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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D:9622080

OPININ N 039-2017/DTN

Solicitante: Municipalidad Provincial de Ica

Asunto: Consentimiento de buena pro y plazo para suscripcin de


contrato

Referencia: Oficio N 311-2016-GA-MPI

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de la Municipalidad Provincial


de Ica, formula consulta relacionada con el procedimiento que debe seguir una vez
consentida la buena pro, para la suscripcin del contrato correspondiente.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a


la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley) y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior
Reglamento)1; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es
la siguiente:

"A consecuencia de un Recurso de Apelacin (...) el Tribunal de Contrataciones


del Estado, emiti su Resolucin resolviendo (...) Otorgar la buena pro al postor
que ocupo el tercer lugar. Vencido el plazo de Ley la nueva empresa ganadora de
la buena pro NO se aperson ante la Entidad para suscribir el contrato,
correspondiendo realizar las acciones ante el OSCE para su sancin; sin embargo,
la Entidad se percat que NO haba cumplido con hacer de conocimiento a dicha
empresa en su oportunidad la apelacin interpuesta al proceso de seleccin, tal
como lo exiga la Cdula de Notificacin (...) pudiendo ser esta la causa por la
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

cual la empresa no ha tomado conocimiento de la resolucin(...) A fin de subsanar


la omisin cometida, es viable que la Entidad curse notificacin a la empresa
haciendo de conocimiento la Buena Pro a su favor y otorgarle el plazo de Ley para
que se apersone ante la Entidad con los requisitos para la suscripcin del
contrato." (sic).

2.1 En primer lugar, debe sealarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genricas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en
esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar las acciones que debe tomar una Entidad en una caso particular.

Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar de forma genrica, el


otorgamiento de la Buena Pro, al haber quedado consentida o
administrativamente firme, el rgimen de notificaciones del recurso de
apelacin ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) y el
procedimiento para la suscripcin del contrato.

2.2 De acuerdo con el artculo 137 del anterior Reglamento, una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro o cuando esta ha quedado administrativamente
firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligacin de perfeccionar el
contrato.

Sobre ello corresponde aclarar, que el consentimiento de la buena pro se


produce cuando transcurrido el plazo previsto en el artculo 77 del anterior
Reglamento, ningn postor ha impugnado dicho acto; por su parte, la buena pro
queda administrativamente firme, cuando luego de haber concluido un proceso
de impugnacin ante el TCE, o en su caso ante la Entidad, y emitida la
resolucin, esta agota la va administrativa, pues no cabe impugnacin
administrativa alguna contra dicha resolucin, conforme el artculo 122 del
anterior Reglamento.

As, solo una vez producidos algunos de estos dos supuestos descritos, tanto la
Entidad como el postor ganador se obligan a perfeccionar el contrato
correspondiente.

2.3 Ahora bien, en el caso que la buena pro fuera otorgada a consecuencia de una
resolucin emitida por el TCE, esta adquiere la calidad de ser
administrativamente firme2; siendo notificada a las partes a travs del Sistema
Electrnico de las Contrataciones del Estado (SEACE) el da de su publicacin,
estando obligadas las mismas a realizar el permanente seguimiento de la
informacin registrada en el toma razn electrnico de la ficha del proceso de
seleccin.

En este punto, cabe hacer una precisin sobre la norma de notificacin


aplicable a los procesos de seleccin, la cual est establecida en el artculo 25
del anterior Reglamento, que seala: "Todos los actos realizados a travs del
2
De conformidad al numeral e) del artculo 218.2 de la Ley 27444; Son actos que agotan la va
administrativa: () e. Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos
regidos por leyes especiales.
3

SEACE durante los procesos de seleccin incluidos los realizados por el OSCE
en el ejercicio de sus funciones, se entendern notificados el mismo da de su
publicacin. La notificacin a travs del SEACE prevalece sobre cualquier
medio que se haya utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad del
participante el permanente seguimiento del respectivo proceso a travs del
SEACE." Dicha disposicin es aplicable al procedimiento de seleccin hasta su
culminacin, el cual se da cuando: (i) se suscribe el contrato respectivo o se
perfecciona este; (ii) se cancela el proceso, (iii) se deja sin efecto la Buena Pro
por causa imputable a la Entidad; o (iv) no se suscriba contrato por las causales
establecidas en el artculo 137. De lo sealado, se desprende que estando en
trmite un recurso de apelacin ante el Tribunal de Contrataciones del Estado,
el proceso de seleccin an no ha concluido, con lo cual el medio de
notificacin vlido resulta ser el SEACE.

En esa medida, el numeral 11 del artculo 116 del anterior Reglamento, seala
que: () Todos los actos que emita el Tribunal en el trmite del recurso de
apelacin sern notificadas a las partes a travs del SEACE. Asimismo, la
Directiva N 08-2012-OSCE/CD Disposiciones que regulan la emisin de
decretos y resoluciones y/o acuerdos del TCE y su notificacin, as como las
programacin de audiencias y lectura de expedientes (en adelante la
Directiva), hace referencia a que en el trmite de un recurso de apelacin,
tanto los decretos como las resoluciones que ponen fin a los procedimientos del
TCE son notificados mediante el toma razn electrnico de la ficha del proceso
de seleccin del SEACE; estando obligados la Entidad, el impugnante, el
tercero administrado o proveedor, segn corresponda, a verificar de manera
permanente la informacin registrada en ella, por lo que no se podr alegar
desconocimiento o ignorancia de las exigencias, plazos y trminos fijados por
el TCE3.

En virtud de lo expuesto, si bien en la normativa anterior, no se ha precisado si


en el caso que el postor haya obtenido la buena pro a consecuencia de lo
resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, corresponde a la Entidad
notificar al adjudicado con el resultado obtenido o si debe esperar a que este
concurra dentro de los plazos determinados en la norma, deber entenderse que
al no haber concluido el proceso de seleccin, el medio de notificacin vlido
es el SEACE, conforme al numeral 11 del artculo 116 y el artculo 25 del
anterior Reglamento, as como la Directiva.
3
El apartado 3 del numeral VI Disposiciones Generales - Directiva N 08-2012-OSCE/CD, seala
lo siguiente: En el caso del recurso de apelacin, los decretos son notificados por va electrnica
a travs del Toma Razn electrnico de la ficha del proceso de seleccin del Sistema Electrnico
de Contrataciones del Estado SEACE.
El apartado 8 del mismo numeral, seale lo siguiente: Las Resoluciones y/o Acuerdos que ponen
fin a los procedimientos administrativos que el Tribunal tiene a su cargo, sern notificados a
travs del Toma Razn electrnico de la ficha del proceso de seleccin, en el caso de
procedimientos de recurso de apelacin y/o revisin, ().
El apartado 5 del mismo numeral: En los procedimientos de impugnacin y sancionadores, la
Entidad, el impugnante, proveedor o rbitro denunciado y los terceros administrados, segn
corresponda, estn obligados a verificar, de manera permanente, la informacin registrada en el
Toma Razn electrnico de la ficha del proceso de seleccin o el de la pgina web del OSCE, a
efectos de acceder a la notificaciones que por dicho medio realiza el Tribunal de Contrataciones
del Estado. () en ningn caso se podr alegar desconocimiento o ignorancia de las exigencias,
plazos y trminos fijados por el Tribunal.
4

2.4 Por otro lado, en relacin al trmite del recurso de apelacin ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado, la entidad tiene la obligacin de notificar la
admisin del recurso respecto de quienes pudieran verse afectados por la
decisin del TCE, a efectos de que los emplazados puedan absolver el traslado
del recurso en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles; los cuales al
apersonarse al procedimiento de apelacin tendran la calidad de terceros
administrados4.

Sobre ello, cabe mencionar que el numeral 2 del artculo 116 de la anterior Ley,
indica: () La Entidad deber notificar con el decreto que admite a trmite
el recurso de apelacin al postor y/o postores distintos al impugnante que
pudieran verse afectados con la resolucin del Tribunal. La Directiva, en su
numeral V. Definiciones, define al tercero administrado como () Aquellos
que sin haber iniciado el procedimiento poseen derechos e intereses legtimos
que pueden resultar afectados por la decisin de la Sala del Tribunal.

Como se aprecia, se entiende que existe una afectacin en tanto el otorgamiento


de la Buena Pro es un derecho expectaticio 5; al respecto el Tribunal de
Contrataciones del Estado en la Resolucin N 2546-2016-TCE-S1, ha
sealado lo siguiente: () Dicho otorgamiento de la Buena Pro constituye un
derecho expectaticio, a diferencia de lo que constituye el consentimiento de la
misma, pues, una vez consentida la buena pro, se genera la obligacin y el
compromiso, por parte del adjudicatario, de suscribir el contrato
correspondiente.. Como se advierte, el otorgamiento de la Buena Pro produce
efectos jurdicos sobre el postor ganador, el cual dentro de un procedimiento de
impugnacin puede resultar en sus derechos e intereses legtimos afectado. Es
por ello, que la normativa de contrataciones ha previsto establecer la obligacin
de la Entidad de notificar, la admisin del recurso, a los que pudieran verse
afectados con la interposicin de un recurso impugnativo ante el TCE.

2.5 En dicho marco, estando administrativamente firme el otorgamiento de la Buena


Pro, producto de una resolucin del TCE, tanto la Entidad como el postor
ganador, realizan las acciones pertinentes a fin de cumplir con su obligacin de
suscribir el contrato, siguiendo el respectivo procedimiento para ello. Al
respecto, el artculo 148 del anterior Reglamento 6 establece los plazos y el
procedimiento que deben ser observados por ambas partes para suscribir el
contrato. Por su parte, el numeral 1 del artculo 148 del Reglamento, establece
que, una vez que quede consentido o administrativamente firme el
otorgamiento de la buena pro, Dentro del plazo de doce (12) das hbiles
siguientes al consentimiento de la buena pro o cuando esta haya quedado
administrativamente firme, debe suscribirse el contrato; a su vez, dentro del
referido plazo: a) el postor ganador debe presentar la totalidad de la
documentacin prevista en las bases, b) la Entidad, de corresponder, solicita
la subsanacin de la documentacin presentada y c) el postor ganador
subsana las observaciones formuladas por la Entidad.

4
El que no fue admitido o descalificado, para cuestionar debe de impugnar.
5
Opinin N 050-2014/DTN
6
Modificado mediante Decretos Supremos N 138-2012-E y N 080-2014-EF.
5

Asimismo, el referido artculo precisa: "Cuando el postor ganador no presente


la documentacin y/o no concurra a suscribir el contrato, segn corresponda
(...), perder automticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sancin
administrativa aplicable." (El subrayado es agregado).

Como se advierte, cuando el postor ganador de la Buena Pro no perfecciona el


contrato dentro del plazo establecido en el Reglamento, se produce la prdida
automtica de la Buena Pro, la misma que ocurre por el simple paso del
tiempo; esto es, por el vencimiento de los plazos para la suscripcin del
contrato sin que se hayan cumplido los requisitos exigidos para ello.

3. CONCLUSIONES

3.1 Consentido el otorgamiento de la buena pro o una vez que esta haya quedado
administrativamente firme, la Entidad y el postor ganador se obligan a
perfeccionar el contrato correspondiente, dentro de los plazos previstos en el
artculo 148 del anterior Reglamento.

3.2 La Entidad tiene la obligacin de notificar la admisin del recurso de apelacin


a los que pudieran verse afectados con la interposicin del recurso
impugnativo.

3.3 Las resoluciones que emite el Tribunal de Contrataciones del Estado y que ponen
fin a los procedimientos impugnativos, son notificadas vlidamente a travs del
Toma Razn electrnico de la ficha del proceso de seleccin del Sistema
Electrnico de Contrataciones del Estado SEACE.

3.3 Si bien en la normativa anterior, no se precis si en el caso que el postor haya


obtenido la buena pro a consecuencia de lo resuelto por el Tribunal de
Contrataciones del Estado, corresponda a la Entidad notificar al adjudicado
con el resultado obtenido o si debe esperar a que este concurriera dentro de los
plazos determinados en la norma, deber entenderse que al no haber concluido
el proceso de seleccin, el medio de notificacin vlido es el SEACE, y a
travs de este la Entidad deber registrar el nuevo otorgamiento, entendindose
con ello notificada la buena pro al nuevo postor ganador.

Jess Mara, 7 de febrero de 2017

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/