PENAL TERRAGNI

LECCIN 1
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.
SISTEMA Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS.

El derecho penal es uno de los mecanismos de control social, el mas fuerte y formalizado.
El control social es una condicin bsica e irrenunciable de la vida social mediante la cual
toda comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros
indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone limites a la libertad del
hombre y conduce a su socializacin como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan
sobre el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores para lograr la
adecuacin a ciertas regalas de conducta que protegen los intereses fundamentales para la
convivencia en comunidad.
La conducta desviada de la norma social esta amenazada con la imposicin de sanciones
sociales que llevan implcita la estabilizacin del equilibrio normativo mediante el proceso de
control social que llevan implcita la estabilizacin del equilibrio normativo mediante el
proceso de control social. Se diferencian segn el grado de formalizacin:
1) medios de control social informales: familia, escuela, ideas religiosas,
sindicatos, educacin, etc.
2) Control social formal: representado por las reglas jurdicas en general y las
del derecho penal en particular, que es un medio de control jurdico altamente formalizado
que constituye una parte del sistema panal integrado por las normas, las sanciones, los
procedimientos el aparato institucional encargado de su aplicacin( polica, tribunales, etc.)
La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sancin es la reaccin
generada por aquella conducta y el proceso penal asegura su aplicacin siguiendo los
procedimientos que garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisin del rgano
judicial, conforme a los valores emergentes de la CN.
El derecho penal se caracteriza por prever las sanciones mas drsticas de que dispone el
orden social como forma de evitar la comisin de delitos que resultan intolerables para la
convivencia en sociedad, por tratarse de los comportamientos desviados, especialmente
peligrosos o lesivos de los bienes jurdicos.

Funciones del derecho penal

La funcin del derecho penal depende de la concepcin de la pena que se siga pudiendo dar
lugar a tres enfoques:
a) para las teoras absolutas la pena se agota en si misma y consiste en un mal
que se impone necesariamente para lograr justicia, como retribucin por haber cometido un
delito.
b) Las teoras relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn
fuera de la misma pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos
delictivos.
c) Las teoras mixtas o de la unin sostienen que la esencia de la pena es
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos con lo cual se combinan la realizacin de la
justicia con la proteccin de la convivencia social. Este ultimo punto de vista dominante en al
actualidad, por lo que se asigna al derecho penal funciones represivas y preventivas al
mismo tiempo.
d) Las funciones represivas y preventivas que en distintos momentos histricos
han sido atribuidos al derecho penal, se relacionan con el modelo de estado al que
pertenece.
Funciones de tutela de bienes jurdicos de motivacin.
El derecho penal de un estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente
formales, ni intereses no fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento
del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deben servir de
base a la posibilidad de participacin del individuo en el sistema social puede fundarse en el
estado democrtico.
Este modelo de estado se basa en la prevencin de delitos y para evitar en derecho penal de
temor se le impone lmites.
El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que importan
una grave perturbacin para la convivencia en sociedad.
Dicha pretensin se articula en dos aspectos concretos

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a) En primer lugar se tutelan aquellas cuestiones que son esenciales para la existencia y
evolucin del sistema social, lo que se denomina funcin de proteccin de bienes jurdicos.
b) En segundo lugar se acta sobre los miembros de la sociedad para evitar
comportamientos lesivos para los bienes jurdicos protegidos lo que se denomina funcin de
motivacin
Ambas funciones estn ntimamente unidas, la proteccin supone la motivacin y solo dentro
de los lmites en los que la motivacin puede evitar determinados resultados puede lograrse
tambin la proteccin de bienes jurdicos.
El concepto de bien jurdico le brinda al legislador un criterio poltico criminal acerca de los
comportamientos que puede amenazar con penas (la nica restriccin se encuentra en los
principios de la CN)
Segn Von Liszt el concepto de bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho,
por lo que puede desarrollar una funcin crtica y delimitadora.

Funcin de tutela de valores ticos sociales.

Welsel sostena que la misin central del derecho penal era asegurar la vigencia de los
valores tico- social de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la
libertad, a la propiedad, etc.
La misin del D penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia de
carcter tico-social y solo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares.
Roxin rechaza esta postura porque dice que se aparta de un D penal de hecho y conduce a
un D penal de autor. Tambin rechaza lo dicho por Welzel porque confunde medios y fines.
Por otro lado Jescheck iguala jerrquicamente la infraccin del deber y la lesin del bien
jurdico.
El delito aparece as como la lesin simultnea del bien jurdico y el deber. En esto coincide
con Welzel, pero con la diferencia que renuncia a darle prioridad a los valores.
De esta manera podemos decir que ambas funciones del D penal (tutela de bienes jurdicos
y de valores ticos) no son incompatibles entre si y condicionan recprocamente siempre y
cuando el D en sus dos dimensiones configura y perfecciona las relaciones jurdicas y
sociales y las formas de convivencia. Tales principios ticos son pautas valorativas
aceptadas por la sociedad y por la convivencia jurdica individual que legitima la coaccin y la
sancin jurdica, en cuanto el orden social depende tambin de la aplicacin de un derecho
justo y eficaz.
En sntesis podemos decir que el derecho es una forma de control social que tiene como
funcin proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdicos, previniendo la
repeticin o la realizacin de conductas que lo afecten en forma intolerable, lo que
indudablemente implica una aspiracin tico-social.

Funcin de tutela de la vigencia de la norma

La funcin del D penal para Jackobs es reestablecer en el plano de la comunicacin la
vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infraccin a
ella. La proteccin y confirmacin de la norma, que configuren la identidad social, se logra a
travs de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a
tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infraccin a sus preceptos.
Esto se vincula con el fin de la pena, entendido como la proteccin general positiva. El
derecho penal protege la vigencia de la norma y esta es el bien jurdico del D penal.

Fundamentacin antropolgica. Los principios fundamentales reguladores del control penal:

La fundamentacin antropolgica
La ley penal no puede decirnos que es el hombre tampoco lo crea, sino que es un
instrumento para el hombre y no puede aspirar mas que a reconocer el hombre tal cual es,
simplemente un ser humano.
El D penal da una comprensin cotidiana y dinmica, es decir, histrica y cultural, ya que el
orden jurdico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre tanto
en si mismo y cuanto a sus circunstancias.
Si separamos al D penal de su significado, le quitamos su carcter de hecho humano, razn
por la cual es necesaria una comprensin teleologca del D penal fundada en la antropologa.

Los principios fundamentales (CN y pactos internacionales)

La CN y pactos internacionales reflejan en prescripciones el contenido del D penal.
(ver fotocopia agregada)

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Concepciones del D penal: de hecho y de autor, de culpabilidad y de peligrosidad: liberal y
autoritario.
Las diferentes concepciones del D penal estn fuertemente ligas a las ideas que se tenga
con respecto de la funcin de dicha rama del D.
Los puntos de vista del D penal de hecho y de culpabilidad permiten desarrollar los ppios del
D penal liberal. Por el contrario, el D penal de autor y de peligrosidad, si ponen en peligro o
anulan tales ppios pueden dar lugar a un D penal autoritario.
D penal de hecho y de autor: tanto quienes entienden al delito como la infraccin de deberes
tico- sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente daosa porque
lesionan o porque ponen en peligro bienes jurdicamente protegidos coinciden en ligar la
definicin del delito a la comisin de un hecho y en considerar secundarias las caractersticas
personales de su autor, que solo se podrn tomar en cuenta para la individualizacin judicial
de la pena. Se trata del D penal de hecho de acto.
Por el contrario quienes ven en el delito la expresin de un sentimiento jurdico desaprobado
sostienen la concepcin del D penal de autor, para la cual el hecho solo tiene un valor
sistemtico de la personalidad peligrosa de su autor, que s lo reprochable y debe ser
corregido.

D penal de culpabilidad y de peligrosidad

La primera concepcin sostiene que para que a un ser humano se le puede reprochar una
conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea, de autodeterminarse.
En cambio si se piensa que el hombre solo acta movido por causas que lo determinan y que
no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza,
estamos en presencia de una caracterizacin peligrosista del D penal.
De acuerdo con Nez, si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo
realmente determinarse de manera distinta, la experiencia permite sostener que otros
individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han comportado de manera distinta en
casos semejantes.

Derecho penal liberal y autoritario

Sostiene Nez que un D penal es liberal cuando representa un sistema de seguridad
jurdica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una funcin de garanta
de los D de los gobernados frente a los gobernantes. Para que un D penal pueda
encuadrarse en tal categora debe excluir el castigo de las ideas y sentimientos y tiene que
conservar el principio segn el cual su nica fuente es la ley previa al hacho cometido.
El D penal es autoritario si su objeto de proteccin no son los intereses del individuo, sino los
deberes de estos con el estado; el D penal deja de tener una funcin de garantas para los
gobernados y prioriza la represin conveniente para el gobernante.
El D penal Arg debe ser sustancial y procesalmente liberal (art 18 CN) puede ser compatible
con un D penal sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista
como un resabio liberal
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de estado
constitucional del D, la construccin de un D penal antropocntrico, respetuoso de los D y la
dignidad humana, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la
convivencia democrtica, pluralismo y democracia.

La pena: concepto
La pena es un sufrimiento, castigo, un dolor, un mal, una privacin de una bien. Pero la pena
no es una imposicin lisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando quien la aplique
cuente con la legitimidad para ello, es decir, este legitimado para hacer uso del poder de
castigar.
El castigo esta presente obedeciendo reglas, en forma elemental y transitoria.
El D penal objetivo, es decir, el conjunto de normas jurdicas que definen al delito y su pena,
o como el D de la pena, legitima la imposicin de esta ultima al designar quien la impone,
porque, como y cuando.
Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencia jurdica que caracteriza al D
penal como rama de nuestro ordenamiento jurdico.
Escuela clsica: considera al D penal como un instrumento al servicio del valor justicia. Por
ello, postula las teoras absolutas de la pena y encuentra el fin de la pena en la represin.
Escuela positiva: considera al D penal como un instrumento al servicio del valor utilidad. Por
ello postula las teoras relativas modernas de la pena y encuentra el fin de la pena en la
prevencin.

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 Teoras de la pena
En realidad se trata de ppios legitimantes, porque no responde a la pregunta que es pena?,
sino, en que condiciones es legitima la aplicacin de la pena. Ahora si, podemos distinguir:
Teoras absolutas: para ello la pena es legtima si es justa, aunque no otorgue utilidad
alguna. Si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente, por eso tambin se las
denomina teoras de la de retribucin
La pena halla su justificacin en si misma, sin que sea considerada un medio para fines
ulteriores.
As, la pena queda fundada en la justicia, siendo requisito para ello que produzca el autor de
un mal que comete aquel otro mal que el libremente ha causado.
Se ha criticado otra postura en cuanto carece de fundamento emprico y, porque la supresin
del mal causado por un delito mediante la aplicacin de la pena es absolutamente ficticia. En
verdad, el mal de la pena se suma al mal del delito, no se suprime.
Su representante mas destacado fue el filosofo Kant.

Teoras relativas: se considera que la pena ser legitima y til en tanto y en cuanto sea til.
La pena es legtima si permite la obtencin de un fin determinado, por lo que es considerada
un medio para el logro de objetivos ulteriores. No ya un fin en si mismo.
Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la utilidad.
Esta corriente se divide a su vez, en dos:

Teoras de la prevencin general (negativa): considerando que el fin de la pena es la

intimidacin de la generalidad, la misma es til cuando sufre efectos sobre los miembros de
la comunidad jurdica que no han delinquido.
La pena es una amenaza del estado que debe tener suficiente entidad como para configurar
una coaccin psicolgica, capaz de apartar del delito a todos los posibles coautores.
Corresponde a la antigua teora de la intimidacin y a la teora de la coaccin psicolgica
de Feuerbach.
Teora de la prevencin especial: considera que el fin de la pena radica en obar sobre el
autor del delito cometido para que no reitere su hecho. De este modo, la pena es til si surte
efectos nicamente sobre el penado, sin importar la repercusin sobre la comunidad en
general. Fue sostenido entre otros por Border, Lizst.

Teoras mixtas: tambin llamadas teoras de la unin tratan de combinar las ppios
legitimantes de las teoras absolutas y relativas.
As la pena ser legitima en la media e que sea justa y til, y su fundamento se halla en al
capacidad para reprimir y prevenir el delito.

Las medidas de seguridad: su integracin al D penal.

Para poder entender este punto es necesario mencionar los diversos sistemas jurdicos-
penales del delito.
1) sistema unitario (o monista): solo proveen una sola clase de sanciones. Si
establecen nicamente penas, las fundamentan en la culpabilidad. En cambio si utilizan
nicamente medidas, las fundan en la peligrosidad.
2) Sistemas pluralistas: es propio del D penal moderno, sostiene la aplicacin de
penas y de medidas de seguridad. A su vez se distinguen entre ellas:
a) el sistema de doble va ( o dualista)aplicando conjuntamente penas y medias y
b) sistema nica va: aplica penas y medidas pero alternativamente.

Clasificacin
Medidas pre- delictuales: se aplican antes de cometido el delito con el fin de prevenirlo. Por
ej: prostitucion, drogadiccin, etc. Estas medidas son inadmisibles en nuestro D por el ppio
de legalidad.
Medidas post- delictuales: se aplican despus del delito, para lograr la resocializacion. Estas
medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena , o en lugar de ella. Por ej: la
reclusin pro tiempo indeterminado. De todas formas cumple aunque se las denomine
medidas, no se trata de otra cosa que de una pena mas, porque aunque tenga como fin al
inhabilitacin, el sujeto esta privado de su libertad y consecuentemente ello implica un
prejuicio a lo que es lo mismo una pena.

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Medidas para imputables: se aplican a aquellos que se las considera sin capacidad psiquica
suficientes como para ser merecedores de una pena. Por ej: dementes. No tienen carcter
materialmente penal, sino formalmente penal por estar previstos en la ley de esa
naturaleza. En nuestro C.P se encuentran en los prrafos 2 y 3 del inc 1 del art. 34.

Su integracin al D penal
El proceso de reforma habla de las medidas de seguridad, entre ellas, las medidas de
seguridad curativas. La ley de fondo debe regular de forma mas estricta las medidas de
seguridad, porque hay ciertas actividades medicas que requieren un control jurisdiccional.
Justamente al carencia de bases normativas deja liberado todo esto a la tica mdica. El
proyecto de la parte gral estableca que el tratamiento en los establecimientos de internacion
deba estar dirigido por mdicos psiquiatras, psiclogos, pedagogos, criminlogos, etc. Se
requera la autorizacin judicial cuando pudiera derivar de un riesgo serio para la salud.
El art. 34 dice: cada 4 meses el juez oir en audiencia secreta a la persona sometida a
internacion o a control y cada 6 una audiencia de comprobacin de estado de la misma. La
persona asistir en forma personal y con asistencia y perito de parte nunca podrn
autorizarse intervenciones quirrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la
persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de
choque solo podrn autorizarse pro el juez...

LECCIN 2

DERECHO PENAL
Conjunto de normas que regulan al crimen como presupuesto (hechos que se pueden evitar)
y a la pena como consecuencia jurdica legitima. El D penal seala los limites a la libertad, a
travs de diversas penas.
Balestra: ciencia jurdica y su estudio tiene los mismos fines que los de cualquier otra rama
del D.
Asa: habla de 2 conceptos de D penal. El 1ero de carcter descriptivo (valores) para quien
esta ciencia consiste en un conjunto de aquellas condiciones libres para que el D que ha sido
perturbado por los actos de una voluntad opuesta a el, sea restablecido y restaurado en
todas las esferas y puntos a donde la violacin llego.
El 2do de carcter meramente jurdico, que establece que se entiende pro D penal a la
ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente como sujeto activo.
Zaffaroni: con el concepto de D penal se designan dos entidades diferentes:
1) en conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal. Los cuales
traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su
tutela, cuya violacin se llama delito y aspira a que haya una coercin grave busque evitar la
comisin de nuevos delitos.
2) La interpretacin de esa legislacin: es un sistema de comprensin de la
legislacin penal es decir que el saber del D penal, interpreta la legislacin penal.

CARACTERES
Derecho publico: en esta clase de normas el estado no deja librada a la voluntad de los
individuos la creacin del D, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas
directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador
de la conducta de los ciudadanos.
Exterioridad: el D penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes donde no hay accin,
exteriorizacin, alteracin real o potencial del mundo externo, no hay represin (Art. 29 CN)
Judicialidad: se relaciona con el 1er carcter porque el derecho penal no puede realizarse
legtimamente en forma privada, debera emanar de un rgano publico.
Segn nuestro D positivo los encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales con arreglo a la CN.
Sancionatorio: el carcter sancionador de esta disciplina radica en el empleo de dispositivas
jurdicas en pos de tutela de bienes jurdicos, pero que nunca podemos admitir que entrae

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naturaleza constitutiva en cuanto no es generadora de bienes jurdicos, estos ya existen y
surgen de la vida misma.

CONTENIDO
Es una ciencia amplia que engloba disposiciones dotadas de coercin penal propias de otras
disciplinas del ordenamiento jurdico. Contiene normas represivas para la mayora de las
leyes que regulando variadas materias se compone parcialmente de algunas sanciones para
quienes infrinjan sus normas. Asa el conjunto de principios jurdicos relativos a la
penalidad por el estado de la conducta humana, abarca tres grandes esferas: el D penal
material, D penal en sentido propio, el procedimiento penal (D. penal formal), y a la ejecucin
de la pena.

FINES
Los fines del D penal varan segn diferentes autores:
En primer lugar encontramos a la escuela clsica, la que establece que el D penal tiene un
fin de tutela.
La pena es un medio de tutela jurdica que tiende al restablecimiento del orden pblico
alterado por el delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha
causado. Su limite lo da la equidad, le pena debe ser la proporcional al delito.
Por otro lado encontramos dos tendencias doctrinales. La primera considera como fin del D
penal a la seguridad jurdica, es decir, que el objeto de la pena es la prevencin general.
La otra parte de la doctrina establece como fin del D penal a la defensa social, a diferencia
de la anterior aqu la accin no se dirige a la sociedad toda sino al delincuente en particular.
Para Zaffaroni el fin que persigue el D penal es el de prever a la seguridad jurdica.
Snchez: el D penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones
indispensables para al convivencia dentro de una sociedad.
Los fines para lograr ese objeto son:
Eficacia: la pretensin de prevenir la comisin de delitos.
Garanta: limita la potestad punitiva del estado.

RELACIN CON LAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO

Con el D civil: con relacin a la obligacin de reparar los daos causados pro el delito, ambos
ordenamientos coinciden: el CC establece que el delito es fuente de obligaciones y extiende
la reparacin de las perdidas e intereses como tambin al dao moral.
Por su parte el cdigo penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la indemnizacin
del dao material y moral causado ala victima, a su familia o a un tercero.
Con el D administrativo: el CP en la parte especial prev un catalogo de delitos contra la
administracin publica, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los
funcionarios pblicos, como el abuso de autoridad.
Tambin para la realizacin del D penal en la etapa denominada de institucin penal
preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboracin policial (entidad de orden
administrativo) sin la cual la investigacin de los hechos delictivos no podra llevarse a cabo.
Con el D comercial: las relaciones entre ambos D son del mismo orden que con el D civil, en
cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal
sanciona con normas de carcter retributivo. Ej.: el CP contiene en su segundo libro delitos
contra la propiedad.
Con el D internacional: se vinculan cuando se consideran los problemas que plantea la
aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que los intereses afectados sean los de un
individuo (D internacional panal) o de un estado ( D inter. Publico)
El D internacional pblico tiene como principal cometido el estudio de la tipificacin
internacional de delitos por va nica de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin
internacional penal.
Con el D constitucional: la relacin es muy estrecha porque la CN establece el marco en el
que debe encuadrarse el D penal
Esto se encuentra en el Art. 31 CN, en los Arts. 15, 17, 18, 19, 22, 75 Inc 12 (facultad del
congreso de dictar los cdigos de fondo)
Con el D procesal penal: el D procesal regula la forma en que se lleva a cabo el D penal

EL D PENAL SUBJETIVO
La potestad represiva del Estado es el derecho- deber del estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al participe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable (ius

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puniendi). Solo al estado corresponde el ejercicio del llamado D penal subjetivo, por ser
sujeto de la soberana, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir aquellos
actos que se dirigen contra las normas en que se sustenta su propia existencia.
Creus: el D penal subjetivo es la potestad del estado de castigar, esto es de imponer penas
y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir el conjunto de reglas penales
que lo delimitan y lo constituyen una facultad necesaria para que el estado como gobierno de
la sociedad poltica, pueda ejercer efectivamente su funcin.
Limites: la potestad del estado debe limitarse
Palestra: el imite esta dado pro el D objetivo que es el limite exacto de la facultad de reprimir,
y que es deber del estado establecer tanto porque no se concibe una sociedad organizada
sin normas legales represivas cuanto por el hecho de que resulta garanta indispensable la
determinacin de las figuras delictivas con autoridad a toda intervencin del tipo penal por
parte del estado.
Creus: nos habla de lmites constitucionales: Arts. 18 y 19 de la CN. Tambin hace mencin a
la prohibicin de la pena de muerte por los delitos polticos y tambin considera como limite
los instrumentos internacionales (convencin americana sobre D humanos)

EL D PENAL OBJETIVO (IUS POENALE)

El D penal objetivo: conjunto de normas que integran el sistema panal de un estado es decir,
la totalidad de las leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
D penal material sustantivo: contiene disposiciones de fondo que definen los delitos y
determinan las sanciones.
D penal formal: fija el modo de hacer efectiva la aplicacin de esas disposiciones.
Procesal penal: conjunto de procedimientos para declara a una persona responsable de una
delito y castigarla como tal.
D penal ejecutivo: determina los modos de aplicacin de la pena o de las medidas de
seguridad.
El D penitenciario es sin lugar a dudad, la parte mas importante del d de ejecucin penal. Es
este D el que regula como espada final la efectiva realizacin del D penal.
D penal comn y especial: la doctrina ha destaco la existencia de un D represivo comn
integrado por el D penal, procesal y de ejecucin penal. Distingui de estas a los D
especiales que no son mas que especialidad de ciertas relaciones jurdicas, planteado
exigencias particulares, especializando principios del D penal comn.
Ej.: D penal militar porque tiene un contenido propio, un cdigo. Sostienen la particularidad
de este D penal por los bienes q tutela (honor militar, disciplina, eficiencia de servicio, etc.)
D penal financiero: conjunto de infracciones que se refieren a operaciones en sociedad,
negociaciones fraudulentas de banca, simulaciones, etc.
Delitos y contravenciones
Soler: la contravencin no es mas un delito en pequeo
En el D contravencional se considera suficiente como base de responsabilidad la culpa, solo
excepcionalmente se hace referencia al dolo.
El D penal comn castiga al delito, en cuanto este quebranta la ley, imponiendo una pena
mediante sentencia, mientras que el D penal administrativo sanciona contravenciones que
hieren intereses econmicos, que perjudican la hacienda publica y afecta el orden financiera,
el que no nace de un D natural preexistente.
Delitos comunes, polticos y conexos.
Delitos polticos: conductas que daan o ponen en peligro el ordenamiento jurdico del poder
poltico del estado o los D individuales de la poblacin.
Los delitos comunes pueden considerarse polticos cuando estn determinados por motivos
polticos.
Delitos conexos: la cmara de diputados estableci:
debe existir relacin de causalidad con el delito poltico.
Los hechos deben llevarse a cabo con unidad de tiempo lugar
El delito comn debe estar en relacin con el poltico

LA DOGMTICA PENAL
Es el anlisis de la letra del texto, en su descomposicin analtica en elementos unidades o
dogmas en la reconstruccin en forma coherente de esos elementos, lo que da como
resultado una construccin o teora. La denominacin de dogmtica, tiene un sentido
metafrico, porque el intrprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como
dogmas. El intrprete no puede alterar el contenido de la ley (Zaffaroni)
La tarea de la dogmtica es la reconstruccin de lo ya dicho por el legislador.

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Lo que caracteriza a la dogmtica penal es el objeto estudiado por ella que es siempre un D
positivo dado.
Es una verdad no accesible hacia la discusin.
Respeta el principio de legalidad penal y opera en la int, elaboracin tcnica y
sistematizacin del D positivo.
Objeto: son las cuestiones jurdicas del D penal. La dogmtica reconoce la existencia de una
ley previa y procura su interpretacin, actualizacin y aplicacin acertada. La dogmtica se
ocupa de los contenidos de los sistemas jurdicos.
Los objetos que la dogmtica piensa son de muy firme consistencia, de los cuales se puede
tener con seguridad un saber estricto.
Mtodo: tiene un mtodo propio de la ciencia en general, y no del D penal en particular.
Palestra: se refiere al mtodo jurdico que es el racional deductivo, que pro ser racional debe
ser lgico y por consiguiente abstracto. Es decir, el mtodo teleolgico, que es una reaccin
contra el excesivo formalismo del mtodo jurdico. Penetra en el contexto de la norma y
averigua el fin para el cual fue creada, investiga la formacin teleologca de los conceptos,
precisa al bien jurdico, etc.
Ferri: para el se debe aplicar al D penal el mtodo propio de las ciencias naturales: el
mtodo experimental o el Galileo.
Evolucin: Terragni: en un momento se crey que la labor cientfica deba ser la de examinar
exclusivamente la ley. Hoy existe la conviccin de que eso no es suficiente, de que la norma
es solo una parte del objeto de estudio mientras que a al otra la constituye el propio
funcionamiento del sistema, porque de no ser este examinado, queda sin comprobacin si se
realizan o no los fines que el D se propone. Hoy en da por dogmtica se entiende la
introduccin de crticas. La dogmtica como un elemento continuador del D.

POLTICA CRIMINAL
Es la ciencia que trata de determinar con diversos criterios, no solo tcnicos- jurdicos, sino
fundamentalmente polticos en sentido amplio, en primer lugar las conductas deben ser
consideradas y definidas (tipificadas) como delitos y segundo lugar, los medios que es
posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo
a esos criterios fundamentales los medios jurdico penales, pero tambin otros medios no
penales, jurdicos o extrajurdicos que pueden contribuir a esta tarea.
Mtodo: se pueden diferenciar tres fases: orientacin de la creacin legislativa, orientacin
de la labor dogmtica y crtica del Derecho vigente.
En principio la Poltica Criminal acta argentando al legislador para la creacin del D penal y
para la prevencin de delitos.
Zaffaroni la poltica criminal es la que gua las decisiones que toma el poder poltico o
proporciona los argumentos para criticar esas decisiones ,cumple por ende la funcin de gua
y critica

CRIMINOLOGA
Se ocupa de conductas que sin ser delictivas guardaban relacin con la delincuencia. Ej.:
prostitucin, drogas
Disciplina que se ocupa del estudio de las diferentes manifestaciones del delito como
fenmeno emprico, es decir de las caractersticas que se presentan en la sociedad. Tambin
las caractersticas de los delincuentes y las causas de delitos.
Zaffaroni disciplina que estudia la cuestin criminal desde el punto de vista bio- psicosocial,
es decir se integra con las ciencias de la conducta aplicadas a las conductas criminales.
Es una disciplina emprica, multifactorial, encargada de analizar las razones por las cuales
existen delincuentes.
Tiene por fin analizar porque se delinque y que factores llevan a eso, ampli su horizonte de
proyeccin.
Produjo una revolucin cientfica, una ruptura con lo tradicional.
Antes era causal- explicativa del delito. No contaba con un objeto claro de estudio.
As surge la criminologa llamada de la reaccin social

ESTUDIO DE SUS RELACIONES

La criminologa y la poltica criminal constituyen los lmites de la dogmtica. Las mismas
determinan cuales son los conocimientos y las consideraciones que es legitimo utilizar para
dar respuesta a las preguntas sobre el si y el como de la punibilidad. La poltica criminal y el
D penal se relacionan ya que la norma es hija de la decisin poltica, pero la relacin entre
las mismas radica en el principio de legalidad. De todas formas no significa jams la

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 separacin absoluta porque la carga genrica de las decisiones polticas es conservada pro
la norma. Hoy en da se habla de una nueva criminologa que abandono el punto de partida
causal- explicativo y se centra en al reaccin social y jurdico penal contra el hecho.
Por otro lado la dogmtica penal intenta racionalizar la reaccin social formal al delito. Por
esto es que la relacin entre ambas solo puede ser fragmentario.
De trata de a critica de los conceptos dogmticos en base a los que se aplica el D vigente.
Este seria el punto de confluencia de dogmtica penal y criminologa.
La poltica criminal y la dogmtica se vinculan en: el programa de poltica criminal tiene su
sistema dogmtico que funciona como instrumento adecuado para su realizacin.
Entre la dogmtica y la criminologa se debe generar u dialogo cuyo interlocutor debe ser la
poltica criminal.
La mejor dogmtica es la crtica abierta a la poltica criminal (relacionada con la sociologa y
criminologa)

LAS DISCIPLINAS AUXILIARES

Medicina legal: en ella se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los
cuales el D hace referencia, y que se hacen necesarias para aplicar la ley.
Psiquiatra forense: en indispensable para establecer la imputabilidad o inimputabilidad del
autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposicin de la correspondiente medida de
seguridad.
Criminalstica: estudia los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos. Aporta
por ejemplo: pericias graficas, interpretacin de documentos, etc.
Conjunto de conocimientos o tcnicas utilizadas para la averiguacin del delito, el
descubrimiento del delincuente y aportacin de pruebas.

LECCION 3
Breve resea histrica del pensamiento penal.
1) tiempos primitivos: la cultura moderna esta constituida sobre una
base cientfica, racionalista y experimental que descansa en los principios de
identidad, contradiccin y razn suficiente. En las primeras etapas del
desarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenmenos son explicados
como consecuencia de la aplicacin de principios mgicos, de la accin de
potencias msticas.
En este tipo de sociedad el individuo no existe como tal, sino como integrante
de una tribu.
La relacin punitoria no esta fundada en la culpabilidad. Se utiliza la venganza
como una obligacin religiosa y sagrada, este mtodo luego es sustituido por
la expulsin.
Se le da gran importancia ala ley del Talien que proporciona el dao causado y
el castigo.
Se fue produciendo una evolucin paulatina hacia la pena publica a favor del
estado quien fue el encargado de determinar y aplicar las penas, colocando al
infractor fuera de la ley.
2) Edad antigua: las disposiciones penales formaban parte de los
libros sagrados. Sus caractersticas comunes eran los autoritarismos
teocrticos y polticos.
el castigo tiene pro objeto la purificacin. La venganza personal era un D y la
de la sangre un deber.
3) derecho griego: *reduccin del poder poltico con base teocrticos
al poder humano.
*gradual elevacin al individuo a la autoconciencia de su valor personal.
* se pasa de la responsabilidad colectiva a la individual.
Las ideas de los filsofos polticos y los legisladores tuvieron mucha influencia
en lo anteriormente nombrado, como en las caractersticas de sus ciudades-
estado.
4) derecho penal romano: los delitos se agrupan en dos conceptos
criminales

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1- los que atentan contra los intereses de la comunidad, esto
es la guerra mala y perversa, la guerra contar la patria.
2- Los que afectan los D de los individuos, que consiste en la
muerte violenta.
Influencia de la filosofa romana en las modernas desarrolladas del D penal.
5) edad media: D penal germnico. El ordenamiento mas importante
del D penal germnico es la carolina. En ella figuran determinadas los delitos
en particular, tambin contiene conceptos generales como los de tentativa,
legitima defensa, etc.
Le asigna carcter estatal a la actividad punitiva, le da certeza al D, quiebra la
objetividad del D germnico introduciendo la consideracin de factores
subjetivos, admitiendo la culpabilidad.
D penal espaol: en el delito se destaca el elemento intencional: se distingue
de la culpa que tiene una pena menor. El fin de pena es al intimidacin.
D penal cannico: la iglesia tiene un enorme poder espiritual y temporal. El D
penal cannico comienza siendo un D disciplinario para transformarse luego
en D publico.
La represin cannica se ejerce en nombre de la divinidad; existe confusin
entre delito y pecado.
6) glosadores y postglosadores: grupo de pensadores que hicieron
renacer el inters por el estudio del D romano a partir de fuente Justiniano.
7) Edad moderna y contempornea: se caracteriza por la
preeminencia de la razn.
Descartes: fue el filsofo de la duda inteligente. Toma como base el principio
pienso, luego existo
Gracio: con el empieza a manifestarse el humanismo. Fue quien desarrollo la
primera teora independiente del D penal. Para el, es contractual el proceso
penal porque el que comete un delito se obliga a cumplir la pena. El fin de la
pena es la eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos.
Hobbes: los hombres son iguales en las facultades de la mente pero esto es
un problema, ya que si dos hombres desean lo mismo se vuelven enemigos y
en ese cambio buscan destituirse. El nico camino ante este problema es la
sumisin a un prncipe; es decir un contrato social. De sus enseanzas se
deduce la naturaleza sancionatoria del D penal. Reafirma el carcter pblico
de esta disciplina porque en la mayora de los delitos hay una lesin contra
toda la comunidad. Para el no hay delito sin ley.
Locke: en el estado de naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un
poder guiado por la razn. De all surgen dos clases de D frente al violador de
la ley: el reexigir la reparacin del mal sufrido y el de suprimir el delito e
impedir q se cometan otros.
Seala que nadie puede ser considerado responsable de la acciones q no
tenga conciencia.
El siglo XVII presenta un cuadro sombro, caracterizado por la crueldad de las
penas, el uso de las torturas y el empleo de la mutilacin como pena.
Montesquieu: en un estado las penas mas o menos crueles no hacen que se
obedezcan mas a las leyes. En los pases en que los castigos son moderados
se les teme como en aquellos que son tirnicos.
Voltaire: se ocupo de los temas penales a raz de un error judicial.
Rousseau: llamo la atencin por su originalidad, pues en lugar de contestar
afirmativamente demostr lo contrario a la proposicin y los defectos q tenia la
sociedad de su poca.
Bohesana: sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de dios.
De sus ideas se extrae el principio de legalidad: solo las leyes pueden decretar

10
 las penas sobre los delitos y que esta autoridad puede residir solo0 en el
legislador.
Sus ideas influyeron en la reforma de muchos cdigos penales de sus
tiempos.
Exista gran margen de discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal.
Las penas eran crueles, las leyes eran oscuras y las sentencias carecan de
fundamento.
8) las revoluciones francesas: a la revolucin francesa se le debe la
redaccin de los D del hombre y del ciudadano, los cdigos penales de 1791,
1795 y 1810, y tambin la inclusin en las CN de los principios de legalidad y
de igualdad.

Punto 2
La denominada escuela clsica y sus predecesores.
La influencia de los pensadores de la ilustracin ( Hobbes, Locke,
Montesquieu, Rousseau, Voltaire, etc.) echo las bases de la escuela clsica
del D penal, para englobar a todos los autores que se haba ocupado del
problemas jurdicos penales, aunque en realidad no se trataba de una doctrina
unitaria.
Predecesores:
Kant: para el nunca debe tratarse a nadie como simple medio, sino como fin
en si mismo. Para el la pena no puede ser inmoral, sino un fin en si, derivado
de la violacin del deber jurdico. Ella, debe ser la devolucin de la misma
cantidad de dolor que lo injustamente causado.
Hegel: elabora la teora de la pena diciendo que el delito es la negociacin del
D, la pena es la negociacin del delito, o sea la afirmacin del derecho.
Los puntos de contacto entre los penalistas clsicos radican en la adhesin a
la doctrina del D natural y en el empleo del mtodo deductivo y especulativo.
Procura que se fije el lmite adecuado al D de castigar por parte del estado y
por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora
de los D individuales.
Defienden el principio de legalidad de los delitos y de las penas (relacin con
el art 19 de la CN). Realizan una clara diferencia entre delito y pecado. El
sentido fundamental de la represin penal es la de salvaguardar a la sociedad,
la pena se realiza para que el delincuente no realice nuevos daos y apartar al
resto de cometer otros iguales.
Rechazan la pena de muerte por considerar la injusta, innecesaria e ineficaz,
solo la admite excepcionalmente para casos extremos.

La escuela ontologica fue iniciada por Carmignani y culmino con Carrara. Se

trata de una teora pura del delito con validez universal. Es una doctrina
ontologica porque busca al nocin del ser del delito y de la pena, para que el
legislador proceda con justicia y sin arbitrariedad.
Emplea un mtodo racional deductivo. Sistematiza el delito y la pena sobre la
base de las teoras de fuerzas, desde el doble punto de vista de causa y
resultado.
Carmignani: enuncia una teora ontologica de las fuerzas y medidas, tratando
de establecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.
Carrara: el delito es un ente jurdico, que resulta de una serie de fuerzas que
chocan con la ley. Se trata de una accin humana exterior, tal accin debe ser
contraria al D general, y ofender al D individual. La accin debe ser
moralmente imputable al sujeto, la violacin del D debe provenir de una
voluntad libre e inteligente.

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El D penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitarismo y al
positivismo criminolgico.

Positivismo biologista: en la segunda mitad del siglo XIX el desarrollo

alcanzado por las ciencias naturales, repercute en el D y en particular en el D
penal, que a travs de la escuela positiva va a pretender adoptar el mtodo
inductivo y experimental propio de las naturales.
De esta forma supone una conexin totalmente opuesta a la escuela
ontologica. Para el positivismo criminolgico el delito ser entendido como un
ente de hecho, cuyo factor causal es el modo del ser del delincuente y la
influencia del medio que lo determina. De esta forma se habla de una
responsabilidad social, que surge del hecho de vivir en sociedad. El principal
objeto d estudio es el delincuente y su conducta anormal.
Dieron nacimiento a esta escuela: la ineficacia del sistema penal, la difusin de
la doctrina positivista de Comte, la realizacin de estudios sociales y el
nacimiento de ideologas polticas.

Expositores:
Lombroso: expone una concepcin denominada antropologa criminal, segn
la cual existe una categora, Por un lado los delincuentes natos, es decir,
aquellos que nacen con tales condiciones y finalmente terminaran
delinquiendo cuando la sociedad les de las condiciones necesarias.
Este autor desemboco en la sociologa criminal de
Ferri: para el cual el delito tiene como causas factores individuales, fsicos y
sociales. Los clasifica en: natos, locos, habituales, ocasionales, pasionales.
Garofalo: aporto el concepto de peligrosidad del delincuente. Define la
temibilidad como la perversidad constante y activa del delincuente
Esta teora admite medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta la
peligrosidad del condenado.

Positivismo jurdico:
Ante la crisis que provocaba la tensin entre positivismo y organicismo, fue
surgiendo una tendencia que intento separar el saber jurdico del conocimiento
social, a la cual se llamo positivismo jurdico- penal. Para esta corriente el
nico hecho en el mbito jurdico son las leyes positivas, el nico D y toda su
interpretacin son las leyes positivas.
El mtodo no es el de la explicacin causal sino el de la comprensin del
sentido ya que de esa manera se puede entender el sistema jurdico.
Autores: Lizst, Beling.

El normativismo penal: sustituye el mtodo jurdico formal del positivismo

introduciendo consideraciones materiales (necesidad de introduccin de
valores)
La accin pasa a ser un concepto referido a un valor y no a un simple
concepto natural. Se empieza a hablar de antijurdica tipificada. Se propugna
la admisin de elementos subjetivos del injusto, la antijuridicidad se concibe
materialmente porque va a importar mas el porque del juicio negativo de
contradiccin de la conducta con la norma, que la mera constatacin de la
contradiccin. Esta teora entiende la culpabilidad como algo valorativo y no
descriptivo, que incluye como elemento del juicio a dolo separado de la
conciencia de la antijuridicidad.

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El finalismo: aparece luego de la segunda guerra mundial. Esta teora cuyos
primeros y ms conocidos representantes en nuestro pas fueron Bacigalupo y
Zaffaroni, rechaza el procedimiento de valoracin del sistema neocantiano,
afirmando la existencia de categoras ontologicas, que son previas y provienen
del campo del ser, que determinan el sentido de la valoracin. Si el legislador
quiere ser coherente debe respetar tales estructuras lgico-objetivas-reales
(que existen en la naturaleza misma) , previas al D , entre las cuales se
encuentra la estructura final de la accin. Es imposible la separacin del objeto
y el sujeto. El finalismo estima mediante sucesivas operaciones deducir los
detalles de la regulacin jurdica. Para ellos el tipo es la definicin del
comportamiento prohibido.

Tendencias funcionalistas o preventivistas

Silva Snchez entiende que son tres las opciones que se nos ofrecen en al
realidad para decidir desde donde analizar el fenmeno jurdico- penal. Estas
son la abolicionista, la resocializadora y la garantistica.
Son posturas reformistas que constituyes corrientes criticas del sistema penal,
pretendiendo introducir elementos de progreso.

El abolicionismo: es el modo ms radical de afrontar la realidad del D penal,

rechaza la existencia y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de
resolucin de los conflictos llamados delitos.
Su fundamento terico lo obtiene de doctrinas marxistas.
Concluye que esta perspectiva no puede ser decisiva en el D penal actual,
resulta lo mas coherente que el eje de nuestra consideracin sea dado por
perspectivas que tratan de que el sistema penal realice sus funciones
necesarias de la forma mas humana posible.

El garantismo penal: exige conciliar la prevencin general de la sociedad,

mediante la intimidacin de delincuentes, con los principios de
proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocializacion por otro. Esta
ultima es el tratamiento que se ofrece al condenado (libre de aceptarlo o no)
mediante la reduccin de la pena privativa de la libertada travs de
alternativas. Por ejemplo: indemnizacin civil.

Tendencias funcionalistas o preventistas

La corriente dogmtica denominada funcionalista o teleologica no es mas que
el producto de la acentuacin de los aspectos valorativos ya presentes en la
concepcin dominante. Este criterio se caracteriza por la intervencin de
aspectos teleolgicos y axiolgicos en la construccin del sistema.
Hay dos corrientes funcionalistas actuales:
Roxin: tesis moderada. Posee en su planteo al necesidad de superar la
contraposicin tradicional entre lo dogmticamente correcto y lo poltico-
criminalmente satisfactorio. Se deben superar estas estructuras lgico-
objetivas. Esto se logra superando las barreras existentes entre el D penal y al
poltica criminal y se logra orientando al sistema del D penal a las valoraciones
de la poltica criminal. Pretende logara un sistema abierto de orientacin
teleologica.
Jackobs: tesis radical. Su inters es metodolgico. Se trata de ofrecer una
sistematizacin al D penal vigente que resulte penalmente explicativo del
mismo. Ante el vinculo entre el legislador y las estructuras lgicas- objetivas se
propone una refundamentacion normativa de la teora del delito y del mtodo
dogmtico en general.

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 Roxin se refiere a los fines del D en general. Jackobs procede a una
absolutizacion, aqu el sistema dogmtico se orienta exclusivamente a la idea
de prevencin- integracin.
Se ha sealado que las teoras funcionalistas se prestan a ser utilizadas en
sentido autoritario y contrario a las garantas del e de D.

LECCION 4
1) TRATADOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL. PRECEPTOS
CONSTITUCIONALES QUE EXPRESAMENTE REGULAN CONTENIDO PENAL
(GARANTAS PENALES).

Exigencia de la ley previa, irretroactividad de la ley penal, retroactividad y ultractividad de la

ley penal ms benigna, derecho a la tutela judicial efectiva, prohibicin de injerencia en la
vida privada, prohibicin de prisin por deudas, derecho de control por un tribunal de alzada
de las sentencias condenatorias, derecho al detenido a ser juzgado en un plazo razonable,
respecto del principio del juez natural, consagracin del principio de inocencia, derecho a un
proceso regular, derecho de defensa, establecimiento de la libertad como regla duramente
la tramitacin del proceso penal, prohibicin de detencin arbitraria, derecho del inculpado a
no ser obligado a declarar contra s mismo, derecho a ser indemnizado para el caso de
detencin ilegal, derecho del procesado a estar separado de los condenados, derecho de
los menores a ser juzgados por tribunales especiales y estar detenidos separadamente de
los adultos, restricciones a la imposicin de la pena de muerte, humanidad de las penas,
personalidad de las penas y readaptacin social.
TRATADOS:
El Art. 75 Inc, 22 de la CN reformada en 1994 enumera los documentos internacionales
incorporados expresamente y regula los procedimientos con la aprobacin, el rechazo y la
denuncia de tratados con las dems naciones, organizaciones internacionales y la Santa
Sede.
Dicha disposicin produjo discusiones doctrinarias en base a la interpretacin del Art. 31
CN, en cuanto al orden de prelacin en base la triloga constitucin- leyes nacionales
tratados internacionales, a cuyo fin ha distinguido dos grandes grupos de tratados
internacionales.
a- Art. 75 Inc. 22 ha referido a los tratados y concordatos en general, a los que
otorga jerarqua supralegal, esto es, un rango superior a las leyes, pero inferior a la CN.
b- El 2do bloque est formado por tratados sobre derechos humanos,
enumerados en el 2do prrafo de la norma constitucional, que le consagra jerarqua
constitucional.
Su objetivo y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente al estado como a los estados
contratantes. El concepto de derechos humanos es equiparable al de derechos esenciales
del hombre vinculados con la dignidad exigible erga omnes. Son universales.

EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL.

Es la ley fundamental la que marca al legislados, el sistema axiolgico en el que deber
inspirarse al dictar la ley penal delimitndose, adems, su mbito de actuacin.
En nuestro pas, a partir de la CN de 1994, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a
construir un modelo constitucional penal que integra la dimensin social, cultural y jurdica
del fenmeno penal. Desde esta perspectiva, el modelo comprende: 1) los principios
generales de la CN, que indican directrices de poltica criminal, 2) los derechos
fundamentales enriquecidos con la CN de 1994, 3) los preceptos constitucionales que
regulan contenidos del sistema penal, integrado por el derecho penal, procesal penal y
penitenciario.
Puede hablarse de derecho constitucional penal como el conjunto de valores y principios
generales que surgen de la CN, y de los concretos preceptos de ella vinculados al sistema
penal.

2) IDEAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL.

14
 DIGNIDAD HUMANA.
Lo podemos encontrar en el Art. 33 de la CN, el cual establece los derechos implcitos que
en ella se encuentran. La mayora de la doctrina establece que la dignidad del hombre es
uno de los derechos ms importantes, que poseen todas las personas, por el solo hecho de
ser personas, y por eso la CN debe garantizarlo. Se encuentra consagrado en la
Convencin americana de derechos humanos, en el Pacto internacional de derechos civiles
y polticos, en la declaracin universal de derechos humanos y en la convencin sobre
derechos del nio.
LIBERTAD.
Dentro de este derecho encontramos la libre expresin, libertad de prensa, de reunin,
asociacin, de comerciar, de profesar el culto, de ensear y aprender, de libertad gremial y
de huelga, etc. (Art. 15 Tb.).

RACIONALIDAD

IGUALDAD ANTE LA LEY

Art. 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, no hay en
ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales en
condiciones de igualdad ante la ley, y admisibles en los empleos sin otras condiciones que
la idoneidad. La igualdad es la base de los impuestos y la carga pblica.
RESERVA
Art. 19 2da parte: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin, ser obligado a
hacer lo que la ley ni manda, ni privado de hacer lo que la ley no prohbe.

3) PRINCIPIOS PENALES.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa funcin suele
expresarse en la mxima nullum crimen, nulla pena sine lege. Esto quiere decir que sin una
ley que haya declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del
derecho penal.
En sus principios, este principio estuvo vinculado a la teora de la pena como coaccin
psicolgica representada por Ferverbach: la ley penal deba preceder a la accin delictiva
porque de esta manera poda la pena cumplir su funcin preventiva, es decir, inhibidora del
impulso delictivo.
De esta manera el principio nulla pena sine lege o principio de legalidad adquiri carcter
fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio
propiamente penal.
La consecuencia prctica de este principio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria
se puede dictar aplicando una pena que no est fundada en una ley previa. El razonamiento
judicial debe comenzar con la ley, pues slo de esa manera la condena se podr fundar en
la ley penal. Este principio se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los tribunales.
CONSECUENCIAS:
A) LEX CERTA del principio de legalidad surgen consecuencias para el
dictado de la ley y para su aplicacin.
En este sentido, la ley dictada por el Parlamento slo cumplir con el principio de legalidad
si contiene una descripcin de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su
violacin que pueda considerarse exhaustiva.
B) LEX STRICTA una consecuencia fundamental del principio de legalidad
es la prohibicin de la analoga. La prohibicin de la analoga impide un tratamiento
igualitario de casos que presentan idntico merecimiento de pena. La siguiente prohibicin
se debera entender como la prohibicin de la analoga.
C) LEX SCRPTA la ley como nica fuente del derecho penal. Prohibicin de
fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario.
D) LEX PRAEVIA el principio de legalidad prohbe una aplicacin retroactiva
de la ley penal que alcanza a las penas y a las medidas de seguridad.
E) SUBSIDIRIEDAD el derecho penal es la ltima instancia a aplicar, si la
proteccin de los bienes jurdicos puede lograrse a travs de medios penales, aqul dejar
de ser necesario.

15
F) PROPORCIONALIDAD limita la especia y medida de la pena a aplicar. La
gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho contenido.
Se producir una violacin del principio cuando se castigue a delitos de gravedad y
circunstancias desproporcionadas entre s.
G) FRAGMENTARIEDAD en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos,
el derecho penal ha de limitarse a sancionar slo las modalidades de ataque ms
peligrosas para aqullos.
este carcter de fragmentariedad, deriva de la limitacin del derecho penal estrictamente
necesario.
H) LESIVIDAD configura la base de un derecho penal liberal, y tiene como
regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una accin humana, si sta no
perjudica de cualquier o modo los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o
el orden pblico.
I) ACCIN- EXTERIORIDAD el derecho se caracteriza como un conjunto de
ilicitudes definidas, que tiene por objeto la prohibicin de acciones determinadas, en tanto
slo a travs de stas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal.
Por lo cual, donde no hay accin, como exteriorizacin no hay delito. La sancin puede ser
impuesta slo a alguien por algo realmente hecho por el y no por algo slo pensado,
deseado o propuesto.
Nuestro derecho penal es un derecho de hecho y no un derecho penal de autor.
J) CULPABILIDAD este principio se fundamenta en el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona.
el principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por
presupuesto la culpabilidad del autor y que ste exceda la gravedad equivalente a la
misma.
la esencia no reside en el carcter del autor, ni en la conducta, sino en la posibilidad de
haber actuado de otra manera. Slo es punible el autor si ha obrado culpablemente, la
gravedad de la pena debe ser equivalente a la culpabilidad.
K) JUDICIALIDAD la Judicialidad representa para los acusados una garanta
respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley penal. Tiene su fuente constitucional
en los principios del juez natural, de divisin de poderes y de juicio previo.
El derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto, en la forma
privada, la responsabilidad y el castigo del autor, debe emanar de un rgano pblico.
L) PERSONALIDAD DE LA PENA impide castigar a alguien por un hecho
ajena. Este principio tiene su base en el Art. 119 CN.

4) EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO.

Con el proceso de codificacin, que para nosotros tiene su comiendo en el Proyecto Tejedor
(1866 1868) se inicia el camino hacia la unificacin de la legislacin penal del pas. Antes
de ese perodo la legislacin penal se compona de las antiguas leyes espaolas y de las
distintas resoluciones de carcter penal que en general regulaban delitos especficos.
El PE le encomend a Tejedor, el 5 de diciembre de 1864, la redaccin del CP. Este se
inspir en el CP de Baviera de 1813.
El proyecto no fue sancionado por el congreso, pero fue adoptado por 19 provincias.

EL CDIGO PENAL DE 1921.

Dicho proyecto (1917) fue sancionado por el congreso como Cdigo Penal de la Nacin, el
30 de septiembre de 1921, mediante la ley 11.179, promulgado el 29 de Octubre del mismo
ao. Entr en vigencia el 30 de Abril de 1992, conforme a lo dispuesto por su Art. 303.
El CP derog numerosas leyes en forma especfica y tambin genrica.
El codificador de 1921 adopt una actitud cientfica prudente, al no ceder al fuerte empuje
del positivismo que dominaba las ctedras del derecho penal.
El legislador mantuvo el principio de responsabilidad moral del delincuente, fundada en la
conciencia y voluntad de hecho. Admiti instituciones tendientes a la individualizacin de la
pena y acopi un sistema de medidas de seguridad aplicables a ciertos delincuentes
imputables. No admiti la pena de muerte.

REFORMAS Y PROYECTOS AL CDIGO PENAL.

El Cdigo Penal de 1921, ha mantenido su vigencia a lo largo del Siglo XX, pero se la han
incorporado numerosas leyes.
Proyecto de 1924, 1926, 1932 y 1933 (de reforma parcial). El de 1924
propona la incorporacin de un ttulo XII bis llamado del estado peligroso, en donde se

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 incluan una serie de medidas para imputables, enfermo mentales, vagos y mendigos,
toxicmanos y ebrios, quienes vivan del comercio sexual.
En 1926 se insisti con un nuevo proyecto de Estado peligroso, que se
ocupada de la peligrosidad post- delictual. Este proyecto fue elevado al congreso de 1928.
En 1932 el PE insisti con el proyecto del 1928 y en diciembre remiti a un
nuevo proyecto de reforma parcial. Este obtuvo media sancin en el senado (1933),
incorporando modificaciones, como la introduccin de la pena de muerte por electrocucin.
La cmara de diputados no trat el proyecto.
Proyecto Coll- Gomes: no fue tratado por el congreso.
Proyecto Peco: Peco en 1941 present su proyecto, definido como de
orientacin neo-positivista. No tuvo trato parlamentario.
Proyecto de 1951: no tuvo recepcin legislativa, segua los lineamientos del
proyecto Peco.
Proyecto de 1960: Sebastin Soler fue encomendado para la redaccin del
CP. Su proyecto fue elevado al ejecutivo en 1960 y sometido a la revisin de la comisin. El
golpe de 1962 interrumpi el tratamiento del proyecto.
Proyecto de 1963: (de reforma parcial). El gobierno de facto nombr una
comisin en 1962, el trabajo de la comisin fue cuestionado. En junio de 1963, se
incorporaron al cdigo las reformas propuestas. Quedaron sin efecto pocos meses
despus.
Proyecto de 1973: se trataba del proyecto de Soler mejorado.
Proyecto de 1974: fue suspendido por el orden constitucional de 1976.
Proyecto de 1979: fue realizado por una comisin guiada por Soler. No tuvo
mayor repercusin.
A partir de 1950 el CP ha sufrido numerosas modificaciones a travs de leyes y decretos
leyes. Ej.: ley 17.563 dejada sin efecto por la 20.509. Restaurada la democracia, el
congreso de la Nacin restableci la mayora de los textos de la ley 11.179 a travs de la
ley 23.077 (27/08/1984).

LA ACTUAL DISPERSIN LEGISLATIVO PENAL.

LECCIN 5

FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y DE CONOCIMIENTO

FUENTE
Sitio de donde emana el derecho penal. En sentido jurdico tiene el significado de origen del
derecho, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento.
La primera de produccin: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad
que dicta las normas jurdicas. Es quien produce el derecho penal. Corresponde segn el
Art. 75 Inc. 2 de la CN, al congreso de la Nacin dictar el Cdigo Penal. El cual tiene
alcance nacional.
El congreso dictar el cdigo y las leyes penales especiales, y las provincias los cdigos
contravencionales o faltas.
Hay una actividad punitiva especial que es la cuidad autnoma de Bs. As. (1994- Art. 129)),
aunque no utiliza las mismas sanciones. Tambin es importante nombrar a los entes
municipales que tienen alguna potestad de aplicar sanciones a las cuestiones que afectan
lo local (1994 Art. 123).-
Fuentes de conocimiento: alude a la manifestacin de la voluntad que origina el derecho, es
decir, a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social, o en otros trminos, dnde
conoce el derecho.
Es decir, que hay que acudir a la ley, lo establece la CN en su Art. 18, pero no hay que dejar
de lado la importancia de la doctrina y la jurisprudencia.
LA COSTUMBRE
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la
comunidad constituye la costumbre, que adhiere el carcter de fuente del derecho, sin la
intervencin de un rgano del estado.
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que
exigen la ley escrita y previa, la costumbre no constituye, una fuente inmediata de
conocimiento, por lo que no puede dar base a la creacin de tipos delictivos, penas o
medidas de seguridad.

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LOS PRINCIPIOS PENALES DEL DERECHO
Slo pueden tomarse en cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal,
como un medio de interpretacin teleolgica, pero nunca como fuente de conocimiento
(inmediata o mediata) del derecho penal.
JURISPRUDENCIA
No puede constituir en nuestro sistema jurdico el carcter de fuente de conocimiento de
derecho penal, toda vez que conforme a los principios de legalidad y reserva los hechos
delictivos y sus penas deben ser establecidos por una ley previa emanada del rgano
legisferante competente y de acuerdo al procedimiento de sancin de la ley establecido en
la CN, requisitos que de ninguna manera renen las sentencias dictadas por los distintos
tribunales que componen el Poder judicial.
En nuestro sistema republicano de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa
que es la exclusiva fuente de produccin de la ley penal.
Un sector de la doctrina ha considerado que la obligatoriedad de los fallos plenarios en
materia penal es lesiva del principio de legalidad, porque implica la creacin de un tipo
delictivo o de la pena abstracta conminada para l, en relacin a conductas no
comprendidas en el caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en
futuro deban resolver situaciones fcticas semejantes.
LA ANALOGA
La utilizacin de la analoga sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en
materia penal ste nunca puede crear una norma copiando otra. Su utilizacin importara
una creacin del derecho por voluntad de sentenciante, para regir situaciones que no han
sido reguladas expresa ni implcitamente en la ley penal.

LA LEY PENAL
CONCEPTO
La ley es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del estado que
constitucionalmente est investido de la potestad legislativa, que tiene por objeto establecer
los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos
ilcitos y conminar las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partcipes de
stos.
Tal es la ley penal en sentido estricto o formal por ser la regla jurdica que constituye la
nica fuente formal de cognicin del derecho penal.
Sancin: es la pena, o eventualmente la medida de seguridad.
Precepto: describe una hiptesis de hecho.
CARACTERES
Escrita: para proporcionar seguridad jurdica del principio de legalidad.
Estricta: solo ella tiene monopolio en la creacin de delitos y sus consecuencias.
Obligatoria: todos deben acatarla tanto los particulares como los jueces.
Irrefragable: mientras dure su vigencia sera ineludible su aplicacin a todos los casos
concretos que se produzcan, ya que slo otra ley posterior de igual jerarqua podr
derogarla o modificarla, expresa o implcitamente. No se admite su prdida de vigencia por
el descenso.
Igualitaria: en virtud del principio de igualdad ante la ley, esta no puede individualizar a sus
destinatarios (Art. 16 CN).
Constitucional: debe ajustarse a las directivas constitucionales.
Descriptiva de tipos no comunicables entre s: por ser el derecho penal un sistema
discontinuo de penalidades no existen lagunas del derecho penal que puedan ser
integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.

LA LEY PENAL EN BLANCO

Es aquella que se encuentra incompleta porque la materia que est regulando es muy
variable, por eso necesita el complemento normativo de otra, es decir que se deja librado a
la autoridad administrativa por Ej.: la ley de estupefacientes.

LA DELGACION LEGISLATIVA EN EL PODER EJECUTIVA

La CN reformada en 1994 prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor del PE
(Art. 76) y la emisin por este de disposiciones de carcter legislativo (Art. 99 Inc. 3 Prrafo
2).

DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

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 La reforma de 1990 regul la situacin de los decretos de necesidad y urgencia dictados
por el Pe, estableciendo diversas limitaciones, una de ellas es la prohicin expresa de dictar
por ese medio normas de contenido penal.

LA LEY Y LA NORMA PENAL

El delincuente no transgrede una ley penal, sino que cumple con una norma. Obviamente el
delincuente transgrede una pauta que conlleva a una norma de conducta.
El que matare a otro ser reprimido de 8 a 25 aos de prisin, esto es la ley, pero la norma
es no matars.
TEORA DE BINDING
Se debe distinguir la norma (ordena o prohbe conductas), de la ley penal que describe en
su precepto la accin o la omisin violatoria de la norma y establece en su sancin la pena
correspondiente al infractor.

ESTRUCTURA
Las leyes penales suelen ser distinguidas en:
Leyes penales completas o completas: las contiene ambos elementos:
precepto y sancin.
Leyes penales incompletas o imperfectas: las que tienen solamente un
elemento. Puede ser meramente sancionatorias o meramente preceptivas.

CONTENIDOS
Estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento
de control social.
Establecimiento de los principios penales generales: mbito de validez espacial, temporal y
personal de la ley penal, teora del delito y sus elementos estructurales, teora de las
consecuencias jurdicas del injusto (pena y medida de seguridad).
Definicin de los distintos tipos delictivos: en su individualidad, a partir de determinadas
conductas que el ordenamiento jurdico general ya considera antijurdicas y sanciona a las
que se les adiciona la pena como castigo especfico del derecho penal.
Determinacin de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo: por su
especie, y por su cantidad, teniendo en cuenta las circunstancias que producen su
agravacin o atenuacin.
Previsin de las medidas de seguridad: que moderadamente representan otra
consecuencia del injusto y tiene un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual
del sujeto activo.

DESTINATARIOS
Todo habitante de la Nacin, tiene que cumplir las normas y el juez debe aplicar las penas
correspondientes a una conducta antijurdica.
NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
Para Kelsen la norma primaria es la que est dirigida a toda la comunidad jurdica. La
norma secundaria, es la que obliga al juez a castigar ciertos hechos contenidos en la norma
primaria.
DE VALORACIN Y DETERMINACIN
Las normas penales primarias y secundarias presuponen determinada valoracin. Las
primarias estn dirigidas a apelas a la motivacin del ciudadano, prohibindole delinquir.
Las normas secundarias refuerzan esta motivacin mediante la amenaza de pena. Roxin
entiende que las normas primarias se dirigen a la voluntad del ser humano, y le dice lo que
debe hacer o dejar de hacer, admitiendo la presencia de una norma de valoracin. Segn
esto, mientras que la infraccin contra la norma de determinacin fundamenta el desvalor
de la accin y se agota en el mismo, la norma de valoracin tambin abarca adicionalmente
el resultado, de tal modo que delito consumado supone un injusto ms grave que la mora
tentativa.

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

CONCEPTO
Interpretacin en trminos generales es desentraar el verdadero sentido y alcance de la
norma. Es una actividad posterior a la legislativa, es decir, luego de crearla. Muchas veces
la propia ley suministra en su mismo texto el alcance a determinados trminos o conceptos.
La interpretacin en general tiene dos alcances. Uno es establecer su alcance en forma
general, y desarrolla en los institutos de estudio, de carcter cientfico. Tambin establecer

19
 las condiciones de su vigencia en el caso concreto. Es la actividad que desarrollan los
operadores del sistema jurdico. Los operadores son el grupo de personas que estn detrs
del sistema penal con el hecho que debe juzgar.
La interpretacin es necesaria para establecer el alcance de la ley penal porque es la
actividad mediadora de la ley. Es el nexo entre los enunciados abstractos de la ley y el caso
concreto.

MTODOS INTERPRETATIVOS
LITERAL: Es la interpretacin bsica, se realiza a partir de la letra de la ley.
EXEGTICO: Consiste en buscar lo que el legislador quiso decir.
TELELEGICA: Conocimiento de los fines de la ley.
SISTEMTICO: No se puede tomar aisladamente las reglas legales, sino como un todo
nico.

INTERPRETACIN SEGN EL SUJETO

Interpretacin Autntica:
Es la que efecta el PL ya sea dentro de la misma ley o por medio de otra ley.
Interpretacin Doctrinal:
Es formulada por los autores para desentraar el contenido de la ley penal y lograr su
exposicin sistemtica, carece de obligatoriedad.
Interpretacin Judicial:
Llevada a cabo por los rganos jurisdiccionales para aplicar la ley penal, descubriendo la
voluntad contenida en ella.

LA CONSTITUCIN COMO PARMETRO INTERPRETATIVO

El modelo de estado social y democrtico de derecho que consagra la CN de 1994,
determina una posicin poltica y social que se deben traducir en las leyes penales,
imponiendo ciertos lmites a su Interpretacin.
La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea
de estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros lmites para el derecho
penal.
Los estudios penales deben orientarse en los principios y valores constitucionales, solo as
podr haber equilibrio entre el derecho penal como manifestacin del ius puniendi del
estado que busca preservar el inters social mediante la prevencin y la retribucin de las
conductas antisociales que generan inseguridad en la comunidad y la reglamentacin del
debido proceso que asegure el resguardo de la dignidad del hombre y sus derechos
fundamentales.
La CN tiene normas referibles al derecho penal de una forma tal precisa que no tienen otras
ramas del derecho en general.
1) Art. 119 (traicin a la patria): es una norma muy categrica que el legislador
no puede modificar ni exterior ni reducir porque sera ilegtimo.
2) Art. 33 (derechos implcitos): definen que alcances tiene los lmites que
tienen las facultades extraordinarias y suma del poder pblico.
3) Prohibicin en la CN histrica de la pena de muerte por delitos polticos: las
veces que se aplic la pena de muerte nunca fue por cuestiones polticas. Hoy en da no se
aplica por ningn tipo de delito.
Tambin se relaciona con la CN, con los Arts. 16, 18 y 19.

NECESIDAD
El proceso interpretativo es necesario porque comienza con el sentido literal de la ley y
avanza hacia el desentraamiento de su finalidad.
OBJETO
Tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador.
LMITES
Los principios de legalidad y reserva imponen lmites infranqueables a la interpretacin
judicial en materia penal, entre los cuales el ms significativo es la prohibicin de la
utilizacin de la analoga.
No se puede sustituir las finalidades del legislador por los suyos (o sea por el intrprete).

EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO

Significa cuando el juez se pronuncia, en caso de duda, a favor del reo. Se lo aplica en el
derecho penal, como regla de interpretacin.

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 Parte de la doctrina duda si dicho principio (propio de la ley procesal penal puede aplicarse
para la interpretacin de la ley penal).
Nuez se pronuncia afirmativamente concluyendo: la restriccin interpretativa por duda no
slo opera para evitar la interpretacin analgica de la ley penal o sin extensin
interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de
incertidumbre del nimo sobre la pena referible a l.

LECCIN 6
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL.
PRINCIPIO GENERAL: TIEMPO DE COMISIN DEL DELITO. CONCEPTO
El principio penal que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo es el
tempos regit actus, es decir, rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del hecho
ilcito. Ello es as, toda vez que las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos durante su
vigencia, esto es, en el perodo comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su
derogacin, no pudiendo aplicarse como regla general retroactivamente (lo importante es ver
cuando se realiza el acto).
Este principio, y en consecuencia, la irretroactividad de la ley penal, se deriva del principio de
legalidad que exige una ley previa.

EL MOMENTO DE COMISIN DEL DELITO. CONSIDERACIN DEL DELITO CONTINUADO Y

EL PERMANENTE.
Delitos instantneos: se consuman en un solo acto: Ej.: homicidio.
Delitos permanentes: (hoy delito es cada uno de los momentos del curso del tiempo en el hecho).
Son aquellos en los cuales la accin que constituye el delito, por definicin debe necesariamente
prolongarse en el tiempo durante un lapso significativo, para que la conducta sea tpica. Ej.:
secuestro extorsivo o privacin de la libertad.
Delitos Continuados: (una persona con la intencin de cometer un delito lo fracciona en distintas
acciones afectan a un mismo bien o derecho diferencia los actos en el tiempo porque son
distintas acciones) refieren a la manera de cometer delitos, que se encuentra contenido dentro de
los delitos instantneos, sin embargo bajo determinadas circunstancias pueden llegar a ser
cometidos a travs del tiempo, entre cada una de las acciones, Ej.: hurto de perlas de un collar,
para facilitar el despojo, va sustrayendo da a da cada una de las perlas.

PRINCIPIO DE EXCEPCIN: RETROACTIVIDAD, ULTRACTIVIDAD.

El principio tempus regis actus tiene como excepciones:
La retroactividad que autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su
entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado y;
La ultractividad que permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el tiempo
intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms gravosa, siga rigiendo
para la regulacin del hecho an despus de su derogacin.
Estas excepciones tienen un fundamento poltico social, dado que carece de sentido dictar la
ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas
aparece como desproporcionada. Las excepciones se dan en el perodo de tiempo comprendido
entre la comisin del hecho y la extincin de la condena.

SUCESIN DE LAS LEYES PENALES EN EL TIEMPO

Sobre la forma de resolver los conflictos derivados de la situacin que impide ala aplicacin
retroactiva de la ley penal existen antecedentes en el derecho romano, germnico, cannico y en
la opinin de los glosadores. Incluso la carolina estableca la retroactividad ms favorable.
Lo primero constituye uno de los principios del common law, recogido por las costumbres y luego
por las primeras constituciones de los Estados Norteamericanos. Mientras que en Francia la
constitucin de 1793 contena el principio: la ley que penase delitos cometidos antes de que ella
exista, sera una tirana; el efecto retroactivo dado a una ley, sera un crimen.
En el curso de sancin del Cdigo Argentino de 1921, se manifest influenciado por el positivismo
criminolgico. Ella prevea que el beneficio de la ley posterior ms benigna se aplicara a los
delincuentes habituales.
El principio de la ley ms benigna tuvo rango constitucional en nuestro pas durante la vigencia de
la CN de 1949, cuyo Art. 29 deca: siempre se aplicar y an con efecto retroactivo, la ley penal
permanentemente ms favorable al imputado.

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 El problema de la sucesin de las leyes penales en el tiempo abarca el perodo comprendido entre
la comisin del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena, dndose as distintas
hiptesis:
- Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista.
- Que la nueva ley desincrimine una conducta que era considerada delito.
- Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente.
- Que la nueva ley exija ms requisitos que la ley derogada a los fines de la configuracin de la
figura delictiva.
- Que la nueva ley exija menos requisitos que la ley derogada a los fines de la configuracin de la
figura delictiva.
- Que la nueva ley exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin. (forma de
condena, etc.).

LA LEY PENAL MS BENIGNA: SU DETERMINACIN

Es necesario saber que no existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor
benignidad de la ley sobre otra, sino que deber ser, en cada caso particular, el juez quien
determina qu ley aplicar, debiendo tomar en cuenta las penas principales, las consecuencias
accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la
prescripcin, las causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etc. Sin embargo, el juez no
puede combinar los aspectos favorables de dos leyes.
En caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favorables, ser odo el reo.

CONCEPTO DE LA EXPRESIN LEY EN LOS ARTS. 2 DEL CP Y 9 DEL PACTO DE SAN

JOS DE COSTA RICA. Consecuencias y excepcin.
La jurisprudencia sostiene que la ley penal ms benigna slo alcanza a las leyes penales, ello en
virtud de que el Art. 2 que establece su aplicacin y regula la ley penal, adems que los propios
trminos en que se encuentra concebido el Art., dispone que la pena se limitar a la establecida
por la ley ms benigna donde claramente se pone de manifiesto que hace referencia a una ley
penal.
Soler, entiende que la ley no solamente est integrada por sancin sino tambin por precepto y
ste puede estar condicionado por distintos aspectos que provienen de otras ramas del derecho.
Sostiene as el autor citado que las variaciones en estas leyes extrapenales, es decir, leyes civiles,
administrativas o comerciales que inciden sobre leyes penales deben ser computadas como leyes
ms benignas, en tanto que estas variaciones imponen una variacin de la figura del derecho
penal en abstracto, es decir del tipo penal al cual se refiere.
EL Art. 9 DEL PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA
Expresa que: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin
del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Art. 2 del Cdigo Penal.
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio se aplicarn siempre la ms benigna. Si durante la condena se
dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos
del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho. El cdigo no se
refiere slo a la ley penal.

mbito de aplicacin del principio de extractividad de la ley penal ms benigna; la cosa juzgada:
La sentencia firme es aquella resolucin, que por haberse agotado las vas recursivas previstas
por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denomina cosa
juzgada. Esto es un principio del derecho natural incorporado por los pactos internacionales.
Principio de extractividad: se produce cuando la nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por
el cual se pronunci la condena.
Si durante la condena se dictase una ley se aplicar la ms benigna

LAS LEYES INTERMEDIAS, TEMPORALES Y EXCEPCIONES.

Las leyes Interpretativas.
* Leyes intermedias: es la ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del
hecho y su juzgamiento. (se dict, despus del delito y antes de la sentencia)
Estamos frente a lo que se denomina ultractividad de la ley penal ms benigna. Cuando no es la
ley vigente al momento de la comisin ni del fallo, pues est derogada por otra ley, al ser la
intermedia ms benigna, se permite que acte ultractivamente.

22
El CP. Los admite cuando sea ms benigna que la anterior y la posterior ley.
* Leyes temporales: establecen ellas mismas sus propios perodos de vigencia. (Y funcionan
extractivamente).
* Leyes excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia est supeditada a la persistencia de
la situacin especial por la cual fueron dictadas.
* Leyes interpretativas; no es una nueva ley integrativa de lo integrado. Son aquellas que
determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas
Interpretaciones.
En el caso de estas leyes tambin rige el principio general de irretroactividad de la ley penal y sus
excepciones de la ley ms benigna, siempre que sea una Interpretacin autntica realizada por el
propio legislador.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MS BENIGNA

El CP regula tanto las penas del delito como las medidas de seguridad. Estas ltimas que no son
penas y que tienen una finalidad distinta, pueden calificarse educativas y eliminatorias. Implican
resguardos tendientes a la proteccin del individuo.
La doctrina mayoritaria sostiene necesario diferencias en las medidas de seguridad, los objetos
que persiguen, si tiene finalidad de tutela o eliminatoria (se aplica el principio de retroactividad
aunque sea perjudicial para el reo). En las curativas y educativas no rige el principio de tempos
regis actus, por el contrario si tiene un fin eliminatorio del delincuente rige el principio de la
retroactividad de la ley penal ms benigna.
La doctrina establece que la medida y la pena son distintas entonces no hay una ms benigna.
Zaffaroni dice que s-
Para la ctedra la medida de seguridad es igual a la pena, se aplica siempre la ms benigna.

LECCIN 7
VALIDEZ PERSONAL Y ESPACIAL DE LA LEY PENAL
A) Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley.
El principio de igualdad de los hombres antes la ley, sostiene la eliminacin de toda discriminacin
arbitraria, a partir del reconocimiento de una igualdad de status entre los seres humanos, que
extrae de su idntica condicin de persona dotada de libertad. Es decir, que todos tenemos el
mismo cdigo Penal.
En un sistema democrtico, representativo y republicano de gobierno como el nuestro, que niega
los fueros personales y consagra ampliamente el principio de igualdad ante la ley (Art. 16, Art. 75
Inc. 23), dara lugar a que muchos se pregunten que sucede con el Art. 68, que consagra la
llamada inviolabilidad, prohibiendo que los miembros del congreso, sean acusados, interrogados
judicialmente o molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato
de legislador. Pero se trata de una excepcin al postulado de validez general del derecho penal
con relacin a las personas, que lo es al de igualdad ante la ley, porque no se asienta en la calidad
personal a la investidura del autor, sino en la funcin que desempean.

Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional.

Esta excepcin nombrada anteriormente comprende a los jefes de Estados, embajadores de
pases extranjeros que se encuentren en Argentina y cometen un delito. En estos casos, si bien es
proclive que no haya impunidad, se aplica un procedimiento que tambin regla la CN, y que
interviene en forma originaria y exclusiva la corte suprema de justicia de la nacin, aplicando el
derecho de gente. Este dispone que el individuo que cometi el delito es invitado a salir del pas y
juzgado en su pas de origen.
En cuanto a su naturaleza hay diversas opiniones algunas consideran que en una excusa
absolutoria, es decir, que el comportamiento ilcito y culpable pero no punible, otros hablan de
exculpabilidad porque es preferible proteger la libertad parlamentaria y otros afirman que no hay
tipicidad objetiva.
Y como bien sabemos, para perseguir a un autor tiene que haber ilcito, antijurdico y culpable.
La indemnidad parlamentaria es absoluta porque el privilegio protege la funcin y no la persona
del legislador; y permanente porque ese privilegio perdura indefinidamente hacia el futuro.

Inmunidades de ndole procesal o relativa:

Son condiciones extraordinarias para el procesamiento.
Son obstculos constitucionales (1- inmunidad de arresto, desafuero 2- jurado de enjuiciamiento
de opinin 3- juicio poltico) que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra
un legislador, miembro del poder ejecutivo o poder judicial (entre otros). Su objetivo es la

23
proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua de tales poderes frente a eventuales
injerencias judiciales infundadas, y no en el beneficio particular de sus integrantes.
Son de naturaleza procesal, son temporarios y su objetivo es evitar la realizacin inmediata de la
ley comn y el objetivo final es permitir la libertad pero de manera ms restringida que las
indemnidades comunes.
Son relativos porque si se le quitan los fueros el funcionario va a cargar con responsabilidad penal
del hecho cometido si no se le quita el amparo no puede volver a l y ---- polticamente a pedir
desafuero. Concluido el mandato Pero finalizado el cargo se puede iniciar el proceso penal.

Hay una ley (25.320) que reputa las inmunidades procesales, que le da la posibilidad de
indagarlos por parte del juez. Pero rige para funcionarios nacionales solamente
Exigen ciertos requisitos para iniciar el proceso.

3) Validez Espacial de la Ley Penal. Se relaciona con el dnde. Son las disposiciones legales
dictadas por el estado, con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes
penales.
* Principios reguladores
1- Territorial
El Art. 1 de este Cdigo se aplicar: Por delitos cometidos a cuyos efectos deben producirse ene
el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. La que decide la
aplicacin de la ley penal depende del lugar en donde se cometi el delito. No importa la condicin
de la vctima del delincuente ni del bien jurdico afectado.
Comprende la parte territorial, area y martima. En muchos casos es muy difcil establecer si un
hecho cometido dentro o fuera del territorio. Por las naves, tienen un rgimen especial, donde en
algunos casos corresponde la aplicacin de la ley nacional y la jurisdiccin de los jueves
nacionales no sera precisamente el territorio argentino. En casos de una nave de guerra siempre
se aplica la ley argentina. ste es el principio madre. (Ver elementos del Territorio)
2- Real o de Defensa
Los delitos no se cometen en el territorio sino que fuera del mismo pero los efectos repercuten y
afectan intereses polticos nacionales E.: falsificacin de dinero. Se aplica en el pas en que se
produjo la ofensa.
Esta ene l Art. 1 Inc. 1 y 2 del CP cuyos efectos deben producirse en el territorio de la nacin
Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin y para los cometidos en el extranjero por
agentes o empleados de autoridades argentinas en desmedro de su cargo.
Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo.
No hay que confundirlo con lo que son los delitos a distancia que jurisdiccin territorial.
3- Universal o cosmopolita
Art. 113 de la CN: delitos cometidos fuera de los lmites de la nacin contra el derecho de gentes.
Responde a la idea de que ciertos delitos son perseguidos sin importar la nacionalidad, son delitos
que afectan al gnero humano entendido como las caractersticas comunes a todas las razas. Se
refiere a los delitos naturales que son entendidos como delitos en todos los ordenamientos
jurdicos (homicidio, piratera, genocidio). Juzga el Estado que atrap al delincuente.
4- Nacionalidad
Se refiere a la nacionalidad del autor del delito (activa) y la nacionalidad de la vctima (pasiva).
Argentina sigue el criterio de la nacionalidad activa, es cuando un ciudadano argentino es
requerido por un pas, el imputado tiene la posibilidad de elegir entre ser juzgado donde se lo
requiere o en argentina. Derecho penal pro-representacin: No hay extradicin.

DERECHO PENAL PRO REPRESENTACIN

Es un criterio en virtud del cual, cuando por algn motivo no se puede extraditar al acusado de un
delito, el tribunal en cuyo poder se encuentra podr juzgarlo aplicando la ley de su pas en
representacin del estado requirente. Su aplicacin se reduce a los casos de proteccin de bienes
jurdicos ms importantes.

Ellos son los principios reguladores. Aunque estos puntos de viste suelen combinarse para
posibilitar una lucha eficaz contra el delito, siempre hay alguno de ellos que predomina. En nuestro
derecho positivo vigente como en la mayora de los ordenamientos jurdicos, la regla es la
territorialidad de la ley penal argentina. Frente a ella, las dems pautas, slo actan como
excepciones que buscan salvar las falencias que podran derivarse de su consideracin aislada.

24
 El principio de territorialidad, se encuentra receptado como regla bsica de nuestro ordenamiento
positivo vigente, ene l Art. 1 del CP, que prescribe la validez de la ley penal argentina, para los
delitos cometidos en el territorio de la nacin argentina o en los lugares sometidos bajo su
jurisdiccin. Tambin ha sido reconocido por nuestro pas en el tratado de derecho penal
internacional de Montevideo de 1889.
El territorio argentino comprende: La superficie; las aguas inferiores d la repblica, el mar
territorial, la zona contigua martima; la zona econmicamente exclusiva, el subsuelo del territorio;
la plataforma continental, el espacio areo.
Luego tenemos los lugares sometidos a jurisdiccin de la Nacin argentina son aquellos
amparados por el pabelln nacional, an estando fuera del territorio propiamente dicho. Entre
ellas:
a) Sedes diplomticas argentinas en el extranjero. No constituyen parte del territorio argentino
propiamente dicho, sino un lugar sometido a la jurisdiccin nacional. Se fundamenta en: La
necesidad de resguardar la funcin diplomtica y particularmente la independencia de dicha
funcin frente a los estados extranjeros.
b) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
c) Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentran en territorio extranjero.
d) Las naves privadas argentinas que se encuentran en aguas o atmsferas libres o neutras o las
que estn en el extranjero, en tanto la infraccin slo afecte la disciplina interna de la nave o
aeronave.
e) Las aeronaves privadas argentinas en territorios extranjeros, cuando los delitos cometidos a bordo
de ellas hubiesen lesionado un inters legtimo del estado argentino, de personas domiciliadas en
l, o se hubieses realizado en el pas el primer aterrizaje posterior al delito.

4) LUGAR DE COMISIN DEL DELITO. Teoras. Aplicacin del derecho penal argentino. La
cuestin de los delitos a distancia y de trnsito.
No se presentan mayores inconvenientes cuando el comportamiento y el resultado material- en
aquellos delitos que lo exigen- ocurren en un mismo lugar. Sin embargo, en ocasiones el
comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, conformando los
llamados delitos a distancia (Ej. El disparo efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a
la vctima que se encuentra en el otro pas y viceversa.
Para determinar si en estos casos a los fines de la ley penal aplicable interesa el lugar del
comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina ha elaborado 3 teoras principales:
1) La Teora de la Accin:
Para ella el delito se comete ene l territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo,
siendo irrelevante el lugar en el que se produce el resultado.
2) La Teora del resultado:
Slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda
consideracin del comportamiento. Sus sostenedores, apuntan a que el --- recin ha obrado
cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan segn las leyes de causalidad, han
alcanzado su meta produciendo el resultado material.
Se divide en:
a) Teora del resultado final:
La accin se considera cometida donde se da el resultado de dao o peligro.
b) Teora del resultado intermedio:
Hay que considerar el resultado intermedio propuesto por el autor y que est comprendido en su
subjetividad.
3) Teora mixta
Es la adoptada por el ordenamiento argentino tanto el comportamiento como el resultado del delito
integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello,
ambas tienen la misma relevancia jurdica, y resultan suficientes para determinar la ley penal
aplicable.
Su recepcin suele argumentarse ateniendo a la expresin efectos del artculo 1 CP, por
entenderse que sta, adems de receptar el principio real o de defensa, importa la adopcin del
criterio de ubicuidad en el de territorialidad o delitos de trnsito. Son aquellos en los que el
proceso ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin. Sera como el caso de un secuestro en el que
la vctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Frente a esto, consideramos que si una parte
del estado consumativo se concret en un nuestro pas, resultar la ley penal argentina en virtud
del principio del territorialidad.
5. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL

25
 Derecho Penal Internacional
Es la denominacin que emplean para aludir a alas normas que regulan la validez espacial de la
ley penal, quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos.
Es estas categoras slo consideramos las prescripciones establecidas por convenios celebrados
entre dos o ms estados. Con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia entre
las naciones, para luchar contra la delincuencia.
Derecho Internacional Penal
Se emplea para denominar los delitos supranacionales. Es decir, aquellas infracciones que por
afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboracin internacional a
travs de convenciones. Es decir, aquellas cuya validez especial se rige por el principio universal.

LA EXTRADICIN. CONCEPTO Y CLASES

Es el acto por al cual un estado entrega a un individuo a otro estado que lo reclama para s, con
objetivo de someterlo a juicio penal o a la ejecucin de una pena.
Extradicin activa y pasiva. Segn refiera al estado al que se entrega el delincuente (requirente)
o al estado que lo consigna (requerido).
Extradicin activa cuando refiere al estado que demanda al delincuente
Extradicin pasiva cuando refiere al estado que tiene al delincuente
Extradicin de trnsito tiene lugar cuando los individuos, cuya extradicin ha sido concedida por
el estado requerido al pas demandante, son conducidos en detencin por el territorio de un tercer
estado o son llevado por buques o aeronaves bajo pabelln de otro pas.
Algunos consideran que es distinta ala extradicin activa y pasiva y otros la igualan-
Reextradicin: puede ocurrir que el individuo cuya extradicin se obtiene del estado de refugio,
sea a su vez reclamado al estado en que se le persigue judicialmente por una tercera potencia, a
causa de un delito anterior a aqul por el que ha sido entregado.
La extradicin se fundamenta en el principio de auxilio mutuo entre los estados, es decir, la ayuda
internacional que los estados deben prestarse entre s para la represin del delito y el ejercicio del
derecho.

Condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena

La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto a la extradicin pasiva.
Relativa al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en
forma taxativa o no, como susceptible de extradicin. Asimismo debe tratarse de un ilcito
incriminado en ambos estado y de cierta magnitud. Esto es, que la infraccin constituya un delito
propiamente dicho y que la semisuma del mximo y mnimo sea de por lo menos un ao de
encierro.
Pero an no habr extradicin cuando se trate de delitos polticos y por delitos previstos
exclusivamente por la ley penal militar.
Por otro lado, la persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada sin previa
autorizacin de la repblica Argentina, por hechos anteriores y distintos de aquellos por los que se
concedi la extradicin.
Relativas al delincuente: Es necesario que, al momento de comisin de un delito, el autor del
hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputado.
Adems cuando el requerido sea de nacionalidad argentina, tanto en el momento de la solicitud de
extradicin, como en el de comisin del delito por el que se lo solicita, podr optar por ser juzgado
por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que obligue a la extradicin de
nacionales.
Relativas a la punibilidad: no debe haberse extinguido la accin o la pena, segn lo que
disponga la legislacin del estado extranjero.
Con relacin a la pena, si la condena extranjera se dict en rebelda la prescripcin se considerar
con relacin a la accin y el estado solicitante deber dar seguridad de que el caso se recibir
para permitir al condenado ejercer su derecho de defensa.
Tampoco proceder cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otro
tratos o penas crueles, inhumanos, degradantes, o que tuviesen pena de muerte en el estado
requirente y ste no diere seguridades de que no ser aplicable.

LA LEY DE EXTRADICIN: 24.767

A travs de ella se procur corregir errores de metodologa, llenar vacos legales. Anteriormente
estaba la ley 1612 que rigi ms de 100 aos.
La ley actual (24767), en su Art. 1 consagra la ms amplia ayuda a los estados para la
investigacin, juzgamiento, etc. El Art. 2 refuerza lo ya establecido por la ley 1612 que estableca
que ante la existencia de un tratado entre los estados involucrado en la extradicin, la relacin

26
deber regirse por los trminos de aqul y subsidiariamente por la ley nacional. El Art. 3 establece
que la ayuda quedar subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.
El Art. 4 establece que las solicitudes de extradicin deben efectuarse en idioma espaol y
tambin establece que el cumplimiento de las formalidades hace presumir la veracidad del
contenido del documento y la validez de la actuacin. El Art. 5 establece que la competencia del
estado requirente se analizar de acuerdo a su propia legislacin, el Art. 6 que el delito debe serlo
para ambos estado y la pena no debe ser menor a un ao.
Otras de las novedades de esta ley es el caso de delitos contemplados por leyes penales en
blanco. Aqu bastar que se complete la norma en cuestin an con diferentes disposiciones
extrapenales.
El Art. 81 establece en que casos no procede la extradicin: delitos polticos, ley penal militar,
comisin especial, propsitos persecutorios, pena de muerte.
El Art. 9 establece ciertos delitos que podran tenerse como polticos pero segn la ley no lo son:
crmenes de guerra y contra la humanidad, atentacin contra el jefe del estado, atentados contra
diplomticos, contra personal civil, delitos contra la seguridad de la aviacin o navegacin, civil o
comercial, actos de terrorismo
El Art. 10 prohbe la extradicin si no es conveniente para la soberana, la seguridad, el orden
pblico, etc.
El Art. 11 enumera ciertas circunstancias en que la extradicin no ser concedida. Extincin de la
accin de pena (no se concedera la extradicin si, para la ley del estado requirente, la accin
penal o la pena hubiese prescripto), persona ya juzgada por el mismo caso, inimputabilidad por
razn de edad, condena en rebelin (es decir, sin la presencia del acusado), computo de tiempo
de denticin (se computar el tiempo de privacin de la libertad.)
El Art. 12 establece que lo que es derecho de opinin donde el acusado puede pedir ser
juzgado por tribunal argentino, salvo convenio en contrario.
El Art. 13 establece las condiciones de formalidad que deben tener los pedidos de extradicin
(descripcin clara del delito, tipificacin legal, fundamentacin, testimonio de la resolucin judicial,
texto de normas penales de fondo y forma, datos de identificacin y localizacin de la persona
requerida).
El Art. 14 contina (copia de la sentencia condenatoria de manera firme, informacin de la
computacin de la pena, fundamentacin de la vigencia de la pena).
El Art. 15 establece ciertas pautas de orientacin para dar prioridad a un estado o a otro. El Art.
16 establece que se deber valorar las circunstancias de los delitos. El Art. 17 establece que se
puede dar curso a varios pedidos de extradicin.
El Art. 18 establece que la persona solamente puede ser juzgada por los casos que haya
realizado en ese estado salvo que renuncia a las inmunidades y desee ser juzgado por todo.
El captulo 2 establece que procedimiento deben seguirse, ya que tiene una fase administrativa y
otra judicial: la solicitud ingresa al pas por va diplomtica y la recibe el ministro de relaciones
exteriores, el cual puede dar curso al pedido o determina el incumplimiento de alguna condicin.
Toda sta tramitacin es de carcter reservado.
Recibido el pedido de extradicin el juez ordena la detencin del acusado, realizando una
audiencia estableciendo el porque de la detencin, nombrando su defensor. El detenido en
cualquier momento puede dar su consentimiento a ser extraditado y sino el juez dispondr su la
extradicin es o no procedente.
Una vez resuelto esto no se dar curso a un nuevo pedido, salvo que la negativa sea por
incompetencia del estado. En caso de afirmativa, el traslado del detenido debe efectuarse en 30
das.
Los captulos siguientes se ocupan de cuestiones complementarias a lo ya dicho.
En la parte 3 se establece la asistencia que debe dar nuestro pas a la investigacin y juzgamiento
de los delitos.
La parte 6 permite a los condenados a cumplir ciertas condenas en nuestro pas.

DERECHO DE ASILO
Es una costumbre consagrada principalmente en Latinoamrica, debido a la inestabilidad poltica
de nuestro pas. Existe un tratado sobre asilo y refugio poltico entre Per, Argentina, Uruguay,
Bolivia, Paraguay y Chile del 4 de Agosto de 1939 celebrado en Montevideo y que no fue
rectificado.
Las condiciones del asilo son: La sede debe ser la delegacin diplomtica en buques de guerra. Al
asilado le estar prohibido comunicarse con quienes encuentran fuera del lugar del refugio.
Cuando se otorga un salva conducto para abandonar el para abandonar el pas, debe ser
respetado. Se debe comunicar el nombre del asilado a cuyo gobierno del cual huye.

27
LECCIN 8
INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO
LA TEORA DEL DELITO EN CUANTO MODELO DE COMPRENSIN. NOCIN PRELIMINAR.
OTRAS FORMAS DE CONCEPTUAR EL DELITO: LAS TEORAS TOTALIZADORAS

La teora del delito representa una parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de aplicar
que es el delito en sentido genrico. Lo hace a travs de un mtodo analtico: descompone el
concepto de delito en un sistema de categora jurdicas facilitando as la aplicacin de la ley
penal. Y consecuentemente una mejor realizacin del principio de legalidad.
Tiene como objeto el estudio de los presupuestos jurdicos. Se ocupa de los componentes
comunes a toda clase de delitos. Es decir, aquellas condiciones que ineludiblemente deben
cumplirse para poder imputar un hecho a su autor, y consecuentemente, poder penarlo.
Esta teora conduce a una jurisprudencia ms racional, ms objetiva y ms igualitaria,
posibilitando, en consecuencia una mayor seguridad jurdica. La teora del delito viene a
purificar el estado de derecho.

La Teora totalizadoras critican el mtodo analtico de la teora del delito.

Estas teoras entienden por delito todo aquello que rene una sola condicin o caracterstica. Por
ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesin del
sentimiento popular, etc.
Los totalitarios objetan la teora del delito de manera arbitraria. Afirmando que por ello resulta un
ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la prctica. No se puede separar los hechos en
diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o
totalizadora.

LA CONSTITUCIN LGICA MEDIANTE SUBDIVISIN DE CATEGORAS. NECESIDAD Y

VENTAJAS.
El estudio sistemtico ordenado y sucesivo de cada uno de los elementos no responde slo a una
necesidad metodolgica sino, fundamentalmente, a un requerimiento racional. Es decir, que solo
cuando se verifique la existencia de una accin con relevancia penal tendr sentido analizar si esa
accin se tpica. Y solo cuando se constate la presencia de una accin tpica, se proceder a
investigar si adems es antijurdica. Recin, y no antes, cuando se concluya que la accin objeto
de estudio es tpica y antijurdica deber comprobarse si su autor es culpable.
Cada uno de los elementos de la teora del delito acta como verdaderos filtros. Slo cuando se
ha superado el filtro se continuar el anlisis con el siguiente, y as hasta agotar el ltimo de los
elementos.

EL INJUSTO CAUSAL. BREVE NOTICIA Y CRTICA. EL INJUSTO PERSONAL.

CONSECUENCIAS. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN Y SUS OPCIONES: SISTEMA
ABIERTO, TELEOLGICO O FUNCIONAL O SISTEMA CLASIFICATORIO.

Los trminos injusto o ilcito son sinnimos. Se refieren ala conducta que es tpica y antijurdica,
vale decir, el injusto es una suerte de concepto matiz que tiene dos subniveles, el de la tipicidad y
el de antijuricidad.
INJUSTO CAUSAL
ste interrumpe en un momento del pensamiento cientfico caracterizado por lo emprico, la
experimentacin, los conceptos susceptibles de medicin o cuantificacin, etc.
Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la fsica, comprobacin emprica que da
credibilidad y jerarqua a los conceptos cientficos.
En el derecho penal, la accin se defina como un movimiento causal, movimiento fsico que
realizaba el autor del delito. La tipicidad era entonces una desaparicin objetiva externa de la
conducta que prohiba el legislador visin causal. La antijuricidad era simplemente actual sin
derecho, sin estar amparado por ningn permiso. Para este paradigma lo que importaba era el
valor/desvalor del resultado, no el valor/desvalor de la accin. Para el injusto causal entonces, no
habiendo ilcito, no tena sentido preguntarse por la culpabilidad.
CAUSAL: causa- efecto
Lo que importa es el desvalor del resultado no de la accin. Esto se relaciona con el que se
pregunta por la culpabilidad (subjetivo). Antijurdico y tpico (objetivo).

EL INJUSTO PERSONAL

28
Surge del mbito del modelo finalista del delito. Tiene relevancia el valor del resultado como el
valor de la accin. La accin humana es un entramado donde establece un fin y desde all busca
los mtodos para realizarla.
Lo que fundamenta el ilcito, no es slo lo que ha pasado, sido que tambin lo que el autor quiso
que sucediera. Existen componentes tanto objetivos como subjetivos.
La accin es mixta, tambin la tipicidad debe contener caracteres mixtos, o tipo complejo. La
antijuricidad se define como el valor/desvalor de la accin ms el valor/desvalor del resultado.
Esta configura una visin de la accin que hoy esta en retirada, pero que de todos modos su
estudio reviste importancia ya que aliment una buena parte del nuevo modelo de ciencia penal.
En todas las categoras del derecho haba objetivos y subjetivos, por lo que Welzel habla de las
estructuras lgicos-objetivas, los medios, sigue sus fines entonces introduce valoraciones.

LAS CATEGORAS: ACCIN, TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD. ANLISIS DE

CADA UNA DE ELLAS. MENCIN DE SSU FACTORES EXCLUYENTES.
ACCIN.
Es un hacer voluntario final. Es sinnimo de accin, de acto, de hecho humano voluntario. Puede
consistir tanto en una comisin (de hacer) como en un omisin (un no hacer).
Basigalupo: se trata del comportamiento exterior evitable (cuando el autor habiendo podido
actuar de un modo distinto no lo hizo).

El concepto causal de accin:

La doctrina clsica dice que es un comportamiento humano voluntario que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior.

El concepto final de accin:

Welzel sostiene que la accin es un acontecer final, no solamente causal. La finalidad se base en
que el hombre tiene la capacidad para prever las consecuencias de comportamiento y ponerse
fines para diversos casos y dirigir su actividad a esos fines.

Los conceptos sociales de la accin:

La accin es un comportamiento socialmente relevante, con lo que se pretendi abarcar, tanto el
ejercicio de la actividad final como a la causacin imprudente de consecuencias y a la inactividad
frente a una determinada expectativa de accin.

La faz negativa de la accin.

Causas de Exclusin de la accin:
Fuerza fsica irresistible:
La accin representa la manifestacin de la voluntad del autor, no habr accin si el movimiento o
su ausencia es provocado por una fuerza irresistible que haga que el sujeto obre como una mera
masa mecnica. (CP Art. 31 Inc. 2)

Los actos reflejos:

No sern considerados accin los movimientos producidos por actos reflejos puramente
somticos, o sea desencadenados por estmulos directa o indirectamente dirigidos al sistema
nervioso.
Estado de inconciencia absoluta:
No hay accin si el autor realiza movimientos corporales en estado de inconciencia, o sea privado
de la ms mnima participacin psquica, por Ej.: si la persona se encuentra dormida (Art. 31 Inc.
1)
+ Los movimientos autonomizados: son repetidos por la persona cotidianamente y se duda si
existe contra de voluntad: por Ej.: conducir un auto.

TIPICIDAD
Es la descripcin legal de la accin que constituye un delito. Por lo tanto, cuando una conducta o
accin se adeca a alguno de los tipos legales previstos en el CP decimos que se trata de una
conducta o accin tpica.
slo podr ser antijurdico un comportamiento especialmente tipificado en la ley.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES:

Delitos de resultado. Delitos de pura actividad.

29
 Los primeros son aquellos cuyos tipos suponen una accin que ocasione una consecuencia
material escindible espacial-temporal de aquella.
Los de pura actividad son, en cambio, aquellos en donde la realizacin tpica se agota con mera
ejecucin de la accin. Independientemente de que hayan provocado o no algn efecto exterior
separable temporal-espacialmente.

Delitos de lesin. Delitos de peligro.

Son de Lesin aquellos en los cuales el tipo presupone que se dae el bien jurdico de manera
efectiva (homicidio), en cambio en los de Peligro es suficiente que se someta al bien jurdico a un
estado anormal en el que pueda aparecer como posibilidad evidente la produccin de un dao.

Delitos comunes. Delitos especiales. Delitos de propia mano.

De acuerdo a que la accin tpica pueda ser ejecutada por cualquier persona que solo pueda ser
realizada por quien posea algn presupuesto o calidad especial, se podra distinguir en el primer
extremo a los delitos comunes, y en segundo lugar, los especiales. As cualquiera puede ser autor
de un homicidio (comunes).en cambio, el enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados
pblicos, slo puede ser cometido por ellos (especiales).

Especiales:
propios cuando la lesin de deberes fundamento mismo de la punibilidad.
Impropios cuando la lesin del deber solo determina la agravacin de la pena (Ej.: si la privacin
de la libertad es realizada por un fundamento pblico).

Los delitos de propia mano: el tipo exige que una accin de realizacin corporal que el autor debe
ejecutar por s mismo (violacin).

Delitos de comisin. Delitos de omisin.

En los primeros se verifica un hacer positivo por parte del autor mientras que en los segundos un
no hacer o inactividad frente al imperativo normativo. Estos ltimos reconocen a su vez dos
modalidades: delitos de omisin propia o pura inactividad y delitos de omisin impropia donde la
incriminacin surge al no impedir un resultado tpico no obstante tener el autor un deber especial
de garante respecto del sujeto pasivo o fuente del peligro.

Delitos simples. Delitos complejos.

Los primeros son aquellos delitos que solo afectan un bien jurdico (lesin) y son complejos o
compuestos los que involucran ms de un bien jurdico (robo con violencia fsica en las personas).

ANTIJURICIDAD
Es la contradiccin de la accin prohibida con todo el ordenamiento jurdico. Cuando la conducta
tpica no est amparada por ninguna de las causales de justificacin, previstas en los incisos 3,
4, 6, 7 del Art. 34 de CP, es decir: estado de necesidad, legtimo ejercicio del derecho, legtima
defensa propia, legtima defensa a terceros.
Cabe aclarar que para que la accin tpica resulte adems antijurdica se requiere que sea
contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en eses sentido la palabra
antijurdica. Sino como contrario a todos el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente
resulta tal, al responder a las descripciones de la ley y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del derecho penal, si la accin tpica se
enfrenta al orden jurdico, ser precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aqul ha
quedado en la prctica configurado.

CULPABILIDAD
Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la accin tpica antijurdica) a su autor. Juicio de
reproche que se le hace al autor porque habiendo podido conducirse a la ley no lo ha hehco.
Efectos de la exclusin de la culpabilidad: la exclusin significa que la conducta realizada por el
autor, aunque ilcita, no es un delito. De aqu no podr aplicarse pena para su autor.
Los requisitos elementales que debe reunir el autor para que su conducta tpica y antijurdica,
reprochable de culpabilidad son: la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), el conocimiento de
la prohibicin y la exigibilidad.

Faz negativa: error de previsin.

Faz positiva: cuado la persona se motiva a cumplir la norma.

30
Factor excluyente: error de prohibicin: la persona desconoce la ley.

TEORA DEL BIEN JURDICO. FUNCIONES.

Entendemos por bien un inters, un valor positivo, que al ser tenido en cuanta por la ley,
considerndolo digno de proteccin, obtiene el calificativo jurdico.
Sus funciones en el derecho penal constitucional: ninguna norma, que el estado dicte puede
exceder el marco de atribuciones que le fija el Art. 19 de la CN cuando determina: las acciones
privadas. De manera tal que al legislador le est vedado prever como delictiva una accin que
no ofenda al orden y a la moral pblica o perjudique a un tercero. Lo que el estado puede proteger
mediante la amenaza de la pena, elevando el inters a la categora de bien jurdico es el orden y
la moral pblicos, as como la expectativa del tercero, de que no resultar afectado por las
conductas ajenas. Esto quiere decir que el legislador no puede convertir en delito otra cosa distinta
de lo que dispone el Art. 19.
Por ellos, la discusin doctrinaria actual en el sentido de que un sector del pensamiento jurdico-
penal deja de lado la importancia del bien jurdico para poner el acento exclusivamente en el
llamado desvalor de la accin, carece de sustento constitucional. No es constitucionalmente
vlido que un texto legal amenace con castigo slo la accin (entendindola como referida a la
desobediencia). Sino hay un bien jurdico, identifica a la juez del texto del Art. 19 que se dictase
sera inconstitucional.

Vinculada a la tipicidad en general

Habr tipicidad siempre que el bien jurdico, que la norma protege hubiese sido afectado o puesto
en peligro.
Vinculada a la sistematizacin de la Parte general
El libro II del CP constituye el catlogo de los delitos y de sus penas. Sus distintos ttulos agrupan
a las infracciones segn sea el bien jurdico predominante afectado: Delitos contra las personas, la
propiedad, etc.
Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que simultneamente
afectan distintos intereses llevados por el legislador a la categora de bienes jurdicos.

Falta
(Copia acerca de la evolucin de la teora del delito, en naturalismo, neokantismo, Funcionalismo,
y finalista)

Bolilla 9

1:La Accin: CARACTERIZACIN DE SU CONTENIDO:

Desde nuestro punto actual de anlisis, no nos preocupa un comportamiento disvalioso por s
mismo, sino la averiguacin de la daosidad social y operatividad individual de un comportamiento
concreto.
Como tampoco atenderemos a una lesin social en s misma, sino a una lesin social que proviene
de un comportamiento humano. Por lo tanto el anlisis se inicia por el comportamiento, es decir por
la accin. Hay tres grandes momentos de comprensin acerca de las distintas configuraciones de
esta categora del delito: un momento naturalista o causalista (A), uno finalista (B) y otro
funcionalista (C).
A.- Desde una primera concepcin, rudimentaria o elemental del concepto de accin tenemos, que
si alguien quiso el movimiento, actu. Es una visin mecanicista de la accin. La accin fue
concebida como un suceso causal u ontologicista. Se actuaba cuando se quera un movimiento
fsico, cuando se produca una enervacin o distensin muscular, pero con prescindencia de lo que
se quiso hacer.
El causalismo proviene de dos fuentes principales: A) positivismo jurdico o sistema clsico (Liszt,
beling, entre otros), quienes conciben que la accin es toda conducta humana voluntaria que causa
un cambio en el mundo exterior. De aqu se desprenden dos elementos: 1-Manifestacin de la
voluntad: toda conducta del hombre comitiva u omisiva, que libre de violencia fsica o psicolgica
esta determinada (motivada) por las representaciones. Y 2- el resultado: cambio en el mundo
exterior causado por la manifestacin de voluntad, o la no mutacin de ese mundo externo, por la
accin esperada y que no se ejecuta. Est vinculado con aquella manifestacin de voluntad del
sujeto. B) normativismo neokantiano o sistema neoclsico: La accin pasa a ser un concepto
referido a un valor. Su principal expositor es Mezger, quien sostiene que la accin es la conducta
humana valorizada de determinada manera, pero de todas maneras aclara que la valoracin del
contenido de la voluntad debe realizarse al momento de la culpabilidad.

31
B. Desde una perspectiva finalista (Hans Welzel y Von Weber) comenzaron a cuestionar esta forma
de ver la accin, y finalmente Welzel redefine el concepto de accin, valindose de lo que el llamo
Estructuras Lgico Objetivas (lgico reales) que provienen de una visin aristotlica de la vida,
segn la cual las cosas son lo que son en realidad y no cabe a quien las conoce introducir
modificaciones que perturben su esencia. Estas estructuras son manifestaciones de los entes que
deben ser respetadas por quien valora o desvalora.
La norma no puede disfrazar la realidad. Quienes dicen que la accin es slo movimiento de
enervacin muscular, estn inventando una accin, no estn describiendo una accin porque las
acciones humanas no se dan tal como lo propone esta primera aproximacin, que da solamente una
visin parcial de la conducta. La conducta es ejercicio de actividad final. El finalismo sostiene que la
accin no es causal, eso es un invento del legislador, sino que toda accin humana es producto de
la persecucin de fines, el hombre maneja la causalidad para la consecucin de fines.
Conforme al concepto finalista de accin, este abarca dos etapas: la primera se da en la esfera del
pensamiento y comprende la proposicin del fin por el autor; la segunda es la etapa en la que el
autor pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de accin.
La accin que no tiene fines no es accin, por lo que sta puede excluirse por factores internos o
externos, a saber:
Internos: Estado de inconsciencia absoluta.
Externos: Fuerza fsica irresistible y movimientos involuntarios.
C.- Para las modernas teoras funcionalistas, hay accin cuando hay un comportamiento exterior
evitable. Para el funcionalismo moderado (Roxin) se entiende por accin la manifestacin de la
personalidad. Jakobs, sostiene que la accin es involucrarse culpablemente en un mbito de
competencia ajena. La accin entonces, tiene que ver con los valores y la normatividad.

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto:

Se llama injusto personal a la accin tpica y antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos
aun en presencia de un delito sino que para que este se concrete, ser necesario que ese injusto le
sea jurdicamente reprochable a su autor, sea que su autor sea culpable.
Desde la dogmtica encontramos dos posiciones respecto al injusto: una causal, y una personal.
La primera parte de la divisin objetiva-subjetiva en la consideracin de los elementos del delito.
Mientras que al injusto pertenecan los caracteres externos objetivos del delito, los elementos
nimos subjetivos, deban constituir la culpabilidad.
Conforme a esta concepcin lo ilcito se refera al proceso causal externo, sin importar en este
momento los factores internos del autor.
En cuanto a la concepcin personal del injusto, desarrollada por Welzen, el cual establece que el
injusto penal se conforma de una naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), puesto que el dolo y la
culpa se han trasladado a la accin integrando el tipo subjetivo, el que, junto al objetivo conforman
el tipo complejo. Es decir, que en materia de lo ilcito se tiene que tener en cuenta elementos que
pertenezcan a la persona que realiza la accin.
Esta teora requiere junto al disvalor del resultado, el disvalor de la accin.

Las estructuras lgicas-objetivas:

Esta teora se halla encuadrada dentro del movimiento que en la posguerra tendi a buscar
limitaciones a la actividad del legislador, basndose en la naturaleza de las cosas, es decir, la
naturaleza del objeto con que el legislador se vincula. Es una reaccin anti-positivista jurdica que
responde a la problemtica que dejaba planteada la guerra y sus precedentes, esto es, los
regimenes autoritarios.
Para welzen el mundo emprico esta ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lgicas-objetivas. Lgicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia
trae aparejada contradiccin interna y falta de unidad en el ordenamiento jurdico. Objetivas, porque
una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior.
En sntesis podemos decir:
ni el conocimiento, ni en mtodo crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo
modifica.
La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que valora.
Se llaman estructuras lgicas-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora:
la relacin no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se
relacionara con otro objeto.
Una de las estructuras lgicas-objetivas es la accin, la cual tiene por esencia la finalidad del autor,
concepcin que no puede ser modificada por el legislador.
El desconocimiento del legislador de las estructuras lgicas-objetivas, har imperfecta la legislacin,
pero no por ello dejara de ser valida.
En algunos casos dicho desconocimiento invalidara la norma.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas:

Surge principalmente en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia econmica y ambiental.
Desde la legislacin y la doctrina se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurdicas
en sistemas legislativos del common law.

32
 En lneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye la de las
personas fsicas a quienes se les atribuye el mismo hecho delictivo. Asimismo se adopta un sistema
de sanciones penales adecuadas a esta nueva categora de sujetos: multa, disolucin de la persona
jurdica, colocacin de esta bajo vigilancia judicial, confiscacin, etc.
En el derecho alemn, se prevn sanciones de naturaleza penal-administrativa contra las
personas jurdicas.
Esto es criticado, ya que se sostiene que la sealizacin de las personas jurdicas quebraran los
principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre
todos los miembros de la persona jurdica, como sucedera en caso de imponrsele una pena a ella.
En relacin a las propuestas de combatir la delincuencia econmica, aplicando a las personas
jurdicas medidas de seguridad, se fundamente en el concepto de peligrosidad, y si se establece
que solo las personas fsicas pueden cometer delitos, no podrn entonces las personas ideales, ser
sujetos de peligrosidad.
Las respuestas en nuestro derecho, son diferentes, ya que hay consenso en la imposibilidad de
utilizar el sistema de imputacin del cdigo penal vigente. Respecto a la imposibilidad de penar a
las personas jurdicas, nuestra doctrina mayoritaria se inclina por negarles capacidad de accin, por
su parte, Jimnez de Asa, les niega capacidad de culpabilidad.
En nuestro sistema se consagra el principio de personalidad de la pena.

2: Faz Negativa de la Accin

Se trata en supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay accin desde un punto de
vista jurdico penal- y, por ende, tampoco hay delito.
FACTORES EXTERNOS: Previstos en el Art. 34.

A) Fuerza fsica irresistible:

El Cdigo penal contempla de manera expresa un caso de falta de accin: la fuerza fsica irresistible
(Art. 34 inc. 2).
Debe entenderse por sta, tanto la proveniente del hombre, como la que resulta de los hechos de la
naturaleza (vientos, corrientes de agua, etc.). Debe tratarse de algo imprevisible o inevitable, pues si
hubiese podido actuar de otra manera, conservara el dominio del suceso y con ello sera apacible
de atribucin objetiva.
Otra cuestin vinculada a la fuerza fsica irresistible, gira en torno a si la ley se refiere slo a la
fuerza externa al hombre, o si tambin incluye a la fuerza interna del mismo. Es decir, a la que
proviene de sus propios mecanismos fisiolgicos, como por ejemplo: los movimientos reflejos
(reaccin a un estimulo externo).
En cuanto al uso de medios hipnticos y narcticos, en nuestro derecho positivo, por expresa
disposicin del art. 78 C.P el uso de medios hipnticos o narcticos queda comprendido en el
concepto de violencia. Por ende caen dentro de la causal de falta de accin.

B- MOVIMIENTOS REFLEJOS O INVOLUNTARIOS: actividad o inactividad atribuible a una

excitacin de los nervios motores debida a un estimulo fisiolgico-corporal, interna o externa, ajena
a la impulsin voluntaria de la persona. Estos actos pueden ser espontneos, como el estornudo o
los movimientos epilpticos, o provocados, como los producidos por las cosquillas.

C) ACTOS INSTINTIVOS Y AUTOMATIZADOS:

Los instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos, hay una reaccin rpida, no elaborada
pero que es el resultado de mdulos de comportamiento almacenados en los centros superiores;
que han tenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la experiencia de la raza
(aunque esto ltimo no est suficientemente confirmado).
Estn determinados fundamentalmente por la necesidad de conservacin, pero an as podran
controlarse si se pone suficiente empeo, por lo que depender del caso concreto si constituye o no
falta de accin.
En cuanto a los automatizados, sabiendo que se producen por la repeticin de actos voluntarios que
perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a poco que se les preste atencin; no
pueden ser considerados supuestos de falta de accin. Habr entonces conducta, y si sta adems
es tpica y no presenta causales de antijuridicidad, deber realizrsele luego el juicio de
culpabilidad, a fin de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.

D) FACTORES INTERNOS: ESTADO DE INCONCIENCIA. SUPUESTOS.

ste es otro supuesto de falta de accin, que no aparece de modo expreso en el Cdigo penal, pero
deriva de la delimitacin entre la culpa y el caso fortuito.
No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebres, desvanecimientos, sueos, y
estados semejantes, sean el origen de una actuacin que cause un resultado tpico no querido.
En estas situaciones no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto,
podrn dar lugar a la in imputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin. En cambio cuando
la conciencia no existe, porque esta transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de
voluntad y desaparecer la conducta. Entonces hay inconsciencia cuando en el hecho no

33
intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en forma altamente discontinua o
incoherente.
Dentro de esta clase se discute acerca del sueo fisiolgico y el trance hipntico. En relacin al
sueo, la doctrina se inclina por la falta de accin. En cuanto al trance hipntico, remitimos a lo
dicho al tratar la fuerza fsica irresistible.
Cuando hay inconciencia no hay voluntad, y por ende, no hay conducta. La inconciencia esta
expresamente prevista en el Inc. 1 del Art. 34.

3:El Tipo
Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta el legislador. El tipo
equivale al supuesto de hecho. Se limita a la determinacin conceptual de la figura formal del hecho
punible. La formula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: el que
haga esto o el que no haga esto
Tiene elementos descriptivos (para los cuales no hace falta ms que los 5 sentidos) pero en
algunos casos tienen elementos normativos (por ejemplo los funcionarios pblicos)
Segn su contenido se pueden diferenciar dos conceptos de tipo:
Tipo garanta: contiene todos los presupuestos que condicionan la aplicacin de la pena y
responde al principio de legalidad.
Tipo sistemtico: es el tipo en sentido estricto, el que describe la accin prohibida por la norma. El
tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacion de elementos respecto de la antijuridicidad la
conducta tpica puede o no ser antijurdica. La doctrina dominante separa del tipo no solo los
elementos de la antijuridicidad, si no tambin los de la punibilidad (condiciones objetivas de
punibilidad y las excusas absolutorias)
La finalidad prctica de la teora del tipo penal es establecer que la accin realizada es prohibida
por la norma, y la sanciona con pena. Es elemento fundamental de descripcin de la accin
generadora de un peligro no permitido.
En los delitos de resultado (de lesin o de peligro) el resultado no es producto causal de la
accin, si no la concrecin del peligro generado por ella en la medida que es objetivamente
imputable. El peligro puede ser concreto, si hay una real posibilidad lesin del bien jurdico, o
abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a descubrir una forma de comportamiento
que segn la experiencia general representa en si misma un peligro para el objeto protegido.
En los delitos de mera actividad, el tipo se agota en la realizacin de una accin que si bien debe
ser lesiva de un bien, no necesita producir resultado material o peligro alguno.

BREVE RESEA. SU CONSTRUCCIN COMPLEJA:

El tipo aparece recin en el ao 1906 con Beling con una funcin exclusivamente descriptiva y
totalmente independiente de la antijuridicidad y la culpabilidad. Para el, el tipo era objetivo, ya que
se excluan todos los procesos subjetivos; y era valorativamente neutro, porque no contena ninguna
valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad de la conducta descripta en la ley. Para este autor el
tipo se reduce a un catalogo de tipos delictivos.
En 1930 Beling replanteo su concepto de tipo con un sentido distinto que pretenda coordinarlo
con la antijuridicidad y la culpabilidad.
Luego Mezger, Mayer, junto a otros autores, descubrieron que en muchos casos la ilicitud del hecho
depende de la direccin de la voluntad del autor, ello exigi que se tengan en cuenta ciertos
elementos subjetivos. Con Hegel no se puede prescindir de criterios subjetivos para el tipo penal,
con lo cual hacia 1930 se impusieron los llamados elementos subjetivos del tipo.
El finalismo elaboro un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorativamente neutro. De
esta manera, el tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la
actitud anmica de desobediencia a la prohibicin o al mandato contenido en la norma de
determinacin, generando el sistema de injusto personal, que comprende tanto el disvalor de la
accin cuanto el disvalor del resultado, y conduce a admitir los componentes subjetivos de las
causas de justificacin.
El principio de legalidad[2] consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional exige que las
acciones estn estrictamente descriptas, como condicin bsica para que el ciudadano pueda ser
obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sancin. Solamente as puede tenerse
por cubierta la exigencia de ley previa que contiene la mencionada norma.
Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas acciones, deben describir
stas con precisin, de manera que no queden dudas respecto de la licitud o ilicitud de los
comportamientos. Se ha dicho con razn que en materia penal no pueden quedar zonas grises,
pues esta posibilidad introducira un factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando estn
en juego bienes tan valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena de muerte), la
libertad, el ejercicio de ciertas tareas o el mismo patrimonio.
Lo dicho supone que el legislador, no slo debe ser el ms celoso custodio de las garantas
individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el lenguaje, de manera que los
mandatos sean fcilmente comprendidos por todos los destinatarios, sean ellos los simples
ciudadanos o los encargados de aplicar la ley. Especialmente importante es que las normas no
posibiliten una interpretacin ms amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es

34
as porque si bien la analoga est implcitamente vedada por la regla del artculo 18 de la
Constitucin Nacional, no est ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto legal posibilita una
interpretacin extensiva.
La ley debe ser lo ms clara posible, para lo cual es necesario que no omita referencias
que concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice palabras, para no utilizar ms
que las necesarias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razn en esta materia, en que puede
inducir a una confusin de efectos nefastos, ya sea para la libertad individual como para la
seguridad colectiva. Se afectar la seguridad colectiva en caso de que, por defectos en la propia
redaccin, la ley se tornase inaplicable.
En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminacin es para acciones
especficas; no para conductas generalizadas, y menos para formas de ser, caractersticas o
condiciones personales. Nuestros principios constitucionales, y ms precisamente el artculo 18 que
habla del hecho del proceso, no consienten en que est prohibido o impuesto bajo amenaza de
pena, pertenecer a determinado partido poltico o tener una creencia religiosa, ser de una raza o
pertenecer a un grupo social determinado.
Lamentablemente esta anmala manera de legislar se utiliz -con notorias finalidades
polticas- en algunos perodos de la historia argentina.

Su estructura compleja:
El tipo tiene una estructura compleja porque tiene dos niveles que lo integran: por el tipo objetivo
que comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma,
excluyndose del mismo lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del autor, que
corresponde al tipo subjetivo.
Tipo objetivo: como dijimos anteriormente comprende los aspectos externos del comportamiento
humano prohibido por la norma.
El ncleo del tipo objetivo esta constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo, pero
encontramos adems, diferentes circunstancias como su relacin con personas o cosas, su
vinculacin con el tiempo y el espacio, etc.

La causalidad. Principales teoras:

Los tipos de lesin requieren la constatacin que la accin y el resultado se encuentran en una
relacin que permite afirmar que el resultado es producto de la accin.
El punto de vista clsico afirmaba que un resultado era el producto de una accin cuando ambos
estaban unidos por una relacin de causalidad en sentido natural.
Actualmente lo decisivo es la relacin causal relevante para lo ilcito de acuerdo a criterios
deducidos de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurdicos.
En cuanto a la teora de la causalidad, su problemtica era la de poder distinguir causa productora
del resultado y meras condiciones (teoras individualizadoras). Modernamente ya no se busca
una causa individual y se plantean tres teoras, se intentaba restringir el concepto de causalidad.

Teora de la equivalencia de las condiciones:

Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa
(tesis vinculada a las cs. de la naturaleza)
Esta teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o de
doble causalidad

Teora de la causalidad adecuada:

Segn esta teora, no todas las condiciones son causas del resultado, sino solamente aquellas
que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado (causalidad
adecuada).
Primero se debe comprobar una relacin de causalidad y despus examinar si esta relacin es
tpicamente relevante.
Tiene un desarrollo gramatical (mediante verbos), el ncleo de prohibicin de tipo suele ser un
verbo. Hay algunas conductas que no son adecuadas para recibir un acto lesivo. Solo hay que
prohibir aquellas conductas que sean adecuadas para producir un dao. Tiene un plus de valor y
deja de ser meramente objetivo.

Teora de la relevancia tpica:

La relacin causal importante para el tipo del homicidio no es la existencia entre la muerte y otros
hechos que de algn modo hayan posibilitado que la victima muera en tales circunstancias; la
relacin causal captada por aquel tipo es la que demanda el concepto de matar socialmente
aceptado como atentado criminal contra la vida de otro.

La imputacin objetiva del resultado:

Se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan, esclarecer cuando una acusacin
se puede calificar como accin tpica desde el punto de vista objetivo (imputacin objetiva).

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 Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo penal: la
causalidad y la imputacin. La primera es condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad.
Puede haber causalidad sin imputacin, pero no imputacin sin causalidad.
La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de determinar la confluencia de dos
niveles o escalones:
si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado
si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro.
De esta manera podemos decir que no es objetivamente imputable el resultado producto de una
accin que disminuye el riesgo; ni cuando la accin no cree el riesgo para el bien jurdico; o cuando
el objeto de la accin ya esta expuesto a un riesgo; si el resultado era probable, es imputable si se
aumenta el riesgo; si el resultado era seguro e inevitable, habr imputacin objetiva si se adelanta
su produccin; no hay tampoco imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de
proteccin de la norma.
1) Creacin de un riesgo no permitido
- exclusin por falta de creacin de un riesgo no permitido
- exclusin si falta la realizacin del peligro
- exclusin si no se materializa el peligro
- exclusin si el riesgo es permitido
- no exclusin en la creacin de un riesgo y desarrollo hipottico.
2) Realizacin del riesgo no permitido.
- exclusin si falta la realizacin del peligro
- exclusin de la imputacin en caso de que el resultado no este cubierto por el fin de proteccin
de la norma de cuidado.
- exclusin por conducta alternativa conforme a derecho

Tipo subjetivo:
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurdicos se pueden distinguir dos clases segn
la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurdico y la direccin de su voluntad.
En un primer grupo -tipos dolosos- el sujeto es plenamente consciente que su actuar lesiona el
bien jurdico y quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por su autor.
En el otro grupo -tipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta
descuidada produce su afectacin.
Ambas conductas son estructuralmente distintas, las dolosas son dirigidas por la voluntad contra
la norma que le prohbe daar el bien jurdico de que se trate. Por su parte, las culposas se limitan a
infringir una norma de cuidado.
Estos comportamientos tienen una gran diferencia, que radica en la intensidad de la pena, la cual
generalmente es inferior para el tipo culposo.
La mayora de los delitos de la parte especial del cdigo penal son tipos dolosos, pues el dolo es
el elemento subjetivo por excelencia esta implcito en todos ellos.
Los tipos culposos constituyen la excepcin, pues son menos numerosas las conductas
descriptas en el cdigo que expresamente contienen esa exigencia subjetiva.

El dolo y sus clases:

El concepto y su contenido estn ligados a su ubicacin sistemtica dentro de las categoras del
delito.
Hasta la aparicin del finalismo, se ubicaba al dolo en la culpabilidad. La teora finalista pretendi
romper estos esquemas, trasladando el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto
subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad.
El sistema causalista haba adoptado el sistema romano de dolo malo, que comprenda tanto el
aspecto objetivo de la conducta tpica, cuanto la conciencia de su antijuridicidad, el dolo consista
entonces en querer algo y que se sabe malo o ilcito.
A partir de Frank, se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo.
Se transformo en intencin y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que la conciencia
de la antijuridicidad ser uno de los elementos de la culpabilidad en los que se basara el juicio de
reprochabilidsad.
El traslado del dolo al tipo de injusto, lo dio Welzen cuando reparo en la dificultad sistemtica de
colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto de dolo
natural, carente de valor, que consista en conocer y querer la realizacin del hecho tpico.
El funcionalismo radical de Jackobs redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, lo
decisivo ser la representacin y no la voluntad; por ello el dolo eventual es convertido en un dolo
de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la
accin en si misma, aunque no acepte sus consecuencias, con lo cual prescinde del elemento
volitivo.

Clases:
Dolo directo: cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.

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Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen
unidos de modo necesario al resultado comprendido en la intencin del sujeto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico
y no deja de actuar por ello. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar varias
construcciones del concepto: la teora de la probabilidad o representacin y la teora de la voluntad
o del consentimiento. Un intento de objetivar la configuracin del dolo eventual es la teora de la
probabilidad, para la cual la definicin del dolo depende del grado de probabilidad del resultado
advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situacin. La teora de la voluntad exige
que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo
haya consentido. No habra dolo, sino imprudencia consciente, si el autor en caso de haberse
representado el resultado como seguro, hubiera renunciado a actuar.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo:

Pese a que el dolo es el ncleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la parte especial
contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de ndole subjetiva diferentes de
aquel.
Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, es decir, los que suponen en el autor
un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al conocimiento y
voluntad de la realizacin del tipo (dolo).
Bacigalupo los denomina especiales elementos de la autora, entendiendo por tales, los que
requieren que el autor haya perseguido una finalidad ulterior. La diferencia entre estos elementos y
el dolo es clara: mientras el dolo consiste en el conocimiento del peligro de realizacin del tipo, esta
finalidad ulterior del autor trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin jurdicamente
desaprobado.
Nez afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una
situacin anmica del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza. Comprende un determinado
conocimiento, un sentimiento, un estado afectivo.
El mismo autor sostiene que cuando el tipo delictivo exige un conocimiento o una intencin
especial, se produce la especializacin del dolo, que excluye la imputacin de ese delito a titulo de
culpa o, cuando consiste en una determinada intencin, la imputacin a titulo de dolo eventual.

Elementos normativos:
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos, con elementos
valorativos los cuales solo se pueden captar por un acto de valoracin.
Segn la distincin de la naturaleza de la valoracin se pueden clasificar en:
valoraciones jurdicas: dentro de las cuales podemos distinguir:
las valoraciones de ndole jurdicas que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad (Ej.: ilegalmente)
las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad del
hecho. (Ej.: cheque)
valoraciones culturales: ciertos tipos contienen elementos con significacin cultural, como la
exigencia de que la mujer victima del estupro de la anterior redaccin del Art. 120 c.p fuera honesta.
Valoraciones cientficas: algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de
profesionales de la salud.

Falta de tipo: atipicidad

La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos previstos por la ley, la
accin no puede ser considerada a fin de examinar la posible punicin. La ausencia de uno de los
elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de atipicidad relativa. Naturalmente cuando
falta totalmente la incriminacin de una conducta -aunque se tenga conciencia de que es
socialmente daosa- la atipicidad ser absoluta. Queda fuera del mbito penal por imperio de lo
dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
la ausencia de adecuacin tpica puede ser producida por diversas razones:
I.- Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona que
comete el ilcito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera, cuando dice: "el que...",
seala concretamente que la conminacin est dirigida "al oficial pblico" (art. 136), "al jefe de
prisin u otro establecimiento penal" (art. 143 inc. 4) o al "empleado de Correos o Telgrafos" (art.
154). Quien no rene esas caractersticas no puede cometer el delito de que se trate.
II.- Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es la persona
que tiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo el insultado o amenazado no es el orador de
la reunin a que se refiere el artculo 160. O bien, cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado
por la ley sino el objeto, la conclusin es la misma: no habr tipicidad si lo dado en pago no es un
cheque (art. 302) sino un documento distinto.
III.- Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos contienen, por
ejemplo el artculo 218 cuando estipula que los hechos caractersticicos de traicin contra una
potencia aliada de la Repblica sern reprimidos cuando ella se encuentre en guerra contra un
enemigo comn. Si no se cometen en tiempo de guerra devienen atpicos. Tambin son atpicos los

37
actos de depredacin o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en l se
encuentren, si ello no ocurre "en el mar o en ros navegables" (art. 198 inc. 1).
IV.- Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa es a la
"violencia" (art. 158 primera parte) o la "intimidacin" o a las simulaciones de que habla el artculo
168.
V.- Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es posible demos-
trar que la sustraccin o retencin de una persona, que menciona el artculo 130, fuese hecha "con
la intencin de menoscabar su integridad sexual".
VI.- por error de tipo: que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean
facticos o descriptivos, sean normativos o valorativos.
Hay que distinguirlo del error de prohibicin. Cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce
equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo de injusto, nos
encontramos ante lo que se denomina error de tipo. Dicha categora debe distinguirse del error de
prohibicin que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad.

El error sobre las circunstancias del tipo objetivo:

Todos los elementos del tipo sistemtico deben ser alcanzados por el dolo, cuyo reverso es el error
o ignorancia de hecho no imputable; porque tanto el falso conocimiento (error) como la falta de
conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la
comprensin de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del hecho y sus caracteres
constitutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad.
Expresa nuez que cuando se trate del dolo esa posibilidad se transforma en comprensin o
conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara la criminalidad del acto y estara en
error a su respecto.
Este conocimiento, que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos descriptivos de
los tipos que pueden captarse por los sentidos y los elementos normativos o valorativos que a ellos
se refieren.

Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis.
En los casos de error in objeto y error in persona en principio arece de eficacia como excluyentes
del tipo subjetivo.
Ordinariamente los errores sobre el nexo causal son accidentales y, por lo tanto, irrelevantes
como eximentes del dolo.
En el aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce segn una
mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona
distinta de la tenida en miras por el autor.
En los dolos generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin
conocimiento de que este ha sido el mecanismo que produjo el resultado propuesto.

El error de tipo, sus modalidades y consecuencias.

Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construccin compleja del tipo, el dolo
queda comprendido en el tipo subjetivo, el error que lo eliminara ser el error de tipo.
La exclusin del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto
los elementos facticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo que el error de tipo
bien puede tener una raz de derecho, teniendo presente que la biparticin entre error de hecho y
error de derecho ha sido abandonada y que estas categoras no siempre coinciden con las de error
de tipo y de prohibicin.

Modalidades:
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin el cual desaparecer la
tipicidad-x Ej. El autor cree que la cosa de la cual se apodera no pertenece a un tercero sino que es
suya-o sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado- x Ej. Aunque quiere matar
a orto, el sujeto no sabe que la victima es su padre- en cuyo caso su error es accidental porque solo
excluye el tipo del parricidio, pero no el de homicidio simple.

Consecuencias:
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, la existencia de cualquier error
que afecte los elementos del tipo objetivo no siempre producir la eximicion total de responsabilidad
penal. Para que esta se produzca, debe tratarse de un error esencial e invencible.
Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la culpa, quedando una
responsabilidad penal remanente del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de
aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona
cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor.

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BOLILLA 10
Pto. 1: Criterios distintivos entre accin y omisin. Su naturaleza normativa.

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Ontologa de la accin y de la omisin:
Accin y omisin son dos tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas. Ambas surgen de
dos formas de enunciar la norma que da origen al tipo: si bien todas las normas que dan origen al
tipo son prohibitivas, en el sentido de que prohben ciertas conductas, no es menos cierto que
algunas pueden enunciarlas prohibitivamente (no mataras) en tanto que otras se enuncian
preceptivamente (ayudaras). El enunciado prohibitivo, prohbe hacer la accin que se individualiza
con el verbo (matar), y el enunciado preceptivo, prohbe realizar cualquier otra accin que no sea la
que individualiza el verbo (ayudar)
La naturaleza prescriptita o prohibitiva de la norma se extrae de la conducta que la viola, pues
solo sta est expresa en la ley, desde que ella se limita a mencionar cual es el comportamiento que
debe ser penado. Por ende la distincin no es natural, sino normativa.
La accin no es un desplazamiento producido por los msculos. Es una manera de
comportarse frente a la existencia de una norma.
Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido penal, porque est enderezado a
realizar un hecho que la norma prohbe.
La omisin es un comportamiento, con un sentido penal negativo, ya que el sujeto deja de
hacer lo que la ley le manda que realice.
Los tipos omisivos describen la conducta debida y restan, por ende, prohibida cualquier otra
conducta que difiera de la debida.
Un ejemplo de tipo omisivo es el Art. 108 del C.P, el cual pena al que encontrando perdido o
desaparecido a un menor de diez aos o a una persona herida o invalida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal
o no diere aviso inmediato a la autoridad: como podemos ver, se trata de una descripcin de la
conducta que el sujeto debe hacer. Lo prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta de esas.
El interrogante acerca de si la omisin es algo real o si se trata de una idea generada por la
norma, ha recibido respuestas dispares. La falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo
depende de la postura filosfica del intrprete.
Es un no hacer algo que el derecho esperaba y exiga que se hiciese.
a. La omisin existe en el mundo real.
Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisin es una de
las dos formas que puede asumir la conducta. No es simplemente una inaccin sino es un no hacer,
siendo ello posible, una cosa determinada.
Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en realizar un
movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino tambin en no realizarlo: dejar el brazo
cado.
Argumentando as la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante,
siendo que ella pudo ser enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Por ello la
abstencin, el no movimiento del hombre, que le era posible realizar a ste, queda relacionada con
su entorno y adquiere el alcance de una especial proyeccin del sujeto en ese mundo. El verbo
"omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo".
Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia, sin el cual no
puede ser aprehendido: una referencia a una determinada accin cuya realizacin no se emprende,
segn lo recuerda Huerta Tocildo. Desde este punto de vista, segn Novoa Monreal constituira un
error concebir la accin y la omisin como fenmenos aislados de un sujeto individual, que son
examinados en ese estrecho marco, desconectados de otras realidades.
b. La omisin es una idea que nace con la norma.
Segn nosotros lo entendemos, la accin y la omisin que interesan para elaborar una Teora
del delito no son conceptos naturales. Toro Lpez alude al proceso de la doctrina, que lleva al
empobrecimiento del plano fctico (descriptivo) y a una intensificacin del plano valorativo
(normativo) del delito. "La ciencia positivista del derecho penal pretendi construir el delito de
comisin por omisin de modo paralelo al delito de accin. Actualmente se asiste a una
aproximacin en sentido opuesto de ambas categoras"
En el plano terico se alcanz la conclusin de que accin y omisin eran irreconducibles, de modo
que no tena ningn sentido tratar de buscar un factor comn a ambas (distinto de la pura
antijuridicidad formal) en ningn plano. As gan cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como
delitos de accin, eran delitos en los que tena sentido esencial la idea de dominio (por accin
causal). En cambio, los delitos de omisin, seran bsicamente delitos de infraccin de un deber
La significacin de la accin y de la omisin depende de la regulacin legal, de la estructura de cada
tipo. En este sentido, corresponde sealar que hay una tendencia de la doctrina a incorporar la
teora de la accin a la teora del tipo, pasndose de un concepto general de accin a un concepto
de accin tpica.
En el desarrollo de ese sistema comenzar con el elemento Accin tiene como meta descartar
la imputacin objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre
manifestarse como tal. No obstante este despojamiento de la importancia del elemento accin, hay
que sealar que en los ltimos aos ha resurgido el inters por el estudio del concepto jurdico-
penal de accin; no slo las de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen,
fundamentalmente, en tendencias denominadas funcionalistas.

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 En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoracin jurdica alcanza
no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos externamente apreciables, sino
tambin a la que se concret en forma de inactividad.
Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese podido, por ser
el instrumento de fuerza fsica irresistible o por hallarse en estado de inconsciencia, realizar la
conducta ordenada, no es vlido considerar transpuesto el primer escaln de la Teora del delito,
que permite ingresar al examen de las notas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Para algunos fue y sigue habiendo una irreductibilidad ontolgica -y consiguientemente
dogmtica- entre los delitos de comisin y de omisin. Y sin perjuicio de los avances que la doctrina
ms moderna va logrando es sintomtico que en los tratados y manuales se consideren de manera
separada las cuestiones relativas a los tipos comisivos dolosos y a los tipos omisivos dolosos; as
como los correlatos de estos temas en orden a la tipicidad culposa.
La ltima doctrina busca la unidad utilizando los criterios de imputacin objetiva. En este
sentido seala que la omisin no significa la creacin causal de un riesgo, pero ste se origina por la
ausencia de control del mismo. En la omisin impropia tambin hay comisin, que se traduce en la
injerencia en la esfera jurdica ajena. Silva Snchez explica que las comisiones y omisiones se
distinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias en la esfera jurdica de tercero
(empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos), lesiones de su autonoma. Las segundas
expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros y, por
tanto, vulneran principios de solidaridad.

Las derivaciones de la Teora del delito, que se enuncian seguidamente, son aplicables a
ambas formas de omisin (propia e impropia), con las necesarias adaptaciones requeridas por las
diferencias entre ambas.

Pto. 2: La Omisin Propia

Se encuentra legislada explcitamente en la parte especial del cdigo penal. Se llama omisin propia
a aquellos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situacin tpica.
Los delitos propios de omisin contienen un mandato de accin, sin tomar en cuenta a los
efectos de la tipicidad, si la accin ejecutada evito o no la lesin del bien jurdico.
Los delitos propios de omisin solo requieren la realizacin de una accin, y su punibilidad no
depende de la existencia de un delito activo.
Es necesario que ella describa apropiadamente cual es la conducta ordenada, la atribucin de la
omisin que configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla.

La tipicidad objetiva de los delitos de propios de omisin:

La comprobacin de la tipicidad de una conducta respecto del tipo de un delito propio de omisin
requiere la verificacin de tres elementos:
situacin tpica generadora del deber
no realizacin de la accin mandada
poder de hecho de ejecutar la accin mandada
Estos tres elementos deben analizarse separadamente, tienen la finalidad de permitir comprobar
que la accin realmente realizada por el omtete no es la mandada.

Situacin tpica generadora del deber de obrar: Es la situacin de hecho de la que surge el deber de
realizar una determinada accin, la cual representara en todos los casos un peligro a un bien
jurdico. Un ejemplo de lo aqu expresado es el Art. 108 del C.P se reprime con multa al que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invalida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiese hacerlo
sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad
No realizacin de la accin mandada: Se logra comparando la accin que realizo el obligado, y la
que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Por lo general, esta ultima esta descripta cuando
la ley solo exige la realizacin de una accin.
Por el contrario, no lo esta, cuando el deber requiere evitar el resultado, en tales casos, la ley
exigida es la que tcnicamente impedira la produccin del mismo y en las diversas situaciones en
las que el resultado corre el peligro de producirse es sumamente difcil establecer que accin debe

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realizar el obligado. La accin mandada se tendr que cumplir cuando el obligado haya intentado
seriamente su realizacin.
Poder de hecho de ejecutar la accin mandada: Es la realizacin de la accin mandada, o de evitar
su resultado. Se trata de un elemento individual.
Este elemento puede definirse de dos maneras diferentes: En primer lugar, la capacidad de
ejecutar la accin o de evitar el resultado debe evaluarse sin tomar en consideracin el
conocimiento que el autor tenga de ella: tiene capacidad el que no sabe nada pero tiene la
posibilidad de arrojar al que ha cado al agua un salvavidas, que no ve pero que podra haber visto.
Desde otro punto de vista, se requiere que el obligado haya podido tomar la decisin de la accin
mandada y de realizarla, por cuya razn se requiere como elemento esencial de la capacidad tanto
el conocimiento de la situacin generadora del deber como la cognosibilidad de los medios para
realizar la accin y el conocimiento del fin de esta ultima.

Pto. 3: La Omisin Impropia O Comisin por omisin):

Se llama omisiones impropias a aquellas en que el autor solo puede ser quien se encuentra dentro
de un limitado crculo que hace que la situacin tpica de la omisin equivalga a la de un tipo activo.
Tienen un tipo activo equivalente y la posicin en la que debe hallarse el autor se denomina posicin
de garante.
Los tipos de omisin impropia son tipos que se generan a partir de una conversin del enunciado
de una norma prohibitiva (no mataras) en una norma preceptiva (respetaras la vida de tu prjimo).
La conversin de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente, porque la norma
enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho menor que el que surge de su enunciado
preceptivo.
Entonces el limite se encontr en los autores; al decir que, solo pueden ser autores de conductas
tpicas de omisin impropia quienes se hallan en posicin de garante, es decir, en una posicin tal
respecto del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservacin, reparacin o
restauracin del bien jurdico penalmente tutelado.
Por posicin de garante debe entenderse un especial deber de garantas.
El problema ms grave que plantea la omisin impropia es que, conforme a la doctrina
dominante, no todos los tipos de omisin impropia se hallan escritos, sino que surgen de la
costumbre, de la interpretacin de la ley penal.
Para fijar los distintos aspectos del tema que sern objeto de este comentario es posible tomar
como punto de partida, a falta de una previsin expresa en el ordenamiento positivo argentino, las
nociones contenidas en el pargrafo 13 del Cdigo penal alemn que dice: "Comisin por omisin
1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible conforme a esta
ley slo cuando debe responder jurdicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la
omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.

Objeciones provenientes del principio de legalidad. Clusula de equivalencia:

La imputacin de la comisin de un hecho por va de la omisin de evitarlo, en aquellos casos en

que la ley no ha previsto expresamente esa forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la
doctrina, pues se argumento que mientras los delitos de omisin simple han encontrado su
regulacin en la leylos impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la
doctrina , lo que implicara el uso de la analoga (prohibida en materia penal) para sustituir la
causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin, con compromiso del
principio de legalidad de la represin.
Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrina tradicional dominante no han dudado
sobre la compatibilidad entre este y aquellos. Con mayor o menor extensin, la jurisprudencia
extranjera ha seguido un criterio semejante, pues no encontr que la omisin impropia no regulada
legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad, pese a todo, la tensin que all se
registraba, condujo a que varias legislaciones europeas incorporaran clusulas de equivalencia
desde principios del siglo XIX.
La reforma de 1975 al Cdigo Penal Alemn modifico el pargrafo 13 en ese sentido; por su
parte, el Cdigo Penal Espaol sancionado en 1995 tambin incluyo una clusula de equivalencia
en los siguientes trminos los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo
se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial
deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su acusacin. A tal efecto
se equiparara la omisin a la accin: a) cuando exista una especfica obligacin legal o contractual
de actuar. b) cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente.
En nuestra legislacin no hay una disposicin genrica de equivalencia a la manera de esta, sin
perjuicio de que existen puntualmente algunas normas que, de modo ms o menos tcito, la
establecen para ciertos casos. De cualquier modo, la experiencia de la legislacin comparada
parece indicar que su inclusin ha servido mas bien para acallar los cuestionamientos que se
formulaban a la omisin impropia (comisin por omisin no prevista expresamente en la ley) con

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respecto al principio de legalidad, que para avanzar significativamente en la superacin de las
definiciones formales.

Las denominadas fuentes del deber de actuar (posicin de garante):

Establece que una omisin de impedir el resultado se deba considerar equivalente a causarlo
cuando impedir el resultado provena de una ley, un contrato o el peligro de produccin del resultado
fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (llamados de injerencia).
Esta teora se origina con Feuerbach, quien supona que el ciudadano no esta originariamente
obligado a omitir, razn por la cual un delito de omisin presupone siempre un fundamente jurdico
(ley o contrato), mediante el cual se fundamenta la obligacin de actuar. Sin este no se llega a ser
delincuente por omisin
La primera de ellas (la ley), se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin
o situacin que vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Constituyen vnculos de ese tipo los que se derivan de la patria potestad y
dems relaciones de familia entre ascendientes, descendientes y conyugues entre si; tambin a los
deberes de quienes ocupan cargos pblicos para con los bienes que les son confiados en el marco
de sus respectivas funciones.
El contrato (as como el cuasi contrato), responde a las mismas pautas referidas
precedentemente: debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico. Es
claro el ejemplo de la enfermera diplomada que omite suministrar la medicacin que requiere
vitalmente el enfermo grave. Con el contrato, se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o
tcito y, mas all de cualquier formalidad, lo que importa es que el sujeto inequvocamente haya
despertado en otros la expectativa de que procurara conjurar determinado peligro, y que su
incumplimiento se haya derivado, directamente, la materializacin del dao.
Finalmente, la conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha
creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. Por ejemplo, quien culposamente embiste a un
peatn con su vehiculo.
Esta teora resulto demasiado estrecha, porque si bien permita explicar los deberes de
proteccin que existen en el ncleo familiar mas estrecho entre los padres y los hijos, chocaba
contra el sentido de justicia. La teora no permita explicar la diferencia entre la omisin auxiliar y la
comisin por omisin de lesiones u homicidios.
La misma tuvo que ampliarse para lograr buscar soluciones que se adecuen al principio de
justicia.
El nuevo punto de apoyo fue la posicin de garante ante el orden jurdico de la no produccin del
resultado. La posicin de garantes es el fundamento del deber cuya infraccin determina la
equivalencia entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del resultado. De esta manera
entraron en la posicin de garantes los deberes tico-sociales.
La teora de las fuentes formales del deber fue prcticamente abandonada y reemplazada por
una teora funcional de las posiciones de garante, que procura explicar materialmente los
fundamentos de la posicin de garante. En consecuencia la determinacin del tipo de delito
impropio de omisin depender de tres consideraciones axiolgicas: a) la existencia de un tipo
comisivo, que penalice la realizacin de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; b) la
existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitacin de esa lesin o puesta en peligro del
bien jurdico; c) la lesin de este mandato tiene que igualar, por lo menos aprox., en contenido de
ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al
delito de comisin.
La posicin de garante se caracteriza en la moderna teora funcional segn la funcin defensiva o
protectora del omitente respecto del bien jurdico: por un lado, el sujeto omitente debe ocupar una
posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los ataques (funcin de proteccin de un bien
jurdico) que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos. Por otra parte, la posicin de
garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relacin a cualquier
bien jurdico que pueda ser amenazado por ella (funcin de vigilancia de una fuente de peligro).
La situacin dogmtica actual tiene, por lo tanto, a un cierto aflojamiento de los limites entre
comportamientos activos y omisitos, de tal manera que la exposicin misma del derecho penal no se
estructura ya necesariamente sobre la base de la distincin entre tipos activos y tipos omisitos, es
decir, segn el sentido positivo o negativo de la conducta desde el punto de vista de su
manifestacin natural.

Posicin de garante.
nicamente a quien rene los requisitos especiales es posible formularle la imputacin objetiva. Lo
convierte en sujeto activo del delito de omisin impropia el hecho de que l tiene la responsabilidad,
jurdicamente impuesta, de hacer lo posible para evitar la consecuencia.
Para graficar la situacin, la doctrina dice que esa persona se halla en posicin de garante.
Advierte Silva Snchez acerca de las connotaciones polticas que se proyectan sobre la tesis de
que la esencia de la comisin por omisin es la infraccin de un deber, habiendo desempeado un
importante papel en la concepcin ampliatoria de la misma: Por un lado el surgimiento del Estado

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social, al menos como concepto con repercusin jurdica cuya consecuencia ms palpable fue la
extensin e intensificacin de los deberes de solidaridad y sus repercusiones incluso penales.
Salvando las distancias, la bsqueda de una persona a quien imputarle el incumplimiento de un
deber impuesto por la convivencia social, o por la comunidad de vida o de peligro, tiene una cierta
aproximacin al derecho penal de autor. Aqu y ahora tambin el sano sentimiento del pueblo
puede considerar autor a quien el sano sentimiento del pueblo crea que debe serlo.
En su momento Welzel haba sealado que es en principio imposible describir concreta y
exhaustivamente todas las variedades imaginables de autores por omisin. Y a esto tenemos que
observar que encierra la frase un equvoco peligroso, pues no se trata de una especie particular de
personas, sino de personas que se encuentran en una particular situacin, lo que es diametralmente
distinto.
Todo este razonamiento entraa el riesgo de dejar de lado, por esa va, el principio nullum poena
sine lege.
De manera ms o menos inmediata, el agente ha incidido en el curso de los sucesos, sea porque
haya generado autnomamente una situacin de riesgo, sea porque aumentara su intensidad, sea
porque, de modo ms o menos formal, se comprometiere a conjurarlo.

Pto. 4: La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva:

Se exige al agente que evite el resultado lesivo. Por ende la capacidad de obrar ya no se satisfacera
con que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguardar, sino que deber afirmarse la
posibilidad de evitarse el resultado lesivo con la conducta debida.
Por un lado, el poder de evitacin no existe si la proteccin realizable por el agente no hubiera
evitado el resultado, por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisin una
certeza absoluta respecto de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente
posible que escapa a todo circulo seguro
Al respecto Mir Puig sostiene que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia
efectiva de una relacin causal entre la omisin y el restulado, sino solo la virtualidad causal de la
accin que hubiera debido realizarse para evitarlo y agrega en cualquier caso, resulta imposible
sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las cs naturales, por
un puro no hacer.
Tradicionalmente se exigi que la proyeccin imaginaria de la accin debida permitiera concluir,
con una probabilidad rayana en la seguridad, que hubiera evitado el resultado. Actualmente la
doctrina dominante en Europa se vale de la imputacin objetiva y, tras admitir que se trata de un
juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se
aplica en los delitos de comisin. Mientras en estos y, frente a la prohibicin de hacer algo, se mide
la creacin o aumento significativo de un riesgo no permitido, tratndose de la comisin por omisin,
se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de
dao. Aun entre los funcionalistas se registran diferencias de grado en el juicio hipottico de
evitabilidad, pues mientras para algunos es suficiente que medie una segura disminucin del riesgo,
otros requieren se compruebe, al menos con practica seguridad, que el resultado se habra evitado
mediante la intervencin omitida.
La posibilidad de evitacin debe preponderar bajo el signo dominante del principio ultra posee
nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante puede
hacer materialmente.
El Deber de prevencin de daos que pesa sobre los encargados de la vigilancia o cuidado de
ciertos bienes jurdicos ha de ser medido incluyendo la nocin de riesgo permitido. Si bien esta
expresin corresponde propiamente a la imputacin objetiva, el desarrollo de la denominada
causalidad adecuada, proporcionaba las bases para alcanzar idntica nocin, a partir del concepto
de la inevitabilidad social. Ella permite excluir la atribucin del resultado, aun cuando fuera
materialmente previsible y evitable, en los casos en que las medidas de cautelas conducentes para
conjurar todo peligro importaran daar efectivamente las condiciones necesarias para la
preservacin de otros aspectos igualmente importantes del objeto de tutela, o del medio en que este
debe desenvolverse. En este sentido, la consideracin del bien protegido es integral, y del mismo
modo se conciben las obligaciones del garante.
El dolo abarca en la comisin por omisin; la omisin de la conducta debida, la posibilidad y
necesidad de evitacin del resultado lesivo y la situacin generadora de la posicin de garante en el
autor.

DELITOS DE OMISION:
PROPIOS IMPROPIOS
-situacin tpica generadora del

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deber de obrar
- no realizacin de la accin que es
objeto de deber

- capacidad para ejecutar la accin

- sujeto en posicin de garante

____ (estrecha relacin con el bien
jurdico): deberes de organizacin y
deberes institucionales.

Bolilla 11 El injusto culposo-la preterintencionalidad:

Pto. A: El Injusto Culposo o delito imprudente-

CONCEPTO: Son aquellos delitos en los que la finalidad del autor no se dirige a la realizacin del
tipo (quien acta culposamente no tiene intencin de realizar el tipo), pero ste igualmente se
configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado observada por el mismo.
El tipo culposo no individualiza la conducta por finalidad sino porque en la forma en que se
obtiene esa finalidad se viola un deber de ciudadano (no significa que la conducta no tenga una
finalidad).
Hay dos conceptos principales de culpa: uno psicolgico, y otro normativo.
La diferencia fundamental entre el concepto normativo y el psicolgico de culpa es: segn el
primero, lo que determina que una conducta sea culposa es la formulacin de un reproche objetivo,
perteneciente en cuanto a tal al mundo del deber-ser, que mira la conducta y no el autor, y que se
funda en conseciones jurdico-normativas. Segn el concepto psicolgico, lo determinante es el
hecho, perteneciente en cuanto a tal al mundo del ser, como lo es la existencia de un supuesto nexo
psquico de determinadas caractersticas entre el sujeto y la conducta.

SISTEMAS LEGISLATIVOS:
Existen dos posibilidades bsicas de regular el delito culposo en un cdigo penal:
Sistema Abierto Por numerus apertus, propio de la tradicin espaola. Una clusula general
estableca (el Cdigo espaol actual sigue el sistema del numerus clausus) que cualquier delito
doloso cometido en forma negligente merece una pena determinada. Por ende, todo delito doloso
puede ser culposo, al menos que sea inconcebible como tal o exista una clusula expresa en
contrario.
Sistema Cerrado Por numerus clausus, caracterstico de la legislacin iberoamericana. Se
determina qu casos son especialmente sancionados como delitos culposos. Tal cual lo previsto por
nuestro Cdigo Penal, donde no existe una definicin de culpa, pero sta puede construirse a partir
de los tipos culposos, especialmente del tipo correspondiente al homicidio culposo (art. 84). Todos
los supuestos all enumerados refieren a diversas maneras de inobservancia de un deber de
cuidado.
La segunda posibilidad es preferible porque es mas respetuosa de los principios de legalidad y
de determinacin de los tipos penales.
Nuestro sistema sigue el sistema de numerus clausus pero no contiene las clausulas que tienen
los cdigos penales de Espaa y el alemn, que establecen que solo se castigara una conducta
como culposa cuando expresamente lo disponga la ley; aunque bien, el contenido de estas
clusulas puede considerarse vigente en nuestro derecho a travs de la aplicacin directa del
principio constitucional de legalidad no hay delito ni pena sin ley.

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LA ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO:
Los tipos culposos son siempre: TIPOS ABIERTOS. En ellos no es posible individualizar la conducta
prohibida sino se acude a otra norma que nos indique cul es el cuidado a su cargo que tena el
sujeto activo.
Son tipos abiertos los que deben ser completados (cerrados) por el juez, acudiendo a una
disposicin o norma de carcter general que se encuentre fuera del tipo. El tipo abierto, por si
mismo resulta insuficiente para individualizar la conducta.
Esto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es posible individualizar la conducta
prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el ciudadano a su cargo que tena el
sujeto activo.
No hay un deber de ciudadano en general, sino que a cada conducta corresponde un deber de
ciudadano. De all que se inevitable que los tipos culposos sean abiertos, y la nica manera de
cerrarlos sea sabiendo de que conducta se trata. Solo el fin de la conducta es el que nos ha
permitido averiguar cual era el deber de ciudadano que tenia a su cargo por ejemplo el conductor.
Se ha puesto en duda la constitucionalidad de los tipos abiertos, precisamente por su gran
apertura normativa. Pero en realidad no queda otra alternativa, ya que el legislador no puede
tipificar todas las consecuencias de la imprudencia. Y adems, las imprudencias son infinitas, y lo
que puede resultar prudente en una circunstancia puede no serlo en otras.

SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:

El RESULTADO: tiene por funcin delimitar los alcances de la prohibicin. Por ende, acta como
delimitador de la tipicidad objetiva culposa. El resultado es un componente de azar que responde a
la propia funcin garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos legales.
Trabaja exclusivamente en base al denominado juicio de adecuacin de la teora de la
causalidad adecuada, una conducta ser culposa si el resultado, al momento de tener lugar la
accin se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de
conocimientos.
Ej.: Si un sujeto cruza un semforo en rojo y a alta velocidad, esquivando a una seora que
estaba en ese momento cruzando la calle por la senda peatonal, sin causarle ningn tipo de lesin a
esta ltima, la conducta de aqul ser atpica. Pero si el mismo sujeto cruza un semforo en rojo y a
alta velocidad atropellando a una seora que estaba en ese momento cruzando la calle por la senda
peatonal, ocasionndole una lesin o la muerte, la accin del conductor del vehculo ser tpica.
Aunque en ambas ocasiones se halla tratado de la misma conducta violatoria del deber de cuidado,
lo que ha variado ha sido el resultado.

La IMPUTACIN OBJETIVA:
Es la relacin de determinacin que debe existir entre la violacin del deber de cuidado y la
produccin del resultado. Es decir, el resultado se debe haber producido en razn de la violacin de
un deber de cuidado. O lo que es lo mismo, la violacin del deber de cuidado debe ser determinante
del resultado.
Pero NO se trata en modo alguno de una relacin de causalidad. Causalidad hay, por ejemplo,
cuando la conducta de conducir un vehculo causa a alguien la muerte, haya o no violacin del
deber de cuidado. Lo que aqu se requiere, para tratarse de un delito culposo es que la conducta
haya causado el resultado tpico y que, adems, sea violatoria de un deber de cuidado.
Lo nuevo que aporta la teora de la imputacin objetiva en el campo de los delitos culposos es
una exposicin mejor y mas ordenada de los requisitos necesarios para la tipicidad objetiva.

La VIOLACIN DEL DEBER DE CUIDADO

Es un componente normativo del tipo objetivo culposo. El deber de cuidado debe ser violado por
una conducta que lesione un bien jurdico ajeno.
La violacin del deber de ciudadano plantea problemas cuando el propio titular del bien jurdico
afectado ha violado el deber de cuidado o cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido el
que ha violado el deber de ciudadano. Esto se soluciona recurriendo al principio de confianza que
establece que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportara
conforme al deber de ciudadano mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario.
DEBER DE CUIDADO
Fuentes:
a) Otros reglamentos legales. (Ej.: leyes de trnsito).
b) Pautas sociales (el deber de cuidado depender de las condiciones jurdicas y sociales de cada
hombre).
Pero, cul es el criterio para resolver si hay o no tipicidad culposa en la conducta del sujeto? En
cada caso concreto, cmo se determina si hubo de su parte violacin del deber de cuidado?
Acudiendo al llamado: Principio de Confianza, y que consiste en confiar en que el otro se

46
comportar conforme al deber de cuidado que le compete, mientras no se tenga una razn
suficiente para dudar o creer lo contrario.

Las MODALIDADES SUBJETIVAS

En el tipo culposo hay requerimientos objetivos y subjetivos. El tipo subjetivo culposo se integra es
un aspecto conativo y un aspecto cognoscitivo.
El aspecto conativo es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios
elegidos.
El aspecto cognoscitivo es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los
bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este
aspecto se denomina previsibilidad.
Por lo tanto, habr atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el autor, ya sea
porque se hallaba ms all de su capacidad de previsin (ignorancia inevitable o caso fortuito) o
porque se encontraba en un estado de error de tipo invencible (por ejemplo: cuando alguien
conduce por un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque
circula en direccin prohibida, debido a que alguien haba cambiado las originales indicaciones de
los carteles.

Culpa conciente o culpa con representacin: Es aquella en que el sujeto activo se ha representado
la posibilidad de la produccin del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado
el momento, lo evitara o no acontecer. Aqu hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los
bienes jurdicos, que no debe confundirse con la aceptacin de la posibilidad de produccin del
resultado, que es cuestin que hace a lo conativo y no a lo cognoscitivo, y que caracteriza al dolo
eventual (es un dolo especifico respecto al dolo, y tiene que ser conocimiento y voluntad. El dolo no
es eventual, lo que es eventual es el resultado) En la culpa con representacin lo nico que se
conoce efectivamente es el resultado.

Culpa inconsciente o culpa sin representacin: No hay un conocimiento efectivo del peligro que con
la conducta se introduce para los bienes jurdicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha
podido y debido representarse la posibilidad de produccin del resultado, sin embargo, no lo ha
hecho. En estos acontecimientos solo hay un conocimiento potencial del peligro de los bienes
jurdicos.

Lo que podemos ver que la distincin entre culpa conciente y culpa inconciente no tiene mayor
relevancia, ya que el legislador penara de la misma manera; la distincin que debe tenerse en
cuenta entonces es la forma mas general del dolo (el eventual) y la mas exigida de la culpa (la
consciente), lo que significa que tal distincin determinara si se trata de dolo o culpa y ac si
podemos observar una notable diferencia en la aplicacin de pena o directamente el paso de la
punibilidad a la impunidad.

CULPA CONSCIENTE = CULPA INCONSCIENTE

(Con representacin del resultado)

El sujeto activo se representa la El sujeto activo ha podido

Posibilidad de la produccin del y debido representarse la

Resultado, pero lo rechaza confiando posibilidad de produccin

De que llegado el momento, lo evitar del resultado, y sin embar-

O aqul no acontecer. go no lo ha hecho.

Aqu hay un conocimiento Aqu hay slo un conoci-

Efectivo del peligro que corren miento potencial del

Los bienes jurdicos. Lo que no peligro. No hay un

Debe confundirse con la aceptacin conocimiento efectivo del

De la posibilidad de produccin del peligro, que con la

47
Resultado (DOLO EVENTUAL). Conducta se introduce

En este caso, lo nico que se conoce para los bienes jurdicos.

Efectivamente es el peligro.

Pto. B: Los Tipos Complejos

CONCEPTO: Se trata de supuestos de tipicidad plural ante una conducta nica, sea porque
resuelve en forma especial casos en que una conducta es tpica de dos tipos penales (fenmeno
que se llama concurso ideal y del que se ocupa como regla general el Art. 54 del C.P), o bien
porque tipifica una conducta como culposa solo cuando es resultado de la dolosa con que se da en
concurso ideal en la figura compleja.

LA PRETERINTENCIONALIDAD: (esto es: A quiere causar lesiones a B pero lo termina matando) o

delitos calificados por el resultado, es una forma mixta en la que se dan elementos del delito doloso
y elementos del delito culposo.
Las condiciones que requiere la responsabilidad mayor culposa son: - conexin de inmediatez que
implica que el mayor resultado producido no haya tenido lugar como consecuencia de la
intervencin de la propia victima o de un tercero; - el autor del delito doloso base, haya obrado con
culpa respecto del resultado mayor.
Como al principio dijimos, los delitos preterintencionales tambin son denominados, a veces, como
delitos calificados por el resultado. Su inconveniente es que presupone o hace suponer que el
resultado mayor califica al delito doloso en forma objetiva, sin necesidad de culpa respecto de el.
La atribuibilidad y la culpabilidad no presentan en el delito culposo diferencias con relacin al
delito doloso. Parte de la teora considera la no exigibilidad de otra conducta como causa que
excluya la atribuibilidad. Nunca se puede ser responsable solo objetivamente, se requiere
responsabilidad subjetiva: dolo o culpa.
Se considera que un resultado ha sido causado preterintencionalmente cuando el autor de un
delito doloso, realiza tambin el tipo de un delito culposo.
Ej.: El autor quiere ocasionarle slo lesiones a la vctima, pero por falta de cuidado le produce la
muerte (Art. 81, inc. 1).

LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:

Segn la opinin del Dr. Zaffaroni, si por delitos calificados por el resultado se entienden algunas
figuras complejas a las que se haca referencia anteriormente, no hay problema alguno en
admitirlos. Aunque se rechaza esa denominacin ya que hay quienes los entienden como formas de
agravacin fundadas en la mera causacin de un resultado ms grave, sin que medie dolo o culpa,
es decir, una verdadera forma de responsabilidad objetiva. En este ultimo sentido, negamos
rotundamente que haya en nuestra legislacin penal delitos calificados por el resultado.
En nuestro Cdigo Penal en varias oportunidades, cuando se establece un TIPO BSICO, en
sus AGRAVANTES se agrava el hecho si se produce un determinado resultado, lo que
consecuentemente, agravara tambin la pena. Pero entendido as, no habra diferencia entre este
tipo de delitos y los obrados con preterintencionalidad, como acabamos de ver. Por ejemplo: En el
supuesto de los Delitos contra la salud pblica, envenenar el agua sera el tipo bsico, y si como
consecuencia se produce la muerte, la agravante. Tendramos entonces, DOLO en cuanto al
ENVENENAMIENTO y CULPA en el RESULTADO, porque no haba intencin de matar, pero ese
resultado se previ y de todos modos se obr.
En nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin del resultado no
sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, no sera fcilmente salvable su
inconstitucionalidad de cara al art. 19 de la Carta Magna.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Consiste en la imputacin de la produccin de un resultado

tpico, fundndose slo en la mera causacin del mismo, y no en el dolo o la culpa del sujeto activo.
Implica una clara violacin al Principio de Culpabilidad (nullum crimen sine culpa) y nuestro
Cdigo Penal exige que haya al menos culpa (inconsciente) para que un sujeto pueda ser
merecedor de una sancin penal. De lo contrario negaramos aqul principio fundamental.
De hecho, podr haber una vinculacin objetiva entre la accin y el resultado, y su autor
responder civilmente por ello en virtud de la aplicacin de la Teora del Riesgo Creado, pero nunca
penalmente.

IMPUTACIN OBJETIVA
Por Dr. Marco Antonio Terragni

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Ante un suceso que tiene contenido penal resulta preciso utilizar parmetros que permitan
individualizar a quin el Derecho se lo adjudicar.
Lo objetivo no depende de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente. Y no tiene
relacin con los factores personales que posibilitan formular el juicio de reproche, en el que consiste
la culpabilidad: sobre esto ltimo no puede haber ninguna duda.
De la objetividad se desprenden dos consecuencias: Por un lado entender que es una imposicin
normativa con validez general, erga omnes; lo que equivale a decir que los pensamientos y
sentimientos individuales no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley ordena; Por el otro,
que en los mandatos legales existen algunos componentes que son ajenos a la subjetividad.
Por ende la imputacin objetiva es un parmetro, separado del tipo subjetivo dolo (en los hechos
de esta clase) o de los elementos subjetivos que caracterizan los sucesos culposos.
En su origen los nuevos conceptos sobre imputacin objetiva fueron utilizados para resolver
problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teora de la equivalencia y la de la
adecuacin.
Se ha tratado de explicar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado por medio de
distintas teoras:
En primer lugar por la de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non: Esta
concepcin tiene un defecto en su propia base, pues no descubre el nexo causal directamente, sino
que lo presupone, con base en una especulacin lgica: slo cuando ya se sabe que entre el
antecedente y la consecuencia existe relacin causal, se dice que sin el primero no se hubiese
producido la segunda. Si, por el contrario, se desconoce el origen del suceso, la supresin mental
hipottica no proporciona informacin acerca de la causa. Pese a esas limitaciones la frmula tiene
importancia en cuanto a que es til para controlar que se ests en el camino correcto; y esto hace
que se la siga aplicando
A la doctrina le han preocupado, ms que el error conceptual y las carencias que presenta la
teora de la conditio, los excesos a que puede conducir su uso, habindoselos querido remediar
mediante una consideracin particularizada del acontecimiento.
Sin embargo, las teoras individualizadoras no han logrado la solucin total, pues con el objetivo
de descubrir la causa eficiente (separada de la mera condicin) se sirven de modelos tomados de
las ciencias naturales, que no alcanzan a satisfacer las necesidades propias del Derecho penal. As
la teora de la causalidad adecuada y otras de parecido alcance, que en realidad tienen como meta
lograr una limitacin de la responsabilidad, lo que es congruente con el principio nulla poena sine
culpa.
Se advierte as sin dificultad que en el fondo las llamadas teoras causales, en realidad, son
teoras sobre la imputacin; ocurre s que las concepciones naturalsticas, tropiezan con evidentes
dificultades en distintos temas, y en especial al tener que ocuparse de los delitos de omisin en los
cuales la idea de la causalidad fsica aparece claramente incompatible.
Finalmente, y desde hace ya varias dcadas, se intenta estrechar el campo de la conexin inicial
de responsabilidad mediante una nueva delimitacin objetiva de la atribucin, procurando que
mediante modelos jurdicos sean reemplazadas (o por lo menos complementadas) las
consideraciones de vertiente naturalstica.
Existe un grupo de propuestas para atribuir objetivamente el resultado, aprovechables para la
tarea que nos ocupa en orden a determinar, finalmente, la posible responsabilidad penal:
De esa manera se establecen dos niveles en la teora de la imputacin objetiva: el segundo
corresponde a la del resultado. En ste han de seguirse las reglas generales y comprobarse que
existe una relacin normativa entre la conducta tpica y el resultado conectado causalmente a sta.
Focalizando nuestro inters en la imputacin objetiva del resultado, los criterios para formularla
comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural.
A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar la idea
causalidad natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin embargo, siempre se debe
proceder as en casos de posible mala praxis mdica, para ir paulatinamente penetrando en el
arcano de saber si en el agravamiento de la salud del enfermo o en su muerte ha influido una
conducta profesional penalmente cuestionable.
El paso siguiente consistir en examinar si el autor ha creado un peligro jurdicamente
desaprobado para la produccin del resultado. Esto teniendo en cuenta que las normas jurdicas
slo prohben acciones que aumenten el peligro al que est expuesto un bien jurdicamente
protegido. En este sentido, y en la materia mdica, se debe tener en cuenta que el individuo
enfermo corre peligro y que intentar curarlo tambin supone asumir el riesgo de que la intervencin
no resulte exitosa.
Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habr que probar que l
materializa el mismo peligro, jurdicamente desaprobado, que la accin gener.
Ambos extremos: la creacin del riesgo y la concrecin de l son deducidos, por la moderna
teora de la imputacin objetiva, del fin de proteccin de la norma penal. Porque sta slo prohbe
acciones que creen para el bien jurdico un riesgo mayor que el autorizado, as como la produccin
de un resultado que se hubiera podido evitar.
La normal penal solamente quiere impedir que de la actuacin mdica se derive una
consecuencia que el profesional hubiese podido evitar.

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Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado:
Ocupa el centro de la teora de la imputacin objetiva la nocin riesgo lo que es coherente con el
sustrato sociolgico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresin institucionalizada que
es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que
generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un dao.
Las permite porque resulta imposible de impedirlas todas, siendo que prcticamente cualquier
comportamiento humano conlleva peligro.
Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios. Es
lo mismo que decir: en la serie estadstica la efectiva concrecin de un dao es infrecuente y su
entidad mnima. La Medicina se puede invocar como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o
gravemente desgraciados, constituyen una proporcin pequea dentro del universo de las prcticas
que cotidianamente se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa.
Incluso algunas actividades mdicas, ms comprometidas que las ordinarias, son apoyadas por
entender que la finalidad que persiguen es til y el llegar a realizarla ser un progreso.
Si no fuese as, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibira
el avance cientfico.
Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armnica se hace necesario que
la posibilidad de generar peligro tenga lmites. La tarea de establecerlos corresponde a la misma
sociedad y ella expresa sus decisiones por medio del legislador.
La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser
emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se respete el cuidado exigible por la
convivencia, la realizacin de aqullas excluye la tipicidad del hecho imprudente aunque
condicionen uno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las
normas de diligencia, no entran en el terreno de la ilicitud penal.
Junto a la expresin riesgo permitido aparece otra: elevacin o incremento del riesgo; y no se
corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer concepto juega su papel definiendo
los lmites de la tipicidad y la otra hace a la imputacin objetiva.
En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo est ligado
al del fin de proteccin de la norma, por lo que la autonoma del primero ha sido puesta en
entredicho. Pero es cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideracin que la
creacin de un riesgo no permitido y la realizacin de ese riesgo en el resultado, tienen que ser
considerados dentro de los alcances del tipo del ilcito.
Si el principio de la elevacin del riesgo es esencial para la imputacin objetiva, aqul juega
dentro del tipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realizacin de una conducta; no cualquiera sino
una conducta tpica. Si no puede formularse la imputacin objetiva no es que no exista la conducta
enjuiciada; lo que ocurre es que no rene los requisitos tpicos. Esa atipicidad resulta de la ausencia
de una conexin valorativa entre la actividad del sujeto y las exigencias legales.
Reflexionando de esta manera se puede ver que los modernos estudios sobre imputacin
objetiva sirven para delimitar con mayor precisin tanto los alcances del tipo penal como la
adecuacin del actuar individual a tales requerimientos.

La lnea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas est definida, en
algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el dao; y es as porque existen determinados
mbitos en los que el permiso genrico para emprender una actividad de ese tipo requiere la
aceptacin del peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias.
La doctrina ensea que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son congruentes: en la
actuacin mdica el primero presupone el acuerdo, de modo que el suceso aparece constituido por
un comportamiento conjunto. Obviamente debe tenerse en cuenta tambin la relacin con el
principio de confianza pues habr riesgo permitido, para quien emprende una actividad mdica
riesgosa, si tiene la legtima expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un dao, se
comportar a su vez conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo,
en los momentos en que no se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguir, sin embargo,
las indicaciones que ste le haya impartido.

Desvalor de accin y desvalor de resultado:

Conforme con lo expuesto, se pueden extraer consecuencias provenientes de la moderna teora de
la imputacin objetiva, que son aprovechables para lograr la finalidad de nuestra investigacin: As
ocurre con el anlisis del rol del resultado correspondiente a los hechos, calificados por la ley como
delitos, y que pueden ser cometidos como consecuencia de la actividad curativa.
Como planteo meramente introductorio se puede ilustrar con un ejemplo: En caso de que la
consecuencia sea el agravamiento de la enfermedad o la muerte del paciente, pero el mdico
hubiese actuado diligentemente, faltara el desvalor de accin aunque concurra el desvalor del
resultado.
La relacin entre ambos elementos es objeto de un debate con alcances muy significativos, pues del
desempeo que se le asigne al resultado puede depender -nada menos- la concepcin que se
tenga del Derecho penal en su conjunto.
Si se piensa que el resultado integra el tipo, su ausencia significa que la conducta es atpica;
que carece de relevancia penal, salvo los supuestos de tentativa (lo que a su vez dan lugar a un

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anlisis adicional que pondr en claro cul es la postura del intrprete sobre el tema, genricamente
considerado).
Reflexionado as, se parte de la idea que el Derecho penal protege bienes jurdicos y que
stos se identifican por la ley en el momento en que sta indica cul es el efecto jurdicamente
desvalorado al que se refiere.
El sector doctrinario que sostiene esta postura pone el acento en el desvalor del resultado.
Otros consideran que el ilcito est completo cuando concurren los elementos del tipo objetivo
y los del tipo subjetivo, siendo el resultado un componente de azar, que obra sistemticamente
como una condicin objetiva de punibilidad.
Para esta corriente lo que realmente tiene relevancia es el desvalor de la accin.
Dos conductas pueden ser igualmente descuidadas y, por ende, poner en peligro idntico bien
jurdico. Sin embargo, porque en uno de los casos se produce el resultado que la ley indica, y en el
otro no, el autor de la primera puede ser castigado y el de la segunda quedar definitivamente
impune.
En ambos casos las acciones crearon un peligro jurdicamente desaprobado para la
produccin del resultado; en el primero ste se produjo como consecuencia de la conducta y en el
segundo el efecto no tuvo lugar, aunque la actuacin fue similar.
Ante esto las preguntas que se pueden formar son, fundamentalmente, dos:
Por qu en nuestro mbito cultural, jurdico penal, esto es legalmente as?
Hay alguna posibilidad de que el sistema cambie?
Para responder ambos interrogantes es preciso hacer algunas consideraciones previas, que
permitan tomar posicin en el debate al que antes se hizo referencia.
Las normas prohben la realizacin de acciones que eleven el peligro en que se encuentran los
bienes objeto de tutela.
Esto a su vez acota la posibilidad de adjudicar penalmente los efectos, pues no se lo puede
hacer sino con aqullos que correspondan al mbito de proteccin de la norma; al marco de alcance
del tipo penal. La relacin entre la conducta tpica y el resultado es normativa; corresponde al
segundo nivel de la imputacin objetiva.
En este juego entre tipo objetivo y norma de valoracin quedan afuera las referencias al dolo o
la imprudencia, pues se da en los hechos de una y otra clase.
La pregunta acerca de por qu la ley formula la prohibicin de esa manera (refirindose a la
conducta que produce un resultado) puede ser contestada de diversas maneras:
Conforme con la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos, el resultado debe considerarse
como elemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos imprudentes.
Por el contrario, hay autores que estiman que el resultado es una condicin objetiva de punibilidad,
sera un elemento no constitutivo, sino limitativo, porque selecciona de la innumerable cantidad de
acciones imprudentes aquellas que merecen una consideracin penal. Esta seleccin obedece,
fundamentalmente, a razones de practicidad.
Otra doctrina estima que el resultado obra a la manera de contrapeso, cumpliendo una funcin
poltico criminal. Se tratara de un presupuesto derivado del principio de oportunidad: El Estado no
podra pretender castigar todas las conductas imprudentes, an las que no acarreen resultado,
porque si no asumira una ingerencia desproporcionada.
Tomando esas ltimas ideas en conjunto, el esquema sera:
El legislador amenaza con pena a quien materialice una conducta generadora de riesgo.
Realizada sta sin justificacin, el hecho constituye un ilcito.
A su autor se le aplicar pena si se produce un resultado.
Segn cul sea el resultado, de ello depender la clase y la medida de la sancin.
Por nuestra parte pensamos que responde mejor a los requerimientos de un Derecho penal de
garantas, un esquema terico-prctico que no le reste importancia al desvalor de resultado; sin
perjuicio de reconocer que lo primordial es el disvalor de accin.
En cuanto a la aplicacin de este criterio equilibrado, debe tenerse en cuenta que si bien es
cierto que obrando sin cuidado el sujeto deja de lado el mandato, la norma fue dictada no para
castigar la mera desobediencia sino para la proteccin de los bienes jurdicos. Solamente si stos
resultan afectados, se suma la consecuencia lesiva a la accin y constituyen ambas el injusto de los
delitos culposos.
La referencia al concepto bien jurdico es ineludible. Los delitos que ms frecuentemente se
cometen con motivo de la actividad curativa son homicidios y lesiones culposos. Consecuentemente
los bienes jurdicamente protegidos por las normas que castigan esos hechos son la vida, la
integridad psquica y corporal, as como la salud del sujeto afectado. En el Derecho Penal argentino
no se protege penalmente contra el riesgo genrico que pueda derivar de una accin imprudente del
mdico, sino contra ese peligro y las consecuencias que l deriva.
En general, aunque tambin en el hecho doloso hay una accin desviada y otra hipottica
adecuada a los requerimientos del orden jurdico, la diferencia esencial entre ambas tipicidades no
puede buscarse en otro lado que no sea el subjetivo, o sea que en la dolosa hay conocimiento del
tipo objetivo y direccin de la voluntad hacia la consecucin del resultado; y ello no ocurre en los
hechos culposos. Siendo as, los componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho
penal de distinta manera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga ms severamente, porque el
sujeto se propone materializar el suceso previsto por la ley como delito; en cambio, y si la accin es

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descuidada no ocurre lo mismo. Para el autor las consecuencias jurdicas de ambos
comportamientos son diversas, y la diferencia radica en el componente subjetivo de cada uno de
ellos, teniendo en cuenta exclusivamente el desvalor de ambas acciones; ya que el del resultado es
idntico: Tanto da que un hombre muera por la accin intencional de otro, como que ello ocurra por
la accin imprudente; porque siempre habr un hombre muerto.
La respuesta a la segunda pregunta que nos habamos formulado (Hay alguna posibilidad de que
el sistema cambie?) es: De mantenerse la distincin entre tipos dolosos y tipos culposos (y debe ser
as) no es dable prescindir de un dato, que marca el punto de inflexin entre ambos: En los primeros
el sujeto tiene como meta la realizacin del hecho, con todas sus implicancias; en los segundos no
existe esa coincidencia del conocer y del querer con el efecto.
De todas maneras, tambin en estos ltimos supuestos existen normas que imponen el conducirse
con cuidado y vedan producir: no un resultado en general, sino uno bien determinado, definible caso
por caso. As, no son iguales los deberes que la norma impone a un cirujano con el propsito de
evitar la muerte del paciente, que la obligacin de adoptar precauciones para evitar la fuga de los
presos. Si no se los observase, en ambos casos existira violacin del deber de obrar
cuidadosamente, as como un resultado, pero no seran iguales tanto una como otro.
Finalmente: La respuesta a la pregunta acerca de si es conveniente cambiar el sistema legislativo
de la imprudencia punible, asignndole otra funcin al resultado, es negativa. Este debe seguir
siendo un elemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos culposos.

Reglas:
A partir de las pautas indicadas se han elaborado algunas reglas para imputar objetivamente el
hecho o para excluir la atribucin:
a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el riesgo, ya
que lo que est vedado es empeorar la situacin a que se halla expuesto el bien jurdico, pero no
realizar acciones que lo beneficien.
Pero suponiendo que existe sospecha de mala praxis y que ellas deben confirmarse o
desvirtuarse a travs de una investigacin judicial, no podr imputarse objetivamente el resultado
final (aunque haya sido infausto) si con la accin realizada por el mdico el riesgo que corra el
paciente disminuy. b. Tampoco ser objetivamente imputable el resultado que se
produzca fuera del mbito de proteccin de la norma, porque no se habra excedido el lmite del
riesgo permitido.
Es necesario advertir, sin embargo, que sobre esta regla no existe coincidencia en la doctrina. Si
bien la mayora (con la que coincidimos) sostiene que es til, en cambio para Jakobs, la teora del
incremento del riesgo (de la que parte todo el razonamiento de la moderna teora de la imputacin
objetiva) constituye un instrumento imprescindible para la definicin del comportamiento no
permitido, resulta inidnea para aportar algo sobre la relacin de finalidad de la norma entre accin
y resultado. Siempre segn su criterio, las dudas acerca del aspecto fctico de esta relacin
constituyen ms bien un problema procesal y deben resolverse con arreglo al principio in dubio pro
reo.
Por nuestra parte sostenemos que no puede entrar a considerar la posibilidad de imputar
objetivamente el resultado si no se analiza previamente cul es el alcance de la norma que, en su
caso, el autor del hecho pudo haber desatendido. Si de ese examen resulta que el efecto qued
fuera del mbito de proteccin de la norma, no es objetivamente imputable.
Llevadas estas ideas generales al arte de curar tenemos: Las normas subyacentes a las
prohibiciones de causar la muerte o lesiones por culpa, procuran impedir (bajo la forma de amenaza
de pena) la conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o de los
deberes a cargo del mdico que determine esos resultados. Pero el mbito de proteccin, que
suministran esos preceptos, no llega hasta prohibir acciones u omisiones simplemente conexas,
accesorias o respecto de las cuales el mdico no tenga el dominio o seoro.
c. Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un peligro, hay que distinguir los
siguientes casos: Si el resultado era probable (nexo causal hipottico) habr imputacin objetiva si
se aumenta el riesgo; Si el resultado era seguro, habr imputacin objetiva si se adelanta su
produccin (aceleracin del nexo causal), y no ser objetivamente imputable cuando el resultado se
hubiera producido en el mismo instante en el que el autor se desempe (causacin de reemplazo).
Respecto de estas pautas podemos apuntar que en casi toda actuacin mdica (menos en los
tratamientos puramente cosmticos y en otros casos excepcionales) el paciente ya est expuesto al
peligro propio de su dolencia; de manera que el riesgo no es generado por el profesional y ello (con
carcter general y dejando a salvo las excepciones) impide imputarle objetivamente el resultado de
muerte o de lesiones.
Tampoco se le podr atribuir en algunos supuestos en que se produce colisin de deberes: Si un
mdico trata en primer lugar a un paciente, y entretanto muere otro, que no pudo ser atendido
simultneamente.
No es suficiente que el juez atribuya objetivamente al mdico el resultado desfavorable, partiendo
nicamente de la idea de que hubiese podido llegar a otro diagnstico o emplear otra terapia; sta
salvadora. La imputacin objetiva no puede formularse as. Es cierto que el resultado luctuoso era
probable; pero lo que importa realmente no es eso sino si el mdico aument o no el riesgo que el
paciente estaba corriendo.

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 Muchas veces el mdico se encuentra con que la muerte del paciente seguramente acontecer o
con que la curacin no ser posible; por lo mismo eso no le ser objetivamente imputable, salvo que
la actuacin del profesional hubiese acelerado el curso causal. Ello es as porque no es
jurdicamente admisible (entendido esto slo, y como venimos sealando, al nivel de la atribucin)
aumentar el riesgo al que est expuesto el bien. Y se lo incrementa no nicamente cuando agrava
su situacin sino tambin cuando el desenlace se produce antes.
Otra derivacin tienen los casos en los cuales la intervencin mdica se realiza en el mismo
momento en el que -por factores naturales- la salud del paciente resulta definitivamente daada o le
llega la muerte. Aqu no se puede formular al profesional la imputacin objetiva, si es que nada
hubiese impedido que el resultado, en ese instante, acaeciese.
d. Se podr negar la imputacin cuando este resultado se hubiera producido igualmente con una
conducta cuidadosa
e. Las normas jurdicas no prohben las lesiones sufridas por los bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida, de consentirlas; o, en un sentido ms amplio,
teniendo en cuenta que existe un mbito de competencia del sujeto pasivo.

Sobre la elaboracin de estas nociones sobre imputacin objetiva del resultado, para llegar
finalmente a la imputacin objetiva del comportamiento; y an ms, hasta conseguir una teora
general de la imputacin objetiva, que abarque el contenido del injusto, es posible hacer las
siguientes consideraciones generales:
A partir de esos estudios se han efectuado aportes a la teora del delito, con el propsito de
superar problemas que no han podido resolver el causalismo y el finalismo.
As la nocin de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado es decisiva y por ello interesa saber
cmo se determina:
Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aqul represente un riesgo
objetivo para los bienes que el Derecho protege y un apartamento del rol que, para el correcto
funcionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado. En este ltimo sentido, y en el terreno de
la actividad curativa, se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica
de responsabilidad del mdico, circunscripta conforme a los principios de autonoma y divisin de
trabajo; entre otros.
Persiguiendo la finalidad de decidir qu riesgos son relevantes, cules pueden ser tolerados y
cules no, se deben tener en cuenta las finalidades poltico-criminales que corresponde atribuir al
sistema del delito. Es un juicio de carcter objetivo, sobre elementos de esa misma condicin, pero
que tambin tiene en cuenta los conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta,
engarzado ello con los requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.
A la moderna Teora de la imputacin objetiva le quedan importantes asuntos por esclarecer,
como lo es el de la definitiva ubicacin del dolo.
Este tema: Lo subjetivo de la imputacin objetiva, es el que sigue siendo objeto del debate
principal, as como la doctrina examina el resto de los institutos, no suficientemente desarrollados.
Los avances que ha registrado la dogmtica, provenientes de las modernas investigaciones en
torno de la imputacin objetiva deben ser utilizados para una mejor comprensin de la tipicidad,
pues aporta precisiones que permiten restringir el alcance del tipo de los delitos en los que estn
presentes la imprudencia, la negligencia, la impericia o la inobservancia de los reglamentos o
deberes que estn a cargo de los mdicos.

BOLILLA 12: LA ANTIJURIDICIDAD

1)- Concepto.

Podemos definir a la ANTIJURIDICIDAD como: una contradiccin de la accin prohibida con todo el
ordenamiento jurdico.
Cuando la conducta tpica no est amparada por ninguna de las causales de justificacin,
previstas en los incisos 3, 4, 6 y 7 del Art. 34 del Cdigo Penal, es decir: Estado de necesidad,
Legtimo ejercicio de un derecho, Legtima defensa propia, Legtima defensa de terceros.
Cabe aclarar que para que la accin tpica resulte adems antijurdica no se requiere que sea
contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra
antijurdica. Sino como contraria a todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente
resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
En consecuencia, la Teora de la Antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qu condiciones y
en qu casos, la realizacin de un tipo penal en forma dolosa, culposa; comisiva u omisiva, no es
contraria a derecho. Es decir, determinar cundo el hecho no merece una desaprobacin del orden
jurdico.

La antinormatividad. El llamado carcter indiciario de la tipicidad.

La teora de la antinormatividad fue creada por Hans Kelsen y ha sido abandonada en la actualidad.

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Segn el autor, toda relacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no
siempre es antijurdica, el ordenamiento normativo se compone solo de normas. Existen tambin
preceptos prescriptivos que permiten, en ciertos casos, la conducta tpica, por ejemplo la realizacin
del tipo dar muerte a un hombre en caso de legtima defensa. Su interferencia impide que la norma
general se convierta en un deber jurdico concreto para el autor. En este caso, la realizacin de un
tipo de prohibicin es conforme al derecho. Antijuridicidad para Welzel, por lo tanto, es la
contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto.
Siguiendo sus ideas Schone afirma: la conducta tpica contradice la norma de determinacin
individual. De la mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra tambin de todo el
ordenamiento jurdico, con lo cual no solo es antinormativa sino tambin antijurdica.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad.
Segn la primera visin del concepto de tipicidad, el tipo penal se mantena alejado de la
antijuridicidad, en el sentido de que nada indicaba con respecto a la antijuridicidad. El tipo era
objetivo, se deca que era avalorado. La circunstancia que una conducta fuese tpica no tena nada
que ver con que sea antijurdica, eran dos cosas totalmente diferentes. Pronto se vio que la nica
forma de definir un suceso como socialmente lesivo, necesitaba incluir en el mbito de la tipicidad
ciertos componentes valorativos, es decir completamente normativos. Por ejemplo: el hurto es la
apropiacin de una cosa ajena, en este caso lo ajeno es un concepto valorativo normativo, o sea
que el tipo contiene elementos descriptivos (que existen en el mundo como una cosa), pero tambin
elementos normativos. Estos elementos normativos vienen preanunciando que la pretendida
neutralidad de la tipicidad, con respecto a la antijuridicidad tiene que ponerse en juego, debido a que
el tipo est en una relacin mucho mas prxima a la antijuridicidad que la que originariamente se
crea. Hay valoraciones que las hace el derecho, como el ejemplo anterior, pero hay valoraciones
que pertenecen a la actividad social, por ejemplo: qu es una exhibicin obscena. La idea de
obscenidad no est en el mundo como una cosa, sino que se alcanza por comprensin o
interpretacin. As esta paulatina normativizacin de la tipicidad, concluy por alejar definitivamente
su definicin como un puro momento neutro o avalorado. Y si la tipicidad y la antijuridicidad no son
compartimentos estancos, es menester analizar de que forma se relacionan.
Existen o se reconocen tres posiciones preponderantes al respecto, a saber:
1) Teora de la ratio cognoscendi: Sostiene que la tipicidad supone anticipar, preanunciar, o
presumir antijuridicidad. Si una conducta es tpica, hay buenas razones para suponer adems que
es antijurdica. Pero puede suceder que la conducta tpica se vea luego que es lcita, o sea, no
antijurdica (relacin aparente). sta es una presuncin juris tantum, por ejemplo: cuando alguien
mata en defensa propia.
2) Teora de la ratio essendi: (razn esencial) Si la conducta es tpica es antijurdica. Con arreglo a
esta posicin afirmar la tipicidad es afirmar la antijuridicidad. El legislador slo puede haber tipificado
conductas ilcitas. Sin embargo la lgica de esta posicin se destruye cuando inmediatamente se
sostiene que puede concurrir una causa de justificacin. Es decir, lo que se afirma en un momento
se niega en otro, por eso se dice que esta teora es contradictoria. El derecho penal emplea normas
como vehculos para evitar ciertos hechos socialmente lesivos, por lo que hay algo de cierto en esta
teora: el legislador slo puede definir como tpico aquellos que es ilcito, pero esto se podra
sostener desde la teora de los elementos negativos y no desde la ratio essendi.
3) Teora de los elementos negativos del tipo: El legislador se encuentra limitado por variables
constitucionales. Una de las formas de concebir el proceso de tipificacin, si se tipifica una conducta
por su lesividad social, es a travs de la teora de los elementos negativos. La tipicidad objetiva no
slo requiere de elementos positivos referentes a la persona, a la vctima, a la imputacin objetiva, a
la causalidad, etc., sino que posee tambin elementos negativos, vale decir elementos que no
deben concurrir para que la conducta sea tpica. Por ejemplo, para que se tipifique un homicidio los
factores objetivos que deben darse, es que el autor mate a otro, y que esa muerte se pueda imputar
despus en la fase subjetiva del tipo, que es el conocimiento de que concurren los requisitos del tipo
objetivo y la voluntad de ejecutarlo, esto en la visin ortodoxa tradicional que slo distingue entre
tipo objetivo y subjetivo, todo esto con elementos negativos y no positivos.
La tesis de los elementos negativos del tipo
La teora de los elementos negativos del tipo dice, como la teora tradicional, que hay elementos que
deben concurrir pero adems hay elementos que no deben concurrir. Para esta teora la norma
dira: "tu no debes matar, salvo que te agredan". Slo es tpica la conducta que no incluye los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin. La conducta justificada va a ser una conducta
atpica, no tpica y justificada.
2)- Breve consideracin de las normas jurdico-penales. Su naturaleza valorativa o imperativa-
determinativa.

El derecho penal emplea normas como vehculos para evitar que se produzcan ciertos hechos
socialmente lesivos. Se trata de ciertos estndares de conductas impuestos por la sociedad y con el
objeto de hacer posible la convivencia en ella.
La muerte, por ejemplo, es un hecho desvalorado que se intentar evitar, aunque existan factores
externos que igualmente la producen (ej.: un terremoto) y que el derecho no puede evitar. En
consecuencia, el legislador puede proteger la vida prohibiendo que maten a las personas, por otras

54
personas, pero no puede maniatarlos, inhibirlos de portar armas, prohibirles se renan, etc., porque
de esa forma se desintegrara la sociedad.
Con lo cual la norma jurdico-penal resulta una norma de conducta, o directiva de conducta, que
intenta influenciar lo que es bueno y que se debe respetar.
Puede ser que junto a una norma prohibitiva (ej.: no debes matar), coexista una norma permisiva
que permite hacerlo (ej.: salvo frente a un agresor). Ahora bien, estas dos normas pueden coexistir
pacficamente?.
La mayora de la doctrina sostiene que s, la norma permisiva neutraliza los efectos de la norma
prohibitiva. Mientras otros entienden que no, son los que participan de una construccin total de
tipicidad, para ellos las llamadas normas permisivas no son normas, son slo delimitaciones
negativas de las normas ya existentes. Si una norma permite en concreto lo que otra prohibi en
abstracto, es que en realidad nunca se prohibi la conducta realizada (ejemplo: lesionar a otra
persona en defensa propia).
El mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad, consiste en la constatacin
de que la conducta tpica no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo)
en ninguna parte del ordenamiento jurdico (no slo en el derecho penal). Por ejemplo: si alguien
lleva su automvil a reparar a un taller mecnico y no paga la reparacin, el dueo del taller puede
retener el automvil realizando una conducta que es tpica (Art. 173 inc. 2 del cdigo penal), pero no
antijurdica porque esta amparado por un precepto permisivo que proviene del derecho privado
(derecho de retencin Art. 3939 del derecho civil).
Para evitar este equivoco hay quienes sostienen que la norma es una sola, cuando la norma
prohbe, prohbe en serio, no es que prohbe en abstracto y permite en concreto. Para esta teora el
que mata en defensa propia acta de manera atpica, no es que acte de manera tpica y justificada.
Welzel objet esta teora diciendo que entonces da lo mismo matar a un hombre con justificacin,
que matar un mosquito, ya que las dos conductas son atpicas.
Ante la crtica de Welzel, quienes coinciden con esta teora la refutan de la siguiente manera:
A. Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar a un agresor (por mas que se
trate de un hombre), porque cuando ste se convierte en agresor pierde con ello la proteccin de su
bien jurdico y se expone a que el agredido lo agreda.
B. La circunstancia de que sea tpico o atpico, se basa en una razn bastante carente de sustento
en algunos casos. Parte de una premisa falsa "que todas las conductas tpicas son malas y que
todas las conductas atpicas son buenas", pero esto no es as.

3)- El bien jurdico como inters penalmente tutelado.

Los bienes jurdicos consisten en intereses protegidos por la ley, las normas del derecho penal se
orientan justamente proteger esos valores, intereses.
La teora del bien jurdico nace en Alemania con Birnnan en 1830 aproximadamente. Antes de esto
solo exista el concepto de derecho subjetivo.
Feuerbach deca que el derecho penal solo poda actuar cuando se infrinja el derecho subjetivo de
alguien.
Como ya dijimos, las normas jurdico-penales son normas de conducta dirigidas a los ciudadanos
para que stos se inhiban de realizar acciones lesivas a bienes jurdicos relevantes. Las normas
primarias estn dirigidas a todos y las normas secundarias estn dirigidas a otros sujetos (los
jueces), para que dada la infraccin, culpable, de las normas primarias, se castigue el hecho.

Funciones.

Funcin limitadora: el bien jurdico, como creacin iusnaturalista-racionalista, tiene por objetivo
primordial limitar ex ante la actividad del legislador, impidiendo o deslegitimando aquel conjunto de
reglas que no tengan por norte la proteccin de intereses vitales de humanidad. El concepto liberal
del bien jurdico es independiente del derecho positivo.
Funcin sistemtica: el cdigo penal parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las
distintas figuras delictivas.
Funcin de gua de interpretacin: determinado el bien protegido, la interpretacin teleolgica
permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. Se trata de una funcin
ex post de la actividad legislativa.
Funcin de criterio de medicin de la pena: la mayor o menos lesin al bien jurdico, o la mayor o
menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho.

La adecuacin social

La teora de la adecuacin social sostienen que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y
situadas por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado histricamente,
no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para os bienes
protegidos jurdico-penalmente.
La antijuridicidad desaparece cuando una conducta es socialmente adecuada, deca Welzel. La
repeticin de una conducta hace que sta sea socialmente adecuada. Tambin hay una adecuacin

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social cuando una norma hace que la gente se abstenga de realizar determinadas conductas. La
accin para ser tpica supone adecuacin objetiva y subjetiva, pero tambin antinormatividad, es
decir que est en contra del imperativo que surge del delito de que se trate.
El peligro es que las prohibiciones se transfieran del derecho a la tica, y por la tica se generen
prohibiciones si sta considera a una accin socialmente inadecuada, perdindose con ello la
seguridad jurdica.
Jackobs: las expectativas que tienen suficiente consenso son las que deben ser amparadas por las
normas

El consentimiento

Qu ocurre si el titular del bien jurdico lesionado presta su consentimiento implcita o

explcitamente- para que tal lesin se produzca? Ello traer aparejado: la exclusin de la tipicidad
o de la antijuridicidad?.
Nuestro Cdigo Penal, como la mayora de los cdigos en el Derecho Comparado, no regulan los
efectos justificantes del consentimiento del titular del bien jurdico lesionado. Con lo cual, el
consentimiento resulta obra del derecho consuetudinario.
En cuanto al mbito en el cual ste acta, para algunos autores el consentimiento constituye una
hiptesis de eliminacin de la tipicidad; mientras que para otros resulta una hiptesis de eliminacin
de la antijuridicidad. Pero en realidad (y para la opinin mayoritaria), lo que excluye el
consentimiento en todos los casos es la propia tipicidad.
Cabe aclarar que el consentimiento no tiene eficacia general. Es decir, el consentimiento no es
vlido en todos los casos, sino que para ser tal depender del poder de decisin sobre el
mantenimiento de cada bien que el orden jurdico le confiera a los particulares.

Consideracin del principio de insignificancia en la teora del delito

Entre las circunstancias capaces de eliminar eventualmente la antijuridicidad, se encuentra el

principio de insignificancia. El cual exige que las normas que contienen prohibiciones, contengan
tambin una valoracin cuantitativa o cualitativa de importancia en orden a la lesin que se hace
sobre el bien jurdico de que se trate, a los efectos de considerar que esa accin es contraria al
ordenamiento jurdico.
El principio considera atpicas aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del
bien jurdico. Permite, en la mayora de los casos excluir desde un principio daos de poca
importancia. El principio parte de un concepto de bien jurdico que para transformarse en bien
jurdico penal es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de proteccin por el
derecho penal.

El obrar irrelevante. El obrar lcito

La Constitucin Nacional en su artculo 19 prev las acciones de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros, estn solo reservadas a Dios y
exentas de los magistrados. Se trata de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes
prima facie. La ley no discierne cuales son, sino que de un modo amplio las introduce en esa regla.
Desde el punto de vista de la lgica dentica, se trata de facultades o permisos en sentido dbil; el
individuo puede tanto realizarlas, como no realizarlas.
El obrar irrelevante es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta facultativa
no descripta en forma particular por el legislador (matar un mosquito). El obrar lcito, por su parte es
el sector de conducta que la ley ha descripto especficamente y, en atencin a una ponderacin de
valores, la ha permitido expresamente(matar a alguien en legtima defensa).

4)- Las causas de justificacin, tipos permisivos.

Las causas de justificacin son circunstancias eximentes que por determinada razn excluyen la
antijuridicidad o la ilicitud de una conducta en principio tpica.
Existen situaciones en las cuales el legislador penal permite o autoriza daar un bien jurdico, se
trata precisamente de los aqu llamados tipos permisivos.
Siempre los tipos permisivos se confrontan o necesitan un par, slo se permite lo que previamente
est prohibido. Esto es as para la doctrina dominante, y no para quienes sostiene la teora de los
elementos negativos del tipo.
El tipo permisivo supone para su aplicacin una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en
tratar de averiguar si una conducta esta justificada cuando nos e ha comprobado an su tipicidad.
As como el tipo prohibitivo individualiza conductas prohibidas, el tipo permisivo selecciona de entre
las conductas antinormativas las que permite.
En este tema encontramos dos posturas: quienes sostienen que hay un aspecto subjetivo al lado del
objetivo del tipo permisivo; y quienes en cambio afirman que el tipo permisivo es puramente
objetivo.

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Zaffaroni: la estructura del tipo es compleja, con elementos subjetivos que integran un aspecto
subjetivo paralelo al objetivo.

Los fundamentos poltico criminales de las justificantes.

Cules son las razones para que el legislador permita que alguien interfiera en la esfera jurdica de
un tercero lesionando un bien jurdico, y no merezca pena alguna? Por qu razn a quien ejerce
un derecho, an provocando un mal, debe protegrselo para que siga ejerciendo ese derecho?
Originariamente, las denominadas Teoras monistas sostenan que el derecho permite ciertas
agresiones a bienes jurdicos, ya que lo estima un medio adecuado para el logro de un fin. Pero
como esta fundamentacin result insuficiente, se intentaron otras explicaciones posibles, tales
como que: se justifica la existencia de tales causales porque mediante la conducta amparada se
provoca mayor provecho que dao social, es decir, se sacrifica un bien para evitar un mal mayor.
Mientras que las llamadas posiciones pluralistas, se basaron en otros argumentos: las causas de
justificacin estn regidas dentro de ciertos lmites o principios polticos criminales, dependientes del
juego de dos conceptos fundamentales. Tales como: a) el principio del inters preponderante y, b) la
ausencia de inters. Se considera inters preponderante cuando, existiendo distintos valores que
preservar, prevalece el bien ms importante. La ausencia de inters permitira entonces, explicar el
mbito del consentimiento con causa eximente de pena. Si alguien consiente la agresin del bien
jurdico, se entiende que no hay inters de su parte en protegerlo, y consecuentemente tampoco del
Estado de proteger el bien jurdico que se est agrediendo. Esto explicara las causas de
justificacin que suponen el estado de necesidad y la legtima defensa, y el consentimiento donde
no hay ningn inters porque el titular decide renunciar.
La insuficiencia de estas explicaciones y su pobreza conceptual, provoc la bsqueda de otros
fundamentos polticos criminales de las justificantes. As Roxin enumera cuatro principios:
a) Principio de autoproteccin: el Estado en la situacin de agresin, no puede acudir en mi
salvamento, por lo que me permite rechazar la agresin. Acorde en consecuencia para fundamentar
la Legtima Defensa;
b) Principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la justificacin a una utilizacin
moderada, regida por la mxima de la proporcionalidad: no agredir a un individuo a cualquier costo
sino dentro de lo necesario para neutralizar el peligro.
c) Principio de mantenimiento o prevalecimiento del derecho: segn este principio las causas de
justificacin o alguna de ellas, estn orientadas a hacer prevalecer el derecho frente a la trasgresin
por un infractor. Es decir frente a una agresin injusta, la defensa tiende a restablecer el derecho.
d) Principio de autonoma de la vctima: limita las acciones justificantes exigiendo que se respete el
mbito de libertad del ser humano, siempre que ste no sea el causante del riego que amenaza el
bien jurdico.
Todos ellos son principios materiales, es decir, cuya combinacin, preludio, e intensidad, dependen
de cada causa de justificacin en particular. De modo tal que, podr preponderar uno ms que el
otro, pero siempre estarn presentes algunos de ellos para que la causa de justificacin sea tal.

ESTRUCTURA COMPLEJA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

TO ------------------------------------ TOJ
TS------------------------------------- TSJ

-Los fundamentos poltico criminales de las justificantes.

Falta de TSJ, es decir, no se conoce que se acta justificadamente.

Para la mayora la conducta no esta justificada, para la minora no se requiere TSJ (Zaffaroni) no se
requiere TSJ.
Tentativa inidnea: no hay disvalor de resultado porque la accin era justificada, pero hay disvalor
de accin porque no se conoca que se actuaba justificadamente. Inidnea porque hay una potencia
en los medios o en el objeto: nunca se podra haber consumado.

-Falta de tipo objetivo justificado, es decir, se creen que concurren causas de justificacin que no lo
hacen.
T. Del dolo (casualista): habra error sobre la ilicitud, por ende se excluye dolo.
teora estricta de la culpabilidad (finalista): hay error sobre una causa de justificacin ya que el
anlisis del tipo esta cerrado. Se es justificada atena pena, si es injustificada excluye la
culpabilidad.
teora limitada de la culpabilidad: hay un error fctico, acerca de lo sucedido. Aunque no sea un
error de tipo se asemeja a el y se le deben aplicar sus consecuencias: si es justificada imprudencia,
si es imprudencia excluye pena.
teora elemental negativas del tipo: es error de tipo porque las cusas de justificacin estn en el tipo.
Se excluye dolo.

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BOLILLA 13: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR

1)- La legtima defensa.

ART. 34: No son punibles...

Inc. 6: LEGTIMA DEFENSA PROPIA: ... El que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresin ilegtima; b) necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocacin suficiente por parte del que
se defiende....

... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:...

Es un caso especial del estado de necesidad que implica la accin y fecto de defender o
defenderse, significando amparar, librar o proteger.
Jurdicamente, esa accin de amparo o proteccin debe ser consecuencia de una agresin ilegtima
previa.
De este modo nuestra ley regula el caso de la legtima defensa propia o de derechos propios, lo que
implica la posibilidad de defender legtimamente cualquier bien jurdico, incluso aqul que no se
halla penalmente tutelado.
Histricamente esta figura penal naci unida a los delitos de homicidio y lesiones, y permaneci as
en los cdigos antiguos. Pero en las legislaciones contemporneas se acepta la posibilidad de
justificar la defensa de cualquier bien jurdico. Sin embargo, Bacigalupo encuentra una excepcin a
esta regla cuando se trate de una agresin a bienes del Estado, es decir, a la patria, a la esencia de
la nacionalidad, al ordenamiento constitucional, etc. En estos casos, segn dicho autor, no se
admitir la legtima defensa pues slo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en
la misma Constitucin.

Fundamento.

Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien sacrificado. El doble
fundamento de la legtima defensa es esgrimido por algunos autores de manera diferente.
El fundamento de la legtima defensa propia radica, siguiendo las enseanzas del Dr. Zaffaroni, en
la mxima: nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. El autor es partidario de la naturaleza
subsidiaria de la legtima defensa, es decir, que la defensa solo puede ser legtima cuando no es
posible apelar al auxilio de los rganos o medios establecidos jurdicamente.
O dicho de otro modo por Bacigalupo: el derecho no necesita ceder ante lo ilcito
Por otra parte cabe acotar la naturaleza subsidiaria de esta causal, ya que en la medida en que
haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los bienes tutelados, no es aplicable el tipo
permisivo.

Requisitos.

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El inc. 6 del Art. 34 enumera tres requisitos que deben concurrir para que se configure la legtima
defensa:

... a) agresin ilegtima;...

La agresin ilegtima es la conducta antijurdica del que agrede. Tanto la agresin como la defensa
deben ser conductas en el sentido que le atribuye la teora del delito al trmino. Es decir, deben
partir voluntariamente de un ser humano. La defensa frente a animales, por ejemplo, no est
regulada como legtima defensa sino por otra causal: el estado de necesidad.
Adems, la agresin puede ser activa (accin) o pasiva (omisin). Pero en cualquier caso, deber
ser actual (mientras se desarrolla la agresin) o bien inminente (decisin irrevocable del agresor a
dar comienzo a la agresin).
Y en lo que concierne a la intencionalidad o no del acto encontramos discrepancias entre los dos
autores antes mencionados. Mientras que Bacigalupo afirma que aqul puede ser intencional o
negligente; Zaffaroni sostiene que se requiere que la agresin sea intencional, no siendo admisible
para l la agresin culposa.
Problemtico resulta tambin segn Bacigalupo- saber si es posible considerar agresin a la
accin de un inimputable o del que obra por error. Dado que para un sector minoritario de la
doctrina, en estos casos no se configurara agresin; pero otro sector en cambio, piensa que si la
agresin provine de un enfermo mental o de un nio, por ejemplo, se limita la defensa porque frente
a tales sujetos pierde sentido la defensa del orden jurdico como tal, y slo queda un derecho
individual de defensa.[3]
En definitiva, la agresin ser antijurdica (o ilegtima) cuando sea contraria a derecho, sin que se
requiera que se tpica, ni menos an que constituya un delito. Pero, cundo resultar contraria a
derecho?. Se han dado dos respuestas diferentes: a) cuando el agredido no est obligado a tolerar
la agresin (Beling); b) cuando se trate de una accin no autorizada (Welzel, Samson,
Stratenwerth).
En la prctica ambos criterios son difcilmente diferenciables, por consiguiente puede concluirse
que: no habr agresin antijurdica cuando el agresor obre justificadamente.

... b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;...

Ello significa que la defensa debe ser necesaria, razn por la cual Bacigalupo no habla
especficamente de legtima defensa, sino de defensa necesaria. Ya que si bien considera que la
primer terminologa es correcta, prefiere la segunda porque sta tiene en cuenta que la defensa slo
es legtima si es necesaria.
Para establecer si la defensa es o no necesaria, el autor citado propone recurrir a un mtodo
hipottico-comparativo. Consistente en pensar qu comportamientos poda ejecutar el agredido para
impedir la agresin y tomar en consideracin aqul que habra causado menos dao. Verbi gracia:
A puede evitar la agresin de B dndole con un bastn en la cabeza o utilizando un arma de
fuego, el menor dao lo causara en este caso- empleando el bastn para defenderse, y siendo la
defensa igualmente efectiva. Por lo tanto, aqu debe admitirse nicamente como legtima defensa la
accin de defenderse con el bastn, y no la de utilizar el arma de fuego.
Adems de necesaria, la defensa debe ser racional, debe adecuarse al fin de repeler la agresin. El
principio es que: no se exige proporcionalidad entre el dao que se causa para evitar la agresin y
el que sta habra causado si se hubiera concretado. Un ejemplo: una mujer puede repeler un
intento de violacin con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores
daos. Pero esta regla reconoce a su vez dos excepciones:
a) No se admite un derecho de defensa cuando entre la lesin que se causa y la que habra
causado la agresin, existe una desproporcin exagerada. Ej.: para evitar el hurto de un objeto de
escaso valor se producen lesiones gravsimas al agresor (la prdida de una mano, etc.).
b) No se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas
relaciones personales, por ejemplo: padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc. En estos
casos, similar a lo que ocurre cuando el agresor es un inimputable, el agredido deber recurrir a
medios que eviten la agresin de una manera suave, aunque el medio sea inseguro. Ej.: el marido
no tiene derecho a matar a su mujer para impedir que sta lo abofetee.
Finalmente, no es necesario que la agresin se haya iniciado. La ley establece que la defensa
puede ser tanto para impedirla o repelerla. Se repele cuando la agresin ya se ha iniciado. Pero se
impide cuando an no ha tenido comienzo. Adems, doctrina y jurisprudencialmente, se exige que la
agresin sea actual o inminente. La inminencia importa una indudable cercana, una inmediatez, con
el inicio de la agresin. Y resulta fundamental tener presente que, una vez terminada la agresin,
cesa tambin el derecho de defensa.

... c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

La ley exige que quien se defiende, es decir, quien est siendo agredido ilcitamente, no haya
estimulado previa y suficientemente a tal agresin. De lo contrario, perder su derecho de defensa
completo.

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Por ello, el que ha provocado de manera suficiente a su agresor, slo tendr el derecho limitado de
defensa que se le reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad (ebrios,
enfermos mentales, nios, etc.).
En teora se discute si la provocacin debe ser intencional o si basta que haya ocurrido por
descuido. Segn Soler, el requisito de intencionalidad sera superfluo, toda vez que lo que
realmente importa es que la accin (provocacin) justifique la agresin.
Opinin que comparte Bacigalupo, quien afirma que en virtud de que la provocacin debe ser
adems: suficiente, es indiferente que sea intencional o no.
Resulta interesante mencionar en el mbito del Derecho Comparado, que este requisito de falta de
provocacin suficiente ha sido eliminado por los Cdigos Penales de Colombia y Costa Rica, por
ofrecer grandes dificultades de interpretacin. Tendencia que resulta recomendable para los futuros
textos legales.
Para concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el conocimiento de la situacin de
defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin y la finalidad de defenderse.

Legtima defensa a terceros: Inc. 7 del Art. 34 del C.P

... El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
La legtima defensa no es nicamente propia, sino que tambin se puede defender a terceros
(sean parientes, conocidos o extraos). El fundamento de ello contina siendo al igual que en la
legtima defensa propia- el principio de que: nadie est obligado a soportar lo injusto.
Este ltimo inciso extiende el tipo permisivo a la defensa de terceros, cuando se den las mismas
circunstancias previstas para la defensa propia (remisin expresa al inc. 6). La nica diferencia
con sta ltima radica en la provocacin, mientras que quien provoc suficientemente no puede
defenderse legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en la
provocacin. El solo hecho de que el tercero conozca la provocacin, no lo inhabilita para defender
legtimamente al agredido.

Bienes defendibles. Cualquier bien jurdico puede ser objeto de agresin y, por lo tanto, defendible.
En la actualidad, adems de la vid y la integridad fsica, todos los intereses que el derecho positivo
reconoce al individuo, sean personalsimos, patrimoniales o de familia, pueden ser defendidos
legtimamente.
En general se sostiene que: todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos,
incluso los intereses inmateriales, pueden ser defendidos cuando son ilegtimamente atacados, y la
repulsa violenta aparece necesaria y proporcionada y todo bien jurdico puede ser legtimamente
defendido, si esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio empleado, con
relacin al ataque y a la calidad del bien defendido.
Legitima defensa privilegiada.

La ley prev casos n los cuales pro razones de tiempo o lugar existe una agresin ilegitima y la
reaccin de quien defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera sea el dao ocasionado
al agresor.
Constituye una presuncin iuris tantum, ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no
presentaron la situacin de peligro personal para el morador no constituye la justificante.
Estos casos especiales de defensa tienen su fundamento en la situacin de hecho que muestra la
gravedad de la agresin y por ello es racional la necesidad del agredido de emplear todos los
medios a su alcance para repeler el ataque.
El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del reciento habitado en horas nocturnas
y si se encuentra a un extrao en el hogar y opusiera resistencia.

2)- El estado de necesidad

La doctrina en general ha considerado al estado de necesidad un estado de peligro actual para

intereses legtimos que solo pude ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de
otro.Art. 34, Inc 3, C.P. "No son punibles ...El que causare un mal, para evitar otro mayor inminente
a que ha sido extrao".
El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el
mal porque el que lo infiere se encuentra en una situacin de necesidad en la que el conflicto fctico
le impone una eleccin. Por lo tanto, y a diferencia de la Legtima Defensa, en que la consideracin
de los males slo tiene valor correctivo para los extremos cuando se excede la racionalidad, aqu la
ponderacin de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital.

Fundamento. Naturaleza.

(Zaffaroni) Necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el menor, en una situacin no

provocada de conflicto extremo.
(Bacigalupo) El inters preponderante que con la accin se salva.

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(Jescheck) el estado de necesidad dista de ser un fenmeno unitarios, ya que comprende
supuestos de diversa naturaleza y configuracin, debiendo ser diferente su tratamiento.

Clases:

Segn Bacigalupo hay dos formas de Estado de Necesidad:

*por colisin de intereses ( o de "bienes jurdicos", segn la opinin tradicional, entre ellos:
Zaffaroni), y
*por colisin de deberes jurdicos.

1- "Estado de Necesidad por Colisin de Intereses":

Esta situacin se caracteriza por la inminente prdida de un inters o bien jurdico y la posibilidad
de salvar el inters de mayor valor, sacrificando el de menor valor.

Requisitos:

1) Elemento Subjetivo: CONOCIMIENTO de la situacin de necesidad y VOLUNTAD (finalidad) de

evitar el mal mayor.
No interesa aqu que el mal mayor se haya evitado efectivamente, basta con que la conducta tpica
se muestre ex ante como adecuada para evitarlo.
2) Mal: la afectacin de un bien (o inters) jurdico. El titular de ese bien puede ser quien realiza la
conducta tpica, un tercero, o incluso el mismo que sufre el mal menor.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una accin
humana (antijurdica o no).
Ej.: acta en estado de necesidad justificante tanto el que viola un domicilio para escapar de un
secuestro, como el que lo hace para refugiarse de un cicln
3) Mal Inminente: el mal o peligro debe ser "inminente", puede producirse en cualquier momento,
sin que sea necesario que ocurra en un segundo, basta que se tenga certeza de que tarde o
temprano indefectiblemente ocurrir.
4) Mal Inevitable de otro modo menos lesivo: Este requisito no se encuentra expresamente
establecido por la ley, pero se deriva de la naturaleza misma del Estado de Necesidad, porque de
ser el mal evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no sera "necesario".
La accin por la que se sacrifica el inters de menor jerarqua debe ser "necesaria" para la
supervivencia del inters que se salva. Por lo tanto, la accin no sr necesaria si el peligro podra
haberse evitado de otro modo sin lesionar el bien jurdico.
5) El Mal Causado debe ser Menor que el que se quiere evitar: o dicho de otro modo y tomando las
palabras del Dr. Zaffaroni, el bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado.
La determinacin del MAL MENOR o del BIEN DE MAYOR JERARQUA es problemtica. Segn la
postura tradicional (dentro de la que se encuadra Zaffaroni) debe estarse a la comparacin de la
jerarqua de los bienes jurdicos en colisin, proporcionada por la tabulacin de la parte especial del
Cdigo Penal. Como por ejemplo: vida y propiedad, propiedad e integridad corporal, honor y
libertad, etc. Como as tambin debe considerarse la cuanta de la lesin amenazada, determinable
en cada caso atendiendo a las penas conminadas y a la extensin concreta del dao o peligro.
6) Ajenidad del autor a la Amenaza del Mal Mayor: implica que el mal mayor no se haya introducido
por una conducta del autor, en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de produccin
del peligro. En consecuencia, no puede invocar el estado de necesidad quien ha provocado en
forma intencional o culpable la situacin de necesidad.
Es decir, cuando la ley habla de "extrao", significa que la situacin de necesidad slo dar lugar a
justificacin cuando no haya sido creada por el titular del inters jurdico amenazado. Caso
contrario, el autor se hallar excluido del tipo permisivo y actuar "antijurdicamente", sin perjuicio de
que pueda hallarse eventualmente en un estado de necesidad exculpante, en cuyo caso, al igual
que en la provocacin suficiente en la Legtima Defensa, no habr otra solucin que imputarle el
resultado a ttulo culposo.
7) Agente No Obligado a Soportar el Riesgo: El agente no debe estar obligado a soportar el peligro,
es decir, ste no puede ampararse en el Estado de Necesidad justificante cuando se halla
garantizando la conservacin del bien jurdico que resulta afectado. (Jurisprudencia: quien se halla
obligado a sufrir un dao no es extrao al mal amenazado.)
Ej.: un soldado no podra invocar el estado de necesidad en el que se encontrara su vida para
abandonar el combate. Un mdico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podra alegar
el peligro de contagio para abandonarlo. Un guardavidas no podra invocar el peligro para su vida
para omitir una accin de salvamento. Un bombero no puede ampararse en el estado de necesidad
para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecera en el incendio, etc.

2- "Estado de Necesidad por Colisin de Deberes":

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 Ocurre cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen
la obligacin de realizar comportamientos que son excluyentes, antagnicos, contradictorios entre
s. De modo tal que el cumplimiento de un deber determina la lesin del otro. Ej.: como testigo en un
proceso Juan Prez tiene la obligacin de declarar lo que sabe, mientras que como mdico
(sacerdote, abogado, etc.) tiene tambin la obligacin de guardar el secreto.
La teora se divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio por colisin de
intereses slo se da cuando colisionan dos deberes de actuar, y los que tambin aceptan un estado
de necesidad por colisin de deberes cuando chocan un deber de actuar y uno de omitir.
Diferencia con el Estado de Necesidad por colisin de intereses: en ste la justificacin depende de
que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del inters que se
salva. Mientras que en el estado de necesidad por colisin de deberes, habr justificacin cuando
en una colisin de deberes de igual jerarqua se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.
Fundamento: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el
derecho y cumplir con el derecho nunca puede ser antijurdico.

Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en el estado de necesidad por
conflicto de deberes de igual jerarqua slo puede admitirse una exclusin de la culpabilidad, pero
no de la antijuridicidad.
Pero esta posicin no resulta convincente ya que el ordenamiento jurdico no puede poner a una
persona ante el dilema de obrar de una forma u otra y bajo la amenaza de que, de todos modos, lo
har antijurdicamente.
Ejercicio de oficio o cargo: Naturalmente el ejercicio de un oficio o cargo se rige tambin por las
reglas del estado de necesidad por colisin de deberes, a pesar de que nuestro C.P. (como el
espaol) parece considerarlos como casos de Ejercicio de un derecho.
El oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la medida en que imponen un deber especfico al
que lo desempea.
Ejercicio de un derecho: Por el contrario, no pertenece a este mbito el ejercicio de un derecho, ya
que ello importa la realizacin de un acto no prohibido y por ende, en principio desaparecer la
tipicidad misma del hecho. El ejercicio de un derecho slo opera como causa de justificacin cuando
recae sobre bienes o derechos ajenos (nunca cuando lo hace sobre bienes o derechos propios).

El conflicto de bienes iguales.

Cuando de la ponderacin de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de
los bienes, especialmente de la vida, se hace imposible determinar cual es el de mayor valor.
Roxin: cuando esta en juego el bien jurdico de la vida humana, son inadmisibles las
cuantificaciones.

Estado de necesidad justificante y disculpante.

El problema de colisin de intereses de igual jerarqua no aparece expresamente resuelto en
nuestro Cdigo Penal, como ocurre en cambio en el Cdigo Penal Espaol.
La teora dominante considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de igual jerarqua,
solamente se dar una causa de exclusin de la culpabilidad, y no de la antijuridicidad.
Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad justificante y disculpante:

1) Estado de Necesidad Justificante: es aqul que excluye la antijuridicidad. Lo que ocurre cuando
se salva un inters de mayor jerarqua.
2) Estado de Necesidad Disculpante: es aqul que excluye la culpabilidad. Lo que ocurre cuando los
intereses son de igual jerarqua, o cuando se salva un inters mayor que el sacrificado, pero en los
que la diferencia valorativa no es esencial.
Requisitos del Estado de Necesidad Disculpante: En principio, son los mismos que se exige en el
Estado de Necesidad Justificante, con una excepcin: no se requiere aqu la diferencia valorativa
esencial entre el bien jurdico que se salva y el que se sacrifica.
Bienes amenazados: En nuestro ordenamiento jurdico el reconocimiento de esta causa supralegal
de exclusin de la responsabilidad debe reducirse a la salvacin de los denominados bienes
jurdicos fundamentales de la persona, tales como: vida, integridad fsica y libertad. Slo la
amenaza sobre stos bienes puede dar lugar a una situacin en la que sea excusable la lesin de
otro bien de igual jerarqua para salvar el propio.

3)- Colisin de deberes.

La colisin de deberes justificantes es un caso particular del estado de necesidad que se da cuando
alguien solo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde
igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye una accin y omisin
conminada con pena.
El conflicto puede aparecer entre deberes.
Jescheck distingue tres grupos de colisin de deberes:1)- cuando un deber de accin puede entrar
en colisin con un deber de omisin, 2)- cuando existen dos deberes de accin de modo que solo se

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puede cumplir uno y, 3)- cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto
ninguna posibilidad de actuar.
Nuestro articulo 34 inc 3, no contiene especficamente la referencia a los deberes de actuar, de
omitir, o a la colisin de unos y otros, pero ello se deduce de la interpretacin entre el mal que se
causa y el mal que se evita y si el sujeto estaba o no obligado a actuar en el caso concreto para
proteger ese bien.

4)- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Anlisis.

El artculo 34 del cp establece: no son punibles..4)- al que obrare en legitimo ejercicio de su

derecho, autoridad o cargo

El ejercicio legtimo de un derecho: consiste en realizar las acciones autorizadas pro al ley. (Articulo
19 CN). Puede suceder que lo lcito llegue a constituirse en delito por el legislador, al querer castigar
conductas permitidas por otras normas. Mir Puig sostiene que esto se resuelve por la norma no
penal en favor del derecho o deber, estos e da por al carcter de ultima ratio del derecho penal
dentro del ordenamiento.
La doctrina argentina seala como ejercicio legitimo de un derecho al ejercicio del derecho de
retencin, que excluye el presupuesto tpico de la retencin indebida.
Han sido considerados como ejercicio de un derecho por la jurisprudencia: los poderes de
correccin paterna y las lesiones o muerte en materia de deportes y en tratamientos mdicos.
El ejercicio legtimo de una autoridad: es la potestad que posee un persona sobre otra en virtud de
una disposicin legal. Se desenvuelve dentro del mbito privado de las relaciones familiares,
implicando al facultad de educacin y correccin de ambos padres, tutores o curadores, respecto de
sus hijos, menores, etc.
Constituye una facultad legal, no solo un deber y es el imperio o supremaca sobre otro, por ello
algunos autores lo llaman derecho disciplinario. Los lmites a este ejercicio se encuentran en el
artculo 78 del Cdigo civil.
El ejercicio legtimo de un cargo: esta justificante se encuentra en el artculo 34 inc. 4 del Cdigo
penal, significando el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a un cargo.
El articulado del Cdigo no distingue su naturaleza, deducindose que se habla de cualquier tipo de
cargo, pblico o no, con tal que la actuacin se encuentre entro del marco de su competencia, sin
embargo, es opinin dominante en doctrina que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante, debe
ser pblico., por eleccin popular o nombramiento de autoridad competente.
Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades prescriptas pro la ley. Obran
legtimamente: el juez que ordena el desalojo con uso de la fuerza pblica, el guardia crcel que
hiere a un preso para evitar su huda, etc.

5)- El exceso en las causas de justificacin.

El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser
castigado con la pena fijada ara el delito por culpa o imprudencia (artculo 35).
Tejedor se ocupo claramente de este tema luego del proyecto de 1881. el fundamento de punir el
exceso radica en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte
del afectado.
Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo, sin embargo parte de la doctrina considera
que tambin posee un contenido doloso.
Debe diferenciarse exceso e abuso. En el primero nos encontramos vinculados, en cuanto a la
pena, a un delito culposo y en el segundo, a uno doloso ya que la intencin excluye la legitimidad
del hecho implicando el abandono voluntario de la situacin justificada.
El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta (por
negligencia, imprudencia, impericia) vaya ms all de lo permitido.
El exceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un mal que no es menor entre los
posibles para evitar el mal mayor, es innecesariamente mayor que el que poda causarse para evitar
la lesin al bien jurdico.
En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o caro, el exceso suerte
de haber sobrepasado los lmites de lo permitido y necesario o por la situacin que nos lleva al
abuso del derecho cuando el fin perseguido o los medios utilizados son distintos del fijado pro al ley.
En la legtima defensa nos encontramos con exceso cuando persiste la accin de defensa a pesar d
que el peligro ya ha pasado; cundo los medios no son racionales respecto e la agresin o cuando ha
mediado provocacin suficiente por parte del que se defiende.

6)- Consideracin de la obediencia debida en la teora del delito.

La obediencia debida, llamada tambin obediencia jerrquica, es el cumplimiento de una orden

dada de a cuerdo a un derecho, dentro de una relacin de sujecin pblica, aunque se han
examinado rdenes en los mbitos policial, ferroviario y militar, tambin surgen estos deberes de
relaciones de otro tipo como el domstico o el laboral.

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Consiste en la funcin de posibilitar que en el mbito de la administracin pblica, el superior
jerrquico puede delegar en su inferior la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la
responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo.
Nuez considera que la obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe
tener su fuente en una orden formalmente legtima emitida por el demandante. Esa legitimidad exige
que la orden satisfaga las siguientes condiciones: que entre el que emite la orden y su destinatario
medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla, y que la
orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso del que se trata.

BOLILLA 14: LA CULPABILIDAD (RESPONSABILIDAD)

1)- La culpabilidad y su desarrollo histrico. Concepciones psicolgica, normativa y finalista.

Existe culpabilidad cuando el autor de un hecho penalmente antijurdico acta en condiciones de
motivacin normal, lo que sucede cuando l mismo no resulta inimputable, ni ha obrado en una
situacin de no exigibilidad (coaccin, estado de necesidad exculpante o error de prohibicin).
En la evolucin desde la responsabilidad material a la responsabilidad por culpabilidad, se
desarroll un largo y lento proceso, iniciado a partir del derecho de los antiguos pueblos que
castigaba la sola produccin del resultado daoso, a travs de la responsabilidad sin culpa e incluso
la que surga sin la vos de causalidad material, pues se basaba en una relacin de contigidad o de
semejanza afectiva (ser familiar del autor).

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En la antigua Grecia el mal era la Hybris, que tenia carcter humano y sagrado y se consider la
insubordinacin del hombre contra el hombre en su existencia individual y colectiva, pero por sobre
todo del hombre contra Dios.
En Roma se supero la responsabilidad por el resultado daoso y la culpa moral de los griegos,
asumiendo esta a un sentido jurdico, se utiliz la voz culpa como equivalente al trmino culpabilidad
y ms tarde para designar la falta de cuidado.
E derecho germnico primitivo careci de una teora de la culpabilidad, siendo lo decisivo la
responsabilidad por el resultado.
El derecho cannico le dio a la expresin de culpa(como culpabilidad y como falta de cuidado).
Segn este derechos e basta la culpabilidad en el inicio del acto para atribuir al autor todas las
consecuencias de su conducta.
Contina a evolucin en el siglo XVI cuando pro la influencia de criminalistas italianos, la doctrina
francesa estableci como mxima imperante donde no hay dolo, no hay crimen y por ende, no
puede haber pena, sino tan solo reparacin o indemnizacin de perjuicios contra el autor del delito.
No obstante, en el siglo XIX, les correspondi a los penalistas hegelianos luchar por el
mantenimiento ntegro de este principio, pero los cdigos vigentes volvieron a casos de
responsabilidad por el resultado.
De esta evolucin se arriba a la meta segn la cual no hay pena sin culpabilidad, que se
corresponde con Mayer que afirma que la dignidad del derecho penal reside en la repulsa de la
responsabilidad por el resultado y n el reconocimiento de la responsabilidad por culpabilidad.
En la actualidad desde el punto de vista jurdico-penal, el vocablo culpabilidad admite dos
acepciones:
Con el significado de garanta individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro del
conjunto de postulados, esenciales a todo Estado de derecho, que operan como lmites de la
potestad punitiva y se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribucin de
responsabilidad penal como para la imposicin de la pena. A partir de 1994 el principio de
culpabilidad asumi jerarqua de manera expresa en el artculo 75 inc. 22 CN, que incorpora
tratados de derechos humanos donde se reconoce la dignidad de la persona humana.
Su otra acepcin est referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito, concebida
como la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de un
hecho penalmente tpico y antijurdico, o bien como un puro juicio de reproche al autor.

Como dijramos, el desarrollo histrico de la culpabilidad registra tres concepciones bajo las cuales
el autor es responsable por la accin tpica y antijurdica; la psicolgica, la normativa y la finalista.
Analicemos cada una de ellas:

Concepcin Psicolgica: Es la teora ms antigua, y concibe a la culpabilidad como: un nexo de

carcter psicolgico entre el autor y su acto.
En consecuencia, habr culpabilidad cuando se compruebe que la voluntad del autor es causal del
hecho ilcito. Y ello puede ocurrir en dos casos: el dolo y la culpa, ambos son especies de la
culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor.
Es decir, cuando el hombre acta y resulta ser culpable, es porque en un caso tuvo el conocimiento
de lo que estaba haciendo y la voluntad de concretarlo (dolo); y en el otro, tuvo una falla -tambin de
tipo psicolgica- entre lo que estaba haciendo y los requerimientos del ordenamiento jurdico. El
hombre se represent el resultado y confi en que ese resultado no se iba a producir por su
habilidad, entonces existe ese nexo psicolgico entre el resultado y la accin: la culpa.
Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto, en cuanto ste ltimo responde a
una causalidad material, atendiendo al aspecto externo del hecho ilcito; mientras que aqulla se
refiere a una causalidad psquica, propia del aspecto interno del hecho ilcito.
En sntesis: Nexo de causalidad MATERIAL Antijuridicidad
Nexo de causalidad PSQUICA Culpabilidad

Concepcin Normativa: Esta teora intermedia se encarg de reemplazar a la concepcin

psicolgica de la culpabilidad tras el fracaso de sus postulados, procurando enmendar sus puntos
ms dbiles.
As, la culpabilidad deja de ser considerada como un hecho psquico, para ser interpretada como
una conducta reprochable o voluntad defectuosa, cuando le era exigible a su autor obrar conforme a
derecho. Lo que ocurre cuando el autor:
1)no es inimputable, 2)ha obrado con dolo o culpa, 3)no resulta amparado en su obrar por una
causa de inculpabilidad.
La culpabilidad no pertenece directamente al autor, sino que es un juicio de valor que se le formula
al autor reprochndole que pudiendo conducirse de una manera adecuada a la norma, no lo hizo.
Si bien esta concepcin reinterpret el concepto de culpabilidad, mantuvo el contenido sistemtico
propio del causalismo.

Concepcin Finalista (o puramente normativa): Como acabamos de mencionar, la concepcin

normativa de la culpabilidad no haba roto por completo con la concepcin psicolgica cosa que s

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hace la finalista-; no obstante le abri el camino a sta ltima al reconocer que el dolo y la culpa no
eran especies de la culpabilidad.
La teora finalista traslada la finalidad al centro del injusto, con lo cual el dolo y la culpa pasan a
formar parte del tipo subjetivo, quedando la culpabilidad reducida al reproche que se le hace al autor
que pudiendo obrar de una manera adecuada a la ley no lo hizo.
De este modo, el que realiz una accin tpica y antijurdica ser culpable si poda motivarse por la
norma, si se encontraba capacitado para actuar de otra manera.
Y en contraposicin, no ser culpable cuando no ha podido atender al llamado de la norma. Lo que
puede ocurrir por distintas razones: una de ellas podra ser por tener reducido su mbito de libertad,
entonces no le es exigible otra conducta. Por ejemplo: el caso de los nufragos o en caso de
coaccin.
Como tampoco se le pude reprochar a aquel individuo que se equivoca respecto de la existencia de
la prohibicin (error de prohibicin). Lo cual configurara otro caso de ausencia de la culpabilidad.
Frente a la posicin del Finalismo se encuentran quienes, como Roxin, piensan que la culpabilidad
debe tratar la cuestin referente a si un comportamiento tpico y antijurdico merece pena, cuestin
que debera responderse desde la ptica poltico-criminal y no jurdico-penal (preventivos). Es ms,
en realidad toda la teora del delito busca responder a esa pregunta, y no slo la culpabilidad. As
las cosas, este punto de vista resulta carente de contornos precisos para definir el concepto de
culpabilidad.
Hoy podemos pensar que en verdad la culpabilidad no tiene nada que hacer en la teora del delito.
Gimbernat se ha preguntado se tiene futuro el principio jurdico penal de culpabilidad, y llegando a
los extremos del anlisis, hay quienes han dicho que la culpabilidad en el Derecho Penal solamente
cumple una funcin lmite, de fundamentar la pena.
La culpabilidad entonces, slo tiene importancia para decidir hasta qu punto el Estado va a tolerar
o no ciertas actuaciones privadas, ya que ste puede ser ms o menos represor.

Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad.

La consideracin de la culpabilidad como juicio de reproche formulado al que pudo haber actuado
de otra manera, vinculado a la idea de retribucin o compensacin, se quiebra frente a una
dogmtica orientada hacia la prevencin y que admite la aportacin de las ciencias empricas.
En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material, esto es, de saber bajo que condiciones
aparece legitimada la atribucin del ilcito penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo
para el. En este sentido culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin normal
del autor frente a normas, determinada social e histricamente en forma concreta lo exigible al
hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o situacionales.

La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad.

Tradicionalmente se ha considerado como fundamento de la atribucin de la culpabilidad, el poder

individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos
indemostrables como el libre albedro individual. Resulta llamativo que el propio Welzel haya
advertido aquella dificultad, al manifestar que la cuestin de si el autor, de acuerdo con su
naturaleza, tal como se manifestaba en la situacin concreta, hubiera podido hacer uso de una
mayor fuerza de voluntad o de una mayor diligencia, no puede ser contestada debido a la dificultad
de comprobar a posteriori, circunstancias o fenmenos internos, y a la peculiaridad del objeto
(subjetividad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable.
Para la teora finalista la persona es libre de actuar, en cambio para los funcionalistas el libre
albedro no se puede comprobar.

Propuestas superadores: Preventivismo. Funcionalismo.

Desde la concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la

necesidad de pena, que existe ante los sujetos normales, pero que acaso deje de ocurrir respecto
de quienes actan en alguno de los supuestos tradicionalmente incluidos entre las causas de
exclusin de la culpabilidad. Sin embargo, no debe someterse al fundamento de la culpabilidad, al
nico dictado de la prevencin, porque se anulara la virtualidad garantstica del principio de
culpabilidad, lo que conllevara a una intrumentatizacin del individuo.
Parece mas garantstica ubicar el fundamento de la culpabilidad en una decisin mixta, sinttica, en
la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin mnima y garantsticas.

2)- Consideracin de la categora intermedia responsabilidad por el hecho

Esta categora intermedia entre lo ilcito y la culpabilidad, fue planteada originariamente por Jimnez
de Asa (quien la llam: teora de la atribuibilidad) y por Maurach (quien la llam: teora de la
responsabilidad por el hecho), y fue tomada luego por otros autores como Bacigalupo.
Se trata de una categora intermedia, previo al juicio de reproche. Es una circunstancia de
eliminacin de la responsabilidad por el hecho en funcin a la existencia de consideraciones que

66
siempre, no en el caso particular, sino que para todas las personas, va a eliminar la posibilidad de
que se le realice el juicio de reproche. Es decir, una vez confirmada la existencia del injusto, hay dos
juicios a realizar: uno es el juicio general (para todos) y el otro es el juicio personalizado.

Los casos individuales de exclusin de la atribuibilidad, segn Bacigalupo resultan:

1) El estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua (legislado slo en el Cdigo
Penal espaol). Como viramos en la leccin anterior ste no excluye la antijuridicidad y segn
este punto de vista- lo que elimina sera concretamente la atribuibilidad. Razn por la cual a este
estado de necesidad se lo denomina disculpante.
2) El exceso en el ejercicio de una causa de justificacin. El exceso cometido por un error evitable
o vencible sobre la necesidad, tambin se rige por las reglas del error de prohibicin y slo dar
lugar a una atenuacin de la pena (Art. 35 C.P.).
3) La coaccin o amenazas. Son, en realidad, casos particulares del estado de necesidad
excluyente de la atribuibilidad (Art. 34, inc. 2 C.P.).
Configurado por lo tanto alguno de ellos, ya no ser necesario continuar con el juicio personalizado
de reproche (juicio de culpabilidad).

3)- Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad.

Concepcin finalista: la teora finalista se encargo de establecer las condiciones de culpabilidad:
*imputabilidad: capacidad de culpabilidad.
Dentro de esto encontramos el articulo 34 Inc. 1del cdigo penal: Art.34.- No son punibles:
1) el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho
no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
A su vez tambin el tema hace referencia en la ley 22278 de la inimputabilidad de menores.
La ley distingue cuatro franjas etarias de menores: menores de 16 aos(inimputabilidad absoluta),
menores entre 16 y 18 aos(son imputables salvo en los delitos leves como lo son: los delitos de
accin privada, los penados con pena privativa de la libertad menor de 2 aos, los penados con
multa, la pena de inhabilitacin), los mayores de 18 pero menores de 21(imputables, las penas se
cumplen en establecimientos especiales), y por ltimo los mayores de 21(son imputables
plenamente, el cumplimiento de la pena se da en lugares para mayores).
La insuficiencia mental es la obstencin del desarrollo intelectual de carcter permanente y origen
congnito o adquirido.
La doctrina alemana habla de oligofrenias: dbil mental (inteligencia de 7 a 10 aos), el imbecil
(inteligencia de 3 a 7 aos), y el idiota (inteligencia de 0 a 3 aos).
Alteraciones morbosas: hace referencia a lo patolgico.
Las alteraciones morbosas son procesos cerebrales con determinada sintomatologa y eteologa y
que producen la anulacin de la propia personalidad.

*estado de inconciencia no imputable: la embriaguez.

La embriagues puede ser: involuntaria (hace referencia a supuestos que nos e ven en la realidad.
No hay reproche), y voluntaria. Esta puede ser no preordenada (ejemplo el que toma y despus
comete un delito sin quererlo), y preordenada (el que se da impulso al delito por medio del alcohol).
*conocimiento de la antijuridicidad:

Dentro de esto encontramos el error de prohibicin que abarca la teora del dolo ( todo error es
problema de culpabilidad, los errores pueden ser vencibles-elimina el dolo-, o invencibles-elimina
dolo y culpa); y la teora de la culpa( hay que diferenciar error de tipo- to pero no ts- del error de
prohibicin(se da cuando la persona ignora o se equivoca en cuanto a la antijuridicidad de su
conducta.

*exigibilidad de la obediencia al derecho: artculo 34 inc 22: el que obrare violentado por fuerza
fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente.(casos de coaccin) ejemplo: A
obliga a B a matar a C porque sino le mata su hijo, otro ejemplo es el que mata y se come a un
compaero pro estar hace 10 das perdidos en una isla.
Responsabilidad por el hecho: son determinados casos (coaccin) en los que hay tipicidad,
antijuridicidad, etc., pero hay que valorar si hay responsabilidad por el hecho.
Imputabilidad disminuida: supuestos de emocin violenta.

Frmula del Cdigo Argentino.

El Cdigo penal argentino en el artculo 31, inc. 1, determina la imputabilidad con base en un
mtodo mixto, bio- psicolgico- jurdico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a)- la
presencia de un presupuesto biolgico (insuficiencia de facultades mentales, alteraciones morbosas
de stas o estado de inconciencia); b)- que dicho presupuesto biolgico incida sobre el efecto

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psicolgico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento del hecho la comprensin de la
criminalidad del acto o la direccin de sus acciones.

Presupuestos biolgicos.

A)- Madurez mental: segn los modernos planteamientos poltico-criminales en materia de menores,
se estima que stos no deben ser castigados como los mayores, ni ir a la crcel como ellos, sino
que han de ser objeto de medidas educativa son penales, sino preventivas. En nuestro derecho
penal, el artculo 1 de la ley 22803 ha establecido, con el alcance de la presuncin juris et de jure,
que la madurez mental se alcanza a los 16 aos de edad.
B)- Salud mental: el cdigo penal con la frmula del artculo 34 inc. 1, dispone que el sujeto activo
del delito goza de salud mental si no est afectado de una insuficiencia de sus facultades o una
alteracin morbosa de las mismas.
C)- Conciencia: el artculo 34 inc. 1 del cdigo contempla como eximente de responsabilidad penal
al estado de inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la accin o como causal
de inimputabilidad. En ambos casos deber estar afectada la conciencia: en l primero se requerir la
privacin total de dicha facultad y en el segundo bastar con una intensa perturbacin de ella.
La expresin conciencia se refiere la conciencia perceptiva o lcida, que consiste en el claro o
ntido conocimiento de los acontecimientos internos y externos d nuestra vida psquica, en cuya
virtud percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo
adecuadamente a los estmulos ambientales y los evocamos cronolgicamente.

Momento de estimacin.

Para precisar el momento de comisin del delito se han establecido tres teoras: teora de la
actividad, teora del resultado y teora mixta.
Atendiendo a la finalidad ,material del principio de culpabilidad, como lmite al ius puniendi que
busca salvaguardar l seguridad jurdica, plasmndose en los subprincipios de personalidad de las
penas, responsabilidad por el hecho, dolo o imprudencia y atribuibilidad individual, parece mas
adecuado fijar como tiempo de la accin(el momento del acto o el de la produccin del resultado, o
el de primer acto, o el de los ltimos actos, etc.), en sin el momento que resulte mas justo en virtud
de la finalidad material del principio de culpabilidad segn los supuestos que se puedan plantear.

Actio libera in causa: De acuerdo con esta doctrina, el autor que al realizar la conducta o al
producirse el resultado delictivo- estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si en el
momento previo a su comportamiento gozaba de capacidad de culpabilidad.

4)- Exclusin de la culpabilidad. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad.
Consecuencias sistematicas. Coaccin y miedo insuperable.

Al tratar sobre la problemtica del error, debemos efectuar tres consideraciones fundamentales
respecto a: la teora del dolo, la teora de la culpabilidad estricta, y la teora de la culpabilidad
limitada. A saber:

1) Teora del dolo: Las teoras que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas) no siempre
exigieron que el dolo contuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad. As: a.- Teora estricta
del dolo: considera que hay un conocimiento de las circunstancias de hecho y, adems, hay una
conciencia de antijuridicidad como exigencia, por eso para este entendimiento es un dolo malo. Es
un dolo malo porque requiere el conocimiento de los hechos y el conocimiento del derecho
(antijuridicidad).
Esta teora se condice con un entendimiento psicolgico de la culpabilidad, donde el contenido del
conocimiento de culpabilidad est ubicado sistemticamente en el mbito de la culpabilidad y la
conciencia de la antijuridicidad esta dentro del contenido del dolo.
b.- Teora limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que el autor haya conocido
efectivamente que cometi un delito. Hace falta que estuviera en condiciones de que se le
reprochara, es decir en condiciones de conocer fehacientemente su accin y adems en
condiciones de conocer que lo suyo era contrario al ordenamiento jurdico (hay dolo y no hay
conocimiento de la antijuridicidad, pero no le interesa conocerlo).

2) Teora estricta de la culpabilidad: Dentro de las teoras que ubican al dolo en la culpabilidad
(causalistas), hubo algunas que dentro de la culpabilidad y al lado del dolo (pero fuera de l)
ubicaron el requisito de comprensin de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial.
Esta posicin, que fue siempre la ms coherente, se mantiene cuando se quita al dolo de la
culpabilidad para llevarlo al tipo. La posibilidad de comprensin del injusto (conocimiento potencial)
se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que ste se halle en el tipo (estructura
finalista) o en la culpabilidad (estructura causalista).

68
 3) Teora limitada de la culpabilidad: Frente a la teora estricta de la culpabilidad, surgi la teora
limitadora de la culpabilidad, que es una complementacin de la teora de los elementos negativos
del tipo.
Cuando la comprensin de la antijuridicidad proviene del conocimiento de que falta una situacin de
justificacin, pertenece al tipo, en tanto que la parte restante de la comprensin de la antijuridicidad
pertenece a la culpabilidad. De esta forma reparten la comprensin de la antijuridicidad entre la
culpabilidad y la tipicidad.

ERROR DE PROHIBICIN: Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la

antijuridicidad de la conducta. Y se clasifica en:

a) DIRECTO: cuando el error recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva, ej.: un sujeto
ignora que en Argentina est prohibido dar en pago un cheque sin autorizacin expresa para girar
en descubierto;
b) INDIRECTO: cuando el error recae sobre la permisin de la conducta y puede a su vez-
consistir en:
la falsa suposicin de existencia de un permiso que la ley no otorga, ej.: un sujeto cree que le est
permitido vender mercadera de su empleador para cobrarse los salarios que ste no le paga;
la falsa admisin de una situacin de justificacin que no est dada (justificacin putativa), ej.: un
sujeto cree que es agredido y que se defiende, cuando en realidad es una broma de amigo.

Teora del error en la culpabilidad: Para la postura finalista el error si es invencible elimina la
culpabilidad y el injusto no es punible. Si es vencible reduce la culpabilidad y hay delito pudindose
slo reducir la pena hasta el mnimo legal para el delito que se trate.
Teora unitaria del error (dolo): Las teoras que ubican al conocimiento o conciencia del injusto en el
dolo, sea en forma estricta o limitada, sostienen una teora unitaria del error. Segn la cual cualquier
error da lugar siempre a la misma solucin: si es invencible elimina la culpabilidad, y si es vencible
puede dar lugar a culpa.

Coaccin y miedo insuperable.

Es un estilo de estado de necesidad en el cual la persona se encuentra influida por un medio que no
le permite actuar correctamente. Como el estado de necesidad el miedo insuperable y la coaccin
son causas excluyentes de culpabilidad.

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5to eje temtico Teora de la sancin:
Leccin 18: la punibilidad:
1) concepto y naturaleza:
La punibilidad en un sentido amplio hace referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley
hace depender el castigo penal.
Pero nosotros nos ocuparemos de la punibilidad en un sentido restringido, comprensivo solo del
estudio de aquellas condiciones de las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de
los intervinientes en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito.
Y decimos que esta categora dogmtica no se refiere al merecimiento de punicin (materia
propia del delito), porque no alude ni a las circunstancias esenciales que estructuran la infraccin a
la norma primaria resultan ajenas al disvalor de la accin y del resultado- ni a las que afectan la
objetiva relevancia jurdico penal del hecho delictivo, ni a las que hacen a su reproche individual a
los sujetos intervinientes en el (materia propia de la culpabilidad).
As las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayora de las figuras jurdicas- a la
naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un elemento ms integrativo del concepto
del delito o, si por el contrario, queda fuera de l.
No es en consecuencia, un problema de la teora del delito, sino un problema que se plantea y
resuelve directamente dentro del mbito de la Teora de la Responsabilidad Penal.
Se trata de un grupo de casos de excepcin en el cual la pena carece de operatividad, ya sea por
razones propias del derecho penal sustancial, o correspondientes al campo del derecho procesal
penal. Por lo tanto, es posible afirmar que: puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber
delito sin que opere la coercin penal.
El trmino punibilidad corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el delito no se
conforma slo con sus caracteres generales y especficos, sino que demanda tambin otro
presupuesto, precisamente: la punibilidad. Cuyo aspecto negativo resultaran as, las denominadas
excusas absolutorias. En ese orden, la sntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es
una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible. La punibilidad es un carcter ms en la
definicin del delito, no una tautologa, desde que puede estar ausente, pese a la presencia de las
restantes caractersticas.
Dejemos una vez ms en claro que, la punibilidad no compone el concepto de delito, sino que
conforma una categora dogmtica distinta e independiente de la teora del delito. Un hecho, por ser
tpico, antijurdico y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si
opera jurdicamente o no la sancin penal merecida en virtud de ese delito, para llegar a afirmar que
adems es punible.
En sntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por ser:

70
1.- SUBJETIVAS: slo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados intervinientes en el
delito, sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal, la cual beneficiara con la impunidad a todos
los partcipes. Por ello, se suele denominar tambin a las causas penales de exclusin o
levantamiento de la punibilidad, como causas personales.
2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORA DEL DELITO: su concurrencia no afecta la existencia del
delito, aunque no se pueda aplicar la sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica,
antijurdica y culpable.
3.- INSPIRADAS EN CRITERIOS POLTICOS CRIMINALES: el legislador ha priorizado a stos por
sobre el inters pblico en el castigo penal.

Pto 2: condiciones de operatividad de la coercin. Condiciones de carcter procesal y condiciones

de carcter penal:
Las circunstancias que integran esta categora independiente de condiciones de operatividad de las
consecuencias del delito pueden ser de naturaleza penal o procesal penal (en los dos casos
personal).
Son condiciones de operatividad de carcter penal, aquellas cuyos principales efectos es el de
hacer depender el poder penal estatal de castigar en si mismo. Pueden manifestarse de dos
maneras diferentes:
Causas personales de exclusin de la pena: consiste en circunstancias que impiden que la coercin
penal se ponga en funcionamiento con relacin a determinados intervinientes en el delito, como
sucede con algunas excusas absolutorias.
Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una
penalidad que inicialmente gozo de operatividad, con relacin a determinados participes en el hecho
delictivo (por lo que dependen de circunstancias sobrevivientes al delito)
Son los casos de extincin de la pena por el perdn del ofendido, indulto, prescripcin-de la
pena, no de la accin- o la muerte del condenado (Arts. 65, 68 Y 69 c.p) y los supuestos especiales
representados por el desistimiento en la tentativa, la retractacin publica en los delitos contra el
honor o la exclusin de pena en el delito imposible por falta de peligrosidad.

Son condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal o requisitos de

perseguibilidad, aquellos que impiden el castigo, no porque su efecto principal sea el de afectar la
potestad estatal de castigar en su misma, sino porque su cometido esencial, es el de impedir el
inicio o prosecucin de un proceso penal. Es lo que sucede con:
Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen para la operatividad
de la coercin penal, que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar
el proceso penal (desafuero, juicio poltico o jurado de destitucin)
Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como acontece con la necesidad
de denuncia del agraviado, su tutor, guardador o responsable, en los delitos de accin publica
dependiente de instancia privada; y con la querella del ofendido penal, requerida para iniciar el
proceso en los ilcitos de accin privativa.
Tambin integraran esta categora la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como
sucede con los casos de extincin de la accin penal.
Y decimos integraran, porque, como luego se vera en detalle, no resulta tan evidente la
naturaleza procesal de estas ultimas.

Pto 3: las condiciones objetivas de punibilidad:

Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a las que conforman la
categora independiente de punibilidad (vista precedentemente), porque se inspiran en criterios
poltico-criminales que, siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los
presupuestos especficos que hacen a su infraccin (disvalor de la accin o disvalor del resultado).
De all deriva el empleo de la expresin punibilidad para denominarlas.
Las condiciones objetivas de punibilidad, se diferencian de las que integran la punibilidad
propiamente dicha, porque en vez de referirse a la operatividad del castigo penal con relacin a
determinadas personas, hacen depender la objetiva relevancia jurdico-penal del hecho en si mismo
(tipicidad como luego veremos), por lo que subordinan el castigo de todos y no solo de algunos de
sus intervinientes.
Por lo tanto su naturaleza es objetiva (se refiere al hecho) y como tal, opuesta al carcter
subjetivo (o personal), propio de las condiciones que integran la categora independiente de
punibilidad.
En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura
respectiva, que solo representan modalidades de ejecucin (intervencin de dos o mas padrinos
art. 97 c.p), calidades del autor (funcionario publico art. 108 c.p) o condiciones del supuesto tpico
(y no dados a nubilidad, Art. 115, c.p).
En cuanto a su ubicacin sistemtica, algunos poniendo el acento en sus similitudes, sitan las
condiciones objetivas de punibilidad dentro de la categora independiente de punibilidad, por

71
entender que aunque se relacionan con la conducta tpica, no la integran y solo determinan la
necesidad de aplicar la pena en el caso concreto.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque es cierto que estas condiciones no se
identifican con los elementos tipos propiamente dichos, ya que no se refiere ni al disvalor del
comportamiento ni al disvalor del resultado del hecho punible, igualmente integran la tipicidad,
porque si el tipo penal sirve, precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes,
deben constitur materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un
evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no solamente aquellos que hacen a la
infraccin de la norma primaria.
En cuanto a sus efectos, no es difcil advertir que al condicionar la tipicidad de un evento, operan
restringiendo la punibilidad en sentido amplio porque, de otro modo, la infraccin a la norma primaria
hubiera sido merecedora de castigo penal.
Por otra parte, dada su desvinculacin con la materia especifica de esta ultima (disvalor de la
accin o disvalor del resultado), estimamos que resulta indiferente que estas circunstancias sean
comprendidas por el conocimiento-dolo-o la posibilidad de conocimiento-culpa-constitutvas del tipo
subjetivo. Es decir, podrn serlo o no segn las exigencias de la estructura de la especifica figura
delictiva de que se trate.
Sin embargo debe sealarse que autores como zaffaroni, entienden que si la ausencia de estas
condiciones da lugar a la impunidad, es porque su presencia tambin fundamenta la punicin y por
lo tanto, en todos los casos deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa,
sea de manera culposa).

Pto. 4: Las Excusas Absolutorias:

Denominamos as a las causas personales de exclusin o levantamiento (o cancelacin) de la pena
merecida por una accin tpica, antijurdica y culpable.
Las mismas se establecen por puras consideraciones poltico-criminales, basadas stas ltimas
en la priorizacin legislativa de ciertos intereses jurdicos distintos a los que normalmente informan a
la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la infraccin de la norma primaria[9].
El ms clsico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P. En este caso, como en otros
de similares caractersticas, la coercin penal no puede ponerse en marcha y son causas que slo
benefician al que se encuentra comprendido en ellas, al autor o cmplice en forma individual, pero
sin extenderse a los otros concurrentes. En la normativa analizada: cnyuges, ascendientes,
descendientes, afines en lnea recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuados
cuando viviesen juntos.
En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en coincidencia con la
doctrina mayoritaria- ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con
lo cual, el sujeto sobresedo por hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendi a
terceros lo sustrado, responde por defraudacin, aunque por aplicacin del art. 185 no pueda
hacerlo por hurto[10].
Podemos retomar aqu la distincin que efecturamos con anterioridad respecto de las causas
personales que excluyen la penalidad y las que las cancelan. Recordemos que, mientras en las
causas que excluyen la penalidad las circunstancias legalmente relevantes deben hallarse al
momento del hecho; en las causas que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al
hecho, posteriores al mismo. Obviamente las causales que cancelan la pena tambin la excluyen,
slo que la exclusin es a posteriori y no ab initio. Por ejemplo, en el desistimiento de la tentativa
(art. 43), la conducta es punible hasta el instante en que se desiste la comisin del ilcito, recin con
el desistimiento aparece la impunidad de la tentativa, despus de haber surgido ya la posibilidad de
coercin penal.
Dentro de las CAUSALES PERSONALES QUE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD, encontramos: el
mencionado art. 185, que en caso de hurto, defraudaciones o daos recprocos, excluye la
responsabilidad penal (no la civil) de ciertos familiares. Como tambin, el art. 88 in fine, el cual hace
lo propio ante la tentativa de la mujer embarazada de su propio aborto. Y, dentro de los delitos
contra la Administracin Pblica, el art. 279 inc. 2, confiere la exclusin de la punibilidad al autor del
encubrimiento, cuando el ilcito no estuviese previsto con pena privativa de la libertad y se cometiere
por imprudencia en el sentido que detalla el inc. 2 del art. 278 del C.P.
Tambin incluimos dentro de la primera clasificacin otras causales que no se refieren
directamente a las calidades personales del autor, sino a circunstancias particulares en las cuales el
autor comete el delito. Tal es el caso enunciado en el Art. 115 del C.P., referido a la impunidad de las
injurias proferidas por litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes,
producidos stos ante los tribunales y no dados a conocer pblicamente [11].
Nos resta analizar entonces las CAUSALES PERSONALES QUE CANCELAN LA PUNIBILIDAD,
y aqu hallamos -entre otras-: el desistimiento voluntario de la tentativa (art. 43), la retractacin
pblica previa o concomitante con la contestacin de la querella en los delitos contra el honor (art.
117), la exencin de la pena en las injurias recprocas (art. 116).
Ratifica la jurisprudencia lo antes dicho, al referirse al artculo 117 del C.P. diciendo: la
retractacin del acusado por injuria o calumnia contra un particular o asociacin, antes de contestar
la querella o en el acto de hacerlo, tiene por efecto, nicamente, que el querellado quede exento de
pena. Esta mera exencin de pena no implica decir que el hecho no constituye delito.

72
Pto. 5: Ejercicio de la Accin Procesal Penal
Respetando la clasificacin de las condiciones de operatividad de la coercin que efecturamos en
el punto 2 de esta leccin, y habindose tratado ya aqullas de carcter penal en sentido material
(causas que excluyen o cancelan la punibilidad), corresponde ahora abordar las denominadas:
condiciones procesales de operatividad de la coercin penal.
De ms est decir que el estudio de las mismas resulta ajeno a nuestra materia,
correspondindole ste al Derecho Procesal Penal. Sin embargo, las trataremos tambin aqu, ya
que el mismo Cdigo Penal contiene diversas disposiciones de carcter formal.
Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificacin:
a) condiciones que rigen para ciertos delitos,
b) condiciones que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general, y
c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.
Ahora bien, para poder comprender esta cuestin es preciso analizar previamente otra, tal cual es
el: ejercicio de las acciones.
Qu es una accin procesal penal?
Se trata del poder o potestad de poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del juzgador
(tribunal o juez, segn los casos), con el fin de que ste se pronuncie (al dictar sentencia) sobre la
punibilidad de hechos que el que ejerce dicho poder considera que constituyen delito.
La accin procesal penal o accin penal (como la llaman los procesalistas) es siempre de
carcter OFICIAL. Es decir, el rgano pblico debe siempre promoverla y llevarla adelante, sin que
pueda abstenerse de hacerlo por motivos de oportunidad poltica.
Y adems, la accin penal es por regla: PBLICA. Lo que significa que su titularidad y ejercicio
corresponden al Estado a travs del Ministerio Pblico Fiscal.
Pero sta es slo la regla, en nuestro ordenamiento el Art. 71 prev dos excepciones al respecto:
1) las acciones penales dependientes de instancia privada, y
2) las acciones penales privadas.
Como viramos, la regla general en la materia es el carcter pblico de la accin penal. Ello surge
del art. 71 que establece que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepcin
de las que dependieren de instancia privada y las acciones privadas (Art. 72 y 73 C.P.), en
concordancia con el artculo 120 de la Constitucin Nacional (texto reformado en 1994), conforme al
cual: el Ministerio Pblico tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad.

La accin publica, formas:

Por regla la accin penal es publica y se ejerce de oficio (art. 71 c.p; definicin por exclusin)
El art. 120 C.N otorga al ministerio pblico- rgano independiente, con autonoma funcional y
autarqua financiera- la funcin de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de
los intereses generales de la sociedad. Siendo uno de los corolarios del principio republicano de
gobierno la divisin de funciones del poder, las provincias federadas deben reflejar la existencia de
la nueva funcin del poder en sus sistemas locales (Art. 5 y 6 C.N). Mientras el convencional
constituyente nacional no dispuso el lugar que le corresponda al ministerio publico en el sistema
republicano, le cupo a las provincias la facultad de ascribirlo a alguna de las otras funciones del
poder, segn la tradicional divisin proveniente de montesquieu o excluirla.
La accin penal de ejercicio pblico tiene diversas caractersticas
La primera es oficiosidad en tanto exige que la promocin de la accin, sea de oficio por el rgano
del estado habilitado a tal fin.
La segunda es la de legalidad, que torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el
rgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la accin se agota por los medios expresamente
establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del rgano persecutor.
El ministerio publico esta obligado a tal menester. Siempre que existan indicios de que se ha
cometido un hecho perseguible por accin publica, a no ser que existan obstculos fundados en
privilegios constitucionales, que supeditan la continuacin de la persecucin a la realizacin de un
antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio legal que establezca la manera
en como debe actuar el rgano estatal encargado de la persecucin
Por su parte, la irretractabilidad de la accin implica que, una vez promovida, la misma no puede
suspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposicin legal expresa en contrario, debiendo
continuarse hasta que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolucin;
an a pesar de cualquier inters o manifestacin de voluntad en contrario de la vctima del delito o
su eventual conciliacin con el autor.
Y finalmente, la indivisibilidad trae como consecuencia que la accin debe dirigirse contra todos
los posibles autores o partcipes en el hecho, no pudiendo hacrselo solo respecto de alguno de
ellos.
Con esas caractersticas huelga decir que la vctima resulta totalmente ajena al ejercicio de la
accin.
Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las caractersticas sealadas a la accin
penal pblica, las mismas han sido en cierto modo flexibilizadas por la incorporacin al Cdigo

73
Penal del instituto de: Suspensin del juicio a prueba, por ley 24.316 (que ms adelante
estudiaremos). As como el instituto similar estatuido por la ley 23.737 (art. 18), para permitir el
tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin del imputado de tenencia de estupefacientes para
uso personal que dependiere fsica o psquicamente de ellos.
No obstante, hoy en da, ya casi nadie desconoce el derecho de la vctima a intervenir en el
proceso penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las distintas regulaciones, segn se
trate del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y los Cdigos de las distintas provincias, en cuanto a
los alcances de dicha intervencin, las facultades reconocidas y el mayor o menor grado de
autonoma en cuanto a la iniciacin, impulso y recursos.

Primera excepcin:
ACCIN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA.
En un rgimen predominantemente publicista como el descripto, las acciones dependientes de
instancia privada (art. 72 C.P.), constituyen una concesin a favor de la voluntad y el inters de la
vctima, pues en ellas se supedita a la denuncia o acusacin del agraviado o de su tutor, guardador
o representantes legales, la decisin de instar el inicio o promocin de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el inters de la vctima que, a pesar de la lesin a sus
derechos que implican los delitos de que se trata, puede legtimamente preferir evitar la divulgacin
del hecho y toda las consecuencias que para su intimidad representa la tramitacin del proceso
penal. Impedir en definitiva, el riesgo de la revictimacin.
El fundamento aludido, sin embargo, slo es vlido respecto de los delitos previstos en el inciso
1 del artculo 72 (Art. 119, 120 y 130 Cdigo Penal), pues se trata de delitos que, por sus
connotaciones sexuales, su divulgacin puede afectar legtimos sentimientos de la vctima.
Aunque con distinto alcance, tambin puede aplicarse este fundamento a los casos del inciso 3
del art. 72 (impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes), en
cuanto al dao que la ventilacin del proceso puede significar para los hijos menores.
En cambio el supuesto del inciso 2 del artculo 72 (lesiones leves dolosas o culposas) es ajeno a
los fundamentos de la norma y sera ms propio incluirlo entre los delitos de accin privada (artculo
73 Cdigo Penal).
En estos casos, entonces, la iniciacin de la accin est subordinada a la instancia inicial del
ofendido o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas
acciones participan de todos los dems caracteres de las acciones pblicas: el Ministerio Pblico
debe continuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y partcipes, no pudiendo
retractarla. Por eso se dice que, en realidad, se trata de acciones pblicas dependientes de
instancia privada.
Slo se excepta de lo dicho: la posibilidad de extinguir la accin penal por avenimiento,
propuesto libremente y en plenas condiciones de igualdad por la vctima, y aceptado por el tribunal
en mejor resguardo de su inters (art. 132 C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepcin
a la irretractabilidad de la accin penal.

Segunda excepcin:
Las acciones penales privadas.
Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe tambin un inters social en la
persecucin y represin del delito, este se identifica con el inters del agraviado por el hecho; o
como expresa zaffaroni se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo
largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir a un actor penal pblico como en el caso de
acciones de ejercicio pblico, existe un actor penal privado.
En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), se trata de los delitos de accin privada, cuya
titularidad y ejercicio corresponde al agraviado o sus guardadores o representantes legales, y -slo
en los casos de calumnias e injurias- al cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, despus de
la muerte del ofendido (art. 75 C.P.).
Al ofendido o representantes, compete no slo el impulso inicial sino tambin instar la continuidad
del procedimiento, impulsndolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a pesar de la
terminologa del artculo 73 del Cdigo Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el
ejercicio de la accin por va de querella.
El carcter distintivo de esta accin es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone tambin
su retractabilidad. Pues ste puede no slo suspender su ejercicio, sino tambin renunciar a la
misma con efecto extintivo (art. 59 inc. 4 C.P.), antes o despus de haber iniciado el proceso.
Incluso despus de dictada la sentencia condenatoria es admitida el perdn del ofendido con efecto
extintivo de la pena (art. 69 C.P.). En este caso el perdn a cualquiera de los partcipes beneficia a
los otros, lo que relativiza el carcter divisible de esta accin.
La disponibilidad de esta accin por la vctima, permite que la misma se concilie con el autor del
delito, componiendo privadamente el conflicto por l suscitado.

Pto 6: extincin de la accin penal:

Para que opere una causal extintiva de la accin penal (o de la pena), debern concurrir los
siguientes requisitos: no debe tratarse de una novacin legislativa ms favorable para el reo; debe

74
constituir un suceso posterior al momento de consumacin del delito, y debe resultar un modo
anormal de cancelacin de la pena.

Muerte del imputado:

La muerte del sujeto activo del hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable produce la extincin
de la pretensin punitiva del estado con respecto a dicha persona.
El fundamento de esta causal radica en el: Principio de personalidad de la pena, con lo cual la
pena nunca podr trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con relacin al
sujeto de la misma.
Mientras, que sus principales caractersticas son: a. Es una causal general: se refiere a cualquier
clase de acciones penales, b. Es una causal personal: sus efectos slo alcanzan a la persona del
imputado o condenado fallecido.
Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede tratarse de la muerte
natural o real (art. 103 C.C.), que se produce en el instante en que se detienen las funciones
cardiocirculatorias y respiratorias; o puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral
(art. 23 Ley de Transplante de rganos N 24.193).

Amnista:
Deriva del griego amnesis que significa perdida de memoria, olvido. La amnista es un acto de
soberana interna del estado por el que, fundado en graves razones de orden publico cuya
existencia y oportunidad solo el poder legislativo le compete valorar, Este, por medio de una ley con
efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad,
produciendo la extincin de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los
destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin
judicial pasada en autoridad de cosa juzgada es irrevocable.
Por lo tanto, el fundamento aqu resulta una necesidad extraordinaria y superior que obliga a optar
por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la paz
social.
Corresponde entonces al Congreso de la Nacin, amnistiar:
a. las infracciones previstas por el Cdigo Penal y sus leyes reglamentarias, excepto: delitos de
imprenta (art. 32 CN),
b. contravenciones a las Leyes Federales.
Mientras que es materia de las Legislaturas Provinciales conceder amnista:
a. a contravenciones a los Cdigos de Faltas (potestad no delegada a la Nacin), y
b. en relacin a los delitos de imprenta.
Los caracteres distintivos de esta institucin resultan:
a) Generalidad: expresamente consagrado en el inciso 20 del artculo 75 de nuestra Ley Suprema,
razn por la cual su inobservancia puede dar lugar a la declaracin judicial de inconstitucionalidad
de la ley que concede la amnista.
Comprende a su vez, otros dos caracteres:
1) Objetividad e Impersonalidad: se amnistan hechos no personas. Puede hablarse jurdicamente
de indultos, pero no de amnistas, en sentido de personas, sino de hechos amnistiados.
2) Totalidad: alcanza a todos los hechos, cualquiera sea su tipo, y sean nicos o plurales.
Por ello, mientras otras causales (muerte, prescripcin, etc.) eliminan la punibilidad slo en relacin
al o a los partcipes a quienes benefician; la amnista extiende sus beneficios a todos los
intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida (autores y
coautores, cmplices necesarios y no necesarios, e instigadores).
3) De orden pblico: Es un concepto limite, que consiste en el conjunto de condiciones
fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por afectar
centralmente a la organizacin de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni
en su caso por la aplicacin de la norma extranjera.
c) Irrenunciabilidad: como consecuencia de lo antes dicho, los efectos de la amnista no pueden ser
rehusados ni rechazados por sus beneficiarios, ya que constituyen derechos no disponibles por sus
titulares, en resguardo de los fines de orden pblico que determinaron su sancin.
d) Irrevocabilidad: una vez reconocidos los beneficios de la amnista por una resolucin judicial
pasada en autoridad de cosa juzgada, stos son irrevocables.

Renuncia del agraviado:

Es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio
de la accin penal.
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurdico ofendido,
en el que el inters del particular es tanto o ms importante que el del propio estado.
La renuncia de la accin se distingue del perdn del ofendido. La primera acta sobre la accin;
el segundo sobre la pena ya impuesta.
La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica inherente a su disponibilidad
que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.
Para que sea viable esta causal de extincin de la accin penal deben confluir conjuntamente los
siguientes requisitos:

75
 Se debe tratar d un delito de accin privada; la renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u
ofendido por el delito; la renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su
representante legal; es un acto unilateral; puede ser general o personal respecto a los favorecidos
por ella; Slo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse extensiva a
las dems personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso; Es irretractable por el renunciante,
y es irrenunciable por el beneficiario.

Obligacin voluntaria de la norma:

Es una causal no enumerada de extincin de la accin penal. Existen quienes estiman que la
obligacin voluntaria de la multa puede ser una causal de extincin de la pena. Sin embargo, resulta
obvio que el pago posterior a la sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de ella.
Manzini establece: la obligacin, extingue el delito, pero no puede extinguir la pena ni los efectos
penales de la condena, porque puede hacerse solamente antes de la condena, despus no es
admitida.
La obligacin no transforma al imputado que la efecta, en condenado como autor responsable
de un delito. Se trata de una forma de extincin de la accin penal que, como tal, hace cesar la
facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo as que el
rgano jurisdiccional concluya el proceso con un pronunciamiento condenatorio. Lo que se pretende
es la liberacin de la sancin informal y estigmatizacin que significa el sometimiento a proceso
penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquinaria estatal
represiva.
Este instituto es viable slo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con pena de
multa. Y no ser factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena:
alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

Prescripcin: causas de suspensin e interrupcin:

Es una causa de extincin de la pretensin represiva estatal que opera por el mero transcurso del
tiempo tras la comisin del delito, segn el plazo que fija la ley, impidiendo la iniciacin o
prosecucin de la persecucin penal de los supuestos responsables a quienes beneficia, dejndola
subsistente con respecto a los dems.
Sobre su fundamento no es ya aqu pacfica la doctrina, y se han procurado diversos
argumentos, tales como:
Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso
del tiempo, pues este hace desaparecer los rastros y efectos del delito.
Otros consideran que sirve para fortalecer la seguridad jurdica, porque elimina un estado de
incertidumbre en las relaciones jurdico-penales entre el delincuente y el estado.
Desde la perspectiva de la prevencin especial se cree que el derecho penal no debe actuar
sobre quien ha logrado su reinsercin social avalada por su abstencin de delinquir durante un largo
tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la pena.
La desaparicin del dao social, en virtud de que el paso del tiempo produce el debilitamiento o
la destruccin de los efectos morales del delito en la sociedad, tornndose tambin en este caso
intil la reparacin penal (prevencin general).
La observancia de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, los cuales exigen el
dictado de sentencia en un plazo razonable.
En cuanto a los caracteres de la prescripcin, podemos citar:
a) Personal: elimina la punibilidad slo en relacin al autor o partcipe a quien beneficia, dejndola
subsistente para todos los dems. Por ello tambin, corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los responsables del delito (Art. 67, lt. prr. C.P.).
b) De Orden Pblico: La prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.
c) Irrenunciable: como consecuencia de la caracterstica anterior, la prescripcin penal se encuentra
al margen del inters individual.
En cuanto al tiempo que debe transcurrir para que opere esta causal, el Art. 62 C.P. prev diferentes
plazos segn la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto, para el delito
imputado. A saber:
15 aos: para penas perpetuas,
Mximo legal: para penas de reclusin o prisin, siempre que no supere los 12 aos, ni resulte
inferior de 2.
5 aos: para la pena de inhabilitacin perpetua,
1 ao: para la pena de inhabilitacin temporal,
2 aos: para la pena de multa.

Causas de suspensin e interrupcin:

a.- SUSPENSIN: Importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida, o la
iniciacin de aqulla cuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de suspensin, se
reanuda el cmputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya transcurrido no se pierde, se adiciona al
que pueda transcurrir en el futuro. Esta es la diferencia esencial con las causales de
INTERRUPCIN de la prescripcin de la accin penal.
Estas causales de suspensin son:

76
1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1 prr.) no pueden ser situaciones de
hecho, sino cuestiones jurdicas (constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.), cuya
decisin concreta depende de un juez que es extrao al penal en cuestin.
Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal,
pero no hace cosa juzgada (ej.: juicio poltico o jurado de enjuiciamiento). Mientras las cuestiones
prejudiciales no son anteriores, ni impiden la iniciacin o prosecucin del proceso penal, pero obstan
el dictado de la sentencia en sede penal hasta tanto exista una resolucin en otro juicio, que s hace
cosa juzgada (ej.: juicio civil de validez o nulidad del matrimonio proceso penal por el delito de
bigamia).
2) Delitos contra la Administracin Pblica: (Art. 67, 2 prr.) la suspensin se mantiene mientras
el funcionario involucrado desempee algn cargo pblico.
Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversacin de caudales pblicos, peculado de bienes y
servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ilegales,
enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos, y prevaricato.
3) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrtica: (Art. 67, 3 prr.) son los previstos
en el Art. 226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o cooperacin en ella) de nuestra Ley Penal. Aqu
se suspende el curso de la prescripcin para todos los partcipes hasta que se produzca el
restablecimiento del orden constitucional.
4) Suspensin del juicio a prueba o probation: (Art. 76 ter) Esta figura, como se ver en el punto
subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro Cdigo Penal por la Ley 24.316, y establece
que el tribunal segn la gravedad del delito, podr disponer la suspensin de un juicio penal durante
el trmino de uno a tres aos; durante el cual se suspender tambin la prescripcin de la accin
penal.

INTERRUPCIN:
Implica la eliminacin del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho interruptivo,
es decir, el plazo de la prescripcin vuelve ha contarse desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de
esta causal que el trmino de prescripcin haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.
stas son:
1) Comisin de un nuevo delito: (Art. 67, 4 prr.) en este caso el autor o partcipe de un nuevo
delito consumado o meramente tentado, se perjudica con la interrupcin del trmino de la
prescripcin de la accin penal emergente de un delito anterior ejecutado por esa misma persona.
No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la condena, sino el
hecho que la motiva.
2) Secuela del juicio: (Art. 67, 4 prr.) esta causal en particular ha provocado mltiples
interpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, dada la vaguedad de la expresin utilizada por
el legislador. No obstante, nuestros tribunales han procurado delimitar el alcance de este trmino.
Pudiendo definirla como: ... aquellos actos procesales que mantienen en movimiento la accin
penal, con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de la prescripcin....
Especificando ms an nuestra jurisprudencia: ...deben ser actos esenciales de procedimiento,
directamente enderezados a hacer valer la pretensin punitiva, tales como: el auto de
procesamiento, la declaracin indagatoria, los careos, el secuestro de efectos o documentos
destinados a servir de prueba inculpatoria, los peritajes con el mismo fin, la sentencia de primera
instancia, la expresin de agravios de la parte acusatoria y la prueba de cargo producida en la
alzada.

Pto 7: Suspensin del juicio a prueba:

La ley 24316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal-no enumerada por el Art. 59 c.p y
reservada a los delitos de accin publica- la suspensin del juicio a prueba al incorporar el titulo XII
de las suposiciones generales del cdigo penal, que agrego los Art. 76 bis, ter y quater.
En el primer prrafo el Art. 76 ter C.P se establece que el tiempo de suspensin del juicio ser
fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito; agrega que tambin
establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado segn las previsiones del Art. 27
bis.
El prrafo cuatro del mismo art. Expresa con claridad: si durante el tiempo fijado por el tribunal el
imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de
conducta establecidas, se extinguir la accin penal
La suspensin del juicio a prueba fue introducida a nuestro Cdigo por la Ley 24.316, como un
instrumento de poltica criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de la libertad de
corta duracin, y cometidos por delincuentes primarios. Y ha venido a complementar en una etapa
previa- a la condena de ejecucin condicional, vigente en nuestro ordenamiento. Con lo cual, en la
actualidad contamos con un sistema mixto.
Podemos definir a esta figura como: aquella causal de extincin de la accin penal reservada a
algunos delitos de accin pblica, cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario y, una
vez cumplidas las condiciones de compromiso durante el plazo fijado por el tribunal, determina
definitivamente su cancelacin.
De ello se desprende la primera gran diferencia con su gnesis: la probation. En cuanto esta
ltima abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial. Mientras que la suspensin del juicio a

77
prueba slo se detiene en la fase plenaria del proceso (el juicio propiamente dicho), pero ya se ha
cumplido previamente la instruccin.
Tanto la figura en anlisis, como la condena de ejecucin condicional, tienen al postre similar
efecto impeditivo de la efectiva privacin de la libertad, sin embargo se diferencian en cuanto:
Condena de Ejecucin Condicional Suspensin del Juicio a Prueba
Modo de evitar el cumplimiento Causa de extincin de la accin
Efectivo de la pena de prisin. Penal.

Por lo tanto, forma parte de la: Por lo tanto, forma parte de la:

Teora de la Pena. Teora de la sancin

(Punibilidad).

El Art. 76 bis comienza diciendo: El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de
reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a
prueba. Con lo cual nuestra legislacin nos plantea el requisito temporal para el otorgamiento de
este beneficio, originando un debate hermenutico en cuanto a si la pena que ha de tenerse en
cuenta es la pena conminada en abstracto, o la pena que se estime aplicable segn el caso
concreto.
Para la denominada: Teora Restrictiva, la suspensin del juicio a prueba slo puede acordarse
para aquellos delitos que no superen, en su pena mxima conminada en abstracto, los tres aos de
reclusin o prisin. Mientras que, para la llamada: Teora Amplia, para conceder dicho beneficio no
debe estimarse la pena en abstracto del delito configurado, sino la pena que concretamente perciba
el tribunal como aplicable en el caso particular, incluso aunque en abstracto se superen los tres
aos de prisin o reclusin.
Veamos ahora, desde cundo y hasta cundo el imputado puede solicitar la suspensin del juicio
a prueba. Ante el absoluto silencio de la ley al respecto, y atendiendo a la razn de ser de orden
prctico de la institucin: descomprimir el sistema judicial saturado; podramos afirmar que sera:
desde la declaracin del imputado y hasta que da comienzo el debate.
Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin, ya sea como pena principal,
alternativa o conjunta, nuestra ley penal establece expresamente la improcedencia de este beneficio
(art. 76 bis, lt. prr.). Lo cual ha sido objetado doctrinaria y jurisprudencialmente.
De este modo no han sido siempre coincidentes los fallos de nuestros tribunales. Si bien
mayoritariamente se ha considerado inaplicable la suspensin del juicio a prueba en aquellos
supuestos en que respecto del delito imputado est prevista la pena de inhabilitacin, como
principal, conjunta o alternativa (ej.: lesiones y homicidios culposos).
Otros pronunciamientos en cambio, han estimado que si la inhabilitacin cautelar para conducir
vehculos por ejemplo- se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado
por el propio imputado, el otorgamiento de la suspensin del juicio a prueba armoniza con la
directriz poltico-criminal de la institucin: resocializacin con evitacin de la condena, en relacin
con los delitos ms frecuentes en el fuero correccional. Y en consecuencia, debe aplicarse el
beneficio.

Pto. 8: Consideracin del indulto como factor extintivo de la accin procesal penal.
Anteriormente, al desarrollar el punto seis del programa, vimos entre las causales de extincin de la
accin penal: la amnista. Figura que puede llegar a confundirse con la ahora en estudio, pero que
presentan claras diferencias tanto en lo que respecta al rgano facultado para concederlas como a
los efectos que las mismas producen.
El indulto consiste en el perdn total de la pena impuesta, aunque subsistiendo el delito
cometido.
En cambio, cuando el perdn es parcial (no total) se denomina: conmutacin de pena, e implica
la sustitucin o modificacin de la sancin por otra menor en especie o cantidad.
Tanto el indulto como la conmutacin de la pena, constituyen una facultad concedida
constitucionalmente al Poder Ejecutivo Nacional, para los delitos de jurisdiccin federal (art. 99, inc.
1 C.N.). Aqu la primera gran distincin con la amnista. Mientras que sta recordemos- es
potestad del Poder Legislativo.
La otra diferencia resulta en cuanto a sus efectos. La amnista borra absolutamente todos los
efectos criminosos de ciertos hechos delictivos del pasado, excluyendo en consecuencia, su
punibilidad. El indulto, en cambio, no. En este ltimo caso, subsiste el delito aunque no ya la sancin
penal. Lo que no impedir el planteo del resarcimiento civil pertinente.

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Leccin 19: de las penas:

Fundamento y fin de las penas:

Los fundamentos de las penas se conforman con las razones que hacen justo, o justificado, o
aceptable moral y/o polticamente que a la violencia ilegal representada por el delito se aada esa
segunda violencia legal puesta en practica con la pena, en cambio, son fines o funciones suyas, los
propsitos que el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la colectividad. La estrecha
conexin entre ambos conceptos, resulta evidente y por esa razn su tratamiento se abordara
conjuntamente.
Siendo la pena uno de los medios ms gravosos de intervencin estatal en la comunidad, estos
ltimos dependern, del modelo de estado en el que se inserte. En definitiva, la legitimacin de la
causacin de mal en que consiste esencialmente la pena, por aadidura exige establecer la del
propio derecho penal.
No obstante que ambas cuestiones son abordadas por lo general de manera conjunta e
indiferenciada, conviene distinguir fundamentos, cuya materia de indagacin es: qu se pena? o:
bajo qu condiciones se legitima una pena?- ; de fines, donde se examina: qu objetivos persigue
la sancin legal? Atinente a lo primero, dentro de un sistema penal liberal tal como debe imperar en
Argentina por imposicin constitucional -derecho penal de hecho (art. 18 CN)- el nico
presupuesto legitimante es el ilcito culpable, descartando por completo aquellas concepciones que
basan la punibilidad en la peligrosidad personal -derecho penal de autor o peligrosista. El otro
aspecto es respondido por las denominadas teoras de la pena en sentido estricto.

79
Teoras. Evolucin:
Preciso es aclarar que la exposicin realizada a continuacin parte de una referencia a los
momentos pre o protoinstitucionales de la Humanidad -estadios antropolgicos de salvajismo y de
barbarie- para luego seguir, en lneas generales, el desarrollo histrico-cronolgico de las ideas
sobre el tema a partir de la Edad Moderna, ya en el estadio que denominamos civilizacin.
Dentro de este ltimo lapso, cuando las concepciones sobre la pena se sistematizan, debe tenerse
cuidado en no otorgar a dicha secuencia un carcter absoluto pues, antes bien, de manera ms
apreciable en el tem 3 que en el 2, la mayora -ya que no la totalidad, pues los desarrollos de la
teora de la prevencin general positiva corresponden a los ltimos veinte aos del siglo pasado- de
los criterios que se expondrn se han originado casi simultneamente, tuvieron desarrollo paralelo y
de hecho -con mayor o menor aceptacin- coexisten en la actualidad.
1.- Etapa preinstitucional: En los momentos en que las sociedades humanas -a la sazn por norma
aisladas- an no haban elaborado siquiera esquemas elementales de divisin de trabajo ni de
funciones (excepto larvadas), cuando se careca de todo tipo de organizacin del poder (sino
rudimentarias) sea que recayera ste en una persona o en un grupo diferenciado del resto, obvio es
que no poda hablarse de un Derecho Penal ni tampoco de teoras de la pena. sta ltima consista
en la imposicin arbitraria del ms fuerte, quien -por s y ante s- decida qu deba castigarse y cul
era su medida. De ese modo, la sancin invariablemente se traduca en venganza, era la
manifestacin del poder del ms fuerte frente a los agravios, ciertos o presuntos, del ms dbil.
2.- Etapa premoderna: Las primeras sociedades organizadas advirtieron de inmediato las
consecuencias disolventes de aqul estado de cosas y lo liquidaron, entre otros recursos, por va de
la pena tasada, es decir, limitando en qu casos poda ser impuesta y cul era su medida tolerable
caracterizada por conducto de la frase: ojo por ojo, diente por diente.
Ese efecto limitativo reemplazaba a la venganza privada -el delito, aqu, no ofenda primordialmente
a la vctima sino, en tanto motivo de ruptura de la paz social, al mandato del soberano dictado para
preservarlo (lesa majestad)- pero, como sta, otorgaba al castigo un carcter neta y exclusivamente
retribucionista.
Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la religin dentro del Estado -de hecho, cuando la
autoridad del sacerdocio solapaba la estatal- se asimil delito a pecado, por ende como un atentado
contra la divinidad y el consecuente castigo operaba como la necesaria expiacin -de all el trmino
expiacionismo empleado para nominar este sistema- destinada a restablecer la relacin entre el
infractor (delincuente o pecador) y aquella.
3.- Etapa moderna: Surgida a mediados del siglo XVIII, tras las concepciones humanizadoras de
Csar Beccara (1738-1794) entre otros, se delinean de manera orgnica aunque muchas veces
embrionaria las corrientes de pensamiento vigentes. El gran nmero de expositores y variantes
obligan a realizar generalizaciones que conducen a distinguir dos grandes grupos de teoras, a
saber, absolutas y relativas.

Teoras absolutas:
La pena se orienta exclusivamente hacia el pasado. Su fin se satisface con la respuesta al delito
cometido. Luego, el acento se coloca en el momento de la aplicacin que es en el que se interviene
coercitivamente sobre el responsable del delito. El punto de partida es la idea del estado como
guardin de la justicia y compendio de las nociones morales, de la fe en la capacidad de la persona
para autodeterminarse y de la necesidad de limitar la funcin estatal a la proteccin de la libertad
individual. Sus fundamentos filosficos se encuentran en kant y hegel.
Kant establece que la sancin penal se presenta como un imperativo categrico. El hombre
constituye un fin en si mismo y por esa razn debe evitarse por todos los medios que sea empleado
como un medio para otros fines.
Hegel sigue un mtodo dialctico, considerando que la voluntad general que expresa el orden
jurdico-penal conforma la tesis. Al ser negada por el delito a modo de antitesis surge la
necesidad de la pena para que actuara como negacin de dicha negacin, como anulacin del
delito, que de lo contrario tendra validez y, con ellos, como restablecimiento del derecho, es decir la
sntesis.
Las ventajas de esta posicin son claras. Garantiza un estricto respeto a la dignidad del hombre.
Sus desventajas son que, el Estado como institucin humana, no es capaz de realizar la idea
metafsica de justicia ni esta legitimado para ello, debiendo limitarse a asegurar la existencia de la
sociedad y sus intereses. Se seala que la pena como sola retribucin no resulta til para dar
respuesta a ciertas causas del delito

Teoras relativas o preventivas:

La pena se orienta hacia el futuro. Su funcin es buscar prevenir nuevos delitos, dirigindose a sus
posibles autores para que no los cometan.
Su origen se encuentra en las teoras de la ilustracin y sus creencias en la explicacin cientfico-
causal de todo el comportamiento de las personas, la fe en la capacidad-tambin de los adultos-
para ser educados mediante la apropiada actuacin pedagocicosocial, y el rechazo a cualquier
intento de interpretacin metafsica de los problemas de la vida social.

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A diferencia de la teora anterior, esta corriente discrepa con la concepcin de la pena como un fin
en si misma. Ellos consideran que la pena es un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora
bien, ese objetivo puede perseguirse dirigindose a la comunidad toda, como sostiene la
concepcin de prevencin general; o solo al autor del delito, como refieren las elaboraciones de
prevencin especial.

Prevencin general:
Se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige a la colectividad y no al autor del delito,
procurando evitar que surjan delincuentes de la sociedad. Pero tal cometido puede ser positiva o
negativamente.

Prevencin general negativa:

La primera elaboracin se debe a Feuerbach, su idea parta de la consideracin del alma del
delincuente potencial como un campo de batalla entre los motivos que lo empujaban hacia el delito y
los que se resisten a ello. Dentro de esta lucha, la existencia de la sancin penal-conminada en
abstracto., actuaba a modo de coaccin psicolgica, colaborando para que prevalecieran los
esfuerzos psquicos que procuraban impedir la comisin del delito. Luego, el acento se situaba en el
momento de de conminacin, ya que su posterior aplicacin, solo servira para confirmar la
seriedad de la amenaza legal y mantener as, su eficacia en cuanto previsin abstracta.

Prevencin general positiva (o integradora):

Se denomina positiva por oposicin a la prevencin general negativa, porque entiende que, aunque
la pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo hace de manera positiva. Esto lo logra
buscando demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as
reforzar la confianza jurdica del pueblo. De este modo, se alienta esa aversin normal contra el
injusto que surge espontneamente y contribuye en gran media a poner coto a la predisposicin
delictiva latente en la colectividad, evitando la legitimacin del delito. Luego, su acento vuelve a
estar en el momento de aplicacin y no en el de conminacin de la sancin penal.
Roxin destaca en este tipo de prevencin: el aprendizaje social; el ejercicio de la confianza del
derecho que se origina en la poblacin por la actividad de justicia penal; el de confianza que surge
cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica y finalmente el de pacificacin que s produce
cuando la conciencia jurdica general se tranquiliza, en virtud de la sancin y considera solucionado
el conflicto sobre el autor.

Prevencin especial:
Busca prevenir futuros delitos por parte de quien ha cometido el sancionado. La intervencin estatal
no se dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el acento se
desplaza a la etapa de ejecucin. Ello es as, toda vez que es en este periodo en el que se
desarrolla el tratamiento del condenado, idea que junto a la de resocializacion, definen el medio y el
objeto perseguido por esta modalidad.
la sancin debe estar dirigida a inhibir el impulso delictivo en quien la sufre por, nuevamente, dos
conductos alternativos: el temor a sufrirla nuevamente -prevencin especial negativa- o porque, en
particular a travs del modo en que se la cumple, remueve o corrige las razones psicosociales que
determinaron a la persona a delinquir y ayuda a reinsertarlo dentro de la sociedad (con matices
distintivos importantes, se cuentan en esta postura la tesis correccionalista de Reder y la
resocializacin de Zaffaroni, entre otros).
Tanto la teora de la Prevencin General Positiva como las que siguen a continuacin, tienen en
comn frente a las restantes, el abandono del afn resocializador -cuyo fracaso, aseguran, ha sido
puesto en evidencia por los elevados ndices de reincidencia medibles en todos los pases- y su
distanciamiento de la secular disputa acerca de si el hombre es un sujeto determinado o goza de
libre albedro. Sustituyen a ste afirmando que en cualquier caso cada ser humano posee un
margen de autonoma suficiente para ser motivado por la norma penal a realizar la conducta
apropiada, legal, constituyendo el juicio de responsabilidad el resultado -a su vez- de un juicio de
reproche -de hecho, en el caso de la prevencin general positiva aaden la reprochabilidad como
una categora posterior a la culpabilidad dentro del sistema de la teora del delito- por el fracaso de
esa motivacin; dicho fracaso, junto a razones de necesidad y merecimiento de pena, legitiman la
imposicin del castigo legal; asimismo, denuncian por ilusoria la pretensin de que ste deba
alcanzar a todos los que han cometido un delito -base sobre la cual se sustentan las restantes
concepciones examinadas-, por lo que la sancin asume un carcter simblico no igualitario.

Teoras mixtas o de la unin:

Combina criterios de las teoras absolutas con los de la teora relativa. Para hacerlo, hay dos modos
de proceder. El primero, tomando la retribucin como punto de partida, deja un papel
complementario para la prevencin, que solo opera dentro del marco fijado por aquella. La otra
modalidad, consiste en partir del marco fijado por la prevencin y hacer jugar dentro de ellos los
criterios de retribucin, como manera de impedir que se llegue a penas superiores a las merecidas
por el hecho cometido.

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Sus ventajas radican en que la combinacin de ambos criterios posibilita soluciones para los
diferentes cuestionamientos que se hacen a las teoras puras. Sus desventajas, en cambio, en que
es difcil hallar criterios tericos que permiten unificar fundamentos y fines tan dismiles.

Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internacionales relativos a la

pena:Considerado el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se distinguen dos
fuentes: 1) disposiciones contenidas en la Primera Parte del texto constitucional propiamente dicho,
cuya redaccin originaria de 1853 no ha sido alterada en este materia; y 2) las restantes
disposiciones procedentes de los Tratados con jerarqua constitucional, aludidos por el artculo
75.22), segundo prrafo, de la Carta Magna.

EL TEXTO CONSTITUCIONAL: En ste existe un tratamiento ocasional y asistemtico de la

materia, traducido en normas dispersas y muchas veces ambiguas, entre las cuales se destacan
dos categoras:
a) Normas constitucionales explcitas: 1.- La garanta de legalidad (art. 18 CN), a cuyo tenor no
puede haber pena sin ley anterior al hecho del proceso, y su corolario el principio de determinacin
que -en cuanto refiere a la pena- impone que la sancin debe estar exacta y explcitamente
especificada, incluyendo clase y monto de la pena, para cada uno de los comportamientos
descriptos como delito.
2.- La proscripcin definitiva de la confiscacin de bienes, esto es, del apoderamiento de la totalidad
del haber del patrimonio del condenado (art. 17 CN).
3.- Abolicin de la pena de muerte por causas polticas (art. 18 CN).
4.- El artculo 29 CN conmina con: la responsabilidad y la pena de los infames traidores a la patria,
a los integrantes del Congreso o de las Legislaturas provinciales que concedan al Ejecutivo
Nacional o a los gobernadores, facultades extraordinarias o la suma del poder pblico.
b) Normas constitucionales implcitas: son aquellas a las cuales, no sin controversias, parte de la
doctrina les ha otorgado un alcance mayor al que rezan sus textos explcitos:
1.- Abolicin de toda especie de tormentos y los azotes (Art. 18 CN), procedimientos histricamente
empleados como medios de investigacin y, por los general, destinados a obtener la confesin del
reo ms que su castigo.
2.- Las condiciones de las crceles (art. 18.), que: sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidas en ellas, ha sido entendida como manifestacin de repudio al ideal
retribucionista y, en medida menor, como argumento en favor de la tesis resocializadora.
3.- La prohibicin al Presidente de la Repblica de: condenar por s ni aplicar penas, del artculo 23
CN regulatorio del Estado de Sitio, en consonancia con los Art. 60, 109 y 116, ha sido entendida
como receptora del principio de jurisdiccionalidad de la pena.
4.- En la no transmisibilidad de la infamia ni de la sancin impuesta al reo por traicin a la Nacin,
art. 119 CN, puede hallarse un argumento en favor del principio de personalidad de la pena.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES: Las previsiones de los tratados internacionales tambin

resultan susceptibles de una diferenciacin, segn -en este caso- que la determinacin de su
alcance no ofrezca ambigedades o, por el contrario, que se preste a interpretaciones diversas
como derivacin de la distinta complejidad de las situaciones histricas que le sirven de contexto o
de la diversidad de los Derechos vigentes en cada uno de los Estados parte:
a) Normas inequvocas: (o, ms exactamente, disposiciones cuyo alcance gozan de un consenso
generalizado)
1.- Principio de culpabilidad, de manera categrica slo resulta de la imposicin textual del artculo
11.1) de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
2.- Humanidad de las penas, no pueden imponerse castigos innecesariamente mortificantes, ni que
vulneren los lmites de sufrimiento que una sociedad -en un momento determinado de su historia-
est dispuesta a tolerar se inflija a sus integrantes. El alcance del concepto es esquivo, pues las
referencias para delimitarlo son sociales -o polticas en el ms amplio sentido de la palabra- y no
ayuda a precisarlo si se lo vincula al principio de dignidad con el cual est naturalmente asociado.
Lo refieren: la disposicin XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre;
el artculo 5) de la Declaracin Universal de DDHH; y el artculo 7) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
3.- Proscripcin de la tortura: La Convencin Internacional contra la Tortura incluye en sta (art.
1), no slo el acto de infligir intencionadamente dolores o sufrimientos graves fsicos, sino tambin
mentales. Cualquiera sea su propsito (obtener informacin, castigar) cuando quien lo realiza sea
funcionario pblico o persona en ejercicio de funciones pblicas. Tambin prohben la tortura los
artculos: 5.2) de la Convencin Americana de DDHH; 7) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; y 5) de la Declaracin Universal de DDHH.
4.- Proscripcin de los trabajos forzados: las disposiciones estn referidas a las tareas impuestas
con propsito meramente sancionador, excluyen expresamente a aquellos que formen parte del
denominado tratamiento carcelario (resocializador), y las tareas que se deban prestar como carga
pblica (en actos eleccionarios, v.g.) o en ocasin de catstrofes, situaciones de emergencia y la
defensa nacional. Se la encuentra en los artculos: 8.b) y 8.c) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; adems del 6) de la Convencin Americana de DDHH.

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5.- Ultractividad de la pena ms benigna: rige en el supuesto de que entre el momento de la
comisin del delito y el de la condena la sancin se agrave, previendo que en tal caso contina
siendo aplicable la anterior ms leve. Contempla el caso inverso, de atenuacin del castigo en
cualquiera de las etapas anteriores a su extincin -proceso, condena y etapa de ejecucin-,
estableciendo que deber producirse la correspondiente reduccin. Se la encuentra en los artculos:
11.2) de la Declaracin Universal de DDHH; 15.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; y 9) de la Convencin Americana de DDHH.
6.- Prohibicin de la prisin por deudas: la interdiccin comprende los casos en que el patrimonio
del deudor no se encuentra en condiciones de solventar el pasivo y por esta sola incapacidad;
excluye -por supuesto- los casos de dolo (estafas, defraudaciones, incumplimiento de deberes de
asistencia familiar, quiebras fraudulentas) y ocasionalmente culposos (quiebra culposa); tambin por
supuesto el caso de incumplimiento de la pena de multa. La Repblica Argentina ha hecho reserva
de subordinar el cumplimiento de la sancin al pago de ciertas deudas, normalmente de naturaleza
impositiva o provisional. Se la encuentra en los artculos: 11) del Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Polticos; y 7.7) de la Convencin Americana de DDHH.
7.- Personalidad de la pena: la sancin penal queda limitada a la persona del condenado, y no
puede pasar ni vulnerar los derechos e intereses de sus herederos, familiares, ni allegados. Artculo
5.3) de la Convencin Americana de DDHH.
8.- Non (o ne) bis in idem: un hecho no puede ser sancionado sino una sola vez, previsin que no
excluye que la nica condena imponga varias sanciones en forma conjunta (multa e inhabilitacin,
v.g.). Artculo 14.7) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos.
b) Casos especiales:
1.- Principio de legalidad: enunciado con el latinismo: nullun pena sine lege, e indicativo de que la
ley punitiva debe preceder -estar vigente- antes del hecho que se pretende sancionar. Se lo
encuentra en los artculos: 9) de la Convencin Americana de DDHH; 11.2) de la Declaracin
Universal de DDHH; y 15.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
2.- Pena de muerte: est regulada en los artculos: 6.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos; y 4 de la Convencin Americana de DDHH. Sus principales caractersticas resultan: I)
No son normas abolicionistas, desde que no obligan a eliminar dicha sancin de un ordenamiento
jurdico, si dentro de ste se encontraba vigente al momento de suscribir o adherir a la convencin;
II) En cambio, prohbe reinstaurarla a aquellos pases que no la tuvieran prevista al momento de
firmar la convencin o si la derogan con posterioridad; III) Aquellos pases que la mantuvieran en
vigencia, deben limitarla slo a los casos ms graves y se comprometen a no extenderla a otros
delitos.
3.- La resocializacin como fin de la pena: la consecucin del propsito de reinsertar socialmente al
delincuente, mediante el denominado tratamiento carcelario, es sin duda un propsito loable y
seductor; importa que la sociedad no se limita slo a retribuir mal con mal -lo que en definitiva
parece dar como resultado un mal mayor- ni se desentiende de los miembros que se han apartado
de sus normas y asume ella la parte de responsabilidad, muchas veces considerable, que le cabe
en la gnesis delictiva. Ms todava, que ni siquiera en circunstancias tan desfavorables como las
que implican la comisin del delito y la privacin de la libertad, se abandona la conviccin en la
innata bondad del Hombre y en su capacidad de reformarse.
Este principio es impuesto por los artculos: 5.6) de la Convencin Americana de DDHH; y
10.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Sin embargo, ha sido objeto de importantes -y muchas veces certeros- cuestionamientos que lo
han colocado en crisis, pudindose citar entre ellos:
I) la imprecisin del concepto, su vaguedad, que hace que diferentes autores -y distintas
legislaciones cuando ha sido adoptado- le acuerden muy distintos alcances;
II) en buena medida consecuencia de lo anterior, las posibilidades que deja abierta a los sistemas
autoritarios (totalitarios) como procedimiento para ahogar el disenso e imponer la uniformidad;
III) incluso en ausencia de lo anterior, la injerencia en el mbito de autonoma y libertad individual
que implica colisiona con el derecho -constitucional- de la libre determinacin;
IV) el fracaso en obtener siquiera sus metas mnimas, experimentado por pases (USA, Estados
Nrdicos, etc.) que invirtieron enormes recursos y esfuerzos tras su consecucin; y
V) inidoneidad del proceso penal, esencialmente encaminado a reconstruir una realidad histrica -el
delito-, para establecer quienes y en qu medida lo necesitan; alternativas de solucin propuestas y
empleadas, tales como separar el debate de culpabilidad (o responsabilidad) del debate sobre la
pena que se transfiere a un momento posterior, han dado pobres resultados (ninguno tangible, si se
atiende a los obtenidos en el procedimiento de menores delincuentes en Argentina, que acude a ese
recurso).

Pto 2: clases de penas:

La pena cumple su funcin a travs de la privacin de bienes del condenado (por eso es un mal).
A.- Por su naturaleza:
a) Penas principales: aquellas que estn explicitadas con respecto a cada accin punible, bien de
manera determinada (las sanciones fijadas para cada delito en particular, dentro de la Parte

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Especial del C.P.); bien de manera determinable, se definen por referencia a alguna de las
anteriores, encontrndoselas en la parte General del C.P.
b) Penas accesorias: son restricciones (discutindose en casos si se trata de sanciones o de
medidas de seguridad) anexas a la pena principal, operan automticamente (ipso jure) con sta de
la cual son consecuencia necesaria (no meramente contingente como en el caso de las penas
mltiples); se encuentran en los artculos 12 y 23 C.P.
B.- Por su extensin:
a) Penas indivisibles: son aquellas que estn destinadas a privar de manera total y definitiva el
derecho al cual refieren; en el caso de las penas corporales se contabiliza aqu la pena de muerte,
la prisin o reclusin perpetuas; la confiscacin de bienes lo es respecto a las sanciones
pecuniarias.
b) Penas divisibles: susceptibles de ser fraccionadas en su cantidad o forma de cumplimiento; la
sancin a cumplir una cantidad determinada de aos de prisin o de inhabilitacin, una suma
determinada como multa.
C.- Por el modo en que pueden ser impuestas:
a) Penas nicas: la norma represiva contempla un slo tipo de sancin (art. 162 C.P., pena de
prisin).
b) Penas mltiples: contemplan varios tipos de sancin que pueden ser impuestas: 1)
Alternativamente, una con exclusin de otra (Art. 80 -Prisin o reclusin- y 110); 2) Conjuntamente,
dos o ms tipos de penas de forma simultnea (art. 84 C.P.); y 3) Mixta, combinacin de las dos
anteriores (art. 94 C.P.).
D.- Por la naturaleza del derecho que restringen:
a) Vida e integridad fsica: muerte, mutilaciones, flagelaciones. (Abolida en nuestro ordenamiento
penal comn).
b) Limitativas de la libertad ambulatoria: destierro (interior o exterior, en este caso llamado tambin
expulsin), prisin, reclusin.
c) De contenido patrimonial: son aquellas que afectan el patrimonio de condenado como por
ejemplo: multa, comiso, confiscacin.
d) De actividades reglamentadas: inhabilitacin (especial o absoluta y perpetua o temporal).
e) penas de humillacin: son aquellas que afectan el honor de la persona que la padece.

Alternativas planteadas:
La evolucin de las clases de sancin empleadas en distintas pocas, puede concebirse como un
proceso de humanizacin de los sistemas punitivos. En este sentido, se advierte que a medida del
s.XIX comienza un proceso de difusin de la pena privativa de la libertad que la convirti en la pena
principal de la mayora de los sistemas penales, sustituyendo sanciones ms severas como eran la
pena de muerte o los tormentos.
Pero investigaciones psicolgicas y sociolgicas emprendidas desde mediados del siglo XX,
dieron por tierra con la creencia en la eficacia resocializadora del encierro. Muy por el contrario la
crcel se ha convertido en un factor criminogeno, un lugar generador de nuevos delincuentes, a lo
que se suman las dificultades de reinsercin social del condenado, fundamental para su
resocializacion.
Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intento reemplazar el encierro por la
pena de multa. Pero no siempre era lo adecuado. La idea, entonces, fue buscar nuevos modos de
sancionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio parecan ser mas
eficaces respetuosos de la dignidad del condenado.
Entre las nuevas alternativas se suelen mencionar:
La incorporacin de regimenes penitenciarios de carcter progresivo con tendencia a la libertad.
La libertad condicional, es decir, el cese anticipado de encierro de un condenado a una pena
privativa de la libertad que ha cumplido determinada porcin de ella, siempre que se den ciertos
requisitos. El acento suele colocarse en la naturaleza resocializadora de las reglas de conducta que
se le imponen durante ese lapso como condicin.
La probation o suspensin del juicio a prueba. En este caso, lo que se suspende es el propio
procedimiento y antes que recaiga sentencia sobre el mismo, Aqu tambin interesan las reglas de
conducta que se imponen al sometido a proceso, solo que no habiendo condena y en virtud de lo
prescripto por el principio de inocencia, la procedencia de este instituto depende de el
consentimiento del sindicato.
Los regimenes de semilibertades, los cuales permiten que durante el cumplimiento de una pena
privativa de la libertad, el condenado sea sometido solo parcialmente al encierro.
La prisin de fin de semana es otra de las modalidades empleadas con buenos resultados en las
legislaciones comparadas. Consiste en que el encierro se satisfaga con la permanencia del
condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores a
36 hs, procurando que este periodo no coincida con los das no laborales de aquel.
Los trabajos para la comunidad que consisten en la obligacin de trabajar en forma gratuita, en
bien de la comunidad.
La prisin domiciliaria y el arresto domiciliario que se trata de que el condenado cumpla la pena
privativa de la libertad en su domicilio.

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El cdigo penal argentino:
Art. 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
Consideradas separadamente conforme al derecho que restringen, se tiene:
a) Las penas privativas de libertad: La reclusin y la prisin constituyen las nicas penas de
encarcelamiento vigente. Esencialmente consiste en la privacin de la libertad ambulatoria del
condenado mediante su interaccin en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer
durante el tiempo que la sentencia determine.
La diferencia entre ambas sanciones, proviene de la antigua divisin entre crmenes y delitos.
Mientras la reclusin se aplicaba a los primeros y revesta carcter infamante (quitaba la fama, la
reputacin, privaba del honor), la prisin se reservaba a los delitos y se satisfaca con el
encarcelamiento. Luego la reclusin surgi como una pena ms gravosa que la prisin.
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sancin privativa de la libertad se encuentra
equiparada por la ley de ejecucin penitenciaria 42.660. En ese sentido, su Art. 8 prescribe que las
nicas diferencias en la ejecucin obedecern al tratamiento individualizado; y el 57, que los
penados se llamaran internos, sin importar la clase de sancin que cumplan.
No obstante, entre los dos tipos de penas privativas de la libertad previstas por nuestra
legislacin penal, subsisten diferencias de naturaleza jurdica que -en lo esencial- reflejan la mayor
rigurosidad de la reclusin. Y as se tiene:
I) en el cmputo de la prisin preventiva (art. 24 C.P.);
II) en la concesin del derecho a la condena condicional (art. 26 C.P.); y
III) en el cmputo de los plazos para obtener la libertad condicional, cuando la pena fuera de tres
aos o menor (art. 13 C.P.).

A su vez, esta clase de penas pueden ser: indivisibles (se contemplan como una magnitud nica,
es decir, sin ninguna posibilidad de graduacin, como sucede con las penas perpetuas); divisibles
(son las que le permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas magnitudes,
observando los mximos y los mnimos fijados por la ley)

b) La pena de multa: Es la nica pena pecuniaria principal legislada en nuestro cdigo penal. Puede
presentarse como pena exclusiva (Art. 155 c.p); conjunta con la de prisin (Art. 175 bis c.p), con la
de inhabilitacin absoluta (Art. 270 c.p) o con la de inhabilitacin especial (art. 249 c.p); o alternativa
a la de prisin. Consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de
retribucin por el delito cometido. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran inters debido a
su posibilidad de sustituir, con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta duracin.
Pero como se ha dicho no se trata del reemplazo adecuado para todos los casos.
En consecuencia la multa penal solo incide sobre el condenado y no tiene relacin alguna con la
entidad de ese dao, a la vez que se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena y
no se traslada a sus herederos.

Regulacin legal: La primera cuestin se relaciona con la individualizacin judicial de la pena de

multa. En ese sentido, el Art. 21 del C.P prescribe que adems de las pautas habituales de
mensuracin previstas por los Art. 40 y 41 c.p deber ponderarse la situacin econmica del
penado. El tribunal podr autorizar el pago de la multa en cuotas cuando as lo pida el condenado
(Art. 21). En ese caso, tanto los montos como los plazos podrn ser fijados libremente por el juez
teniendo en cuenta su condicin econmica.
Por otra parte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que
este puede resistir. Por esa razn, se contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de
hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos u otras entradas del condenado (Art. 21
c.p), con excepcin de las entradas que correspondan a la prestacin de alimentos.
En otro sentido, el Art. 21 del c.p autoriza, en ciertos casos, que la pena se pueda tener por
cumplida sin que el condenado haya pagado la multa o que haya sido efectiva sobre sus bienes. Es
decir se permiten formas sustantivas para el cumplimiento.
Puede tratarse de la amortizacin con trabajo en libertad, para imputar el valor de su retribucin
al pago de la multa, siempre que se presente ocasin para ello. Debe en todos los casos tratarse de
una opcin del condenado y porque el trabajo no puede serle impuesto compulsivamente porque
violara principios constitucionales.
Pero cuando el condenado no paga la multa, se convierte dicha condena en una pena de prisin.
El cmputo para la conversin se har siguiendo lo dispuesto por el Art. 24 c.p para el cmputo
de la prisin preventiva. De modo que un da de prisin equivaldr a la cantidad de multa que el
tribunal fija entre el mnimo y el mximo previsto por la ley, aunque la conversin no podr superar
en ningn caso, el ao y medio de prisin. Debe aclararse que lo nico que se convierte es el
cumplimiento, ya que la pena conserva su naturaleza de multa con relacin a todos los dems
efectos. Por ende si durante el encierro el reo satisface la multa quedara automticamente en
libertad.

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La multa complementaria: se trata de una pena principal, paralela, conjunta.facultativa del tribunal,
que opera como circunstancias genricas de agravacin.
Se encuentra previsto en el Art. 22 bis c.p que autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos
con penas privativas de la libertad, a imponer una pena de multa no prevista por la figura o
contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con animo
de lucro.
En estos casos la multa se impondr en forma conjunta con la especfica o con la alternativa
prevista por la figura penal, segn sea el caso. Sin embargo, cuando la multa no haya sido prevista
en forma alternativa, la complementaria no podr superar la suma de pesos noventa mil.
Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la libertad y la multa no debe estar
prevista en forma conjunta porque si as fuera, se aplicara la previsin en forma conjunta y no la
complementaria del Art. 22 bis. El autor debe haber obrado con nimo de lucro, es decir, con la idea
de obtener algn provecho o beneficio econmico.

El sistema de das-multa. Concepto:

Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentablemente, no ha sido receptada por
nuestro ordenamiento penal. Fue parte de la propuesta de reforma al cdigo penal de 1960
(proyecto de soler). Su virtud, consiste en su eficacia para asegurar la proporcionalidad entre la
multa y la capacidad econmica del condenado, permitiendo equilibrar de manera ms equitativa el
impacto punitivo de la multa para pobres y ricos, al permitir una mejor consideracin de las
desigualdades econmicas.
Su punto de partida radica en la conminacin en abstracto de la sancin, mediante la previsin
de un mnimo y un mximo de das-multa.
As las cosas, el momento de aplicacin se divide en dos etapas. Una primera, en la que el
tribunal deber individualizar entre el mnimo y el mximo, el numero de Das-multa que
corresponda imponer de acuerdo con los criterios habituales de mensuracin. Y una segunda, en la
que cumplimentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a cada Da-multa, teniendo en
cuenta la citacin econmica de quien debe sufrir la pena.
De manera que el monto asciende de cada unidad de multa no se conoce hasta que no se
pondera la situacin econmica del condenado.

c) Pena de inhabilitacin: Es aquella sancin de carcter imperativo consistente en la imposicin de

una incapacidad con relacin a determinadas esferas del derecho
Su origen se remonta a las inhabilitaciones del derecho romano, pero ha ido evolucionando y
actualmente se encuentre independizada de tales precedentes.
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena mas leve de las previstas (Art. 5 c.p),
pero no parece que ello se compadezca con lo que muchas veces trae aparejada su imposicin. En
especial cuando se trata de la inhabilitacin especial.
La inhabilitacin puede ser absoluta que de acuerdo al Art. 19, importa la privacin: 1) del empleo
o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de eleccin popular. Tal carcter pblico
exige una relacin administrativa que no se da en los empleados de empresas privadas contratadas
por el Estado para la prestacin de servicios pblicos ni en los de empresas privadas pertenecientes
al Estado. Si ocurre, en cambio, en los entes autrquicos y en las empresas publicas. Por otra parte
da lo mismo que el cargo sea permanente o transitorio, remunerado o no; 2) del derecho electoral;
3) de la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones publicas; 4) del goce de toda
jubilacin, pensin o retiro, civil o militar. Comprende tanto los beneficios actuales, como los que
obtenga despus de la sentencia. Aunque, la disposicin expresa que su importe se destinara a los
parientes que tengan derecho a pensin, tambin permite que le tribunal disponga por razones de
carcter asistencial que sea percibido hasta la mitad, por la victima o los deudos que estaban a su
cargo cuando el penado no tuviere parientes con derechos a pensin, en ambos casos hasta
integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La inhabilitacin tambin puede ser especial cuando se trate de una sancin impeditiva que
presupone el ejercicio delictuoso incompetente o abusivo de un empleo, cargo, profesin actividad o
derecho sobre el que luego, en caso de condena, recaer el impedimento para su ejercicio y la
incapacidad para obtener otro del mismo genero... El Art. 20 lo define como la pena consistente en
la privacin del empleo, cargo profesin o derecho sobre que recayera y la incapacidad para
obtener otro del mismo genero durante la condena. (Por ejemplo un medico que cusa la lesin
culposa de su paciente puede ser inhabilitado durante un tiempo para el ejercicio de sus funciones)
Por ultimo encontramos la inhabilitacin especial complementaria que se trataba de una
inhabilitacin del tipo especial prevista por el Art. 20 bis c.p como pena principal, paralela, conjunta y
facultativa (como sucede con la multa complementaria del Art. 22 bis c.p). Sus alcances son los de
inhabilitacin especial del Art. 19 c.p y su imposicin proceder por el trmino de seis meses a diez
aos cuando, aun estando previsto el delito importe:
incompetencia o abuso en el ejercicio de un hmelo o cargo pblico.
abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela
incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercido depende de
una autorizacin, licencia o habilitacin del poder publico.

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Incompetencia significa una falta de saber o de aptitud cualquiera que sea su causa, para ejercer el
empleo o cargo, o para desempear la profesin o cargo sobre que recayera. Abuso importa el
ejercicio o desempeo contrarios a los fines de la ley o que excede los lmites impuestos por la
buena fe, la moral o las buenas costumbres.

d) El computo de la prisin preventiva: El Art. 24 establece que el tiempo durante el cual el

condenado estuvo encarcelado por prisin preventiva antes de la sentencia, debe computarse a los
fines del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare culpable del delito.
A precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto como pena, computa un
da de prisicion preventiva para considerar cumplido un da de pena de prisin (1 x 1); mientras que
se requieren dos das de prisin preventiva para considerar cumplido un da de reclusin (2 x 1).
Luego, en ambos casos el condenado a prisin goza de un cmputo ms beneficioso que aquel que
se le ha impuesto una pena de reclusin.

Pto. 4: Extincin de la pena en el D. Penal argentino

Comencemos diciendo que la principal causa de extincin de la pena es su cumplimiento. Es decir,
el agotamiento del plazo de prisin, reclusin o inhabilitacin; o bien, el pago de la multa (que,
tngase en cuenta, pueden o no coincidir con la impuesta en la sentencia, como en otra parte de
este curso se ver). Verdad de Perogrullo que, posiblemente por su obviedad, muchas veces no es
tenida debidamente en cuenta.
Empero, en tanto aquella no se produzca, la pena puede extinguirse por otras circunstancias
susceptibles de ser calificadas como anmalas o excepcionales (no ilegtimas, por supuesto),
debiendo ser consideradas as:

Muerte del condenado: A diferencia de lo que ocurre con la accin (art. 59.1. C.P.), este modo no
est contemplado de modo explcito; surge, implcita pero no menos categricamente, del principio
de personalidad de la pena.

Amnista e indulto: Estas instituciones corresponden a otras tantas facultades de los denominados
poderes polticos. Participan de: factores comunes (a), y se diferencian por caracteres especficos
(b).
Entre los primeros tenemos: a.1) Los fundamentos, que son de orden poltico, no jurdico, por norma
enderezados al mantenimiento de la paz y el orden social que pueden resultar amenazados o
violentados por procesos o condenas cuya sujecin a la ley (legitimidad o legalidad) no puede ser
puesta en duda, aunque s puedan resultar cuestionables desde un punto de vista de Justicia
Material, casi invariablemente ambiguo; a.2) Como consecuencia de lo anterior son decisiones: no
judiciales, en tanto facultades discrecionales su oportunidad no es cuestionable por va judicial; ello
no significa que sean arbitrarias, puesto que el Poder Judicial s puede examinar aspectos formales
que hacen a su validez, no otros que los que constituyen los rasgos distintivos que se vern en el
prrafo siguiente; a.3) Tampoco pueden ser controvertidos por el otro poder poltico, ya que se trata
de facultades propias y privativas; de producirse un conflicto al respecto, deber decidir el mximo
rgano judicial de cada jurisdiccin (Suprema Corte en la Nacin, Corte Suprema o Superior
Tribunal si se trata de las provincias), bien entendido que del mbito de decisin de ste quedarn
excluidas las razones de oportunidad o discrecionales que determinaron la decisin de los otros
dos. Y; a.4) Son irrenunciables para sus beneficiarios.
Entre los segundos se encuentran: b.1) La competencia funcional, correspondiendo el indulto al
Poder Ejecutivo y la amnista al Legislativo; b.2) Esta ltima tiene alcance general, define a los
beneficiarios por caractersticas comunes (los que han cometido determinado tipo de delitos, los que
lo han hecho dentro de cierto lapso, los que han recibido condena por parte de determinados
tribunales, etc.); el primero se dirige a personas individualizadas de manera estricta.; b.3) Existen
delitos no susceptibles de ser indultados, entre los cuales se pueden citar a autores y partcipes en
distintos grados del delito de atentado contra el orden constitucional (art. 36, CN), cualquiera sea el
delito cuando sea perpetrado por funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de sus funciones
(art. 72.16 C.P.S.F.). Y; b.4) Adems de ese distinto alcance subjetivo, tradicionalmente se los ha
diferenciado por el alcance objetivo: el indulto, sinnimo de perdn (y resabio de las potestades del
monarca absoluto) queda limitado slo a los condenados con base en que nicamente quien es
culpable puede ser perdonado; la amnista, sinnimo de olvido (del gr. amnesis), propia de un
Estado Republicano donde es el Pueblo a travs de sus representantes quien se reserva la grave
decisin de interferir con la decisin legtima de uno de los rganos del poder (el judicial),
comprende adems la facultad de extinguir la accin.
Esta interpretacin, prcticamente unnime en doctrina y que normativamente encuentra
sustento en los artculos 61 y 68 de nuestro Cdigo Penal, ha sido puesta en crisis en cuatro
ocasiones por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin -con composiciones muy diversas- al
validar las decisiones de quienes a la sazn cumplan la funcin presidencial de extinguir acciones
mediante el indulto: en 1921 Irigoyen favoreci as a un ladrn de poca monta -caso Ibaez-; en
1932 el Presidente de facto lo hizo con Don Hiplito; Pern los imit en dos oportunidades -en
beneficio de un grupo muy numeroso de detenidos preventivamente sin procesamiento por
violacin a las leyes 12.830 y 12.983, y 1951 caso Balbn-; y en 1990 Menem benefici a civiles y

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militares presuntamente involucrados -de hecho, muchos de ellos a la sazn sometidos a
juzgamiento o ya condenados- en los denominados delitos subversivos y en su represin, que no
haban sido alcanzados por las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.
Debe anotarse, finalmente, que no pueden ser objeto de indulto: los casos de acusacin por la
Cmara de Diputados que, del juego de los artculos 52 y 59 de nuestra Carta Magna, resulta que
son los que dan lugar al juicio poltico el cual no habilita imponer castigo sino conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios, a tenor del artculo 60 CN.

La conmutacin: Normalmente asociada a los dos anteriores, no es estrictamente un modo de

extincin de la pena sino una alteracin de sta que en el sistema jurdico Argentino: a) Adopta el
Poder Ejecutivo, nacional o provincial (art. 99.5 CN, 72.16 CPSF), basado en razones de
oportunidad (discrecionalidad); b) no son susceptibles de revisin jurisdiccional; y c) siempre, de
manera absoluta y excluyente, deben importar una mejora en la situacin del condenado
(acortamiento del trmino de la sancin o disminucin de su monto, sustitucin de la clase de pena
-prisin por reclusin-, etc.).
No son susceptibles de este beneficio la misma nmina de delitos exceptuados del indulto.
Esta institucin, como tambin la amnista y el indulto, rigen retroactivamente -respecto a ilcitos ya
cometidos- y nunca hacia el futuro -para conductas que se cometan con posterioridad a la adopcin
de cada una.

El perdn: Legislado en el art. 69 del Cdigo Penal, es una forma de extinguir la pena que: a) slo
opera en los casos de los delitos de accin privada contemplados en el art. 73 C.P.; b) nicamente
puede otorgarlo la parte ofendida;y c) brindado a uno de los partcipes, beneficia a
todos los dems que hubiera.

Prescripcin: Es un modo de extincin de la pena (ms exactamente, del derecho a imponer el

cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones:
a) Que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada, esto es, que no sea
susceptible de nuevas revisiones -apelaciones u otros recursos- en sede judicial (si se encontrare
pendiente algn pronunciamiento, operara eventualmente la prescripcin de la accin);
b) Que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, que sea
quebrantada; y
c) Que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art. 65 C.P.
establece para cada caso.
El fundamento de dicha institucin se encuentra en que el transcurso del tiempo, ora ha hecho
desaparecer los efectos -negativos- del impacto social producido por el delito, ora en que resulta
absurdo mantener indefinidamente una amenaza como la que implica un castigo pendiente sobre
una persona que ha abandonado la senda delictiva.
Como queda demostrado por la exigencia de que, dentro del trmino de prescripcin, no haya
cometido un nuevo delito pues -en caso contrario- aqul se considerar interrumpido (art. 67, prr.
4, C.P.) y comenzar a correr nuevamente como si no hubiera sucedido. Prescindiendo de esta
hiptesis:
d) Ninguna de las otras contempladas en la disposicin recin aludida ni sus dems previsiones le
son aplicables pues quedan restringidas a la accin penal, y
e) el cmputo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art. 66 C.P.
Es cuestin debatida si en ausencia de previsin expresa alcanza tambin a la condena de
inhabilitacin, siendo pertinente distinguir:
f) si ste tipo de castigo es accesorio, debe responderse de manera afirmativa -como en verdad se
lo hace- en mrito al principio accesorium sequitur principale; y
g) si es la pena nica (caso extremo: el art. 264 C.P.) jurisprudencial y acadmicamente se han
brindado soluciones contradictorias.

BOLILLA 20: DE ALS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1)-La peligrosidad en el derecho penal. Concepto, Evolucin y Crtica.

Definamos a la peligrosidad como: la probabilidad de que un hombre cometa un delito. Se trata de

una situacin o status de la persona formulado jurdicamente, es decir, un juicio afirmativo sobre la
posibilidad de delinquir de un sujeto. En definitiva, el peligro criminal es la probabilidad de un delito
futuro.
Nuestra legislacin, en procura de mantener inclumne el principio constitucional de legalidad,
contempla nicamente la denominada: Peligrosidad Postdelictual, es decir, exige para la aplicacin
de una medida de seguridad -independientemente de la pena- que el autor a quien habr de
imponrsele haya cometido un hecho previsto como delito. Descartndose en consecuencia, las
medidas de seguridad sin delito, o tambin llamadas: Predelictuales. Estas ltimas se basan en la

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idea de que la medida no es retributiva y por ende, no es necesario un delito para aplicarla, sino que
el estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio.
La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad penal nace en la Escuela Positiva.
Los clsicos diferenciaban entre el peligro temido, el que nunca presenta una inminente violacin
del derecho (ej.: enemistad del hombre, malas cualidades, etc.); y el peligro corrido, el que nace de
un estado de hecho y hace inminente la violacin del derecho, considerndolo a ste ltimo, la base
para la imputacin de la tentativa.
Para el pensamiento positivista, en cambio, el principio de peligrosidad se gesta en otro principio
previo: el de la defensa social, el cual se considera un concepto fundamental de todo el derecho
criminal, la piedra angular del nuevo edificio cientfico que ellos estaban construyendo.
No obstante, pronto advirtieron los defensores del positivismo criminolgico que la doctrina de la
responsabilidad social no resultaba suficiente para resolver el problema. Afirmar que el ser humano
es criminalmente responsable porque vive en sociedad, no equivale en absoluto, a fundamentar su
responsabilidad.
Es entonces Rafaele Garfalo, quien aporta a la Escuela Positiva la idea de que la penalidad debe
adaptarse a la temibilidad del delincuente. Garfalo[1]en su primitiva tesis al respecto, enuncia que
el fondo del carcter peligroso lo constituye una anomala psquica. Conceptualizando entonces a la
peligrosidad como: la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto
que se debe temer del mismo delincuente[2]. De este modo, la penalidad debe adaptarse no ya a la
gravedad del delito, como sostenan los clsicos, sino a la temibilidad del delincuente. No
manifestando temibilidad el autor de un hecho delictuoso, ningn objeto tiene la aplicacin de
sanciones.
Pero el vocablo temibilidad (temibilit) no resultaba el ms adecuado para significar lo que
Garfalo se propona, por lo que pronto fue sustituido por el de peligrosidad, que se ha seguido
empleando universalmente.
En definitiva, para esta doctrina positivista, el autor de un delito es responsable de ste si es
peligroso y en la medida de su peligrosidad.
Bastante tiempo despus, Filippo Grispigni defini la peligrosidad como: la muy relevante
probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito. Grispigni comienza expresando
que el peligro es: un juicio sobre elementos inciertos[3], y contina definiendo a la peligrosidad
segn dos criterios diversos: uno substancial y otro formal o jurdico. Para l la peligrosidad en
sentido substancial consiste en un modo de ser, un atributo, una condicin fsica. Mientras que en
sentido formal o jurdico implica un estado de antijuridicidad del sujeto que tiene por consecuencia
jurdica la aplicacin al mismo de una sancin penal. Ello es as porque, segn su concepcin, en el
Derecho Penal el delito no es el nico antecedente de la sancin; es necesario, adems, la
peligrosidad del agente, sin la cual la defensa social se movera como en el vaco.
Pero no fue sta una opinin pasiva, sino que no tard en despertar crticas dentro de la misma
escuela. As, Giuglielmo Sabattini[4] sostuvo, discurriendo con Grispigni en lo que a definicin formal
de peligrosidad se refiere, que sta es el reflejo externo de un estado subjetivo: la inmanenza
criminale, que es a su vez una disposicin orgnica tendiente al crimen. Esa inmanenza al
exteriorizarse, crea actos reveladores de peligrosidad, actos en s mismos peligrosos, y entonces ya
no se trata de que la peligrosidad sea una condicin de la sancin -como afirmaba Grispigni- sino
que ella misma constituye un delito, como el homicidio, las lesiones, las injurias, etc.; y es imputable
moralmente, as como los dems delitos lo son por dolo o por culpa, por la inmanenza criminale
-en este caso-.
Asimismo encontramos discrepancias en lo que respecta a la definicin substancial de peligrosidad
de Grispigni.
Sobre la idea de peligrosidad criminal como anomala psquica, inici el debate y la investigacin
Garfalo, insistiendo posteriormente en ello algunos autores ms de la Escuela Positiva y
rechazndola vivamente algunos otros. Pero si las conclusiones de la ciencia antropolgica
hubiesen sido tan ntidas como lo creyeron Garfalo y Lombroso en un principio, la cuestin de la
peligrosidad y de la delincuencia hubiese resultado de una sencillez cientfica admirable. Esto no
ocurri y lo que al principio comenz llamndose enfermedad, suavizndose luego como
anomala no patolgica, hoy sta fra e inexpresiva frase se presenta totalmente ilegtima.
Como bien deca el maestro Jimnez de Asa y de un modo categrico: no podemos suscribir el
parecer de Grispigni en lo referente a la causa de la peligrosidad. Decir que est constituida por la
anormalidad psquica es volver a las viejas e infecundas polmicas de la poca en que naci la
escuela positiva, aparte que este criterio no es compartido por algn serio positivista....
Pero el peligro del que hablaron los clsicos y neoclsicos -a diferencia de los positivistas- fue
solamente objetivo. Esto es, inherente a la accin criminal y nunca a la persona que lo realiza,
aunque el peligro sea percibido subjetivamente.
Fiel a sus ideas positivistas, Enrique Ferri afirma: ... la peligrosidad del delincuente es
independiente con frecuencia del peligro objetivo. Y puede subsistir incluso aunque falte ste, como
es el caso de la tentativa imposible por razn de los medios adoptados o a causa del fin propuesto
por el delincuente.... Cita entonces Ferri a modo de ejemplo, el caso de un padre perverso que,
impulsado por motivos de inters, resuelve matar a su hijo y mientras ste se encuentra trabajando
en el campo prepara y carga un fusil para darle muerte cuando vuelva del trabajo. Pero el hijo
regresa de modo imprevisto a la casa y descarga el arma, colocndola en el mimo sitio en que

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estaba antes, sin que el padre se d cuenta. Al volver el hijo por la noche, dispara el padre contra l
a dos pasos de distancia. Ahora bien, el joven sali ileso y dado que con un fusil sin cargar no es
posible dar muerte a un hombre, la teora objetiva sobre el delito intentado concluye sosteniendo
que la conducta del padre no es delictiva, aunque s inmoral.
Esto es as, si slo se tiene en cuenta la objetividad jurdica de la infraccin. Para Ferri el anlisis
del caso debe ir mucho ms all, se trata de un delincuente de peligrosidad indudable.
Respondiendo como criminalista que evala el acto en el autor. En el ejemplo, no slo no existe
dao alguno, sino que tampoco se da objetivamente el peligro. Pero s existe la peligrosidad del
delincuente, por lo que resulta moral y jurdicamente indudable la necesidad de una sancin
represiva contra el sujeto.
Con lo cual Ferri concluye su idea postulando que la peligrosidad del delincuente constituye el
criterio subjetivo fundamental, que va sustituyendo al criterio objetivo clsico de la entidad del delito.
Ferri diferencia tambin entre: peligrosidad social y peligrosidad criminal. La primera apunta ms
a la polica de seguridad por vincularse al concepto de temibilidad. Mientras que la segunda a la
justicia penal por su conexin con la idea de readaptacin. Y dice en consecuencia: El nico
fundamento de la imputabilidad individual (responsabilidad legal) es que el sujeto ha cometido un
delito. Esto es en lo que respecta a la justicia punitiva; en cambio, en orden a la polica de seguridad
el fundamento jurdico de las medidas preventivas lo constituye precisamente la peligrosidad social
(con anormalidad fisiopsquica del sujeto que le hace inadaptado a la vida libre), incluso antes y con
independencia de la ejecucin del delito.
En definitiva, una de las consecuencias a que lleg la tesis peligrosista fue propugnar la intervencin
estatal sin delito, cuando se comprobara el: estado peligroso en alguno de los individuos del grupo.
Esta opinin favorable a la intervencin predelictual del Estado -a la que nos referamos en un
principio- despert serias y fundadas resistencias, apoyadas todas ellas en la defensa de las
garantas individuales.
La dificultad mayor se presenta tanto en la formulacin de una definicin con contornos claros y
limitados, y posibilidades de aplicacin prctica; como en la determinacin de las circunstancias o
antecedentes que han de servir de base para efectuar el juicio de peligrosidad.

La Peligrosidad en el Cdigo Penal Argentino: funciones que cumple. Actualmente nuestro Cdigo
Penal recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Sin embargo, y debido al auge del
positivismo en nuestro pas, el estado peligroso sin delito tuvo varios intentos de legislacin, tanto
en proyectos de reformas -totales o parciales- del Cdigo, como en leyes especiales. Tal es el caso
de los proyecto de ley: de 1924 sobre peligrosidad pre y pos delictual, de 1928 sobre peligrosidad
predelictual, o el de 1961 denominado: De prevencin y defensa de la colectividad contra las
personas peligrosas . Como tambin, los proyectos de reformas del Cdigo Penal de 1933, 1960
(Soler) o 1979.
Concretamente, la nota al art. 89 del proyecto redactado por Sebastin
Soler rezaba: Adoptamos para la determinacin de la habitualidad un criterio no puramente
cuantitativo o de ndices materiales. Los elementos cuantitativos fijados por el artculo siguiente
constituyen la base para determinar la existencia de una tendencia criminal o habitualidad.
Ms an en la exposicin de Motivos del Proyecto de 1979, el mismo Soler reafirma su posicin al
sostener que es preciso balancear valores objetivos y subjetivos, para apreciar la gravedad del
hecho concreto y la personalidad y el carcter del sujeto, apreciacin sta no limitada por el
estrecho y dudoso criterio peligrosista.
Adems algunas provincias han plasmado tambin en su legislacin ciertas referencias al estado
peligroso sin delito. Tal cual ocurre con Santa Fe, que en su Cdigo de Faltas distingue la
mendicidad mproba y la exploracin de la mendicidad, del que siendo apto para el trabajo
mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar medios lcitos de vida se entregue a la
vagancia. Dijimos ya que en lo que respecta al Cdigo Penal Argentino ste alude en diversos
tramos a la peligrosidad, aunque de forma acotada. Tales son los casos de: individualizacin judicial
de la pena (art. 41), fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1), fundamento de
la pena en el castigo del delito imposible (art. 44, in fine), reclusin accesoria por tiempo
indeterminado para los reincidentes y habituales, que los tribunales podrn por nica vez dejar en
suspenso si se dan las condiciones del art. 26 (art. 52, in fine), condenacin condicional (art. 26),
libertad condicional para el reincidente (art. 53).

2)- Las Medidas de Seguridad. Concepto, fundamento, finalidades y crticas:

CONCEPTO: Podemos dar inicio a este punto diciendo que: las medidas de seguridad constituyen
la consecuencia jurdica prevista por la ley penal, distinta de la pena, aplicable a sujetos
inimputables y a ciertos imputables peligrosos que incurren en un acto tpico. Respetando siempre,
claro est, los principios fundamentales de legalidad y reserva.
Sabido es, que la pena se aplica como retribucin por haber violado la ley y persigue la reinsercin
social del condenado. Pero respecto a aquellas personas que no son capaces de realizar un juicio
de valor sobre los comportamientos que la sociedad aprueba y desaprueba (inimputables),
aplicarles una pena no tendra sentido, sera una sancin ineficaz para ellos mismos. Es

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precisamente en estos casos cuando la ley penal opta por echar mano a las medidas de seguridad,
las cuales estudiaremos en detalle a continuacin.

FUNDAMENTO: Peligrosidad.

As como hallamos el fundamento de la pena en la culpabilidad del sujeto, en el caso de las

medidas de seguridad, el mismo radica en la peligrosidad de aquellos sujetos que jurdicamente
estn incapacitados para ser receptores de penas, precisamente porque faltan en ellos los
requisitos propios de la culpabilidad. Es por ello, como bien afirma Humberto Vidal, que la medida
de seguridad (curativa) no siendo una pena, se dispone en beneficio del inimputable, an a costa de
la prdida de su libertad[8].

FINALIDADES: Prevencin Especial y fines especficos.

Tanto la pena como la medida de seguridad persiguen la proteccin de la sociedad y la prevencin

especial. Pero aqullas no se diferencian por sus fines, sino por sus limitaciones. Las penas deben
estar ligadas a la culpabilidad y determinarse entonces respetando el principio de reserva penal. Las
medidas de seguridad, en cambio, al vincularse con la afeccin concreta que les da origen son
indeterminadas, aunque controladas por el principio de proporcionalidad respecto a la peligrosidad
del sujeto. Dicho principio es, a su vez, una derivacin del principio de intervencin mnima posible
previsto para los casos en que pueda elegirse entre varias medidas.
stas medidas presuponen la peligrosidad en el sentido comn del trmino, es decir, la posibilidad
de causar un dao a s mismo o a los dems. Tal cual lo recepciona expresamente nuestro Cdigo
Penal en su artculo 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo, parte final,: ...desaparecido el peligro de
que el enfermo se dae a s mismo o a los dems... / ... la desaparicin de las condiciones que le
hicieren peligroso.
La prevencin especial es la finalidad genrica a la cual se encaminan las diversas medidas de
seguridad, pero -a su vez- existen finalidades (o funciones) especficas de tales medidas
consideradas en particular: curativas, educativas y eliminatorias. Tambin estas tres designaciones
suelen ser presentadas por la doctrina bajo el ttulo de clasificacin o especies de las medidas de
seguridad. A los fines comprensivos resulta indistinto, veamos entonces cuales son las notas
sobresalientes de unas y otras:

1) CURATIVAS: son aquellas medidas que tienen una finalidad eminentemente teraputica, se
proponen curar o mejorar la salud mental, y se destinan por ello a los delincuentes inimputables en
razn de anomalas de sus facultades, a los toxicmanos, a los bebedores, etc., quienes son
sometidos al tratamiento necesario en los establecimientos adecuados. Ej.: internacin en un
nosocomio, tratamiento ambulatorio.
2) EDUCATIVAS: son aquellas medidas que tienden a reformar al delincuente, a educarlo o re-
educarlo (segn los casos), aplicndose especialmente a los menores. En la actualidad, son
denominadas ms frecuentemente como: Medidas Tutelares. Ej.: internacin del menor en
establecimientos de correccin.
3) ELIMINATORIAS: son aquellas medidas que se aplican a delincuentes reincidentes o habituales,
y que tienden a lograr un mejoramiento en la conducta del interno. Ej.: reclusin accesoria por
tiempo indeterminado.

CRTICAS:En el mbito de confrontacin entre las Teoras Unitarias y Dualistas, han surgido
diversas posturas crticas sobre las medidas de seguridad y sus caracteres.
As, para la Teora Unitaria (o monista) no existen diferencias cualitativas entre pena y medidas de
seguridad, por ello las engloba bajo el nombre de sanciones, y propugna que se utilicen unas u
otras pero no en forma conjunta.
En cambio, desde la perspectiva Dualista (o de doble va), existe entre ellas una diferencia de
cualidad: las medidas de seguridad tienen un carcter estrictamente administrativo y, an
incorporadas a los cdigos penales, mantienen su naturaleza de disposiciones preventivas y de
buen gobierno. La pena se funda en la culpabilidad del sujeto, y las medidas de seguridad en la
peligrosidad criminal. Adems, en este sistema la medida de seguridad se acumula a la pena,
ejecutndose previamente por razones de justicia.
Es por ello que dentro de las tesis dualistas han surgido propuestas de unificacin, por
considerarse que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia til del delito. Hoy se ha
vuelto a proponer tal unificacin, pero con otros fundamentos: la unidad de la finalidad de ambas,
esto es, la correccin del delincuente por medio de lo cual se cumple el fin de defensa social y el de
prevencin especial.
En nuestro derecho coexisten la pena y la medida de seguridad. Dejando de ser el delito el origen
de sta ltima, para convertirse en una circunstancia ocasional de su imposicin.

El denominado SISTEMA VICARIANTE.

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 La idea central del mismo radica en considerar que: el tiempo de cumplimiento de una medida de
seguridad privativa de la libertad, es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la
libertad.
Este sistema se presenta como un sistema sustitutivo, ya que la pena (fundada en la culpabilidad)
puede ser sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose el tiempo de
cumplimiento de sta ltima con el de la pena.[9]
As la distincin entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder
sostn legal en las legislaciones modernas, por la aceptacin cada vez ms difundida de este
principio vicarial.
Quienes de buena fe creen que da lo mismo aplicar una pena o una medida de seguridad no
advierten el riesgo que implica tal indiferenciacin para la libertad individual, pues paulatinamente se
desliza la consideracin jurdica de los problemas hacia el plano criminolgico. Se reemplaza la
decisin del magistrado por la del criminolgico (sea de orientacin mdica, educativa o
sociolgica). De manera tal que, aunque se dejen a salvo ciertas formas, el cese de los resguardos
impuestos por el Estado (curacin, aprendizaje o adaptacin social) depender fundamentalmente
de lo que opinen profesionales que no son intrpretes de las normas jurdicas sino conocedores de
disciplinas causal explicativas con objetivos distintos al Derecho, que es regulador de conductas
intersubjetivas y realizador de un ideal de justicia.

3)- Las Medidas de Seguridad en el Derecho Penal Argentino. LAS DISTINTAS HIPTESIS DEL
ART. 34 C.P.:

Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el art. 34 inc. 1 del C.P. y la
Ley de Menores N 22.278.
El art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no tienen capacidad
psquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten en:
a) la internacin manicomial para el enajenado; y b) la internacin en establecimiento especial o
adecuado para los casos que no son enajenacin.
Con lo cual, la norma en anlisis plantea varios problemas de interpretacin. Primero: cmo
determinar a qu sujetos se pueden aplicar las medidas de seguridad, la doctrina mayoritaria afirma
que las mismas slo podran justificarse para casos de inimputabilidad. Y segundo: el art. 34 parece
hacer obligatoria la medida, pero esa imposicin debe entenderse como tal solamente cuando se
comprueba la peligrosidad del individuo.

a) Internacin del enajenado en un manicomio: Es una medida opcional del juez (podr), que
proceder cuando ste estime que exista peligro de que el sujeto se dae a s mismo y/o a los
dems (en el Proyecto Coll-Gmez la internacin era obligatoria y responda a la idea positivista
criminolgica del determinismo del delincuente frente al cual es necesaria la defensa social). En
efecto, el artculo expresa: ... En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del
agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio
pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dae a s mismo o a los dems (2do. Prrafo).
Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo cesa, pero no
cmo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que reconocemos que es muy
terrible lo que se puede hacer con la mente humana: la aplicacin de determinadas terapias y la
utilizacin de ciertas drogas pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto
agresivo un ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo,
trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su
posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad. La carencia de
bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la tica mdica. Se
impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de los cuales hoy carece[10].

b) Internacin de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34 inc. 1 del C.P.
en un establecimiento adecuado: Es una medida obligatoria para el juez (ordenar). Por ello el texto
legal dispone: ... En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobare la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.
Aqu se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenacin (alteracin morbosa de
las facultades, en la terminologa de la primera parte del inciso) quedan los casos de insuficiencia,
estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable. La lgica indica que los que
padecen de insuficiencia de sus facultades deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusin,
a los enajenados; aquellos absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque
no habra establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la equivocacin.
Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que sern ciertos supuestos de
ebriedad e intoxicacin por drogas, para los cuales s deben existir establecimientos adecuados, en
los cuales se procure hacer desaparecer las condiciones que hicieron del sujeto un individuo
peligroso.

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LAS MEDIDAS CURATIVAS PREVISTAS EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES

En lo relativo al tema del adicto se advierte una tensin, en este sentido: por un lado tanto la ley
20.771 como la 23.737 lo consideran un delincuente, pues la tenencia de la droga, incluso para uso
personal, constituye un delito; por otro lado se trata de curar esa adiccin, y entonces entra a
considerarse la manera de lograr tal finalidad.
Si bien la pena tiene un objetivo resocializador, cuando afecta la libertad ambulatoria, no puede ir
ms all de privar, como retribucin, la libertad de movimientos. La pena debe limitarse entonces a
castigar la violacin de la norma, sin actuar sobre el cuerpo mismo del delincuente, salvo cuando
ste lo consienta de manera expresa. Sin embargo, no conforma en absoluto tratar al drogadicto
como un mero infractor de la ley, cuando todos estn contestes en que es un enfermo. Aqu
comienza entonces a intervenir el Estado con otro de los mecanismos que tiene a su disposicin, y
que consiste en la medida de seguridad
Sin entrar en detalles sobre su origen, es preciso recordar que aqullas nacieron como solucin
alternativa, aplicable para casos en los cuales el sujeto no hubiese obrado culpablemente.
En nuestro derecho el sistema de la doble va qued, sin embargo, alterado por la sancin de la ley
20.771. En virtud de sus normas era posible aplicar simultneamente una pena y una medida de
seguridad, con la caracterstica muy especial que esta medida no poda exceder la duracin de la
pena.
Es importante hacer notar que la medida de seguridad del artculo 9 de la ley 20.771 no se aplicaba
solamente a los sujetos que infringan las disposiciones de esa misma ley, sino que se imponan en
general conforme a su texto: Cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o
squicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad
curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin adecuado y los cuidados teraputicos
que requiera su rehabilitacin.
El qu hacer con el drogadicto, como inquietud generalizada se puso de manifiesto durante el
proceso de formacin y sancin de la ley 23.737. El proyecto aprobado originariamente por el
Senado no puna la tenencia de estupefacientes para el propio consumo, contrariamente al criterio
que luego prim en Diputados.
El Senado propuso como artculo 38 el siguiente: A quien tenga en su poder estupefacientes en
cantidad slo suficiente para su propio consumo, el juez de la causa le impondr como medida de
seguridad curativa un tratamiento tendiente a su rehabilitacin en establecimientos pblicos
adecuados o en establecimientos privados a cargo del procesado, con la fijacin de recaudos
suficientes a fin de verificar la efectividad y el resultado de la medida, as como el tiempo de la
curacin. Dando inicio a un sistema hbrido -entre pena y medida de seguridad, entre sancin
punitiva efectiva, y posibilidades de que ella no se concrete- e1 proyecto del Senado deca que
mientras el tratamiento se cumpliese se dejara en suspenso el trmite del proceso, el que
continuara en caso de violacin o incumplimiento de la medida de seguridad impuesta. Una vez
cumplida la rehabilitacin, la causa sera sobreseda.
Ms adelante se estableca que aquella persona sorprendida con estupefacientes en esas
condiciones deba someterse a una medida de seguridad curativa.
El texto sancionado por la Cmara de Diputados y aceptado luego por el Senado se refiere as a la
medida de seguridad:
Artculo 16- Cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o squicamente de
estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que
consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a estos fines,
y cesar por resolucin judicial previo dictamen de peritos que as lo aconsejen. Como se observa,
desaparece la prescripcin del artculo 9 de la ley 20.771 que limitaba la medida de seguridad a la
duracin de la pena.
El texto se parece bastante al artculo 34, inciso 1 del Cdigo Penal que regla el tratamiento
curativo para los que cometiesen un hecho por alteracin de las facultades mentales.
El proyecto del Senado, aparte de no punir la tenencia de estupefacientes para uso personal,
mantena el criterio de la ley 20.771 segn el cual la medida de seguridad no podra exceder la
duracin de la pena. Adems, en el caso de la tenencia para el consumo propio, la medida de
seguridad curativa de imposicin obligatoria, segn el tiempo verbal utilizado por el artculo 38, se
podra cumplir en establecimientos pblicos o privados y si el establecimiento fuese privado los
gastos de la internacin estaran a cargo del procesado.
Se destaca nuevamente la preocupacin por haber adoptado el criterio de que la tenencia de droga
para el consumo personal es delito. Otra vez se trata de evitar la aplicacin de pena.
Surge un nuevo proyecto en la cmara de diputaos. Se nota en este informe la inquietud por separar
lo que es pena de lo que es medida de aseguramiento, que tiene como principal objetivo mejorar al
sujeto a quien se le impone.
En orden a procurar soluciones al problema de la drogadiccin, el diputado Aramburu se refiri a los
aspectos polticos y sociales que llevan a la difusin del consumo de droga en el mundo. Respecto
de lo que a su juicio debe proporcionarse en nuestro pas, manifest: Debemos contar con
voluntarios pedagogos, con toxicmanos curados, con mdicos especializados, con una adecuada
distribucin de medicamentos, con grupos de apoyo y rehabilitacin, con una buena formacin de
policas y con adictos en vas de recuperacin. Debemos evitar la presin social, el mal uso del

93
tiempo libre, el temor, la falta de buenos horizontes de trabajo, la soledad, la falta de comunicacin y
la despersonalizacin, que es lo que forma la contracultura de la droga.
Debemos realizar seminarios de capacitacin, centralizar la actividad de emisin y preparacin de
mensajes e instrumentar otras medidas tendientes a desarrollar un mejor tejido social.
La dificultad para poner en vigencia la medida de seguridad no radica slo en la falta de
establecimientos adecuados, sino en la ausencia de aportes suficientes para que los existentes,
destinados a la aplicacin de la ley penal, funcionen correctamente.
En el debate de la Cmara de Diputados se cit un informe de 1988 del Programa de Promocin
Juvenil de Patronatos de Liberados en el que se seala: ... con independencia de los altsimos
costos, pocos establecimientos con internacin han satisfecho al Patronato por la seriedad cientfica
de los tratamientos, por la labor profesional, etctera. Otros, lamentablemente, conforman lugares
donde se depositan personas. Pareciera que existe la complicidad o acuerdo tcito entre ciertos
establecimientos y la sociedad para limitarse a quitar del medio y aislar a quien molesta. De all a lo
que se entiende por teraputica hay una gran distancia.

LA RECLUSIN POR TIEMPO INDETERMINADO. La doctrina considera como: medida de

seguridad eliminatoria a aquella que tiene por fin excluir al delincuente de la vida social, por un
tiempo ms o menos prolongado. Esta medida est dirigida a los autores de delitos que han
revelado a travs de ellos una peligrosidad grave e intensa, como tambin, que las mltiples penas
recibidas con anterioridad no ha ocasionado en los mismos efecto alguno. Es decir, dichas penas
han resultado ineficaces en su misin de reinsercin social.
En nuestro derecho la nica medida que es susceptible de tal calificacin se encuentra prevista en
el Art. 52 del C.P. ste impone la reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores: 1) cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, 2) cinco
penas privativas de la libertad, de tres aos o menores.
En cuanto a su naturaleza jurdica, esto es, si se trata de una pena o una medida de seguridad, las
opiniones se encuentran divididas. As[14]:
Saleilles: las considera una PENA y en consecuencia las denomina: penas de eliminacin, aunque
las diferencia de otras tendientes a la seguridad de la sociedad ms que a la prevencin especial,
como en este caso.
Fontn Balestra: en cambio, estima que se trata de una MEDIDA DE SEGURIDAD en virtud de su
indeterminacin, que es la caracterstica diferencial ms ntida entre las medidas y las penas.
Nuez: argumenta que es una verdadera PENA de reclusin, se aplica al imputado a raz de su
reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario.
Zaffaroni: tambin la califica como PENA, y afirma que debe tener el lmite que exige la seguridad
jurdica.
Aunque si nos atenemos a la letra de nuestro Cdigo Penal, otra ser la respuesta sobre la
naturaleza jurdica de este instituto. El cual, en el ltimo prrafo del Art. 52 habla expresamente de:
... dejar en suspenso esta MEDIDA accesoria....
Por ltimo, debemos mencionar que la principal crtica que se le efectuaba a la regulacin nacional
de la reclusin por tiempo indeterminado, antes de la reforma de los artculos 52 y 53 introducida
por el decreto-ley N 20.942 del 3 de agosto de 1944, era que se haba omitido legislar sobre la
forma de extincin de tal sancin y en consecuencia, el individuo slo poda reintegrarse a la
sociedad si era merecedor del indulto. Luego, la citada reforma incorpor el rgimen de libertad
condicional para la reclusin accesoria, en trminos similares a los de la actual redaccin (art. 53),
producto de la ley N 23.057/84.

EL RGIMEN DE MENORES. Desde hace tiempo se afirma en nuestro pas y prcticamente en

todo el orbe jurdico ms o menos homogneo que nuestro pas integra, que los menores han sido
apartados del Derecho Penal. Y esto es cierto en la medida en que se entienda la referencia al
Derecho Penal comn. No a la llamada Enciclopedia de las Ciencias Penales, pues an con
sistemas distintos, siempre habr una reaccin social, de naturaleza penal, cuando un menor
comete un hecho que la ley califica como delito.
Tejedor le pareca conveniente (y la solucin se mantiene en la legislacin argentina actual) que el
menor que no es objeto de castigo en razn de la falta de discernimiento en la accin emprendida,
no puede volver a la sociedad sin que alguno tenga las miradas fijas sobre su conducta. "As, o lo
entregarn a sus padres, si tienen confianza en ellos, o en caso contrario lo mantendrn bajo la
vigilancia de la autoridad segn las circunstancias.
El Proyecto argentino de 1891 en cambio- introdujo la llamada "medida de seguridad educativa", al
prever que los menores exentos de responsabilidad penal podan ser colocados en un
establecimiento agrcola, industrial o de enseanza, destinado a la correccin de menores, si
resultaba peligroso devolverlos a sus padres.
Aquel pensamiento del legislado penal de hace ms de un siglo, an subsiste en la Repblica
Argentina. Lo que no extraa porque no es posible innovar demasiado en la materia, ya que se
deben seguir las pautas que suministra la propia naturaleza personal y social en que se inscribe el
problema.

94
Mientras se desarrollaba el proceso de sancin del Cdigo Penal de 1921 se dict la Ley 10.903
sobre patronato de menores, conteniendo interesantes disposiciones en materia penal, relacionadas
con la disposicin de los menores que hubiesen cometido un delito o fuesen vctimas de l,
asimismo con la prdida de la patria potestad para quienes han sido condenados por delitos graves,
o hayan sido objeto de varias condenas, que demuestren ser delincuentes profesionales o
individuos peligrosos. Segn los preceptos de la ley los jueces podan disponer preventivamente del
menor, entregndolo a una persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia,
privado o pblico, o a un reformatorio de menores. Se propugnaba tambin la creacin de tribunales
menores.
En consonancia con ese antecedente prximo, se sancion el Cdigo Penal de 1921 cuyos arts. 36
a 39 determinaban cul sera el rgimen penal de los menores. El primero estableca la no
punibilidad para quien no hubiese cumplido catorce aos. Ellos podan ser dejados con sus padres,
tutores o guardadores o, si esto hubiese sido peligroso, el tribunal ordenara su colocacin en un
establecimiento destinado a correccin de menores hasta que cumpliese dieciocho aos de edad.
Esta estada poda prolongarse hasta los veintin aos, si la conducta del menor dentro del
establecimiento hubiese dado lugar a suponer que se tratase de un sujeto pervertido o peligroso.
La fundamentacin poltico-criminal del precepto est dada por el hecho de que, si bien repugna un
elemental sentido de justicia aplicar penas a los nios, los delitos que cometen equivalen a seales
de alarma, que deben poner en movimiento a la sociedad a fin de atacar un mal cuyo desarrollo
traer deplorables consecuencias.
La realidad contempornea demuestra una vez ms que la ley es slo uno de los instrumentos que
pueden coadyuvar a que la sociedad se transforme en el sentido deseado; pero que por s no puede
producir los cambios.
Los arts. 36 a 39 de la ley 11.179 (Cdigo Penal de 1921) fueron derogados por la ley 14.394
sancionada el 14/12/1954. Con vaivenes y cambios que son moneda corriente en la historia penal
argentina, esta ley instituy el rgimen que an hoy, bsicamente, rige. Los caracteres esenciales
de las normas diseadas a partir de 1954 son los siguientes:
a. Cuando el menor que no haya cumplido diecisis aos incurriere en un delito, la autoridad tiene la
obligacin de comprobar el hecho y tomar conocimiento personal y directo del menor, sus padres,
tutores o guardadores. Tambin deber ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio
de la personalidad del menor, sus condiciones familiares y el ambiente en que viviere. Podr
disponer la internacin del menor tan slo por el tiempo indispensable para su examen y para
facilitar la adopcin del rgimen que correspondiere: dejarlo con sus padres libremente o bajo
libertad vigilada o disponer de l.
b. Entre los 16 y 18 aos, a excepcin de ciertos hechos de menor gravedad, deben ser sometidos
a proceso aplicndose por lo dems los recaudos antes indicados.
c. Luego de cumplidos los 18 aos y por lo menos uno de internacin u otro tratamiento tutelar, el
juez decidir sobre si es necesario aplicarle una sancin y en este caso la podr reducir en la forma
determinada para la tentativa.
Los cambios estuvieron referidos fundamentalmente a las edades, pues la ley 14.394 fijaba la
imputabilidad a partir de los diecisis aos y la situacin intermedia entre los diecisis y dieciocho.
La Ley 21.338 sustituy la edad de 16 por la de 14 y la de 18 por la de 16, retornndose a las
anteriores por obra de la ley 22.803, sancionada el 05/05/1983. El 28 de agosto de 1980 se public
en el Boletn Oficial la ley 22.278 que derog los arts. 1 a 13 de la ley 14.394 y el art. 3 de la ley
21.338, ordenando as los distintos aspectos de la materia.
Segn sus disposiciones no es punible el menor que no haya cumplido diecisis aos de edad.
La actual ley argentina sigue con sus previsiones la evolucin gradual del individuo y adopta las
disposiciones adecuadas a cada momento del desarrollo, teniendo en cuenta tambin la gravedad
de los hechos, pero apreciando fundamentalmente las condiciones personales y familiares.
A la impunidad total para los menores de diecisis aos y la relativa para los menores de dieciocho,
responde con el examen de la personalidad del autor del delito y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentre, para adoptar luego la decisin que corresponda. Si resulta que el
menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas
de conducta, el tribunal dispone definitivamente del mismo, lo que significa la custodia por parte del
juez para procurar la adecuada formacin, mediante la proteccin integral del menor; la consiguiente
restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela y el discernimiento de la guarda, cuando as
correspondiere. Esa disposicin puede cesar en cualquier momento y concluye de pleno derecho
con la mayora de edad.
Los menores de diecisis a dieciocho aos son punibles, pero recin cuando hubiesen alcanzado
esta ltima edad y hubiesen estado sometidos a tratamiento tutelar no inferior a un ao. Sin
embargo el juez puede reducir la sancin en la forma prevista para la tentativa o absolverlo si fuese
innecesario castigarlo, teniendo en consideracin las modalidades del hecho, el resultado del
tratamiento tutelar y la impresin directa que haya recogido. En todos los casos las penas privativas
de libertad impuestas a los menores se deben hacer efectivas en establecimientos especializados.
La ley alcanza en sus previsiones a los padres, tutores o guardadores, pues los jueces pueden
declarar la prdida de la patria potestad o la prdida o suspensin de su ejercicio, o la privacin de
la tutela o guarda.

95
4)-La ejecucin de las medidas de seguridad. Duracin de las medidas, posturas doctrinarias.

Conforme lo establecido por el 2 y 3 prrafo del Art. 34 de nuestro Cdigo Penal, la duracin de las
medidas de seguridad dispuestas por el juez quedan supeditadas a la desaparicin de la
peligrosidad. Con lo cual podemos afirmar que, por regla, son: medidas de tiempo indeterminado.
No existe un nico trmino de duracin, sino que el cese de las distintas medidas de seguridad
depender de las caractersticas particulares de cada una, como veremos en el tem subsiguiente.
En el derecho penal espaol, las medidas de seguridad privativas de la libertad no pueden durar
ms que la pena sealada para el delito cometido, ni exceder lo necesario para prevenir la
peligrosidad del autor. Y respecto de las no privativas de la libertad, destinadas a inimputables o
semi-imputables, se dispone que: a) no pueden exceder de cinco aos; o que: b) no pueden
exceder los diez aos. Adems de estos casos, la medida cesa cuando el juez considera que ha
cesado la peligrosidad criminal del sujeto. En suma, en la legislacin espaola las medidas de
seguridad no tienen plazo mnimo, aunque s mximo.
En nuestro derecho tambin hubo un intento por acotar la extensin indefinida de las medidas de
seguridad, cuando el Anteproyecto de Ley de Reformas puntuales al Cdigo Penal propuso la
incorporacin del siguiente texto normativo: Artculo 24.- El internamiento no podr exceder del
tiempo que habra durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiera sido declarado
responsable; a tal efecto el tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo. Aunque ste nunca
lleg a ser sancionado por el Congreso de la Nacin.

Cesacin de la internacin. 1.- En las medidas curativas, el cese depende de que el sujeto deje de
ser peligroso para s mismo o para los dems, no de su curacin total.
Adems, el dao que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin embargo, corresponder
por ello su permanencia en el establecimiento curativo, segn lo decidi la jurisprudencia y, entre
nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor Soler.
Para evitar simulaciones de alienacin por parte del delincuente, el mismo inc. 1 del Art. 34 requiere
previa audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de los peritos, para arribar a la decisin judicial
que dispone el cese de la medida. Ello estar a cargo de la misma autoridad que la impuso
oportunamente, y podr ser emitida de oficio o a pedido de parte. Pero en ningn caso cesar la
medida sino media resolucin judicial de dicha autoridad.
No obstante, no son pocos los casos que registra nuestra jurisprudencia en los cuales, a pesar del
dictamen favorable de los mdicos, el magistrado dispuso la continuacin de la medida de
seguridad. Con lo cual, se torna indiscutible el carcter eminentemente facultativo de esta medida.
2.- En las medidas educativas, el lmite a la internacin en los establecimientos especiales que
exige el Art. 8, est dado por el paso del menor a la adultez, y por lo dispuesto legalmente para los
dems grupos etreos.
Sin perjuicio de ello, la medida puede anticiparse si el menor acredita buena conducta, como
tambin sus padres, tutores o guardadores. Incluso puede no disponerse la internacin, y dejar al
menor en poder de los antes dicho, bajo el correspondiente contralor judicial.
A los fines de evitar reiteraciones, nos remitimos aqu a lo expuesto anteriormente al desarrollar el
rgimen de menores.
3.- En las medidas eliminatorias, como lo es la reclusin accesoria por tiempo indeterminado (Art.
52), el cese de la misma quedar sujeto al cumplimiento de la pena establecida en la ltima
condena y al transcurso de cinco aos ms, previa comprobacin de la desaparicin del grado de
peligrosidad del condenado, de acuerdo a los requisitos establecidos por el Art. 53. A diferencia del
Cdigo Penal de 1922 que estipul la perpetuidad de esta medida, la legislacin vigente permite al
reo acceder a la libertad condicional, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin
accesoria. E incluso dicha libertad podr adquirir el carcter de definitiva, si luego de igual plazo de
tiempo el condenado no ha dado lugar a su revocacin y se ha comportado adecuadamente durante
ese perodo de prueba.

Medidas alternativas y ambulatorias. Este tipo de medidas podrn disponerse en aquellos casos en
los que quede demostrado que el sujeto obr inmerso en un estado de inconsciencia (Art. 34, inc.
1), ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de medicamentos en
mayores dosis que las teraputicas, la amnesia, etc. Donde resultara excesiva e innecesaria la
internacin del encartado en un hospital psiquitrico, por lo cual se lo somete a un tratamiento
ambulatorio con los controles correspondientes, y siempre que la gravedad de la afectacin y la
mayor posibilidad de recuperacin del autor del ilcito as lo fundamente.
Idntica interpretacin ha seguido nuestra jurisprudencia en esta materia:
El Tribunal tiene facultades para ordenar el tratamiento de carcter ambulatorio hasta tanto el
procesado, absuelto por haber obrado en estado de ebriedad, se encuentre curado de los efectos
antisociales que le desata la ingestin de alcohol. Aceptar el criterio restrictivo que se atribuye a las
medidas de seguridad, que excluye toda posibilidad diferente a la internacin forzada del sujeto,
importara desnaturalizar el sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que se podra
llamar de todo o nada, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las medidas de seguridad
y relega el encerramiento para los supuestos en que no aparezcan alternativas menos gravosas

96
 La internacin del procesado absuelto debe interpretarse imperativa nicamente en aquellos
supuestos en que no exista la va alternativa del tratamiento ambulatorio

Los derechos del interno por razones de salud mental. El art. 3 de la Ley N 24.660 de Ejecucin de
la pena privativa de la libertad establece: La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas
sus modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez
competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la
condena o por la ley.
Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro Cdigo Penal, garantiza el derecho de los internos
poniendo en cabeza del juez interviniente el control del cumplimiento de los mandatos
constitucionales y tratados internacionales, durante todo el tiempo en que se verifica la ejecucin de
la medida de seguridad. Quedando luego a cargo de la leyes de rito locales, la legislacin de los
pormenores en esta materia.

La libertad condicional del artculo 53 del Cdigo Penal. Requisitos establecidos por el Art. 53.
A diferencia del Cdigo Penal de 1922 que estipul la perpetuidad de esta medida, la legislacin
vigente permite al reo acceder a la libertad condicional, transcurridos cinco aos del cumplimiento
de la reclusin accesoria. E incluso dicha libertad podr adquirir el carcter de definitiva, si luego de
igual plazo de tiempo el condenado no ha dado lugar a su revocacin y se ha comportado
adecuadamente durante ese perodo de prueba.

LECCIN 21: DETERMINACIN DE LA PENA

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1)- Individualizacin de la pena.

CONCEPTO: La individualizacin (o determinacin) de la pena es el acto mediante el cual el juez

fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones
legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la
comisin de un hecho punible.
Para ello, y por estar as previsto por nuestra ley penal, el juzgador est obligado a tomar
conocimiento directo a ms de la informacin relativa a la causa y de las pruebas del juicio- del
delincuente que est juzgando. Tal cual reza el Art. 41 C.P. en su ltima parte: El juez deber
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Por su parte, el Cdigo Penal Alemn en Art. 46 prev expresamente que: la culpabilidad del autor
es el fundamento de la individualizacin de la pena. Con lo cual, la pena no es otra cosa que la
cuantificacin de la culpabilidad.
Este concepto puede ser abordado desde diferentes perspectivas: a) un criterio restringido: limitado
a la determinacin del quantum de la pena, es decir, a la eleccin de su clase y monto; o bien b)un
criterio amplio: que comprende en el problema de determinacin de la pena las formas de
cumplimiento, es decir, el modo de ejecucin de la pena impuesta (ej.: suspensin de la ejecucin,
cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposicin de
deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma de pago de la multa, etc.

2)-Sistemas de Determinacin de la Pena.

Si entendemos, tal cual es el criterio de Creus, a la individualizacin de la pena como: el

procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley, se adecua al delito
cometido por el concreto autor[3]; es posible advertir en dicho proceso diferentes etapas, a saber:
1) LEGAL: Cuando el legislador seala la pena o medida conforme al delito, de un modo general y
abstracto. Aqu se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del
Cdigo Penal.
2) JUDICIAL: Cuando la determinacin de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega as
en el juez el grado de precisin que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias
concretas de cada individuo y su caso.
3) EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado
mediante la ejecucin de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende as a todas
aquellas medidas relativas al tratamiento penitenciario.
Cada Estado, segn su poltica criminal y sistema penal que adopte, podr arribar a la pena del
condenado por diversos sistemas, pero existe algo comn y relevante a todos, y es que: primero
estar la tarea del legislador, luego la etapa de la investigacin y sentencia definitiva, y finalmente la
ejecucin de la pena impuesta.
La historia de la determinacin de la pena se ha debatido siempre entre dos valores: el de la
seguridad jurdica (que conducira a penas absolutamente predeterminadas), y la idea de justicia
(slo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades del caso concreto).
Nuestro pas al respecto sigue un Sistema Flexible, dctil, en cuanto la pena para cada delito no
est conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea
de optar por el monto, cantidad y especie, cuando as est previsto.
La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo cumplir ste ltimo con
determinadas exigencias constitucionales y legales, y aplicando: criterios, evaluacin de
circunstancias de hecho, y cierto margen de discrecionalidad.
No obstante, reconocer que la pena debe ser individualizada, y que es el juez quien valora las
particularidades del autor y de su hecho, no significa que l es el seor absoluto sobre la decisin
por ser el nico capaz de conocer lo especfico del caso a reflejarse en la gravedad de la sancin.
El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro Cdigo, radica en la observancia de
principios fundamentales como los de: legalidad, igualdad ante la ley, abstraccin de la norma y
proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye tambin a que la norma no
pierda vigencia ni aplicabilidad en el tiempo.
Pero adems del sistema seguido por la legislacin penal argentina, encontramos en el derecho
comparado otros sistemas de determinacin de la pena con sus particulares caractersticas:
I.- Sistema de Indeterminacin Legal Absoluta: (nula determinacin)
El juez NO INDIVIDUALIZA la pena. No hay una pena dispuesta por el legislador, ni por el juez. La
misma ley permite dictar una sentencia condenatoria con una pena indeterminada, al menos en esta
etapa del enjuiciamiento. La determinacin se producir luego en la etapa de la ejecucin
penitenciaria (autoridad de aplicacin).
Este sistema es el propuesto por la corriente doctrinaria del Positivismo Criminolgico, en clara
contradiccin con el principio fundamental de legalidad.
II.- Sistema de Determinacin Legal Absoluta: (total determinacin)
Es la anttesis del mtodo anterior, es el legislador quien establece y determina la pena, y ella es fija
para cada uno de los delitos. Si bien de este modo se respeta el principio de legalidad, se
desatienden en cambio aqu los principios de igualdad y abstraccin.

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III.- Sistema de Indeterminacin Judicial Relativa: (parcial determinacin)
El juez se limita a indicar en su sentencia condenatoria un mnimo y un mximo de pena a cumplir,
pero sin ningn tipo de cuantificacin concreta. El monto final de la pena se fijar en la etapa de
ejecucin de la sentencia, a cargo de la administracin carcelaria.
Es el sistema adoptado por el derecho anglosajn.
En conclusin, el sistema flexible de determinacin de la pena adoptado por nuestro C.P., resulta
la solucin metodolgica ms acorde a los principios de legalidad, igualdad y abstraccin.

3)- Criterios de Determinacin de la Pena.

Culpabilidad.

Jurdicamente el trmino culpabilidad tiene mas de un significado.

Desde la ptica penal, por culpabilidad se alude a la categora del delito que supone que el sujeto
tuvo la capacidad sufriente para ser penado a ttulo de dolo o imprudencia. Es decir, que se trata de
un estado del individuo que ha obrado con su voluntad sana.
El cdigo civil solo define la culpa en concreto en el articulo 512, no receptndose la distincin entre
leve, grave o gravsima.
La culpabilidad como incumbencia del legislador: la tarea de determinacin por parte del legislador
tiene como resultado la amenaza de una sancin para la conducta hipottica, de una persona an
indeterminada.
Los tipo penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en esta materia, no tienen
graduacin referida a la culpabilidad.
Solo se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos, pero a los fines de ubicarlos
sistemticamente como de menor responsabilidad que los dolosos.
La pena se impondr a l sujeto que resulte al fin culpable, pero esa culpabilidad no integra de
ninguna manera el criterio de determinacin, sino que es un presupuesto o condicin necesaria para
la aplicacin de la sancin.

Prevencin general.

Hace referencia al posibilidad de individualizar la pena, teniendo en miras la prevencin general.

Para quienes propugnan esta idea entienden, que e tan formas lograra fortalecer en la conciencia
colectiva la confianza en el derecho y un fuerte sentimiento de respeto a la norma.
La prevencin general justifica la potestad estatal de punir, y dicha justificacin es ajena a la pena
misma. Es un argumento exterior a ella. De este modo se concreta y explica la necesidad del cuerpo
social de que cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata de una
coercin que se ejercita a partir de la legislacin.
La prevencin general no toma en cuenta lo que puede suceder en un caso particular, sino algo que
es ajeno a l: lo que la sociedad siente, teme o desea, y tales sensaciones colectivas, generalmente
son posteriores al delito cometido.
Otorgarle al juez la posibilidad de interpretar el sentimiento colectivo, y de acuerdo a ello atenuar o
agravar las sanciones, encierra el grave peligro de retroceder culturalmente, con jueces intrpretes
de la pena que los ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.

Prevencin especial.

Opera como un patrn mas para graduar la pena resultante de una condena, tanto en la
individualizacin a cargo del juez, como en aquellos sistemas en que est a cargo de la
administracin carcelaria. Este es el concepto mas aceptado.
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencias en la ejecucin, intentando que
el sujeto condenado encuentre en la sancin una fuerte, motivacin para no volver a delinquir,
comprender y aceptar la legislacin penal.

Integracin de los criterios.

La combinacin de estos criterios es propuesta por autores extranjeros.

El juez tiene la misin de aplicar la pena, y en ella estar la prevencin especial.
La idea respecto de que el juez administre la prevencin general, es ajena a nuestro sistema: nunca
una pena impuesta se atenuara, si con ella se pretende, a partir del delito cometido generar
nuevamente una conminacin para los delincuentes en potencia; ello porque la prevencin general
est en la misma conminacin legal, que se reafirma con al imposicin de la sancin.
Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la sentencia tenga una parte de
la sancin merecida pro el hecho cometido, con ms un accesorio conminativo general agravando la
sancin.
Ello es inaceptable aun con base legal, pues tal prctica convertira al condenado `por su propio
delito, en portador de una estigma justificado por las potenciales responsabilidades ajenas.

99
4)- Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena. Concepto y detalle.

Existen tres momentos distintos en el proceso de determinacin de la pena: Legislativo, Judicial y

Administrativo. Recordemos brevemente cada uno de ellos, para luego analizarlos en detalle en los
puntos subsiguientes del programa:
1.- La determinacin a nivel Legislativo: es la que practica el legislador al crear una ley formal,
donde establece una determinada pena a una conducta especfica.
2.- La determinacin a nivel Judicial: es la realizada por el juez que impone la pena correspondiente
a cada caso, entre el mnimo y el mximo establecido por el legislador, como as tambin dispone
las multas en consideracin a otras pautas.
3.- La determinacin a nivel Administrativo: se produce al ejecutar la condena, la que puede variar
en su monto o duracin.

5)- Individualizacin legal.

Para disponer la pena, el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurdico vulnerado y la
magnitud del ataque realizado.
Criterio para establecer el monto:
-El mnimo es aquel que sirve a los fines de la prevencin general (mnimo bajo). Pero las penas
enormemente elevadas no tienen efectos disuasorios.
-El mximo de la pena es aquel donde ms all del cual no se justifica a la venganza. El mximo no
debe ser superior al que la sociedad tolera para el comportamiento delictivo.
La individualizacin legal es el momento de la creacin de la ley, cuando el legislador, al mismo
tiempo que define las conductas reprochadas plasmndolas en tipos, deja establecidas las
sanciones.
Tanto la eleccin de las conductas que se elevan alas categora de delitos, como al pena misma,
obedecen a particulares criterios de poltica criminal propio de cada contexto.
En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobacin de ciertas conductas y dos
finalidades preventivas:
-de prevencin general mediante la amenaza explcita en la sancin.
-accesoriamente se contempla la prevencin especial, al disponer una exencin de pena, como el
caso de la tentativa desistida, por entenderse que el sujeto sinti los efectos de la prevencin
general.

Sistema del Cdigo Penal.

Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del cdigo, son segn el artculo 5:
reclusin, prisin, multa y inhabilitacin. Estas se conminan particularmente estableciendo topes
legales en mnimo y en mximo.
Con respecto a la pena a aplicar en cada caso por el juez, el Cdigo ha adoptado el sistema de la
indeterminacin legal relativa, puesto que las penas ordenadas en l no indican una magnitud fija
para cada delito, sino que se sealan los lmites dentro de los cuales el juez puede fijar la sancin;
adems de permitir ciertas variantes.
Se puede hacer una clasificacin en base a las variantes:
-tipos en que se prev una sola especie de pena.
Son ejemplo los artculos 87, 89 en los que se conmina solo con prisin.
Art. 87.- Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare.
Art. 89.- Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud,
un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo.

-tipos en que se ha previsto penas alternativas.

Ante estos casos el juez deber optar primero entre una u otra especie de pena. Por ejemplo
eleccin entre reclusin o prisin:
Art. 79.- Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre
que en este Cdigo no se estableciere otra pena.
; o entre prisin o multa:
Art. 94.- Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, al que por imprudencia o negligencia, por impericia en
su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un
dao en el cuerpo o en la salud.
-tipos con penas conjuntas.
Se trata de situaciones en las que el legislador ha generado una ampliacin de la prevencin
general imponiendo al juez el deber de aplicar dos especies de pena simultneamente:
Art. 136.- El oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los
artculos anteriores, sufrir, en su caso la pena que en ellos se determina.

100
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la
ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa de $ 750 a $ 12.500 e
inhabilitacin especial por seis meses a dos aos.
Sufrir multa de $ 750 a $ 12.500 el oficial pblico que, fuera de los dems casos de este artculo,
procediere a la celebracin de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas
por la ley

La reincidencia. Concepto.

Reincidir es caer en un error o falta. La reincidencia en el derecho penal es la reiteracin o

repeticin de conductas delictivas. En este sentido, ser reincidente aqul que habiendo sido
juzgado pro un delito, vuelve a delinquir.

Clasificacin:
-reincidencia ficta y real: la primera es cuando jurdicamente es irrelevante si la condena anterior fue
cumplida efectivamente o se trat de una condenacin condicional.
La reincidencia real es cuando la condena anterior se cumpli efectivamente.
-reincidencia genrica y especfica: la primera es cuando no interesa el delito cometido con
anterioridad, en cuanto a doloso o culposo.
Ser especfica cuando el sistema exige que la condena actual sea por delito de la misma calidad
que el anterior.
El sistema adoptado por Argentina es el de la reincidencia real y genrica

Rgimen.

Art. 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa
de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa
clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada

por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin. No dar lugar a
reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.

La multirreincidencia.

El Cdigo penal en los artculos 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reincidencia, para aquellos
que, su nueva cada al delito, est procedida por ms de tres penas privativas de la libertad de
acuerdo a las condiciones fijadas.
El juez aplicar en estos casos una medida accesoria consistente en la reclusin por tiempo
indeterminado, como un complemento circunstancial de la ltima condena, peor con la facultad de
dejarla en suspenso por nica vez.
Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena,
cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos.
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

6)-Individualizacin judicial. Pautas aplicables a las penas divisibles.

El artculo 40 de Cdigo dispone que:

Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
La disposicin no solamente tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener
presente a los fines de elegir la especie cuando el Cdigo la conmina en forma alternativa.

Los artculos 40 y 41 del Cdigo penal.

De acuerdo con lo anterior, los artculos conforman una regla tcnica que los jueces estn obligados
a observar como fundamento lgico y legal para la cuantificacin de la pena.
En los casos de las penas temporales de reclusin, prisin e inhabilitacin, en el artculo 41 se
exponen los criterios a tener en cuenta para la fijacin del tiempo a cumplir por el condenado.
De acuerdo con el artculo 40, al enumeracin del 41 es un indicador no exhaustivo de
circunstancias atenuantes que informan al juzgador acerca de las eventuales particularidades de la
conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o subjetivas.

101
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artculo siguiente.

Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y
del peligro causado;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as
como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo
y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida
para cada caso.

Funcin de la peligrosidad.

El trmino peligrosidad en el contexto del artculo 41 alude a la mayor o menor capacidad electiva.
Esto ah de entenderse como la probabilidad de cometer nuevos delitos. Es decir que se debe hacer
un pronstico a partir de los sntomas que surgen de ambos incisos, previendo la mayor o menos
probabilidad de delinquir nuevamente, despus de haber cumplido la pena que se impone.
La funcin del juicio de peligrosidad consiste en individualizar cual ser la menor pena dentro de la
escala legal, con suficiente aptitud preventivo-especial para constreir al delincuente a no regresar
al delito.

La condena de ejecucin condicional. Concepto y finalidad.

Es condenacin condicional la condena dictada pena privativa de libertad de corta duracin,

suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecucin, con un plazo en que el
condenado deber observar ciertas conductas y abstenciones.
La finalidad perseguida pro este instituto es la redencin del delincuente no habitual, otorgndole el
beneficio como estmulo para su esfuerzo de reinsercin a la vida normal, bajo la condicin
determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba.

Fundamentos. Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duracin no cumplen su

funcin, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es posible conseguir la reeducacin del
delincuente; y en segundo lugar, ese lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado,
infundirle malos hbitos e instruirlo sobre el conocimiento de las artes en delitos.
Por otra parte, la crcel desorganiza la vida familiar y produce en el condenado un estigma que lo
disminuye. A fin de evitar esto se sustituye una pena material por otra de tipo moral y preventivo.

Requisitos. Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, la ley exige
como requisito, que se trate de una primera condena a la especie de prisin no mayor de tres aos.
El significado de primera condena comprende: tanto una primera condena sufrida por el sujeto,
como una segunda condena despus de transcurrido el trmino legal de 10 aos si ambos delitos
fueron dolosos, u ocho cunado uno de ellos fue culposo.

Revocacin. La suspensin de ejecucin de la pena ser revocada si el condenado no cumple con

las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisin de un nuevo delito dentro del trmino de 4
aos, como l incumplimiento persistente reiterado de las reglas de conducta que el reo debe
observar cabalmente durante el tiempo ordenado.

Situacin legal del condenado condicionalmente. Durante el plazo de prueba, el condenado se

encuentra en una situacin especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es slo un derecho
ya adquirido pero subordinado a la o las reglas de conducta ordenadas, que el tribunal deber
controlar.
Algunas reglas son de abstencin como usar estupefacientes, bebidas alcohlicas, y otras son de
actividades como: fijar residencia, capacitarse laboral o profesionalmente, etc.
Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y modificadas por el juez, en tanto
resultan adecuadas y convenientes para prevenir la comisin de nuevos delitos.

7)-Individualizacin Ejecutiva. Este paso opera cuando la persona ha sido condenada. Los fines del
cumplimiento de la pena privativa de la libertad, incorporan el rgimen carcelario. Todo lo atinente a
la vida del condenado quedaba confiado a la autoridad administrativa (servicio penitenciario). En

102
esta situacin, una pena poda ser extendida (mala conducta o comisin de ilcitos), dejada en
suspenso (libertad condicional), o sustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios).
La autoridad administrativa dio paso al Control Jurisdiccional de la pena, el cual tiene a su cargo la
individualizacin de la pena y en que medida se cumple los fines que persigue, la reinsercin en la
sociedad.
En nuestro pas, rige al respecto la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad N 24.660,
la cual ser tratada en extenso en la prxima leccin, a la cual aqu nos remitimos.

Etapas.

La ley que regula el rgimen penitenciario prev distintas etapas, atendiendo a un rgimen de
progresividad cualquiera fuere la pena impuesta. Dicho rgimen pretende un progreso o avance
hacia mejores condiciones del penado.
Las etapas o periodos comienzan con al observacin, para seguir con el tratamiento, prueba y
libertad condicional; con distintas modalidades en cada uno de ellos.

BOLILLA 22: LA EJECUCIN PENAL

1)-De las penas privativas de la libertad.

La pena privativa de la libertad constituye, en nuestra legislacin y en todos los sistemas punitivos
contemporneos, el ncleo central de los mismos.
As, el artculo 5 del Cdigo Penal reconoce cuatro tipos de pena: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin. Las dos primeras, afectan la libertad personal. Y las dos restantes, el patrimonio y
ciertos derechos del penado, respectivamente.
La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afeccin de un bien jurdico del
condenado. En este caso el bien jurdico en cuestin es la libertad ambulatoria, con una serie de
matices y aclaraciones que es preciso formular: no est en cuestin la libertad de movimientos
corporales; lo contrario implicara un tormento y como tal sera inconstitucional a la luz de lo
prescripto por el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
La moderna penologa procura fundamentalmente obtener con la ejecucin la readaptacin social
del condenado, como lo expresa textualmente en su artculo primero la Ley Penitenciaria Nacional
N 24.660. A saber:
Art. 1 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando
su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.

Los sistemas penitenciarios: historia, funcionamiento real y crisis de la crcel.

103
Contra lo que es dable suponer la prisin en un sentido moderno no es de antigua data. Porque el
encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huda del procesado durante la tramitacin
de la causa.
En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era prcticamente
insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba sometido. As la comunicacin
entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas crceles fue llamada: "El puente de los suspiros",
porque a travs de sus ventanas el reo vea, quizs por ltima vez, la hermosa ciudad e incluso la
luz del sol. Luego vendra el veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal.
Hasta en un imperio distante geogrfica y culturalmente, como el de los Incas, el encierro tena el
mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisin preventiva" y las penas venan despus de la
condena.
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses, holandeses y
alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo que se habilitaron en Amsterdam
hacia 1595, en las que se utiliz la labor de los condenados como herramienta para la correccin y
se comenz a retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados
fueron tomando conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en
servicios y obras pblicas.
Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de una fbrica y hasta
compite con la produccin libre, originndose conflictos y enfrentamientos que tienen expresin
concreta en Francia a mediados del siglo pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en
referencias sobre esas alternativas.
Pero lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logr, en la
mayora de los casos, la resocializacin de los penados. Es que el establecimiento tradicional
cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y
distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual todo est regimentado; hasta las funciones
fisiolgicas, que deben tener lugar en determinado momento del da y no en otro. La prisin altera
los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una
convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior,
con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los ingresos del
jefe al grupo familiar.
Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias
delictivas constituyndose en un factor crimingeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un
momento estalla en sublevaciones cruentas. Las crnicas periodsticas abundan en detalles de los
frecuentes hechos de violencia ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos.
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms de un siglo. Hoy se
habla directamente de: "crisis de la prisin", pero hasta ahora siguen siendo el eje en torno del cual
gira la represin en todo el mundo. Lo que s se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta
duracin, empleando otros medios ms eficaces. Aunque tambin, prestigiosos penalistas
contemporneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo
golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento.
Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia de
los programas resocializadores, que lleva aparejada la privacin de libertad. As lo seala Jescheck,
quien advierte que este movimiento exige la ms extremada cautela en las intervenciones coactivas
que realiza la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado, exigencia resumida en la
frase: "radical nonintervention" en los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Dfense sociale"
en el pesimismo que actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitacin que se dan
con la ejecucin de la pena privativa de libertad.
Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al inculpado del
proceso penal, corrigindolo por medio de carcter no penal. Estas soluciones a medio camino entre
el proceso penal y la total Nonintervention pueden consistir en la reparacin del dao causado, en
cierta clase de probation, en convenios informales entre las partes, en un tratamiento psiquitrico,
en el sometimiento a una cura de deshabituacin, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar
puestos de trabajo o vivienda en un "Community service", etc.
No obstante estos aportes, los pases que marchan a la cabeza en materia de Poltica Criminal y
que sirven de fuente de inspiracin a nuestros juristas (es el caso de la Repblica Federal de
Alemania) siguen utilizando a la pena como prevencin general y rechazan las tendencias radicales
en pro de la desincriminacin. Por lo que es dable suponer que la prisin seguir siendo por un
perodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de
que se implanten otras penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocializacin positiva.
Mientras la libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea prevalecer. Si la
libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se dirigir la represin. A la
captacin de los cambios posibles se orientan algunas polticas, como aquellas que auspician penas
que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle de la libertad.

2)-El derecho penal penitenciario.

104
 Es la rama del derecho penal que regula los derechos y deberes de los sujetos condenados al
cumplimiento de una pena privativa de la libertad en los establecimientos destinados al efecto, como
tambin el rgimen de ejecucin y dems circunstancias de la misma.
Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Se refiere al
controlador en la administracin de la pena. La sentencia penal de condena es slo declarativa, no
ejecutiva. En este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva aplicacin del derecho penal.
Sus disposiciones estn contenidas en la ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad 24.660.

Derechos y deberes de los internos.

La denominacin interno est establecida en el artculo 57 de la ley 24.660 para la persona

condenada o sujeta a medid de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta ley
En cuanto a los derechos de los internos, la citada ley establece genricamente n el articulo 2: el
condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las
reglamentaciones que en su consecuencia se dicten
Podemos citar: bienestar psicofsico, instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su
higiene, alojamiento individual o conjunto de internos cuidadosamente seleccionados, vestimenta
digna, alimentacin adecuada, informacin de sus derechos, trabajar, formacin profesional,
educacin, remuneracin, etc.
En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el artculo 79 establece: el interno esta obligado a
acatar las normas de conducta que para posibilitar una ordenada convivencia, en su propio
beneficio y para promover su reinsercin social determinen esta ley y los reglamentos que se
dicten. Tiene el derecho- deber de trabajar, el trabajo interno tiene caracteres, finalidades,
limitaciones y prohibiciones especificas.

rganos de control. Evolucin.

Nos e refiere a las normas de trato sino al controlador de las actividades que componen el
tratamiento penitenciario del condenador que debe ser programado, individualizado y obligatorio
respecto de las normas que regulan al convivencia, la disciplina y el trabajo.
Se traduce en una inspeccin relativa a saber si la conduccin, el desarrollo y la organizacin del
establecimiento se ajustan, como actividad, a lo que establece la ley.

El papel de la administracin penitenciaria.

La administracin penitenciaria como inspeccin superior, segn lo dispone el artculo del

reglamento interno de servicios penitenciarios de Crdoba, es competente para supervisar la
aplicacin del rgimen progresivo-tcnico penitenciario, el director del establecimiento y, en caso
de acefalia, ausencia o licencia, el subdirector.
No obstante la regla en general contenida en aquel articulo, existe el deber de la autoridad
administrativa penitenciaria de dar cuenta al juez de ejecucin o tribunal competente, de la
realizacin de ciertos y determinados actos. Por ejemplo informar que se han hecho efectivas las
salidas transitorias o la semilibertad, comunicar el traslado de internos de un lugar a otro, etc.

La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad.

La ley 24660 tal como lo hacia la ley penitenciaria nacional, ha unificado la reclusin y de la prisin,
consultando as la tendencia universal y de la legislacin de nuestro pas
La modalidad particular de ejecucin penal no depende ya de la clase de pena impuesta, sino que
es un resultado de la individualizacin administrativa del tratamiento. Pero la unificacin no ha
borrado toda diferencia ejecutiva entre ambas penas privativas de la libertad, lo que determina que
la reclusin siga siendo una pena ms severa que la prisin.

Progresividad del sistema penitenciario.

Sobre las caractersticas de este sistema dispone la ley 24660: el rgimen penitenciario se basara
en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados
y promoviendo en lo posible y conforme a su evolucin favorable su incorporacin a instituciones
semiabiertas o abiertas a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.

Periodos.

El rgimen aplicable al condenado, cualquiera fuera fuere la pena impuesta, se caracteriza por la
progresividad y constatar los siguientes periodos:
1)_ periodo de observacin: estudios, diagnsticos y pronsticos.
2)_ perodo de tratamiento: podr ser fraccionado en fases que importen para el condenado una
paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena.

105
3)_ periodo de prueba: comprende sucesivamente: la incorporacin del condenado a
establecimiento abierto o seccin independiente de este, que se base en el principio de
autodisciplina; la posibilidad de obtener salidas transitorias; la incorporacin al redimen de
semilibertad.
4)_ periodo de libertad condicional: el juez de ejecucin o juez competente podr conceder la
libertad condicional al condenado que rena los requisitos fijados por el cdigo penal, previo los
informes fundados del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento.

Salidas transitorias y semilibertad.

Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad. Las medidas transitorias
segn la duracin acordada podrn ser, segn el motivo fundante y el nivel e confianza: salidas
hasta 12 horas, salidas hasta 24 horas, salidas excepcionales, hasta 72 horas. Por el motivo: para
afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; para cursar estudios de educacin general bsica,
polimodal, superior, profesional y acadmica de grado; para participar en programas especficos de
prelibertad ante la inminencia del egreso o por la libertad condicional asistida o pro agotamiento de
la condena. Por nivel de confianza: acompaado pro un empleado que en ningn caso ira
uniformado; confiado a un familiar o persona responsable; bajo palabra de honor.
La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua en
iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al
alojamiento asignado al fin de cada jornada.
La semilibertad es el ltimo periodo de prueba que supone haber observado el rgimen de salidas
transitorias.
Son requisitos para la concesin de salidas transitorias y semilibertad:

-pena temporal: la mitad de la condena.

-penas perpetuas: quince aos
-no tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.
-poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de
internacin.
-merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento,
concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el
rgimen d semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.

Libertad asistida: requisitos y condiciones.

La libertad asistida permitir al condenado e egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses
antes del agotamiento e la pena temporal. El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del
condenado y previo a los informes tcnicos-criminolgicos y del consejo correccional del
establecimiento, podr disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad asistida.
L beneficio de esta institucin es evaluar cual es el grado de reinsercin logrado y ello se dirige las
condiciones y supervisiones que se exige.
El condenado deber:
1.presentarse dentro del plazo fijado por el juez.
2. cumplir las reglas de conducta que el juez fije que podrn ser: desempea un trabajo, aceptar
activamente un tratamiento de su menester, no frecuenciar persona o lugares determinados,
3. residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial.
4. reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos caudados pro el delito.

Programa de prelibertad.

Entre setenta y noventa das del tiempo mnimo exigible para la concesin de la libertad asistida del
artculo 54, el condenado deber participar en un programa intensivo de preparacin para su retorno
a la vida libre el que, pro lo menos incluir:
a)- informacin, orientacin y consideracin con el interesado de las cuestiones `practicas y
personales que deba afrontar para el egreso a reinsercin familiar y social; b)- verificacin de la
documentacin de identidad indispensable y su vigencia o inmediata tramitacin, si fuere necesario;
c)- previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo,
continuacin de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento medico, psicolgico o social.

Periodo de libertad condicional. Concepto. Finalidades.

Es el periodo en el cual el penado sale de su encierro sometido a una serie de obligaciones. Forma
parte de la pena.
El condenado esta destinado a un periodo de prueba para decidir si la sancin debe declararse
extinguida por el encierro sufrido.

106
Requisitos.

De acuerdo al articulo 13 la autoridad para otorgarla es al judicial, previo informe de direccin del
establecimiento penitenciario sobre al conducta del interno.
La autoridad competente es el juez de condena. En caso de unificacin de las penas el juez que
impuso la pena nica.
La solicitud de instancia condicional deber presentarse por escrito firmado pro el penado.
En cuanto al tiempo que deber transcurrir se establece:
-el condenado a reclusin o prisin perpetua, deber haber cumplido 20 aos de condena.
-el condenado a reclusin o prisin por mas de tres aos, dos tercios de aquella.
-el condenado a reclusin por 3 aos o menos, un ao.
-el condenado a prisin por tres aos o menos, 8 meses.
-si hubiere correspondido la aplicacin de la accesoriedad de reclusin por tiempo indeterminado, 5
aos de cumplimiento de esta.
Las condenas de 1 aos de reclusin u 8 meses de prisin no dan lugar a libertad condicional.
El articulo 17 establece: ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr
obtenerla nuevamente.

Condiciones.

Enumeradas pro ale articulo 13 del cdigo penal, las condiciones compromisorias son: residir en el
lugar que determine el auto de soltura, observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto,
espacialmente la obligacin de abstenerse del consumo de bebidas alcohlicas y/o estupefacientes,
adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios
propios de subsistencia, no cometer nuevos delitos, someterse al cuidado patronato, indicado por
las autoridades competentes.
Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y en las
perpetuas hasta 5 aos ms, a contra desde el da de la libertad condicional.

Consideracin y crtica del artculo 14 del cdigo penal.

El articulo dice: la libertad condicional no se conceder a los reincidentes.

Esta disposicin resulta congruente con el articulo 53., desde que coloca en situacin de privilegio a
los multirreincidentes, es decir, a aquellos que se les aplica una medida de seguridad en trminos
del articulo 5, quienes si goza de libertad condicional. En nuestro sistema penal el reincidente simple
no tiene derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el multirreicidente si lo tiene.

Alternativas para situaciones especiales.

Prisin domiciliaria: la pena que no exceda a 6 meses de prisin puede hacerse cumplir por simple
detencin domiciliaria, cuando se trata de mujeres honestas o de personas mayores de 70 aos o
valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada.
El juez confirmara la supervisin de la detencin domiciliaria a un patronato de liberado de servicio
social, de ninguna manera estar a cargo de organismos policiales o de seguridad.
Si el condenado a prisin domiciliaria quebrantare el beneficio, ser revocado, y quedara supeditado
el rgimen de prisin contina.

De las penas pecuniarias: ejecucin.

El articulo 21 dice: la multa obligara al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la
sentencia, teniendo en cuanta a dems de las causas generales del articulo 40, la situacin
econmica del penado
Es fundamental al momento de aplicacin de las penas pecuniarias adems de los valores, el dao,
la edad, la educacin, etc.; la situacin econmica del autor, mas aun si ellas fueron las que lo
llevaron a delinquir.
Se acepta en ciertos casos mayoritariamente el sistema de das-multa. En caso de dos delincuentes
uno rico, uno pobres, los das sern los mismos pero los mentn en dinero diferentes.

Conversin: procedimientos.

La falta de cumplimiento del pago hace que la multa se convierta en prisin.

Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo, sea encerrado; y por el
otro, debe evitar que se burle la condena dejando a eleccin del reo el pago o la prisin.
El artculo 21, segundo prrafo, autoriza automatizar a la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre
que consistir en una prestacin favor del Estado, siempre que se presente ocasin para ello. La ley

107
no determina a proporcin en que debe descontarse la multa pagada con trabajo. Pero es evidente
que la jornada o el destajo deben apreciarse segn la especie de trabajo realizado libremente.
Tambin se puede autorizar a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijara el pago y la fecha, segn la
condicin econmica del condenado.
Fracasados toso estos mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago total o parcial, recin
entonces proceder la conversin de la pena de prisin.
Sea cual fuere la multa, la pena de prisin no podr exceder nunca el ao y medio de tiempo.
El juez deber asignar discrecionalmente cada da de prisin un monto que oscilara entre los 35
pesos como mnimo y 165 como mximo.

De las penas de inhabilitacin: ejecucin.

Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad relativa de las penas
determinadas por el artculo 5, que puede ser conminada en forma autnoma, como sucede en el
delito de malversacin de caudales pblicos.
Puede ser aplicada como pena conjunta con otra principal.
Es de aplicacin obligatoria cuando este expresa dentro de la ley penal, como suc3de con los
cometidos contra la salud publica por funcionarios pblicos o profesionales del arte de curar, los
delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional perpetrados pro funcionarios pblicos.
Al igual que la multa en ningn caso se aplicara de forma condicional.
Su fundamento es la intimidacin y al seguridad para los terceros.
Segn la gravedad del delito puede ser absoluta o especial, perpetuas o temporales.(Art. 19 y 20).

Inhabilitacin absoluta.

Articulo 19: la inhabilitacin absoluta importa: 1) la privacin del empleo o cargo que ejerca el
panado aunque provenga de eleccin popular; 2) la privacin del derecho electoral; 3) la
incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones publicas; 4) la suspensin del goce de toda
jubilacin, pensin o retiro, civil o militar cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan
derecho a pensin.
la pena de inhabilitacin no implica la perdida total de los derechos, sino de solo de un grupo
determinado de ellos.
La inhabilitacin absoluta es una pena en resguardo de la honestidad, decoro y responsabilidad con
los que los funcionarios deben desempear sus cargos.

Inhabilitacin especial.

Dice el articulo 20: la inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante la
condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer
durante la condena, aquellos sobre que recayere.
La inhabilitacin especial se refiere a un mbito mas amplio comprendiendo tambin las de carcter
privado.
La forma mas gravosa de la inhabilitaron especial es por ley 23.097, para reprimir a los funcionarios
pblicos que omitieren evitar la comisin de algn hecho de tortura, como a quien teniendo
conocimiento no ha denunciado dentro de las 24 horas, o que siendo juez no tomare las medidas
necesarias para el caso.

Rehabilitacin.

Dice el articulo 20: el condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado si se ha comportado correctamente durante la mitad del
plazo de aquella, o durante 10 aos cuando al pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la
medida de lo posible.
El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella,
o 5 aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su
incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ah reparado los daos en
la medida de lo posible.
Cunado al inhabilitacin importo la perdida de un cargo publico o de tutela o cratela, la
rehabilitacin no comportara en la reposicin de los mismos cargos.
Cuando la razn ha sido la incompetencia de oficios, profesin, actividad, para ser acreedor de la
rehabilitacin aquel debe haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya carencia l atribuyo en al
sentencia condiciones y antecedentes, no deben hacer temer que abusaran de esas actividades.
Es condicin para la rehabilitacin que el inhabilitado haya reparado en la medida de lo posible los
daos civiles causados por el delito.

108
BOLILLA 23: CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA

1)-Penas Accesorias. Concepto

1) Penas principales: son las que se aplican autnomamente, esto es, con independencia de la
aplicacin de otras. A saber:a- Privativas de la libertad (reclusin, prisin), b- Patrimoniales (multa),
c- Privativas de derechos (inhabilitacin).
2) Penas accesorias: son aquellas cuya aplicacin est subordinada a la imposicin de una pena
principal. A saber:a- Inhabilitacin absoluta accesoria (art. 12, primer supuesto, C.P.).b- Decomiso o
comiso (art. 23 C.P.).c- Incapacidad civil del condenado (art. 12, segundo supuesto, C.P.).d- Prdida
de la carta de ciudadana y expulsin del pas (Ley 12.331, art. 17).e- Clausura y otras
consecuencias penales previstas en leyes especiales.f- Reclusin accesoria por tiempo
indeterminado (art. 52): debe ser pronunciada por el Tribunal (segn otros autores se trata de una
medida de seguridad y no de una pena).

a)- La inhabilitacin absoluta del condenado

CONTENIDO: El contenido de esta inhabilitacin es el previsto por el art. 19 del C.P. Este artculo
establece la caducidad conjunta de derechos, o sea, que su extensin es limitada. Caso contrario,
resultara una pena inconstitucional por producir la muerte civil del condenado.

La inhabilitacin absoluta importa:

1) La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de eleccin
popular: se excluyen los empleos de empresas privadas contratadas por el Estado para la
prestacin de servicios pblicos, como as tambin los de las empresas privadas pertenecientes al
Estado (tal no es el caso de los entes autrquicos del Estado, ni de las empresas de carcter
pblico, aunque participen de actividades de carcter privado).
2) La privacin del derecho electoral: tanto pasivo (derecho de votar en las elecciones nacionales,
provinciales o municipales) como activo (ser votado en ellas).
No obstante, hay quienes sealan que este inciso slo se refiere al derecho pasivo pues se
sustituy la expresin: elegir y ser elegido que figuraba en el proyecto de C.P. de 1891, por la de:
derechos electorales, por lo que el derecho a ser elegido corresponde ubicarlo dentro de la
incapacidad del inciso 3 en cuanto alude a la imposibilidad para obtener cargos, empleos y
comisiones pblicas.
3) La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas: stas ltimas son
comisiones de naturaleza especial asignadas por los poderes del Estado, de carcter temporal,
rentadas, ejecutivas, o slo de carcter representativo o consultivo.
4) La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
recibido por los parientes que tengan derecho a pensin: la norma no prev el supuesto en que no
existan tales parientes. En dichos casos, se sostiene que el beneficio no se efectiviza para nadie y
queda en poder del Estado o de las Cajas Previsionales.

DURACIN: El tiempo de la inhabilitacin accesoria coincide con el de la pena privativa de libertad

impuesta.
Sin embargo, la ley otorga al juez la posibilidad de prolongarla hasta tres aos ms, de acuerdo con
la ndole del delito. Pero, entonces, dicha prolongacin (que se cuenta a partir del momento en que
se cumple la pena principal) tiene que ser expresamente dispuesta en la sentencia, pues de lo
contrario, procede slo en aquella medida. Y debe tenerse en cuenta que la sentencia tendr que
tener suficiente fundamentacin.
Con respecto a la expresin: ndole del delito, el legislador no se refiere aqu slo a la naturaleza
objetiva del delito, sino tambin al mvil del autor y a sus condiciones personales, como reflejo de
su indignidad para ejercer los derechos que la inhabilitacin suspende.

109
SUSPENSIN: La inhabilitacin se suspende durante los perodos de libertad condicional y de
libertad asistida. As lo prev el art. 220 de la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad N
24.660, a saber:
Las inhabilitaciones del artculo 12 del Cdigo Penal quedarn suspendidas cuando el condenado
se reintegrare a la vida libre mediante libertad condicional o libertad asistida.
Ello implica que esta pena slo resulta efectiva en los casos de encierro, extinguindose junto con la
pena principal por el cumplimiento de las condiciones de la libertad, o recobrando vigencia en caso
de revocacin.
EXTINCIN: La inhabilitacin absoluta se extingue luego de transcurrido el trmino de la condena.
Si la condena es a reclusin o prisin perpetua, la inhabilitacin se extingue pasado el plazo de
cinco aos al que se refiere el art. 13 del C.P., sin que la libertad condicional haya sido revocada.

b)-EL DECOMISO DE LOS INSTRUMENTOS Y EFECTOS DEL DELITO.

CONCEPTO:

El decomiso o comiso es una pena patrimonial accesoria que consiste en la prdida de los
instrumentos y efectos del delito a favor del Estado.

OBJETOS COMPRENDIDOS POR LA DISPOSICIN:

Se distinguen:
* Instrumentos del delito (instrumenta sceleris): son aquellas cosas que han servido para cometer el
hecho. Ej.: arma, ganza, barreta, etc.
* Efectos del delito (producta sceleris): son las cosas o ganancias que resultan el producto o
provecho del delito. Ej.: los objetos robados (T.V., pasacassetes, celulares), la moneda falsa que se
confeccion, etc.
Quedan excluidos, por su parte:
a- Los objetos adquiridos con los efectos del delito: Ej.: dinero que se obtiene por la venta del T.V.
robado.
Sin embargo, la jurisprudencia entendi que tanto los instrumentos como los efectos del delito
pueden eventualmente ser sustituidos, recayendo el comiso, en tal caso, sobre los elementos que lo
reemplazan.b- Los instrumentos de un delito culposo: as, por ejemplo, el auto o moto que provocan
un accidente de trnsito con lesionados o fallecidos no se decomisan puesto que se interpreta que
no son cosas que han servido intencionalmente en s mismas para cometer el hecho. En efecto:
- Se dice que la palabra instrumento requiere una connotacin psquica de intencionalidad, cosa
que en los delitos culposos no sucede.
- Y a su vez, una jurisprudencia considera que instrumentos son los objetos que, por su propia
naturaleza, estn destinados a servir para la especie de hecho ilcito que se trate, pero no los que
tienen otro destino distinto, aunque se los haya empleado para cometer el delito (J.A., 1.947, II-217).
Si se mata con un revlver ste ser decomisable, pero no lo ser la tijera que se hubiese empleado
con la misma finalidad, lo que no parece una solucin dogmticamente lgica.

Regla de su destino: Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los estados nacional,
provincial o municipal. Debindose distinguir varios supuestos: a) Si los bienes tienen un valor de
uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, sern afectados a entidades de
esas caractersticas.
b) Si ello no sucediera y tuvieren valor comercial, se dispondr su enajenacin.
c) Y si no tuvieran ningn valor lcito, se proceder a su destruccin (Ej.: estupefacientes).
No obstante, existen algunas excepciones:
a) Derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros: supuesto en que los
bienes se destinarn a esos fines (obviamente, en tanto tengan un valor lcito).
b) Cosas peligrosas para la seguridad comn.

Regla del afectado: El decomiso se ejecuta sobre los bienes del condenado (principio de
personalidad de la pena). Dndose tambin aqu ciertas excepciones:
a) Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero a ttulo gratuito, el
comiso se pronunciar contra ste.
b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad comn (en este caso,
sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuere de buena fe).
c) Finalmente, cuando el autor o los partcipes hayan actuado como mandatarios de alguien o como
rganos o miembros administradores de una persona de existencia ideal y el producto o provecho
del delito haya beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar
contra stos.
Es decir, podr ejecutarse sobre los bienes del mandante o de la persona de existencia ideal en
cuya representacin obr el autor del delito, lo que, resultar de enorme utilidad para la lucha contra
la delincuencia econmica.

110
c)- LA INCAPACIDAD CIVIL DEL CONDENADO.

ART. 12, segunda parte, C.P.: ... Importan adems (la reclusin o prisin por ms de 3 aos) la
privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela
establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
CONTENIDO. En consecuencia, los penados con reclusin o prisin por ms de 3 aos:
1) Se encuentran privados de la patria potestad: ello importa la suspensin de la patria potestad,
pero no extingue la obligacin alimentaria.
En efecto, se afirma que desde el momento que el penado est separado de su familia y fuera de su
casa es indudable que no puede encontrarse en ejercicio de la patria potestad, por ello es que sta
se le suspende. No obstante, se ha decidido que pueden actuar en juicios de tenencia de hijos,
como manifestacin de su derecho potencial a la patria potestad, cuyo ejercicio simplemente se
encuentra suspendido.
2) Se encuentran privados de la administracin de sus bienes: respecto de ellos son aplicables las
reglas de la curatela civil para dementes y sordomudos.
3) Se encuentran privados de la disposicin de sus bienes por actos entre vivos: de la frmula legal
se infiere, por exclusin, que el penado puede realizar actos de disposicin de ltima voluntad.
4) Se encuentran sometidos a la curatela que prev el Cdigo Civil: la designacin de curador
depende de que el penado est gozando plenamente de su capacidad civil en el momento de la
condena, ya que si est sujeto a otra representacin necesaria (patria potestad, tutela o curatela),
no ser indispensable dicha designacin. Siendo sta una cuestin civil en el procedimiento
correspondiente tiene que intervenir el juez civil a pedido de parte interesada que, en su caso, para
ese acto puede serlo el propio penado (el Ministerio Fiscal o cualquier otro interesado), salvo
disposicin en contrario de la regulacin procesal local.

NATURALEZA JURDICA. DURACIN. Respecto a ello la doctrina y jurisprudencia nacional, han

sostenido posturas diversas:
1) Son penas accesorias: ello es relevante en cuanto a que:
* comienzan a regir desde que la sentencia condenatoria ha quedado firme;
* se extinguen cuando se extingue la pena principal.
Su carcter de accesorias las hace procedentes de pleno derecho, sin expresa declaracin
judicial, dada la condicin legal establecida.
2) No son penas accesorias sino medidas tuitivas tendientes a solucionar las situaciones de hecho
que plantea el encierro: ello es relevante en cuanto a que:
* comienzan a regir cuando el penado se ha constituido en encierro;
* se extinguen cuando cesa el encierro, aunque no se hayan extinguido otros efectos de la condena.
As: a.- El liberado condicional: recupera el ejercicio de los derechos civiles, aunque no haya
cumplido la totalidad de la pena impuesta por la condena.
b.- El simple prfugo: esto es, el que no ha sido hallado para cumplir efectivamente la pena
impuesta por la sentencia condenatoria firme, conserva el ejercicio de sus derechos civiles.
3) Son penas inconstitucionales: puesto que importan un plus sancionatorio contrario al espritu
resocializador que debe asignarse a la pena de acuerdo con el texto constitucional .
En sentido opuesto, descartando la inconstitucionalidad de la norma, se ha afirmado que la
inhabilitacin all establecida para el condenado por ms de tres aos no es una pena accesoria que
agregue innecesariamente un efecto mortificante, sino una medida de proteccin tendiente a evitar
que la situacin de encierro sea utilizada en provecho de otros.
2)-Reparacin del dao causado por el delito. NATURALEZA: El delito implica un dao. Ese dao
puede ser pblico o colectivo (la alarma social, que determina la aplicacin de medidas propias del
Derecho penal) o privado (el cual da lugar a la restitucin y a la indemnizacin de daos y
perjuicios).
Art. 29 C.P.: La sentencia condenatoria podr ordenar: Cuando se comete un delito y el imputado es
capturado por el sistema penal, la sentencia condenatoria podr ordenar tres cosas:
1.- la reposicin al estado anterior (Ej.: devolucin de la cosa hurtada);
2.- la reparacin del dao, si se trata de un dao indemnizable en los trminos del art. 1068 del
Cdigo Civil (Ej.: pago de una suma determinada por la muerte de la vctima); y 3.- el pago de las
costas (esto es, los gastos del proceso).
1) Reposicin al estado anterior: As si el delito fue de hurto, se dispondr la restitucin de la cosa
hurtada; si consisti en falsificar una escritura, dictar una sentencia prevaricante o contraer un
matrimonio bigmico, la condena respectiva debera disponer las rectificaciones correspondientes.
Si la reposicin es imposible de hecho (Ej.: destruccin o prdida de la cosa), o de derecho (existen
derechos adquiridos por terceros), el damnificado puede exigir una indemnizacin.
2) Indemnizacin: Incluye dao material y moral. El dao material comprende dao emergente
(perjuicio efectivamente sufrido sobre el patrimonio) y lucro cesante (ganancias de que fue privado
el ofendido). El dao moral comprende los padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal
o en el goce de bienes. Su monto depende de la prudente apreciacin judicial.

111
3) Costas: Comprende los gastos realizados en el proceso penal (honorarios de abogados, peritos,
etc.). Por regla se encuentran a cargo del vencido, por ende, es el condenado quien tiene la
obligacin de pagarlas.
En los casos en que se ha admitido una accin civil, la decisin se debe integrar con las costas
pertinentes, es decir, el pago de los gastos que el juicio insumi al actor civil, incluyendo los
honorarios de su abogado pues se entiende que la reparacin del dao debe ser plena. En tal
sentido, se ha dicho que si el damnificado tuviera que cargar con ellas, la indemnizacin fijada se
vera disminuida.
Ahora bien, se dice que el dao pblico da lugar a la pena y el dao privado a la reparacin. Sin
embargo, es necesario marcar ms detallada y ntidamente las diferencias existentes entre la PENA
y la REPARACIN:

112
 Reparacin
Es estrictamente personal (ni siquiera se estipula el pago de la multa por los herederos del condenado). No es person
obligaciones
indemnizar p
hacerse efec
sobre los bie
condenado,
despus de
fallecimiento
La soporta siempre el sujeto activo del delito. La reparaci
deberla un te
La pena se regula, entre otras cuestiones, tomando en cuenta la culpabilidad. La indemniza

independient
de la culpabi
La pena no puede ser renunciada, transferida o transada. La reparaci
crdito que e
ser renuncia
transferida o
por su titular
La pena debe consistir en la disminucin de un bien jurdico. La reparaci
curar una he
es posible, s
una segunda
RGIMEN LEGAL DEL EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL. INFLUENCIAS DE LA SENTENCIA
PENAL SOBRE LA CIVIL. Para el estudio de esta cuestin, debemos analizar conjuntamente el art.
29 del Cdigo Penal y el art. 1096 del Cdigo Civil. A saber: art. 1096 C.C.: la indemnizacin del
dao causado por el delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin
criminal.
a) Doctrina minoritaria: Entendi que el art. 29 del C.P. derog el art. 1096 del C.C. (el cual haba
consagrado la separacin de la accin civil y penal), obligando a demandar la reparacin en sede
penal.
b) Doctrina y jurisprudencia mayoritaria: Considera que el art. 29 del C.P. constituy una simple
modificacin de la regulacin civil, que autoriz a que ambas acciones (civil y penal) pudiesen ser
llevadas adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se tratan de acciones distintas. As
interpretado el texto legal, pueden darse dos posibilidades: a) entender que las indemnizaciones
proceden de oficio; ) entender que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; sta es la
interpretacin mayoritaria basada en la expresin: la sentencia condenatoria podr ordenar.
Ahora bien, respecto de los dos artculos en anlisis, debe tenerse presente que ninguno de ambos
resuelve cuestiones de competencia: ni el Cdigo Civil cuando dispone que la accin civil debe ser
independiente de la penal, ni el Cdigo Penal cuando dispone que el juez penal puede imponer la
reparacin, porque se trata de cuestiones que hacen a la organizacin de la justicia y, por ende, son
materia reservada a la legislacin provincial.
Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de que el art.
1096 del C.C. impide que una ley procesal desvirte la naturaleza civil de la accin, en tanto que el
art. 29 del C.P. posibilita que un juez penal decida la cuestin civil, cuando ello sea posible conforme
a la regulacin procesal respectiva.
En la provincia de Santa Fe se puede intentar la accin civil en sede civil (Tribunales Colegiados de
Responsabilidad Extracontractual o Tribunales Ordinarios) o en sede penal (jueces penales). En la
prctica forense se observa que, generalmente, los interesados prefieren ejercer la accin civil en
sede civil puesto que es un fuero especializado y, como tal, otorga mejores indemnizaciones
pecuniarias que las que podra fijar un juez penal.

Prioridad del juicio penal: No puede haber condenacin en el juicio civil estando pendiente la accin
criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, supuestos que
hacen imposible proseguir el juicio penal.
Condena en sede penal: Art. 1102 C.C.: Despus de la condenacin del acusado en el juicio
criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el
delito, ni impugnar la culpa del condenado.
El art. 1.102 del C.C. evita la contradiccin ente sentencias civiles y penales, impidiendo que en el
proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad penal declarada en esa sede.
Sobreseimiento o absolucin en sede penal: En casos de sobreseimiento o absolucin del imputado
en sede penal, puede no obstante existir responsabilidad civil por enriquecimiento sin causa. As, la
absolucin penal no impide volver a tratar en sede civil la culpa, ya que lo que est vedado por el
art. 1103 es volver a alegar en juicio posterior la existencia del hecho principal.

Diversos Supuestos:

113
1.- Si la accin civil y penal se intentan conjuntamente en sede penal: La sentencia penal
condenatoria debe resolver la cuestin penal y civil conjuntamente. Si la sentencia penal es
absolutoria el juez penal no puede pronunciarse por la indemnizacin civil, porque el art. 29 del C.P.
limita el pronunciamiento de la cuestin civil a la existencia de sentencia condenatoria.
2.- Si la accin civil es intentada en forma independiente de la penal: Se deber aguardar la
resolucin penal, entonces:
- Si hay condena penal, puede haber condena civil en sede civil.
- Si hay absolucin por inexistencia de culpabilidad o sobreseimiento penal por haberse actuado
justificadamente, no hay hecho antijurdico y, por ende, no cabe un pronunciamiento distinto en sede
civil.
- Si hay absolucin por otras causas (ej. por prescripcin de la accin penal), es posible el
resarcimiento de daos.
Titular de la accin resarcitoria en el proceso penal: Es una cuestin regulada por C.C. y leyes
procesales. Se suele hablar de: actor civil, como el sujeto secundario del proceso penal (puede ser
persona fsica o jurdica) que, por s o por representante, hace valer una pretensin reintegradora de
su patrimonio, invocando el dao causado por el hecho que es objeto del proceso penal.
Personas contra las que puede ejercerse la accin resarcitoria:
1.- El autor del hecho, a menos que sea inimputable
2.- Instigadores o cmplices
3.- El que particip por ttulo lucrativo de los efectos de un delito, hasta la concurrencia de lo que
hubiere recibido
4.- Las personas que responden por el hecho de otro
5.- Los sucesores universales de las personas enumeradas anteriormente, salvo la limitacin
resultante de haber aceptado la herencia con beneficio de inventario.
Extincin de la accin civil: La cual puede producirse por: 1.- Renuncia del damnificado: debe
tenerse en cuenta que si hay varios damnificados, las acciones son independientes, de modo que ni
siquiera la renuncia del damnificado directo priva a los damnificados indirectos de la accin que a
ellos les corresponde 2.- Transaccin: lo nico que puede ser objeto de la misma es la accin civil
derivada del delito y no la accin penal 3.- Prescripcin: opera a los 2 aos de cometido el hecho
ilcito.

DISPOSICIONES PENALES TENDIENTES A ASEGURAR LA INDEMNIZACIN CIVIL.

SOLIDARIDAD REPARATORIA. Regla (art. 31 C.P.): La obligacin de reparar el dao es solidaria

ente todos los responsables del delito.
La palabra responsables del delito abarca a autores, cmplices e instigadores, es decir, a todas las
personas a quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal por el hecho, cualquiera que
fuese la participacin que hubieran tenido en l.
Excepcin (art. 32 C.P.): El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un delito, estar
obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado.
Sin embargo segn algunos autores no es una excepcin, pues este artculo no se refiere a los
responsables del delito sino a quienes, no siendo responsables de l, han recibido beneficios
originados en el hecho o por el hecho.
Esto en virtud de que debe entenderse: ttulo lucrativo, como: ttulo gratuito. Es decir, el negocio
en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestacin alguna (lo contrario del negocio
oneroso, por ejemplo, quien recibe el objeto robado como donativo o como regalo sin tener noticias
del robo, ya que la regla es que nadie puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de
otro).
En este sentido, se ha sealado que slo ciertos encubridores con responsabilidad penal propia por
el delito de encubrimiento que han recibido efectos del delito gratuitamente, quedaran
comprendidos en la norma. Aqu la obligacin no es solidaria sino que la responsabilidad slo se
extiende hasta la cuanta en que han participado.

ORDEN DE PREFERENCIAS (ART. 30 C.P.): La obligacin de indemnizar es preferente a todas las

que contrajere el responsable despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso
del producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren
suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, stas se satisfarn en el orden
siguiente:
1. La indemnizacin de daos y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o provecho del delito.
4. El pago de la multa.
Como se trata de un orden de preferencias establecido sobre el patrimonio del penado, la doctrina y
jurisprudencia indican que hay que evitar, en lo posible, que dicho orden traiga como consecuencia
la conversin de la multa en prisin. Si ello se presenta como posibilidad, el orden podr invertirse
atendiendo en primer lugar a la pena de multa (Soler).

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PROCEDIMIENTOS PARA CASOS DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO En caso de insolvencia
total o parcial, se observarn las reglas siguientes: 1. Tratndose de condenados a reclusin o
prisin, la reparacin se har en la forma prevista en el artculo 11:
2. Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de sus entradas o
emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el pago total.

DESTINO DE LOS FONDOS PROVENIENTES DEL TRABAJO DEL CONDENADO.

Art. 11 C.P.: El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar
simultneamente: 1. A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera
con otros recursos.2. A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil. 3. A costear los gastos que
causare en el establecimiento.4. A formar un fondo propio (peculio), que se le entregar a su salida.
Este artculo haba sido ya de algn modo derogado por la vieja Ley Penitenciaria y ahora se
encuentra tcitamente suplantado por la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad N
24.660 (arts. 106 a 132).
En particular, el art. 120 establece que el trabajo del interno ser remunerado y que se le debern
deducir los aportes correspondientes a la seguridad social (art. 121), distribuyndose lo producido
de la siguiente forma:
1- 10% para indemnizar los daos y perjuicios ocasionados;
2- 35% para la prestacin de alimentos segn el C.C.;
3- 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento y
4- 30% para formar un fondo propio que se le entregar al condenado a su salida.

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