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Quaestio Iuris vol. 09, n. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp.

376-404
DOI: 10.12957/rqi.2016.18163

A CULTURA JURDICA BRASILEIRA: DA EXCEO ATUAL PROMESSA DE EMANCIPAO1

Andityas Soares de Moura Costa Matos 2


Marcelo Maciel Ramos 3

Resumo
O presente artigo questiona a existncia de uma verdadeira cultura jurdica brasileira mediante a anlise histrico-
filosfica dos principais momentos em que tal estrutura teria se desenvolvido no pas, o que feito tendo em vista
o pano de fundo traado por clssicos intrpretes do Brasil, tais como Caio Prado Jnior, Darcy Ribeiro, Srgio
Buarque de Holanda, Wilson Martins e Oliveira Viana, entre outros. A investigao identificou algo que se poderia
chamar de tradio da exceo no domnio da cultura jurdica brasileira, fenmeno que se traduz mediante a
negao de padres normativos abstratos e gerais, a importao acrtica de doutrinas e normatividade estrangeiras,
a manuteno de formas aristocrticas de vivncia social e a desconsiderao do povo brasileiro enquanto sujeito
poltico. O texto termina com uma reflexo sobre as potencialidades e os problemas do atual momento histrico,
no qual pela primeira vez surge a possibilidade de uma real emancipao nacional.

Palavras-chave: Brasil. Cultura. Direito. Histria Poltica. Exceo.

INTRODUO

O presente trabalho pretende refletir brevemente, dada limitao do espao, sobre a formao da
cultura jurdica brasileira, questionando inclusive se tal cultura existiu (ou existe) efetivamente, com suas
especificidades e instituies prprias, ou, ao contrrio, se trata de uma mera colagem de aspectos externos
experincia jurdica brasileira, aqui identificada com a exceo, esta entendida como movimento de suspenso da
normatividade e insero dos atos e fatos nos mecanismos do direito pela via paradoxal da excluso, conforme
explicitado na tese de Giorgio Agamben frente delineada, autor que entende a exceo como um movimento de
excluso inclusiva.

1
O presente artigo foi escrito durante o gozo de bolsa de ps-doutorado concedida ao primeiro autor pela Fundao CAPES, com
a realizao de estgio ps-doutoral na Faculdade de Direito da Universidade de Barcelona (Espanha).
2
Doutor em Direito e Justia pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto de
Filosofia do Direito e disciplinas afins na Faculdade de Direito da UFMG. Membro do Corpo Permanente do Programa de Ps-
Graduao em Direito da UFMG. Diretor da Revista Brasileira de Estudos Polticos. E-mail: andityas@ufmg.br
Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), tendo realizado parte de suas
pesquisas doutorais no Institut de la Pense Contemporaine da Universit Paris-Diderot. Professor Adjunto dos cursos de Direito
e de Cincias do Estado da UFMG, nos quais leciona as disciplinas Antropologia Jurdica, Histria do Direito, Filosofia do Direito,
Cidadania Cultural entre outras. Membro do Corpo Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG. E-mail:
mmramos@ufmg.br.
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O artigo em tela o primeiro fruto de um esforo de pesquisa mais amplo que objetiva pensar o direito
na sua conjuntura formativa e performativa em um cenrio de extremas desigualdades e autoritarismo como o
brasileiro. Nesse sentido, por se tratar de uma incurso inicial de natureza jusfilosfica, o que se objetiva no uma
anlise historiogrfica rigorosa de fontes, mas a demarcao de uma srie de problemas e temas que, ainda que
sejam apresentados historicamente como exige a metodologia adotada cada seo do artigo buscou centralizar-
se em um perodo histrico especfico da construo da cultura jurdica brasileira , comparecem no texto como
pontos para futura retomada e reflexo em discusses a serem encetadas com a comunidade acadmica nacional.
Tal justifica a natureza aberta do trabalho, cuja metodologia se centra na discusso com os autores conhecidos
como intrpretes do Brasil e seu cotejo com algumas instituies jurdicas centrais de cada perodo histrico, em
especial as Constituies brasileiras, tendo em vista sua importncia simblica no imaginrio social em geral e no
imaginrio jurdico em especial. Nesse sentido, o que se quer com o presente texto, mais do que anlise de fontes
histricas, propor uma interpretao da suposta cultura jurdica brasileira, vendo-a como dependente de uma
experincia exceptiva que, no entanto, passa a ser tensionada de maneira importante nos ltimos 30 anos, como se
demonstra na concluso do artigo.

BRASIL E A CULTURA JURDICA

O Brasil um gigante latino-americano. Com mais de duzentos milhes de habitantes, a quinta maior
extenso territorial do mundo e uma prspera economia4, o pas ocupa ainda um papel tmido no imaginrio, na
cultura e nas dinmicas polticas internacionais. Trata-se de um jovem Estado. Embora politicamente
independente desde 1822 e apesar de suas extraordinrias riquezas naturais, o Brasil manteve-se encurralado entre
uma persistente sujeio econmica e uma sucesso de regimes autoritrios, a adiar por mais de um sculo e meio
a possibilidade de efetivao de quaisquer aspiraes democrticas. Nesse contexto, a cultura jurdica no Brasil
manteve-se tributria desde cedo, em suas construes tericas e em suas categorias operativas, da cultura jurdica
produzida na Europa e nos Estados Unidos. J em suas vivncias prticas, o direito brasileiro apresentou-se
sempre como construo alheia realidade, a conferir poderes e privilgios de modo seletivo e a impor-se sobre a
vida social para castrar-lhe a autonomia e afast-la do poder poltico, embora o pas se declarasse cinicamente o
grande continuador ou, ao menos, o fiel guardio na Amrica austral daqueles mais altos ideais de liberdade e
igualdade da civilizao ocidental.
Nesse sentido, a experincia da exceo constitutiva da prpria identidade cultural brasileira. A ideia
de uma normatividade geral e abstrata sempre foi alheia ao pensamento e vivncia social no Brasil, tal como

4
Em 2013, o Brasil era a stima maior economia mundial, tanto se considerado o Produto Interno Bruto, quanto se considerado a
Paridade do Poder de Compra. Cf. WORLD BANK. 2014. World Development Indicators Database. Disponvel em:
http://databank.worldbank.org/data/download /GDP.pdf e http://databank.worldbank.org/data/download/GDP_PPP.
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demonstrou um de seus primeiros intrpretes, Caio Prado Jnior. Tendo como pano de fundo a explorao
colonial intensiva, o Brasil se conformou desde cedo ao movimento da exceo, que procura identificar fora de si
mesma uma significabilidade aliengena que lhe garanta compreensibilidade. Desse modo, se aceitamos a tese de
Giorgio Agamben segundo a qual a exceo corresponde a uma excluso inclusiva 5, tem-se um excelente
paradigma para se pensar no apenas a formao histrica da cultura brasileira, mas principalmente o thos que a
informa h mais de cinco sculos, o qual se mostra comprometido com o constante estabelecimento de limites
entre dentro e fora, ao mesmo tempo que os indetermina ao configurar zonas de indiscernibilidade. Da derivam
fenmenos especificamente brasileiros, tal como a negativa da existncia do racismo no pas, leitura que fortalece a
discriminao na medida em que deixa de indic-la com clareza, localizando-a em uma zona opaca que no se
manifesta enquanto conscincia social, no obstante gere frutos perversos na prtica social. Da mesma maneira,
no h que se esquecer que tanto a independncia quanto a proclamao da Repblica no Brasil so resultados da
atuao de foras conservadoras que, semelhana do famoso personagem central de Il Gattopardo de
Lampedusa, entendem que preciso mudar para que tudo permanea como est. Assim, o suposto progresso que
representaria a desvinculao do Brasil da metrpole portuguesa acaba surgindo como uma farsa teatral,
protagonizada pelo herdeiro portugus, D. Pedro I, que em 1822 "concede" excepcionalmente a liberdade
poltico-jurdica soberana ao novo Estado. Trata-se de um processo que veio de cima e pouco se vinculou s
anteriores tentativas populares de emancipao social, todas elas duramente reprimidas por Portugal. Algo
semelhante ocorreu na proclamao da Repblica, a qual se deu graas a um golpe militar em 1889 e no devido a
qualquer processo constituinte popular.
Dessa forma, percebe-se que a exceo permeia a formao do Brasil, determinando no apenas o
imaginrio nacional, como tambm as grandes transformaes institucionais que se processaram ao longo da
histria do pas, criando uma espcie de mundividncia na qual se afirmam o privilgio, a fora e a ausncia de
acordos amplos e efetivos entre as classes sociais. Da nasce o "jeitinho brasileiro" expresso provavelmente
intraduzvel que indica a especial maneira de se vivenciar a realidade no Brasil por meio da valorizao da
improvisao em detrimento do planejamento, privilegiando-se a soluo ad hoc no lugar da generalizao
normativa, alm da atribuio de maior importncia aos vnculos pessoais, familiares e afetivos do que queles de
natureza formal, poltica e jurdica para a resoluo de problemas que, no obstante, so exatamente polticos,
jurdicos e econmicos.6

5
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer I: o poder soberano e a vida nua. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Universidade
Federal de Minas Gerais, 2007, p. 26.
6
Sobre o tema, cf. ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
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Segundo Srgio Buarque de Holanda, no famoso captulo "O homem cordial" de seu clssico Razes do
Brasil7, o brasileiro se caracterizaria por uma resistncia diante da normatividade oficial, que representaria, na
origem colonial de nossas instituies jurdicas, a artificialidade e o abuso patrocinados pela metrpole
portuguesa. Assim, as prprias elites nacionais teriam desenvolvido habilidades informais, flexveis e criativas para
lidar com os negcios pblicos, o que acabaria por contaminar todo o espectro da populao brasileira,
traduzindo-se no "jeitinho". Dessa feita, se normalmente famlia e Estado se apresentam enquanto esferas opostas,
o homem cordial busca aproximar tais crculos, desconsiderando as regras especficas que regem o pblico e o
privado, constituindo assim um espao de indeterminabilidade normativa. Cumpre esclarecer desde j que
Holanda no ligava ao adjetivo "cordial" qualquer sentido positivo de afetuosidade ou leveza. Ao contrrio, o
termo se relaciona sua origem etimolgica para denotar o domnio da razo pelo corao (cordes), com o que se
cria um padro de comportamento dificilmente adaptvel hierarquia, ordem constituda e s limitaes que o
direito impe.
No mesmo sentido, o antroplogo Roberto Damatta afirma em O Que Faz o Brasil, Brasil?8 que as
instituies poltico-jurdicas nacionais foram projetadas com o objetivo de desarticular o indivduo e tornar
impossveis projetos mais amplos de comunidade, com o que restou ao brasileiro apenas o recurso
informalidade e emotividade, postura que se traduz na larga histria de corrupo poltica caracterstica do pas.
V-se, portanto, que o "jeitinho brasileiro" no d origem a um cidado verdadeiramente cordial, ao contrrio do
que poderia parecer, mas a indivduos-mnadas que se auto-isolam e, desconfiados em relao aos procedimentos
racionais e generalizantes, preferem apostar na emoo, na indistino entre o pblico e o privado e em certo grau
de incivilidade mediante o qual se enxerga nas regras gerais e abstratas padres que s so aplicveis aos outros,
nunca a si mesmo, o que, uma vez mais, traz tona a exceo como especfico paradigma de nossa sociabilidade.
Nessa perspectiva, de se notar que no Brasil a exceo permanece sempre e estritamente como exceo, eis que a
soluo de problemas de qualquer ordem graas ao "jeitinho" no d origem a qualquer normatividade geral. Cada
soluo existe em si e por si, sendo muitas vezes irreproduzvel no futuro, com o que se garante a perpetuao da
excepcionalidade, vulnerando-se assim princpios bsicos (legalidade, impessoalidade, publicidade e
generalidade) daquilo que o Ocidente costuma chamar de direito.
Vale o registro aqui da interessante afirmao do filsofo catalo Gonal Mayos, para quem a cultura
poltica e o poltico cultural9. Por um lado, a cultura poltica na medida em que ela produto de decises que se
constroem no espao social pelos detentores do poder de impor seus valores, suas vises de mundo e seus desejos.
Por outro, o poltico, o espao das relaes de poder e dos processos de deciso, tambm expresso da cultura. O
7
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p, 139.
8
DAMATTA, Roberto. O que faz do Brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1986.
9
Conferncia Cultural is Political! El giro cultural proferida no I Colquio Macrofilosfico, em 12 de novembro de 2012 na
Faculdade de Diretio da UFMG. Mais informaes em http://www.ub.edu /girche.
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fato que o direito, tambm tomado como expresso da cultura, definido pelo poltico e, simultaneamente,
definidor dele ou, dito de outro modo, o direito, enquanto expresso do poltico, ao mesmo tempo produto e
produtor da cultura.
Este ser um pressuposto importante para compreender a cultura jurdica brasileira ou a sua ausncia.
Afinal, conforme veremos a seguir, o espao poltico no qual se desenvolveu a cultura e o direito no Brasil
apresentou-se at a dcada de 1980 como avesso a qualquer crtica radical das doutrinas prevalecentes, a qualquer
exame rigoroso da compatibilidade dessas teorias com a complexa realidade social do pas, a qualquer
possibilidade de emancipao do seu passado de sdito das ideias vindas de alm mar. Na medida em que a
construo de um ambiente de autonomia poltica fenmeno muito recente no Brasil, parece-nos natural que,
apesar de sua longa experincia constitucional, legislativa, judicial e doutrinria, apenas nas ltimas dcadas
tenham se estabelecido no pas as condies da crtica e da autonomia a partir das quais uma verdadeira cultura
jurdica brasileira poder ser forjada.

A COLONIZAO E A FORMAO DA CULTURA BRASILEIRA

Embora a histria poltica do Brasil s tenha incio no sculo XIX, com a transferncia da corte
portuguesa para o Rio de Janeiro em 1808 e com a sua constituio como Estado independente a partir de 1822, a
cultura brasileira lana suas razes em um passado muito mais distante e para alm de seu prprio territrio. Visto
que as populaes autctones foram em grande parte dizimadas ou cristianizadas pelo colonizador, muitos dos
fundamentos da cultura brasileira sero encontrados nos povos vindos do outro lado do Atlntico, tanto os da
Europa ibrica quanta os da frica, estes ltimos trazidos sob o jugo da escravido.
Do seu colonizador europeu o Brasil herdou a lngua portuguesa, a religio crist, as primeiras leis e
estruturas polticas, alm de muitos hbitos, elementos arquitetnicos e culinrios. Aqui tambm se inseriria a
suposta "cordialidade" herdada dos portugueses. Dos povos da frica e dos indgenas locais o pas herdou
elementos religiosos, lingusticos, estticos e musicais, bem como os hbitos que foram capazes de sobreviver
imposio da cultura dos novos senhores da terra. Nada obstante, a herana indgena brasileira em nada
influenciou a construo do Estado e do direito no Brasil, ao contrrio do que ocorreu com muitos de nossos
vizinhos, especialmente a Bolvia, a Colmbia, a Venezuela e o Peru, pases nos quais hoje se assiste a uma tentativa
de construo de comunidades multiculturais o que inclui at mesmo a oficializao de hbitos e linguagens
anteriores colonizao , algo completamente impensvel por aqui, onde o ndio continua a ser um personagem
meramente folclrico, relegado s pginas dos livros de histria.
Ao chegar costa brasileira no final do ms de abril do ano 1500, Pero Vaz de Caminha escreveu ao rei
de Portugal para noticiar a descoberta da terra. J no primeiro contato, o espanto em relao aos habitantes

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daquelas terras: Eram pardos, todos nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse as suas vergonhas 10. Conforme os
relatos, os primeiros encontros com os ndios foram amistosos. Porm, com a explorao progressiva dos seus
domnios, que seria iniciada algumas dcadas depois por Portugal, os indgenas terminariam expulsos, mortos,
escravizados ou evangelizados. Enquanto o potencial econmico da nova descoberta no se desenhava, a primeira
misso do colonizador seria a salvao daqueles povos mediante sua cristianizao. Ao descrever a terra, Caminha
j alertava ao rei:
Nela at agora no pudemos saber que haja ouro, nem prata, nem coisa alguma de metal ou
ferro; nem o vimos. Porm a terra em si de muito bons ares [...]. As guas so muitas e
infindas. E em tal maneira graciosa que, querendo aproveit-la, tudo dar nela, por causa
das guas que tem. Porm, o melhor fruto que dela se pode tirar me parece que ser salvar
essa gente. E esta deve ser a principal semente que Vossa Alteza nela deve lanar11.
Nos trs sculos que se seguiram chegada dos portugueses, essa gente no s foi catequizada pelos
missionrios jesutas que afluam em grandes quantidades para as Amricas, mas tambm escravizada pelo colono
portugus, que precisava de corpos para explorar e ocupar o vasto territrio. Caio Prado Junior chama ateno
para o fato de que, diferente do que ocorreu nos atuais Estados Unidos e Canad, onde nunca se pensou em
incorporar o ndio, no Brasil tratou-se desde o incio de aproveitar o ndio, no apenas para a obteno dele, pelo
trfico mercantil, de produtos nativos, [...], mas sim como elemento participante da colonizao. Os colonos viam
nele um trabalhador aproveitvel; a metrpole, um povoador para a imensa rea que tinha de ocupar12.
Um dado importante para compreender a ocupao das terras que viriam a constituir o Brasil a
insuficincia da populao portuguesa. Faltavam braos para o cultivo da terra tanto em Portugal quanto nos seus
novos domnios no continente americano. Alm disso, os portugueses tinham estabelecido na frica desde o final
do sculo XV um negcio extremamente lucrativo: vendiam pessoas capturadas no continente africano como
mo-de-obra escrava para a Europa e, posteriormente, para as Amricas. Joo Fernando de Almeida Prado estima
que foram levados para os engenhos de acar brasileiros nas ltimas dcadas do sculo XVI mais de 50.000
cativos de Angola13.
Desse modo, o Brasil foi se constituindo pelo encontro assimtrico e desigual de europeus, indgenas e
africanos. Segundo Prado Jnior, este alis o carcter mais saliente da formao tnica do Brasil: a mestiagem
profunda das trs raas que entraram na sua composio14. claro que a complexidade das relaes que se
estabeleceram entre essas culturas e a variedade das circunstncias em que elas se colocaram produziram padres
diferentes de mistura tnica e cultural. Em muitos ambientes da colnia, conforme nos lembra Pedro Calmon,

10
CAMINHA, Pero Vaz de. Carta. In SILVIO, Castro. A carta de Pero Vaz de Caminha. Porto Alegre: L&PM, 2011, p. 90.
11
CAMINHA, A carta de Pero Vaz de Caminha, cit., p. 115-116.
12
PRADO JUNIOR, Caio. A formao do Brasil contemporneo. So Paulo: Brasiliense, 1953, p. 85.
13
PRADO, Joo Fernando de Almeida. O Brasil e o colonialismo europeu. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1956, p. 50.
14
PRADO JUNIOR, A formao do Brasil contemporneo, cit., p. 102.
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em vez de europeizar-se o selvagem, foi o branco que se indianizou, a suprir a insuficincia dos seus recursos com
os da terra15.
Porm, os elementos indgenas e africanos estiveram sempre sob estrito controle tico e esttico do
colonizador. Se a miscigenao de raas no Brasil deu-se em virtude das circunstncias prprias da colonizao e
mesmo graas a certo estmulo por parte dos portugueses16, ela esteve sempre acompanhada de um evidente
preconceito de cor e de uma rigorosa hierarquizao dos povos e das misturas. Do topo para baixo: brancos
europeus, mestios, ndios, caboclos e negros.
Neste quadro, os elementos culturais indgenas e africanos, embora acabem por constituir muitos dos
hbitos cotidianos do povo que se formava, so submetidos e controlados pela cultura do branco europeu. Prado
Jnior lembra que a contribuio do escravo preto ou ndio para a formao brasileira, alm daquela energia
motriz quase nula. [...] O cabedal de cultura que traz consigo da selva americana ou africana, e que no quero
subestimar, abafado, e se no aniquilado, deturpa-se pelo estatuto social, material e moral a que se v reduzido
seu portador17.
Alm disso, no se pode esquecer o impressionante declnio das populaes indgenas, estimadas por
Darcy Ribeiro em cinco milhes no sculo XVI e em pouco mais de um milho no incio do sculo XIX, as quais
foram dizimadas pelas guerras e pelas doenas trazidas da Europa. Os que no puderam se manter isolados e
distantes do colonizador, acabaram incorporados. E mesmo que o idioma tupi tenha se constitudo como lngua
geral na forma do nheengatu (uma mistura do tupi com elementos do portugus) at meados do sculo XVIII 18,
com a formao do imprio brasileiro aps a independncia, se assistir a um processo de desindianizao e
branqueamento do pas com a vinda macia de imigrantes europeus.
Os negros vindos da frica, convertidos em mercadoria e reificados pelos colonizadores, mantiveram-
se margem dos processos de formao cultural e poltica do Brasil. Tomados como no-sujeitos, suas lnguas,
msicas, religies e costumes foram submetidos a uma dinmica de represso e desqualificao por parte dos
colonos europeus. Lembremos que a proibio de mo-de-obra escrava no Brasil do final do sculo XIX (1888
para sermos exatos) e que com a abolio da escravido os negros foram incorporados como elemento subalterno
da cultura hegemnica, a serem substitudos pela mo-de-obra branca vinda da Europa e invisibilizados pelos
processos de mestiagem. No deixa de ser significativa, contudo, a circunstncia de que a abolio da escravatura
tenha se dado apenas depois da sangrenta Guerra do Paraguai (1864-1870), quando o movimento abolicionista

15
CALMON, Pedro. Histria da civilizao brasileira. Braslia: Senado Federal, 2002, p. 50.
16
A esse propsito, Sergio Buarque de Holanda evoca um Alvar de 1755 que estimula os casamentos mistos de indgenas e
brancos, impedindo que se atribua aos cnjunges qualquer infmia pela unio, que lhes sejam reputadas qualquer injria e mesmo
estabelecendo preferncias para qualquer emprego, honra ou dignidade. HOLANDA, Razes do Brasil, p. 56.
17
PRADO JUNIOR, A formao do Brasil contemporneo, cit., p. 270.
18
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. A formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia de Bolso, 2006, p. 127 et 137.
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ganhou fora. Trata-se do maior conflito blico no qual o Brasil se envolveu diretamente at hoje. Nele lutaram
escravos negros brasileiros, os quais viveram o paradoxo de ganharem uma guerra e retornarem ao Brasil ainda
como servos. Mais uma vez, a chave da exceo que permite iluminar nossa histria, e dessa vez lanando mo da
maior de todas as excees: a guerra. Com efeito, a abolio da escravatura dependeu 19, em larga medida, no da
ao de movimentos sociais que de fato existiam na poca, mas tinham pouca ou nenhuma influncia poltico-
jurdica mas dos resultados de uma guerra imperialista encabeada pelo Brasil, a Argentina e o Uruguai (a
chamada Trplice Aliana), irmanados no massacre comum do Paraguai.
No que toca explorao e administrao do territrio, importante anotar ainda que a colonizao
do Brasil no se deu de modo homogneo ou metdico. O rei portugus, embora se apresentasse como o
representante de Deus na terra, regulador de todas as atividades, no tinha recursos suficientes para exercer um
poder efetivo ou empreender um domnio concreto na colnia. No se observar no perodo colonial qualquer
uniformidade e simetria na administrao dos territrios, nem qualquer definio precisa das funes pblicas. As
iniciativas dos que se aventuraram na explorao da terra tendiam a se traduzir no domnio de fato das
comunidades que se formavam. Existiam poucas normas gerais que regulassem as atribuies e competncias, o
que refora o paradigma originrio da exceo j indicado pginas atrs. As determinaes do rei ou dos efetivos
senhores da terra tinham um carter particular e casustico. Ao lado das Ordenaes, base da legislao
portuguesa, um amontoado de Cartas de Lei, Alvars, Provises Rgias, Ordens, Acrdos e Assentos eram
aplicados sem qualquer uniformidade ou eram convenientemente desprezados ao sabor das circunstncias. Alm
disso, grande parte do territrio nunca vira passar uma autoridade real20.
Srgio Buarque de Holanda anota que essa explorao dos trpicos no se processou, em verdade, por
um empreendimento metdico e racional, no emanou de uma vontade construtora e energtica: fez-se antes
com desleixo e certo abandono21. Alm disso, at o sculo XVIII o Brasil no era visto como uma unidade pela
administrao metropolitana. Conforme Prado Jnior, o que havia nesta banda do Oceano, aos olhos dela, eram
vrias colnias ou provncias, at mesmo pases22.

A CONSTITUIO DO IMPRIO DO BRASIL: A RETRICA DA EMANCIPAO

Antes de avanarmos, preciso chamar ateno para o fato de que a construo de um senso de
identidade nacional brasileira um produto tardio dos sculos XIX e XX, tanto na seara cultural como naquela
especificamente poltico-jurdica. A prpria independncia do pas em 1822 decorre mais dos interesses das elites

19
Alm disso, a presso externa, sobretudo da Inglaterra, e as ameaas de embargo econmico tiveram um papel importante nas
decises que conduziram abolio da escravido no Brasil.
20
PRADO JUNIOR, A formao do Brasil contemporneo, cit., p. 300-302.
21
HOLANDA, Razes do Brasil, cit., p. 43.
22
PRADO JUNIOR, A formao do Brasil contemporneo, cit., p. 302.
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econmicas locais e do oportunismo do prncipe regente portugus, coroado primeiro monarca do Brasil, do que
de qualquer patriotismo ou desejo refletido de separao de Portugal.
Alguns eventos merecem destaque para a compreenso da formao do Brasil e sua constituio em
imprio. O primeiro deles a transferncia da corte portuguesa para o Rio de Janeiro em 1808. Fugida das
invases napolenicas, a famlia real permaneceu no Brasil at 1821 e daqui reinou sobre seus vastos territrios
coloniais. Nesse perodo, a poltica colonial de monoplio da explorao comercial foi suspensa e os portos foram
abertos para as "naes amigas". O Banco do Brasil foi criado. O pas foi alado ao status de reino: Reino Unido de
Portugal, Brasil e Algarves. O impacto dessas medidas para a economia brasileira e a formao de poderosas elites
locais foi avassalador.
principalmente o risco de retrocesso no que tange autonomia econmica do Brasil e o status de
Reino Unido que precipitou seu processo de independncia. Com o retorno da famlia real para Portugal em
1821, a corte portuguesa passou a pressionar o rei pela recolonizao do Brasil e a planejar uma fragmentao do
territrio para control-lo mais facilmente. O sistema de monoplio comercial foi restabelecido e vrias
instituies e tribunais que haviam sido criados no Rio de Janeiro foram suspensos.
Diferente do processo de independncia das colnias inglesas da Amrica do Norte, fomentado pelos
ideais iluministas de liberdade e igualdade e por um claro desejo de autonomia poltica, a independncia do Brasil
foi curiosamente levada a cabo pelo herdeiro do trono portugus, D. Pedro I23, que era naquele momento o
prncipe regente do territrio brasileiro. A luta das elites brasileiras e as insatisfaes populares, capitaneadas por
D. Pedro I, no se dirigiam contra as velhas estruturas de poder, no propugnavam pela limitao dos poderes
polticos e pela emancipao do povo, no protestavam por liberdade religiosa e igualdade poltica. Alm disso,
elas eram extremamente ambguas em relao ao desejo de separao do Brasil de Portugal. Era principalmente
contra as excessivas imposies fiscais e contra a ameaa da autonomia econmica conquistada a partir de 1808
que as insatisfaes se dirigiam.
Nesse contexto, no foi o mesmo esprito liberal e emancipador do cidado que se difundia pela
Europa e pela Amrica do Norte que fomentou a independncia brasileira e sua constituio como Estado
independente. Vale ressaltar que esse um elemento fundamental para compreender a cultura poltica e jurdica
que se formar no Brasil e mesmo a impossibilidade da construo de uma cultura jurdica propriamente brasileira
no sculo que se segue independncia poltica. Isso porque a independncia de Portugal no implicou uma
verdadeira emancipao frente aos seus colonizadores, monarcas e poderosas oligarquias. Nem o nascimento
como grande imprio monrquico em 1822, nem a converso em Repblica em 1889 foram capazes de
promover qualquer emancipao poltica dos cidados brasileiros.

23
O seu nome completo era Dom Pedro de Alcntara Francisco Antnio Joo Carlos Xavier de Paula Miguel Rafael Joaquim Jos
Gonzaga Pascoal Cipriano Serafim de Bragana e Bourbon.
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A primeira Constituio do Brasil, oficialmente denominada Constituio Poltica do Imprio do


Brasil, nascera de um ato autoritrio do imperador. Em dezembro de 1823, D. Pedro I, insatisfeito com o
andamento dos debates, dissolveu a Assembleia constituinte que ele prprio havia convocado em junho de 1822 e
em maro de 1824 outorgou a Constituio elaborada por seu Conselho de Estado.
Embora considerada por muitos um texto avanado para poca e para o contexto scio-poltico do
jovem pas, a primeira Constituio brasileira apresenta um carter extremamente ambguo, equilibrando-se entre
a afirmao de princpios e institutos polticos de inspirao iluminista e a formalizao dos velhos mecanismos de
concentrao de poderes nas mos do monarca, em uma mistura improvvel de valores liberais e aristocrticos.
Ricardo Marcelo Fonseca lembra que a prpria coexistncia da escravido, que perduraria at 1888, e
da insero no texto constitucional de um rol de liberdades individuais copiadas da Constituio Francesa de
1791 denunciava a flexibilidade conveniente e a adaptabilidade oportuna da primeira Constituio brasileira24.
Alm disso, a Constituio do Imprio do Brasil estabeleceu um governo constitucional e
representativo ao mesmo tempo em que imps uma representao monrquica hereditria (art. 3). A
representao que se daria tambm por meio da Assembleia Nacional era fortemente controlada pelo imperador
(art. 101) e limitada pelo voto censitrio, o que exclua grande parte da populao (art. 94 e 95). Apesar de ter
estabelecido a diviso dos poderes em executivo, legislativo e judicirio, ela instituiu um quarto poder, o
moderador (art. 10 e 98), exercido pelo prprio imperador, cuja pessoa ela tornou sagrada, inviolvel e imune a
qualquer responsabilidade (art. 99). O poder moderador brasileiro curiosamente elogiado dcadas depois por
Carl Schmitt em O Guardio da Constituio (Der Hter der Verfassung, 1931) como um exemplo de poder
eminente que se punha acima das pretenses parlamentares , embora se afirmasse como garantidor da harmonia
e da independncia dos outros poderes, rompeu com qualquer harmonia e independncia possvel, sobrepondo-
se aos demais poderes na medida em que cumulava a prerrogativa de suspender magistrados, dissolver a Cmara
dos Deputados e suspender as resolues dos Conselhos das Provncias (art. 101). Como chefe do executivo, o
imperador poderia nomear magistrados e bispos (art. 102), o que sepultava qualquer possibilidade de
independncia do poder judicirio e de separao entre o poltico e o religioso. Embora permitisse o culto
domstico de qualquer religio (art. 5) e proibisse a perseguio religiosa (art. 179, V), a Constituio instituiu a
religio catlica apostlica romana como religio de Estado (art. 5).
Nada obstante ela afirmasse direitos civis e polticos no seu ltimo artigo (art. 179), aproximando-se
das Constituies da Amrica do Norte e da Frana, a Constituio do primeiro Estado brasileiro no se fundou
em qualquer protagonismo dos seus cidados e no se afirmou com base na soberania do povo. No mximo, ela
dizia de modo evasivo que todos os poderes do Imprio eram delegaes da nao (art. 12), e isso antes mesmo

24
FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurdica brasileira e a questo da codificao civil no sculo XIX, Revista da Faculdade de
Direito da UFPR, n. 44, p. 61-76, 2006, p. 66.
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que uma nacionalidade brasileira pudesse ser forjada25. interessante anotar que a palavra "liberdade" aparece
apenas duas vezes no texto constitucional e a expresso "nao livre", uma vez. J a palavra "igualdade" no aparece
no texto, embora a noo comparea no sentido de igualdade perante a lei no art. 179, XIII: A lei ser igual para
todos.... A palavra "imperador" aparece setenta e uma vezes; a palavra "cidado", vinte e uma. A palavra
"democracia", por sua vez, foi naturalmente omitida do texto que instituiu o Brasil. Ausente da vida concreta do
povo e de qualquer projeto das elites, a democracia no aparece nem mesmo como aspirao de futuro do novo
pas.
Oliveira Viena, em seu estudo sobre as Instituies Polticas Brasileiras, afirma que uma excurso
retrospectiva pelos sculos de nossa histria nos mostrar independentemente de qualquer anlise sociolgica
ou culturolgica que o sentimento da comunidade Nao, o complexo democrtico do Estado Nacional, no
se formou em nosso povo-massa, nem se poderia formar26. Para o autor, no Brasil daquele tempo no havia uma
mstica nacional capaz de unir identidades regionais. Se houve um sentimento nativista que fomentou as agitaes
que antecederam a independncia, tal sentimento no pode ser confundido com um sentimento de
nacionalidade27. Tampouco se encontrar um thos republicano ou democrtico difundido entre os habitantes
do territrio brasileiro. No se pode perder de vista que com mais de 90% de analfabetos e miserveis e uma
cultura marcadamente escravocrata, a participao poltica no Brasil do sculo XIX ser privilgio de uma
pequena elite. De uma elite individualista e privatista que se conduzia na vida pblica sem outro objetivo seno a
satisfao do desejo de dominar, arrastada por sua libido dominandi28.
A vida poltica do Brasil imperial ser marcada pela manuteno dos interesses aristocrticos dos
grandes senhores de terras e escravos. Enquanto na Europa e na Amrica do Norte o feudalismo era expurgado e o
sistema de privilgios, apesar dos seus revezes, era vigorosamente combatido, no Brasil eles foram reforados,
garantindo-lhes uma longa sobrevida.

A IMPORTAO DA CULTURA JURDICA EUROPEIA: A SUJEIO VOLUNTRIA

Um fato extremamente curioso e paradoxal que marcou a formao cultural do Brasil imperial foi a
assimilao ostensiva que as elites brasileiras promoveram das mais novas ideias, doutrinas e hbitos produzidos
na Europa, muitos em absoluta contradio com as estruturas sociais, econmicas e polticas que por aqui se

25
Wilson Martins, nas quase cinco mil pginas que escreveu sobre a Histria da Inteligncia Brasileira, anota que brancos, pretos e
ndios achavam-se afinal reunidos pelos acasos da histria, em um momento de presso econmica, para comear a construir a
nao. Sem deixar ainda de ser portugus, o Brasil comeava geograficamente a configurar-se como brasileiro. MARTINS, Wilson.
Histria da inteligncia brasileira: 1550-1794. Vol. 1. 3. ed. Ponta Grossa: UEPG, 2010, p. 264.
26
VIANA, Oliveira. Instituies polticas brasileiras. Braslia: Senado Federal, 1999, p. 326.
27
VIANA, Instituies polticas brasileiras, cit., p. 333.
28
VIANA, Instituies Polticas Brasileiras, cit., p. 341.
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cultivavam. O sculo XIX e o incio do sculo XX no Brasil assistiro produo de um refinado discurso
humanista e liberal, estimulado e cultivado em seus primrdios pelo prprio imperador D. Pedro II, mas em
contraste com a atitude poltica das elites dominantes e a condescendncia desses eminentes pensadores
libertrios brasileiros. Como se ver ao final deste trabalho, muito embora essa sujeio intelectual voluntria seja
hoje questionada e tensionada, inegvel a sua permanncia nos hbitos mentais da intelectualidade jurdica
brasileira, o que se traduz pela valorizao livresca e acrtica de autores e teorias estrangeiras especialmente de
matriz norte-americana e germnica que em nada se relacionam ao contexto e aos problemas brasileiros.
At a criao do Imprio do Brasil, todo o ensino era monopolizado pelas misses crists,
especialmente as dos jesutas, que se espalharam por todo o territrio. Todos os processos de ensino que se
constituram por aqui foram produzidos no entorno da catequese, primeiramente dirigida aos ndios e, mais tarde,
ampliada para os filhos das famlias crists. Willson Martins chama ateno para o fato de que preciso aceitar a
ideia de que a catequese, e no a instruo, era o nico propsito dos jesutas e a prpria razo de ser das suas
atividades29.
As novidades e as cincias renascentistas, suspeitas por seu potencial hertico, permaneceram
desconhecidas para a quase totalidade das populaes do Brasil at meados do sculo XIX. A prpria Ratio
Studiorum30 da Companhia de Jesus, cuja pedagogia marcadamente autoritria tinha como fim desenvolver nas
crianas a virtude da obedincia Igreja e Cristo, marcou profundamente o esprito dos primeiros educadores
brasileiros. Afinal, em um imprio povoado por analfabetos, no se pde dispensar os seminaristas e padres da
misso de formar os primeiros quadros do ensino no pas.
A vinda da famlia real portuguesa para o Brasil favoreceu o incio, mesmo que modesto, de uma vida
intelectual nos trpicos. Cria-se no Rio de Janeiro em 1808 uma cadeira de Cincia Econmica, uma de Anatomia
e a Imprensa Real, que at 1821 foi a nica tipografia aqui existente 31. Com o advento do Imprio, foram criados
em 1827 os primeiros cursos de Direito do Brasil em So Paulo e Olinda. At ento, a Universidade de Coimbra
em Portugal era quem fornecia a formao jurdica aos filhos das elites locais. Tanto aqui como em Coimbra, o
estudo do Direito era dominado pelas doutrinas inglesas, francesas e germnicas, transpostas teoricamente sem
qualquer considerao pela realidade brasileira.
De todo modo, a partir da independncia do Brasil e da criao dos seus cursos jurdicos que
poderemos falar em um direito propriamente brasileiro. verdade que desde o perodo colonial havia no Brasil
normas jurdicas emanadas pelas autoridades portuguesas. certo tambm que os povos autctones tinham seus
prprios sistemas normativos e seus processos de soluo de conflitos. Porm, na era imperial que o direito

29
MARTINS, Histria da inteligncia brasileira, cit., p. 31.
30
CHARMOT, S. J. La Pdagogie des jsuites. Ses principes. Son actualit. Paris: Spes, 1951.
31
MARTINS, Wilson. Histria da inteligncia brasileira. 1794-1855. Vol. 2. 3. ed. Ponta Grossa: UEPG, 2010, p. 42-43.
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brasileiro comea a se estabelecer na prtica de seus legisladores e tribunais e nas reflexes de seus doutrinadores.
E no ser nas circunstncias concretas e nas peculiaridades de suas populaes que ele buscar inspirao. No
ser tampouco nos costumes dos seus indgenas ou dos seus negros escravizados. Todo aparato poltico e jurdico
oficial do Imprio do Brasil assumir mimeticamente as formas praticadas e desenvolvidas na Europa e nos
Estados Unidos, traduzindo uma vez mais o movimento da exceo. Com efeito, exceptio vem de ex capere, ou
seja, capturar fora.
Wilson Martins ensina que o sculo XVIII o sculo das academias e, como tal, o sculo das
retricas, e, por isso mesmo, o do formalismo de esprito32. Esse formalismo, transmitido tardiamente ao Brasil,
tomar aqui nos trpicos, em meados do sculo XIX, um carter anacrnico e paradoxal, constituindo-se como
uma mistura do thos cristo da obedincia ao seu sistema de privilgios quase feudal e de certos discursos
polticos liberais, transpostos de modo acrtico dramtica realidade brasileira.
Para Oliveira Viana, as condies sociais do povo-massa, suas tradies populares, seus usos e
costumes no pesaram nem influram na construo da nossa armadura jurdico-poltica33. O Brasil imperial no
s aderiu a um modelo jurdico e institucional tpico da Europa continental, organizando-se aps a independncia
a partir do velho aparato legislativo da sua antiga metrpole, mas promoveu a formao de juristas reprodutores
da cincia jurdica produzida na Europa e nos Estados Unidos. Os bacharis, que fornecero o substrato terico
da formao poltica e jurdica do Estado brasileiro e que vo elaborar os primeiros projetos de cdigos e leis,
desconsideravam as condies reais da sociedade que pretendiam organizar. Conforme Oliveira Viana, legislam
para abstraes; articulam Constituies admirveis; no para que as executem os brasileiros (fluminenses,
gachos, baianos, maranhenses ou paulistas); mas, uma entidade abstrata, este homem-utopia34. O que marca o
Direito e a cultura jurdica no Brasil , ainda conforme o autor, esta atitude espiritual de xenofilismo. Ignora-se
profundamente o povo e a realidade. o desejo de ser francs, ingls, alemo e de pensar como eles que marcar a
elite intelectual do Brasil e, consequentemente, a sua cultura jurdica pouco brasileira.
Se a formao de juristas um fato tardio na histria do Brasil, a formao de uma autonomia cultural
capaz de reconciliar os elementos do direito e da poltica com a complexidade da vida social e cultural brasileira,
reconstruindo criticamente os significados e as finalidades dos mecanismos e dos saberes jurdicos, fato ainda
muito recente em nossa histria.
Vrios fatores explicam essa demora, mas o perfil do Bacharel em Direito formado pelos cursos
jurdicos no Brasil tem certamente especial importncia nesse processo. Ricardo Marcelo Fonseca aponta o
controle rigoroso exercido pelo poder central do Imprio sobre os cursos de direito no pas, sobre o contedo das

32
MARTINS, Histria da inteligncia brasileira, cit., p. 362.
33
VIANA, Instituies polticas brasileiras, cit., p. 353-354.
34
VIANA, Instituies Polticas Brasileiras, cit., p. 358.
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disciplinas e dos manuais utilizados. Ele destaca que os cursos de Direito apresentavam uma formao voltada
para as atividades prticas do direito e da poltica e que com isso no se formava estudiosos que pudessem
contribuir para a construo efetiva de uma cultura jurdica autnoma35. Segundo ele, no Brasil imperial no se
produziu um ambiente intelectual adequado para a formao de uma cultura jurdica nacional slida e que
pudesse afirmar com vigor uma tipicidade que a distinguisse da herana portuguesa 36.
De formao liberal-conservadora, nascidos de uma estrutura escravocrata, os Bacharis em Direito37
do perodo imperial e dos primrdios da Repblica cuidaram de resguardar atravs das formas jurdicas os
interesses das elites agrrias do pas, das quais muitos eram filhos. Eram homens eruditos, de palavreado suntuoso,
conhecedores das mais recentes doutrinas produzidas na Europa e nos Estados Unidos. Porm, desconheciam a
complexidade da realidade ptria e nutriam certo desprezo pelas coisas nacionais. Estudavam a Constituio do
Imprio, as doutrinas jusnaturalistas, o Direito Romano e evidentemente as Constituies, os cdigos e as teorias
fabricadas no exterior.
Conforme Antnio Carlos Wolkmer:
No se pode deixar de chamar ateno para o divrcio entre os reclamos mais imediatos das
camadas populares e das cidades e o proselitismo acrtico dos profissionais da lei que,
valendo-se de um intelectualismo aliengena, inspirado em princpios advindos da cultura
inglesa, francesa ou alem, ocultavam, sob o manto da neutralidade e da moderao poltica,
a institucionalidade de um espao marcado por privilgios econmicos e profundas
desigualdades sociais. Na verdade, o perfil do bacharel juridicista se constri numa tradio
pontilhada pela adeso ao conhecimento ornamental e ao cultivo da erudio lingustica38.
Nesse contexto, a utilizao das antigas leis do colonizador para tutelar algumas questes de direito
privado, quando o prprio colonizador j as tinha abolido, no pareceu inadequada aos juristas brasileiros do
sculo XIX. bastante curioso o fato de que as Ordenaes Filipinas de 1603, obra de um rei espanhol do perodo
da Unio Ibrica, foram fontes do direito no Brasil at a entrada em vigor do nosso primeiro Cdigo Civil em
1916.
O que marca o nascimento do direito brasileiro no , portanto, um desejo de emancipao do
colonizador, nem tampouco a preocupao em estabelecer uma cultura original, sntese dos seus complexos
elementos tnicos, sociais e regionais. O direito brasileiro j nasce caduco, sem qualquer perspectiva de futuro. Ele
se veste de novidade, mas falha em romper com o passado, em repensar o presente, em recriar ou criar a si mesmo.
Ele se constri sob o signo da exceo como uma verso irrealizvel dos direitos europeus e norte-americano, em
uma recusa persistente de qualquer elemento da realidade social e cultural na qual se coloca. O direito brasileiro,
35
FONSECA, Ricardo Marcelo. Vias da modernizao jurdica brasileira: a cultura jurdica e os perfis dos juristas brasileiros do
sculo XIX, Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 98, Belo Horizonte, p. 257-293, 2008, p. 271.
36
FONSECA, Ricardo Marcelo. A formao da cultura jurdica nacional e os cursos jurdicos no Brasil: uma anlise preliminar
(1854-1879), Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, Universidade Carlos III de Madrid: Dykinson, p. 97-116, 2005, p. 103.
37
VENNCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo: 150 anos de ensino jurdico no Brasil. So Paulo: Perspectiva,
1977, p. 324-328.
38
WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do direito do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 99-100.
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enquanto construo cultural, no surge como expresso da cultura ou das culturas brasileiras. antes cultura
aliengena, europeia, assimilada por uma elite intelectual formalista, mais comprometida com a coerncia lgica
das teorias que repete do que com qualquer possibilidade de realizao substancial de suas doutrinas.
O sculo XIX no Brasil , portanto, um sculo de transio entre um estgio de integral sujeio
econmica, poltica e cultural para um momento de sujeio voluntria cultura poltica e jurdica europeia e
norte-americana. Do ponto de vista econmico, transfere-se definitivamente o controle da metrpole para as
poderosas oligarquias locais, as quais haviam se enriquecido com o processo de explorao da antiga colnia.
Muda-se formalmente o titular do poder: antes o rei portugus, agora um abstrato povo brasileiro; mantem-se,
todavia, o poder efetivo nas mos dos ricos proprietrios de terra, dos senhores de escravos e de uma pequena elite
intelectual formada nas universidades europeias e absolutamente alheia realidade do pas.
Srgio Buarque de Holanda anota que:
Trouxemos de terras estranhas um sistema complexo e acabado de preceitos, sem saber at
que ponto se ajustam as condies da vida brasileira e sem cogitar das mudanas que tais
condies lhe imporiam [...] A democracia no Brasil sempre foi um lamentvel mal-
entendido. Uma aristocracia rural e semi-feudal importou-a e tratou de acomod-la, onde
fosse possvel, aos seus direitos ou privilgios, os mesmos privilgios que tinham sido, no
Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas39.

O SCULO XX NO BRASIL: PRELDIOS DE UMA EMANCIPAO CULTURAL E


JURDICA?

Assim como a independncia poltica do Brasil e a sua constituio em Imprio (1822) no romperam
com o perodo colonial anterior, tampouco a Repblica brasileira (1889) promoveu uma ruptura definitiva com o
perodo monrquico que lhe antecedeu.
Um trao marcante que atravessar a histria da Repblica brasileira at a democratizao do pas na
dcada de 1980 so as persistentes intervenes militares no sistema poltico. Embora quase toda a academia
brasileira refira-se dcada de 1980 como o perodo de redemocratizao poltica do pas, as experincias
democrticas anteriores so escassas. Formalmente, a Repblica do Brasil sempre se afirmou retoricamente como
uma democracia. A realidade das experincias polticas , todavia, bem diferente.
Dos cinco perodos da histria da Repblica brasileira Primeira Repblica (1889-1930), Era Vargas
(1930-1945), Segunda Repblica (1946-1964), Regime Militar (1964-1985) e Terceira Repblica (1985 aos
dias de hoje) , com exceo do ltimo, todos foram marcados pela iniciativa dos militares, sempre provocados
pelos setores insatisfeitos e conservadores das elites brasileiras.

39
HOLANDA, Razes do Brasil, cit., p.160.
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No prembulo da primeira Constituio da Repblica (1891) proclama-se o objetivo de organizar


um regime livre e democrtico, mas o prprio processo que a instituiu no contou com participao popular.
Conforme o clebre relato de Aristides Lobo sobre a proclamao da repblica brasileira, recolhido por Srgio
Buarque de Holanda, "a cor do governo puramente militar e dever ser assim. O fato foi deles, deles s, porque a
colaborao do elemento civil foi quase nula. O povo assistiu aquilo bestializado, atnito, surpreso, sem conhecer
o que significava40.
Jos Murilo de Carvalho, crtico dessa leitura dos fatos e da omisso que a historiografia brasileira
promove do vasto mundo de participao popular no Brasil, reconhece, todavia, que tal participao passava ao
largo do mundo oficial da poltica. Segundo ele, nem mesmo a cidade do Rio de Janeiro, poca capital do pas,
poderia ser considerada uma comunidade no sentido poltico. No havia ali o sentimento de pertencer a uma
entidade coletiva: A participao que existia era de natureza antes religiosa e social e era fragmentada. Podia ser
encontrada nas grandes festas populares [...]; concretizava-se em pequenas comunidades tnicas, locais ou mesmo
habitacionais41.
Embora essa primeira Constituio tenha institudo um sistema de representao e de organizao
federativa inspirado na Constituio norte-americana, declarado os mesmos direitos e garantias do indivduo que
as Constituies da Frana e dos Estados Unidos, estabelecido o sufrgio universal para os maiores de 21 anos, ela
acabou por excluir a participao dos analfabetos e manteve as mulheres afastadas da vida poltica.
Segundo Antnio Carlos Wolkmer, a Constituio de 1891, assim como a Constituio de 1824,
expressa muito mais os intentos de regulamentao das elites agrrias locais do que propriamente a autenticidade
de movimento nascido das lutas populares por cidadania ou mesmo de avanos alcanados por uma burguesia
nacional constituda no interregno de espaos democrticos42.
O Brasil ingressou no sculo XX com uma promessa formal de repblica representativa e democrtica.
Porm, a representao e a democracia continuariam por muito tempo como uma abstrao sem respaldo na
realidade e sem qualquer compromisso real de emancipao do povo ou da cultura brasileira.
Durante a Primeira Repblica (ou Repblica Velha) a exceo se torna inquestionavelmente
paradigma de governo. Prova disso que o instituto do estado de stio foi amplamente utilizado para tornar a
jovem repblica "governvel", perdendo seu carter excepcional e tornando-se tcnica comum de governo, em
especial quando se tratava de reprimir as contestaes sociais que comeavam a surgir. De acordo com pesquisa
realizada pelo Senado Federal, durante a Repblica Velha o estado de stio permaneceu vigente no pas durante
2365 dias. No governo de Floriano Peixoto, o estado de stio vigorou por 295 dias; no de Prudente de Morais, por
40
HOLANDA, Razes do Brasil, cit., p.161.
41
CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados. O Rio de Janeiro e a repblica que no foi. 3. ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 2004, p. 38.
42
WOLKMER, Histria do direito do Brasil, cit., p. 112.
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104 dias; no de Rodrigues Alves, por 121 dias 43; no de Marechal Hermes da Fonseca, por 268 dias 44; no de
Wenceslau Braz, por 71 dias; no de Epitcio Pessoa, por 132 dias45; no de Washington Lus por 87 dias.46 Esse
sistema atingiu seu pice no governo de Arthur Bernardes, dado que tal Presidente governou mediante o estado
de stio por 1287 dias47, restando-lhe menos de dois meses de normalidade em seu mandato de quatro anos.
Para alm da represso social, a reiterada declarao do estado de stio na Velha Repblica cumpriu a
funo de impulsionar o desenvolvimento capitalista do Brasil, que no teve uma revoluo burguesa como a
Frana e nem um lento processo de acumulao primitiva como a Inglaterra e a Alemanha.
Segundo Rafael Vieira:
A partir desse momento no campo brasileiro a produo de renda da terra passa a
transformar a acumulao de riquezas em acumulao substancial de capital. Esses processos
j estavam contidos anteriormente, mas essa alterao estrutural um dos marcos do
perodo em questo. O esbulho promovido pela acumulao primitiva vai realizar agora
tambm internamente o que j vinha sendo historicamente desde o nascimento do Brasil
enquanto nao no bojo da expanso do capitalismo ocidental. [...] No Brasil esse processo
caracterstico de todo o conservadorismo da burguesia brasileira, que abandona quaisquer
ideais democrticos e revolucionrios que eventualmente pudesse ter, fazendo da revoluo
burguesa no Brasil um processo de contra-revoluo permanente que requer 'objetiva e
idealmente, um Estado de emergncia neo-absolutista, de esprito aristocrtico ou elitista e
de essncia oligrquica, que possa unir a vontade revolucionria autolegitimadora da
burguesia com um legalismo republicano pragmtico e um despotismo de classe de cunho
militar e tecnocrtico. Esse o preo da pseudo-conciliao'48.
De todo modo, esses 41 anos da Primeira Repblica (1889-1930) foram testemunhas de
transformaes radicais nas estruturas sociais e econmicas brasileiras. O processo de industrializao que
comeou nas ltimas dcadas do sculo XIX, aliado ao grande nmero de imigrantes europeus que se instalou no
pas, promove grandes mudanas nas dinmicas das classes sociais e das populaes no pas. Todavia, como visto
acima, no veremos surgir por aqui uma burguesia que se opusesse politicamente s oligarquias rurais ou aos seus
privilgios, como aconteceu na Frana do final do sculo XVIII.
Os primeiros industriais brasileiros emergiram da velha elite agrria, que aplicava os lucros de suas
produes agrcolas em atividades de indstria. Desse modo, as condies para a promoo de uma ruptura ou de
uma revoluo burguesa no Brasil no foram criadas. O liberalismo que se estabelece por aqui, importado
seletivamente da Europa e da Amrica do Norte, alia-se a uma vivncia aristocrtica do poder. A burguesia que se

43
NAUD, Leda Maria Cardoso. Estado de stio: 1 parte, Revista de Informao Legislativa, v. 2, n. 5, p. 134-180, mar. 1965a, p.
139-162.
44
NAUD, Leda Maria Cardoso. Estado de stio: 2 parte, Revista de Informao Legislativa, v. 2, n. 6, pp. 61-88, jun. 1965b, p.61.
45
NAUD, Estado de stio, 1965b, cit., p. 81-85.
46
NAUD, Leda Maria Cardoso. Estado de stio: 3 parte, Revista de Informao Legislativa, v. 2, n. 7, p. 121-148, set. 1965c, p. 140.
47
NAUD, Estado de stio, 1965c, cit., p. 121.
48
VIEIRA, Rafael. A constituio de 1891 e o laboratrio jurdico-poltico brasileiro do estado de stio, Historia Constitucional, n.
12, p. 327-349, 2011, p. 331.
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forma no pas alimentava-se dos poderes e das riquezas das oligarquias rurais, prescindindo da mobilizao das
foras populares para promover os seus interesses.
Alm disso, a industrializao e a urbanizao tardia do Brasil fizeram com que o trabalhador
aparecesse como fora poltica apenas a partir do sculo XX, quando surgem os primeiros partidos operrios e a
primeira difuso de ideias socialistas no pas. Segundo Mary del Priore e Renato Venancio, tratava-se de uma
mudana radical. Ao exaltar o "trabalhador", o movimento operrio rompia com os velhos discursos, herdados da
poca escravista, que consideravam as atividades manuais aviltantes e indignas49. Mas no podemos superestimar
o impacto dessa mudana. No se pode perder de vista que a quase totalidade dos trabalhadores industriais
brasileiros estava alijada dos processos polticos institucionais. Sua ao, atravs das lutas sindicais, s comea a
produzir consequncias importantes a partir da dcada de 1930 e, mesmo assim, sob fortes protestos das elites
econmicas, sempre prontas a canalizar suas insatisfaes por meio de um golpe ou de uma interveno militar.
O que marca o cenrio poltico da primeira Repblica uma espetacular concentrao de poderes de
chefes locais, que exploravam a pobreza generalizada e as profundas desigualdades sociais, estabelecendo relaes
de favores em troca de apoio poltico. Essa forma de clientelismo ficou conhecida no Brasil como coronelismo, em
referncia aos coronis da Guarda Nacional que eram normalmente proprietrios rurais com base local de
poder50.
Paralelamente, nos espaos de privilgio, o Brasil vive um perodo de intensa modernizao.
Modernizar significava europeizar-se. Segundo Mary del Priore e Renato Venancio:
A europeizao, antes restrita ao ambiente domstico, transforma-se agora em objetivo
melhor seria dizer obsesso de polticas pblicas. Tal qual na maior parte do mundo
ocidental, cidades, prises, escolas e hospitais brasileiros passam por um processo de
mudana radical, em nome do controle e da aplicao de mtodos cientficos; crena que
tambm se relacionava com a certeza de que a humanidade teria entrado em uma nova etapa
de desenvolvimento material marcada pelo progresso ilimitado51.
Dentro desse mesmo esprito, no sculo XX que a legislao brasileira completa sua transio para as
tradies jurdicas modernas. Ricardo Marcelo Fonseca afirma que o grande monumento que marca esse
processo de modernizao do direito entre ns o Cdigo Civil de 1916, fortemente inspirado no Cdigo
alemo de 1900, o Brgerliches Gesetzbuch ou BGB. Alm disso, o Decreto-lei n 4.657 de 1942, que instituiu a
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, transps para o ordenamento jurdico brasileiro o art. 4 do Code Civil francs
de 1804, o qual buscava estabelecer um maior controle da atividade judicial, nos termos das doutrinas europeias
que defendiam a reduo da juridicidade legalidade52.

49
PRIORE, Mary del; VENANCIO, Renato. Uma breve histria do Brasil. So Paulo: Planeta, 2010, p. 228.
50
FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil. 2. ed. So Paulo: EdUSP, 2014 p. 149.
51
PRIORE; VENANCIO, Uma breve histria do Brasil, cit., p. 219.
52
FONSECA, Ricardo Marcelo. A jurisprudncia e o sistema das fontes no Brasil: uma viso histrico-jurdica, Sequncia, n. 58, p.
23-34, jul. 2009, p. 29-30.
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Note-se que esses eventos no significaram qualquer rompimento com a implantao por aqui de
frmulas construdas na Europa e na Amrica do Norte ou a manifestao de alguma preocupao com os
interesses ou com a realidade do povo brasileiro. Ao contrrio, a modernizao significava justamente a
substituio definitiva das velhas receitas normativas produzidas no continente europeu por suas perspectivas
mais recentes. At ento, o que marcara o pensamento jurdico brasileiro fora um profundo desconhecimento do
Brasil concreto, real e objetivo. O direito e o sistema poltico elaborados por juristas brasileiros no passavam da
transplantao de uma tcnica ou de um sistema prprio de determinado povo para outro diversamente formado
e constitudo53.
esse divrcio entre a realidade do povo e as estruturas polticas e jurdicas que produzir durante
quase todo o sculo XX no Brasil uma mistura de autoritarismo poltico e liberalismo econmico. Trata-se, como
bvio, de um autoritarismo sempre renovado por via militar. Foi assim em 1930 quando os militares,
convocados pelos setores insatisfeitos da elite econmica, instalam no poder Getlio Vargas. Foi assim em 1937
com o golpe que converteu Vargas em ditador. Foi assim tambm em 1945 quando os militares promoveram o
fim da ditadura de Vargas e em 1954 quando ensaiaram o golpe que s se efetivaria plenamente em 1964.
Em 1930 inaugurou-se um novo perodo poltico na histria nacional sem grandes rupturas efetivas. O
que houve foi uma troca das elites no poder. Segundo Boris Fausto, caram os quadros oligrquicos tradicionais;
subiram os militares, os tcnicos diplomados, os jovens polticos e, um pouco mais tarde, os industriais 54. Embora
marcada por importantes avanos no que tange introduo de direitos sociais e trabalhistas, bem como pela
intensa urbanizao e modernizao do pas, a Era Vargas (1930-1945) foi um perodo de centralizao do poder,
autoritarismo poltico e implantao de um pronunciado capitalismo de Estado. interessante notar que desse
perodo a primeira Constituio que introduz no pas os postulados do constitucionalismo social. Todavia, a
Constituio de 193455, inspirada na Carta Mexicana de 1917 e na Constituio de Weimar de 1919, foi logo
revogada em 1937 por mais um golpe apoiado pelos militares. Sob uma falsa ameaa comunista, as foras armadas
reestabeleceram o regime formal de exceo iniciado por Vargas em 1930, patrocinando seu governo ditatorial at
1945.
Dessa maneira, desde o final de 1935 at o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, o Brasil foi
governado por Vargas mediante o instituto do estado de stio ou outros que serviam para equiparar o estado
normal ao estado de guerra. Assim, no perodo democrtico do governo Vargas (1934-1937) o estado de stio

53
VIANA, Instituies polticas brasileiras, cit., p. 393.
54
FAUSTO, Histria Concisa do Brasil, cit., p. 182.
55
A Constituio de 1934 estabeleceu a liberdade sindical (art. 120); o salrio mnimo e a fixao da jornada de trabalho (art. 121);
e o direito educao, cultura e assistncia (art. 149 e 177). Alm disso, foi a primeira Constituio a garantir o voto das
mulheres.
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foi utilizado em 658 dias56. A clebre Era Vargas iniciou-se com a prtica do governo por decretos a qual
sobrevive at hoje nas medidas provisrias previstas na atual Constituio , passou por um breve perodo de
governo constitucional em 1934 e desembocou no endurecimento do regime, ocorrido de 1935 a 1937, sempre a
pretexto de se proteger o pas dos comunistas. Em 1937 uma nova Constituio decretou formalmente a ditadura
do Executivo que j se construra socialmente nos anos anteriores. O texto de 1937 ficou marcado pela
concentrao dos poderes nas mos do presidente, a reduo das funes do Congresso Nacional e uma forte
interveno do Estado na economia, nas organizaes sociais e nos sindicatos57.
Em 1946, com o fim da Era Vargas, surge mais uma Constituio, a terceira produzida no pas em um
lapso de treze anos. Essa nova Constituio, embora tenha reestabelecido formalmente a democracia
representativa, a independncia dos poderes, a autonomia relativa das unidades federativas e a garantia dos
direitos civis fundamentais, continuou a representar mais um constitucionalismo retrico e formalista que uma
garantia de participao efetiva do povo nos processos polticos. Trata-se, uma vez mais, de um arranjo das elites.
Segundo Wolkmer, um arranjo burgus nacionalista entre foras conservadoras e grupos liberais reformistas58.
J as Constituies do regime militar (1964-1985), decretadas em 1967 e 1969, so cartas polticas
centralizadoras, arbitrrias e antidemocrticas. Ambas foram produzidas a partir de uma aliana conservadora da
burguesia agrria e industrial com parcelas de uma emergente burocracia civil e militar 59. As possibilidades de
participao poltica do cidado e as garantias de suas liberdades individuais, embora declaradas de incio, foram
sendo gradativamente suspensas seja por atos normativos autoritrios, seja pelas prticas truculentas do regime.
Para Wolkmer, no Brasil as instncias do direito pblico jamais foram resultantes de uma sociedade
democrtica e de uma cidadania participativa, pois a evoluo destas foi fragmentada, ambgua e individualista,
alm de permanecerem sujeitas a constantes rupturas, escamoteamentos e desvios institucionais 60. Tanto a
legislao civil quanto a penal, fruto dessa mesma retrica liberal-individualista e de uma estrutura poltica
autoritria e conservadora, no fez seno perpetuar os histricos privilgios das elites e reproduzir as profundas
desigualdades sociais brasileiras. Nas nossas prticas polticas e jurdicas, emancipao sempre significou poderes
ilimitados para as elites econmicas e opresso sistemtica do povo.
nesse contexto que se pode afirmar, com Casela, que os instrumentos excepcionais, j tornados
tcnicas cotidianas de governo, passaram a servir a foras tanto da esquerda quanto da direita, autonomizando-se

56
NAUD, Leda Maria Cardoso. Estado de stio: 4 parte, Revista de Informao Legislativa, v. 2, n. 8, p. 49-74, dez. 1965d, p. 50.
57
WOLKMER, Histria do direito no Brasil, cit., p. 113.
58
WOLKMER, Histria do direito no Brasil, cit., p. 114.
59
WOLKMER, Histria do direito no Brasil, cit., p. 114.
60
WOLKMER, Histria do direito no Brasil, cit., p. 116.
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assim como uma espcie de horizonte inevitvel da vivncia poltica brasileira 61. Dessa maneira, se verdade que o
Presidente Joo Goulart foi deposto por uma conjura militar fundada claramente no excepcionalismo, tambm
verdadeiro que Jango pretendia utilizar o estado de stio como forma de estender seus poderes e realizar seus
projetos. Percebe-se assim que a tradio da exceo, muito mais que um recorrente desvio da direita brasileira,
constituiu-se como o pano de fundo inescapvel no qual as foras polticas no Brasil, tanto conservadoras como
progressistas, precisavam se localizar e agir62.
Paradoxalmente, o regime militar brasileiro, ao intensificar essa dinmica de represso e explorao do
povo em nome de uma minoria endinheirada, representou o estopim para a resistncia popular e o incio de um
importante processo de autocrtica nacional. No que a resistncia e a crtica inexistissem em outros momentos da
histria do Brasil. No podemos nos esquecer dos inmeros movimentos com forte apelo popular que
fomentaram uma conscincia emancipadora no pas: a Inconfidncia Mineira (1789), a Conjurao dos Alfaiates
(1798), a Revoluo Pernambucana (1817), a Confederao do Equador (1824), a Guerra dos Cabanos em
Pernambuco (1832-1835), a Cabanagem no Par (1835-1840), a Sabinada na Bahia (1837-1838), a Balaiada no
Maranho (1838-1840), a Farroupilha no Rio Grande do Sul (1836-1845), a Guerra de Canudos (1896-1897) e
a Guerra do Contestado (1912-1916). Todavia, todos esses movimentos tinham carter regionalista e tendncia
separatista, sendo extremamente diversos entre si. Basta dizer que alguns se nutriam de ideais iluministas (a
Inconfidncia Mineira) e outros de esperanas escatolgico-milenaristas (o movimento de Canudos). Tudo isso
tornava tais movimentos incapazes de dialogar entre si, impossibilitando-lhes o autorreconhecimento, com o que
no puderam dar luz quilo que Walter Benjamin chamar de "tradio dos oprimidos" em sua famosa VIII Tese
Sobre o Conceito de Histria63. Isso dificultou ainda mais a formao de uma identidade nacional e,
consequentemente, a crtica capaz de forjar uma cultura brasileira emancipada ou de promover espaos de
liberdade efetivamente transformadores das mentalidades e das realidades sociais, econmicas e polticas do pas.
Ainda assim, seria historicamente injusto deixar de citar os movimentos operrios e as greves que marcaram o final
da dcada de 1910, os quais, embora reprimidos e controlados nas dcadas seguintes, tiveram um importante
impacto na conquista de direitos para os trabalhadores.
Por seu turno, a resistncia ao regime militar criar pela primeira vez na histria do Brasil as condies
para uma verdadeira emancipao poltica e jurdica, um preldio para a crtica cultural sem a qual as culturas do

61
CASELA, G. T. Democracia sitiada: discursos no Congresso Nacional e na imprensa sobre os instrumentos de exceo no Brasil.
1946/1988. 2011. 141f. Dissertao (Mestrado em Histria), Departamento de Histria, Universidade Federal de Minas Gerais,
Belo Horizonte. 2011, pp. 8-9.
62
Isso talvez explique muitas das medidas autoritrias realizadas pelo atual governo brasileiro de centro-esquerda para a realizao
da Copa do Mundo de 2014. Sobre o tema, cf. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Hans Kelsen, estado de exceo e Copa
do Mundo no Brasil, Cuadernos Electrnicos de Filosofia del Derecho, n. 29, Valncia: Institut de Drets Humans de la Universitat
de Valncia, pp. 1-23, jan. /jun. 2014.
63
BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de Histria. In: BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica. Trad. Srgio Paulo
Romanet. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, pp. 222-232.
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Brasil no poderiam se converter em culturas brasileiras. Se at esse momento o que predominava nos ambientes
acadmicos e intelectuais, bem como na vida social, poltica e jurdica do pas, era uma sujeio seletiva e
autoritria a modelos europeus e norte-americanos e uma transposio acrtica e retrica dos discursos liberais e
democrticos, a resistncia acabou por fomentar uma intensa renovao dos debates e um exame crtico da
realidade social e dos modelos polticos e jurdicos at ento adotados.
claro que durante a ditadura militar brasileira tanto a crtica intelectual quanto os movimentos
populares de resistncia s persistentes sujeies da cultura, do poltico e do jurdico aos interesses de uma
pequena elite quase toda branca e europeizada foram fortemente reprimidos pelo regime. Por outro lado, apesar
de suas prticas autoritrias e violentas, a ditadura militar no se estabeleceu conforme as ideologias fascistas de
alguns governos autoritrios europeus ou latino-americanos, dado que no empreendeu esforos para organizar as
massas em apoio ao governo, no instituiu um partido nico como fora poltica exclusiva e superior ao Estado e,
por fim, no se promoveu atravs de nenhuma ideologia particular capaz de atrair o povo ou os intelectuais. Nada
obstante, o governo militar tentava afetar, de maneira algo cmica, uma espcie de "legalidade autoritria",
sustentando que o pas no se encontrava sob regime excepcional. Um dos curiosos institutos jurdicos
inventados no perodo foi a indita figura do "abuso de direitos individuais e polticos", constante do art. 151 da
Constituio de 196764. Mediante tal dispositivo, aquele que abusasse de suas liberdades civis e polticas como
se elas de fato existissem! poderia v-las suspensa por prazo determinado, desde que, para tanto, fosse respeitado
o "devido processo legal". Tal instituto interessante por demonstrar a que ponto chegou a indistino entre
normalidade e exceo no Brasil dos militares.
Finalmente, Boris Fausto sublinha que a ideologia de esquerda continuou a ser dominante nas
universidades e nos meios culturais desse perodo65, o que, como vimos, no ser acompanhado de uma
conscientizao da exceo originria que fundara o pas, o que s pde vir luz muito recentemente.

O BRASIL PS-1988: O PRESENTE E O FUTURO DA CULTURA JURDICA


BRASILEIRA

A Terceira Repblica brasileira (1985 aos dias de hoje) completar 30 anos em 2015. Entre tendncias
neoliberais e neodesenvolvimentistas, trata-se da primeira experincia poltica no Brasil a promover uma
importante democratizao do acesso s estruturas institucionais de deciso, bem como s protees jurdicas e

64
"Art. 151 - Aquele que abusar dos direitos individuais previstos nos 8, 23. 27 e 28 do artigo anterior e dos direitos polticos,
para atentar contra a ordem democrtica ou praticar a corrupo, incorrer na suspenso destes ltimos direitos pelo prazo de dois
a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, sem prejuzo da
ao civil ou penal cabvel, assegurada ao paciente a mais ampla defesa".
65
FAUSTO, Histria concisa do Brasil, cit., p. 284.
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aos servios pblicos, ainda que tal se d de forma parcial e seletiva. Em sntese: trata-se do primeiro perodo na
nossa histria em que esforos de promoo e efetivao dos direitos humanos foram empreendidos.
De todo modo, no se pode perder de vista que, apesar dos enormes avanos, o Brasil ainda est entre
os vinte pases com as maiores taxas de desigualdade social do mundo. Mesmo que nas ltimas duas dcadas as
aes de combate pobreza e as polticas de distribuio de renda tenham promovido uma melhoria significativa
no cenrio socioeconmico, muitos brasileiros esto ainda excludos da fruio de direitos individuais e sociais.
verdade que desde a dcada de 1980 verifica-se no pas uma conjuno de fatores que favorecem tanto a
democracia quanto a emancipao cultural. Segundo dados do Banco Mundial, apenas nos ltimos dez anos o
Brasil reduziu pela metade a pobreza (de 9,7% para 4,3%) e em 15% a desigualdade social 66. Nos ltimos 30 anos,
o ndice de desenvolvimento humano (IDH) do Brasil cresceu mais de 36% 67, o que reflete importantes avanos
nas condies de educao e sade. Porm, os abismos entre as classes sociais so por aqui to extraordinrios que
a democracia brasileira e o exerccio das liberdades ainda so vividos de modo assimtrico pela populao.
A alta concentrao de renda das elites econmicas, a ausncia de rupturas radicais com os valores
aristocrticos ao longo da histria e a persistncia de polticas econmicas neoliberais so fatores que colocam em
risco permanente a vivncia democrtica no pas, o qual, ademais, apresenta grave dficit educacional e uma
escandalosa desigualdade social. Tudo isso se agrava ainda mais diante do paradigma da excepcionalidade que
denunciamos ao longo do texto e que agora, pela primeira vez, passa a ser questionado claramente pelos
movimentos sociais e outros atores poltico-sociais. Tal questionamento representa um importante passo para a
construo de alternativas extrema violncia aristocrtica que se faz sentir no Brasil de variadas maneiras, desde a
cnica negao do racismo at maximizao da fora estatal dirigida no apenas ao controle, mas subjetivao
por sujeio de extensas camadas da populao, o que ocorre especialmente quando falham as medidas de
docilizao dos pobres por meio de sua simples insero nas engrenagens do consumo. A permanncia de
elementos aristocrticos na estrutura do Estado brasileiro pode ser facilmente identificada nos altssimos salrios
pagos a juzes, legisladores e altos funcionrios pblicos, o que no s reproduz as desigualdades estruturais da
sociedade brasileira como tambm insensibiliza e afasta aqueles que operam as estruturas do Estado das
condies de vida da maioria da populao. E mesmo que os esforos de implantao de uma social-democracia
sejam notveis, a presso das polticas neoliberais representa um risco permanente para os enormes avanos
sociais que o pas precisa promover a fim de transformar efetivamente o discurso democrtico em realidade
possvel.

66
WETZEL, Deborah. Bolsa Famlia e a revoluo silenciosa no Brasil. 2013. Disponvel em:
http://www.worldbank.org/pt/news/opinion/2013/11/04/bolsa-familia-Brazil-quiet-revolution. Acesso em novembro de 2014.
67
PNUD. 2014. Relatrio do Desenvolvimento Humano 2014 (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento).
Disponvel em http://www.pnud.org.br/arquivos/RDH2014pt.pdf.
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A atual Constituio brasileira (1988), com seus 250 artigos (mais os 100 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias), recorrentemente criticada por ser um texto demasiadamente minucioso e
detalhista, bem como por seu carter elitista, liberal e conservador. Todavia, ela foi a primeira Constituio de
nossa histria que contou com a participao do povo, no s mediante a escolha dos membros da Assembleia
Nacional Constituinte, mas tambm por meio da propositura de emendas aditivas e substitutivas, de autoria de
movimentos populares, durante a redao do texto pela Assembleia. Segundo Paulo Bonavides e Paes de Andrade,
foi uma Constituinte, como nunca, alis, houve em nossa histria constitucional de vrias repblicas e um
imprio, em que o povo esteve realmente perto dos mandatrios da soberania e, sem qualquer obstculo, lhes
trouxe o subsdio de sua colaborao e o prstimo de sua vontade68. Mesmo com uma maioria conservadora
entre os constituintes e apesar dos revezes da onda neoliberal da dcada de 1990, que promoveu a prevalncia dos
interesses do mercado e enfraqueceu os direitos de cidadania 69, a nova Constituio consagrou mecanismos de
democracia direta e de maior participao, bem como um extenso rol de direitos individuais e sociais. O
presidente da Assembleia constituinte, Ulysses Guimares, em um de seus discursos recolhidos por Paulo
Bonavides e Paes de Andrade, disse que esta ser a Constituio cidad. Porque recuperar como cidados
milhes de brasileiros70.
Apesar da tenso entre as ideologias e os conflitos de interesses que a nova Constituio traz em seu
bojo, ela representa o primeiro compromisso com a emancipao universal dos cidados brasileiros mediante a
incluso de minorias historicamente alijadas dos processos polticos e da fruio dos servios estatais. 71 Esse
compromisso, mesmo que mitigado pelo neoliberalismo predominante na dcada de 1990 e pela fora
econmica das nossas elites conservadoras, produziu impactos importantes na reconfigurao da ordem
normativa brasileira. Em 1989 rompeu-se com o histrico cinismo institucional em relao discriminao racial
no pas por meio de sua criminalizao (Lei n 7.716/1989). Em 1990, um Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/1990) foi promulgado, estabelecendo uma srie exaustiva de protees para o elo mais fraco das
relaes de consumo. Trata-se de lei extremamente avanada quando comparada s protees ao consumidor
estabelecidas pelos pases mais desenvolvidos. Em 1995 foram criados os Juizados Especiais (Lei n 9.099/1995)
que estabeleceram ritos simplificados para julgar crimes menos graves e conflitos envolvendo questes
patrimoniais de menor valor. Ao dispensar a necessidade de contratar um advogado para funcionar em causas
mais simples e ao isentar o postulante das custas dos processos, os juizados ampliaram radicalmente o acesso aos

68
BONAVIDES, Paulo; PAES DE ANDRADE, Antnio. Histria constitucional do Brasil. 5. ed. Braslia: Ordem dos Advogados
do Brasil, 2004, p. 495.
69
WOLKMER, Histria do direito no Brasil, cit., p. 114-115.
70
BONAVIDES; PAES DE ANDRADE, Histria constitucional do Brasil, cit., p. 470.
71
Sobre o tema, a partir de uma perspectiva crtica, cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002.
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mecanismos institucionais de soluo de conflitos. Um ano antes, a Lei Complementar n 80/1994 deu incio ao
processo de organizao das Defensorias Pblicas que, embora ainda estejam longe de promover um acesso
universal Justia, tm transformado em realidade para muitos a fruio de direitos que antes eram privilgios das
elites econmicas.
Nesse contexto de emancipao poltica e de incluso social gradativas, as condies para a crtica e a
ressignificao da cultura e do direito nunca foram to favorveis. A prpria formao jurdica no Brasil passou nas
ltimas dcadas por importantes reformas que incluram contedos interdisciplinares, estimulando abordagens
menos dogmticas e uma maior preocupao com a realidade social e as possibilidades de efetivao dos
discursos jurdicos. claro que o perfil elitista tpico dos cursos de Direito, bem como o atvico apego a
formalismos e a abstraes de questionvel aplicabilidade so comuns nas Universidades mais tradicionais.
Todavia, tais hbitos entram hoje em constante tenso com as questes impostas pelos novos contedos de
Filosofia, Sociologia, Histria, Antropologia e Cincia Poltica introduzidos nos ltimos anos na formao de
juristas. Assim, assiste-se a uma importante renovao dos debates e das pesquisas em Direito no Brasil.
Nesse sentido, ao contrrio do que muitos sustentam, incorreto afirmar que o ensino do Direito no
Brasil est em crise. Na verdade, ele sempre esteve em crise; melhor dizendo: o ensino jurdico um dos
elementos da crise permanente que leva o nome de Modernidade, a qual se agua entre ns devido s funes que
os dispositivos jurdico-educacionais realizaram no Brasil desde a instalao dos cursos de Direito em 1827.
Seguindo um previsvel isomorfismo compartilhado com as instituies de poder que o justificam e
retroalimentam, o ensino jurdico nunca se preocupou efetivamente em colaborar na formao de sujeitos
emancipados; ao contrrio, estando do lado do poder, o ensino jurdico pretendeu e ainda pretende ocultar seu
carter classista, autoritrio e conservador sob a capa de um tecnicismo que muito facilmente se transforma em
pomposo verbalismo forense. por isso que no se pode pensar que a nossa educao jurdica com seus mais de
1.100 cursos de Graduao em funcionamento no Brasil, marca impensvel em qualquer outro lugar do mundo
est hoje em crise, dado que, para tanto, seria necessrio demonstrar quando e como teria se dado a ruptura entre
o modelo (imaginrio) de virtude e excelncia do ensino jurdico e as atuais condies de indigncia.
Desde a inaugurao dos cursos jurdicos no pas e at hoje h um notvel continusmo nos valores,
ideias e mtodos que o animam, dado que tal "ensino" sempre consistiu em um conjunto de disciplinas e
dispositivos tendentes a garantir a perpetuao de certas classes no poder, servindo para produzir burocratas e
funcionrios destinados ao Estado e ao poder econmico que o sustenta, seja sob vestes monrquicas ou
republicanas. Importa efetivamente perceber, mais do que supostas crises, as profundas continuidades que
identificam, h quase 200 anos, o Bacharel em Direito entre ns, figura comprometida com os interesses privados
das classes governantes e habilmente treinado para apresent-los como se fossem demandas pblicas de uma

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sociedade que, diferentemente do que consta de seus discursos conservadores, composta por uma pluralidade
de singularidades irrepresentvel por personagens cuja insistncia nos valores da ordem, da certeza e da segurana
sempre apontam para a manuteno do domnio do dinheiro.
Tal cenrio no muda, mas se intensifica, com a percepo de que o direito, como bem cultural que ,
pode tambm se inserir na lgica da reprodutibilidade tcnica identificada por Walter Benjamin em A Obra de
Arte na poca de Sua Reprodutibilidade Tcnica (Das Kunstwerk im Zeitalter seiner technischen
Reproduzierbarkeit). Essa percepo se fortalece no Brasil por volta do incio dos anos 1990, razo pela qual
muitos analistas veem nesse momento o incio da "crise" do ensino jurdico. Entretanto, como dito, no se trata de
uma verdadeira crise, mas apenas da revelao da verdade desse ensino jurdico, que ao aprofundar suas
contradies no resolvidas as traz luz pela primeira vez. A abertura desordenada nas ltimas dcadas de
centenas de cursos jurdicos no Brasil, os quais no apresentam qualquer compromisso com valores
verdadeiramente democrticos, no nenhuma novidade, mas sim um fato que apenas confirma a ideia segundo a
qual a funo de tais cursos fornecer "material humano" para as engrenagens do poder poltico-jurdico-
econmico, o que vale especialmente agora, em dias de capitalismo cognitivo precarizado, quando mesmo os
postos mais humildes e, digamos, "operacionais" do sistema exigem o mtico diploma de Bacharel em Direito.
Assim, e apenas para ficarmos com um exemplo caseiro, no nenhuma coincidncia o fato de a Lei
Complementar Estadual n 115/2010 exigir o diploma de Bacharel em Direito como pr-requisito para o
ingresso no quadro de oficiais da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, conformando assim um circulo
vicioso no qual poder, violncia e direito se tornam indiscernveis.
claro, todavia, que o cenrio do ensino jurdico brasileiro muito mais complexo que o sombrio
panorama sintetizado nos pargrafos acima. A expanso desordenada do sistema do ensino jurdico serve no
apenas precarizao e formao de quadros dirigentes/executores do capital, mas tambm para a insero
que de outro modo seria impossvel de extensas camadas da populao economicamente menos favorecida nos
espaos de formao do pensamento jurdico. Somam-se a isso a ampliao significativa das vagas nas
universidades pblicas, a concesso de bolsas de estudo integrais e parciais para estudantes de universidade
privadas e as aes afirmativas que tm mudado a face do ensino jurdico no pas, tornando possvel no apenas o
incremento de classes e raas virtualmente inexistentes nas salas de aula das melhores academias jurdicas do
Brasil, mas tambm dinamizando o surgimento de uma nova gerao de professores e pesquisadores
comprometidos com uma crtica radical do sistema de ensino jurdico vigente no Brasil desde 1827.
Foram essas condies contraditrias que permitiram, por exemplo, o surgimento e a ao dos
advogados ativistas durante as manifestaes populares de junho de 2013 e tambm na Copa do Mundo de 2014.
Ainda que demonizados pela mdia, esses profissionais muitas vezes annimos tiveram a coragem de dar sentido

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real palavra "direito" quando o poder tentava transform-la em sinnimo unvoco de "ordem capitalista",
retomando uma tradio (dos oprimidos?) que vem desde Sobral Pinto. A diferena que hoje no temos (e nem
precisamos ter) um nico heri a se digladiar com o poder, utilizando apenas a fora de seus argumentos e de seu
nome; o que h uma multido de advogados, pesquisadores, professores e alunos de Direito que j no aceitam
ser apenas os objetos de uma estrutura que nega profundamente o desejo de justia que deveria estar presente no
direito vivido e ensinado.

CONCLUSO

Por fim, importante ressaltar que, apesar das contradies e dos revezes reacionrios vividos no Brasil
nos ltimos 30 anos, este o primeiro momento de nossa histria em que uma srie de condies polticas e
sociais tm se alinhado para que tais reaes conservadoras possam ser objeto de uma crtica verdadeiramente
emancipadora. Abrem-se assim possibilidades de reconstruo e ressignificao da cultura e da experincia
poltico-jurdica do pas. Mesmo que insuficientes, inegvel que o aumento da participao popular nos
processos polticos, a ampliao do acesso Justia, a melhoria das condies de vida e a transformao e crise
do ensino jurdico tm criado, finalmente, o pano de fundo para uma crtica radical dos nossos saberes e prticas
jurdicas. Se o paradigma da exceo marcou e ainda marca as nossas vivncias do direito, o fato que essa
conscincia, aliada a uma maior liberdade social, acadmica e poltica, tem promovido um ambiente favorvel ao
florescimento de uma cultura jurdica crtica de si mesma, de uma cultura jurdica consciente das contradies de
seu passado e dos complexos desafios de seu presente, enfim, de uma cultura jurdica propriamente brasileira.

THE BRAZILIAN LEGAL CULTURE: FROM EXCEPTION TO THE ACTUAL


PROMISE OF EMANCIPATION

Abstract
This article asks about the existence of a true Brazilian legal culture through historical and philosophical analysis of
the key moments when such structure would have developed in the country, which is done in view of the
background outlined by classical interpreters of Brazil such as Caio Prado Junior, Darcy Ribeiro, Srgio Buarque
de Holanda, Wilson Martins and Oliveira Viana, among others. The research has identified something that might
be called the tradition of exception in the Brazilian legal culture, a phenomenon that is translated by the denial of
abstract and general normative standards, the uncritical importation of foreign doctrines and normativity, the
maintaining aristocratic forms of social life and the disregard of the Brazilian people as political subject. The text
ends with a reflection on the potential and the current historical moment problems, which first arises the
possibility of a real national emancipation.

Keywords: Brazil. Culture. Right. Political History. Exception.

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Trabalho enviado em 13 de agosto de 2015.


Aceito em 01 de novembro de 2015.

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