um direito
por uma questo de princpio sendo, portanto, insensvel escolha o
argumento de poltica submete-se escolha da maioria democrtica,
baseada na ideia estatstica.
Ronald Dworkin (2010, p. 129) assim afirma:

Os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica, mostrando


que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade
como um todo. (...) Os argumentos de princpio justificam uma deciso
poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante um direito de um
indivduo ou grupo.

Assim, entende-se que as questes de princpios podem ser opostas


contra a opinio das maiorias democrticas, j que se encontram em um
nvel seno superior, alheio quela, ao passo que as questes de poltica

7
O ministro Ricardo Lewandowski em seu voto na ADPF no 186/DF aborda a ques-
to referente inferiorizao dos negros e pardos como um obstculo a ser vencido pela
instituio de cotas, aduzindo que A histrica discriminao dos negros e pardos, em
contrapartida, revela igualmente um componente multiplicador, mas s avessas, pois a sua
convivncia multisecular com a excluso social gera a perpetuao de uma conscincia de
inferioridade e de conformidade com a falta de perspectiva, lanando milhares deles, sobre-
tudo as geraes mais jovens, no trajeto sem volta da marginalidade social. Esse efeito, que
resulta de uma avaliao eminentemente subjetiva da pretensa inferioridade dos integrantes
desses grupos repercute tanto sobre aqueles que so marginalizados como naqueles que,
consciente ou inconscientemente, contribuem para a sua excluso.

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esto sujeitas e submetidas escolha da maioria, a poltica de cotas se resume a isso: poltica
sendo realizadas de acordo com esta. pblica. O assunto exige dos juristas e de toda
fato que a nova lei de cotas inicialmente se a sociedade um olhar mais cauteloso e aprofun-
traduz como uma poltica pblica do governo, dado, com base na moral comum e necessria
perfazendo-se como um objetivo poltico, tendo para a existncia de uma coletividade.
sido, inclusive, efetivada por legislao j vigen- Dworkin (2010) explana, ento, que en-
te. No entanto, invariavelmente, parece que o quanto os princpios informam direitos, as
caminho mais adequado a sua anlise em ob- polticas pblicas informam objetivos. O
servncia s convices morais da comunidade. estabelecimento de cotas, para sua plena acei-
Em que pese a ideia inicial de poltica tao e eficcia, no pode traduzir-se em mera
pblica, analisar a lei de cotas apenas sob esse negociao poltica, mas, sobretudo na efetiva
aspecto empobreceria em demasia a discusso necessidade de se resguardar em direitos e
que dela se origina, enfraquecendo as razes de garantir a integridade moral da comunidade.
sua manuteno e as motivaes de sua criao. Caso adotssemos a convico de que a nova
Compreender a legislao como mero programa lei de cotas significa simplesmente uma poltica
do governo torn-la passvel de incontveis pblica, as questes constitucionais seriam
questionamentos, tais como os acima elencados, relegadas a segundo plano. Deixar-se-ia de ob-
retirando o seu carter mais imperioso e a sua servar o aperfeioamento do constitucionalismo
fora perante a sociedade. pela democracia, para realar exclusivamente
Se utilizados, os argumentos de princpio a implementao de um objetivo poltico de
buscariam justificar tanto a igualdade pretendida determinado governo, sem fora estendida no
pela legislao e a necessidade de estabelecimento tempo ou garantia de qualquer segurana.
de critrios para erradicar a desigualdade quanto
a provvel eficcia de tais medidas. Os argu- 3. As cotas sociais e seus reflexos no
mentos de poltica, por sua vez, limitar-se-iam a constitucionalismo e na democracia
justificar os objetivos do Estado com aquela ao.
Embora tenha sido exteriorizado mediante Partindo-se da premissa de que a nova lei de
ato estatal, o sistema de cotas pretendido pela cotas deve ser analisada e abordada por meio
Lei no 12.711/2012 traz em seu bojo questes de argumentos de princpios, passamos a pon-
importantes para toda a sociedade, no admi- derar os seus reflexos no constitucionalismo e
tindo serem tratadas to somente como objeti- na democracia, considerando-se ainda a tenso
vos polticos de um governo. discutida no primeiro tpico.
imperativa a necessidade de observar esse Sabe-se que as cotas sociais foram conce-
ato estatal sob o prisma dos princpios morais bidas em virtude no s da grande diversidade
da comunidade, pois apenas assim ser poss- social mas tambm do histrico de discrimina-
vel identificar e discutir as questes suscitadas o e segregao cultural decorrentes de classe
frequentemente em relao s medidas de cotas social, raa e etnia, e intensificadas quando se
como, por exemplo, a constitucionalidade trata da discriminao contra negros.8
ou efetividade da lei, diante de uma suposta
agresso ao princpio da igualdade. 8
No momento atual possvel constatar que mudaram
No seria adequado adentrar nessas pre- as formas, as linguagens e algumas prticas sociais frente s
questes relacionadas raa, ao gnero e a classe; porm, a
missas se partssemos do pressuposto de que situao de desvantagem em que os negros vivem mede-se

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 247


No obstante tal fator, conforme j menciona- quela prevista na legislao, optando-se pela
do alhures, inmeras objees foram apresenta- no adoo de cotas sociais e raciais.
das nova legislao, demonstrando a insatisfa- Deve-se destacar que, se a atividade legis-
o de grande parte da sociedade.9 Desse modo, lativa compete exclusivamente ao povo, isto ,
em uma anlise superficial, essas insurgncias aos no funcionrios polticos em oposio aos
demonstram a aparente tenso e contradio titulares da funo pblica de monoplio de
entre o constitucionalismo e a democracia no poder (MAUS, 2010, p. 181), como possvel
que tange s cotas sociais ou raciais, exigindo admitir que a prpria sociedade se manifeste
um exame mais aprofundado sobre a correta contrariamente legislao aprovada por seus
concretizao e efetivao desses dois elementos. representantes?
Isso porque, de um lado tem-se uma legis- Em uma anlise mais ligeira, percebe-se que
lao devidamente aprovada pelo Poder Legis- a tenso entre constitucionalismo e democracia
lativo e que, invariavelmente, foi submetida ao no ocorre apenas em meio a esses elementos,
crivo da democracia em sua forma representa- mas dentro deles prprios, contradizendo
tiva. Todavia, a priori, essa nova medida parece frequentemente os seus conceitos isolados e
contrariar o princpio da igualdade constitucio- exigindo a interpretao conjugada e inter-
nalmente assegurado, por estabelecer critrios -relacionada de ambos.
diferenciados em razo de raa ou condio Ou seja: se a vontade da maioria efetiva e nu-
social, fazendo distino entre os indivduos mericamente considerada pode no concordar
de uma mesma sociedade. com o teor da legislao aprovada, significa que
Doutro lado, se consideradas as substanciais essa democracia se legitima por meio de seus re-
manifestaes de oposio a essa norma to presentantes, os quais devem observar e efetivar
logo ela foi aprovada, seja pela sociedade, seja os direitos consagrados constitucionalmente,
pelos reitores e responsveis de universidades estando diretamente vinculados a estes. No
atingidas, pode-se admitir que a prpria demo- h como separar ou segregar essa apreciao.
cracia, se concebida em seu sentido majoritrio, Assim, a prpria ideia de co-originariedade
foi relativizada, uma vez que a vontade da maio- da democracia e do constitucionalismo justifi-
ria, se efetivamente considerada em detrimento ca a suposta situao apontada, bem como a
da representatividade do poder legislativo, considerao da lei de cotas sob argumentos de
poderia demonstrar concepo diferente da- princpio e no apenas argumentos de poltica.
Destarte, analisa-se que, embora contrarie
a opinio de parte da sociedade, o sistema de
pelas disparidades multidimensionais de que so vitimas e cotas prope assegurar a igualdade de condies
que se atualizam atravs do encobrimento de dissimulao
(CANDAU, 2003). entre os ingressantes em universidades federais
9
Em meados de agosto de 2012, to logo o projeto da e instituies tcnicas federais. Visa-se, portan-
nova lei de cotas foi aprovado pelo Senado, antes mesmo de a
lei ser sancionada pela Presidente da Repblica, incontveis
to, proteo a um direito fundamental social
oposies poltica de reserva de cotas foram anunciadas, de qualquer indivduo inserido na sociedade: o
sendo exteriorizadas por meio de manifestaes pblicas de
estudantes e representantes das universidades, opinies da direito educao.
sociedade como um todo e ainda por meio de declaraes de Avaliando tal assunto e discorrendo sobre a
contrariedade de vrios reitores e diretores de universidades
e, inclusive, da Federao Nacional das Escolas Particulares, limitao da vontade da maioria mediante a ins-
entre outros. Insta consignar que universidades, fundaes tituio de direitos fundamentais, ensina o Prof.
e federaes anunciam at mesmo que ingressaro com
medidas judiciais cabveis para contestar aquela lei. Dr. Jos Luis Quadros Magalhes (2012, p. 152):

248 Revista de Informao Legislativa


O casamento entre constituio e democracia significa, na prtica,
que existem limites expressos ou no s mudanas democrticas. Em
outras palavras, existem assuntos, princpios, temas que no podero ser
deliberados. H um limite vontade da maioria. Existe um ncleo duro,
permanente, intocvel por qualquer maioria. A lgica que sustenta esses
mecanismos se sustenta na necessidade de proteger a maioria, e cada
um, contra maiorias que podem se tornar autoritrias, ou que podem
desconsiderar direitos de minorias (que podero se transformar em
maiorias). Assim, o constitucionalismo significa mudana com limites,
transformao com segurana. Esses limites se tornaram os direitos
fundamentais. O ncleo duro de qualquer constituio democrtica (...)
so os direitos fundamentais.

A nova lei de cotas ilustra com exatido esse casamento entre demo-
cracia e constitucionalismo, representando a proteo aos direitos de uma
minoria como o limite vontade da maioria, por meio de uma transforma-
o de critrios de ingresso em universidades e institutos de ensino tcnico
federais com segurana, haja vista ser realizada por meio da democracia.
inegvel que aqueles protegidos pela nova legislao, sem aden-
trar o mrito de falhas em critrios ou possibilidade de distores, so
considerados diferentes na atual sociedade, e, mais do que isso, devem
ter assegurado o direito diversidade, por meio do qual podem resgatar
sua dignidade e fazer valer a igualdade constitucionalmente assegurada.
Afirma-se, conforme lies de Dworkin (2010, p. 349-350), que,

em algumas circunstncias, o direito de tratamento como igual no im-


plicar a um s tempo um direito a igual tratamento. O primeiro se refere
ao direito a uma igual distribuio de alguma oportunidade, recurso ou
encargo; o segundo ao direito de no receber a mesma distribuio de
algum encargo, mas ser tratado com o mesmo respeito e considerao.

Vislumbra-se, assim, a proteo s minorias, que pode redundar na


diferenciao entre igualdade como poltica e igualdade como direito
(DWORKIN, 2010, p. 349).
Nesse mesmo sentido, corroborando a ideia de respeito diversida-
de como elemento essencial organizao da sociedade, mantendo-se,
simultaneamente, a ideia de igualdade de direitos, o ilustre jurista Bo-
aventura de Sousa Santos (1997, p. 11-32) defende o direito de sermos
iguais quando a diferena inferioriza e de sermos diferentes quando a
igualdade descaracteriza.
Diante disso, havendo de fato uma diferena estabelecida na sociedade
em relao queles protegidos pela lei de cotas sociais ou raciais, torna-
-se vlida, ao menos em sua forma, a busca de sua correo por meio de
polticas de cotas, ressaltando sempre a imperiosidade de analis-la sob
a tica tambm dos argumentos de princpio.

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Empregando as ideias de Menelick de Carvalho Neto (2003, p. 18):

O sujeito e a identidade constitucional so complexos, abertos, nunca


podem se fechar, se completar, sob pena de se eliminar o constituciona-
lismo mesmo, de se instaurar a ditadura daqueles que tm seus direitos
reconhecidos contra aqueles excludos, ou seja, que ainda no gozam do
reconhecimento jurdico-constitucional do seu direito diferena, do
direito igualdade constitucional.

A lei de cotas como ao afirmativa ou discriminao compensatria


clama por critrios morais em sua anlise e aplicao, pois apenas assim
ser possvel compreender a correo de desigualdades e discriminao
histrica em relao aos agora protegidos e a desvantagem especificamen-
te vivenciada por eles no ingresso em universidades federais.
A observncia das cotas sociais por um prisma de efetivao de
direitos humanos exige a conscientizao popular e ultrapassagem de
barreiras de paradigmas que insistem em dominar a opinio miditica e
superficial, visto que sua efetivao parece depender de toda a sociedade,
j que se reflete genericamente nesta.10
A leitura moral da Constituio foi tambm abordada por Dworkin
(2006, p. 9-10), que defende que quando compreendemos melhor a
democracia, vemos que a leitura moral de uma constituio poltica no
s no antidemocrtica como tambm, pelo contrrio, praticamente
indispensvel para a democracia.
Defendendo a poltica de cotas como medida para combater a discri-
minao sofrida por determinados grupos, Flvia Piovesan (2010) aduz:

Se o combate discriminao medida emergencial implementao


do direito igualdade, todavia, por si s, medida insuficiente. Faz-se
necessrio combinar a proibio da discriminao com polticas com-
pensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo. Para assegurar
a igualdade, no basta apenas proibir a discriminao, mediante legis-
lao repressiva, pois a proibio da excluso, em si mesma, no resulta
automaticamente na incluso.

A autora ainda menciona a constitucionalidade e a aceitabilidade das


cotas raciais, por ser o Brasil signatrio da Conveno Internacional sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1965, cujo

10
Pr um prato de comida nas mos de cada um no parece ser tarefa fcil, embora
inevitvel e imediata, sem que enfrentemos a tenso permanente e intransponvel entre
uma estratgia econmica excludente e as tarefas includentes de uma poltica democrtica,
alicerada nos direitos humanos e expressa em um pacto estruturante da sociedade na-
cional, regional, local, mundial (BOLZAN DE MORAIS, 2002, p. 100).

250 Revista de Informao Legislativa


art. 1o, 4o, prev a possibilidade de adoo das aes afirmativas, com
medidas especiais de proteo adotadas com a finalidade de garantir o
progresso de certos grupos raciais ou tnicos e amenizar as consequncias
de um passado de discriminao.
Ademais, ao analisar um caso ocorrido nos Estados Unidos, conhecido
como caso Bakke, em que Allan Bakke se insurgiu contra um programa
de ao afirmativa da Universidade da Califrnia por no ter sido admitido,
embora tivesse notas mais altas que aqueles que ingressaram pelo sistema
de cotas , Ronald Dworkin (2005, p. 445) afirma que, apesar da opinio
popular, a ideia de que este caso apresenta um conflito entre objetivo social
desejvel e direitos individuais importantes uma confuso intelectual.
Afasta o autor, sem entrar no mrito da eficcia da medida, a ideia de
que o sistema de cotas fere direitos individuais daqueles que no foram
por ele abrangidos, explanando, por exemplo, que o prprio critrio de
mrito para admisso em universidades seria da mesma forma, se assim
mantivesse o entendimento, um critrio discriminatrio.11
A harmonia e a conexo necessrias entre o constitucionalismo e a
democracia criam ao cidado o dever de observar inicialmente aquilo que
justo perante a sociedade, abandonando, no momento da efetivao da
democracia, suas ideias e preconcepes pessoais vislumbrando, nesse
sentido, a necessidade de se conceder tratamento diferenciado queles
que h muito sofrem com a excluso, especialmente, na efetivao do
direito social educao.
Nesse sentido, Jrgen Habermas (2002, p. 303):

(...) Pois os sujeitos particulares do direito s podem chegar ao gozo


de liberdades subjetivas, se eles mesmos, no exerccio conjunto de sua
autonomia de cidados ligada ao Estado, tiverem clareza quanto aos
interesses e parmetros justos e puserem-se de acordo quanto a aspectos
relevantes sob os quais se deve tratar com igualdade o que igual, e com
desigualdade o que desigual.

Diante disso, vislumbra-se a nova lei de cotas enquanto figura clara-


mente envolvida na ilusria tenso entre a democracia e o constituciona-
lismo, uma vez que se trata de medida que, embora repelida por grande
parte da sociedade, foi devidamente aprovada pelo Poder Legislativo e
almeja a proteo s minorias para a efetivao de um direito fundamental

11
Nesse sentido, Ronald Dworkin (2002, p. 350-351) afirma que (...) qualquer critrio
adotado colocar alguns candidatos em desvantagem diante dos outros, mas uma poltica
de admisso pode, no obstante isso, justificar-se, caso parea razovel esperar que o
ganho geral da comunidade ultrapasse a perda global e caso no exista uma outra poltica
que, no contendo uma desvantagem comparvel, produza, ainda que aproximadamente,
o mesmo ganho.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 251


social, representando em sua prpria essncia e imprescindibilidade da
convivncia e inter-relao desses elementos.

Concluso

Em face do que se analisou, denota-se que a suposta tenso entre o


constitucionalismo e a democracia constante e, fatalmente, esses ele-
mentos sero encontrados com frequncia em posies aparentemente
contrrias nos casos concretos.
No entanto, um estudo mais detalhado demonstra cabalmente que, em
verdade, no se trata de uma relao de choque entre o constitucionalismo
e a democracia, mas efetivamente de uma relao entre eles, tendo em
vista que a manuteno de um de forma vlida depende necessariamente
da existncia do outro.
A co-originariedade dos elementos analisados pode ser facilmente
vislumbrada quando se analisa a Lei no 12.711/2012, sancionada re-
centemente pela Presidente da Repblica. Essa legislao, que prev
o estabelecimento de reserva de cotas em universidades e instituies
tcnicas federais em decorrncia de classe social, raa e etnia, desde a sua
aprovao, tem sido alvo de inmeras crticas e protestos.
Percebe-se, ento, que em que pese ter sido elaborada e aprovada
por meio do processo legislativo, o qual se presume democrtico a
prpria sociedade questiona e insurge-se contra as medidas pretendidas.
Tal insurgncia, entretanto, no parece retirar a fora da legislao em
anlise, tendo em vista que a contradio mencionada se justifica especi-
ficamente em vista da relao entre o constitucionalismo e a democracia,
j que esta ltima apenas ser legtima se respeitados os direitos cons-
titucionalmente assegurados, no bastando a mera vontade da maioria.
No se pretendeu conjecturar sobre a efetividade das cotas ou a solu-
o dos problemas educacionais no Pas mediante essa poltica pblica
que, frisa-se, deve ser concebida tambm por argumentos de princpio ,
mas sim demonstrar que a situao concreta atualmente vivenciada no que
tange a nova legislao, demonstra e caracteriza com exatido a suposta
tenso entre constitucionalismo e democracia, explicando a necessria
harmonia entre estes.
Vlido, ento, afirmar que, despidos de preconcepes e considera-
es sobre o cabimento de tais medidas como soluo para o sistema
brasileiro, a nova lei de cotas sociais parece atender em exata medida
ao constitucionalismo, ao intentar efetivar o direito das minorias, bem
como a democracia, que no mais se entende como a manifestao da
vontade da maioria, mas do povo como entidade, respeitando-se os
direitos fundamentais consagrados.

252 Revista de Informao Legislativa


No se defende, evidentemente, a implementao de polticas pblicas
de cotas sociais como medida de soluo para as dificuldades encontradas
no mbito da educao, mas como efetivo respeito a princpios morais co-
letivos, bem como a direitos fundamentais de minorias, caracterizando-se
como um meio (e no um fim em si mesmo) direcionado reduo das
desigualdades sociais e raciais. Vislumbra-se, pois, a cogente consonncia
entre o constitucionalismo e a democracia.

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