ABUSO DE POSICIN DOMINANTE Y ABUSO DE DERECHO

Revista: Revista de Derecho Privado y Comunitario

Tomo: 1997 - 16. Abuso del Derecho.
405711

Autor:
Bergel, Salvador Daro
Paolantonio, Martn Esteban

Cita:RC D 2710/2012

Sumario:

I. Introduccin. II. Posicin dominante. III. Posicin dominante y competencia. IV. El abuso de posicin

dominante. V. Abuso de posicin dominante y abuso de derecho.

Indice:

I. Introduccin

II. Posicin dominante

III. Posicin dominante y competencia

IV. El abuso de posicin dominante

V. Abuso de posicin dominante y abuso de derecho

ABUSO DE POSICIN DOMINANTE Y ABUSO DE DERECHO

I. Introduccin

Dentro del ordenamiento jurdico, la expresin "posicin dominante" est indisolublemente ligada a la
normativa dictada para reprimir las prcticas limitativas de la competencia.
Algunas legislaciones -como la alemana y la espaola- definen el concepto, en tanto otras -tales como la
legislacin comunitaria europea- prescinden de ensayar una descripcin normativa de la figura.

En este trabajo nos proponemos indagar la relacin existente entre el abuso de posicin dominante y el
tema central de este nmero de la Revista de Derecho Privado y Comunitario: El abuso del derecho [1].

II. Posicin dominante

Aun en el marco de legislaciones que no definen normativamente el concepto, la posicin dominante se

relaciona con el podero econmico de que goza una empresa, que le permite impedir el mantenimiento
de la efectiva competencia en el mercado pertinente, confirindole la posibilidad de actuar, en gran
medida, independientemente de sus competidores, clientes y a la larga de los consumidores [2].

Nuestra ley vigente define la posicin dominante a fin de evitar "posibles dudas emergentes de la
introduccin de un concepto relativamente novedoso en nuestra legislacin", segn reza su expresin de
motivos [3]

El artculo 2 de la ley 22.262 en dos incisos la concepta as:

(i) En primer trmino se entiende que una persona goza de una posicin dominante en un mercado
cuando para un determinado tipo de producto o de servicio es la nica oferente o demandante dentro del
mercado nacional, o cuando sin ser la nica no est expuesta a una competencia sustancial

Lo primero que cabe destacar es que este concepto se refiere a una situacin o a un estado de hecho
que opera ms all de la concreta voluntad del sujeto [4].
Querido o no querido por el sujeto, se presenta una situacin que puede tener incidencia en el
funcionamiento del mercado y sta es razn suficiente para que sea objeto de un particular tratamiento
por el legislador.
Esta situacin puede configurarse en dos casos: el primero de ellos -de ms fcil verificacin- se da
cuando el sujeto es nico oferente o demandante para un tipo de producto o servicio en el mercado total
considerado (en este caso, el mbito nacional); el segundo es ms difcil de probar, ya que se refiere al
hecho de no estar expuesto a competencia sustancial, aun cuando no sea el nico oferente.
Qu importa competencia sustancial? Este concepto se vincula con la relevancia o peso de una empresa
en el mercado. Si la decisin que toma una empresa respecto de la variacin de los precios no permite la
eventualidad de una reaccin atendible en los dems concurrentes al mercado (sea por el tamao de la
empresa, por su insercin en el mercado, por su organizacin, por los canales de distribucin de los que
dispone, etc.), estamos ante la inexistencia de una competencia sustancial (significativa) [5].

(ii) En un segundo aspecto, el mencionado artculo 2 entiende que dos o ms personas gozan de
posicin dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de productos o servicios no existe
competencia efectiva entre ellos o sustancial por parte de terceros en todo el mercado nacional o en
parte de l.

Competencia efectiva importa que en un mercado determinado los concurrentes tengan similares
oportunidades de acceso. En su determinacin entran en juego mltiples factores, vinculados con la
propia empresa, con la mayor o menor concentracin econmica, y con la mayor o menor libertad de
contratacin de la que gozan (vgr., tamao relativo de la empresa, acceso a las materias primas
imprescindibles para la elaboracin del producto, poder relativo para fijacin de los precios, estructura
de comercializacin y distribucin). Estos factores pueden ser tanto permanentes como coyunturales,
estando stos motivados por circunstancias excepcionales en las cuales tambin puede existir distorsin
de la competencia.
Cabe una observacin final: mientras en el supuesto del primer inciso el mercado que se toma en
consideracin es el amplio del pas, en el segundo pueden considerarse mercados fragmentados o locales
[6].

III. Posicin dominante y competencia

Las leyes antimonopolio, de defensa de la competencia o de represin de prcticas restrictivas de la

competencia, tienden en sustancia a asegurar la libre concurrencia en el mercado.
Cuando la ley habla de competencia no se est refiriendo a una concepcin dogmtica de "competencia
perfecta", tal como la elaborada por los economistas clsicos, sino a un pensamiento ms realista
adaptado a las caractersticas de la economa actual [7].
Como lo destaca Castell Borrs, el progreso tcnico cientfico, la mayor amplitud de los mercados, las
desigualdades de tipo econmico institucionalizadas a veces por el ordenamiento jurdico con la
proteccin de la propiedad industrial, han impedido que se produzca esta competencia perfecta [8]

La nocin de competencia practicable que surge del Tratado de Roma y de la ley espaola -fuente de
nuestra ley- ha sido descripta en los siguientes trminos: es necesario particularmente que el acceso al
mercado quede abierto, que las modificaciones de la oferta y de la demanda se traduzcan en los precios,
que la produccin y la venta no sean limitados artificialmente y que la libertad de accin y de eleccin de
los proveedores, de los compradores y de los consumidores no sean puestas en juego [9]

Si nos detenemos a observar las orientaciones seguidas por los Estados Unidos y por la Unin Europea,
podemos advertir una importante diferencia en la metodologa empleada para encarar un mismo tema.
Mientras la legislacin estadounidense apunta a evitar la configuracin de posiciones dominantes -con
los alcances que le otorgan las legislaciones que lo contienen- en el sistema europeo, en el que abreva
nuestra ley, la posicin dominante es admitida como un dato de la realidad resultado de la dinmica
propia de los mercados y slo se sancionan las conductas que impliquen "abuso de posicin dominante".
Son en definitiva dos mtodos de trabajo que apuntan al logro de un mismo objetivo: evitar conductas
que distorsionen el funcionamiento y la transparencia de los mercados.
Es indudable que la configuracin de la posicin dominante en las leyes que se inspiran en el modelo
comunitario europeo apunta a remarcar una plataforma a partir de la cual puede facilitarse el abuso.

Ubicarse en cualquiera de las situaciones que se describen marca para la ley una luz roja de advertencia:
sea por una circunstancia no querida ni obrada por los actores, sea por responder a un designio
preconcebido por los sujetos que se encuentran en esa particular situacin caracterizada como "posicin
dominante en un mercado", tienen el poder de alterar la concurrencia. De all su especial consideracin
en la normativa, cuando puede resultar perjuicio para el inters econmico general.

Con la potencialidad de un perjuicio -tal como luce en la exposicin de motivos de la ley- se hace
referencia a un peligro concreto razonablemente determinado en cada caso particular y no a la mera
posibilidad lgica y abstracta de su lesin; en tanto con la afectacin al inters general se deja en claro
que es l el que sufre al trabarse el funcionamiento de un mercado, de suerte que quedan a salvo las
conductas que puedan parecer anticompetitivas pero que en verdad resultan beneficiosas para la
comunidad.

Que el referido poder potencial de alterar el funcionamiento normal de un mercado determinado se

traduzca en accin (abuso) o se mantenga en potencia depender de la concreta accin de los actores.
La ley, que no impide la configuracin de la posicin dominante, se mantiene expectante y pronta a
sancionar el abuso.

En conclusin, la posicin dominante, en tanto no sea abusivamente utilizada, no importa un ataque a

las leyes del mercado que regulan la competencia [10].

IV. El abuso de posicin dominante

Cuando se utiliza de manera disfuncional, la posicin dominante en la que se encuentra un individuo o

grupo de individuos nos enfrenta al concepto de abuso de posicin dominante.
Es difcil dar un listado de situaciones que puedan configurar tal conducta, ya que por muy extenso que
fuere siempre habr situaciones que puedan quedar excluidas [11]. Con clara percepcin de esta
dificultad el legislador deja librada a la jurisprudencia la determinacin de tales extremos -tal el caso
nuestro- o menciona a simple ttulo enunciativo algunos casos que resultan los ms caractersticos del
fenmeno, tal como lo hace el Tratado de Roma (art. 86).
Siguiendo este ordenamiento, vamos a referirnos a los casos que contempla.
El primero de ellos consiste en la imposicin directa o indirecta de precios injustos de compra o de venta
o de cualquier otra condicin comercial no equitativa [12].
Este caso presenta varios interrogantes a develar:
- Qu son precios injustos;
- cmo se pueden imponer tales precios en forma directa o indirecta;
- qu se entiende por condiciones comerciales no equitativas y en su caso, con relacin a quin se juzga
la falta de equidad.

Lo primero que debe tomarse en consideracin es que la conducta descripta debe ser juzgada con
relacin a un mercado. A partir de esta premisa la justicia o injusticia del precio debe ser referida a los
precios normales de mercado.
As ser injusto el precio que se aparte sensiblemente de la media del mercado. Esto no puede
convertirse en una causa de intervencin permanente en el mercado, ni se puede poner a cargo del
Estado el ejercicio de un control de precios, lo que importara tanto como consagrar lo que se pretende
combatir. Por ello, la normativa habla de apartarse sensiblemente, en forma notable.
Esta desviacin puede ser tanto por exceder la media como por bajarla, ya que ambas conductas pueden
incidir en la competencia.
Paralelamente a esta determinacin del precio de compra o venta juegan otras condiciones comerciales
"no equitativas" (vgr., pago por adelantado, renuncia al derecho a reclamar por vicio o defecto de la
cosa, exigencia de compra por una cantidad mnima, compromiso de compra por perodos determinados,
etc.).

Un segundo caso previsto por el citado artculo 86 del Tratado de Roma es la "limitacin de la
produccin, del mercado del desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores".
En principio, en un rgimen de libertad econmica cualquier productor puede fijar los lmites de su
produccin, pero cuando ese productor, en base a determinadas circunstancias que hemos descripto ms
arriba, ejerce una posicin dominante, tiene "deberes complementarios de conducta". Si limita
arbitrariamente su produccin esto puede obrar en perjuicio de los consumidores.
Si -complementariamente- no existe una razn que lo justifique, la decisin importa una actitud abusiva.
Lo mismo puede decirse en cuanto al mercado del desarrollo tcnico.
Un tercer ejemplo contenido en el Tratado de Roma consiste en "la aplicacin con relacin a clientes
comerciales de condiciones desiguales para operaciones equivalentes, ubicndolos de ese modo en
desventaja competitiva".

La fijacin de condiciones desiguales de comercializacin para operaciones equivalentes puede importar

una discriminacin inaceptable que coloque al sujeto afectado en una situacin de desventaja
competitiva. Esta desigualdad puede manifestarse de muy diversas formas (plazo de entrega, suministro
discontinuo de la mercadera, suministro limitado en cuanto a color, talle, materiales, tamaos, etc.).

Quien participa en el mercado en condiciones de posicin dominante -tal como lo destacamos- tiene
deberes complementarios de conducta que no cabe exigir al partcipe de un mercado competitivo. El
imponer a determinados clientes un trato discriminatorio implica en tales condiciones una conducta
abusiva [13].

Es ms, en este caso concreto si la conducta es motivada por acciones concurrentes, la imposicin de
condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios, sin razones fundadas en los usos
comerciales, importa para nuestra ley un delito (art. 41, inc. h).
Un cuarto ejemplo del citado artculo 86 del Tratado de Roma consiste en subordinar la suscripcin de
contratos a la aceptacin por la contraparte de obligaciones adicionales que por su naturaleza o con
arreglo a los usos comerciales no guarden relacin con el objeto de esos contratos.
En este caso, fundado en la existencia de posicin dominante, una empresa impone en la prctica
contractual determinadas condiciones anexas a la prestacin principal objeto del contrato (vgr., compra
de otros insumos, abstencin de venta de determinados tipos de productos, obligacin de actuar en un
determinado radio, etc.).

Para nuestra ley 22.262 sta es una conducta penalmente punible (art. 41, inc. d). La exposicin de
motivos seala que este inciso comprende una hiptesis encuadrable como abuso de posicin
dominante. El caso ms usual est dado por las empresas que utilizan su poder de mercado respecto de
un artculo determinado para obligar a los interesados en adquirirlo a comprar otros bienes producidos o
distribuidos por ellos.

V. Abuso de posicin dominante y abuso de derecho

El abuso de posicin dominante en un mercado -una de las conductas prohibidas y sancionadas

penalmente por la Ley de Defensa de la Competencia- tiene algunos puntos de contacto con el abuso de
derecho, mas no podemos llegar a confundir ambas situaciones ni considerar al abuso de posicin
dominante como una especie del abuso de derecho.
Histricamente, y antes de que el concepto de abuso de posicin dominante hubiese llegado al grado de
desarrollo actual, la jurisprudencia alemana orient las primeras decisiones sancionatorias de tutela de la
competencia en base a las disposiciones del Cdigo Civil que castigaban el abuso de derecho.

Al desarrollarse el concepto de abuso de posicin dominante y ser debidamente caracterizado el

instituto, ste se comenz a manejar como figura autnoma sin necesidad de recurrir a las disposiciones
amplias y relativamente vagas [14] del abuso de derecho [15]. Actualmente, el abuso de derecho y el
abuso de posicin dominante, ms all de la coincidencia terminolgica parcial, se presentan como
figuras independientes.

En primer lugar, el abuso de derecho parte de la existencia de un derecho subjetivo, cuyo ejercicio entra
en colisin con un inters ajeno no tutelado por una norma especfica [16].
La colisin se produce por el ejercicio antifuncional o antisocial de un derecho subjetivo que daa el
inters de un tercero [17].

En el caso que centra nuestra atencin -abuso de posicin dominante en un mercado- el ejercicio
antifuncional de un derecho se encuentra especficamente sancionado por una norma legal.

El inters de los terceros (inters de los concurrentes a un mercado, el actuar en el marco de una
competencia no distorsionada) se encuentra tutelado por la norma que sanciona como ilcito el abuso de
posicin dominante.

En funcin de ello y para nuestro sistema legal el abuso de posicin dominante no importa un supuesto
de abuso de derecho, ya que para el artculo 1071 del Cdigo Civil el primer requisito consiste en "la
existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del Derecho positivo, en virtud de una expresa
disposicin legal" [18].
El abuso de posicin dominante lejos de importar una conducta legalmente permitida constituye un
accionar especficamente prohibido y sancionado por la ley.

Esto necesita de alguna precisin. En el abuso de derecho existe una licitud inicial, en tanto la conducta
del sujeto no estn sancionada por norma legal alguna; mas en el ejercicio antifuncional del derecho
subjetivo ejercido existe una ilicitud sustancial. Tal como lo ensea Fernndez Sessarego, lo ilcito no
queda atrapado ni se agota nicamente en la malla de la positividad, sino que supone la violacin de
"algunas de las disposiciones de carcter amplio y difuso que est en el avance del ordenamiento social"
[19]. Acto ilcito es as no slo aquella conducta que contradice un artculo concreto de un ordenamiento
positivo, sino aquel comportamiento que aun encontrndose en consonancia formal y aparente con una
determinada norma, resulta contrario a lo prescripto en los principios generales del Derecho que
impregnan e informan la totalidad del sistema jurdico.
Desde esta posicin -que compartimos- la diferencia esencial entre abuso de derecho y abuso de
posicin dominante en el mercado es la fuente de la ilicitud.

Mientras que en el abuso de posicin dominante en el mercado nos enfrentamos con una ilicitud
especfica, objeto de una concreta sancin penal, en los supuestos de abuso de derecho se carece de tal
determinacin y la ilicitud del acto lesivo deviene de la transgresin a los principios generales que
informan el ordenamiento jurdico.
En segundo trmino, y ms all de la discusin acerca de la aplicacin de oficio del instituto del abuso
del derecho [20], entendemos que el abuso del derecho mentado por el artculo 1071 del Cdigo Civil
tutela un inters privado -el del sujeto perjudicado por la conducta antifuncional-, en tanto el abuso de
posicin dominante es considerado un acto ilcito -incluso sancionado penalmente- que afecta un inters
pblico de carcter general, en los trminos explicados ms arriba [21].
Por ltimo, y aunque no pretendemos agotar en esta sede las diferencias existentes entre ambos
institutos, cabe sealar que el abuso de derecho presupone un dao actual y cierto, de modo tal que no
procede el remedio si el dao alegado es escaso, eventual o hipottico [22]. La situacin es diferente en
el caso del abuso de la posicin dominante, ya que el dao no debe necesariamente haberse producido,
bastando con la lesin potencial, razonablemente previsible, del bien jurdico tutelado.

1 Atento al alcance de los dems trabajos que componen esta publicacin, obviamos en nuestro
desarrollo, a menos que ello sea indispensable, el tratamiento de las cuestiones generales especficas
al abuso de derecho y su mbito de aplicacin general en el Derecho Privado en base a lo dispuesto
 por el art. 1071 del Cd. Civ.

2 Doctrina de la Corte Europea de Justicia, caso "United Brands vs. Comisin", cit. por THOMPSON,
Dennis, Legislacin antimonoplica en la C. E. E., en Revista del Derecho Industrial, ao 2, N 6, p.
659.

3 Ley de Defensa de la Competencia 22.262 de 1980. Sobre las caractersticas generales de esta
normativa se puede ver REYES ORIBE, Anbal M. e IRAOLA, Francisco J., Defensa de la competencia:
sntesis del sistema argentino actual y proyectos de reforma, en Revista de Derecho Industrial,
enero-abril de 1993, p. 3.

4 Ver por ejemplo el art. 4 del Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur de 1996, el que
expresa que "constituyen infraccin a las normas del presente Protocolo, independientemente de
culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto
o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que
constituyan abuso de posicin dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el mbito
del Mercosur y que afecten el comercio entre los Estados partes".

5 En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sealado que "constituye posicin dominante en el

mercado la situacin que permite a una empresa comportarse independientemente, actuar sin tener
en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, y ello por la posicin de mercado que
controla, disponibilidad de conocimientos tcnicos, materia prima o capital que le permite imponer
precios o controlar la produccin o distribucin de una parte significativa de los productos en
cuestin" (Cm. Nac. Apel. Pen. Econ., sala II, 7-7-83, E. D. 107-549).

6 Vale sealar que al momento de escribir este trabajo existen diversos proyectos de reforma al
rgimen de tutela de la competencia. En el proyecto de reforma en tratamiento en la Cmara de
Diputados de la Nacin (Dictamen de las Comisiones de Comercio, de Industria, de Legislacin
General, de Legislacin Penal y de Hacienda en base a los proyectos ingresados como 630-D-96,
1026-D-96 y 3645-D-96) se desarrolla el concepto de posicin dominante en los siguientes trminos:
Art. 4: "A los efectos de esta ley se entiende que una o ms personas gozan de la posicin
dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la nica oferente o
demandante dentro del mercado nacional o una o varias partes del mismo, o cuando sin ser la nica
no est expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integracin vertical u
horizontal est en condiciones de determinar la viabilidad econmica de un competidor o participante
en el mercado, en perjuicio de stos". Art. 5: "A fin de establecer la existencia de posicin
dominante en un mercado, debern considerarse las siguientes circunstancias: "a. El grado en que el
bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero;
las condiciones de tal sustitucin y el tiempo requerido para la misma. "b. El grado en que las
restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de
que se trate. "c. El grado en que el presunto responsable puede influir unilateralmente en la
formacin de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus
competidores puedan contrarrestar dicho poder".

7 Sobre los aspectos econmicos de la teora de la competencia y sus efectos en el mercado y la

funcin de la legislacin de tutela de la competencia, se puede ver WHISH, Richard, Competition law,
3 ' ed., Butterworths, London, 1993, ps. 1 y ss.

8 CASTELL BORRS, Brigitte, La defensa de la competencia en la C. E. E., Praxis, Barcelona 1986, p.

161.

9 VAN DER GROEBE, cit. por CASTELL BORRS, ob. cit., p. 162.
10 En otras palabras, se castiga la distorsin del mercado, es decir, la traba de la oferta y la demanda y
la lesin al inters econmico general (REYES ORIBE e IRAOLA, Defensa... cit., p. 7). Ver tambin
Cm. Nac. Apel. Pen. Econ., 26-12-90, "Tejedura del Chubut c/Secretara de Industria y Comercio".

11 El mencionado protocolo del Mercosur seala en su art. 6, con carcter enunciativo, las siguientes
conductas prcticas restrictivas de la competencia: (i) fijar, imponer o practicar, directa o
indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma, precios y
condiciones de compra o venta de bienes, de prestacin de servicios o de produccin; (ii) obtener o
influir en la adopcin de conductas comerciales uniformes o concertadas entre competidores; (iii)
regular mercados de bienes o servicios, estableciendo acuerdos para limitar o controlar la
investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o prestacin de servicios, o para
dificultar inversiones destinadas a la produccin de bienes o servicios o su distribucin; (iv) dividir los
mercados de servicios o productos, terminados o semiterminados, o las fuentes de abastecimiento de
materias primas o los productos intermedios; (v) limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al
mercado; (vi) convenir precios o ventajas que puedan afectar la competencia en licitaciones pblicas;
(vii) adoptar, en relacin a terceros contratantes, condiciones desiguales en el caso de prestaciones
equivalentes, colocndolos en una situacin de desventaja competitiva; (viii) subordinar la venta de
un bien o la adquisicin de otro a la utilizacin de un servicio, o subordinar la prestacin de un
servicio a la utilizacin de otro o a la adquisicin de un bien; (ix) impedir el acceso de competidores a
los insumos, materias primas, equipamientos o tecnologas, as como a los canales de distribucin;
(x) exigir o conceder exclusividad para la divulgacin de publicidad en los medios de comunicacin;
(xii) sujetar la compra o venta a la condicin de no usar o adquirir, vender o abastecer bienes o
servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; (xiii) vender, por
razones no justificadas en las prcticas comerciales, mercadera por debajo del precio de costo; (xiv)
rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios; (xv) interrumpir o reducir
en gran escala la produccin sin causa justificada; (xvi) destruir, inutilizar o acopiar materias primas,
productos intermedios o finales, as como destruir, inutilizar o dificultar el funcionamiento de los
equipos destinados a producirlos, distribuirlos o transportarlos; (xvii) abandonar, hacer abandonar o
destruir cultivos o plantaciones sin justa causa, y (xviii) manipular el mercado para imponer precios.

12 Hiptesis fctica del fallo de la Cm. Nac. Apel. Pen. Econ., sala II, donde se afirm que el abuso de
posicin dominante en el mercado implica la imposicin directa o indirecta de precios de compra o de
venta u otras condiciones injustas de comercio (5-7-83, E. D. 107-459).

13 Ver Cm. Nac. Apel. Pen. Econ., sala II, 13-12-88, E. D. 141-179, donde se afirm que "las empresas
denunciadas incurrieron en el abuso de posicin de dominio, pues la discriminacin del dominante se
orient a la expulsin artificial de un operador del mercado, afectando el funcionamiento de ste y su
accionar fue potencialmente apto para afectar el inters econmico general" (voto del Dr. Oyuela).

14 La vaguedad potencial del lenguaje jurdico se acenta claramente en aquellas normas abiertas que,
a modo de standards, se presentan como necesitadas de una interpretacin fctica especfica en la
que la jurisprudencia asume un rol preponderante.ste es el caso, por ejemplo, de la buena fe (art.
1198, Cd. Civ.), la moral y las buenas costumbres (art. 953, Cd. Civ.), y el abuso del derecho del
art. 1071 del Cd. Civ.

15 CABANELLAS, Guillermo, Derecho antimonopolio y de defensa de la competencia, Heliasta, Buenos

Aires, 1983, p. 675.

16 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires 1992, p. 183. De all el
carcter residual o utilizacin restrictiva de este remedio que la C. S. J. N. ha calificado como
"excepcional" (C. S. J. N., 4-8-88, E. D. 133-117).

17 La referencia a la antifuncionalidad del ejercicio del derecho es una constante en la jurisprudencia

nacional. Ver por ej., C. S. J. N., 4-8-88, E. D. 133-117; Cm. Nac. Civ., sala C, 22-12-88, E. D. 133-
 651.

18 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, en BELLUSCIO, Augusto Csar (dir.); ZANNONI, Eduardo A.

(coord.) y colaboradores, Cdigo Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. V, p.
61. De all que la jurisprudencia ha sealado que alegar la existencia de un abuso de derecho implica
reconocer que quien lo ejercita es titular del derecho subjetivo en cuestin (Cm. Nac. Civ., sala M,
21-6-91, E. D. 152-364).

19 FERNNDEZ SESSAREGO, ob. cit., p. 152.

20 En contra, y a nuestro entender con slidos fundamentos, Cm. Nac. Civ., sala B, 5-12-78, E. D. 81-
775 (voto del Dr. Vernengo Prack); a favor de la aplicacin de oficio, Cm. Nac. Civ., sala F, 13-6-79,
E. D. 88-180; Cm. 5 ' Civ. y Com. de Crdoba, 3-10-86, E. D. 124-440.

21 En otros trminos, la ley 22.262 no protege al competidor, a alguien en particular, sino a la

competencia (REYES ORIBE e IRAOLA, Defensa... cit., p. 7).

22 Cm. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 28-6-74, E. D. 58-237; Cm. Nac. Civ., sala E, 20-3-75, E. D. 61-
473.